WEG EN WAGEN. De lading gevolgd

WEG EN WAGEN | Maart 2015 | Jaargang 29 | Nummer 75

WEG EN WAGEN De lading gevolgd

Colofon Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen 1

Nu verkrijgbaar: het handboek Toelichting op de AVC 2002 Thans verkrijgbaar de nieuwe toelichting op de Algemene VervoersCondities. Prof. Mr. M.H. Claringbould heeft voor dit boek geput uit zijn kennis en ervaring op het terrein van het wegvervoerrecht, die hij gedurende zijn lange carrière als advocaat en hoogleraar heeft opgedaan. Het boek bevat per artikel van het AVC een toelichting, maar ook informatie over jurisprudentie en verwijzingen naar literatuur. Kortom, een verdieping van uw kennis op het gebied van het Nederlandse wegvervoerrecht.

Toelichting op de AVC 2002 Prof. mr. M.H. Claringbould

Bestellen kan via http://www.sva.nl/nl/toelichtingavc

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl.nl T 088 55 22 167 F 088 55 22 103

Colofon Uitgave

Redactie

Eindredactie

Stichting vervoeradres Hofweg 33 2631 XD NOOTDORP Postbus 24023 2490 AA DEN HAAG T 088 - 552 21 67 F 088 - 552 21 03 E [email protected] I www.sva.nl

Ing. R. G. Bruijne Mw. Mr. J.S. Stibbe

Mw. Mr. J.S. Stibbe

Vormgeving Formzet bv, Zoetermeer

©2015 Stichting vervoeradres Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.


Vervoerrecht Wie moet laden en lossen? Een antwoord op de vraag: wie moet laden en lossen? is in de AVC 2002 gegeven. Maar wie is aansprakelijk, als hiervan wordt afgeweken, en niet de afzender maar de vervoerder (chauffeur) hier een rol in speelt?

1. Inleiding

Prof. mr. Maarten Claringbould, hoogleraar Zeerecht aan de Universiteit van Leiden en advocaat bij Van Traa Advocaten

In november 1986 schreef ik in het zogenoemde ‘0-nummer’ van Weg en Wagen mijn eerste bijdrage onder de titel ‘Wie moet laden en lossen?’ Dat eerste nummer van W&W dat een gratis verspreid proefnummer was, gaven wij het nummer 0 mee; als het blaadje niks zou worden zou het immers bij ‘nul’ blijven. Bijna dertig jaar later zijn wij toe aan nr. 75, eigenlijk nr. 76… Kortom, hoog tijd om deze in de praktijk telkens terugkerende vraag weer eens onder de loep te nemen. In tegenstelling tot de AVC 1983 leggen de AVC 2002 wel vast wie moet laden, stuwen en doen lossen (art. 4 lid 1 e AVC 2002). Dat is de afzender! Art. 9 lid 5 voegt daar aan toe dat de chauffeur de belading en stuwage moet controleren. Daarover heb ik geschreven in W&W januari 2014, nr. 71 en dat komt nu niet aan de orde. Deze keer zoom ik in op de vraag hoe het zit wanneer de vervoerder of beter gezegd diens werknemer, de chauffeur, laadt, stuwt en lost.

2. Partijen mogen anders afspreken De afzender moet laden, stuwen en doen lossen. Dat ‘doen lossen’ door de afzender houdt in dat de afzender moet regelen dat personeel van de geadresseerde de lading zal lossen. Art. 4 lid 1 e voegt aan die verplichting van de afzender toe: “(…) tenzij partijen anders overeenkomen of uit de aard van het voorgenomen vervoer, in aanmerking genomen de te vervoeren zaken en het ter beschikking gestelde voertuig, anders voortvloeit.” (i) Partijen komen anders overeen Voor het vervoer van grote hoeveelheden product (chemicaliën, benzine, pakketten, levensmiddelen, elektronica etc.) worden meestal raamcontracten opgesteld. Vanzelfsprekend moet in die contracten nauwkeurig worden vastgelegd hoe er geladen, gestuwd en gelost moet worden en wie dat moet doen.

Bijvoorbeeld: Wie moet de laad- en losslang aankoppelen aan de los- en laadleiding van de landtank? Moet de chauffeur de rolcontainers met levensmiddelen tot in de winkel rijden? Moet de chauffeur de pakketten bij de deur van de geadresseerde afleveren? (ii) Uit de aard van het vervoer vloeit anders voort Dit is een interessante toevoeging nu het in de praktijk vaak voorkomt dat partijen over dat laden, stuwen en lossen niets hebben afgesproken maar zij wel de AVC 2002 van toepassing hebben verklaard. De hoofdregel is inderdaad dat de afzender laadt, stuwt en doet lossen maar bij een bepaald soort vervoer, waarbij ook gekeken wordt welke goederen met welke vrachtwagen vervoerd moeten worden, kan het voor de hand liggen dat toch de vervoerder, beter gezegd diens chauffeur, de vrachtwagen belaadt, de lading stuwt en vervolgens lost. Denk aan het pakketvervoer naar consumenten. De chauffeur zal altijd de pakketten zelf lossen en naar de huisdeur brengen. Of hij zijn vrachtwagen bij het verzendhuis of het distributiecentrum zelf moet beladen, daarover kunnen maar beter schriftelijke afspraken worden gemaakt. Naar Nederlands recht heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke uit de gewoonte voortvloeien (art. 6:248 lid 1 BW). Met andere woorden, je komt weliswaar schriftelijk (art. 4 lid 1 e AVC 2002) overeen dat de afzender de vervoerde goederen doet lossen, maar bij pakketvervoer naar consumenten is het altijd de gewoonte dat de chauffeur lost en het pakket bij de deur aan huis aflevert (art. 9 lid 6 AVC 2002 ‘Aflevering aan huis’). In dat geval wordt de schriftelijke afspraak van art. 4 lid 1 e dat de afzender doet lossen, opzij gezet door de gewoonte dat de chauffeur dat lossen en afleveren aan huis verricht. Die mogelijkheid dat het in de praktijk anders gaat dan dat de afzender laadt, stuwt en doet lossen, wordt derhalve mogelijk gemaakt met de toevoeging aan art. 4 lid 1 e dat uit de aard van het vervoer anders kan voortvloeien.

3. De chauffeur laadt en stuwt zelf Wanneer de chauffeur zelf laadt en stuwt, dan doet hij dat omdat dit uitdrukkelijk schriftelijk in een raamcontract was overeengekomen of omdat dit uit het betreffende vervoer voortvloeit; het is de gewoonte geworden dat de chauffeur dit

Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen 3


laden en stuwen zelf doet. De chauffeur handelt dan niet voor rekening van de afzender. Hij laadt en stuwt ten behoeve van zijn baas, de vervoerder. Ontstaat daarbij ladingschade, dan is de vervoerder daarvoor in principe aansprakelijk en kan hij zich niet beroepen op de van aansprakelijkheid bevrijdende omstandigheid, namelijk behandeling, lading, stuwing of lossing door ladingbelanghebbende (art. 11 onder c AVC; art. 8:1099 onder b BW). Dit geldt mijns inziens ook als er even geen personeel van de afzender is en de chauffeur besluit zelf de gereed staande rolcontainers of dozen in de vrachtwagen te zetten om op tijd weg te kunnen rijden. Ook dan handelt hij niet ‘voor rekening van de afzender’ maar gewoon voor zijn baas. Dit wordt slechts anders als in het raamcontract uitdrukkelijk is afgesproken dat de chauffeur ten behoeve van de afzender zal laden en stuwen. Waarschijnlijk zal de vrachtprijs dan iets hoger worden.

4. De chauffeur lost zelf Zoals in paragraaf 2 al vermeld, zal de chauffeur bij pakketvervoer naar consumenten altijd zelf lossen en het pakket aan de huisdeur afleveren. Ingewikkelder wordt het bij het lossen van bulkproducten zoals chemicaliën uit tankwagens in landtanks. Een voorbeeld aan de hand van een recent vonnis.1 Vervoer van een lading benzineadditief en een lading dieseladditief in twee verschillende compartimenten van de tankwagen. Bij het lossen worden de ladingen verwisseld en wordt het benzineadditief gelost in de landtank met dieseladditief en het dieseladditief wordt gelost in de landtank met benzineadditief; de schade is ruim € 50.000. De rechtbank oordeelt allereerst dat nu er tijdens het vervoer geen ladingschade is ontstaan en de schade in de landtanks pas na lossing is ontstaan, de vervoerder slechts aansprakelijk is wanneer de eigenaar van de producten in de landtank kan bewijzen dat de vervoerder een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Meer specifiek dat de chauffeur bij het lossen een fout heeft gemaakt. Vervolgens wordt feitelijk vastgesteld dat de chauffeur de bij de tankwagen behorende losslangen aan de koppelstukken van de tankwagen vastmaakt en pas daarna wordt de losslang aan de landtankingang gekoppeld. De rechtbank zegt dan ook dat de verantwoordelijkheid voor de juiste koppeling tussen de losslangen en de compartimenten van de tankwagen in beginsel bij de vervoerder ligt. Maar de producteigenaar moet wel bewijzen dat de chauffeur hier de fout heeft gemaakt, dat wil zeggen dat de chauffeur de losslang voor het dieseladditief heeft aangesloten op het compartiment met benzineadditief en omgekeerd. Over het leveren van dat bewijs wordt nu verder geprocedeerd. 1 2 3 4

Let wel, alles wat een vervoerder doet nadat hij de goederen heeft gelost en heeft afgeleverd2 valt buiten de regels van het vervoerrecht. Hij kan dan hoogstens aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad als schuld van de vervoerder (chauffeur) aan het ontstaan van de schade wordt bewezen.3 Een ander voorbeeld waarbij na het lossen en de aflevering schade ontstond aan het gezonde product in de landtank. De chauffeur heeft de sojabloem uit de tankwagen gelost in een tanksilo met melkpoeder. Na beoordeling van de gang van zaken bij de lossing komt het hof tot het oordeel dat, nu het zwaartepunt van de fout is gelegen bij de vervoerder, de vervoerder 80% van de schade aan de sojabloem en de melkpoeder moet dragen en de geadresseerde 20%.4 Let op, ook hier is de vervoerder aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad nu de op zich onbeschadigde sojabloem pas na de lossing en aflevering de melkpoeder beschadigde. En bij een onrechtmatige daad kan het evenzeer tot een verdeling van de schade komen als bij wanprestatie onder de vervoerovereenkomst; zie de volgende paragraaf 5.

5. Gezamenlijk laden en stuwen Het komt, zeker bij zware lading, regelmatig voor dat personeel van de afzender de zware lading met de vorkheftruck op de vrachtwagen plaatst terwijl de chauffeur aanwijzingen geeft waar de lading precies geplaatst moet worden. Dat personeel zet ook meestal die zware lading vast waarbij de chauffeur wederom aanwijzingen geeft. Blijkt later dat bijvoorbeeld de rollen staal niet goed zijn neergezet en niet goed zijn vastgezet – bij de eerste scherpe bocht vallen ze van de oplegger – dan zal de vervoerder waarschijnlijk toch aansprakelijk zijn omdat zijn chauffeur niet goed heeft gecontroleerd of de door de afzender verrichte belading en stuwage in orde waren (art. 9 lid 5 AVC). De chauffeur stond erbij, hij keek ernaar en hij controleerde niet goed. Dat leidt tot aansprakelijkheid van de vervoerder; zie mijn bijdrage in W&W 2014, nr. 71. Het wordt anders als het personeel van de afzender bij het beladen een fout maakt waar de chauffeur verder niets aan kan doen. Bijvoorbeeld bij het laden van een rol staal plaatst de bestuurder van de vorkheftruck de rol staal zodanig op de vrachtwagen dat deze er onmiddellijk afrolt. De vervoerder is niet aansprakelijk voor de behandeling van de lading door de afzender als die behandeling daadwerkelijk tot schade heeft geleid (art. 11 onder c AVC; art. 8:1099 onder b BW).

Rechtbank Rotterdam 14 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:6013, S&S 2015, 5. Zie over de vraag wanneer is afgeleverd mijn bijdrage ‘Aflevering revisited’ in W&W juli 2012, nr. 67; het additief wordt afgeleverd zodra het de flens van de losslang is gepasseerd. Het standaardarrest is het ‘Cargofoor-arrest’, Hoge Raad 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1333, NJ 1995, 114, S&S 1994, 72. Hof ’s-Hertogenbosch 13 juni 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AY0426, S&S 2007, 100.



Ook is nog denkbaar dat de afzender en de chauffeur echt samenwerken met het beladen van de lading, bijvoorbeeld bij veevervoer. De boer trekt de onwillige dikbilvaars aan het halster de laadklep op en de chauffeur geeft de angstige vaars met de stroomstok een extra ‘prikkel’; de vaars springt van de laadklep en breekt haar poot.5 Dan wordt moeilijk te achterhalen door wiens gedrag de vaars van de laadklep is gesprongen. De aansprakelijkheid voor de schade kan dan gedeeld worden nu art. 11 AVC en art. 8:1099 BW de woorden ‘voor zover’ gebruiken. Voor zover de schade is te wijten aan de handeling van de afzender is de vervoerder daarvoor niet aansprakelijk. Dat betekent dat naar evenredigheid waartoe de handelingen van de afzender en de vervoerder aan de schade hebben bijgedragen, die schade over beide partijen wordt verdeeld.

6. Conclusie In de AVC 2002 staat met zoveel woorden dat de afzender moet laden, stuwen en doen lossen. Wil de afzender dat niet doen, doet hij er verstandig aan daarover duidelijk schriftelijke afspraken te maken met de vervoerder. Vooral precies opschrijven wat die vervoerder moet doen met dat laden, stuwen en lossen en tegelijkertijd nauwkeurig aangeven wanneer inontvangstneming ten vervoer plaatsvindt (de aansprakelijkheid van de vervoerder begint te lopen) en wanneer de aflevering plaatsvindt (de vervoerdersaansprakelijkheid eindigt). Schriftelijke afspraken zijn wat dat betreft te prefereren boven wat de gewoonte is in de praktijk. Maar zoals hiervoor beschreven kan een vaste gewoonte die telkens wordt herhaald, de in de AVC neergelegde afspraak dat de afzender in beginsel moet laden, stuwen en doen lossen, wel degelijk wijzigen. Bij een aantal gevallen, zeker met betrekking tot pakketvervoer met lossen door de chauffeur en afleveren aan de huisdeur, wordt de afspraak van art. 4 lid 1 e AVC opzij gezet. Als een vervoerder schriftelijk andersluidende instructies over laden, stuwen en lossen accepteert, is het wel zaak dat die vervoerder – nu optredend als afzender – die instructies doorgeeft aan zijn ondervervoerder. Doet hij dat niet, dan kan deze hoofdvervoerder jegens zijn afzender aansprakelijk zijn (de chauffeur heeft de lading niet conform de oorspronkelijke instructie vastgezet) maar kan die hoofdvervoerder als afzender geen regres nemen op zijn ondervervoerder want zijn chauffeur had nu juist niet de instructie gekregen hoe hij deze lading precies moest vastzetten. Kortom, wie moet laden, stuwen en lossen? Het is keurig in de AVC 2002 geregeld. In beginsel moet de afzender dat doen. Wil je dat anders, dan moet dat bij voorkeur schriftelijk worden overeengekomen.

5

Deze casus is ontleend aan het ‘dikbilvaars-arrest’, Hoge Raad 19 februari 1982, S&S 1982, 57, NJ 1982, 402 m. nt. Wachter.



Vervoerrecht Duitse Wet op het minimumloon: kommer, kwel en kansen 1. Inleiding

RA Tono Wevers, Rechtsanwalt arbeidsrecht bij Dijks Leijssen Advocaten & Rechtsanwälte, Enschede

Mr. Joost Wery, advocaat vervoerrecht bij Dijks Leijssen Advocaten & Rechtsanwälte, Enschede

1 2 3

Op 1 januari 2015 is in Duitsland het Mindestlohngesetz (MiLoG) in werking getreden. Hiermee is in de meeste branches, ook in de vervoerssector, een wettelijk minimumloon verplicht gesteld. Dat betekent, dat werkgevers hun werknemers tenminste € 8,50 per uur (bruto) moeten betalen. Ook buitenlandse bedrijven die hun werknemers in Duitsland werk laten verrichten, vallen onder deze wet. Voor Nederlandse bedrijven zal betaling van het minimumloon over het algemeen geen problemen opleveren, want het in Nederland geldende minimumloon is zelfs hoger, namelijk €8,66 bruto per uur. Het laagste uurloon dat volgens de CAO op het Beroepsgoederenvervoer is verschuldigd, ligt daar nog weer boven. Niets aan de hand dus? Toch wel, het MiLoG bepaalt namelijk, dat werkgevers moeten documenteren dat het minimumloon of hoger wordt betaald. Deze documentatie levert administratieve verplichtingen op voor Duitse maar ook voor buitenlandse bedrijven, die in Duitsland actief zijn.

De Duitse Arbeitsgerichte hanteren de vuistregel, dat vergoedingen van de werkgever in ieder geval dan mogen worden meegerekend als de vergoeding functioneel een vergelijkbaar karakter en doel heeft als het minimumloon. Bij uitbetaald vakantiegeld en bonussen is dat het geval, tenzij de bonus aan verdere voorwaarden gebonden is en dus niet onherroepelijk is. Vergoedingen voor werk buiten de reguliere arbeidstijden, zoals overwerk en nachtelijke arbeid, mogen niet meegerekend mogen. Ook bijvoorbeeld bijdragen aan de pensioenpremie mogen niet meegerekend worden bij de berekening van het minimumloon, omdat dit bedrag pas in de (verre) toekomst daadwerkelijk als geldbedrag ter vrije beschikking staat aan de werknemer. Ook (vaste) onkostenvergoedingen mogen niet worden meegerekend. Doel van een vergoeding is immers om kosten, die noodzakelijk zijn om het werk te verrichten, terug te betalen. Een onkostenvergoeding kan daarom niet als loon worden gezien. Het bovenstaande voorbeeld is dus te kort door de bocht. Omdat de chauffeur de vergoedingen nodig heeft voor het beoogde doel, te weten: het dekken van uitgaven om langdurig van huis weg te zijn (maaltijden en een fatsoenlijke slaapplaats) kunnen deze vergoedingen niet bij het minimumloon worden opgeteld. Naar Westeuropese maatstaven kun je niet verwachten dat een chauffeur in zijn cabine slaapt en zijn maaltijden overslaat.

2. Hoe bereken je de hoogte van het loon? Loon bestaat uit verschillende bestanddelen, zoals bijvoorbeeld vakantiegeld, gratificaties, bijdragen aan de pensioenpremie, bonussen en onkostenvergoedingen. Welke bestanddelen mogen meegenomen worden bij de berekening of het loon aan het minimumloon voldoet? Recent lazen wij een voorbeeld1 van een uitbetaling aan een Poolse internationaal chauffeur in dienst bij een Pools transportbedrijf , die een rit uitvoert van Polen naar Nederland. Deze rit loopt via Duitsland. De chauffeur krijgt de minimale Pools-wettelijke dagtoeslag van € 12,50 euro en een nachtvergoeding van € 37,50 (overigens heeft deze Poolse chauffeur, als hij geen bonnen indient, slechts recht op uitbetaling van 25% van de Poolse wettelijke maximale toeslag). De chauffeur gebruikt deze vergoeding niet voor een warme hap in een truckerscafé en hij overnacht in de cabine. Mag de werkgever de nachtvergoeding nu bij de berekening van het minimumloon meenemen? Het basissalaris van 3 euro per uur te vermeerderen met de som van genoemde toeslagen zou dan al uitkomen op € 6,75 per uur,2 uitgaande van een dienst van 12 uur.

3. Europese Hof inzake de Detacheringsrichtlijn In dit licht is een arrest van het Europese Hof uit 2005 van belang,3 waarin het Hof uitleg gaf over de reikwijdte van de Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71). In deze zaak ging het om de vraag, of een Pools bouwbedrijf het Duitse minimumloon aan zijn Poolse werknemers had betaald in de periode dat zij werkzaam waren in Duitsland. De Duitse regering stelde, dat toeslagen in de bouw niet mogen worden meegerekend als loon, waardoor de Poolse werknemers onder het minimumloon uitbetaald hadden gekregen. In de berekening van het loon werden door de Duitse regering toeslagen voor overwerk, nachtwerk en werk op zon- en feestdagen, verplaatsingsvergoedingen en toeslagen voor zwaar werk buiten beschouwing gelaten. De zaak betrof vanzelfsprekend nog niet het per 1 januari 2015 ingevoerde MiLoG, maar eerdere branchegerichte minimumloongrenzen in Duitsland.

Het voorbeeld is ontleend aan: http://www.ttm.nl/nieuws/discussie-duits-minimumloon-storm-glas-water/68355/ Wij kunnen deze ‘berekening’ niet goed volgen. Toeslagen (€12,50 + 37,50) + basissalaris (12 x €3,=) samen levert €86,= aan inkomsten. Bij een dienst van 12 uur is dat €7,17 per uur, €1,33 onder het Duitse minimumloon van €8,50. HvJ EU 14 april 2005, C-341/02



Het Europese Hof oordeelde dat de toeslagen in verband met de tewerkstelling wel degelijk als een deel van het minimumloon moeten worden beschouwd, mits deze niet uitbetaald worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de tewerkstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.

Op het formulier moet ingevuld worden: • de familienaam, eerste naam en geboortedatum van de werknemer, • de aanvang en verwachte duur van de uitvoering van de opdracht in Duitsland, • het adres waar de documenten worden bewaard.

Men zou uit deze uitspraak van het Europese Hof kunnen afleiden, De ingevulde formulieren moeten worden gefaxt naar: dat alle forfaitair uitgekeerde onkostenvergoedingen bij het miniBundesfinanzdirektion West, Cologne mumloon meegeteld zouden mogen worden. Als geen vergoeding Faxnummer +49 (0) 221 964 870 op basis van bonnetjes plaatsvindt, maar een vast bedrag aan onkostenvergoeding wordt betaald ongeacht welke kosten Naast het formulier moet de werkgever een brief opsturen feitelijk zijn gemaakt, kan immers worden gesteld, dat deze waarin wordt verklaard dat op eerste verzoek van de douane de onkostenvergoeding geen vergoeding vormt van daadwerkelijk werkgever kan aantonen dat tenminste het minimumloon wordt in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten. betaald aan de chauffeur (eerste registratie). Deze uitleg voert ons inziens echter te ver. Naar onze mening De aanmelding kan tot zes maanden vooruit alle (nog te verstelt het Europese Hof dat vergoedingen gerelateerd moeten wachten) opdrachten omvatten. Mochten dagen of uren van een zijn aan directe uitgaven. Het is reëel te veronderstellen dat de transport wijzigen nadat er een aanmelding is gedaan, dan hoeft chauffeur in direct verband met de werkzaamheden ongeacht dat niet te worden doorgegeven aan de Duitse douane. de precieze hoogte, kosten zal moeten, (althans mogen) maken Bij controle op locatie moet de werkgever ten minste de volgende voor maaltijden en overnachtingen. Wel lijkt het Europese Hof als documenten in het Duits aan de douane kunnen overhandigen: criterium te stellen dat de vergoeding dient als betaling van kos- • een kopie van de arbeidsovereenkomst, ten, die daadwerkelijk worden gemaakt, anders dan bijvoorbeeld • recente loonstroken, bij een onregelmatigheidstoeslag het geval is. Het vereiste van • een urenverantwoording. het daadwerkelijk gemaakt zijn van de onkosten voert er niet toe, dat de vergoeding ervan niet op een forfaitair bedrag mag De vraag was of “op locatie” ook betekent dat de chauffeur deze worden vastgesteld. Een andere opvatting zou immers tot de papieren ook bij controle onderweg moet kunnen tonen. Dit blijkt absurde situatie leiden, dat een chauffeur die daadwerkelijk zijn echter niet het geval. Wel moeten de gegevens beschikbaar zijn vergoeding gebruikt voor een overnachting vervolgens nog een voor de douane. Er zal dan eventueel ook voor vertaling moeten loonaanspraak zou hebben jegens zijn werkgever op basis van worden gezorgd. de minimumloonwet, terwijl de chauffeur die in de cabine heeft geslapen deze aanspraak niet heeft. De werkgever moet uiterlijk zeven dagen na afronding van de transportopdracht in zijn administratie een aantal gegevens 4. Praktische informatie over meldings- en vastleggen. Dat betreft gegevens over de begin- en einddatum documentatieverplichtingen en de aantal uren, dat de betreffende werknemer in Duitsland in De wet MiLoG brengt nogal wat administratieve verplichtingen het kader van deze transportopdracht heeft gewerkt. met zich mee. Zo moeten bedrijven, als zij personeel in Duitsland willen inzetten, hiervan van te voren schriftelijk melding doen. De douane behoudt zich het recht voor ook andere gegevens Met de melding worden werknemers in Duitsland geregistreerd op te vragen, mocht zij dat nodig achten. Genoemde informatie bij de Duitse douane (Bundesfinanzdirektion). Dat geldt voor al en formulieren moeten minimaal twee jaar door de werkgever het personeel dat in Duitsland te werk is gesteld door buitenworden bewaard. Buitenlandse (transport-) bedrijven mogen landse werkgevers, dus ook voor chauffeurs die rijden naar, deze documenten in hun eigen land bewaren, mits de werkgever vanuit, in en door Duitsland, alsmede voor uitzendkrachten die schriftelijk verklaart aan de Duitse douane dat de informatie voor een inlener in Duitsland rijden. vertaald in het Duits op enig moment op verzoek van de douane De melding moet worden gedaan met het formulier geleverd kan worden. Einsatzplanung für Arbeitgeber. Dit formulier is te downloaden via de website www.zoll.de. Meer informatie hierover is verkrijgbaar bij de afdeling ‘(Zoll)Informations & Wissensmanagement (IWM)’ van de douane in Dresden, telefoon +49- 351 448 34 520 /510.



5. Ketenaansprakelijkheid en boetes Ook de opdrachtgever van het transport is aansprakelijk voor het betalen van het minimumloon door de opdrachtnemer en diens eventuele onderaannemers. In de bouwbranche golden vergelijkbare regels al op basis van het Arbeitnehmer-Entsendegesetz. De Duitse wetgever heeft ook het boetestelsel dat bij deze wet hoort in de MiLoG overgenomen. Aan werkgevers die hun werknemers niet juist aanmelden kan een boete van (maximaal) € 30.000,- worden opgelegd. Op het niet of niet tijdig betalen van het wettelijk minimumloon staat een boete van (maximaal) € 500.000,-. Deze boete kan eveneens aan de opdrachtgever worden opgelegd.

6. Hoe verhoudt zich het MiLoG tot het Europese vrije verkeer? De vraag rijst of de opgelegde administratieve verplichtingen voor buitenlandse bedrijven zich wel verdragen met het in het Europese recht gewaarborgde vrije verkeer van werknemers en diensten. Voor de Nederlandse situatie geldt bovendien dat een werknemer met een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht sowieso recht heeft op het Nederlandse minimumloon, dat zelfs iets hoger ligt dan het Duitse minimumloon. Gesteld zou kunnen worden, dat verplichtingen daarom disproportioneel zijn en discriminerend voor Nederlandse (buitenlandse) arbeiders en dienstverleners op de Duitse markt. Zo lang over die vraag nog geen rechterlijke uitspraak bestaat, doet u er verstandig aan ter voorkoming van hoge boetes te voldoen aan de verplichtingen uit het MiLoG. Een aanwijzing dat het MiLoG wel in overeenstemming is met het vrije verkeer in de EU blijkt uit de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak Portugaia Construções,4 waarin vergelijkbare verplichtingen op grond van het Arbeitnehmer-Entsendegesetz verenigbaar geacht werden met het Europese recht. Het Europese Hof verklaarde (nog onder het EEGVerdrag) omtrent de verenigbaarheid met het vrije dienstenverkeer: “Bij beoordeling of het verenigbaar is met de artikelen 59 en 60 van het Verdrag, wanneer de ontvangende lidstaat op in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters een nationale regeling toepast die een minimumloon voorschrijft, dienen de nationale autoriteiten of in voorkomend geval de nationale rechterlijke instanties na te gaan of deze regeling objectief gezien de bescherming van de ter beschikking gestelde werknemers waarborgt. Dienaangaande is de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever weliswaar niet beslissend, maar zij kan wel een aanwijzing vormen voor het met deze regeling nagestreefde doel.” Op het moment dat we dit artikel schrijven, is net bekend gemaakt dat de Europese Commissie de Duitse minimumloonregels onder de loep gaat nemen. De Europese Commissie is, na een klacht van TLN en mede na aandringen van de IRU, een onderzoek gestart dat dient als voortraject tot een inbreuk4 5

procedure5 tegen de Duitse staat. In het uiterste geval zou de inbreukprocedure er toe kunnen leiden, dat alleen Duitse vervoerders onder de wet vallen. Dat zou voor de Duitse vervoerssector natuurlijk dramatisch zijn, omdat zij dan vanwege de ketenaansprakelijkheid via ondervervoer geen lager betaalde chauffeurs zouden kunnen inzetten, terwijl bijvoorbeeld een Nederlandse vervoerder dit via de daarvoor inmiddels gebruikelijke constructies (nog) wel zou mogen, mits de constructie correct is opgezet. Voor de Nederlandse transportsector en de (Nederlandse) chauffeurs zou het mooi zijn als de Europese Commissie wel de betaling van het minimumloon in stand laat, maar de administratieve rompslomp zou beperken tot vrij bewijs van de daadwerkelijke betaling van het minimumloon. Voor een voltijdsdienstverband zou het naar onze mening dan voldoende moeten zijn dat een bankafschrift aanwezig is waarop de loonbetaling is vermeld. Zo ver zijn we echter bij lange na nog niet. Een eerste resultaat van de bemoeienis vanuit Europa is wel dat vooralsnog het Duitse minimumloon voor transitovervoer uitgesteld is. Is Duitsland begin- of eindstation van het transport, dus wordt er geladen of gelost in Duitsland, dan is en blijft de wet MiLoG van toepassing.

7. Duitse arbeidsovereenkomsten Als uw personeel in Duitsland werkt, dan zal niet ‘klakkeloos’ gebruik kunnen worden gemaakt van reeds bestaande (model-) arbeidsovereenkomsten. Een aantal clausules zal moeten worden aangepast, omdat deze clausules door de rechter op grond van het MiLoG vernietigd zouden kunnen worden. Voorbeelden van dergelijke clausules zijn afspraken over geen extra loonbetaling voor overwerk, of het vervallen van loonaanspraken na 6 maanden. Deze vernietigbaarheid staat los van de minimumlooneisen en geldt dus ook indien ruim boven € 8,50 per uur wordt betaald. De bestaande arbeidsovereenkomsten zullen dan ook tegen het licht gehouden moeten worden en waar nodig aangepast om eventuele claims van werknemers te voorkomen.

8. Kansen De nieuwe Duitse wetgeving is ingewikkeld en leidt tot meer administratieve verplichtingen. Toch is het niet alleen maar kommer en kwel. Net als de Duitse ondernemers, hebben ook veel Nederlandse bedrijven te lijden van concurrentie vanuit Middenen Oost-Europa, door de lage lonen die daar gangbaar zijn. Anders dan in Nederland wordt in die contreien vaak bij lange na niet het Duitse minimumloon betaald. Indien de nieuwe Duitse wet inderdaad ook jegens deze concurrenten stringent gehandhaafd wordt, zou dit betekenen, dat voor Nederlandse ondernemingen deze loonkostenconcurrentie afneemt. Het Duitse minimumloon zorgt dan immers voor een soort gelijk speelveld qua lonen. De wet biedt in bedrijfseconomisch opzicht ook zeker kansen voor het Nederlandse bedrijfsleven. Wellicht maakt dit het allemaal de moeite waard.

HvJ EU, 24 januari 2002, C-164/99 De Europese Commissie kan een inbreukprocedure starten tegen een Lidstaat, indien de Commissie van mening is dat deze staat zijn Europeesrechtelijke verplichtingen niet is nagekomen.



Vervoerrecht Vraag uit de praktijk: Hoe bereken je de schade? (Deel 2) Vragen: In het vorige nummer van Weg en Wagen heb ik een drietal vragen over schadeberekening behandeld.1 Deze keer kijk ik naar de vragen: Hoe bereken je een deelschade en wat betekent deelschade voor terugbetaling van de vrachtkosten?

Antwoord: 1. Berekening van deelschade

Mw. Mr. Shula Stibbe, secretaris van de Stichting vervoeradres

Voor de berekening van deelschade ga ik uit van twee scenario’s. a. Stel een zending bestemd voor een kledingwinkel bestaat uit dure en goedkope kledingstukken. Tijdens het vervoer raakt een deel van de kledingstukken beschadigd. Hoe bereken je de waarde van het beschadigde deel? Alleen de waarde van de beschadigde kledingstukken kan gevorderd worden. De waarde is in dit geval gelijk aan de de factuurwaarde per kledingstuk. Het is dus niet toegestaan om voor de hele zending een soort gemiddelde prijs per kledingstuk vast te stellen: de schade moet aantoonbaar geleden schade zijn. De aansprakelijkheid van de vervoerder is echter gelimiteerd door de aansprakelijkheidslimiet (AVC €3,40 per kg of CMR ± €10,30).2 Bij kledingstukken zal de limiet snel bereikt zijn, omdat kleding niet zo zwaar is. Wel zal het waarschijnlijk lastig zijn om vast te stellen hoeveel het gewicht van de beschadigde kleding bedraagt, omdat op de vrachtbrief meestal alleen een totaalgewicht van de zending vermeld wordt. b.

1 2 3

Stel de lading bestaat uit 5 wasmachines. Alleen het bedieningspaneel van de duurste wasmachine van een bekend merk (winkelwaarde van de wasmachine €1.300,-) is beschadigd. Hiermee is de wasmachine onbruikbaar geworden. Reparatie is mogelijk maar kostbaar, omdat niet alleen het paneel opnieuw gemonteerd moet worden, maar ook opnieuw ingeregeld wat arbeidstijd kost. Moet de limiet in dit geval alleen over het bedieningspaneel worden berekend of over het gewicht van de gehele machine?

Voor het antwoord raadplegen wij het boek ‘Toelichting op de AVC’.3 Bij de toelichting op artikel 13 lid 2 AVC lezen wij: “[…] zolang dat paneel vast zat aan de machine de limiet over het gewicht van de gehele machine moet worden berekend.“ Bij wasmachines zit het bedieningspaneel altijd aan de machine vast. Een wasmachine weegt zo’n 50 kg. Voor de berekening van de AVC-limiet betekent dit: 50kg x €3,40 = €170,-. Voor vervanging en inregeling van het bedieningspaneel is dit bedrag misschien net voldoende (als er geen voorrijkosten worden berekend….) Maar als reparatie niet mogelijk zou zijn, dan blijft de belanghebbende bij de wasmachine (meestal de opdrachtgever van het vervoer) met een behoorlijke schadepost zitten, tenzij hij/zij zich verzekerd heeft voor het transportrisico. Uiteraard bestaan er ook machines, waar het bedieningspaneel los van de machine wordt geleverd, bij voorbeeld een hefkraan met afstandsbediening. In dat geval zal alleen de waarde en het gewicht van de beschadigde afstandsbediening in de berekening van de schade moeten worden meegenomen. Risicotechnisch kan het interessant zijn om grote goederen in onderdelen te vervoeren, zodat bij schade per onderdeel afgerekend kan worden in plaats van over het hele goed.

2. Terugbetaling van de vracht Als de vervoerder aansprakelijk is voor de schade aan de lading, kan de afzender dan de vrachtprijs terugvorderen? En als er sprake is van een deelschade, betekent dat dan dat slechts een gedeelte van de vrachtprijs teruggevorderd kan worden? a. Binnenlands vervoer. Als er sprake is van binnenlands vervoer, waarop de AVC van toepassing is verklaard, dan geldt artikel 7 lid 4 AVC: Ook wanneer de goederen beschadigd of in het geheel niet worden afgeleverd en de vracht is, zoals meestal het geval is, nog niet betaald dan heeft de vervoerder toch recht op de volle vracht. Bovendien mag de afzender de schade niet verrekenen met nog te betalen vrachtpenningen uit eerdere vervoersopdrachten (art. 7 lid 5 AVC).

Hoe bepaal je de waarde van de beschadigde producten? Hoe bereken je de limiet? Kun je ook BTW claimen? Zie Weg en Wagen 74, november 2014 U kunt de koers van de SDR vinden op www.coinmill.com/eur-sdr ‘Toelichting op de AVC’, prof. M.H. Claringbould, 2015 is verkrijgbaar via de webshop http://shop.beurtvaartadres.nl/Browse.aspx



b.

Grensoverschrijdend vervoer. Als het CMR-verdrag van toepassing is op de vervoerovereenkomst, dan dient de vervoerder bij schade aan de lading behalve een schadevergoeding ook de vrachtprijs terug te betalen. In artikel 23 lid 4 CMR wordt hierbij onderscheid gemaakt tussen geheel verlies van de lading en gedeeltelijk verlies. Welk bedrag dient de vervoerder terug te betalen bij een gedeeltelijk verlies van de lading?

Stel 60% van de lading (in volume) is beschadigd, maar in waarde uitgedrukt is slechts 15% van de lading beschadigd, welk deel van de vrachtkosten kan de afzender dan claimen? Artikel 23 lid 4 CMR bepaalt, dat de vrachtprijs in geval van geheel verlies volledig en in geval van gedeeltelijk verlies naar verhouding, wordt terugbetaald. Uit de bepaling in het CMR-verdrag is niet duidelijk hoe die ‘vrachtprijs naar verhouding’ berekend moet worden. Het lijkt mij bij de deelschade uit het voorbeeld verdedigbaar om 60% van de vrachtkosten terug te vragen. Dat is dan gebaseerd op het idee, dat vervoerskosten berekend worden op volume en gewicht en af te leggen afstand. De waarde van de goederen speelt geen rol bij het vaststellen van de vracht. Bovendien zal de vervoerder naar gelang volume en gewicht een passend vervoermiddel kiezen, wat mede bepalend is voor de berekening van de vrachtprijs.



Transport van afval Verkeerd invullen kennisgevingsformulier kan gevolgen hebben Het kennisgevingsformulier wordt gebruikt voor de melding van in- en uitvoer van afvalstoffen. Als dit formulier niet niet op orde is, kan het transport door de overheid worden tegengegaan. Zelfs buiten de wettelijke bezwaargronden om.

1. Toestemming voor export van afvalstoffen

Mr. Ron Laan, Partner en advocaat afvalstoffenrecht bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

Bij grensoverschrijdend transport van afvalstoffen is vanwege de Europese Verordening voor de Overbrenging van Afvalstoffen (EVOA)1 veelal voorafgaande toestemming vereist van de betrokken autoriteiten in de landen van verzending en bestemming. Toestemming is nodig voor afvalstoffen die geëxporteerd worden ter verwijdering en voor afvalstoffen die zijn opgenomen op de zogenoemde oranje lijst in bijlage IV van de EVOA. De definitie van nuttige toepassing of verwijdering staat in artikel 3 sub 15 en 19 van de Kaderrichtlijn Afvalstoffen.2 In Nederland is de autoriteit de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu. Deze heeft de Inspectie Leefomgeving en Transport als uitvoeringsinstantie aangewezen. Als de autoriteit geen toestemming verleent voor een grensoverschrijdend afvaltransport waarvoor een kennisgeving wordt ingediend, dan moet dat gebaseerd zijn op de bezwaargronden zoals die genoemd staan in artikel 11 en 12 van de EVOA.3

2. Bezwaargronden De bezwaargronden tegen grensoverschrijdend vervoer van afvalstoffen zijn onderverdeeld in bezwaren tegen verwijdering van afvalstoffen (artikel 11) en bezwaren tegen nuttige toepassing van afvalstoffen (artikel 12). De opsomming van bezwaargronden is limitatief, dat wil zeggen dat weigering van het transport alleen gebaseerd mag zijn op de bezwaargronden die in de wet genoemd staan. Een aantal bezwaargronden zijn voor ‘verwijdering’ en ‘nuttige toepassing’ hetzelfde, deze bezwaren staan dus in artikel 11 en in artikel 12. Kort opgesomd zijn deze bezwaren: 1 2 3 4 5 6 7

• in strijd met nationale wetgeving inzake milieubescherming, openbare orde, openbare veiligheid of bescherming van de gezondheid; • in strijd met verplichtingen uit internationale verdragen; of • niet in overeenstemming is met de Kaderrichtlijn Afvalstoffen; • behandeling van de afvalstoffen klopt niet met milieubeschermingsvoorschriften, of afvalbeheerplannen.4 • er zijn niet de best bestaande technieken5 toegepast; • de kennisgever of de ontvanger werd eerder veroordeeld voor illegale overbrenging of voor een andere onwettige handeling in verband met de bescherming van het milieu; of • de kennisgever of de ontvanger heeft overschreden bij eerdere transporten herhaaldelijk de voorschriften waarbij toestemming voor de overbrenging was verleend. Artikel 11 geeft daarnaast voor grensoverschrijdend transport ter verwijdering de volgende specifieke bezwaargronden: • als de verwijdering niet noodzakelijk is omdat de stof nog nuttig toegepast kan worden of omdat verwerking van de stof in eigen land mogelijk is.– als een lidstaat gebruik maakt van de mogelijkheid om de invoer van de afvalstoffen te verbieden (op grond van artikel 4 lid 1 van het Verdrag van Bazel,6 de stoffen vermeld in bijlage II van dit Verdrag); of • het gemengd stedelijk afval betreft uit particuliere huishoudens.7 Artikel 12 heeft voorts een aantal specifieke bezwaargronden in het geval van overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen: • de overbrenging bestemd is voor verwijdering en niet voor nuttige toepassing (in feite is hier sprake van een verkeerd ingevuld formulier); • Als grote hoeveelheden van de overbrenging nog als fractie worden verwijderd en niet nuttig worden toegepast dan kan vanwege een wanverhouding tussen het nuttig toe te passen deel en het te verwijderen deel export worden tegengehouden– de geplande overbrenging of nuttige toepassing niet in overeenstemming is met de

EU-Verordening 1013/2006 EU-Kaderrichtlijn Afvalstoffen 2008/98 Zie over de kennisgevingsprocedure: “EVOA in vogelvlucht”, mr. E.T. Sillevis Smitt, TO maart 2010, nr. 1 en “De EVOA op hoofdijnen”, mr. R.G.J. Laan, Weg en Wagen, september 2011, nr. 64 In Nederland: het Landelijk Afvalbeheerplan 2009-2021 (‘LAP2’) Zie EU-Verordening 2010/75 , de zogenoemde Richtlijn Industriële Emissies (voorheen de IPPC-richtlijn) Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan, verdragsnummer 003765 Oftewel; huishoudelijk afval



nationale wetgeving van het land van verzending, als daar bijvoorbeeld strengere verwerkingseisen worden gehanteerd dan in het land van bestemming. Voor deze laatste weigeringsgrond schrijft de EVOA nog wel een toets voor, waarbij wordt voorkomen dat er bezwaren worden gemaakt terwijl sprake is van specifieke regels op EU-niveau voor de verwerking en de nationale wetgeving minstens even streng is of dat de nuttigetoepassingshandeling in het land van bestemming gelijkwaardig is aan het land van verzending. De bezwaargronden die hiervoor zijn opgesomd, zijn uitputtend bedoeld. Dat betekent dat bedrijven die bij internationaal afvaltransporten betrokken zijn, de juistheid van een bezwaar kunnen toetsen door na te gaan of het bezwaar is terug te voeren op een van de bezwaargronden uit artikel 11 of 12 van de EVOA.

3. Weigering buiten de bezwaargronden om Uit een recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State8 blijkt echter nog een addertje onder het gras. Er kan toch om een andere reden bezwaar worden gemaakt tegen een voorgenomen in- of uitvoer dan uit artikel 11 of 12 voortvloeit. In die casus ging het om een overbrenging van een afvaloliestroom ter bewerking naar een fabriek in Duitsland. Op het kennisgevingsformulier werd de bewerkingshandeling aangeduid als een handeling als bedoeld onder R9 (herraffinage van olie en ander hergebruik van olie) in bijlage II van de Kaderrichtlijn Afvalstoffen. Volgens de staatssecretaris ging het om een uitwisseling van afvalstoffen als bedoeld onder R12 (uitwisseling van afvalstoffen voor een van de onder R1 tot en met R11 genoemde handelingen). Deze mening was de staatssecretaris toegedaan vanwege verontreinigingen die nog in de oliestroom zaten. Een handeling als bedoeld onder R12 in bijlage II van de Kaderrichtlijn is een handeling van voorlopige nuttige toepassing. Voor een voorlopige nuttige toepassing wordt op een andere manier kennisgeving gedaan met aanvullende eisen die in artikel 15 van de EVOA staan. Zo moeten op de kennisgeving ook gegevens worden vermeld over de inrichtingen waar handelingen tot voorlopige of definitieve nuttige toepassing of verwijdering zijn gepland alsmede zijn er aanvullende eisen en procedurele voorwaarden gesteld met betrekking tot de overbrenging en de daarbij betrokken partijen.

8 9 10 11

De bedrijven die tegen het bezwaar van de Staatssecretaris tegen het transport waren opgekomen, hielden de rechter voor dat het al dan niet onjuist vermelden van de verwerkingshandeling op het kennisgevingsformulier geen grond is om tegen een overbrenging bezwaar te maken, omdat dit niet als bezwaargrond in artikel 12, eerste lid, van de EVOA is genoemd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State kwam tot een ander oordeel met verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie. In zijn arrest van 27 februari 20029 heeft het Hof van Justitie onder de werking van de EVOA zoals deze destijds gold,10 geoordeeld dat naar het doel van de wetgeving moet worden gekeken. Lidstaten hebben de verplichting om sluikhandel te verbieden en te bestraffen en de verplichting om maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat de overbrengingen van afvalstoffen plaatsvinden volgens de bepalingen van de EVOA. Deze verplichtingen komen de lidstaten na door de kennisgeving goed te controleren. Dat heeft alleen nut als in de kennisgeving een juiste opgave is gedaan van het doel van de voorgenomen overbrenging. De Afdeling bestuursrechtspraak bepaalt in haar uitspraak van 19 november 2014 dat het Hof van Justitie aldus heeft geoordeeld dat ook zonder een uitdrukkelijk in de EVOA gegeven grondslag bezwaar tegen een overbrenging moet worden gemaakt, wanneer een kennisgeving niet een juiste opgave van het doel van de voorgenomen overbrenging bevat doordat daarin een onjuiste indeling van de verwerkingshandeling wordt vermeld. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak doet de wijziging van de EVOA in 2007 daaraan niet af. Ook onder de EVOA zoals deze thans luidt, zijn volgens de Afdeling afhankelijk van de soort afvalstoffen en het doel van de overbrenging verschillende procedures van toepassing. Ook geldt nog steeds de verplichting voor lidstaten om op te treden tegen sluikhandel en overbrengingen in strijd met de bepalingen van de EVOA.

4. Conclusie Bedrijven in het internationaal afvaltransport moeten er derhalve op bedacht zijn dat de kennisgevingsformulieren op grond van de EVOA volledig en correct moeten worden ingevuld omdat onjuistheden tot een weigering van de kennisgeving kunnen leiden zonder een verband met de wettelijk vastgelegde bezwaargronden.11

Afdeling bestuursrechtspraak, 19 november 2014, zaaknummer 201308856/1/A4 Hof van Justitie, uitspraak 27 februari 2002, C-6/00, Abfall Service AG met name punten 35 tot en met 47 EU-Verordening 1013/2006 werd voorafgegaan door EU-Verordening 259/93 In artikel 4 van de EVOA is uitgewerkt aan welke eisen de kennisgeving moet voldoen.



Douane Misbruik van recht bij aanspraak op een tariefcontingent Misbruik van recht bij aanspraak op een verlaagd invoerrecht binnen een tariefcontingent

1. Inleiding

Mr. Roelof Andringa, advocaat bij Douane Advocaat

In China geven jonge ouders graag Nederlandse melkpoeder aan hun kinderen. Zo graag zelfs, dat in Nederlandse winkels een groot tekort aan melkpoeder dreigde te ontstaan. Om die reden hanteerden winkeliers vaak als regel dat iedere klant maar één pak melkpoeder mocht kopen. Maar wat bleek, men ging gewoon met het hele gezin naar binnen waarbij iedereen, vader, moeder, oma en de buurman ieder een pak poedermelk kocht. “Missie geslaagd, hebben we toch nog 4 pakken”. Maar is dat niet kunstmatig; want zo was de regeling toch niet bedoeld? In deze bijdrage wil ik ingaan op Europese jurisprudentie over de al dan niet kunstmatige aanspraak op een verlaagd tarief binnen een tariefcontingent. Wat is een tariefcontingent? In feite is dat een verlaagd tarief voor een bepaalde maximale hoeveelheid goederen. Op voorstel van de EU-Commissie kan de EU-Raad besluiten om voor bepaalde goederen, tijdelijk een lager invoerrecht te heffen. Een verlaagd tarief wordt in het algemeen ingesteld om Europese ondernemingen in staat te stellen om bepaalde goederen, vaak grondstoffen die in de EU niet of beperkt voorhanden zijn, voor een lagere prijs aan te kopen, waardoor de economische activiteit en dus de werkgelegenheid of concurrentiepositie van de Unie zou verbeteren. Als een verlaagd tarief van toepassing is op een onbeperkte hoeveelheid wordt dat aangeduid als een tariefschorsing, maar als het verlaagde tarief slechts geldt voor een beperkte hoeveelheid, dan wordt dat aangeduid als een tariefcontingent.

2. Tariefcontingent voor knoflook: misbruik door importeur? Ook in het kader van Europees landbouwbeleid wordt gebruik gemaakt van tariefcontingenten. Zo is bijvoorbeeld voor de invoer van rundvlees standaard 12,8% invoerrecht, plus € 3,041 p/kg aanvullende recht verschuldigd. Onder het contingent voor rundvlees dat in het kader van de GATT is overeengekomen, wordt dat invoerrecht verlaagd naar 1

(alleen) 20% ad valorum recht. Datzelfde geldt bijvoorbeeld voor de invoer van knoflook, waarvoor een standaard invoerrecht geldt van 9.60 % + € 1,20 p/kg aanvullend recht. Binnen het tariefcontingent is alleen 9,6% invoerrecht verschuldigd. In het tariefcontingent voor knoflook is bepaald dat de invoercertificaten niet mogen worden overgedragen (artikel 6, lid 4 van Verordening nr. 341/2007). In 2010 stuitte een ijverige Italiaanse douaneambtenaar bij een controle op een geval waarbij een handelaar (A), die zelf geen certificaten meer had, knoflook had verkocht aan een andere handelaar (B) die nog wel certificaten had. De tweede handelaar (B) klaarde de knoflook in en verkocht die terug aan de eerste handelaar (A). Volgens de Douane was met de koop en terugkoop feitelijk het overdrachtsverbod van artikel 6, lid 4 omzeild en daarom vorderde de Douane alsnog betaling van de aanvullende rechten. De zaak belandt uiteindelijk voor het Hof van Justitie.1 De Italiaanse rechter besloot om aan het Hof van Justitie te vragen of deze handelswijze zodanig kunstmatig is dat sprake is van misbruik van recht, waardoor het aanvullende recht alsnog verschuldigd is. Om misbruik van recht te kunnen bewijzen moet - zo blijkt uit de jurisprudentie - eerst worden vastgesteld dat het samenstel van de handelingen tot een resultaat leidt dat in strijd is met het doel en strekking van een regeling. Met andere woorden... zo is de regeling niet bedoeld (de objectieve toets). Bovendien moet vast komen te staan dat de handelingen alleen hebben plaatsgevonden met het oogmerk om een bepaald voordeel te verkrijgen, dan wel zoals hier, om een verbod te omzeilen (de subjectieve toets). Dat is een lastige toets om toe te passen. In dit geval heeft de importeur, die wel over een invoercertificaat beschikt, namelijk niet alleen het recht om in te voeren, maar ook de plicht om de toegewezen hoeveelheden in te voeren. Doet hij dat niet, dan volgt een sanctie, namelijk verbeurdverklaring van de zekerheid die de importeur bij de aanvraag van de certificaten heeft moeten stellen. Het Hof van Justitie wijst daar ook nadrukkelijk op, door te stellen dat de houders van de certificaten een reëel belang hebben, bij de invoer op hun certificaten. Ook als dat geschiedt binnen het kader van hierboven beschreven transacties.

Uitspraak van het Hof van Justitie (Vierde kamer) van 13 maart 2014 in de zaak C-155/13 van (verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Commissione tributaria regionale di Venezia-Mestre)



3. Prejudiciële beslissing Hof van Justitie Het Hof van Justitie oordeelt dat het desalniettemin niet kan uitsluiten dat de transacties in de bovengenoemde situatie toch kunstmatig in het leven zijn geroepen, en stelt: Transacties waarmee een importeur, die houder is van certificaten voor invoer tegen verlaagd tarief, goederen koopt buiten de Europese Unie van een andere handelaar die zijn eigen certificaten voor invoer tegen verlaagd tarief heeft opgebruikt, en deze goederen vervolgens, na ze te hebben ingevoerd in de Unie, aan diezelfde marktdeelnemer doorverkoopt is in beginsel niet in strijd met het verbod om de invoercertificaten over te dragen. Wanneer dergelijke transacties evenwel kunstmatig in het leven zijn geroepen met als voornaamste doel om te profiteren van het preferentiële tarief, leveren zij wél misbruik van recht op. Zulks is ter beoordeling aan de nationale rechter. Bij de beoordeling is dus vooral van belang of kan worden vastgesteld met welk oogmerk de certificaathouder de transacties is aangegaan. Als de certificaathouder aannemelijk maakt dat hij vrij stond om de goederen aan een derde te verkopen, of zelf ook belang had bij de inklaring, om zijn deel van het contingent zo veel mogelijk te benutten, is naar mijn mening geen sprake van misbruik. Wat mij opviel aan het arrest is dat in de overwegingen wordt gesteld dat voor misbruik van recht moet worden vastgesteld dat het wezenlijke doel van de handelingen is, om een bepaald voordeel te behalen (r.o.33):

4. Uitspraak Gerechtshof Amsterdam: misbruik van recht? Aardig is dat het Gerechtshof Amsterdam, iets meer dan een maand later, ook uitspraak deed over misbruik van recht bij de invoer van landbouwgoederen.2 Dit maal in verband met aanvullende rechten op de invoer van slachtpluimvee. Dat aanvullende recht was verschuldigd als de prijs van het ingevoerde slachtpluimvee lager was dan een bepaald minimum bedrag. In het geval dat voor de rechter lag, was de prijs omhoog gebracht door, voorafgaand aan de invoer eerst aan een gelieerde partij te verkopen. Het Gerechtshof beoordeelde dat als kunstmatig, omdat belanghebbende zelf verklaarde dat de enige reden voor de interne verkoop het verhogen van de inkoopprijs voorafgaand aan de invoer was. Daarmee kon de lagere prijs worden verworpen, en aanvullend recht worden geheven. Het Gerechtshof heeft het in zijn arrest ook over “wezenlijk” en ik denk dat dat juist is, gelet op het feit dat in de Duitse versie van het knoflook-arrest, ook in de conclusie gewoon wordt gesproken van ‘wesentlichen Ziel’. In het douanerecht bestaan tal van tariefsvoordelen die afhankelijk zijn gesteld van feitelijke voorwaarden en daarom zal de discussie over het al dan niet kunstmatig zijn van één of meer samenhangende transacties nog wel vaker voorkomen.

... uit een geheel van objectieve factoren moet blijken dat het wezenlijke doel van de betrokken transacties erin bestaat een wederrechtelijk voordeel te verkrijgen. terwijl in het eindoordeel staat dat het voornaamste doel van handelingen moet zijn een voordeel te behalen. Daarmee lijkt het of andere zakelijke redenen om de transacties aan te gaan, in feite niet zo van belang zijn. Dat vind ik opmerkelijk, want in het arrest van het Hof van Justitie van 27 oktober 2011 in de zaak Tanboarch (C-504/10) staat bijvoorbeeld nog dat het verbod van misbruik van recht moet voorkomen dat volstrekt kunstmatige constructies worden opgezet die geen verband houden met de economische realiteit en alleen bedoeld zijn om een fiscaal voordeel te verkrijgen (zie tevens arrest van 22 mei 2008, Ampliscientifica en Amplifin, C‑162/07). Om te kunnen beoordelen of transacties kunstmatig zijn, maakt het natuurlijk nogal een verschil of de wens om aanspraak te kunnen maken op het preferentieel tarief, het uitsluitende doel was, of het wezenlijke doel of slechts het voornaamste doel. 2

Uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 17 april 2014 in de zaak met nummer 13/00237



Bestel nu onze handige brochures! Bestel nueen eenvan van onze handige brochures! Transport onder schorsing van accijns en Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Transport onder schorsing van accijns In deze brochure zetten wij voor u deze en vele andere zaken rondom EMCS op een rij. De brochure start met een uitleg over de oorsprong van accijns en de achtergrond van de vernieuwde accijnswetgeving. Vervolgens leert u een aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het EMCS en de veranderingen die het gevolg zijn van EMCS. Achterin de brochure vindt u een handige checklist, evenals een overzicht van brancheorganisaties op het gebied van o.a. productie en handel van accijnsgoederen. Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Met het uitvoeren van goederen vanuit Nederland naar landen buiten de Europese Unie, dient u als exporteur aan een aantal verplichtingen te voldoen. Zo moeten de uitgaande goederen elektronisch worden aangegeven bij de Nederlandse douane. In deze brochure zetten wij voor u allerlei zaken rondom de douaneregeling ‘uitvoer’ op een rij. De brochure start met een uitleg over de oorsprong van de douane en gaat vervolgens in op het uitvoeren en de achtergrond van de vernieuwde wetgeving. Ook leert u een aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het aangifteproces van uitvoer en het Export Control System.

Transport onder schorsing van accijns Wat betekent de invoering van het EMCS voor u?

Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Werking van het aangifteproces Uitvoer en het Export Control System

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.beurtvaartadres.nl T 088 55 22 100 F 088 55 22 103



De Stichting vervoeradres faciliteert de logistieke keten met tweezijdige, breed geaccepteerde algemene voorwaarden (zoals de AVC). Centraal hierbij staan evenwichtige risicoverdeling, brancheacceptatie en duidelijkheid over de rechtspositie van zowel afzender (verlader), logistieke dienstverlener als geadresseerde. De Stichting onderhoudt internationale contacten, gericht op het verbeteren van de rechtspositie van de partijen in de logistieke keten (zoals geformuleerd in het CMR-verdrag).

Informatie of advies? • Wij beantwoorden uw vragen over het gebruik van de logistieke algemene voorwaarden; • U kunt zich ook laten adviseren door de ondernemers organisatie EVO of Transport en Logistiek Nederland

www.evo.nl

In samenwerking met Beurtvaartadres De mission statement van de Stichting vervoeradres sluit aan bij die van de onderneming Beurtvaartadres. Beurtvaartadres faciliteert de logistieke keten bij het onderling uitwisselen en bewaren van gegevens over logistieke transacties, om de totale transactiekosten te verlagen. Hiertoe stelt zij kennis, oplossingen en producten beschikbaar. Beurtvaartadres streeft nadrukkelijk naar duurzame en maatschappelijk verantwoorde dienstverlening en wil het bewustzijn met haar MVO-beleid overbrengen aan medewerkers, afnemers en leveranciers. Beurtvaartadres is onafhankelijk en handelt namens de ondernemersorganisaties EVO, Goederenvervoer Nederland, Nederlandsch Binnenvaartbureau en Transport en Logistiek Nederland.

www.tln.nl

ISSN-nummer: 0920-6191

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl T 088 552 21 67 F 088 552 21 03 16

WEG EN WAGEN. De lading gevolgd

Recommend Documents