WEG EN WAGEN. De lading gevolgd. WEG EN WAGEN November 2014 Jaargang 28 Nummer 74

WEG EN WAGEN | November 2014 | Jaargang 28 | Nummer 74

WEG EN WAGEN De lading gevolgd

“Weg en Wagen is een gratis e-magazine over vervoerrecht, douanerecht en transport van afval. Abonneren kan op www.sva.nl/weg-en-wagen.” 1


Nu verkrijgbaar: het handboek Toelichting op de AVC 2002 November 2014 verschijnt de nieuwe toelichting op de Algemene VervoersCondities. Prof. Mr. M.H. Claringbould heeft voor dit boek geput uit zijn kennis en ervaring op het terrein van het wegvervoerrecht, die hij gedurende zijn lange carrière als advocaat en hoogleraar heeft opgedaan. Het boek bevat per artikel van het AVC een toelichting, maar ook informatie over jurisprudentie en verwijzingen naar literatuur. Kortom, een verdieping van uw kennis op het gebied van het Nederlandse wegvervoerrecht.

Toelichting op de AVC 2002 Prof. mr. M.H. Claringbould

Bestellen kan via www.sva.nl/toelichtingavc

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl.nl T 088 55 22 167 F 088 55 22 103

Colofon Uitgave

Redactie

Eindredactie

Stichting vervoeradres Hofweg 33 2631 XD NOOTDORP Postbus 24023 2490 AA DEN HAAG T 088 - 552 21 67 F 088 - 552 21 03 E [email protected] I www.sva.nl

Ing. R. G. Bruijne Mw. Mr. J.S. Stibbe

Mw. Mr. J.S. Stibbe

Vormgeving Formzet bv, Zoetermeer

Fotografie

©2014 Stichting vervoeradres Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen, of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Ferdy Collewijn, Rotterdam



Wegvervoerrecht Vrachtuitwisseling via internet:

niet; de schade is € 46.000. Ingram en zijn goederentransportverzekeraar vorderen deze ladingschade van DHL en DHL vordert dat bedrag weer van Homma.

geef dieven geen kans! 1. Inleiding

Prof. Mr. Maarten H. Claringbould, hoogleraar Zeerecht aan de Universiteit van Leiden en advocaat bij Van Traa Advocaten

Even Googlen en met het woord ‘vrachtuitwisseling’ vind je zo een aantal online diensten die bemiddelen bij het vinden van wegvervoerders die jouw lading willen vervoeren. Volgens de – laat ik het voorzichtig zeggen – opgetogen websites van deze vrachtbeurzen worden er dagelijks in geheel Europa honderdduizenden vrachten en voertuigen aangeboden op de vrachtuitwisseling. Ook meer dan honderdduizend vervoerders zijn kennelijk aangesloten bij deze online bemiddelaars en kennelijk wordt er iedere dag een paar miljoen ton aan lading op deze manier in geheel Europa vervoerd. Wat dat betreft is het een wonder dat er in Nederland slechts vier civiele zaken en twee strafzaken zijn gepubliceerd waar fraude en daarmee diefstal van (dure) ladingen een rol speelt. Overigens ben ik geneigd de hierboven genoemde hoge getallen met een korreltje zout te nemen, want ik kan het niet natellen. Ik kan wel vertellen over die vier civiele zaken en meer in het bijzonder hoe dat heeft geleid tot onbeperkte aansprakelijkheid van de vervoerders die via zo’n online vrachtuitwisseling naar later blijkt stelende ondervervoerders hebben ingeschakeld. Opmerking vooraf: bij de bespreking van de drie vonnissen en het arrest gebruik ik wel de namen van de betrokken partijen omdat u anders de tel kwijtraakt.

2. Recente rechtspraak 2.1 Rechtbank Roermond1 CMR-vervoer van een zending Xerox-producten van Venray naar Frankrijk. Ingram geeft de opdracht tot vervoer aan DHL, DHL besteedt het vervoer uit aan Homma en Homma heeft op zijn beurt het vervoer via het zogenaamde ‘Teleroute’ systeem uitbesteed aan een vervoerder handelende onder de naam ‘Klein Transport’, aan wie alle laadgegevens zijn verstrekt. De Xerox-producten zijn in Venray in de vrachtwagen geladen door een chauffeur die zich door middel van een door DHL aan Homma verstrekte pincode kon identificeren. U voelt hem al aankomen: de chauffeur verdwijnt met de vrachtwagen en lading. Na het uitloven van tipgeld is zowaar een deel van de lading teruggevonden, maar het andere deel 1 2

De vraag is of de contractuele vervoerder DHL respectievelijk de contractuele ondervervoerder Homma onbeperkt aansprakelijk zijn omdat Homma een feitelijke ondervervoerder heeft ingeschakeld die een dief blijkt te zijn. Art. 3 CMR beoogt de vervoerder aansprakelijk te doen zijn voor de tekortkomingen van zijn ondergeschikten (chauffeurs) en van alle andere personen van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient; in feite zijn dat de door hem ingeschakelde ondervervoerders. Art. 3 CMR voegt er wel aan toe dat die ondergeschikten of die ondervervoerders moeten handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden.2 De rechtbank is van oordeel dat voor de toepassing van art. 3 CMR niet vereist is dat tussen de vervoerder en de persoon van wie hij zich voor de bewerkstelliging van het vervoer bedient een geldige overeenkomst bestaat of een overeenkomst bestaat die niet vernietigbaar zou zijn op basis van dwaling en bedrog. Met andere woorden, ook al is de vervoerovereenkomst tussen Homma en de door hem via Teleroute ingeschakelde ondervervoerder tot stand gekomen onder invloed van dwaling of door bedrog en is op die gronden deze vervoerovereenkomst tussen Homma en die ondervervoerder vernietigbaar, Homma kan dat ontbreken van een geldige overeenkomst tussen hem en ‘de dief’ niet tegenwerpen aan de ladingbelanghebbenden om zo zijn aansprakelijkheid voor de diefstal door de door Homma zelf ingeschakelde ondervervoerder te ontlopen. Zoals al vermeld, vereist art. 3 CMR wel dat de ingeschakelde personen (chauffeurs of ondervervoerders) moeten ‘handelen in de uitoefening van hun werkzaamheden’. Onder verwijzing naar de bestaande literatuur en jurisprudentie op dit punt oordeelt de rechtbank dat deze aldus ingeschakelde ondervervoerder handelt in de uitoefening van zijn werkzaamheden nu hij door Homma op een of andere wijze is betrokken bij de uitvoering van het vervoer van de betreffende Xerox-producten. Deze ondervervoerder valt daarom zonder meer aan te merken als de persoon van wie Homma zich voor de bewerkstelliging van het vervoer heeft bediend. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het niet zo kan zijn dat Homma wel aansprakelijk is voor de schade wanneer de

Rechtbank Roermond 30 november 2011, S&S 2013, 101. Zie over art. 3 en ook art. 29 CMR: M.H. Claringbould, ‘Diefstal door eigen personeel’, W&W maart 2009, nr. 58, p. 3-5.



lading tijdens het transport door schuld of opzet van een ondervervoerder kapot gaat maar dat hij niet aansprakelijk zou zijn – zoals Homma had aangevoerd – voor de schade wanneer een door hem ingeschakelde ondervervoerder de lading ophaalt en vervolgens steelt. Die benadering acht de rechtbank onaanvaardbaar. Dit alles betekent dat DHL en Homma, nu er sprake is van opzet van de door Homma via Teleroute ingeschakelde ondervervoerder, onbeperkt aansprakelijk zijn (geen beroep op de limiet van 8,33 SDR p/kg) jegens ladingbelanghebbenden. Wel kan DHL voor zijn vordering op Homma voor het gehele schadebedrag regres nemen op Homma, die uiteindelijk deze schade volledig moet vergoeden.

2.2 Rechtbank Den Haag3 CMR-vervoer van twee zendingen koper van Triëst (Italië) naar Duitsland. Logistiek dienstverlener Dalessi schakelt voor het vervoer Trucking KS in. Trucking KS besteedt via het vrachtuitwisselingssysteem TimoCom de twee transporten uit aan de Slowaakse vennootschap Mija Trans. De chauffeurs van Mija Trans, die later niet traceerbaar blijkt te zijn, verdwijnen voorgoed met de ladingen koper; schade € 290.000. Dalessi stelt Trucking KS voor die schade aansprakelijk. Trucking KS beroept zich op overmacht omdat volgens hem duidelijk is dat hij het slachtoffer is geworden van ‘listige kunstgrepen’ (juridisch voor: diefstal door Mija Trans). De rechtbank verwerpt het betoog van Trucking KS dat hij niet aansprakelijk gehouden kan worden omdat hij is misleid. Trucking KS heeft via de internetsite ‘TimoCom’ het vervoer uitbesteed aan Mija Trans. Er is niet gebleken dat Trucking KS heeft geverifieerd of Mija Trans een betrouwbare vervoerder was. In die zin heeft – zo vervolgt de rechtbank – Trucking KS zelf niet alle redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen genomen om het verlies te voorkomen. Anderzijds komt het handelen (het stelen van de ladingen) van Mija Trans op grond van art. 3 CMR voor rekening van Trucking KS nu hij Mija Trans heeft ingeschakeld voor het vervoer; Mija Trans heeft in die zin gehandeld in de uitoefening van de onderhavige vervoerswerkzaamheden. Dat betekent dat het beroep op overmacht faalt. Nu er sprake is van opzettelijk handelen van Mija Trans voor welk handelen Trucking KS als voor zijn eigen handelen aansprakelijk is, is Trucking KS gehouden op basis van art. 29 lid 1 juncto art. 3 CMR de volledige door Dalessi geleden schade te vergoeden (de CMR-limiet van 8,33 SDR p/kg wordt doorbroken).

2.3 Hof ‘s-Hertogenbosch4 CMR-vervoer van Spanje naar Nederland van een zending flessen Malibu. Pernod Ricard is de afzender, Verhoeven is de contractuele vervoerder die weer de ondervervoerder 3 4

Schavemaker Transport inschakelt. Schavemaker voert het transport niet zelf uit, maar biedt het aan op het Teleroutesysteem, een internetsysteem waarop vrachtuitwisseling kan plaatsvinden. Op deze aanbieding heeft een persoon die stelde te handelen namens Roger Transport uit België gereageerd. Vervolgens is met deze persoon telefonisch onderhandeld en heeft Schavemaker een schriftelijk bericht ontvangen waarin het kenteken van de vrachtwagen die het transport zou gaan verrichten, werd vermeld. Degene die zich uitgaf voor Roger Transport heeft de zending opgehaald in Spanje. U begrijpt het al, de flessen Malibu zijn nooit in Nederland afgeleverd. Pernod claimt € 54.000 aan schadevergoeding voor de gestolen flessen plus € 27.000 aan douanerechten en/of accijnzen die Pernod aan de Spaanse douane moest betalen. Even tussendoor: de Belgische politie heeft de boeven gepakt en zij zijn als criminele organisatie veroordeeld voor valsheid in geschrifte en oplichting (bedrieglijk gebruikmaken van de naam en het BTW-nummer van de bestaande Roger Transport) en voor verduistering van de zending flessen Malibu. Pernod spreekt Verhoeven en Schavemaker aan tot vergoeding van de schade van in totaal € 81.000. Het hof begint met de vaststelling dat het verlies van de lading is geschied door opzet van de ‘daders’, de personen die zich hebben voorgedaan als Roger Transport. Het hof past vervolgens art. 3 CMR toe. Vaststaat dat Schavemaker de vervoeropdracht heeft aangenomen en dat hij het transport niet zelf heeft uitgevoerd, maar daartoe een ander heeft ingeschakeld. In zoverre heeft hij zich dus van die ander bediend in de zin van art. 3 CMR en worden ingevolge dat art. 3 CMR de daden en nalatigheden van die ander toegerekend aan Schavemaker. Het doet daarbij naar het oordeel van het hof niet ter zake dat deze ander, met wie Schavemaker contact legde via het Teleroutesysteem, niet degene was – namelijk Roger Transport – die Schavemaker meende dat hij was. Dat Schavemaker – naar is gebleken – onjuiste keuzes heeft gemaakt bij het inschakelen van de door hem uitgekozen ondervervoerder en hij zich door deze bedrogen of opgelicht voelt, doet aan zijn aansprakelijkheid jegens Verhoeven en Pernod niet af. Of Schavemaker ‘gedwaald’ heeft in de personen die hij voor de bewerkstelliging van het vervoer uit eigen beweging heeft ingeschakeld, doet de risico’s van en de aansprakelijkheid voor dat vervoer niet overgaan op Verhoeven en/of Pernod. Schavemaker doet nog wel een beroep op overmacht. Het hof is van oordeel dat hier geen beroep op overmacht kan worden gedaan. Schavemaker heeft er zelf voor gekozen om via Teleroute een (onder)vervoerder te zoeken.

Rechtbank Den Haag 27 maart 2013, ECLI:NL:DBDHA:2013:BZ7897, S&S 2014, 6. Hof ’s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1068, S&S 2014, 116.



De risico’s van het gebruik van een dergelijk digitaal vrachtuitwisselingssysteem zijn voor rekening van degene die zich daarvan heeft bediend. Dit geldt temeer nu Schavemaker zonder enige controle op of verificatie van de aan hem verstrekte gegevens van degene met wie hij via Teleroute contact kreeg – de daders – aan dezen zodanige gegevens heeft verstrekt dat hij hen in de gelegenheid stelde de lading te verduisteren. Ook had het enkele schriftelijke bericht dat Schavemaker van de daders ontving bij nauwkeurige lezing bij hem vraagtekens moeten doen rijzen. Ook hier is Schavemaker, nu er opzet in het spel is, onbeperkt aansprakelijk en moet hij niet alleen de materiële schade van € 54.000 vergoeden, maar ook de douanerechten en/of accijnzen, die door het hof worden aangemerkt als gevolgschade, ter hoogte van € 27.000. Normaal gesproken hoeft de vervoerder die accijnsschade niet te vergoeden.

2.4 Rechtbank Rotterdam5 CMR-vervoer van gezouten vis (uit IJsland) van Rotterdam naar Sevilla. Samskip sluit de vervoerovereenkomst met de contractuele vervoerder Villasan die het vervoer uitbesteedt aan de Poolse vennootschap Miratrans via de online vrachtbeurs TimoCom. Het is weer hetzelfde liedje. De lading wordt door Miratrans gestolen en Samskip vordert € 56.000 van Villasan. Villasan voert aan dat er niets is dat Villasan had kunnen doen om de diefstal te voorkomen; zij doet dus een beroep op vervoerdersovermacht. Het gebruik van TimoCom is algemeen geaccepteerd in de markt en Villasan heeft zich er met de ter controle opgevraagde documenten van vergewist met een bonafide partij van doen te hebben. De rechtbank maakt met dit verweer van Villasan korte metten. Daargelaten of Villasan heeft aangetoond dat zij alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregelen heeft genomen om het verlies te voorkomen, is de rechtbank van oordeel dat het handelen (stelen/verduisteren van de zending gezouten vis) van Miratrans op grond van art. 3 CMR voor rekening komt van Villasan nu zij Miratrans, althans een partij die zich uitgaf voor Miratrans, heeft ingeschakeld voor het vervoer; Miratrans, althans die partij, heeft door de zending in ontvangst te nemen gehandeld in de uitoefening van haar werkzaamheden. Het staat vast dat Miratrans, althans een partij die zich uitgaf voor Miratrans, de lading (opzettelijk) heeft gestolen/verduisterd. Deze opzet wordt aan Villasan toegerekend zodat zij ingevolge art. 29 lid 1 juncto art. 3 CMR geen beroep kan doen op overmacht. Villasan is aansprakelijk voor de schade van € 56.000. Doorbreking van de CMR-limiet speelt hier niet nu de gezouten vis veel goedkoper is dan 8,33 SDR p/kg. uitbesteedde aan feitelijk vervoerder Kingma. Ook DTC en Kingma startten in Haarlem verklaring-van-recht procedures. Het vonnis dat de rechtbank wees in de gevoegde zaken was conform 5

verwachting; de vervoerders werden aansprakelijk gehouden tot de CMR-limiet, die grofweg € 50.000 bedroeg. Het Gerechtshof Amsterdam bevestigde dat vonnis. Eerste vervoerder Nippon was niet zo’n procedure gestart, en werd in Duitsland aangesproken door Canon tot vergoeding van de gehele schade van ruim € 700.000. Nadat de rechtbank Krefeld een ‘hinweisen’ had gegeven dat het meende dat Nippon voor die schade in overwegende mate aansprakelijk was, troffen Canon en Nippon een schikking ter waarde van € 500.000. Daarop liet Nippon Interzuid weten dat zij haar in Duitsland in rechte zou betrekken om regres te nemen voor het door haar aan Canon vergoedde bedrag, ondanks het in Nederland reeds gewezen vonnis tussen hen.

3. Enkele kritische opmerkingen Bij alle vier de uitspraken wordt de vervoerder die via een vrachtbeurs een – naar later blijkt – dief heeft ingeschakeld, door de rechter onbeperkt aansprakelijk gehouden. Maar volgens mij doen de Rechtbank Roermond (sub 2.1) en de Rechtbank Rotterdam (sub 2.4) het juridisch gezien helemaal goed. Die rechters oordelen kort en krachtig dat als een contractuele vervoerder een ondervervoerder inschakelt die later een dief blijkt te zijn, deze contractuele vervoerder jegens de oorspronkelijke afzender onbeperkt aansprakelijk is voor de opzettelijke handelingen van deze ondervervoerder die een dief blijkt te zijn (art. 3 juncto art. 29 lid 1 CMR). Het beroep op vervoerdersovermacht dat deze contractuele vervoerder doet jegens de afzender/ ladingbelanghebbende, namelijk dat hij zo goed mogelijk heeft gecontroleerd dat hij niet een dief zou inschakelen, is in deze situatie volstrekt niet relevant. De Rechtbank Den Haag en het Hof ’s Hertogenbosch hadden aan dat beroep op vervoerdersovermacht geen woorden moeten vuilmaken. Immers, deze contractuele vervoerder is ook onbeperkt aansprakelijk als zijn chauffeur na 25 jaar trouwe dienst besluit een lading sigaretten te stelen om zo zijn pensioen wat aan te vullen. Geen enkele vervoerder zal zich dan op overmacht beroepen onder het motto: “Ik heb die chauffeur altijd goed gescreend en mogen vertrouwen; wat dat betreft heb ik alle redelijkerwijs van mij te vergen maatregelen genomen om de diefstal te voorkomen.” Die vlieger gaat evenmin op wanneer deze vervoerder via een internetvrachtuitwisselingssysteem een dief inschakelt. Zodra een vervoerder iemand inschakelt om het vervoer uit te voeren, is hij voor diens opzettelijk handelen onbeperkt aansprakelijk. Het doet er niet toe op welke wijze hij die chauffeur (via een arbeidsovereenkomst) of die ondervervoerder (via een vrachtbeurs) inschakelt. Zodra deze vervoerder – zie de letterlijke tekst van art. 3 CMR – ‘zich bedient voor de bewerkstelliging van het vervoer van ondergeschikten of alle andere personen’ is hij aansprakelijk voor de daden en nalatigheden van die personen.

Rechtbank Rotterdam 24 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8768.



En dat wordt voor die vervoerder een onbeperkte aansprakelijkheid als die daden van deze ondergeschikten of andere personen (ondervervoerders) als opzet of ‘bewuste roekeloosheid’ kunnen worden gekwalificeerd (art. 29 lid 1 CMR). Bij diefstal of verduistering komt een beroep op vervoerdersovermacht pas aan de orde als de vervoerder niet zelf de dief voor de uitvoering van het vervoer heeft ingeschakeld, maar wanneer de dief ‘van buiten’ komt.

tekortkomingen die door derden veroorzaakt zijn; er wordt dan o.a. verwezen naar transportproblemen. Alles wijst erop dat als je via Teleroute, ook al maak je gebruik van het hoogste verificatieniveau (niveau 3) toch een dief inschakelt, Teleroute voor de gevolgen daarvan niet aansprakelijk is. En als je hierover wil procederen moet je in principe naar Brussel en is Belgisch recht van toepassing (art. 13.6 ‘Geschillen’).

Samengevat: als de vervoerder zelf de dief (of het nu zijn chauffeur of een ondervervoerder is) inschakelt, zal deze vervoerder jegens zijn afzender voor de diefstal van de lading altijd onbeperkt aansprakelijk zijn. Dat is met zoveel woorden vastgelegd in art. 3 juncto art. 29 CMR.

Eenzelfde soort uitsluiting van aansprakelijkheid vinden we in de TimoCom-voorwaarden (art. 6 lid 1). TimoCom garandeert uitsluitend dat de software voor gebruik binnen de overeengekomen (?; MHC) geschikt is. In art. 6 lid 3 staat dat TimoCom niet aansprakelijk is voor schade die verschillende gebruikers elkaar onderling toebrengen. En aan het eind van deze Algemene Voorwaarden staat onder de kop ‘Uitsluiting van aansprakelijkheid’ vetgedrukt dat TimoCom zijn aansprakelijkheid uitsluit met betrekking tot alle denkbare schadevorderingen, ‘die uit het gebruik of het bezit van de gegevens voortvloeit’. Met andere woorden, als je de TimoCom-gegevens gebruikt om een dief te vinden is TimoCom voor de gevolgen daarvan niet aansprakelijk. Overigens wordt onder de kop ‘Geldend recht’ de wetgeving van Nederland van toepassing verklaard en verklaren partijen zich ermee akkoord alle geschillen te onderwerpen aan de jurisdictie van Nederland (bij welke rechtbank u moet wezen, moet u zelf maar uitzoeken…).

4. Regres op de vrachtbeurs? Als de vervoerder jegens zijn afzender onbeperkt voor de ladingschade aansprakelijk is, kan deze vervoerder dan regres nemen op de internetvrachtbeurs die hem ‘geholpen’ heeft met het ‘vinden’ van de dief? Immers, deze vervoerder sluit met de vrachtbeurs een overeenkomst tot levering en gebruik van de door de vrachtbeurs aangeboden diensten. Op die overeenkomst zullen de door de vrachtbeurs opgestelde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Omdat Teleroute en TimoCom de twee vrachtbeurzen zijn die in de hiervoor besproken rechtspraak genoemd worden, beperk ik mij tot de algemene voorwaarden van die twee vrachtbeurzen. Ten eerste zijn de teksten van die voorwaarden moeilijk te vinden op de websites van Teleroute en TimoCom; op de homepage van die websites is er niet direct een verwijzing naar die Algemene Voorwaarden. Misschien is er wel een toepasselijkverklaring van die Algemene Voorwaarden als je daadwerkelijk een overeenkomst sluit met één van deze vrachtbeurzen, maar zover wilde ik niet gaan. Via Google, ‘Algemene voorwaarden Teleroute’ respectievelijk ‘Algemene voorwaarden TimoCom’ heb ik de teksten van de voorwaarden kunnen vinden. Voor Teleroute kom je dan uit op hun Engelse site ‘privacyteleroute.com/legal/GTC_Default_1.0_NL.pdf’ en voor TimoCom kwam ik terecht op hun Duitse website ‘agb.timocom. com/AGB/Nederlands’ waarbij ‘AGB’ staat voor Allgemeine Geschäftsbedingungen… De Teleroute-voorwaarden zijn uit het Frans vertaald in lastig te lezen Nederlands. Art. 9 ‘Toewijzing van risico’ (?; MHC) bepaalt enerzijds dat Teleroute uitsluitend aansprakelijk zal zijn voor directe schade die rechtstreeks voortvloeit uit een fout van Teleroute en anderzijds – iets verderop in datzelfde art. 9 – dat Teleroute onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk zal zijn voor

Op de websites van de vrachtbeurzen wordt er veel aandacht gegeven aan betrouwbaarheid en veiligheid. Allerlei controleprogramma’s worden aangeboden. Maar als het een keertje onverhoopt misgaat, zijn de vrachtbeurzen die in feite slechts optreden als bemiddelaar en licentiegever van software, voor de diefstal door de via de vrachtbeurs gevonden dief niet aansprakelijk. Wat dat betreft beloven die websites slechts schijnveiligheid. Het risico van het gebruik van dergelijke vrachtbeurzen ligt geheel bij de vervoerder die via een vrachtbeurs een ondervervoerder wil inschakelen. Dit alles wil niet zeggen dat je als contractuele vervoerder geen gebruik zou moeten maken van deze vrachtbeurzen. Kennelijk gaat het per dag honderdduizenden keren goed en slechts een enkele keer per jaar komt het tot een rechtszaak waarbij de dief via een vrachtbeurs is ingeschakeld. Maar een vervoerder die op die manier een dief heeft ingeschakeld is tegenover zijn afzender/ladingbelanghebbende onbeperkt aansprakelijk. Het is de vraag of die vervoerder voldoende verzekerd is voor die onbeperkte aansprakelijkheid.



Wegvervoerrecht Sont les excuses fait pour s’en servir? In de Nederlandse rechtspraak wordt een beroep op overmacht door de vervoerder vrijwel nooit gehonoreerd. In dit artikel wordt geëvalueerd, hoe de Belgische rechter naar dit verweer kijkt.

1. België als gunstig forum voor de vervoerder bij ladingdiefstal?

Dr. Wouter Verheyen, Universitair docent Erasmus Universiteit Rotterdam Lector/onderzoeker ODISEE (voorheen HUBKAHO) Hogeschool te Brussel

Hoewel het vervoerrecht in belangrijke mate uniform is en eenzelfde zaak in de verschillende verdragsstaten dus eenzelfde antwoord zou moeten krijgen, blijkt uit de praktijk toch dat het soms kan lonen om een zaak te beginnen in een andere CMR-verdragsstaat (dit is het zogenaamde forumshoppen). Zo is België geliefd bij vervoerders wanneer het gaat over de doorbreking van de CMR-limieten, nu volgens de Belgische rechtspraak er geen met opzet gelijk te stellen zware fouten bestaan,1 terwijl dat veel minder het geval is wanneer de zaak betrekking heeft op een diefstal van accijnsgoederen. Immers, de Belgische rechtspraak is hier in tegenstelling tot de Nederlandse rechtspraak2 van oordeel dat accijnzen en BTW die verschuldigd worden door het ladingverlies, moeten worden vergoed door de vervoerder op basis van artikel 23 lid 4 CMR.3 Deze bijdrage focust op de vraag of in geval van ladingdiefstal, België een nuttige bestemming kan zijn voor een succesvol beroep op vervoerdersovermacht ex art 17 lid 2 CMR door de vervoerder, dan wel of de Belgische rechtspraak net gunstiger is voor de ladingbelanghebbende.4

2. Vervoerdersovermacht in de Nederlandse CMR-rechtspraak Om even uw geheugen op te frissen: een succesvol overmachtsberoep onder artikel 17 lid 2 in fine CMR vereist dat de vervoerder de omstandigheid die de schade heeft veroorzaakt niet kon vermijden en de gevolgen ervan niet kon verhinderen. Het standaardarrest in de Nederlandse rechtspraak omtrent de invulling van deze voorwaarde is Oegema/ Amev.5 In dat Arrest stelde de Hoge Raad dat slechts aan deze

1 2 3 4

5 6 7 8 9

voorwaarde is voldaan indien de vervoerder alle in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van een zorgvuldig vervoerder te vergen maatregen heeft genomen om het verlies te voorkomen. Een onderzoek van de manier waarop deze zorgvuldigheidsstandaard wordt geconcretiseerd in de rechtspraak leert dat de zorgvuldig vervoerder waaraan het concrete gedrag wordt getoetst, werkelijk alle mogelijke voorzorgsmaatregelen treft. Een succesvol beroep op art. 17 lid 2 CMR is dan ook een zeldzaamheid in de Nederlandse rechtspraak.6 In dat verband heeft Haak dan ook gesteld dat “Het is een publiek geheim dat het standaard beroep op overmacht in CMR-procedures nagenoeg kansloos is.”7 Rekening houdend met de beperkte slaagkans van een overmachtsverweer in Nederland kan het gunstig zijn voor de vervoerder om een andere rechtbank in een ander land op te zoeken. Het hier boven aangehaalde arrest Oegema/Amev biedt op dat vlak nochtans weinig hoop aan de vervoerder. A.G. Spier en in navolging daarvan de Hoge Raad, beargumenteerden immers in Oegema/Amev dat het de bedoeling van de ontwerpers van CMR was dat een beroep op overmacht slechts mogelijk is wanneer de uiterste zorgvuldigheid wordt uitgeoefend en dat die interpretatie ook in het buitenland wordt aangehangen.8

3. Vervoerdersovermacht in de Belgische CMR-rechtspraak Een arrest uit 2011 van het hof van beroep te Antwerpen9 lijkt in lijn te zijn met het standpunt van de Hoge Raad in Oegema /Amev. In het arrest, dat zo zou kunnen zijn weggeplukt uit de Nederlandse rechtspraak, oordeelt het hof van beroep immers: “in geval van diefstal kan de vervoerder zich slechts van aansprakelijkheid ontdoen wanneer deze in zodanig speciale omstandigheden geschiedt dat zelfs de uiterste voorzichtigheid en voorzorg deze diefstal niet konden verhinderen.” Ook hier lijkt de mogelijkheid om beroep te doen op overmacht dus nagenoeg virtueel.

Cass. 27 januari 1995, TBH 1995, 232; Cass. 30 maart 2000, ETL 2000, 392 Rb. Amsterdam 30 maart 1977, S&S 1978, 36; Rb. Maastricht 8 december 2004 Cass. 30 mei 2002, www.unidroit.info Deze vraag kwam eerder reeds aan de orde in K.F. Haak en W. Verheyen, “De omvang van de schadevergoeding onder de CMR in de Nederlandse en Belgische rechtspraak”, in Transportrecht: wat dekt de lading?, Intersentia, 2011,44-55. In die bijdrage wordt overigens ook ingegaan op de andere voormelde punten die relevant zijn bij de keuze van het meest gunstige forum HR 17 april 1998, S&S 1998, 75 Zie in die zin A.G. Mr. Spier, Conclusie bij HR 17 april 1998, S&S 1998, 75, ro.4.3 K.F. Haak In K.F. Haak en W. Verheyen, “De omvang van de schadevergoeding onder de CMR in de Nederlandse en Belgische rechtspraak”, in Transportrecht: wat dekt de lading?, Intersentia 2011, 44 Zie A.G. Mr. Spier, Conclusie bij HR 17 april 1998, S&S 1998, 75, ro.4.1- 4.2.2 en HR 17 april 1998, S&S 1998, 75, ro. 3.3 Hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.)



In een recent zeer lijvig rechtspraakoverzicht in het Belgische tijdschrift voor privaatrecht van de hand van Poelmans e.a.,10 laat mr. Rubens echter een voor de vervoerder veel meer hoopvol geluid horen.11 In de aangehaalde arresten wordt immers niet vereist dat het schadeverwekkende voorval absoluut onvermijdbaar was of dat de schade absoluut onontkoombaar was,12 maar dat de schade relatief onvermijdbaar en onontkoombaar was, rekening houdend met de normale voorzorgsmaatregelen die gezien de concrete omstandigheden dienen te worden genomen. Het hof van beroep van Antwerpen gaat uit van een “interpretatie op menselijke wijze”13 Later positioneert dat zelfde hof dit criterium tussen “de vereiste om elk denkbare maatregel te nemen om schade te vermijden aan de ene kant en de verplichting om redelijk te handelen overeenkomst de voorzichtige normale praktijk aan de andere kant.”14 Het verschil tussen enerzijds de uiterste voorzichtigheid en voorzorg die het hof van beroep vereist en anderzijds de relatieve onvermijdbaarheid en onontkoombaarheid die Rubens naar voren schuift als relevant criterium, blijkt bij een nadere studie in veel gevallen minder groot dan op het eerste gezicht lijkt. Immers, ook de laatstgenoemde uitspraken verwijzen steeds naar de redelijke voorzorgsmaatregelen rekening houdend met de concrete omstandigheden. Daarbij is het ook in de Belgische rechtspraak vaak zo, dat de concrete omstandigheden van die aard zijn, dat een beroep op overmacht nagenoeg onmogelijk is. Zo wordt bijvoorbeeld bij diefstal in Italië beroep op overmacht zelden aanvaard, ook niet als de vrachtwagen sleutelvast is en voorzien is van een alarmsysteem. Volgens het hof van beroep te Bergen bestaat er op dit punt zelfs internationale unanimiteit. Dit hof wees dan ook het overmachtsberoep af, in een zaak waar de parkeertijd slechts 45 minuten bedroeg.15 Ook een ruimere rechtspraakstudie leert dat er grote obstakels zijn aan een succesvol overmachtsberoep in de Belgische rechtspraak en dat een overmachtsberoep omwille van drie mogelijke redenen kan stuklopen.

3.1 Eerste hindernis: evaluatie getroffen maatregelen Een eerste reden om een overmachtsberoep af te wijzen is dat de gestelde maatregelen, rekening houdend met de context

waarin deze maatregelen werden gesteld, als onvoldoende worden geacht. Des te onveiliger de plaats waar wordt geparkeerd en/of des te diefstalgevoeliger de lading, des te hoger de goede huisvaderstandaard die moet worden vervuld om een overmachtsverweer te doen slagen. Daarbij is er veel rechtspraak beschikbaar die het overmachtsverweer afwijst omdat rekening houdend met de ligging of de kwaliteit van de parkeerplaats de genomen maatregelen onvoldoende waren gezien de aard van het risico. Een succesvol beroep op een overmachtsverweer is vooreerst zeer moeilijk indien de vrachtwagen of oplegger geparkeerd staat op een niet bewaakte parkeerplaats, die zeer afgelegen ligt. Dat kan bijvoorbeeld in een uithoek van de gemeente zijn,16 maar ook gewoon uit het zicht en dus buiten de mogelijkheid van sociale controle, zoals aan de achterzijde van een restaurant.17 Voor wat betreft de kwaliteit van de parkeerplaats is er veel rechtspraak beschikbaar in verband met diefstal op een niet18 (of gebrekkig) afgesloten bedrijfsterrein. Een dergelijke gebrekkige afsluiting is bijvoorbeeld voorhanden indien er wel een haag is die het terrein omringt, maar geen hek dat de toegang tot de openbare weg afsluit. Zeker wanneer de vrachtwagens van over de haag zichtbaar zijn, kan aan de afwezigheid van deze haag geen groot belang toekomen.19 Echter, ook in een zaak waar er wel een omheining was, maar het mogelijk was om met rudimentair geweld weg te komen, werd het overmachtsberoep aanvaard.20 Maatregelen die in dergelijke situaties als onvoldoende werden geacht zijn: het enkel aanbrengen van een slot op de container,21 maar ook de aankoppeling van de trekker aan de slotvaste vrachtwagen op een verlicht terrein tussen de magazijnen en de woning van de zaakvoerder . Zelfs in deze laatste situatie verweet het hof de vervoerder het gebrek aan “antidiefstalsysteem, bewaking en omheining”.22 Als voldoende werd voorzorgsmaatregelen werd wel aanvaard de situatie waar de terreinen bewaakt werden en de chauffeur bovendien in de vrachtwagen overnachtte.23 Hoewel in veel gevallen de mogelijkheid van een succesvol beroep op overmacht zeer gering is, blijkt er ook rechtspraak te zijn die op dit punt dat weer wel vrij eenvoudig toelaat; bijvoorbeeld in het geval van diefstal op een onbewaakte parkeerplaats.24

10 11 12 13

A. Poelmans, “Overzicht van rechtspraak. Vervoersrecht 1976-2012”, TPR 2013, afl. 3, 1607-2453 P. Rubens , “Ontheffingen van aansprakelijkheid van de vervoerder” in A. POELMANS, “Overzicht van rechtspraak. Vervoersrecht 1976-2012”, TPR 2013, afl. 3, 1607 Hof Antwerpen 23 april 2012, ETL 2012, 420; Kh. Turnhout 30 juni 1997, ETL 1998, 139 Hof Antwerpen 25 oktober 2004, ETL 2006, 79. Zie ook over dit begrip: Hof Antwerpen 6 maart 2006, ETL. 2006, 429; hof Antwerpen 3 oktober 2005, ETL 2006, 284; Kh. Brussel 11 februari 1988, T.B.H. 1988, 879 14 Antwerpen 3 oktober 2005, ETL 2006, 284 15 Hof Bergen 14 mei 2002, ETL 2004, 99 16 Kh. Antwerpen 14 april 2000, Transportrechtspraak BVZ 2000, 630 (in een dergelijk geval volstaat een slot op de container niet) 17 Hof Gent 3 oktober 2005, T.B.H. 2006, 732 (onbewaakte parking aan achterzijde restaurant in Italië) 18 Hof Antwerpen 4 mei 2009, R.H.A. 2009, 219 (bij een niet-bewaakte parking is camerabewaking een onvoldoende voorzorgsmaatregel); hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.); hof Antwerpen 3 oktober 2005, ETL. 2006, 284 19 Antwerpen 3 oktober 2005, ETL. 2006, 284 20 Gent 1 maart 2002, Transportrechtspraak BVZ 2002, 22 21 Kh. Antwerpen 14 april 2000, Transportrechtspraak BVZ 2000, 630 22 Hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.); zie voor dezelfde verwijten tegen de vervoerder: hof Antwerpen 3 oktober 2005, ETL. 2006, 284 23 Antwerpen 8 januari 1993, R.H.A. 1995, 332 24 Zie pro een succesvol overmachtverweer bij brand tijdens een overnachting op een onbewaakte parking zonder benzinestation: Kh. Luik 12 juni 1998, R.H.A. 1998, 461



3.2 Tweede hindernis: evaluatie locatie en kwaliteit van de parkeerplaats Een tweede reden om een overmachtsberoep af te wijzen is dat de context zelf waarin de diefstal plaatsvond, die diefstal in de hand werkte. In dat geval richt het onderzoek zich niet op de specifiek getroffen veiligheidsmaatregelen maar, in plaats daarvan, op de vraag of de vervoerder op die plaats moest parkeren dan wel er redelijkerwijze van mocht uitgaan dat het om een veilige plaats ging. Is dat niet het geval, dan is een overmachtsverweer slechts mogelijk voor zover de vervoerder bewijst dat het onvermijdbaar was om op die plaats te parkeren. Een beroep op de rij-en-rusttijdregelgeving of andere reglementen, kan er daarbij op zichzelf niet voor zorgen dat de vereiste dat het onmogelijk was om op een andere plaats te parkeren, wordt vervuld. Evenmin kan de vervoerder zich verweren door te verwijzen naar de organisatie van het vervoer, zoals bijvoorbeeld het feit dat de lading al op vrijdag moest worden opgehaald, om het vervoer pas op maandag aan te vangen. Op dit punt zijn rechters unaniem van mening dat wanneer de vervoerder een dergelijke opdracht aanvaardt, hij niet aan zijn resultaatsverbintenis kan ontsnappen met verwijzing naar diezelfde opdracht. Zo oordeelde bijvoorbeeld het hof van beroep te Antwerpen in een zaak met diefstal tijdens het weekend op de bedrijfsterreinen dat indien de vervoerder meent dat hij niet in staat is om voldoende voorzorgsmaatregelen te kunnen treffen om de bewaking gedurende het weekend te garanderen, hij die opdracht gewoon moet weigeren.25 Zelfs het feit dat de vervoerder nog geen toegang kreeg tot de kaai van bestemming werd niet aanvaard als omstandigheid waardoor het onvermijdelijk was om op een parkeerplaats nabij die kaai te parkeren. Immers “In dat laatste geval zou van een voorzichtig vervoerder eerder verwacht worden terug te keren en een nieuwe poging te ondernemen wanneer de toegang tot de plaats van aflevering verzekerd zou zijn.”26 Tot slot is het vanzelfsprekend zo dat indien de vrachtwagen onnodige omwegen neemt en bijvoorbeeld voor een lunch met collega’s 45 kilometer voorbij de voorziene plaats van levering parkeert, de getroffen maatregelen met een nog kritischer blik zullen worden bekeken.27

de vrachtwagen die met de eerste vrachtwagen in konvooi reed en eveneens stopte.28 Ook plotse ziekte van de chauffeur of een toiletbezoek29 werden reeds aanvaard door rechtspraak. Tot slot kan ook worden gedacht aan een zeer grote en onvoorzienbare verkeershinder die het belet dat binnen een redelijke tijdsbestek een veilige parkeerplaats kan worden bereikt.

3.3 Derde hindernis: bewijslastverdeling Een laatste mogelijke hindernis aan een succesvol overmachtsberoep is praktisch van aard. Immers, zoals volgt uit artikel 18 lid 1 van het CMR-verdrag, draagt de vervoerder de bewijslast van het feit dat hij alle vereiste maatregelen heeft getroffen. Het is voor de vervoerder echter vaak onmogelijk om ingeval van een gestolen vrachtwagen, de juistheid van de door hem getroffen maatregelen te staven. Dat geldt zowel voor de keuze van de plaats van parkeren, als voor wat betreft de beveiligingsmaatregelen die werden genomen.30

4. Conclusie: België, “in theorie” gunstig overmachtsforum Voor de vervoerder die zijn overmachtsverweer wil zien slagen en poogt te ontsnappen aan de “strikte” Nederlandse rechtspraak, biedt dit artikel drie argumenten om zijn reis naar België te heroverwegen. De drie besproken hindernissen zorgen er immers voor dat hoewel een overmachtsverweer theoretisch zeker niet onmogelijk is, het toch slechts in een minderheid van de zaken daadwerkelijk wordt aanvaard. De vervoerder die toch de grens oversteekt op zoek naar een gunstiger forum, zal zijn reis naar België dan ook vaak niet beloond zien. Vermits in de Belgische rechtspraak accijnzen en BTW die opeisbaar worden door de ladingdiefstal, verschuldigd zijn door de vervoerder, zal de vervoerder er in een dergelijk geval zelfs bekaaider vanaf komen dan wanneer de vordering voor de Nederlandse rechter zou zijn gebracht.

Als voorbeelden van oorzaken die er wel voor kunnen zorgen dat het onvermijdbaar wordt geacht om op een onveilige parkeerplaats te parkeren, kan worden gedacht aan pech aan de vrachtwagen. Zo werd een beroep op overmacht aanvaard in een zaak waar een vrachtwagen die een klapband kreeg werd overvallen, niet alleen voor die eerste vrachtwagen maar ook voor

25 26 27 28 29

Antwerpen 3 oktober 2005, ETL 2006, 284; Zie in die zin ook: hof Antwerpen 15 juni 2009, ETL. 2010, 199; Hof Antwerpen 30 mei 2011, 2010/AR/556 (n.g.) Hof Bergen 14 mei 2002, ETL 2004, 99 Hof Antwerpen 25 oktober 2004, ETL. 2006, 79 Kh.. Tongeren 27 mei 1992, ETL. 1992, 852 (in deze zaak stopte de chauffeur op een bewaakte parking om te plassen. In verband daarmee stelt de rechtbank dat het onmogelijk is om lange afstanden te rijden zonder toiletbezoek.) 30 Zie bv. hof Antwerpen 4 april 2011, 2009/AR/2802 (n.g.)(in deze gevallen achtte de rechtbank niet bewezen dat de in voetnoot 11 ingeroepen maatregelen ook daadwerkelijk plaatsvonden); zie ook hof Antwerpen 30 mei 2011, 2010/AR/556 (n.g.).(bewijs van parkeren op bewaakte parking en plaatsen veiligheidsblokkage op de kingpin)



Wegvervoerrecht Vraag uit de praktijk: Hoe bereken je de schade? (Deel 1) Vragen: Regelmatig krijgen wij vragen over het berekenen van schade. Daarom in deze vraag uit de praktijk antwoord op vragen als: Hoe bepaal je de waarde van de beschadigde producten? Hoe bereken je de limiet? Kun je ook BTW claimen? Het bestek van deze rubriek is klein, terwijl er veel vragen zijn. Daarom gaan wij in het volgende nummer nog meer vragen over dit onderwerp beantwoorden.

Antwoord: 1. Waarde van de goederen volgens AVC en CMR1

Mw. Mr. J. Shula Stibbe, secretaris van de Stichting vervoeradres

Allereerst dient de waarde van de goederen, die beschadigd zijn of die verloren zijn gegaan, op de juiste manier berekend te worden. Is er sprake van binnenlands vervoer, dan wordt de waarde van de goederen berekend op basis van de waarde op het moment en de plaats van aflevering (of wanneer en waar de goederen hadden moeten zijn afgeleverd).2 De waarde wordt zo objectief mogelijk vastgesteld. • Als de goederen worden verhandeld op een goederenbeurs, dan wordt de dagkoers van deze beurs genomen. • Is er geen goederenbeurs voor deze goederen, dan wordt gewaardeerd op de marktwaarde. Let op: de marktwaarde is niet hetzelfde als de factuurwaarde. Een expertisebureau kan voor u de marktwaarde vaststellen. In het geval de vervoerovereenkomst grensoverschrijdend vervoer betreft, dient de waarde van de goederen vastgesteld te worden volgens art. 23 van het CMR-verdrag. Het CMRverdrag gaat uit van de waarde van de goederen op de plaats en het tijdstip van inontvangstneming door de vervoerder. De waardering geschiedt, net als bij binnenlands vervoer, op basis van beurswaarde dan wel marktwaarde.

2. Hoe bereken je de limiet?

die in het vervoerrecht is vastgelegd. De limiet wordt bepaald door het gewicht van de goederen. Bij laagwaardige goederen (bijvoorbeeld agrarische producten of bouwmateriaal) kan de limiet boven het schadebedrag liggen en speelt de limiet dus geen rol; bij hoogwaardige goederen (elektronica, sigaretten, verzorgingsproducten) zal de kilolimiet onder het schadebedrag liggen. Voor het verschil kan de ladingbelanghebbende zich verzekeren.4 Maar hoe stel je het gewicht vast, waarop de limiet berekend moet worden? Uitgangspunt is het gewicht van de goederen, dat op de vrachtbrief is aangegeven. Discussiepunt is soms, of het gewicht van de verpakking ook in de limietberekening moet worden meegenomen. Wij adviseren om eenmalig te gebruiken verpakking (folie, dozen) als onderdeel van de vervoerde goederen te zien, en mee te nemen bij het de gewichtsberekening. Verpakking, die meermalen gebruikt wordt (emballage: pallets, trolleys), zou dan niet in de berekening mee te genomen hoeven worden, tenzij dit verpakkingsmateriaal eveneens beschadigd is geraakt.

3. Btw? Btw wordt geheven over omzet, dat wil zeggen geleverde goederen of diensten. In Nederland is geen btw over schadevergoedingen verschuldigd,5 als de schadevergoeding een schade-uitkering door een verzekeringsmaatschappij is of een schadeloosstelling is. Van belang is, dat er geen prestatie tegenover de vergoeding staat: iemand lijdt buiten zijn wil schade en ontvangt hiervoor een vergoeding. Ook bij de berekening van de waarde van de beschadigde goederen wordt in Nederland geen btw berekend, omdat deze pas verschuldigd zou zijn na levering van de goederen. De verlader kan natuurlijk wel de btw over de inkoop aftrekken als voorbelasting. Bij CMR-vervoer zijn er verschillen in interpretatie tussen de diverse CMR-landen. De Nederlandse rechter stelt de vervoerder niet aansprakelijk voor BTW, net als de Duitse rechter. In onder andere België, Frankrijk, Denemarken en Engeland denken ze daar anders over.6

De vervoerder is niet aansprakelijk voor de totale waarde van de goederen, maar slechts tot de aansprakelijkheidslimiet,3

1 2 3 4 5 6

Voor dit artikel is dankbaar gebruik gemaakt van het boek ‘Toelichting op de AVC 2002’ van M.H. Claringbould, verwachte publicatiedatum november 2014. Art. 8:1103 BW. Binnenlands vervoer €3,40 per kg, CMR-vervoer SDR 8,33 per kg. Zie ook het handboek Verzekeringen in transport en logistiek, hoofdstuk 4, gratis te downloaden op www.sva.nl/publicaties/handboeken. www.belastingdienst.nl (zakelijk/btw/bijzondere omzet). Zie M.H. Claringbould, ‘De vervoerder is niet aansprakelijk voor accijns, invoerrechten en BTW’, Weg en Wagen 2006, nr. 52.



Transport van Afval Hoe eerlijk handelt de overheid op de private afvalmarkt? Na een totstandkomingsgeschiedenis van meer dan tien jaar is de Wet markt en overheid op 1 juli 2012 door een aanpassing van de Mededingingswet in werking getreden. Voor bestaande economische activiteiten is een overgangstermijn gehanteerd tot 1 juli 2014. In dit artikel wordt de achtergrond van de wet en de wet zelf besproken en wordt ingegaan op de problematiek van (oneerlijke) concurrentie door overheidsbedrijven. Specifieke aandacht gaat uit naar de afvalmarkt.

1. Aanleiding voor de Wet markt en overheid

Mr. Ron G.J. Laan, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

Over het algemeen hebben overheden publiekrechtelijke taken. In de afgelopen jaren zijn overheden zelf of via hun overheidsbedrijven steeds meer economische activiteiten gaan verrichten. (De definitie van economische activiteiten komt in §2 ter sprake) Uit onderzoek uit 2002 bleek dat deze activiteiten toen betrekking hadden op een omzet van ongeveer 2,5 miljard euro.1 De markt en overheid-problematiek is in potentie groot. Het merendeel van de overheden voert economische activiteiten uit op de markt in concurrentie met private bedrijven (83%). Met name gemeenten, waterschappen en provincies zijn actief op de markt. Met deze economische activiteiten treedt de overheid in concurrentie met particuliere ondernemingen. Dit kan leiden tot oneerlijke concurrentie, omdat overheden vanuit hun publieke functie concurrentievoordelen kunnen hebben en daarmee in staat zijn goederen of diensten aan te bieden voor een lagere prijs dan concurrerende ondernemingen.

Louisa Waalkes, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten

1 2

Tegen deze achtergrond is de Wet markt en overheid2 in het leven geroepen die tot doel heeft zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en bedrijven te creëren. In het wetsvoorstel dat uiteindelijk op 1 juli 2012 in werking is getreden is er voor gekozen om niet een geheel nieuwe wet te introduceren, maar een hoofdstuk 4B aan de Mededingingswet toe te voegen waarin een aantal gedragsregels voor overheden staat (hierna: de gedragsregels). De Autoriteit Consument en Markt, waar de Nederlandse Mededingingsautoriteit in is opgegaan, ziet toe op de naleving van deze regels.

Ondernemers die vinden dat een overheid zich niet aan de regels houdt kunnen een klacht indienen bij de overheidsorganisatie waar zij problemen mee heeft. Ook kunnen zij met hun klacht terecht bij de Autoriteit Consument en Markt. De Autoriteit Consument en Markt kan dan een onderzoek instellen naar concurrentievervalsing. In geval van overtreding van een gedragsregel door de overheid kan de Autoriteit Consument en Markt bij beschikking verklaren dat zij de overtreding heeft vastgesteld of aan die overheid een last onder dwangsom opleggen. De Wet markt en overheid geldt in beginsel voor vijf jaar. De wet dient binnen drie jaar, dus voor 1 juli 2015, te worden geëvalueerd. Hierbij wordt dan onder meer gekeken of de wet effectief is om het beoogde doel, namelijk het tegengaan van concurrentievervalsing door de overheid, te bereiken.

2. Werkingsgebied WMO en gedragsregels De gedragsregels van de Wet markt en overheid gelden voor overheden die economische activiteiten verrichten. Zelf, of via hun overheidsbedrijven. In de Wet markt en overheid wordt onder “economische activiteit” verstaan: het aanbieden van goederen of diensten op een markt, dat wil zeggen in concurrentie met derden. Van concurrentie met derden is geen sprake als de rijksoverheid de voorziening in bepaalde goederen of diensten voor zichzelf verzorgt en het aanbieden van die goederen en diensten uitsluitend binnen de rechtspersoon Staat der Nederlanden geschiedt. In een zodanig geval treedt de rijksoverheid niet toe tot de markt waarop diezelfde goederen en diensten door private ondernemingen worden aangeboden en treedt de rijksoverheid dus ook niet in concurrentie met die private ondernemingen. De volgende instanties kunnen worden aangemerkt als overheid: het Rijk, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, gemeenschappelijke regelingen en zelfstandige bestuursorganen. In de artikelen 25i tot en met 25l Mededingingswet zijn vier inhoudelijke gedragsregels opgenomen: • Kostendoorberekening Overheden moeten in ieder geval alle integrale kosten van een economische activiteit doorberekenen in de verkoopprijs en

Handreiking Wet Markt en Overheid, ministerie van Economische Zaken landbouw en Innovatie, verwijzing naar Atos Consulting, Onderzoek naar de kosten van de aanpassing van de administratie als gevolg van de gedragsregel “verbod op kruissubsidiëring”, juli 2005. Wet van 24 maart 2011 tot wijziging van de Mededingingswet ter uitvoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter uitvoering van gedragsregels voor de overheid), Stb 2011, 162.



derhalve in rekening brengen bij de afnemers van dat product of die dienst. Zo moet een gemeentelijke plantsoenendienst die ook particuliere tuinen onderhoudt, de kosten van dat particuliere onderhoud volledig in rekening brengen. • Bevoordelingsverbod Overheden mogen geen overheidsbedrijven bevoordelen (in financiële of andere zin) waar zij alleen of gezamenlijk met andere bestuursorganen een beslissende invloed op kunnen uitoefenen. Bijvoorbeeld door het aanbieden van een gunstige financiering. Een gemeente mag geen lening verstrekken aan een overheidsbedrijf tegen voorwaarden die niet marktconform zijn. • Gegevensgebruik Overheden mogen de gegevens waar zij over beschikken niet hergebruiken voor andere activiteiten. De overheid heeft vaak informatie die ondernemers niet hebben. Zoals gegevens over burgers uit de gemeentelijke basisregistratie. Dat mag alleen als andere organisaties of bedrijven ook (onder dezelfde voorwaarden) over de gegevens kunnen beschikken. • Functiescheiding Heeft een overheid bij bepaalde economische activiteiten een bestuurlijke rol, en voert zij de economische activiteiten ook zelf uit, dan mogen niet dezelfde personen betrokken zijn bij de bestuurlijke en de economische activiteiten van die organisatie. Een gemeenteambtenaar die aanvragen voor een kapvergunning behandelt mag bijvoorbeeld niet tegelijkertijd betrokken zijn bij het aanbieden van kapwerkzaamheden aan particulieren.

3. Beperking toepassingsbereik Het toepassingsbereik van de gedragsregels wordt echter ook beperkt door de Mededingingswet en de Handreiking Wet markt en overheid. De gedragsregels zijn bijvoorbeeld niet toepasselijk op openbare onderwijsinstellingen en publieke media-instellingen. Daarnaast zijn (een deel van) de gedragsregels niet van toepassing op een aantal categorieën economische activiteiten. Voor de afvalmarkt kan de volgende uitzonderingsbepaling van belang zijn: “economische activiteiten die plaatsvinden in het algemeen belang. Het gaat om economische activiteiten dus diensten of producten die wel op een markt worden aangeboden en (potentiële) concurrentie ondervinden, maar waarbij wel een zeker maatschappelijk belang is gemoeid met de uitvoering van die activiteiten (artikel 25h lid 5 Mededingingswet)”.

3

Een voorbeeld is de inzameling en verwerking van huishoudelijk afval, een markt waar zowel commerciële als (semi-) publieke partijen actief zijn. Het gaat hier om de uitvoering van een publiekrechtelijke taak met een maatschappelijk belang (in de Wet milieubeheer is geregeld dat gemeenten zorg dragen voor een minimale wekelijkse inzameling van huishoudelijk afval) waardoor beargumenteerd kan worden dat er sprake is van een economische activiteit die niet valt onder de werking van de Wet markt en overheid. Dat lijkt op dit moment de gangbare opvatting. Het is echter de vraag of de scheidslijn hier zo duidelijk is en of enkel als criterium mag worden aangevoerd dat in de wet is geregeld dat gemeenten zorg dragen voor een minimale wekelijkse inzameling van huishoudelijk afval.

4. Ontsnappingsmogelijkheid voor overheden Teneinde aan toepassing van de gedragsregels te ontkomen is het denkbaar dat de betrokken overheidsinstantie betoogt dat de verrichte economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden. Volgens artikel 25h lid 6 van de Mededingingswet heeft de betrokken overheid de discretionaire bevoegdheid om te bepalen welke activiteiten een algemeen belang dienen. De algemeen belang vaststelling dient voor provincies te geschieden door provinciale staten, voor gemeenten door de gemeenteraad, voor waterschappen door het algemeen bestuur en voor het Rijk en voor zelfstandige bestuursorganen van de centrale overheid als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen door de minister die het aangaat. Het besluit waarin de algemeen belang vaststelling is opgenomen, dient goed onderbouwd te worden. Belanghebbende ondernemers kunnen de reguliere inspraakmogelijkheden benutten en ook anderszins invloed uitoefenen op de door de overheid te maken keuzes. Ook kunnen belanghebbende ondernemers in rechte opkomen tegen een bestuursrechtelijk besluit tot vaststelling dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang worden verricht, tenzij het bestuursrechtelijk besluit als een algemeen verbindend voorschrift is vormgegeven.3 Een algemeen belangvaststelling betekent dat de desbetreffende economische activiteiten of bevoordelingen mogen plaatsvinden zonder dat de gedragsregels van de Wet markt en overheid hoeven te worden toegepast. Meer concreet betekent dat bijvoorbeeld dat een goed of dienst gratis of tegen een prijs onder de kostprijs kan worden aangeboden of dat een overheidsbedrijf mag worden bevoordeeld. Bij de voorbereiding van de algemeen belangvaststelling dient te worden

Pagina 16 Handreiking Wet markt en overheid



geïnventariseerd welke belangen van derden geraakt worden door de vaststelling. De Handreiking Wet markt en overheid noemt als voorbeeld de belangen van de private ondernemers die concurreren met een overheidsorganisatie die zich niet aan de verplichting tot kosten doorberekening hoeft te houden of met een overheidsbedrijf dat door een overheid mag worden bevoordeeld. Om te kunnen komen tot een algemeen belangvaststelling, moeten de voordelen ten aanzien van het algemeen belang opwegen tegen de nadelen ten aanzien van de belangen van derden. De bevoegdheid tot algemeen belangvaststelling zou echter niet absoluut mogen zijn nu de wetgever met deze definitie aansluiting heeft gezocht bij het Europese recht. De Europese Commissie kijkt kritisch naar lidstaten die een te ruime definitie van het algemeen belang hanteren. Welke economische activiteiten een algemeen belang dienen is moeilijk aan te geven. Dit kan zelfs per economische activiteit per lidstaat verschillen. Bij de handhaving van de gedragsregels door de Autoriteit Consument en Markt zou er ons inziens op moeten worden toegezien dat overheden niet te pas en te onpas het algemeen belang inroepen om de werkingssfeer van de gedragsregels te omzeilen.

5. Inzameling bedrijfsafval en de Autoriteit Consument & Markt (ACM) Op 30 juni 2014 verscheen in de media het bericht dat de Autoriteit Consument en Markt heeft aangekondigd de Wet markt en overheid te gaan handhaven en daarbij drie sectoren nader onder de loep zal nemen, waaronder de inzameling van bedrijfsafval. Volgens de lijst van economische activiteiten die de Autoriteit Consument en Markt hanteert wordt de inzameling van bedrijfsafval gekwalificeerd als economische activiteit. Als voorbeeld voor onderzoek kan genoemd worden dat het per 1 juli 2014 niet meer is toegestaan dat gemeenten eigen vrachtwagens kosteloos inzetten voor het inzamelen van bedrijfsafval. Het risico van oneerlijke concurrentie is bij de inzameling van bedrijfsafval relatief groot. Circa een derde van de gemeenten is actief op de markt van bedrijfsafvalinzameling, met name vanuit efficiencyoverwegingen: het benutten van de overcapaciteit die ontstaat bij de inzameling van huishoudelijk afval. Op dit punt zijn klachten binnengekomen bij de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit. Volgens het eindrapport “Nulmeting wet markt en overheid”4 bestaat bij de branche de indruk dat de concurrentie door overheden toeneemt en dat sommige overheidsbedrijven

4 5

mogelijk onder de kostprijs aanbieden. De markt voor bedrijfsafval is naar schatting voor 90-95% in handen van private aanbieders. Overheden hebben tijdens het onderzoek voor het eindrapport aangegeven dat zij vooral maatschappelijke organisaties zoals scholen en stichtingen bedienen. Veel (grote) bedrijven hebben contracten met landelijk opererende afvalinzamelaars. In de klachtenadministratie van de Nederlandse Mededingsautoriteit staat volgens het eindrapport één klacht uit 2011 ten aanzien van de inzameling van bedrijfsafval die betrekking heeft op de Wet markt en overheid. De klacht betreft een gemeente die bedrijven verplicht om voor de inzameling van bedrijfsafval gebruik te maken van de ondergrondse containers van de gemeente (met als gevolg dat de markt voor de private aanbieder kleiner wordt). Volgens het eindrapport heeft in meer dan de helft van de gemeenten die de inzameling van bedrijfsafval door een overheidsbedrijf laat uitvoeren de gemeenteraad formeel bekrachtigd dat het inzamelen van bedrijfsafval een activiteit van algemeen belang is. Dit is in tegenspraak tot de opvattingen van de Autoriteit Consument en Markt. Het merendeel van die algemeen belang vaststellingen vond vermoedelijk vóór de inwerkingtreding van de Wet markt en overheid plaats. De vraag is dan ook of de algemeen belang vaststellingen voldoende zijn gemotiveerd in het licht van de eisen die hieraan in de Wet markt & overheid worden gesteld. Zoals hiervoor aangegeven zou door gemeenten betoogd kunnen worden dat ook de inzameling van bedrijfsafval een economische activiteit van algemeen belang is als gevolg waarvan de Wet markt en overheid niet van toepassing is. Het is echter de vraag of, zelfs in geval van oneerlijke concurrentie, bedrijfsafval aan gemeentelijke afvalinzamelaars wordt aangeboden omdat zij goedkoper zouden kunnen aanbieden. Uit sommige hoeken van het bedrijfsleven komt het geluid dat het goed is dat de Wet markt en overheid er is en er op de naleving daarvan toezicht wordt gehouden maar dat gespecialiseerde afvalverwerkers reeds veel goedkoper zijn ondanks de oneerlijke concurrentie. Bedrijven die eerst zaken deden met gemeentelijke afvalinzamelaars, zoals bijvoorbeeld in Rotterdam, Groningen en Den Bosch, kiezen voor een gespecialiseerde afvalverwerker omdat dat goedkoper is.5 De keuze aan afvalcontainers is ruimer en door expertise kan duurzamer gewerkt worden dan door overheidsbedrijven. Zo bezien zouden de inzamelaars van bedrijfsafval van hun eigen kracht uit moeten gaan en niet hoeven te vrezen voor

Kwink groep, eindrapport Nulmeting wet markt en overheid, Den haag, 1 mei 2013 Zie website Milieuservice Nederland B.V.



oneerlijke concurrentie door gemeenten. Vooralsnog gaat de Autoriteit Consument en Markt er echter vanuit dat de inzameling van de bedrijfsafval onder de Wet markt en overheid valt. Met inachtneming van de vier gedragsregels van de Wet markt en overheid kan alsdan gewaarborgd worden dat er een gelijk speelveld voor overheden en ondernemers is waarop zij elkaar beconcurreren.

6. Afronding Alleen indien door bedrijven c.q. ondernemers daadwerkelijk klachten bij de Autoriteit Consument en Markt worden neergelegd met betrekking tot oneerlijke concurrentie en het niet naleven van de vier genoemde gedragsregels kan inzichtelijk worden gemaakt hoe groot het probleem in de praktijk is en kan daar ook tegen worden opgetreden. “The proof of the pudding is in the eating”. De branche zal dan ook zelf alert moeten zijn en waar nodig aan de bel moeten trekken indien het vermoeden bestaat dat er sprake is van oneerlijke concurrentie door overheidsbedrijven. Alleen dan kan de Wet markt en overheid goed tot zijn recht komen en er voor zorg dragen dat oneerlijke concurrentie door overheidsbedrijven op de private afvalmarkt wordt voorkomen dan wel wordt aangepakt. Nu de Wet markt en overheid voor 1 juli in 2015 wordt geëvalueerd is het zaak dat de klachten die er zijn ook bij de Autoriteit Consument en Markt bekend worden gemaakt zodat de Wet markt en overheid waar nodig kan worden aangepast of verbeterd.



Douanerecht Beveiligingsmaatregelen in de luchtvracht Heeft het voor bedrijven voordelen om deel te nemen aan compliance programma’s zoals Regulated Agent of Known Consignor? Internationaal opererende bedrijven hebben ook als doelstelling om de afgesproken levertijden van goederen te realiseren om hun klanten tevreden te stellen. Internationale terreurdreiging onderwerpt goederen echter aan additionele veiligheidscontroles wat (on)verwachte vertragingen oplevert. Om die mogelijke vertragingen te beperken hebben bedrijven de keuze om mee te werken aan internationale security programma’s om de leverbetrouwbaarheid weer binnen acceptabele marges te brengen.

lijke beveiligingsregels en -normen beantwoorden om deze vracht of post met om het even welk luchtvaartuig (vracht of passagiers) te vervoeren. (Verordening EU nr. 185/2010; artikel 6.4) De douane heeft tot taak om AEO in goede banen te leiden, terwijl de Koninklijke Marechaussee (KMAR) controleert op de voorgeschreven veiligheidsvoorzieningen van Erkend Agent en Bekende Afzender. Sinds 2013 ziet de KMAR op de veiligheid van de goederenstroom ten aanzien van de export van goederen met de modaliteit luchtvracht.

1. Juridisch kader

Ben Groen, Kolonel (BD) KMAR, werkzaam voor Trade Facilitation op het gebied van douane, security en internationale handel

Noël M.E.A. Egberts Adviseur douane internationale handel bij Trade Facilitation BV

De Europese Commissie heeft met een aantal verordeningen twee programma’s ontwikkeld die als kenmerk hebben dat er een vorm wordt gezocht om de veiligheid van de internationale goederenstromen te verhogen. De meest bekende is Authorized Economic Operator (AEO) met veiligheidscertificering of certificering op het gebied van douane en veiligheid vastgelegd in het Communautair Douanewetboek (CDW) en de bijbehorende Toepassingsverordeningen. Hier is al eerder uitgebreid in eerdere publicaties van Weg & Wagen over geschreven. Ondertussen doen hier in Nederland meer dan 1.200 bedrijven aan mee en kan wel een succes van publiek / private samenwerking worden genoemd. AEO ziet in principe op alle bedrijven die in de Europese Unie zijn gevestigd en onderdeel zijn van het internationale handelsverkeer. AEO ziet op alle vervoersmodaliteiten (zee-, lucht-, trein- of wegtransport) en zowel op productie, veredeling, import, export of dienstverlening ten aanzien van goederen. De minder bekende en minder ingrijpende certificeringen ‘Regulated Agent(Erkend Agent) en Known Consignor’ (Bekende Afzender) zien enkel op de modaliteit luchtvracht in combinatie met export. Deze zijn vastgelegd in de luchtvaartwetgeving van de Europese Unie in de Verordening (EU) nr. 300/2008 en de Verordening (EU) nr. 185/2010 van 4 maart 2010. Er worden vaak de Engelse termen gebruikt maar de Nederlandse vertaling is Erkend Agent en Bekende Afzender. Het verschil tussen beide certificeringsvormen is dat: • Een “erkend agent” een luchtvaartmaatschappij, agent, expediteur of andere entiteit is die zorg draagt voor de beveiligingscontroles met betrekking tot luchtvracht (Verordening EU nr. 185/2010; artikel 6.3); • Een “Bekende Afzender” een afzender is die voor eigen rekening vracht of post voor vervoer aanbiedt en waarvan de procedures in voldoende mate aan de gemeenschappe-

Omdat het AEO ’programma en het luchtvrachtprogramma gedeeltelijk zien op dezelfde doelstelling, namelijk de beveiliging van de burgerluchtvaart, heeft de EU besloten om de wetgeving van beide programma’s op het gebied van de luchtvaartveiligheid meer op elkaar af te stemmen. De bestaande douane- en luchtvaartwetgeving voorziet op dit moment in een zekere wederzijdse erkenning van de certificaten op grond van de respectieve programma’s De erkenning ziet met name op de verrichte veiligheidsonderzoeken. Met de uitvoeringsverordening (EU) nr. 889/2014 van 14 augustus 2014 (Publicatie EU: L 243 van 15 augustus 2014) is de doelstelling om de luchtvaartveiligheid van zowel Erkend Agent, Bekende Afzender als AEO op het gebied van veiligheid op elkaar af te stemmen. In de Toepassingsverordeningen is bepaald dat indien de aanvrager van de AEO status reeds een Erkend Agent is, aan het criterium van “passende veiligheidsnormen” voor zijn locaties wordt geacht te zijn voldaan Bekende Afzender De nieuwe EU-verordening leidt tot aanpassing van de Toepassingsverordeningen De verwijzingen naar de geldende luchtvaartwetgeving wordt geactualiseerd en de reikwijdte van de erkenning van de gemeenschappelijke eisen tussen de beide programma’s wordt afgebakend. De erkenning van de status van Bekende Afzender, in aanvulling op de Erkend Agent, wordt hiermee in de douanewetgeving betrokken.

2. Wat zijn de voordelen voor bedrijven? Indien bedrijven meedoen aan de Erkend Agent & Bekende Afzender certificeringsprogramma’s van de overheid dan moeten er in het teken van de publiek / private samenwerking ook effectieve voordelen zijn voor de bedrijven die hier aan meedoen. Voor de overheid is het zo dat door de verlegging van toezicht op de export van goederen met luchtvracht



er minder hoeft te worden geïnvesteerd in eigen middelen. Daarnaast is de overheid niet in staat om op eigen kracht en middelen de enorme hoeveelheid luchtvrachtzendingen te controleren of in het beste geval te controleren zonder dat er logistieke doorlooptijd problemen ontstaan. Bedrijven kiezen juist voor luchtvracht om zendingen snel bij haar klanten en indien er congestie ontstaat wordt dat doel niet bereikt. Het is dus in het belang van bedrijven dat dit niet gebeurt. Door mee te doen aan Erkend Agent of Bekende Afzender certificeringsprogramma’s wordt voorkomen dat er extra controles komen op de goederen. De kosten van deze controles komen overigens voor rekening van de exporterende bedrijven. Met andere woorden door deel te nemen worden deze externe kosten gereduceerd en wordt de doorlooptijd gegarandeerd. Het integreren van deze security programma’s in bedrijfsprocessen kan dus nu nog meer voordelen bieden. Om dit bedrijfsmatig voordeel te analyseren moet er wel een onderzoek gedaan worden welke maatregelen noodzakelijk zijn, en dus de kosten daarvan, om de logistieke keten zo kwalitatief te verbeteren dat helder en eenduidige, uitgebalanceerde, kosteneffectieve inpassing van de voorgeschreven veiligheidsvoorwaarden in de bedrijfsprocessen kan worden uitgevoerd. Dit maakt dat de (additionele) investeringen voor het Erkend Agent/Bekende Afzender traject snel kunnen worden terugverdiend.

3. Waar moeten bedrijven aan voldoen? Bedrijven kunnen op basis van hun eigen producten en bedrijfsprocessen kiezen of het voordeel geeft om de eisen om aan Erkend Agent/Bekende Afzender te kunnen voldoen of om de beveiligingsmaatregelen uit te besteden. Als AEO gecertificeerd bedrijf wordt al voldaan aan het criterium “passende veiligheidsnormen” en daaruit volgt dan dat: • De verlader heeft geen status en en laat vracht screenen door de Erkend Luchtvracht Agent. Het voordeel daarvan is dat er geen investeringskosten hoeven worden gemaakt. Het nadeel is dat er per zending screenkosten in rekening worden gebracht en er gerede kans is op vertragingen. • De verlader investeert in Supply Chain Security1 (gebouw, personeel, toegang) en wordt Bekende Afzender of Erkend Agent. Het voordeel is dat er geen screeningskosten in rekening worden gebracht en de goederen het vliegtuig in kunnen gaan zonder vertraging. Het nadeel is dat er kosten worden gemaakt voor de investering met administratieve lasten als gevolg. Een Bekende

1

Afzender /Erkend Agent biedt vracht aan in zowel een vrachtals passagiersvliegtuigen. De verlader die de status van AEO certificering heeft, onderzoekt of er voordelen zijn om de status Erkend Agent/ Bekende Afzender aan te vragen en weegt de kosten en baten bedrijfsmatig af. Wat zijn nu de voorwaarden waar een bedrijf aan moet voldoen om aan deze luchtvracht certificeringen te voldoen? • Een Erkend Agent/Bekende Afzender moet zijn goederen beschermen tegen manipulatie door onbevoegden: tijdens de productie, inpakken, opslag, verzending en transport. Hiervoor moeten onder andere de volgende acties in hun samenhang worden genomen: • Hekwerken, waterscheidingen en obstakels plaatsen om de te verzenden luchtvracht te beschermen tegen manipulatie; • Bezoekersregelingen c.q. controles instellen; • Informatieveiligheid ten aanzien van de organisatie en luchtvracht garanderen; • Compartimentering in de verzendruimtes invoeren; • CCTV (cameratoezicht) invoeren daar waar het logistieke proces daar om vraagt; • Deugdelijk hang- en sluitwerk van de bedrijfs- en verzendruimtes; • Het aanstelling van Beveiliging Adviseur Luchtvracht (BAL) als verantwoordelijke voor de logistieke locatie. • Personeel dient een security-opleiding te volgen; • Het opstellen van een veiligheidsbeleid en veiligheidsplan en overleggen aan de Koninklijke Marechaussee; • Na certificering volgt een registratie in EU-database voor Erkend Agent / Bekende Afzender; • Bijzonderheden verstrekken over de wijze waarop vracht naar erkend agenten wordt vervoerd; • Schriftelijke toestemming geven voor onaangekondigde inspecties van de Koninklijke Marechaussee. Er zijn overigens alleen eisen voor het personeel dat in aanraking komt met identificeerbare luchtvracht. Deze eisen zijn: • De Bekende Afzender wijst per locatie minstens één persoon aan die verantwoordelijk is voor de toepassing van en het toezicht op de beveiligingscontroles; • Personeel dat op de goed te keuren locatie toegang heeft tot identificeerbare luchtvracht dient in het bezit te zijn van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG). • Personeel dat toegang heeft tot identificeerbare luchtvracht dient een passende beveiligingsopleiding te hebben genoten;

Niet gescreende luchtvracht wordt als ‘onbekend’ en onveilig behandeld en gescreende als ‘bekende vracht’ en dus als veilig aangemerkt door een erkend agent om toegelaten te worden tot de Supply Chain Security. In dit proces zal alle vracht bestemd voor vervoer door de lucht worden gescreend op verdachte, verboden voorwerpen tenzij de vracht afkomstig is van een ‘erkend agent’, ‘Bekende Afzender’ of een ‘vaste afzender’, die de daarvoor vastgestelde beveiligingscontroles heeft toegepast. Nadat de screening heeft plaatsgevonden mag de vracht de keten niet meer verlaten.



• De goed te keuren locatie waar luchtvracht geproduceerd, verwerkt, verpakt, opgeslagen of verzonden wordt, dient voorzien te zijn van toegangscontrole. De Beveiliging Adviseur Luchtvracht BALtreedt op als vertegenwoordiger op voor het bedrijf om als eindverantwoordelijke de maatregelen te handhaven. Daarbij draagt de BAL niet alleen de verantwoordelijkheid maar is hij/zij ook degene met de bevoegdheden die daarbij horen. Het Bekende Afzender / Erkend Agent bedrijf heeft de verantwoordelijkheid voor de veiligheid van de zending op zich genomen om en voor de veilige inhoud van deze zending alsmede de zorg voor het behoud daarvan. Indien er een aanvraag voor Bekende Afzender / Erkend Agent wordt gedaan volgt er een inspectie van de Koninklijke Marechaussee en moet het bedrijf aan de eerder genoemde voorwaarden voldoen en tevens welke maatregelen zijn genomen ten aanzien van de goederen die bestemd zijn voor luchtvracht als deze: • Geproduceerd worden; • Opgeslagen liggen; • Uit de opslag worden geselecteerd om te worden verzonden; • Herverpakt worden; • In de verzendfase worden geïdentificeerd als luchtvracht. Het is vanaf dat moment dus van groot belang om de noodzakelijke beveiligingsmaatregelen toe te passen. Iedereen die onbegeleid toegang krijgt tot identificeerbare luchtvracht moet aan de volgende eisen voldoen: • Het kunnen overleggen van een VOG (Verklaring omtrent gedrag); • Het kunnen aantonen dat er een loopbaanscreening heeft plaatsgevonden; • Op basis van het CV tot en met 5 jaar in het verleden controleren of aansluitend gewerkt is bij de opgegeven werkgevers of opleiding gevolgd is; • Moet een van de volgende beveiligingsopleidingen hebben gevolgd en gecertificeerd zijn: • SAL: (Security Awareness Luchtvracht) voor iedere medewerker die onbegeleid toegang heeft tot identificeerbare luchtvracht. (cursus van maximaal 1 dag) • BAL: (Beveiligings Adviseur Luchtvracht) tenminste per locatie een eindverantwoordelijke persoon aangewezen voor de luchtvracht beveiligingsmaatregelen. (cursus 3 dagen) tevens contact persoon voor de KMAR • Controleur Luchtvracht: Een verantwoordelijke persoon die bevoegd is om een beveiligingsonderzoek uit te voeren bij de erkend agent. (cursus van 1 dag)

4. Het Erkend Agent & Bekende Afzender certificeringsproces Vergelijkbaar met AEO heeft Erkend Agent en Bekende Afzender een certificeringsproces dat zich kenmerkt door zelfbeoordeling met een aansluitende controle van een handhavende overheidsinstantie. In principe werkt het proces als volgt: • Bepalen of er een bedrijfsmatige behoefte is aan Bekende Afzender of Erkend Agent certificering en een kosten/baten analyse maken; • Analyseren in hoeverre de huidige bedrijfsvoering hieraan voldoet; • Een verbeteringsprogramma opstellen om aan de wettelijke vereisten te voldoen op het gebied van; a. Fysieke maatregelen nemen ten aanzien van de productie en verzendruimtes; b. Procedures maken en in de bedrijfsvoering integreren; c. Opleiding en awareness voor de medewerkers; d. Aanstellen van bedrijfsfunctionarissen conform de wettelijke vereisten; • Het invullen van de toolkit via het www.kmarcargoregister.nl Dit is de feitelijke aanvraag bij de Koninklijke Marechaussee; • Het bedrijf kiest daarmee impliciet voor status Bekende Afzender/ Erkend agent; • Na de aanvraag volgt een audit door de Koninklijke Marechaussee; • Bij goedkeuring leidt dit tot een vermelding in EU-database (geldig voor EU); • De goedkeuring van de Bekende Afzender geldt voor de duur van vijf jaar; • De BAL draagt er zorg voor dat het bedrijf blijft voldoen aan de eisen voor Bekend Afzender. Doordat de wet uitgaat van Supply Chain Security met als eis dat iedere schakel in de keten na identificatie van luchtvracht in het bezit moet zijn van een certificaat, betekent dit dat de Erkend Agent/Bekende Afzender zich bewust moet zijn van zijn plaats in die keten en bijdraagt aan die keten. Alleen onder die voorwaarde kan het scannen van luchtvracht worden voorkomen.

5. Conclusie Het bedrijfsleven moet zo min mogelijk worden geconfronteerd met maatregelen die de vrije economie kunnen verstoren of tot onnodige lastenverzwaring leiden. De overheid speelt in op deze principes door haar maatschappelijke taken zo efficiënt mogelijk te laten plaatsvinden. In het geval van exporterende bedrijven die gebruik maken van luchtvracht zijn Bekende Afzender



of Erkend Agent mogelijkheden om dit binnen het kader van publiek/private samenwerking te laten plaatsvinden. Er bestaat geen wettelijke verplichting om hier aan deel te nemen maar certificering biedt voordelen op het gebied van logistieke doorlooptijden en kostenbesparing. Een bijkomend voordeel kan zijn dat de algehele bedrijfskwaliteit op logistiek gebied verhoogd wordt. Aan de andere kant worden bedrijven wel geconfronteerd met investeringen in tijd en middelen om hieraan te voldoen. Het is mogelijk om de organisatie hiervan uit te besteden aan gespecialiseerde bedrijven die gecertificeerd zijn door de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding en Veiligheid. Bedrijven die substantieel gebruik maken van luchtvracht en AEO gecertificeerd zijn doen er verstandig aan te onderzoeken of de status van BEkende Afzender of Erkend Agent de commerciële positie kan versterken.



Douanerecht Internetaankopen en douane Ook bij aankopen via internet gaan goederen langs de douane. Welke consequenties heeft dat voor koper, verkoper en vervoerder? En wie is aangifteplichtig? Behalve verplichtingen uit het Communautair Douanewetboek controleert de Douane ook op namaakprodukten met behulp van de Anti-Piraterij Verordening.

Communautair Douanewetboek1 (“CDW”). Afhankelijk van de omstandigheden kan de douane overigens een andere waardebepaling hanteren. Voor de hoogte van de te betalen douanerechten zijn voorts de indeling in de gecombineerde nomenclatuur van belang alsmede de oorsprong van de goederen.

3. Wie is de aangever? 1. Inleiding

Mr. Sander van Lent, jurist bij Customs Knowledge

De handel op het internet groeit en bloeit. De in- en verkopen verplaatsen zich in steeds grotere mate van de traditionele winkels naar het internet. Waar de koper wellicht niet altijd weet van heeft is dat internet transacties ook in toenemende mate de interesse van de Douane autoriteiten hebben. Primair omdat de goederenstroom simpelweg toeneemt maar daarnaast ook omdat de handel op het internet een aangepast controle profiel vraagt. Met het eind van het jaar in het vooruitzicht neemt de goederenstroom van internet aankopen verder toe. Dit is mede een reden waarom de Douane in die periode meer waarschuwt voor het bestellen van goederen op het internet en ook meer controles uitvoert. In dit artikel ga ik nader in op een aantal aandachtspunten bij de aankoop van goederen (van buiten de EU) op het internet (door particulieren).

2. Bemoeienis Douane In beginsel is de aankoop via internet voor wat betreft douanerechten niet afwijkend van de “normale” goederenstromen. Indien goederen afkomstig zijn uit het vrije verkeer binnen de EU, dan hoeft u geen invoerrechten te betalen. Let op, natuurlijk heeft u wel de verplichting om bij zo’n transactie te voldoen aan de verplichtingen in het kader van de omzetbelasting. Ontvangt u goederen vanuit een niet-EU land, dan dient u in beginsel douanerechten en omzetbelasting te betalen. Zendingen die een waarde hebben van minder dan 22 euro zijn vrijgesteld van douanerechten en omzetbelasting. Is de zending meer dan 22 euro maar minder dan 150 euro waard, dan betaalt u nog steeds geen douanerechten maar dient u wel omzetbelasting te voldoen. Heeft de zending een waarde van meer dan 150 euro dan dient de aangever zowel douanerechten als omzetbelasting te voldoen. De waarde van de zending wordt in beginsel bepaald op basis van de factuur(waarde) die bij de zending dient te worden gevoegd. Dit op basis van artikel 29 e.v. van het 1

Om de douanerechten (en omzetbelasting) bij invoer te voldoen dient er een aangifte ten invoer te worden gedaan. Indien de goederen door een vervoerder worden getransporteerd (bij internet verkopen is dat altijd aan de orde lijkt me) dan wordt de invoeraangifte in de regel gedaan door de vervoerder. In sommige gevallen schakelen vervoerders gespecialiseerde douane-expediteurs in, die de aangifte doen. De aangever dient zich er rekenschap van te geven dat de partij die de formele invoeraangifte (in het vrije verkeer brengen) doet, door de Douane wordt aangemerkt als de aangever. Dit wederom op basis van het CDW. Deze aangever is aansprakelijk voor de tijdigheid en de juistheid van de aangifte en het betalen van eventuele douanerechten en omzetbelasting. Deze aangever is tevens verantwoordelijk voor het voldoen aan een aantal niet-fiscale eisen. Hierover hieronder meer. Bij het niet voldoen aan de wettelijke vereisten is de aangever aansprakelijk voor het voldoen van de douaneschuld maar ook voor eventuele opgelegde boetes en/of (strafrechtelijke) maatregelen. Hij heeft immers op eigen naam en voor eigen rekening de aangifte gedaan.

4. Aangifte en vertegenwoordiging In de regel heeft de vervoerder in zijn algemene voorwaarden opgenomen dat schade die hij leidt doordat de douane (navorderings-) aanslagen oplegt op zijn opdrachtgever wordt verhaald. Ook in de jurisprudentie zien wij dat in zo’n geval meestal de opdrachtgever aansprakelijk gesteld wordt voor een aan de aangever opgelegde douaneschuld. Aan deze situatie kleeft echter het nadeel dat de douaneschuldenaar de partij is die de betalingsverplichting richting de Douane heeft. Vervolgens moet deze partij nog maar zien dat hij zijn geld bij zijn opdrachtgever terug krijgt. Deze situatie kan worden ondervangen door het gebruik van de figuur van de directe vertegenwoordiging. Deze optie is in het CDW vastgelegd en geeft de aangever de mogelijkheid om op naam en voor rekening van zijn opdrachtgever een aangifte te doen. Het voordeel hiervan is dat de handhaver een navorderingsaanslag

Verordening (EEG) nr. 2913/92.



bij de douaneschuldenaar, in dit geval de opdrachtgever van de vertegenwoordiger, zal opleggen. De partij die de aangifte feitelijk heeft uitgevoerd, de vertegenwoordiger, blijft buiten beeld en zal nooit een navorderingsaanslag ontvangen. Gebruik van deze figuur vergt wel een door de opdrachtgever getekende volmacht. Dat is in de praktijk van de internethandel een lastige figuur omdat het ondoenlijk is om per transactie een volmacht te laten tekenen. Het verdient dan ook aanbeveling om de volmacht onderdeel te laten zijn van de overeen te komen algemene voorwaarden. Het vergt wel wat aanpassing en inregeling maar op die manier blijft de vervoerder/douane-expediteur wel buiten schot mocht het tot een navordering komen.

5. De niet-fiscale eisen Als we naar de douanegevolgen van internethandel kijken moet ik constateren dat er eigenlijk voor wat betreft de zuivere fiscale douanerisico’s geen grote verschillen zijn met de traditionele handel. Vanuit de niet fiscale taken (ook VGEMtaken genoemd: Veiligheid, Gezondheid, Economie en Milieu) echter is er wel een significant groter risico. Bij aankopen via het internet zien we de laatste jaren de handel in artikelen die inbreuk maken op intellectuele eigendomsrechten (vooral namaakartikelen) significant stijgen. Dat is niet verwonderlijk immers via internet is niet te controleren of het om echte dan wel namaak goederen gaat. We zien in dit kader veel namaak in textiel, sportartikelen en elektronica maar bijvoorbeeld ook veelvuldig in geneesmiddelen. De Douane controleert tevens op de invoer van namaak artikelen. Daarbij heeft zij (en met name de merkhouder) een sterk wapen: de “Anti-Piraterij Verordening”.2 Deze Europese Verordening is recent vernieuwd en heeft rechtstreekse werking in alle Lid-Staten van de Europese Unie. In recente jurisprudentie (16 februari 2014) is door het Europese Hof van Justitie bevestigd dat de verordening tevens van toepassing is voor particuliere aankopen via internet.3 Deze verordening maakt het onder meer mogelijk dat houders van een intellectueel eigendomsrecht de douaneautoriteiten in de Europese Lidstaten verzoeken om op te treden. Dit gebeurt met een gespecificeerd verzoek waarbij de houder van het recht slechts summierlijk hoeft aan te tonen dat hij over een intellectueel eigendomsrecht beschikt. Op basis van dit verzoek kunnen de douaneautoriteiten goederen ophouden die bij een controle worden aangetroffen en vermoedelijk inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht. Daarnaast hebben de nationale douaneautoriteiten het 2 3

recht om goederen ambtshalve (ex officio) op te houden. Als zo’n situatie zich voordoet, dan worden de houders van het recht geïnformeerd en in de gelegenheid gesteld om monsters van de goederen te inspecteren. Indien vervolgens niet binnen tien werkdagen een procedure wordt ingeleid (en/of beslag gelegd op de goederen) door de rechthebbende, moet de Douane de goederen weer vrijgeven. Op die manier heeft de merkhouder dus even de tijd om na te gaan of de goederen inbreuk maken op zijn recht en beschikt de koper niet over de goederen. Het zal duidelijk zijn dat een verzoek aan de douane om op te treden een zeer waardevol instrument is voor houders van intellectuele eigendomsrechten om te pas (en te onpas) op te treden tegen (vermeende) inbreukmakers op hun merkrechten. De Douane heeft in beginsel een goed zicht op de goederenstromen, zodat zo’n verzoek grote impact kan hebben. In onze praktijk zien we dan ook een gestage groei in het gebruik van deze zogenaamde “border-detentions”.

6. Internetaankopen en namaak Wat is nou de relevantie voor internetaankopen? Allereerst is dat dus dat door de verzoeken tot ophouding die de grote merkhouders veelvuldig indienen, uw buiten de EU gekochte textiel, schoenen of elektronica wel eens door de douane kan worden gestopt. In dat geval wordt de aangever op de hoogte gesteld en die dient dan snel te handelen. In de praktijk merken wij regelmatig dat niet altijd adequaat wordt gereageerd op maatregelen in het kader van de Piraterijverordening. De procedure is normaal gesproken als volgt: de Douane brengt de houder van het recht op de hoogte. Deze houders van rechten zijn veelal redelijk op de hoogte van de wetgeving (zij hebben immers het verzoek ingediend). De houder op zijn beurt stuurt een sommatie aan de “inbreukmaker” waarin hij meestal schadevergoeding en/of afgifte van de goederen (ter vernietiging) vordert. Het is in dat geval belangrijk om zo spoedig mogelijk te reageren (met een betwisting) en duidelijk aan te geven dat er geen toestemming wordt gegeven voor vernietiging. De verordening voorziet namelijk in een bepaling dat indien niet binnen een termijn van tien dagen (of drie dagen bij bederfelijke goederen) na de kennisgeving verzet tegen afgifte ter vernietiging is ingesteld, verondersteld wordt dat geen bezwaar tegen afgifte ter vernietiging is gemaakt. De Douane gaat in dat geval, dus zonder de eigenaar van de goederen verder te informeren, over tot afgifte ter vernietiging. Met name bij buitenlandse partijen wil dit nog wel eens tot problemen leiden. Voor de expediteur een goede kans om zijn klant hiervoor te behoeden. Het is dus zaak altijd te reageren!

Verordening (EG) nr. 608/2013 EU Hof van Justitie, 6 februari 2014, zaak C‑98/13



7. Conclusie In beginsel brengt de aankoop en de invoer van goederen via het internet niet zo zeer specifieke douane-technische problematiek met zich mee. De vervoerder/douane-expediteur kan door handig gebruik van de juiste vertegenwoordigingsvariant wel bepaalde risico’s uitsluiten. De argeloze koper op internet dient wel gespitst te zijn op de mogelijke gevolgen die de aankoop van namaakgoederen met zich kunnen brengen. De Douane controleert hier veelvuldig en streng op en als u niet alert reageert dan is uw aankoop al in de vernietigingsoven beland voordat u iets heeft kunnen doen om u daartegen te verzetten.

Bestel nu onze handige brochures! Bestel nueen eenvan van onze handige brochures! Transport onder schorsing van accijns en Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Transport onder schorsing van accijns In deze brochure zetten wij voor u deze en vele andere zaken rondom EMCS op een rij. De brochure start met een uitleg over de oorsprong van accijns en de achtergrond van de vernieuwde accijnswetgeving. Vervolgens leert u een aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het EMCS en de veranderingen die het gevolg zijn van EMCS. Achterin de brochure vindt u een handige checklist, evenals een overzicht van brancheorganisaties op het gebied van o.a. productie en handel van accijnsgoederen. Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Met het uitvoeren van goederen vanuit Nederland naar landen buiten de Europese Unie, dient u als exporteur aan een aantal verplichtingen te voldoen. Zo moeten de uitgaande goederen elektronisch worden aangegeven bij de Nederlandse douane. In deze brochure zetten wij voor u allerlei zaken rondom de douaneregeling ‘uitvoer’ op een rij. De brochure start met een uitleg over de oorsprong van de douane en gaat vervolgens in op het uitvoeren en de achtergrond van de vernieuwde wetgeving. Ook leert u een aantal belangrijke begrippen en staan we stil bij de werking van het aangifteproces van uitvoer en het Export Control System.

Transport onder schorsing van accijns Wat betekent de invoering van het EMCS voor u?

Uitvoer van goederen buiten de Europese Unie Werking van het aangifteproces Uitvoer en het Export Control System

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.beurtvaartadres.nl T 088 55 22 100 F 088 55 22 103



Mission statement

Stichting vervoeradres

De Stichting vervoeradres faciliteert de logistieke keten met tweezijdige, breed geaccepteerde algemene voorwaarden (zoals de AVC). Centraal hierbij staan evenwichtige risicoverdeling, brancheacceptatie en duidelijkheid over de rechtspositie van zowel afzender (verlader), logistieke dienstverlener als geadresseerde. De Stichting onderhoudt internationale contacten, gericht op het verbeteren van de rechtspositie van de partijen in de logistieke keten (zoals geformuleerd in het CMR-verdrag).

Informatie of advies? • Wij beantwoorden uw vragen over het gebruik van de logistieke algemene voorwaarden; • U kunt zich ook laten adviseren door de ondernemers organisatie EVO of Transport en Logistiek Nederland

www.evo.nl

In samenwerking met Beurtvaartadres De mission statement van de Stichting vervoeradres sluit aan bij die van de onderneming Beurtvaartadres. Beurtvaartadres faciliteert de logistieke keten bij het onderling uitwisselen en bewaren van gegevens over logistieke transacties, om de totale transactiekosten te verlagen. Hiertoe stelt zij kennis, oplossingen en producten beschikbaar. Beurtvaartadres streeft nadrukkelijk naar duurzame en maatschappelijk verantwoorde dienstverlening en wil het bewustzijn met haar MVO-beleid overbrengen aan medewerkers, afnemers en leveranciers. Beurtvaartadres is onafhankelijk en handelt namens de ondernemersorganisaties EVO, Goederenvervoer Nederland, Nederlandsch Binnenvaartbureau en Transport en Logistiek Nederland.

www.tln.nl

ISSN-nummer: 0920-6191

Postbus 24023, 2490 AA Den Haag E [email protected] I www.sva.nl T 088 552 21 67 F 088 552 21 03 22

WEG EN WAGEN. De lading gevolgd. WEG EN WAGEN November 2014 Jaargang 28 Nummer 74

Recommend Documents