WEG EN WAGEN. De lading gevolgd

WEG EN WAGEN | Juni 2015 | Jaargang 29 | Nummer 76

WEG EN WAGEN De lading gevolgd

Weg en Wagen is het gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/wegenwagen 1

Nu verkrijgbaar: het handboek Toelichting op de AVC 2002 Thans verkrijgbaar de nieuwe toelichting op de Algemene VervoersCondities. Prof. Mr. M.H. Claringbould heeft voor dit boek geput uit zijn kennis en ervaring op het terrein van het wegvervoerrecht, die hij gedurende zijn lange carrière als advocaat en hoogleraar heeft opgedaan. Het boek bevat per artikel van het AVC een toelichting, maar ook informatie over jurisprudentie en verwijzingen naar literatuur. Kortom, een verdieping van uw kennis op het gebied van het Nederlandse wegvervoerrecht.

Toelichting op de AVC 2002 Prof. mr. M.H. Claringbould

Bestellen kan via http://www.sva.nl/nl/toelichtingavc

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl.nl T 088 55 22 167 F 088 55 22 103

Colofon Uitgave

Redactie

Eindredactie

Stichting vervoeradres Hofweg 33 2631 XD NOOTDORP Postbus 24023 2490 AA DEN HAAG T 088 - 552 21 67 F 088 - 552 21 03 E [email protected] I www.sva.nl

Ing. R. G. Bruijne Mw. Mr. J.S. Stibbe

Mw. Mr. J.S. Stibbe

Vormgeving Formzet bv, Zoetermeer

Drukwerk Formzet bv, Zoetermeer

©2015 Stichting vervoeradres Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.


Vervoerrecht CMR en forumkeuze

2. De nieuwe EEX-Vo en forumkeuze

1. Inleiding

Prof. mr. Maarten Claringbould, hoogleraar Zeerecht aan de Universiteit van Leiden en advocaat bij Van Traa Advocaten

Forumshoppen kan de CMR-vervoerder veel geld besparen. Immers, in Duitsland kun je veel gemakkelijker door de CMRlimiet van 8,33 SDR p/kg (ca. € 10,40 p/kg) breken dan in Nederland. Daarom doet een CMR-vervoerder bij een diefstal van dure elektronica die naar Duitsland moeten worden vervoerd, er verstandig aan als eerste in Nederland een verklaring-van-recht procedure te beginnen. In die procedure vraagt de CMR-vervoerder aan de rechter om vast te stellen dat de vervoerder niet, althans beperkt (tot 8,33 SDR p/kg) aansprakelijk is. De Nederlandse rechter staat in dat soort zaken vrijwel altijd een beroep op de limiet toe. Het Hof van Justitie van de EU1 heeft in de zaak ‘Nipponkoa/ Interzuid’ in 2013 vastgesteld dat parallel lopende procedures zoveel mogelijk moeten worden beperkt. In de praktijk betekent dit dat wanneer de CMR-vervoerder als eerste een verklaring-van-recht procedure in Nederland begint, de nadien ingestelde ladingclaim procedure in Duitsland moet stoppen omdat de Duitse rechter dan niet meer bevoegd is. Er is immers sprake van parallel lopende procedures tussen dezelfde partijen die over hetzelfde onderwerp gaan en op dezelfde oorzaak berusten. In dat geval geldt de hoofdregel van het Europese bevoegdheidsrecht: “Wie het eerst komt, het eerst maalt” ofwel het gerecht bij wie de zaak het laatst is aangebracht, verklaart zich onbevoegd als de bevoegdheid van het gerecht waarbij diezelfde zaak het eerst is aangebracht, vaststaat (art. 29 EEX-Vo II).2 Dit arrest van het Hof van Justitie heeft ertoe geleid dat CMR-vervoerders, althans hun advocaten, bij diefstal van dure ladingen naar Duitsland of Frankrijk, onmiddellijk een verklaring-van-recht dagvaarding in Nederland uitbrengen, het liefst nog voordat de ladingbelanghebbende op de hoogte is van die diefstal. Immers, dan is de Duitse of Franse rechter, die veel sneller aan doorbreking van de limiet toekomt, niet meer bevoegd om over de ladingclaim te oordelen. Bijvoorbeeld, bij diefstal op een parkeerplaats waarbij de chauffeur niet zelf is betrokken, zal de Nederlandse rechter altijd de limiet van 8,33 SDR p/kg toepassen.

1 2

Op 10 januari 2015 is de nieuwe EEX-Verordening van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van toepassing; dit wordt wel de herschikte EEX-Verordening genoemd en door mij gemakshalve afgekort tot EEX-Vo II. In die EEX-Vo II is eigenlijk weinig veranderd ten opzichte van de oude EEX-Verordening behalve voor zover het gaat om de geldigheid van forumkeuzeclausules (art. 25 EEX-Vo II) en meer in het bijzonder als het gaat over de voorrangsregel wanneer in dezelfde zaak tussen dezelfde partijen zowel het gekozen gerecht als een ander gerecht bevoegd is over een zaak te oordelen (art. 31 EEX-Vo II).

3. Art. 31 lid 1 CMR Maar alvorens dat nieuwe art. 31 EEX-Vo II te behandelen, moet ik eerst het principe van art. 31 lid 1 CMR uiteenzetten. Het wekt wel verwarring dat beide artikelen het nummer 31 hebben en zij beide gaan over de bevoegdheid van de rechter, maar die regelingen over de bevoegdheid zijn volledig in strijd met elkaar: i) art. 31 lid 1 CMR regelt een alternatieve bevoegdheid van de verschillende gerechten, en ii) art. 31 lid 2 en 3 EEX-Vo II regelt een exclusieve bevoegdheid van het gekozen gerecht. Art. 31 lid 1 CMR zegt met zoveel woorden dat in geval van ‘CMR-rechtsgedingen’ i) naast de door partijen gekozen rechter ook bevoegd zijn: ii) het gerecht van de woonplaats van de gedaagde; iii) het gerecht van de plaats van inontvangstneming van de goederen; iv) het gerecht van de plaats bestemd voor de aflevering van de goederen. Dus in principe heeft de eiser de alternatieve keuze om zijn wederpartij te dagvaarden voor vier rechtbanken. Art. 31 lid 1 CMR voegt daar nog aan toe dat de procedures niet voor andere rechtbanken kunnen worden gebracht. Dat betekent dat bij diefstal van dure elektronica naar Duitsland de Nederlandse ladingbelanghebbende de eveneens Nederlandse CMR-vervoerder voor de Duitse rechtbank in de plaats bestemd voor de aflevering van de goederen zal dagvaarden (de nationaliteit van partijen doet

Hof van Justitie EU 19 december 2013, C-452-12, ECLI:EU:C:2013:858, S&S 2014, 24. Zie over ‘Interzuid/Nipponkoa’ uitgebreid Carlijn ten Bruggencate, ‘Interzuid: Hof van Justitie verbiedt dubbele procedures’ in: Weg en Wagen, juli 2014, nr. 73, p. 4-6.



voor de bevoegdheid van de rechter niet ter zake). In Duitsland is immers de kans veel groter dat de limiet doorbroken wordt. Maar de CMR-vervoerder zal zijn verklaring-van-recht procedure in Nederland beginnen omdat de goederen bijvoorbeeld in Nederland ten vervoer in ontvangst zijn genomen. Of – en dat is interessant bij vervoer van Frankrijk naar Duitsland (in beide landen wordt de limiet sneller doorbroken) –de CMR-vervoerder dagvaardt zijn ladingbelanghebbende voor de Rechtbank Rotterdam omdat de partijen in hun vervoercontract een forumkeuze hebben gedaan voor die Rechtbank Rotterdam. Als die forumkeuze in de vervoerovereenkomst duidelijk en schriftelijk is overeengekomen, is de Rotterdamse rechtbank, naast rechtbanken in Duitsland en Frankrijk ook bevoegd. Dan geldt nog steeds de hoofdregel van het Europese bevoegdheidsrecht: “Wie het eerst komt, het eerst maalt!” Kortom, de CMR-vervoerder zal snel een ‘verklaring-van-recht dagvaarding’ uitbrengen bij de Rechtbank Rotterdam.

4. Een Rotterdams vonnis over de forumkeuze De Italiaanse afzender Stante heeft met vervoerder Samskip vervoerovereenkomsten gesloten voor het vervoer van containers met cosmetica van Italië naar onder andere Moskou. Omdat Stante niet de juiste in Rusland benodigde invoerdocumenten had bijgevoegd, heeft Samskip een schade geleden van ruim € 110.000; dit bedrag vordert Samskip van Stante voor de Rechtbank Rotterdam. Volgens Samskip is die rechtbank bevoegd omdat zij in haar ‘Rate Proposals’ heeft vermeld: “All our activities are governed by our Terms and Conditions, which includes Dutch law under jurisdiction of the Rotterdam District Court.” En die forumkeuzeclausule in de algemene voorwaarden van Samskip luidt: “Any and all disputes (…) shall exclusively be brought before the competent Court in Rotterdam.” De Rotterdamse rechtbank3 is van oordeel dat de vermelding ‘under jurisdiction of the Rotterdam District Court’ in de ‘Rate Proposals’ geen zelfstandige jurisdictieclausule inhoudt. Het betreft slechts een verwijzing naar de in de algemene voorwaarden van Samskip opgenomen jurisdictieclausule. Die hierboven aangehaalde clausule strekt ertoe de Rechtbank Rotterdam exclusieve bevoegdheid toe te kennen. Een dergelijke exclusieve bevoegdheidsclausule acht de rechtbank in strijd met art. 31 CMR (dat immers alternatief vier bevoegde rechtbanken aanwijst) en derhalve nietig (art. 41 CMR). Ik heb enige moeite met deze uitspraak. Ten eerste vind ik het tamelijk formeel geredeneerd dat de vermelding onderaan de ‘Rate Proposals’ (of het briefpapier of de e-mails) waarin staat dat de algemene voorwaarden een forumkeuze voor de Rechtbank Rotterdam bevatten, niet als een 3

zelfstandige jurisdictieclausule kan worden beschouwd. Het is toch de bedoeling van Samskip om zijn wederpartij erop te wijzen dat Samskip de Rechtbank Rotterdam bevoegd verklaart? Maar goed, voortaan doe je er wellicht beter aan de jurisdictieclausule volledig in de verwijzingsclausule onderaan het briefpapier of de e-mail op te nemen. Dat is ook meer in overeenstemming met het nieuwe lid 5 van art. 25 EEX-Vo II waarin staat dat een forumkeuzebeding los staat van de overige bepalingen van de overeenkomst. Dat wil zeggen dat de forumkeuze onderaan het briefpapier/e-mail toch stand houdt, terwijl de algemene voorwaarden waarin die jurisdictieclausule ook voorkomt, niet van toepassing zijn op de door partijen gesloten (vervoer)overeenkomst. Ten tweede vind ik het wat kort door de bocht om een exclusieve jurisdictieclausule nietig te verklaren omdat dat in strijd zou zijn met art. 31 lid 1 CMR, welk artikel alternatief vier bevoegde gerechten aanwijst. De rechtbank had mijns inziens net zo goed alleen het woord ‘exclusief’ nietig kunnen verklaren, zijnde in strijd met het beginsel van art. 31 lid 1 CMR. Dan zou de Rechtbank Rotterdam als een van de ‘CMR-gerechten’ alsnog bevoegd zijn geweest. Maar deze zaak ligt nog veel ingewikkelder. Terecht merkt de rechtbank op dat voor de vraag of er in casu een geldige forumkeuzeclausule tussen Samskip en Stante is overeengekomen, de criteria van art. 23 lid 1 EEX-Vo, thans art. 25 lid 1 EEX-Vo II, moeten worden toegepast. Immers, art. 31 lid 1 CMR zegt niets over de vraag hoe je moet vaststellen of partijen bij beding een gerecht hebben aangewezen. Dan bepalen de vormvoorschriften van art. 23 lid 1 EEX-Vo wanneer er een geldige forumkeuze is overeengekomen. In de onderhavige zaak stelt de rechtbank aan de hand van het feitencomplex vast dat hier niet is voldaan aan enige van de vormvoorschriften onder a (schriftelijke overeenkomst tussen partijen), onder b (gebruikelijke handelwijze tussen partijen), of c (gewoonte in de handelsbranche). Daarbij speelt een belangrijke rol dat mogelijk tussen Stante en Samskip een Freight Agreement en Standard Operating Procedure van toepassing waren; in art. 17 van de Freight Agreement staat een forumkeuze voor de rechter te Napels. Met andere woorden, de Rechtbank Rotterdam verklaart zich in deze zaak onbevoegd omdat op grond van de feiten niet voldaan was aan de vormvoorschriften over het sluiten van een overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht (art. 23 lid 1 EEX-Vo). In die benadering, die ook bij CMR-vervoer moet worden toegepast, kan ik mij wel vinden.

Rechtbank Rotterdam 20 augustus 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7910, S&S 2015, 43.



Dit alles betekent wel dat als je in een raamcontract een duidelijke jurisdictieclausule overeenkomt, die clausule zonder meer geldig is (art. 23 lid 1 sub a EEX-Vo). Een lastige kwestie is of in die clausule moet worden opgenomen dat “exclusively the Court of Rotterdam” bevoegd is. In art. 23 lid 1 EEX-Vo, thans art. 25 lid 1 EEX-Vo II, staat letterlijk: “Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij partijen anders zijn overeengekomen.” Strikt genomen hoef je het woord ‘exclusief’ niet te gebruiken, mits het maar duidelijk is dat partijen niet iets anders zijn overeengekomen.4 Dat is exact de reden dat ik in een raamcontract nooit de gehele CMR (inclusief art. 31 CMR die nog drie andere rechtbanken bevoegd verklaart) van toepassing verklaar, maar alleen het CMR-aansprakelijkheidsregime van hoofdstuk IV, de artikelen 17 tot en met 29 CMR. Tevens neem ik in een dergelijk raamcontract een duidelijke forumkeuze op, meestal de Rechtbank Rotterdam.

5. Wie wint? Art. 31 EEX-Vo II of art. 31 CMR? Als u denkt dat het bovenstaande over bevoegdheid ingewikkeld is, hebt u het mis. Het wordt nog veel ingewikkelder. Zo ingewikkeld dat ik eigenlijk niet meer het antwoord durf te geven. Ik zal proberen het aan de hand van een voorbeeld uit te leggen. Casus CMR-vervoer van een lading dure elektronica van Nederland naar Duitsland. De lading wordt gestolen terwijl de vrachtwagen op een onbewaakte parkeerplaats staat. Wij gaan ervan uit dat de Nederlandse rechter de CMR-limiet van in casu € 50.000 zou hebben toegewezen. De Duitse rechter zou daarentegen onbeperkte aansprakelijkheid hebben aangenomen, te weten een bedrag van € 700.000. In de raamovereenkomst tussen de afzender en de CMRvervoerder is een forumkeuze voor de Rechtbank Rotterdam opgenomen (zonder het gebruik van het woord ‘exclusief’). De afzender vordert schadevergoeding van de CMR-vervoerder ter hoogte van € 700.000 en dagvaardt als eerste de CMRvervoerder voor de Duitse rechtbank van de plaats bestemd voor de aflevering van de goederen. Daarna (dat kan zijn een paar weken later, maar ook één dag later of zelfs een paar uur later zijn; zo nauw luistert dat) dagvaardt de CMR-vervoerder deze afzender met een verklaring-vanrecht dat de vervoerder slechts beperkt aansprakelijk is, voor de door partijen gekozen rechtbank te Rotterdam. En nu komt het: deze CMR-vervoerder verzoekt tevens aan de Rotterdamse rechtbank om vast te stellen dat deze door partijen gekozen rechtbank als enige rechtbank bevoegd is van deze zaak over de aansprakelijkheid van de ladingclaim kennis te nemen.

4

De EEX-Vo II Tot de inwerkingtreding per 10 januari 2015 van de EEX-Vo II was de situatie zo dat de eerst aangezochte rechter bepaalde (in ons geval de Duitse rechter) of hij bevoegd was en zo ja, dan moest de laatst aangezochte rechter (in ons geval de Rechtbank Rotterdam) zich onbevoegd verklaren (art. 27 EEX-Vo oud). Die regeling geldt nog steeds onder de nieuwe EEX-Vo (art. 29 EEX-Vo II) met de voor ons essentiële uitzondering, namelijk wanneer die laatst aangezochte rechter de door partijen gekozen rechter is (dat is in onze zaak het geval!), moet die gekozen rechter eerst vaststellen of hij inderdaad bevoegd is en zo ja (in onze zaak is dat zo omdat de forumkeuze rechtsgeldig is overeengekomen), dan moet de eerst aangezochte rechter (de Duitse rechter) zich onbevoegd verklaren. Dit alles is verwoord in dat nieuwe art. 31 lid 2 en 3 EEX-Vo II. Met andere woorden, in onze casus is de Rechtbank Rotterdam als enige bevoegd en zij zal voor recht verklaren dat de CMRvervoerder weliswaar aansprakelijk is, maar tot de CMR-limiet van € 50.000. En de Duitse rechter moet zich onbevoegd verklaren, zodat daar niet meer door de afzender een vonnis kan worden gehaald ‘voor de volle mep’, te weten € 700.000. Het probleem van de mogelijke executie van tegenstrijdige vonnissen is daarmee ook opgelost. Maar zo eenvoudig is het dus niet. Want dan komt art. 31 lid 1 CMR om de hoek kijken, welk artikel immers vier alternatief bevoegde rechters aanwijst. Naast de gekozen rechter is immers ook bevoegd de rechter van de plaats bestemd voor de aflevering van de goederen. De afzender mag kiezen waar hij zijn ladingclaim aanhangig maakt en natuurlijk doet hij dat bij de Duitse rechter (hij ‘vergeet’ even de afspraak over de gekozen rechter). Lid 2 van art. 31 CMR bepaalt vervolgens dat geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen bij een andere rechter mag worden ingesteld. Vervolgens is er de belangrijke regel van art. 71 EEX-Vo II die – naar onze zaak vertaald – zegt: De EEX-Vo II laat onverlet het CMR-verdrag dat de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen regelt. De hamvraag wordt nu: Welke rechter wint? Is dat de Rechtbank Rotterdam die volgens de EEX-Vo II als enige bevoegd is? Of is dat de Duitse rechter, de rechter van de plaats bestemd voor de aflevering van de goederen, bij wie als eerste de CMR-ladingclaim aanhangig is gemaakt (art. 31 CMR)? Anders gezegd: Wie wint? Art. 31 EEX-Vo II of art. 31 CMR?

Zie ook J. Eckoldt, ‘De forumkeuze in het zeevervoer’, Zutphen: Uitgeverij Paris 2014, p. 36.



Volgens mij wordt de situatie als volgt: Volgens de beginselen van de nieuwe EEX-Vo en de tekst van art. 31 lid 2 EEX-Vo II moet de Duitse rechter de zaak aanhouden totdat de Rotterdamse rechter over haar bevoegdheid heeft beslist. Indien de Rotterdamse rechtbank zich bevoegd heeft verklaard (in onze casus zal dat het geval zijn), verklaart elk ander gerecht (de Duitse rechter) zich onbevoegd (art. 31 lid 3 EEX-Vo II). Dus de Duitse rechter zou zich volgens de EEX-Vo II onbevoegd moeten verklaren. Maar die Duitse rechter zou kunnen zeggen: “Nee, dat doe ik niet, want mijn bevoegdheid wordt bepaald door art. 31 CMR en in dat art. 31 CMR staat nu eenmaal dat behalve de gekozen rechter ook bevoegd is de rechter van de plaats bestemd voor de aflevering van de goederen. En die rechter ben ik en nu het rechtsgeding als eerste bij mijn rechtbank aanhangig is gemaakt, is – in overeenstemming met art. 31 lid 2 CMR – de later aangezochte rechtbank in Rotterdam niet meer bevoegd. Ik wijs vonnis en ik veroordeel de CMR-vervoerder tot betaling van de volledige schadevergoeding van € 700.000.” De CMR-vervoerder zal hiertegen aanvoeren dat de Duitse rechtbank op die manier handelt in strijd met de beginselen van de EEX-Vo. In verband met het spanningsveld tussen de CMR en de EEX-Vo heeft het Hof van Justitie in drie arresten5 die beginselen als volgt (enigszins samengevat) verwoord: “De toepassing van regels over de rechterlijke bevoegdheid van het CMR-verdrag mag geen afbreuk doen aan de beginselen die aan de justitiële samenwerking ten grondslag liggen, zoals de beginselen van de voorzienbaarheid van de bevoegde rechterlijke instanties en, bijgevolg, van de rechtszekerheid voor de justitiabelen, van een goede rechtsbedeling, van het zo veel mogelijk beperken van parallel lopende procedures en van wederzijds vertrouwen in de rechtsbedeling binnen de Europese Unie.” In ‘Nickel/Kintra’6 oordeelde het Hof van Justitie vervolgens dat in die zaak de situatie zo was dat de CMR-vervoerder volgens art. 31 lid 1 CMR de keuze had om zijn vrachtvordering in te stellen bij de rechtbank, zowel die van de plaats van inontvangstneming als van de plaats van aflevering van de goederen. De aldus aan de CMR-vervoerder gelaten keuze komt in wezen overeen met de keuzemogelijkheid van art. 2 EEX-Vo (woonplaats van de gedaagde) en art. 5 EEX-Vo (plaats waar de verbintenis – betaling van de vracht – moet worden uitgevoerd). Het Hof van Justitie overweegt daarbij met zoveel woorden dat deze keuzemogelijkheid voldoet aan het vereiste van voorspelbaarheid, aangezien daardoor zowel de eiser (hier: de CMR-vervoerder 5 6 7

Kintra) als de gedaagde (hier: de afzender Nickel) gemakkelijk kan uitmaken voor welke gerechten het geding aanhangig kan worden gemaakt. Het Hof van Justitie voegt daar tot slot het volgende – volgens mij belangrijke – argument aan toe: “Voorts is deze keuzemogelijkheid in overeenstemming met het doel van rechtszekerheid, omdat de keuze van de eiser in het kader van art. 5, punt 1, sub b, tweede streepje, EEX-Vo beperkt is tot twee gerechten.” Dat zijn namelijk het gerecht van de plaats van vertrek en het gerecht van de plaats van aflevering. Die gerechten komen overeen met de bevoegde rechters van art. 31 lid 1, sub b, CMR (de plaats van inontvangstneming en de plaats van aflevering). Derhalve wordt in de zaak ‘Nickel/Kintra’ de bevoegdheid van de rechter bepaald door dat art. 31 lid 1, sub b, CMR nu die bevoegdheidsregeling niet in strijd is met de bevoegdheidsregeling van met name art. 5 EEX-Vo. Wellicht is dit anders in onze zaak waar een uitdrukkelijke forumkeuze is gedaan voor de Rechtbank Rotterdam. Dat zit hem in de tekst van art. 5, punt 1, sub b, EEX-Vo 7 waarvan de aanhef luidt: “Voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen [cursief M.H.C.], is de plaats van uitvoering van de verbintenis” etc. Met andere woorden, de EEX-Vo geeft zonder meer voorrang aan de door de partijen gekozen rechter. En die voorrang voor de gekozen rechter wordt nog eens versterkt door het hierboven uitgebreid besproken art. 31 lid 2 en lid 3 EEX-Vo II. Ik denk dat een Duitse rechtbank die met deze argumenten wordt geconfronteerd, over deze kwestie prejudiciële vragen zal stellen aan het Hof van Justitie. Even tussendoor. Het zou misschien ook zo kunnen zijn dat de Rotterdamse rechtbank die prejudiciële vragen zal stellen aan het Hof van Justitie. Immers, art. 31 lid 2 CMR zegt dat wanneer een rechtsgeding al aanhangig is (in onze zaak in Duitsland), geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen bij een andere rechtbank (in onze zaak de Rechtbank Rotterdam) kan worden ingesteld. Volgens dit art. 31 lid 2 CMR zou de Rotterdamse rechtbank zich niet-ontvankelijk moeten verklaren om van de verklaring-van-recht vordering van de vervoerder kennis te nemen. In feite zegt de Rotterdamse rechtbank dat zij niet over deze zaak kan oordelen terwijl nu juist deze rechtbank volgens art. 31 lid 1 EEX-Vo II bevoegd is. Kortom, dezelfde tegenstrijdigheid tussen art. 31 lid 2 CMR en art. 31 lid 1 EEX-Vo II en het kan zo zijn dat de Rotterdamse rechtbank als eerste aan het Hof van Justitie zal vragen hoe dat probleem moet worden opgelost.

HvJ 4 mei 2010 ‘TNT/AXA’, LJN:BM3848, S&S 2010, 95; HvJ 19 december 2013 ‘Nipponkoa/Interzuid’, ECLI:EU:C:2013:858, S&S 2014, 24 en HvJ 4 september 2014 ‘Nickel/Kintra’, ECLI:EU:C:2014:2145, S&S 2015, 26. HvJ 4 september 2014 ‘Nickel/Kintra’, ECLI:EU:C:2014:2145, S&S 2015, 26. De tekst van art. 5, punt 1, EEX-Vo is in de EEX-Vo II niet gewijzigd alleen vernummerd tot art. 7, punt 1, EEX-Vo II.



Het Hof van Justitie zal uiteindelijk zelf moeten beslissen of in deze casus de door partijen gekozen rechter als enige bevoegd is (art. 31 EEX-Vo II) of dat in weerwil van de forumkeuze maar in overeenstemming met de letterlijke tekst van art. 31 CMR naast de gekozen rechter ook de drie andere gerechten (a. woonplaats gedaagde; b. plaats van inontvangstneming of c. plaats van aflevering) bevoegd blijven. Ik weet niet hoe dit zal aflopen, maar mijn voorkeur gaat uit naar de exclusieve bevoegdheid van de door partijen gekozen rechter.

6. Conclusie Met de nieuwe EEX-Verordening en de voorrangsregel over de bevoegdheid van de gekozen rechter van art. 31 lid 2 en lid 3 EEX-Vo II doen CMR-vervoerders, zeker als zij optreden als een ondervervoerder in een keten van vervoerders, er verstandig aan in hun vervoerovereenkomst een duidelijke forumkeuze te doen voor een rechtbank in Nederland. Ik kies graag voor de Rotterdamse rechtbank omdat zij veel ervaring heeft met CMRzaken. Of die exclusieve forumkeuze van art. 31 EEX-Vo het dan wint van de alternatieve bevoegdheidsregeling van art. 31 CMR, durf ik niet met zekerheid te zeggen. Persoonlijk vind ik wel dat dat zo zou moeten zijn. Om aan die juridische onzekerheid een eind te maken doet de CMR-vervoerder, net zoals dat tot nu toe ook het geval was, er verstandig aan toch maar als eerste met een verklaring-vanrecht de ladingbelanghebbende voor een Nederlandse rechtbank te dagvaarden. En wat is de praktische oplossing voor dit alles? In het raamcontract voor het vervoer van dure elektronica komen de ladingbelanghebbende en de CMR-vervoerder een veel hogere kilolimiet overeen, bijvoorbeeld 60 SDR p/kg. Hoewel een dergelijke hoge limiet strikt genomen volgens art. 41 CMR nietig is, is het mijn ervaring dat de commercieel denkende CMRvervoerder bij aansprakelijkheid keurig uitbetaalt tot deze hoge limiet. Immers, deze CMR-vervoerder heeft dat zo geregeld met zijn aansprakelijkheidsverzekeraar.



Vervoerrecht Webshops: stuck in the middle tussen consumentenbescherming en beperkte vervoerdersaansprakelijkheid De webshop is onder het consumentenrecht verplicht schade te vergoeden aan haar particuliere klanten, ook als deze schade is ontstaan tijdens de verzending van de goederen. Deze schade is vaak maar ten dele te verhalen op de vervoerder.

1. Inleiding

Dr. Wouter Verheyen, Universitair docent Erasmus Universiteit Rotterdam Lector/onderzoeker ODISEE (voorheen HUBKAHO) Hogeschool te Brussel Plv docent KU Leuven

E-commerce is niet onmiddellijk een onderwerp dat binnen een tijdschrift als Weg & Wagen lijkt te passen. Vervoer is echter zowel de levensader als de achilleshiel van de e-commerce. Terwijl de mogelijkheid om thuislevering te verkrijgen enerzijds een belangrijk concurrentievoordeel is van e-commerce, blijkt anderzijds uit gegevens van de Europese Commissie dat 30% van de kopers zich geconfronteerd zagen met vertraagde levering van de door hen bestelde pakjes en 8% met pakjes die zelfs nooit werden afgeleverd.1 Bovendien loopt een wezenlijk deel van de pakjes beschadiging op tijdens het vervoer. De belangen van de consument worden in dit geval zeer sterk beschermd door het dwingend toepasselijke consumentenrecht. Het eveneens dwingende vervoerrecht, dat vaak niet is aangepast aan de bij e-commerce vervoerde ladingen, biedt vaak veel minder bescherming aan de webshop. Daarmee dreigt die achter te blijven met een aanzienlijk eigen risico bij schade tijdens de aflevering van door de webshop verkochte goederen.

2. Risicoverdeling voor transportschade in de koopovereenkomst 2.1 Transportrisico rust op webshop Bij bestelling in een webshop sluit een consument (in dit artikel worden zakelijke kopers buiten beschouwing gelaten) een koopovereenkomst met de webshop. In 2011 heeft de EU een Richtlijn Consumentenrechten vastgesteld om de consument betere bescherming te bieden bij aankopen via internet. In Nederland is deze Richtlijn Consumentenrechten in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek ingepast. Artikel 20 van de Richtlijn Consumentenrechten 2011 2 legt het risico voor een manco of schade aan de geleverde 1 2

3

goederen bij de verkoper. Deze bepaling is op 13 juni 2014 geïmplementeerd in artikel 7:11 BW. Overeenkomstig dit artikel is de zaak pas voor risico van de koper wanneer de koper, of een door hem aangewezen derde, de zaak heeft ontvangen. Dat wil zeggen dat de verkoper aansprakelijk is voor schade die optreedt tijdens het vervoer en de conformiteit van het bestelde pakket wordt geëvalueerd op het tijdstip dat het pakketje afgeleverd wordt. Belangrijk is dat dit niet anders is wanneer de koper zelf op de website een vervoerder kan selecteren uit een lijst met opties. Immers, artikel 7:11 lid 2 BW bepaalt dat het risico van vervoersschade alleen dan voor de koper is indien de koper een vervoerder aanwijst die niet door de verkoper wordt aangeboden, oftewel indien de koper zelf opdrachtgever van de vervoerder is. Nog een belangrijk punt is dat er sprake moet zijn van een fysieke inontvangstneming door de koper om het risico te laten overgaan. De door koerierdiensten vaak gebruikte praktijk om pakjes op de oprit of vensterbank achter te laten, zorgt met andere woorden niet voor een risico-overgang onder de koopovereenkomst,3 tenzij dit in de koopovereenkomst zo werd afgesproken. Als de pakjes zich hier bevinden en beschadigd of gestolen raken, is dit voor risico van de verkoper. In de volgende paragrafen onderzoeken we voor drie typische risico’s bij expressvervoer (1. levering van een beschadigd pakket, 2. niet-levering van het pakket en 3. vertraagde levering van het pakket) de omvang van de aansprakelijkheid van de webshop en de mogelijkheid van verhaal op de vervoerder.

2.2 Beschadiging: niet-conforme levering Indien het pakket tijdens het vervoer beschadigd raakt, is er sprake van een niet-conforme levering. Artikel 7:22 BW bepaalt de verplichtingen van de verkoper in een dergelijke situatie. In eerste instantie dient de verkoper het beschadigde product te herstellen of te vervangen. Indien dat onmogelijk is (binnen een redelijke termijn) dan mag de koper prijsvermindering en ontbinding van de koopovereenkomst eisen. Bij een beperkte beschadiging moet de verkoper dus sowieso de kosten van ophalen, herstel en terugbezorgen betalen. Als de beschadiging dermate groot is dat vervanging

European Commission, 2014, Key Facts on the new EU Consumer Rights Directive, http://ec.europa.eu/justice/consumer-marketing/files/crd_arc2014_factsheet-consumer_general_en.pdf Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PB L 304/64, 22 November 2011. (hierna Consumentenrechtenrichtlijn) Zie voor de gevolgen van een dergelijke aflevering bij de buren onder de vervoerovereenkomst: S. STIBBE, “Vraag uit de praktijk: aflevering bij de buren”, W&W 2012, 68, 8-9.



nodig is, is er een total loss van de goederen en zal de verkoper bijkomend de kosten van de vervangende goederen moeten dragen. Als vervanging niet tijdig mogelijk is (zie ook 2.3) en de koper opteert voor ontbinding van de overeenkomst, dan moet de verkoper het volledige aankoopbedrag terugbetalen aan de koper, met inbegrip van de eventueel in rekening gebrachte verzendkosten.

2.3 Verlies of vertraging: (mogelijke) overschrijding leveringstermijn Bij verlies van het pakket, moet de verkoper sowieso een nieuw pakket verzenden en bedraagt het verlies voor de verkoper sowieso de waarde van het pakket plus de vrachtprijs. Vanuit de consument bezien is er echter geen verschil tussen een dergelijk verlies of een vertraging: in beide gevallen kan er immers sprake zijn van een overschrijding van de leveringstermijn. Vertraging bij aflevering zal echter niet snel de aansprakelijkheid van de verkoper in het gedrang brengen. Als geen leveringstermijn is afgesproken, dan geldt voor de webshop een termijn van 30 dagen voor aflevering (artikel 7:9 lid 4 BW). Zelfs bij overschrijding van deze termijn van 30 dagen is de webshop nog geen schadevergoeding verschuldigd, omdat de consument dan eerst nog verplicht is om de verkoper ingebreke te stellen en een redelijke bijkomende termijn voor aflevering te geven (artikel 7:19a lid 1 BW). Dat geldt overigens ook wanneer een termijn werd overeengekomen in de overeenkomst. Echter, het is niet vereist een bijkomende termijn te verlenen indien de koper duidelijk heeft gemaakt dat naleving van de termijn essentieel was (artikel 7:19a lid 2 c) BW), dan wel indien aflevering binnen de overeengekomen levertermijn essentieel is, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen (artikel 7:19a lid 2 b) BW). Dat laatste kan bijvoorbeeld het geval zijn bij seizoensgebonden producten en zeker bij cadeaus voor specifieke feestdagen zoals kerst, Sinterklaas, Valentijn,… Immers , de webshop adverteert zelf vaak specifiek gericht op deze feestdagen en moet dan ook weten dat wanneer klanten producten bestellen, levering voor kerst, sinterklaas of Valentijn essentieel is. In de periode rond kerst en Sinterklaas raken verschillende webshops in de problemen door hun next day delivery garantie, die door de toevloed aan e-bestellingen vaak niet gehaald wordt.4 Indien de essentiële leveringstermijn niet wordt gerespecteerd of een aanvullend verleende termijn niet wordt gehaald, heeft de consument het recht om de overeenkomst te ontbinden. Aanvullend kan hij bovendien schadevergoeding vragen.5 6 7 8

3. Vervoerdersaansprakelijkheid ex vervoerovereenkomst Principe: vaak zeer beperkte aansprakelijkheid vervoerder

3.1 Verhaalbare schade dekt niet alle schade van webshop In veel situaties zal de schade tijdens het vervoer resulteren in een opzegging van de verkoopovereenkomst door de koper. De verkoper verliest in dat geval zijn contract . Daarnaast komen daar voor de verkoper vaak de administratieve kosten bij uit hoofde van parallelle contracten met e-commerceplatformen of doorklikwebsites zoals eventuele commissies. Bovendien kan de webshop ernstige reputatieschade lijden, ook kan de koper schadevergoeding voor te late levering vragen. Echter, onder artikel 23 lid 4 CMR zijn al deze schadeposten bij verlies of beschadiging van vergoeding uitgesloten, en alleen de marktwaarde is vergoedbaar. Hoewel gevolgschade bij vertraging wel vergoedbaar is, zorgen de lage limieten er in de praktijk vaak voor dat deze kosten geenszins vergoed zullen worden en er vaak zelfs geen financiële prikkel zal zijn voor het starten van procedures (zie verder onder 3.3).

3.2 Aansprakelijkheidslimieten zijn vaak niet aangepast aan e-commerce Zeggen dat de aansprakelijkheidslimieten vaak niet aangepast zijn aan e-commerce, is een open deur intrappen.6 Zowel de limiet bij verlies of beschadiging van €3,40 per kilo (nationaal wegvervoer) of 8,33(CMR) per kilo als de limiet bij vertraging die gelijk is aan de vrachtprijs (CMR), is daarbij vaak ontoereikend. Toch ontbreekt bij webshops vaak het besef van de hoogte of het bestaan van deze limieten. De ongeschiktheid van deze limieten blijkt ook uit een tot de verbeelding sprekende zaak van het Antwerpse hof van beroep.7 In deze zaak verkocht een Belgische juwelier luxe-horloges door heel Europa. Een horloge met een waarde van 7000 euro raakte tijdens het vervoer echter vermist en werd niet teruggevonden. De pakketvervoerder beriep zich daarop op de CMR-limiet en gezien het geringe gewicht van het horloge argumenteerde de vervoerder dat slechts een schadevergoeding van 1,79 euro verschuldigd zou zijn. Daarmee zou deze vergoeding slechts 0,025 % van de schade dekken. Hoewel het vorige voorbeeld vanzelfsprekend een extreem voorbeeld is, dat niet meteen de gemiddelde waarde van door webshops verkochte goederen weerspiegelt, geldt ook voor de consumentenelektronica, een belangrijk segment binnen de e-commerce,8 dat de limieten veruit ontoereikend zijn. Indien bijvoorbeeld een Ipad Air 2 beschadigd raakt tijdens het vervoer,

Zie hierover meer in detail: W. Verheyen, “The DPD-case: a case for a parcel-specific liability regime?” ETL 2013, 3-12. Hof Antwerpen 31 oktober 2011, 2010/AR/875, N. V. DPD Belgium/ P. J. Timmermans, ETL 2013, 82. Electronica, boeken en kleren zijn de drie belangrijkste goederen die door middel van e-commerce worden verkocht (Meschi, M., Irving, T., Gillespie, M., Intra-Community cross-border parcel delivery. A study for the European Commission. FTI, ec.europa.eu, 51.



moet de webshop die herstellen of vervangen. De webshop zelf zal echter slechts een vergoeding krijgen gebaseerd op het gewicht van +/- 600 gram (inclusief verpakkingsmateriaal), wat onder CMR naar huidige wisselkoers een vergoeding oplevert van 8,64 euro. Daarmee heeft de webshop dus een substantiële risicoblootstelling. Ook de limieten bij vertraging zullen vaak ontoereikend zijn, zeker wanneer de vertraging dermate groot is dat de consument het recht heeft de overeenkomst op te zeggen. In dat geval verliest de webshop immers zijn opbrengst onder het verkoopcontract. Ook als dat niet het geval is kan de reputatieschade aanzienlijk zijn. Ofschoon die schade bij vertraging onder de aansprakelijkheid van de vervoerder valt, zal de beperking van de schadevergoeding tot de vrachtprijs vaak in de weg staan aan een substantiële vergoeding van deze schade en geen financiële prikkel bieden voor het beginnen van juridische procedures. Een bijkomend probleem bij vertraging vormen de zogenaamde commerciële total losses. Bepaalde goederen verliezen zeer snel een aanzienlijk stuk van hun waarde, of zijn zelfs volledig waardeloos na een korte tijd. Bijvoorbeeld kalenders zullen kort na Nieuwjaar nog slechts een zeer geringe restwaarde hebben. Wanneer een kalender nu 10 dagen na Nieuwjaar wordt geleverd en de koper deze weigert, is er echter geen sprake van verlies of beschadiging maar slechts van vertragingsschade, nu er in casu geen sprake is van een fysieke beschadiging. In plaats van de kilolimiet zal ook hier de vrachtprijs de basis vormen voor de schadevergoeding.9

3.3 Mogelijk beroep op opzet of bewuste roekeloosheid zeer beperkt Voor de ladingbelanghebbende biedt een doorbreking van de aansprakelijkheidslimieten vaak de enige mogelijkheid om integrale schadevergoeding te verkrijgen. Ook hier zijn er echter aanzienlijke praktische problemen die in de weg staan aan een succesvol beroep hierop. Het grootste probleem is om opzet van de vervoerder te bewijzen. Voor de ladingbelanghebbende zal het immers vaak onmogelijk zijn om de context waarin de schade of het verlies optrad te bewijzen. Hoewel een inside job bijvoorbeeld ontegensprekelijk aanleiding zal geven tot doorbreking van de limiet, is het vaak onmogelijk bij pakketvervoer om de aanwezigheid van een dergelijke inside job te bewijzen. Bijvoorbeeld bij de eerder vermelde luxe-horlogeszaak, werd er nooit enig bewijs geleverd omtrent de context waarin het horloge “verdween”. 9 10 11 12 13 14 15

Sowieso ligt de standaard voor opzet of met opzet gelijk te stellen fout (CMR) zeer hoog, en is de mogelijkheid tot doorbreking onder CMR in België bijvoorbeeld louter virtueel, nu een met opzet gelijk te stellen fout niet wordt erkend.10 Dat heeft tot gevolg dat levering op de oprit (achterlaten van een pakket op de oprit), een door pakketvervoerders in België veelgebruikte techniek, geen aanleiding zal geven tot doorbreking, nu de intentie tot het aanrichten van schade niet aanwezig is in een dergelijke situatie. Ook in de Nederlandse rechtspraak lijkt het verre van zeker dat in een dergelijke situatie een waarschijnlijkheidsbewustzijn omtrent het optreden van schade of diefstal zou worden aanvaard.11 Gezien de algemene gangbaarheid van de praktijk en de al met al beperkte schadegevallen lijkt het immers moeilijk te beargumenteren dat de kans dat schade zich zou voordoen hier aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet gebeurt. Dat waarschijnlijkheidsbewustzijn lijkt wel voorhanden te moeten zijn wanneer electronica of boeken op een regenachtige dag op de oprit worden achtergelaten. Anders is het wanneer de vervoerder aflevert bij de buren, terwijl dit niet was overeengekomen met de webshop. Een dergelijke bewuste aflevering bij de verkeerde partij kan wanneer dit niet werd toegelaten door de overeenkomst wel worden beschouwd als een opzettelijke fout.12 Vaak zullen de algemene voorwaarden de vervoerder echter wel deze mogelijkheid bieden. 13

3.4 Mogelijke oplossing voor webshop Voor de webshop zijn er twee mogelijkheden om integrale schadevergoeding te krijgen. Bij de sluiting van de overeenkomst kan de webshop zijn risicoblootstelling beperken door het maken van een waardeaangifte of een bijzonder belang bij aflevering dan wel door het toepasselijk verklaren van de SVA koeriersvoorwaarden. Indien dat niet is gebeurd, kan bij totstandkoming van de schade mogelijk toch nog een hogere schadevergoeding worden bekomen met behulp van forumshopping bij de buren.

3.4.1. Waardeaangifte of aangifte bijzonder belang bij aflevering dan wel toepasselijkheid SVA koeriersvoorwaarden Om het probleem van niet verhaalbare schade op te lossen, staan de webshop een paar oplossingen ter beschikking. Een mogelijke oplossing voor de webshop bestaat eruit om een waardeaangifte te doen,14 dan wel een bijzonder belang bij aflevering van de goederen aan te geven.15 Hiervoor zal de vervoerder extra kosten in rekening brengen, omdat de vervoerder een bijkomend risico draagt. Vraag is echter of de webshop, zeker wanneer het een

Zie hierover Hof ‘s-Hertogenbosch 9 september 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AM7822; zie ook met verdere verwijzingen naar rechtspraak en doctrine: W. VERHEYEN, “Bomen na Kerst en vijgen na Pasen: verlies of vertraging?”, TIH 2015/1, 69-77. Cass. 27 januari 1995 Arr. Cass.1995, 93, Pas.1995, I, 92; R.W. 1994-95, 1268, T.B.H. 1995, 232. Zie de 5 januari-Arresten: HR 5 januari 2001, NJ 2001, 391 en NJ 2001, 392. Kh. THUME, Kommentar zur CMR, (2e ed), Frankfurt am Main, RIW, 2009, 716. Zie voor de gevolgen van een dergelijke aflevering bij de buren onder de vervoerovereenkomst: S. STIBBE, “Vraag uit de praktijk: aflevering bij de buren”, W&W 2012, 68, 8-9. Art. 24 CMR;. Art. 26 CMR;.



kleine webshop betreft, over voldoende onderhandelingspositie beschikt om competitieve tarieven voor deze bijkomende service te bedingen. Het lijkt dan ook aangewezen voor de webshop om ook zelf te onderzoeken wat de verzekeringskosten zouden bedragen en eventueel zelf een verzekering aan te gaan. In beide gevallen is noodzakelijk dat de webshop zich bewust is van het risico dat boven zijn hoofd hangt, helaas blijkt dat vaak niet het geval. Daarbij mag de webshop zich alvast niet ‘in slaap laten wiegen’ door de zogenaamde bescherming die de vervoerverdragen bieden. Bij binnenlandse zendingen is het voor de webshop ten zeerste aangewezen om de toepasselijkheid van de SVA Algemene Voorwaarden voor Koerierdiensten na te streven, die zeker bij verlies of beschadiging een zeer waardevolle tegemoetkoming bieden aan de webshop: de verhoogde limiet van 454 euro per zending (artikel 5 lid 1 en 2) zorgt ervoor dat voor een zeer groot aandeel van de vervoerde pakketten integrale vergoeding van de zaakschade mogelijk zal zijn. Bij vertraging bieden deze voorwaarden veel minder een oplossing, nu artikel 5.3 van de voorwaarden wel voorziet in een hogere schadevergoeding dan CMR, maar deze is nog steeds beperkt tot twee maal de vracht.

3.4.2 Forumshopping Bij internationaal vervoer vormt forumshopping een tweede mogelijkheid voor de webshop. Bij bevoegdheid van de Belgische of Franse rechter is de kans op integrale schadevergoeding immers veel groter. In beide landen is het immers vaste rechtspraak dat veel expressvervoerovereenkomsten om uiteenlopende redenen buiten het toepassingsgebied van CMR vallen, waardoor de vervoerder onbeperkt aansprakelijk is. Vanzelfsprekend biedt dit de vervoerder ook de mogelijkheid tot het contractueel incorporeren van (meer) verregaande beperkingsbedingen, waardoor het voor de webshop aangewezen is om vooraleer de beslissing te nemen om naar een buitenlandse rechter te gaan, eerst te onderzoeken of de overeenkomst exoneratiebedingen bevat. In België zal de vervoerder niet kunnen genieten van de verdragsrechtelijke limieten van CMR wanneer de overeenkomst een optieclausule bevat, een clausule waarin de vervoerder de vrije keuze van vervoermiddelen bedingt.16 Dergelijke clausules

zijn wijd verspreid in de expressevervoersector. Aan de basis van de mogelijk onbeperkte aansprakelijkheid in België ligt een Arrest van het Hof van Cassatie in de zaak TNT t. Sony.17 In dat Arrest besliste het Hof dat een overeenkomst waarin impliciete noch expliciete consensus bestaat omtrent de vervoerwijze, niet beschouwd kan worden als een overeenkomst voor vervoer over de weg in de zin van artikel 1 lid 1 CMR. Deze rechtspraak kreeg algemene navolging in de lagere rechtspraak18 en de mogelijkheid tot impliciete overeenstemming omtrent de vervoerwijze wordt daarbij zeer beperkt geïnterpreteerd. Zo besliste het hof van beroep van Brussel19 dat een afstand van minder dan 100 kilometer met levering op dezelfde dag niet voldoende is om te concluderen dat er sprake was van een impliciete modusbepaling. Het gevolg van deze rechtspraak is vanzelfsprekend zeer groot: in de eerder aangehaalde zaak met de luxe-horloges oordeelde het hof van beroep van Antwerpen bijvoorbeeld dat er geen vervoerwijze werd afgesproken en dat daarom in plaats van een vergoeding van 1,79 euro, integrale vergoeding van de geleden schade verschuldigd was. In de Nederlandse rechtspraak en doctrine wordt een dergelijke overeenkomst traditioneel via de theorie van de alternatieve verbintenissen toch onder het toepassingsgebied van CMR gebracht.20 Vraag is of de Godafoss-rechtspraak21 ook op dit punt wijziging kan creëren. In Frankrijk worden expressvervoerders vaak gekwalificeerd als commissionaire de transport.22 Dat is met name het geval wanneer het vervoer wordt uitbesteed.23 Gevolg van deze kwalificatie is dat CMR niet toepasselijk is. Hoewel dit het Franse equivalent is van de expediteur, zijn er toch belangrijke verschillen tussen beide tussenpersonen. De commissionaire is namelijk gehouden tot een resultaatsverbintenis en hij staat ook in voor de vervoerders waar hij een beroep op doet. Hoewel het op de commissionaire toepasselijke aansprakelijkheidsregime niet dwingend is, oordeelde het Franse Hof van Cassatie reeds dat de verbintenis tot tijdige levering essentieel is voor de expediteur en dat exoneraties op dit punt, zelfs indien zij de aansprakelijkheid van de commissionaire beperken tot de CMRlimiet, ongeldig zijn.24

16 17

Zie hierover zeer uitgebreid mijn proefschrift: W. VERHEYEN, Contractuele aansprakelijkheid van vervoersintegratoren. Brugge, Die Keure, 2014, 680 blz. Cass. 8 november 2004, C. 03. 0510. N, TNT/ Mitsui Marine en Sony, Arr. Cass. 2004, afl. 11, 1767; ETL 2006, afl. 2, 228; Pas. 2004, afl. 11, 1741; RHA 2006, afl. 1, 3; RW 2007-08, afl. 42, 1781; TBH 2005, afl. 5, 512. 18 Zie de eerder vermelde arresten van de hoven van Brussel en Antwerpen en zie verder: Antwerpen 30 Januari 2012, 2010/AR/1670, TNT express NV/ Alante Europe N. V. e. a, NjW 2012, 510, noot W. VERHEYEN (eerste aanleg: Kh. Hasselt 9 December 2008, AR 07/2102, n. g.) ; Kh. Brussel 19 augustus 1999, RHA 2001, http://www. idit. asso. fr/documents/40610. pdf?num=40610, 242; Kh. Brussel 30 januari 2014, TBH 2014/9, 926 (noot W. VERHEYEN) 19 Hof Brussel 2 september 2011, NV De Post/ gebroeders Lauwe, DAOR 2012, 21. 20 Zie bv: Hof ‘s Gravenhage 28 November 2007, S&S 2009, 28. 21 HR 1 juni 2013, 10/05322, IF Skadeförsäkring AB en SIF Ltd. / Eimskip EHF, NJ 2012, 516 (noot K. F. Haak); RvdW 2012, 767, S&S 2012, 95. 22 D. Bazin-Beust en J. Vallansan, « Commission de transport », J. Cl. Trans. , Fasc. 612, n°. 23; P. Delbecque, noot onder Cass. 8 november 2004, RTD Com, 2005, 871. 23 L 3224-1 Code des transports (“Les responsabilités du transporteur routier qui recourt à la sous-traitance sont celles prévues par le Code de Commerce pour les commissionnaires”); B. Kerguelen-Neyrolles, Lamy transport tome 2, commission de transport, mer, fer, air, commerce extérieur, Lamy, 2013, 11. Zie voor eerdere rechtspraak in dezelfde zin: Cass. fr. 17 november 1965, n 61-10. 968, BT 1966, 38. Cass. fr. 22 januari 2002, n° 98-18. 975; Cass. fr. 5 februari 2002, n° 00-12. 045. 24 Cass. fr. 30 mei 2006, n° 04-14. 974, Bull, 2006, IV, n° 132, 134.



4. Conclusie: onwetendheid creëert substantiële risicoblootstelling voor webshop E-commerce brengt voor een webshop een potentieel substantiële risicoblootstelling met zich mee. Bij bevoegdheid van de Nederlandse rechter, komt de webshop er vaak zeer bekaaid vanaf met een schadevergoeding die soms niet meer als een procent van de geleden schade bedraagt. Het grootste probleem ligt hier echter in de onwetendheid omtrent dit risico. Webshops kunnen deze risicoblootstelling beperken met behulp van een waardeaangifte of aangifte van een bijzonder belang bij aflevering, dan wel door een transportverzekering te nemen. Sowieso is van toepassing verklaring van de SVA Algemene Voorwaarden voor Koerierdiensten voor zowel vervoerder als webshop aangewezen: deze voorwaarden bieden, zeker bij verlies en beschadiging, een goed evenwicht tussen de belangen van webshop en pakketvervoerder (die zo potentiële onbeperkte aansprakelijkheid bij bevoegdheid van de Franse of Belgische rechter kan vermijden, mits toepasselijkheid van artikel 5 de voorwaarden contractueel wordt uitgebreid tot internationaal vervoer) . Hoewel de limiet van euro 454 bij een aantal pakketten nog steeds ontoereikend zal zijn, lijkt het logisch de vervoerder niet op te zadelen met een hogere risico-blootstelling zonder hem hiervan op voorhand op de hoogte te brengen, door middel van een waardeaangifte.



Vervoerrecht Vraag uit de praktijk: Hoe bereken je de schade? (Deel 3) In de vorige twee afleveringen van deze rubriek heb ik vragen over schadeberekening beantwoord, namelijk: 1. Hoe bepaal je de waarde van de beschadigde producten? 2. Hoe bereken je de limiet? 3. Kun je ook BTW claimen? 4. Hoe bereken je een deelschade? 5. Wat betekent deelschade voor terugbetaling van de vrachtkosten?

Vragen De schade ontstaan tijdens vervoer is beperkt tot directe schade en gevolgschade is uitgesloten. Maar waar ligt de grens en wat is gevolgschade nou precies? Ook wordt de schadevergoeding beperkt tot de waarde van de goederen, maar wie betaalt de kosten voor het vaststellen van die waarde (expertisekosten)? Mw. Mr. Shula Stibbe, secretaris van de Stichting vervoeradres

Antwoord

1. Wat is gevolgschade? Binnenlands vervoer In art. 8:1103 lid 1 BW wordt bepaald, dat bij wanprestatie van de vervoerder de afzender “geen ander recht [heeft] dan betaling te vorderen van een bedrag”. Dit bedrag is gelijk aan de waarde bij aflevering. De afzender krijgt dus geen andere schadevergoeding, bijvoorbeeld vergoeding van de schade wegens bedrijfsstilstand omdat de vervoerde goederen beschadigd waren waardoor het productieproces tot stilstand kwam. In aanvulling op de bepaling uit het Burgerlijk Wetboek staat in art. 13 lid 1 AVC ook nog dat de vervoerder “voor andere schade dan schade ten gevolge van verlies van of schade aan de zaken, zoals gevolgschade, bedrijfsstilstand of immateriële schade” niet aansprakelijk is. Welke andere vormen van schade worden hier bedoeld? Bedrijfsstilstand is de situatie, dat een bedrijf niet verder kan werken omdat de geleverde goederen nodig waren voor het produktieproces. Immateriële schade kan bijvoorbeeld ontstaan wanneer de beschadigde goederen al doorverkocht waren en er dus niet op tijd geleverd kan worden. De gederfde winst of de schade die de verkoper oploopt wegens onbetrouwbaarheid kan niet op de vervoerder verhaald worden.

1 2 3

Echter, als schade het gevolg is van een onrechtmatige daad1 dan dient deze schade, die dus niet het gevolg is van de vervoersverplichting, wel vergoed te worden. Als bijvoorbeeld een vloeistof verontreinigd raakt tijdens het transport, dan is dit transportschade onder de vervoerovereenkomst. Als deze verontreinigde vloeistof bij aflevering toegevoegd wordt in een tank, waarin dezelfde vloeistof al zat, dan is deze verontreiniging een onrechtmatige daad, waarvoor de vervoerder aansprakelijk gesteld kan worden. Ook als bij aflevering andere zaken of personen beschadigd worden (doos valt op teen…), dan is er een vordering mogelijk uit onrechtmatige daad. Voor vervoerders is dit goed om over na te denken, wanneer afspraken worden gemaakt over het laden en lossen van de goederen.2

Voor internationaal vervoer Ook bij CMR-vervoer is de schadevergoeding beperkt tot de waarde van de goederen. In art. 23 lid 4 van het CMRverdrag wordt hier nog aan toegevoegd dat “de vrachtprijs, de douanerechten en de overige met betrekking tot het vervoer der goederen gemaakte kosten […], [worden] terugbetaald; verdere schadevergoeding is niet verschuldigd.” Onder de douanerechten wordt door de Nederlandse rechter niet gerekend accijns en BTW.3

Bij opzet wel gevolgschade Er is echter één uitzondering, waarbij de vervoerder wel opdraait voor gevolgschade. Zowel voor binnenlands vervoer als internationaal vervoer geldt, dat wanneer de schade is ontstaan door handelen met opzet danwel bewuste roekeloosheid van de vervoerder er geen beroep op de beperking van de aansprakelijkheid mogelijk is. Hierbij moet ik aantekenen, dat in de Nederlandse rechtspraak opzet c.q. bewuste roekeloosheid vrijwel nooit bewezen wordt verklaard.

2. Wie betaalt de expertisekosten? Art. 13 lid 4 AVC Expertisekosten, beredderingskosten en andere kosten die zijn gemaakt om de waarde van de beschadigde of verloren gegane dan wel met vertraging afgeleverde zaken vast te stellen en te realiseren, worden aangemerkt als een waardevermindering van die zaak.

Aansprakelijkheid voor schade ontstaat door wanprestatie onder een overeenkomst of door een onrechtmatige daad. Van een onrechtmatige daad is kortgezegd sprake, als er schade onstaat doordat iemand een fout maakt. Bovendien: valt deze schading onder de verzekering? Zie ook Claringbould, De vervoerder is niet aansprakelijk voor accijns, invoerrechten en BTW, Weg en Wagen nr. 52, 2006



Transportverzekeringen Cybercrime in de logistiek: welke maatregelen kunt u nemen? In de logistieke sector worden bedrijven steeds afhankelijker van geautomatiseerde en gedigitaliseerde systemen. Door inbraak in deze systemen (= cybercriminaliteit) kunnen criminelen toegang krijgen tot informatie over de soort goederen, die bij de logistiek dienstverlener in beheer zijn gegeven. Wat kan de logistieke sector doen tegen cybercriminaliteit?

1. Cybercriminaliteit in de logistieke sector

Mr. Leslie A. Clement Consultant bij Aon (Global Risk Consulting)

Wie het nieuws in de logistieke sector volgt, ziet regelmatig voorbeelden van diefstal, waarbij gebruik is gemaakt van informatie uit bedrijfsnetwerken, of waarbij bedrijfssystemen gehackt zijn om wijzigingen aan te brengen. Een voorbeeld van het eerste is het geval waarbij de computer van een rederij werd gehackt om vervolgens een aantal containers met kostbare metalen te stelen. De andere situatie doet zich bijvoorbeeld voor, wanneer internetcriminelen zorgen dat de lading zoek raakt of bij hen wordt afgeleverddoor in het systeem het losadres te veranderen of door zichzelf voor te doen als de logistieke dienstverlener. In het verleden kwam informatie over een kostbare lading regelmatig bij criminelen terecht door een loslippige chauffeur of andere betrokkenen in de keten. Tegenwoordig wordt hiervoor steeds vaker het internet gebruikt. Zo kunnen via identiteitsfraude vrachtboekingssystemen worden misbruikt om voor het dievengilde interessante lading te achterhalen.1 Er zijn nogal wat organisaties die met tablets werken, waarop cruciale toepassingen draaien. Stel dat kwaadwillenden het systeem van buitenaf op slot zetten, dan ligt het hele proces stil en wordt het bedrijf gegijzeld. Ook deze situatie heeft zich in de praktijk reeds voorgedaan waarbij criminelen een afkoopsom eisten om de afsluiting ongedaan te maken. De schade als gevolg van ladingdiefstal ligt in Nederland op ongeveer 350 miljoen per jaar. De diefstal van alleen lading is in 2013 sterk gestegen ten opzichte van 2012.2 Daarentegen is het aantal ladingdiefstallen met voertuig afgelopen jaar met 23 procent gedaald in vergelijking met 2013.3

uitgevoerd, er zijn meerdere leveranciers en meerdere afnemers. Zeker als er gewerkt wordt met kostbare goederen dienen bedrijven zich af te vragen hoe kwetsbaarheden in de IT-systemen de supply chain kunnen doorbreken en welke gevolgen deze inbraak heeft voor contractuele verplichtingen c.q. aansprakelijkheid. Een niet direct aan operationele activiteiten gelinkt probleem is het risico van een lek van privacy gevoelige klantgegevens. In digitale systemen worden klantgegevens verzameld, verwerkt en opgeslagen. Als deze data onvoldoende zijn beschermd, dan kan een datalek leiden tot schending van de privacy van klanten. Als nevenschade wil ik hier reputatieschade noemen, want klanten verwachten dat er vertrouwelijk met hun gegevens wordt omgegaan. Bij schending klantvertrouwen en contracten is het risico op klantverlies realistisch.Bovendien staan er hoge boetes op overtreding van de Wet bescherming persoonsgegevens. Naar verwachting treedt in 2016/2018 nieuwe Europese wetgeving rond cyberrisico’s in werking. De EU Privacy Verordening,4 krijgt , een implementatieperiode van 24 maanden. In deze periode moeten bedrijven hun zaakjes voor elkaar krijgen. Dat kan voor organisaties grote gevolgen hebben. Er worden namelijk strengere eisen gesteld op het gebied van informatiebeveiliging en dataprivacy. Zo wordt onder andere een meldingsplicht voor datalekken ingevoerd. Ook maken hoge boetes deel uit van de nieuwe regels,wanneer organisaties nalatig zijn op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens. Een privacy aanpak zal bij wet noodzakelijk zijn, om te voorkomen dat privacy gegevens op straat komen te liggen of buit gemaakt worden. In de privacy strategie kunnen klanten lezen hoe de organisatie persoonsgegevens gebruikt en beschermt. Door de aanscherping van de weten regelgeving rondom privacy worden bedrijven verplicht tot het aanstellen van een data protection officer en het uitvoeren van risicoanalyses, zogenoemde privacy impact assessments.

2. Beheersmaatregelen De sector Transport & Logistiek is extra gevoelig voor inbreuk, omdat elke transactie door een keten van bedrijven wordt 1 2 3 4

Onderdeel van risicomanagement is het in kaart brengen met welke potentiële kwetsbaarheden op het terrein

Prof. Mr. Maarten Claringbould, ‘Vrachtuitwisseling via internet: geef dieven geen kans!’, Weg en Wagen 74, november 2014 H.F. van ’t Hart, Rapportage Transportcriminaliteit 2013, 31 januari 2014. Rapportage Transportcriminaliteit. https://www.politie.nl/nieuws/2015/januari/22/11-diefstal-van-lading-in-2014-sterk-gedaald.html Voorstel voor een Verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (algemene verordening gegevensbescherming), 25/01/2012, COM(2012) 11 final. Te vinden op http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_nl.pdf



van cybercriminaliteit bedrijven te maken hebben. Welke bedreigingen zijn er en welke financiële gevolgen kunnen die hebben? Is intern sprake van een effectievere controle en rapportage? En is het bedrijf eigenlijk goed verzekerd tegen vervelende voorvallen? Om cybercriminaliteit en cyberrisico’s beheersbaar te maken dient in ieder geval budget te zijn om programma’s uit te voeren die zich richten op de beveiliging van de belangrijkste informatie en bedrijfsprocessen. Als de kennis daarvoor in de eigen organisatie ontbreekt, dienen externe specialisten te worden ingeschakeld om risico’s te inventariseren en maatregelen te nemen. Daarbij kan het ook nodig zijn om een gespecialiseerde cyberverzekering af te sluiten die aansluit bij de eigen specifieke behoeften en risico’s van de organisatie.

3. Risico analyse Criminelen proberen zich met cybercriminaliteit te verrijken. De financiële gevolgen voor het slachtoffer van criminele activiteiten kunnen groot zijn. Helaas is deze schade over het algemeen niet gedekt binnen traditionele verzekeringsprogramma’s. Met behulp van een Cyber Impact Analyse kan een overzicht gekregen worden van de totale kosten van risicobeheersing, inclusief verzekeringspremies. Door het begrijpen van de soorten risico’s en het kwantificeren van mogelijke schade krijgt een bedrijf de informatie die nodig is om beslissingen inzake risicobeheer te maken. Een methode om risico’s te inventariseren is bij voorbeeld het onderstaande stappenplan. Dit model geeft een aantal stappen om de risico’s en verzekerbaarheid voor de organisatie in kaart te brengen.

Stap 1: De organisatie stelt vast welke hardware, applicaties en data cruciaal zijn voor het functioneren van de organisatie om zo te achterhalen waar de organisatie kwetsbaar is voor cyberrisico’s. Stap 2: De organisatie stelt een risicoregister op. Hierin worden de digitale risico’s (bijv. fraude, DDoS, hack, systeemuitval, e.d.) die écht relevant zijn voor de organisatie vastgelegd. Stap 3: Het is belangrijk inzicht te krijgen in de impact van bepaalde risico’s. De organisatie kan de precieze oorzaken en effecten van de toprisico’s analyseren om de impact van cyberrisico’s te doorgronden. Stap 4: Deze stap is bedoeld om de huidige verzekerbaarheid alsook verdere mogelijkheden voor financiële overdracht van cyberrisico’s in kaart te brengen. Stap 5: Ten slotte moeten deze stappen leiden tot een gericht actieplan om cyberrisico’s te reduceren.

4. Cyberverzekering Een van de hierboven genoemde beheersmaatregelen is het aanpassen van het verzekeringspakket. Standaard verzekeringen houden meestal geen rekening met cyberrisico’s, omdat deze verzekeringen al flink wat jaren geleden zijn ontwikkeld toen het cyberrisico nog niet tot extra risico leidde. Waarom is een standaardverzekeringspakket veelal niet toereikend?



• Een aansprakelijkheidsverzekering dekt niet de schade, die u zelf hebt opgelopen en veelal geen zuivere vermogensschade. • Bij een brand- en bedrijfsschadeverzekering is schade of verlies van data in de polis uitgesloten. Voorbeelden van gedekte gevaren zijn doorgaans brand, lekkage of diefstal. • Een fraudeverzekering biedt geen dekking voor schade van derden, zoals het verlies van ( persoonlijke) gegevens. Hoewel bepaalde verliezen gedekt worden onder standaardpolissen, zijn er meestal lacunes. Met een verzekeringspolis die niet specifiek voor cyberrisico’s is ontwikkeld, is de uitkomst van een schadeclaim door een cyberrisico onzeker. De uitkomst zal o.a. afhangen van de formulering in de polisclausules, de specifieke omstandigheden van het schadegeval, de aard van de aangerichte schade en de uiteindelijke beoordeling van polisdekking door de verzekeraar. Verzekeraars of verzekeringsadviseurs kunnen helpen bij het managen van cyberrisico’s en een dekking bieden voor verliezen en claims die voortvloeien uit cyberincidenten. Maar niet alle risico’s of claims worden gedekt. Sommige verzekeraars beperken de dekking onder traditionele polissen of sluiten deze uit. Goede cyberverzekeringen bevatten nauwkeurig omschreven gedekte evenementen en de daarbij behorende dekking en dienstverlening. De verzekeringsvoorwaarden en uitsluitingen moeten voor alle contractpartijen duidelijk zijn en door alle partijen begrepen worden.

• Notificatiekosten van een datalek, inclusief kosten voor kredietbewaking, call center/PR, juridisch advies, en/of forensisch onderzoek. • Afpersing

5. Kom in actie! In onze adviespraktijk zien we dat veel van onze opdrachtgevers worstelen met het tastbaar maken van cyberrisico’s. Hoe breng je de abstracte dreiging van cybercriminaliteit, waarbij alles en iedereen altijd een doelwit kan zijn, terug tot de werkelijkheid van alledag? Wat is voor een bedrijf écht relevant? Waar legt men de nadruk, als je de kans op – en schade door – cybercriminaliteit wilt beperken? Het is onze ervaring dat het uitdenken en uitwerken van een passende risicomanagementaanpak voor cybercrime in enkele overzichtelijke stappen kan worden gerealiseerd. De meerwaarde van risicomanagement ligt er dan ook in dat het bedrijf zich focust op de voor hun meest cruciale risico’s en deze systematisch onder controle brengt. Daarbij kan men terugvallen op een breder instrumentarium dan alleen technische maatregelen, maar ook op kosten-baten basis afwegen of schade door cybercriminaliteit misschien beter kan worden verzekerd. Kom tot een concrete aanpak en bescherm uw bedrijfsbelangen (ook) tegen de keerzijde van nieuwe technologie. Preventie van ladingdiefstal in het kader van cybercriminaliteit begint bij uzelf. Dus kom in actie.

Welke dekking biedt een specifieke cyberverzekering? 1. Aansprakelijkheid of daarmee samenhangende juridische kosten ten gevolge van: • Onrechtmatige openbaarmaking van persoonlijke gegevens of vertrouwelijke zakelijke informatie via een computernetwerk, papieren/elektronische dossiers en/of elektronische apparatuur (bijvoorbeeld laptops, medische apparatuur voor thuisgebruik). • Uitval en/of falen van de beveiliging van het computernetwerk met als mogelijke gevolgen: aanval van hackers, virussen en denial-of-service (DDoS-)aanvallen. • Schending van (wettelijke) beveiligings- en privacyrichtlijnen (inclusief bijbehorende boetes en sancties). 2. Financiële schade, zoals: • Bedrijfsstilstand: verlies van inkomsten en extra uitgaven in verband met systeemfalen. • Kosten in verband met herstellen van data of software als gevolg van een beveiligingsprobleem



Transport van afval EVOA-contract overbrenging groene-lijstafval kent valkuilen en verbeterpunten Voor de overbrenging van afvalstoffen als bedoeld in de EVOA, artikel 3, lid 2 en 4, de zogenaamde “groene-lijstafvalstoffen” is een vergunningvrije procedure opgenomen in artikel 18 van de EVOA. Voor aanvang van het transport van de afvalstoffen, moet de opdrachtgever met de ontvanger van de afvalstoffen een juridisch bindend contract afsluiten. De overbrenging van de afvalstoffen moet vergezeld gaan van een ingevulde Bijlage VII (EVOA). Er wordt in de praktijk veelal gebruik gemaakt van een model-contract. Echter, dit model-contract is niet in alle gevallen even goed bruikbaar waardoor in de handhavingsfeer problemen ontstaan. In dit artikel zal uiteen worden gezet waar het contract voor dient, wat de valkuilen zijn en op welke manier deze door de praktijk zouden kunnen worden ondervangen, zoals door een uitbreiding van het model-contract. Mr R.G.J. Laan en mevrouw mr L.F. Waalkes

opdrachtgever echter geen kennisgevingsprocedure te volgen. . Betreft het overbrenging van groene-lijstafvalstoffen dan dient het transport vergezeld te gaan van de Bijlage VII-informatie. Daarnaast moet een contract bestaan tussen de opdrachtgever voor de overbrenging en de ontvanger. De benodigde documenten zijn te bekijken op de website van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILenT).3 In dit artikel laten wij de kennisgevingsprocedure buiten beschouwing en concentreren wij ons op de overbrenging van groene-lijstafvalstoffen. De hieronder beschreven problematiek doet zich feitelijk ook alleen voor bij groenelijstafvalstoffen omdat de controle op de im- en export van de afvalstoffen daar tijdens het transport of achteraf plaatsvindt. In geval van een kennisgevingsprocedure moet voorafgaande aan het transport toestemming voor im- of export van de afvalstoffen worden verkregen.

1. EVOA

Mr. Ron Laan, Partner en advocaat afvalstoffenrecht bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

De afkorting EVOA1 staat voor Europese Verordening betreffende de overbrenging van afvalstoffen (Verordening (EG) 1013/2006). In overweging 1 van deze verordening is aangegeven dat het hoofddoel en belangrijkste onderdeel van deze Europese wet de bescherming van het milieu is; de effecten van de Verordening op de internationale handel zijn van bijkomend belang. De EVOA geeft de procedure2 aan die moet worden gevolgd bij de overbrenging van afvalstoffen tussen EU-lidstaten en de overbrenging in, uit en door de EU (overbrenging is de al omvattende term; voor transporten naar, uit- en door niet EU-landen worden vaak de termen invoer en uitvoer gebruikt).

2. Groene-lijstafvalstoffen: geen kennisgeving, wel contract

Louisa Waalkes, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

1 2 3

De kennisgever is de natuurlijke persoon of rechtspersoon die voornemens is de afvalstoffen over te brengen of te laten overbrengen en gehouden is tot de kennisgevingsplicht (EVOA, artikel 2 lid 15). Deze moet eerst onderzoeken aan welke regels de door hem voorgenomen overbrenging moet voldoen. Als het nodig is voor de voorgenomen overbrenging een procedure te volgen, doet de initiatiefnemer met behulp van het kennisgevingsdocument en het vervoersdocument de kennisgevingsprocedure bij de bevoegde autoriteit. Bij de overbrenging van zogenaamde groene-lijstafvalstoffen, als bedoeld in de artikel 3 lid 2 en 4 van de EVOA hoeft de

3. Bijlage VII-formulier en juridisch bindend contract Voor de overbrenging van groene-lijstafvalstoffen is een ogenschijnlijk eenvoudige procedure opgenomen in artikel 18 van de EVOA. Deze procedure is van toepassing op twee situaties: 1. Bij overbrenging van groene-lijstafvalstoffen met een netto massa van meer dan 20 kg (bijlage III, IIIA en IIIB) Voor de overbrenging met een nettomassa van 20 kg of minder zijn dus geen nadere bepalingen gesteld. 2. Bij overbrenging van laboratorium monsters met een nettomassa van ten hoogste 25 kg. Laboratorium monsters zijn bestemd voor laboratoriumanalyse ter bepaling van hun fysische of chemische eigenschappen of van hun geschiktheid voor nuttige toepassing of verwijdering. De informatie die op het Bijlage VII-formulier moet worden ingevuld, heeft als doel ertoe bij te dragen dat transporten van dergelijke afvalstoffen beter kunnen worden gevolgd De verplichting om dit formulier in te vullen berust bij de opdrachtgever van de overbrenging. De achterliggende reden om hier specifiek de opdrachtgever toe aan te wijzen is beschreven in overweging 18 die bij de EVOA is geformuleerd namelijk: “Aangezien afvalproducenten verantwoordelijk zijn voor een milieuhygiënisch afvalbeheer, moeten de kennisgevings- en vervoersdocumenten voor

EU-Verordening 1013/2006 Zie ook “De EVOA op hoofdlijnen”, mr R.G.J. Laan, Weg en Wagen, september 2011, nr, 64. www.ilent.nl . De documenten kunt u downloaden op de webpagina: http://www.ilent.nl/onderwerpen/leefomgeving/afval/evoa_vergunningen/procedures_evoa/bijlage_vii/index.aspx





de overbrenging van afvalstoffen waar mogelijk door de afvalproducenten worden ingevuld”.

commerciële overeenkomst bij de beoordeling of een en ander in overeenstemming met de EVOA geschiedt.

Het Bijlage VII-formulier wordt door de opdrachtgever van de overbrenging ondertekend voordat de overbrenging plaatsvindt en wordt door de inrichting van nuttige toepassing of het laboratorium en de ontvanger ondertekend wanneer zij de betrokken afvalstoffen ontvangen. Voordat het transport plaatsvindt, moet de opdrachtgever met de ontvanger een juridisch bindend contract afsluiten. Dit staat aangegeven onder 12 van het Bijlage VII formulier:

4. Praktijkproblemen

12. Verklaring van de opdrachtgever voor de overbrenging: Hierbij verklaar ik dat de bovenstaande informatie naar mijn beste weten volledig en correct is. Voorts verklaar ik dat schriftelijk juridisch bindende contractuele verplichtingen zijn aangegaan met de ontvanger (vereist in het geval van afvalstoffen bedoeld in artikel 3, lid 4) In artikel 18 lid 2 van de EVOA wordt uitgelegd wat er in dit contract geregeld moet worden, namelijk: 1. Opdrachtgever en ontvanger moeten juridische overeenstemming hebben over de overbrenging. 2. De opdrachtgever is verplicht tot overbrenging, tenzij de opdrachtgever daartoe niet in staat is, bijvoorbeeld door insolventie. 3. De ontvanger is verplicht a) de afvalstoffen terug te nemen of ervoor te zorgen dat ze op een andere wijze nuttig worden toegepast en b) indien nodig te zorgen voor de tussentijdse opslag ervan, indien de overbrenging door de opdrachtgever niet voltooid is, of indien illegale overbrenging heeft plaatsgevonden. De opdrachtgever moet er voor zorgen dat de overbrenging van de afvalstoffen steeds vergezeld gaat van een ingevulde Bijlage VII (EVOA). In de praktijk betekent dit dat de procudent van de afvalstoffen hiervoor zorgt. Zoals gezegd staat op de website van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILenT) hiervoor een modelcontract opgenomen. Naast dit modelcontract zullen partijen veelal met elkaar een commerciële overeenkomst sluiten waarin onder andere afspraken zullen worden gemaakt over de prijs van de afvalstoffen. De commerciële overeenkomst wordt meestal schriftelijk (e-mail) vastgelegd. Handhavers kijken niet alleen naar het juridisch bindende contract op basis van de EVOA maar ook naar de

In de praktijk gaat het echter vaak mis indien enkel gebruikt wordt gemaakt van het modelcontract zonder nadere aanvullingen. Klassiek voorbeeld is het geval dat er een contractuele opdrachtgever en een contractuele ontvanger zijn maar dat de afvalstoffen via meerdere handelaren in het land van bestemming worden verhandeld en uiteindelijk nuttig worden toegepast. Normaal gesproken is de ontvanger de in vakje 10 van het Bijlage VII-formulier genoemde inrichting voor verwijdering of nuttige toepassing. In sommige gevallen kan de ontvanger echter ook iemand anders zijn, bijvoorbeeld een handelaar, een makelaar of een rechtspersoon, zoals het hoofdkantoor of een mailadres van de in vak 10 genoemde ontvangende inrichting voor verwijdering of nuttige toepassing. Om als ontvanger te kunnen optreden, dient een handelaar, makelaar of rechtspersoon onder de rechtsmacht van het land van bestemming te vallen en in het bezit te zijn van, dan wel een andere vorm van wettelijke controle (te) hebben over de afvalstoffen op het moment dat deze in het land van bestemming arriveren. In die gevallen dient in vak 2 informatie met betrekking tot de handelaar, makelaar of rechtspersoon te worden ingevuld. Op het Bijlage VII-formulier is echter enkel ruimte voor het noemen van één importeur/ontvanger als gevolg waarvan de informatie op het Bijlage VII-formulier in zo’n geval niet correspondeert met de feitelijke situatie en/of de informatie op het model-contract en er sprake kan zijn van en illegale overbrenging. Hier doet zich ook een bepaalde spanning voor tussen de overwegingen die bij de EVOA zijn opgenomen en de feitelijke praktijk van handhaving, met name waar het de vraag betreft of het milieu hierdoor wordt geschaad. In de considerans van de eerste EVOA-verordening (EEG 259/93) was in de veertiende overweging van de verordening uitdrukkelijk vermeld dat het doel van de groene lijst immers is om de overbrenging van voor nuttige toepassing bestemde stoffen, die bij hun verwerking geen gevaar voor het milieu en de menselijke gezondheid opleveren, buiten de toepassing van de normale controleprocedure te laten vallen. Dit enerzijds om de activiteiten van de bevoegde autoriteiten te concentreren op de overbrenging van afvalstoffen die een concreet gevaar voor het milieu meebrengen, door een te grote hoeveelheid niet noodzakelijk geachte kennisgevingen ter vermijden, en anderzijds om de “handel” in nuttige toepassingen te stimuleren middels de vereenvoudiging van de procedure voor het vervoer van afvalstoffen die voor een bepaald soort



verwerking bestemd zijn.5 In de overwegingen van de huidige EVOA staat onder 15 van de overwegingen genoemd dat in het geval van overbrenging van in de bijlagen III, III A en III B vermelde, voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen het wenselijk is te voorzien in een minimumniveau van toezicht en controle door te vereisen dat de overbrenging van bepaalde informatie vergezeld gaat. Het doel van de eenvoudige groene-lijstprocedure is om de handel te stimuleren en te voorkomen dat er overbodige kennisgevingen worden gedaan. Indien het Bijlage VII-formulier en het contract niet corresponderen met de feitelijke situatie maar de feitelijke situatie wel uit de overige vervoersdocumentatie zoals de vrachtbrief blijkt, is het de vraag in hoeverre er alsdan sprake is van een illegale overbrenging en of de beschikbare informatie niet voldoende is voor het groene-lijsttransport. In deze zin zijn recentelijk op 26 maart 2015 door een rechtbank in Hongarije6 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Hongaarse rechtbank vraagt of er sprake is van overtreding van de EVOA, wanneer op het Bijlage VII-formulier in de vakken 2, 7 en 11 niet consistent zijn ingevuld, maar de desbetreffende informatie duidelijk vermeld staat op de internationale vrachtbrief en andere beschikbare documenten? Ook vraagt deze rechtbank aan het Hof,of overbrenging van afvalstoffen alleen al illegaal is, als het Bijlage VII-formulier niet feitelijk is ingevuld of dat het illegaal zijn van de overbrenging tevens afhankelijk is of de niet feitelijk gespecificeerde gegevens of inlichtingen relevant zijn voor de bescherming van het milieu?

5. Contract versus Bijlage VII formulier: wie is opdrachtgever? Op dit moment is het zo dat indien bij controle door de handhavingsautoriteit zou blijken dat de ontvanger van de afvalstoffen niet de ontvanger is die op het contract vermeld staat, gesteld kan worden dat het contract niet in overeenstemming is met de wettelijke vereisten en er derhalve sprake is van overtreding van de EVOA. Daarbij wordt dan dus gekeken met welke partij de commerciële overeenkomst is gesloten die aan de overbrenging van de afvalstoffen ten grondslag ligt. Het modelcontract verwijst immers naar de commerciële overeenkomst, in de overwegingen van het modelcontract staat: “- dat opdrachtgever en ontvanger reeds bij separate overeenkomst zijn overeengekomen dat ontvanger de in de tweede overweging genoemde afvalstoffen zal verwerken op de onder 1. van dit contract beschreven wijze.” Dat zelfde geldt indien de opdrachtgever voor de overbrenging van de goederen niet de opdrachtgever van het contract is maar 5 6

een van de inzamelaars van de afvalstoffen. Er is dan sprake van een “illegale overbrenging” overeenkomstig artikel 2 lid 35 van de EVOA. Bij illegale overbrenging is de opdrachtgever verantwoordelijk voor het terugnemen van de afvalstoffen. Op de website van de Inspectie Leefomgeving en Transport is een toelichting te vinden op het modelcontract: “De opdrachtgever moet voordat het transp ort plaatsvindt, met de ontvanger een juridisch bindend contract afsluiten (geldt niet in geval van afvalstoffen voor laboratoriumanalyse). […] In geval de ontvanger in het land van ontvangst een handelaar/ makelaar is die de afvalstoffen niet zelf fysiek in bezit zal nemen, dient de opdrachtgever er zich van te vergewissen dat de handelaar/makelaar op grond van weten regelgeving van het land van ontvangst als zodanig mag opereren en of de ontvanger een vorm van controle heeft over de afvalstoffen welke hij niet in bezit heeft. Het contract hoeft de transporten niet te vergezellen maar dient wel te allen tijde opvraagbaar te zijn.” Het is dus mogelijk dat de ontvanger zoals genoemd op het contract niet diegene is die de afvalstoffen zelf fysiek in ontvangst neemt omdat hij een handelaar of een makelaar is. De opdrachtgever moet zich er dan van vergewissen dat de handelaar/makelaar op grond van weten regelgeving van het land van ontvangst als zodanig mag opereren en of de ontvanger een vorm van controle heeft over de afvalstoffen welke hij niet in bezit heeft. Hoe de opdrachtgever kan aantonen c.q. bewijzen dat hij zich daarvan vergewist heeft wordt niet vermeld. Gedacht kan echter worden aan het controleren van gegevens in het buitenland bij vergelijkbare instanties als de Kamer van Koophandel en controle van lijsten waarop erkende verwerkers worden vermeld. Zoals aangegeven kunnen meerdere partijen gezien worden als “opdrachtgever” c.q. “ontvanger”. Volgens de toelichting luidt de definitie van een opdrachtgever en een importeur/ontvanger (zoals genoemd op het Bijlage VII formulier) als volgt: “Opdrachtgever De opdrachtgever is de persoon of onderneming die voornemens is de afvalstoffen over te brengen of te laten overbrengen. De opdrachtgever kan de eerste producent, de nieuwe producent, de inzamelaar of een geregistreerde handelaar/makelaar zijn. Geregistreerd wil zeggen: vermeld staan op de VIHB-lijst van het NIWO (www.niwo.nl). Het VIHB dient te worden vermeld. Een handelaar of makelaar hoeft niet gemachtigd te worden door de eerste producent, de nieuwe roducent of de inzamelaar. Wel moet de handelaar/makelaar in hetzelfde land zijn gevestigd als

Overweging advocaat-generaal P. Mengozzi (onder 65 e.v.) van 15 februari 2007 behorende bij het arrest van het Hof d.d. 21 juni 2007 (zaak C-259/05), Omni Metals - zaak Zaak C-69/15



de (nieuwe) producent/inzamelaar. De handelaar/makelaar hoeft niet over een eigen inrichting te beschikken. Importeur/Ontvanger De importeur /ontvanger is de persoon of onderneming naar wie of waarnaar de afvalstoffen voor nuttige toepassing of laboratoriumanalyse worden overgebracht. In de meeste gevallen is dit ook de inrichting voor nuttige toepassing. Ook een handelaar/makelaar (ook indien deze geen inrichting bezit) kan als ontvanger optreden. In alle gevallen moet de importeur/ ontvanger in hetzelfde land zijn gevestigd als de inrichting voor nuttige toepassing. Onder een inrichting voor nuttige toepassing worden ook verstaan inrichtingen waar handelingen als bedoeld in R12 of R13 plaatsvinden (zie toelichting vak 8).” Het lijkt heel simpel: de opdrachtgever is degene die daadwerkelijk opdracht geeft tot het overbrengen van de afvalstoffen, hij moet het bijlage VII-formulier invullen. Indien een opdrachtgever echter ten behoeve van zichzelf afvalstoffen laat inzamelen, en de inzamelaar de opdracht geeft de afvalstoffen over te brengen, dan is de inzamelaar volgens de EVOA de opdrachtgever en dient hij feitelijk het Bijlage VII formulier in te vullen. Echter, in een dergelijk geval zal de partij die opdracht voor de inzameling heeft gegeven een commercieel en juridisch contract hebben gesloten met de ontvanger. En daar gaat het mis. In een dergelijk geval zijn de opdrachtgever op het contract en de opdrachtgever op het Bijlage VII-formulier niet dezelfde partij. Hetzelfde kan zich voordoen bij de partij van de ontvanger. Veelal wordt door de opdrachtgever een contract gesloten met de inrichting van nuttige toepassing terwijl de commerciële ontvanger, en de ontvanger op het Bijlage VII formulier, een handelaar of makelaar is. En zo zijn er nog meer varianten in de praktijk.

6. Aanpassing juridisch contract Een oplossing zou gevonden kunnen worden in een aanpassing van het modelcontract wanneer er meerdere partijen zijn die onder de noemer opdrachtgever of ontvanger geschaard kunnen worden. Op het Bijlage VII is geen ruimte voor extra informatie. Het model-contract echter is, het woord zegt het al, slechts een model en biedt wel ruimte voor nadere aanvullingen, zonder afbreuk te doen aan de waarborgen die het contract ingevolge de EVOA moet bieden voor de terugleveringsplicht in voorkomend geval. In eerste instantie dient op het contract “de opdrachtgever” te worden ingevuld. Indien de inzamelaar de afvalstoffen feitelijk overbrengt, maar niet degene is die de commerciële overeenkomst met de ontvanger heeft gesloten, maar feitelijk in opdracht van de opdrachtgever handelt, dan zou in het model-contract opgenomen kunnen worden “in wiens naam” wordt gehandeld of dat sprake is van een “nader te noemen meester”. Dit is ook met name in het belang van de inzamelaar omdat deze niet de verantwoordelijkheid zal willen dragen voor het terugnemen van de afvalstoffen of het tussentijds opslaan.

Er dient dus door de diverse partijen goed nagedacht te worden over de rol die iedereen heeft en welke partijen op het contract en het Bijlage VII-formulier moeten worden ingevuld. In de praktijk is een vergissing echter snel gemaakt. De handel in afvalstoffen vindt dagelijks plaats en begint vaak met telefonisch contact of een email. Een opdracht is via een email snel geplaatst en vervolgens moet de afdeling planning de formulieren invullen en de namen en adresgegevens van de juiste partijen opnemen. Een goede werkprocedure is daarbij van evident belang. Daarnaast is het de vraag of het modelcontract volstaat en of het modelcontract geen fouten in de hand werkt omdat de invulmogelijkheden te beperkt zijn.



Douanerecht Zen en de kunst van het douanemanagement Import en export betekent voor internationaal logistiek opererende bedrijven meer dan alleen het doen van aangifte bij de douane. Veel bedrijfsonderdelen hebben invloed op het douaneproces. Vroegtijdige onderkenning van douane-aspecten kan financiële voordelen opleveren. De kern van goed douanemanagement is aandacht (Zen) binnen de gehele organisatie voor douane gerelateerde zaken. Vergelijkbaar met de filosofische benadering van het boek “Zen en de kunst van het motorfiets onderhoud”1 zijn er geen hoog haalbare doelen mogelijk zonder organisatorische kwaliteit en onderhoud.

1. Historische bron van inspiratie

Noël M.E.A. Egberts Douane adviseur & commissaris van VOC schip de Halve Maen

In de 16e eeuw bracht de Hollandse koopmansgeest een nieuwe organisatievorm voort. De Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden, ook de Verenigde Provinciën genoemd, was een confederatie met trekken van een defensieverbond en een douane-unie. De Republiek was de vestigingsplaats van de op internationale handel gericht bedrijven Vereenigde Oostindische Compagnie (VOC) en WestIndische Compagnie (WIC).

Replica van het VOC schip de Halve Maen dat in 1609 met kapitein Hudson de aanzet gaf voor handel in huiden en de stichting van Nieuw Amsterdam en daarmee het huidige New York Een paar eeuwen later wordt de wereld niet meer beheerst door koloniale krachten, maar door soevereine staten. De complexiteit en dynamiek van de huidige wereldhandel stelt inmiddels hoge eisen op organisatorisch niveau van im- en exporterende bedrijven. Van een stafafdeling is de douaneaangifte veranderd in integraal douanemanagement. De essentie van integraal management is dat een afdeling of bedrijfsonderdeel volledig verantwoordelijk en bevoegd is op zijn eigen taakgebied, en daarnaast verantwoordelijk is voor de interacties met andere bedrijfsonderdelen. 1

In dit artikel zal ik laten zien hoe het moderne douanemanagement in de praktijk toegepast wordt. Dit doe ik aan de hand van het (volledig fictieve, en daarom ideale) bedrijf Autonoom B.V. .

2. Kennismaken met Autonoom B.V. Een ondernemer uit Delft heeft na jaren van onderzoek en experimenteren een auto ontwikkeld die behalve geen chauffeur ook geen externe energiebron meer nodig heeft. Een investeerder ziet hier een commerciële kans in en besluit een organisatie op te zetten om de autonome auto in Nederland te produceren. Op basis van marktonderzoek verwacht hij veel vraag uit de hele wereld naar de autonome auto genaamd A1. Het ondernemingsplan wordt opgesteld en de organisatie opgetuigd. De componenten worden over de gehele wereld geproduceerd om uiteindelijk in Nederland te worden geassembleerd tot de A1. De Autonoom B.V. organisatie gaat de effectieve productie uitbesteden aan VDL in Born. Zowel de investeerder als de ondernemer zien het nut van functiescheiding om de organisatie daadkrachtiger te maken en de financiën te beheersen. Men kiest tevens voor integraal management en een matrix organisatie om flexibel en projectmatig met de bedrijfsactiviteiten om te gaan. Voor additioneel kapitaal is er beursnotering aangevraagd op de Nasdaq en men heeft besloten de verdere research en development in Californië silicon valley te continueren.

3. De positie van het Douanemanagement binnen Autonoom B.V. Gezien het internationale karakter van het bedrijf vervult het douanemanagement een belangrijke en proactieve ondersteunende rol voor de eigen organisatie en de externe relaties. Binnen de eigen organisatie betreft het operationele en organisatorische aspecten. Naar externe relaties gaat het om stroomlijning van internationale handelsprocessen. We zullen per afdeling gaan bekijken, welke rol de afdeling douanemanagement speelt.

3.1 Afdeling Inkoop De afdeling inkoop heeft tot doel om tegen een zo laag mogelijke kostprijs de beste kwaliteit componenten in te kopen en vanuit een zo laag mogelijke voorraad de productie van de A1 van onderdelen te voorzien. Aandacht

Zen en de Kunst van het Motoronderhoud, een onderzoek naar waarden, Robert Pirsig, 1974.



(Zen) van het douanemanagement is gericht op de verlaging van de inkoopprijs, op minimalisering van beslag op kapitaal ter financiering van de voorraad en op het faciliteren van de leveranciers. Autonoom B.V. heeft contractueel bedongen dat alle voorraden tot op het moment van productie eigendom blijven van de leveranciers, en dat die leveranciers tevens medeverantwoordelijk zijn voor het in stand houden van de juiste minimumvoorraad aan componenten. Om te voorkomen dat leveranciers van buiten de Europese Unie zich in de EU moeten gaan vestigen of een fiscaal vertegenwoordiger moeten aanstellen om heffing van omzetbelasting bij invoer te voorkomen, verzorgt het douane management - voor goederen waarop geen douanerechten rusten - een ruling met de Belastingdienst OB. Voor deze leveranciers wordt in overleg met inkoop de leveringsconditie DDP2 bedongen. Voor componenten die wel belast zijn met douanerechten wordt de leveringsconditie DDU bedongen daar deze direct in het VDL douane entrepot van assemblagebedrijf VDL geplaatst worden in afwachting van inzet tot deze gebruikt worden in de productiefabricage. Hierdoor wordt de cashflow van Autonoom B.V. positief beïnvloed daar er geen douanerechten voor leveringen worden afgedragen. Daar Autonoom B.V. tevens hoogwaardige technologie inkoopt worden de export controle gerelateerde “end user statements” van de leveranciers beoordeeld en indien mogelijk juridisch afgehandeld. Voor componenten die in de productie worden ingezet is dit geen probleem. Echter de “end use statements“ voor componenten die als reserve onderdeel naar de A1 verkooporganisaties en dealers in andere landen gaan vergen extra aandacht (Zen) en organisatie daar die buiten het werkveld van de afdeling inkoop vallen. Het douanemanagement neemt deze taak dan ook op zich in samenwerking met de juridische- en verkoop afdeling om de “end user” statements in combinatie met dual-use3 uitvoervergunningen te verzorgen. Tevens ondersteunt het douanemanagement de afdeling inkoop bij het uitrekenen van correcte facturen, de juiste douanewaardebepaling en indeling van de goederen in het gebruikstarief. Ook wordt bewaakt dat geen gevoelige technologische informatie per email wordt verzonden. Dit alles heeft tot doel om het logistiek oponthoud voor inkomende goederen aan de grens van de EU te voorkomen, geen onnodige BTW en douanerechten te betalen en compliance ten aanzien van export controle te garanderen voor de leveranciers en voor Autonoom B.V. zelf. 2 3 4

3.2 Afdeling Marketing en verkoop (M&V) De afdeling marketing en verkoop gaat de verkoop van A1 auto’s stimuleren en naar zoveel mogelijk verschillende markten exporteren. Om aan de diverse markten buiten de Europese Unie te kunnen leveren wordt het douanemanagement actief betrokken bij de kostprijs bepaling van de A1 auto. Binnen de Europese Unie is er op dit gebied geen rol weggelegd voor het douanemanagement daar de douanerechten altijd 10% bedragen. De douanerechten worden echter pas afgedragen bij de daadwerkelijk verkoop aan een importeur in de EU. Binnen de EU kent men geen handelsbarrières en de douanerechten zijn geharmoniseerd. Buiten de EU zijn er wel importbelemmeringen en zijn de douanerechten verschillend. De kostprijs bepaling per land of regio van bestemming is sterk afhankelijk van het van toepassing zijnde douanerecht. De juiste kostprijs bepaling is essentieel om te weten of dit ook een reële markt gaat worden voor Autonoom B.V.. In de diverse buiten de EU gelegen verkoopmarkten variëren de douanerechten behoorlijk. In Brazilië bedragen deze bijvoorbeeld 35%, in Rusland 25%, India 125% en in Japan 0%. Afhankelijk van deze tarieven en andere niet-fiscale maatregelen besluit M&V om wel of niet in bepaalde landen te gaan investeren in een verkooporganisatie. Daarnaast verzoekt de afdeling M&V aan het douanemanagement om te onderzoeken of de A1 aan alle landen en bedrijven kan worden geleverd. Hiermee wordt voorkomen dat er aan “denied parties” of gesanctioneerde landen wordt geleverd. Vanwege de beursnotering en Amerikaanse vestiging van Autonoom B.V. is er een verplichting om aan de Amerikaanse exportcontrole wetgeving te voldoen voor zowel de A1 als de componenten. Om aan de exportcontrole wetgeving van de Nederlandse overheid te voldoen worden dual-use vergunningen voor bepaalde componenten en uitwisseling van technologie aangevraagd bij Buitenlandse Zaken. De uitvoervergunningen worden op tijd aangevraagd zonder dat er oponthoud is bij de export van bepaalde hoogtechnologische componenten. Dankzij de ingestelde procedures wordt een order van het Russische ministerie van Defensie geannuleerd op basis van o.a. de Europese sancties die op dat land van toepassing zijn. Ook al heeft de A1 geen direct militair gebruik, de levering aan diverse logistieke en medisch gerelateerde defensieonderdelen bleek niet te mogen op grond van de eerder genoemde sancties.

3.3 Afdeling Productie & kwaliteit De afdeling productie4 & kwaliteit is er bij gebaat dat de componenten op tijd worden geleverd en de A1 auto’s probleemloos kunnen worden geproduceerd en geëxporteerd. Vanwege het gehanteerde just-in-time principe kan men zich met

DDP: deliverd Duty Paid is een Incoterm waarbij alle transportgerelateerde kosten incluis douanerechten voor rekening van de exporteur zijn Dual-use: Vaak wordt gedacht dat exportcontroles alleen gelden voor militaire goederen, Deze zijn echter ook van toepassing op dual-use goederen die zowel een civiele als een militaire toepassing kunnen krijgen. Als je de productie (de handjes) uitbesteed dan heb je nog wel een afdeling nodig die het organiseert bij de derde partij



de minimale voorraden geen logistiek oponthoud veroorloven. Diverse kwaliteitssystemen zien toe op de productie en worden door deze afdeling georganiseerd. Ook de afdeling productie en kwaliteit wordt ondersteund door het douanemanagement. Na een logistiek fiscale analyse van inkoop, productie en verkoop heeft Autonoom B.V. besloten om vergunningen voor de economische douaneregelingen( entrepot E in combinatie met actieve veredeling) aan te vragen. Om dit weer te faciliteren is er tevens een AEO-F certificering aangevraagd om de bankgaranties te verlagen en de bij de economische douaneregelingen horende douanevereenvoudigingen te kunnen toepassen. Het AEO certificeringsprogramma wordt in overleg met de kwaliteitsmanager zoveel mogelijk geïntegreerd in de reeds bestaande op productie en de andere voor AEO van toepassing zijnde afdelingen en de daarbij behorende processen. Daar Autonoom B.V. 50% van de A1 auto’s en reserve componenten buiten de Europese Unie exporteert, worden er voor deze goederenstromen geen douanerechten in de EU betaald. Voor de A1 en reserve componenten met de EU als bestemming wordt er besloten om deze met een douanesysteem in het vrije verkeer van de EU te brengen voordat de productie aanvangt. De kostenbesparingen zijn aanzienlijk maar het vergt wel een investering in de automatisering van het douanemanagement dat integraal de bedrijfsvoering zal gaan controleren (Zen) en tevens de douane maandaangifte gaat verzorgen.

3.4 Afdeling Logistiek De afdeling logistiek is verantwoordelijk voor het organiseren, plannen, besturen en uitvoeren van de goederenstroom ten bate van de productie en levering aan klanten van de A1 en reserve componenten. Het douanemanagement wordt betrokken bij de selectie van vervoerders en het opzetten - alsmede controle - op de juiste procedurele douane afhandeling en de certificering van deze vervoerders. Daar er veel A1 reserve componenten en demo-auto’s met luchtvracht naar buiten de EU worden geëxporteerd en men geen risico’s wil ten aanzien van doorlooptijden en de bijkomende aan veiligheid gerelateerde controlekosten, is er besloten de status van “known consignor” bij de Koninklijke Marechaussee aan te vragen. Het douane management neemt de aanvraag, opleiding, begeleiding van de audit op zich en gaat tevens de functie van beveiligingsadviseur luchtvracht (BAL) op zich nemen. Bij operationele douane-gerelateerde logistieke problemen ondersteunt het douanemanagent zowel de eigen logistieke afdeling als de zakelijk relaties van Autonoom B.V..

5

3.5 Afdeling Informatie & communicatie technologie De afdeling Informatie & communicatie technologie (ICT) houdt zich bezig met informatiesystemen, telecommunicatie en de daarbij behorende hardware. Voor de A1 is een eigen ERP systeem5 ontwikkeld voor zowel de inkoop, productie, logistiek als verkoop. Vanwege het autonome karakter van het bedrijf wordt besloten om zowel de exportcontrole als de douane-gerelateerde operatie volledig te integreren in het eigen ERP systeem, maar dit systeem wel extern aan te kopen (dus niet zelf te bouwen). Het douanemanagement verzorgt (Zen) in overleg met de ICT afdeling het aanbestedingsproject, de selectie, implementatie, testscripts, douane auditbegeleiding en operationele werking van het Duty Management systeem. In samenwerking met inkoop, verkoop en productie wordt de artikel-database onderhouden en van een GN code voorzien. Voor exportmarkten wordt er soms gebruik gemaakt van specifieke en landafhankelijke GN codes. Vanwege de AEO certificering worden deze processen ook gedocumenteerd vanuit een ICT, douane & kwaliteitsmanagement perspectief conform de EU normen.

3.6 Stafafdelingen Financieel & juridisch De financieel manager van Autonoom B.V. is verantwoordelijk voor de volledige vastlegging van de bedrijfsadministratie alsmede rapportages. De financieel manager zorgt tevens voor een goede inrichting van de administratieve processen en wordt betrokken bij kostprijscalculaties. De financieel manager zal ook de juiste INCOterm vaststellen, wetende dat deze een rechtstreeks effect heeft op de te berekenen verkoopprijs een actie die niet is te verwaarlozen. Het contact met de juridische afdeling bestaat uit afstemming van alle douane- en exportcontrole gerelateerde aspecten in in- en verkoopcontracten tevens met het douanemanagement worden afgestemd. Controle op de juiste afdracht van douanerechten, accijnzen en BTW worden gezamenlijk uitgevoerd. Indien de afgedragen douanerechten in de Europese Unie of daarbuiten niet juist blijken te zijn wordt er samen met de juridische specialisten gekeken of er een bezwaarprocedure of verzoek om teruggave wordt ingediend. In landen zoals Brazilië, Rusland en Japan wordt er gebruik gemaakt van lokale specialisten, die door het douanemanagement worden aangestuurd.

3.7 Stafafdeling Human resources De afdeling Human Resource Management (HRM) heeft als hoofdtaak dat medewerkers goed tot hun recht komen en de gestelde organisatiedoelen worden uitgevoerd. Naast de werving en selectie van nieuwe (tijdelijke) werknemers door HRM wordt er een Verklaring omtrent gedrag (VOG) gevraagd en de CV op

ERP systeem: ERP is een geautomatiseerd systeem en staat voor Enterprise Resource Planning en heeft tot doel om de productiviteit van organisaties te maximaliseren, kosten te beheersen en optimaal te voldoen aan klantwensen.



waarheid gecontroleerd, dit is tevens verplicht binnen het kader van de AEO-status. Door het douanemanagement wordt er een opleidingsprogramma verzorgd voor: “known consignor”, AEO, douane & internationale handel en exportcontrole gerelateerde kennis (Zen) ten behoeve van nieuwe leidinggevende en uitvoerende werknemers.

• Dynamische Kwaliteit is de bron van alle verandering , de kwaliteit van de vrijheid en creëert de wereld waarin wij leven. Statische kwaliteit is noodzakelijk om de status quo te handhaven. Echter, alleen maar in stand houden zou leiden tot stagnatie: het verhinderen van verandering, het verbieden van het afwijkende.

3.8 Afdeling Douanemanagement

Zowel de auto A1 als de organisatie zijn zelfsturend en zelfstandig opererend in een internationale omgeving. De statische en dynamische kwaliteit van een organisatie zal nodig zijn om efficiënt de markt te kunnen veroveren en te behouden. De organisatie wordt gefaciliteerd door een integraal management van de organisatie en daarbij behorende processen. Autonoom B.V. zal oneindig de balans tussen beide kwaliteiten nastreven om de gestelde bedrijfsdoelen te behalen. Voor het douanemanagement is het een spectrum van leiding geven, zelf uitvoeren, actief ondersteunen, adviseren maar ook intuïtief onderhoud. Een praktische toepassing van de Zen-filosofie.

De organisatorische en bedrijfsprocessen van Autonoom B.V. afdelingen en zakelijke relaties worden ondersteund door het douanemanagement. Daarnaast kent het douanemanagement een aantal op zichzelf staande activiteiten. Om de AEO certificering, luchtvrachtbeveiliging, douanevergunningen te handhaven heeft het douanemanagement een initiërende, adviserende, operationele en controlerende verantwoordelijkheid. Het douanemanagement onderhoudt de relaties met de diverse overheidsorganisaties zoals de Belastingdienst Douane, Koninklijke Marechaussee en Buitenlandse zaken. Daarnaast wordt tevens voor de douane-entrepot en veredelingsvergunningen verzorgt. Tevens wordt er veel tijd gestoken in het bijhouden van de laatste jurisprudentie en het bestuderen van de in de EU en exportmarkten van toepassing zijnde of aankomende douane, BTW - en exportcontrole wetgeving en uitvoerende overheidsmaatregelen die zien op de A1 en diens componenten. Een uitgebreid exportmarkten dekkend netwerk van belangenorganisaties en fiscalisten is hiervoor essentieel. De opgedane kennis van componenten wordt gebruikt voor de juiste indeling van deze goederen en de bepaling van douanerechten voordat de componenten in de ERP systemen worden ingevoerd.

De statische kwaliteit van steen en de dynamische kwaliteit van water

4. Zen en de kunst van douanemanagement Het hierboven beschreven proces komt uiterst ingewikkeld over maar toch ziet het management van bedrijven eigenlijk op twee basis principes zoals beschreven in het boek ”Zen en de kunst van het motorfiets onderhoud”.6 In dit boek wordt het begrip kwaliteit tweeledig gedefinieerd als: • Statische Kwaliteit is conserverend , bijeenhoudend , gebaseerd op gewoonte en herinnering. Wanneer alles goed gaat, hoeft de mens zich niet druk te maken over de organisatie . 6

Zen en de Kunst van het Motoronderhoud, een onderzoek naar waarden, 1974 is een boek van de Amerikaanse schrijver en filosoof Robert Pirsig. Pirsig komt in dit boek tot de conclusie dat het woord Kwaliteit gezien moet worden als het mysterieuze, innerlijke doel van ieder creatief mens.



Douanerecht De nieuwe Union Customs Code komt eraan, en nu? Het Europese douanerecht wordt sinds 1992 gereguleerd door het Communautair Douanewetboek (“CDW”1) en de Toepassingsverordening (“TCDW”2) daarbij. Deze verordeningen zijn in de loop der jaren weliswaar regelmatig aangepast maar zijn nooit in lijn gebracht met de automatisering die het douanespeelveld ingrijpend hebben veranderd. Thans is er het UCC: the Union Customs Code.3 Deze Code is in 2013 van kracht geworden en zal op 1 mei 2016 formeel toepasselijk worden. Er wordt nog steeds gewerkt aan de implementatie wetgeving (de Implementing Acts en Delegating Acts4) maar inmiddels zijn de contouren van de nieuwe douanewetgeving wel zichtbaar. Het hoofddoel van het UCC was om te komen tot een proces dat recht doet aan een geautomatiseerde en papierloze praktijk. Er zijn dus vooral veel IT wijzigingen. Maar daarnaast zijn er ook een aantal inhoudelijk wijzigingen voor de marktdeelnemers binnen het douaneproces. In dit artikel zal ik ingaan op een selectie van de wijzigingen die voor de praktijk ingrijpend kunnen zijn op het gebied van classificatie, douanewaarde, oorsprong en de AEO-status.

1. De Bindende Tariefinlichting

Mr. Sander van Lent, jurist bij Customs Knowledge

Bij onzekerheid over het gebruik van een goederencode voor een bepaald product kan de Douane om een Bindende Tariefinlichting “BTI” gevraagd worden. Deze BTI krijgt een nieuw werkingssfeer. Onder het CDW is het zo dat de houder van de BTI deze naast zich neer mag leggen en alleen de douane eraan gebonden is. Onder het UCC is de aanvrager/ houder van de BTI gebonden aan deze beschikking. Dit een significant verschil dat maakt dat u nog meer dan vroeger het adagium “bezint eer ge begint”, dient te huldigen. Nu kunt u na het verkrijgen van een BTI voor een goederencode die u niet welgevallig is er nog voor kiezen de BTI niet te gebruiken en een andere goederencode aan te geven. Onder de nieuwe wetgeving kan dit niet en is het niet gebruiken van de goederencode op de verkregen BTI waarschijnlijk een strafbaar feit. Wat dit voor bestaande BTI’s betekent is overigens niet duidelijk. De geldigheidsduur van de BTI wordt verder teruggebracht van 6 naar 3 jaar.

2. Douanewaarde 2.1 First sale for export De grootste wijziging is te vinden in de nieuwe bepalingen omtrent de vaststelling van de douanewaarde, met name de zogenaamde “first sale for export” regel. In de huidige systematiek dient u bij het aangeven van ‘goederen voor het vrije verkeer’ de waarde van de goederen 1 2 3 4

aan te geven voor het berekenen van de te betalen invoerrechten. Daarbij is in beginsel de factuurwaarde van de goederen leidend. Onder het CDW mag daarvoor gebruik worden gemaakt van de factuur die als eerste in de handelsketen is verstrekt, mits deze factuur is gemaakt op het moment dat de transactie voor de export naar de EU al vaststond; de “first sale for export”. Hiermee kan een aanzienlijk lagere waarde voor de goederen worden gebruikt omdat formeel de factuur mag worden gebruikt van de laatste transactie voorafgaand aan de aangifte voor het vrije verkeer in de EU. Deze laatste regel is nu ook met zoveel woorden opgenomen in het UCC: de “first sale for export” regel komt in die zin te vervallen. In de meest recente versie van de Implementing Acts is namelijk het volgende opgenomen: “the value of the goods shall be determined at the time of acceptance of the customs declaration on the basis of the transaction occurring immediately (onderstreept SvL) before the goods are declared for free circulation”. Het woord “immediately” is door de geleerden thans geïnterpreteerd als een formele vaststelling dat alleen de last sale for import mag gelden als de transactie waarvan de factuur mag worden gebruikt voor het bepalen van de douanewaarde. Het is nog niet duidelijk wat de uiteindelijke tekst zal gaan brengen maar alle signalen wijzen erop dat de regel echt gaat veranderen. Het is daarbij overigens zeker niet onwaarschijnlijk dat er een transitie periode zal worden vastgesteld gezien de mogelijk dramatische gevolgen voor de supply-chain. 2.2 Royalties Een andere mogelijke wijziging is het moeten bijtellen van betaalde royalties bij de douanewaarde. Onder omstandigheden dient de douanewaarde te worden verhoogd met bepaalde kosten. Dat kunnen onder meer betaalde royalties zijn. De voorwaarde daarvoor is dat de royalty betaling een conditie is voor de verkoop van de goederen. Met andere woorden, zonder royalty betaling worden de specifieke goederen (moet bepaalbaar zijn) niet verkocht. In het CDW was de tekst zodanig opgebouwd dat de verkoper de eis moest opnemen dat er royalties werden betaald. In het UCC zal dit worden verlegd naar de koper: als de goederen niet kunnen worden verkocht zonder dat de koper een royalty

Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad, tot vaststelling van het communautair douanewetboek (CDW) Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie, houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad, tot vaststelling van het communautair douanewetboek (CDW) Verordening (EU) Nr. 952/2013 van het Europees parlement en van de raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het douanewetboek van de Unie Dit artikel is tot stand gekomen op basis van de laatste beschikbare versie van deze wetgeving zoals gepubliceerd op de site van de Europese Commissie (TAXUD)



heeft betaald aan een licentiehouder/merkhouder. Deze wijziging zal tot gevolg hebben dat royalty dragende transacties nu eerder onder deze definitie vallen en dus moeten worden bijgeteld.

3. Oorsprong Met name op het gebied van de niet-preferentiële oorsprong zal de rechtszekerheid toenemen. Dat is ook goed want de huidige wetgeving in het CDW schoot simpelweg tekort en gaf de marktdeelnemer geen enkele zekerheid ten aanzien van het gebruik van de oorsprongsbepalingen maar ook in het kader van een beroep op het vertrouwensbeginsel. Het is nog maar de vraag of dit laatste wel kan onder het UCC maar in ieder geval zal de niet-preferentiele oorsprongsverkrijgende bewerking nader worden gedefinieerd. Dit zal met name gebeuren door het incorporeren van een aantal van de zogenaamde “List Rules” in de Delegating Acts. Deze List Rules zijn nu al (of slechts) pseudo wetgeving van de WTO maar krijgen door het opnemen in de Communautaire Wetgeving een juridische status. Zo zal de definieerbaarheid van de oorsprongscriteria toenemen. Wat nog het vermelden waard is in het kader van oorsprong, is dat vanaf 2017 de preferentiële oorsprong niet meer middels een oorsprongscertificaat kan worden geclaimd maar door het gebruik van een verklaring van de exporteur van de goederen zelf. Of dit de rechtszekerheid ten goede zal komen is overigens maar de vraag. Ook in het UCC is het vertrouwensbeginsel nog steeds gecodificeerd met als uitgangspunt dat vertrouwen kan worden ontleend aan een vergissing van de autoriteiten (indien aan een aantal aanvullende voorwaarden wordt voldaan). Als echter de autoriteiten geen certificaten meer afgeven dan kan er moeilijk een beroep worden gedaan op een vergissing van de autoriteit van het exporterende land. Natuurlijk kan nog wel een beroep worden gedaan op een vergissing van de autoriteiten in Europa maar de mogelijkheden voor een succesvol beroep op dit beginsel zullen afnemen, dat lijkt zeker.

drie jaar praktische douane ervaring moet gaan om een AEOcertificaat te kunnen krijgen. Een alternatief is het hebben en toepassen van een kwaliteitsstandaard van een Europese standaardisatie organisatie. Voor wat betreft de professional qualifications dienen uw douanemedewerkers te beschikken over een certificaat waaruit een douanetraining blijkt. Dit certificaat mag zijn afgegeven door een douaneautoriteit, door een goedgekeurd opleidingsinstituut of branche-organisatie. De eis van practical standards of competence or professional qualifications is nieuw en stelt een serieuze aanvullende eis aan de organisatie van de marktdeelnemer.

5. Conclusie Er zijn nog heel wat andere wijzigingen die het UCC met zich zal brengen, dat is zeker. Zo zal er douane-technisch ook zeker op het gebied van de vereenvoudigde procedures het een en ander veranderen dan wel worden vereenvoudigd. De Implementing en Delegating Acts zullen hier nog verder duidelijkheid over moeten geven. In dit artikel zijn de contouren geschetst van een beperkt aantal van die wijzigingen op het gebied van de pijlers van het douanerecht, te weten classificatie, douanewaarde en oorsprong. Met betrekking tot deze onderwerpen staan er voor de praktijk tamelijk ingrijpende wijzigingen op stapel.

4. De AEO status Ook in het UCC blijft de AEO-status een uitermate belangrijke rol spelen. Sterker nog, deze wordt alleen maar belangrijker, mede in het licht van de vereenvoudigde procedures en vergunningen daarvoor. Deze zullen nog meer worden gekoppeld aan het hebben van de AEO-status. In het UCC is er slechts ruimte voor twee AEO varianten te weten AEO-douane en AEO-veiligheid en wordt het certificaat vervangen door een autorisatie. Om de AEO-status te verkrijgen is voorts een aanvullende eis geïntroduceerd. Er zal van een AEO worden geëist dat deze kan aantonen te beschikken over gekwalificeerd personeel dat een minimum opleidings- en ervaringsniveau heeft (practical standards of competence or professional qualifications). De voorlopige Implementing Act zegt hierover dat het om minimaal



Bestel nu onze handige brochures! Bestel nueen eenvan van onze handige brochures! Transport onder schorsing van accijns en Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Transport onder schorsing van accijns In deze brochure zetten wij voor u deze en vele andere zaken rondom EMCS op een rij. De brochure start met een uitleg over de oorsprong van accijns en de achtergrond van de vernieuwde accijnswetgeving. Vervolgens leert u een aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het EMCS en de veranderingen die het gevolg zijn van EMCS. Achterin de brochure vindt u een handige checklist, evenals een overzicht van brancheorganisaties op het gebied van o.a. productie en handel van accijnsgoederen. Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Met het uitvoeren van goederen vanuit Nederland naar landen buiten de Europese Unie, dient u als exporteur aan een aantal verplichtingen te voldoen. Zo moeten de uitgaande goederen elektronisch worden aangegeven bij de Nederlandse douane. In deze brochure zetten wij voor u allerlei zaken rondom de douaneregeling ‘uitvoer’ op een rij. De brochure start met een uitleg over de oorsprong van de douane en gaat vervolgens in op het uitvoeren en de achtergrond van de vernieuwde wetgeving. Ook leert u een aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het aangifteproces van uitvoer en het Export Control System.

Transport onder schorsing van accijns Wat betekent de invoering van het EMCS voor u?

Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Werking van het aangifteproces Uitvoer en het Export Control System

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.beurtvaartadres.nl T 088 55 22 100 F 088 55 22 103



De Stichting vervoeradres faciliteert de logistieke keten met tweezijdige, breed geaccepteerde algemene voorwaarden (zoals de AVC). Centraal hierbij staan evenwichtige risicoverdeling, brancheacceptatie en duidelijkheid over de rechtspositie van zowel afzender (verlader), logistieke dienstverlener als geadresseerde. De Stichting onderhoudt internationale contacten, gericht op het verbeteren van de rechtspositie van de partijen in de logistieke keten (zoals geformuleerd in het CMR-verdrag).

Informatie of advies? • Wij beantwoorden uw vragen over het gebruik van de logistieke algemene voorwaarden; • U kunt zich ook laten adviseren door de ondernemers organisatie EVO of Transport en Logistiek Nederland

www.evo.nl

In samenwerking met Beurtvaartadres De mission statement van de Stichting vervoeradres sluit aan bij die van de onderneming Beurtvaartadres. Beurtvaartadres faciliteert de logistieke keten bij het onderling uitwisselen en bewaren van gegevens over logistieke transacties, om de totale transactiekosten te verlagen. Hiertoe stelt zij kennis, oplossingen en producten beschikbaar. Beurtvaartadres streeft nadrukkelijk naar duurzame en maatschappelijk verantwoorde dienstverlening en wil het bewustzijn met haar MVO-beleid overbrengen aan medewerkers, afnemers en leveranciers. Beurtvaartadres is onafhankelijk en handelt namens de ondernemersorganisaties EVO, Goederenvervoer Nederland, Nederlandsch Binnenvaartbureau en Transport en Logistiek Nederland.

www.tln.nl

ISSN-nummer: 0920-6191

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl T 088 552 21 67 F 088 552 21 03 29

WEG EN WAGEN. De lading gevolgd

Recommend Documents