VYSOKÁ ŠKOLA EKONOMICKÁ V PRAZE FAKULTA MEZINÁRODNÍCH VZTAHŮ DIPLOMOVÁ PRÁCE

VYSOKÁ ŠKOLA EKONOMICKÁ V PRAZE FAKULTA MEZINÁRODNÍCH VZTAHŮ

DIPLOMOVÁ PRÁCE

Akademický rok 2008/2009

Marie SIEGLOVÁ

1

VYSOKÁ ŠKOLA EKONOMICKÁ FAKULTA MEZINÁRODNÍCH VZTAHŮ Katedra podnikového a evropského práva

Osobní společnosti v americkém právu

autor: Marie SIEGLOVÁ

Vedoucí diplomové práce: doc. JUDr. Martin BOHÁČEK, CSc. Praha 2008 2

Prohlašuji, že jsem tuto diplomovou práci zpracovala samostatně a všechny citace jsou řádně vyznačeny v textu. Veškerá použitá literatura a další prameny jsou uvedeny v seznamu na konci práce. Zároveň děkuji vedoucímu diplomové práce za připomínky, mamince za kontrolu a oboum rodičům za podporu během studia.

dne……15.12.2008…v Praze,

3

OBSAH Seznam příloh....................................................................................................................................... 3 Seznam zkratek ..................................................................................................................................... 3 Úvod ..................................................................................................................................................... 4 1.

Hlavní organizačně-právní formy podnikatelů – fyzických a právnických osob .................... 6

2.

Další formy podnikatelských útvarů v americkém systému.................................................... 12

3.

Podnikatelé – jednotlivci (fyzické osoby) .................................................................................. 16 Vznik podnikání jednotlivce ............................................................................................................... 16 Obchodní firma – Business Name ...................................................................................................... 17

4.

General partnership (GP) – veřejná obchodní společnost ....................................................... 18 Práva partnerů v GP .......................................................................................................................... 26 Povinnosti mezi partnery.................................................................................................................... 33 Odpovědnost partnerů navenek.......................................................................................................... 35 Trestní odpovědnost ........................................................................................................................... 39

5.

Zrušení, zánik a likvidace GP .................................................................................................... 39 Likvidace ............................................................................................................................................ 42

6.

Limited partnership (LP) – komanditní společnost ................................................................. 48 Vznik limited partnerhip..................................................................................................................... 51 Práva, povinnosti a odpovědnost komplementářů a komanditistů v LP............................................. 55 Přistoupení a vystoupení partnera, převod obchodního podílu v LP ................................................. 59 Zrušení a zánik LP ............................................................................................................................. 61

7.

Limited liability limited partnership (LLLP) – komanditní společnost s ručením omezeným 64 Shrnutí a závěr ................................................................................................................................... 66 Seznam použité literatury ................................................................................................................... 71 ZÁZNAM O DIPLOMOVÉ PRÁCI..................................................................................................... 73

2

Seznam příloh č. 1 – Formulář DBA [16] č. 2 – Ukázka Smlouvy o partnership [17] č. 3 – Certifikát limited partnership [11] č. 4 – Certifikát o zrušení LLLP č. 5 – Formulář pro rezervaci jména LP

Seznam zkratek GP – General Partnership LP – Limited Partnership v.o.s. – veřejná obchodní společnost k.s. – komanditní společnost UPA – Uniform Partnership Act v platném znění RUPA – Revised Uniform Partnership Act v platném znění DRUPA – Delaware Revised Uniform Partnership Act v platném znění ULPA – Uniform Limited Partnership Act v platném znění RULPA – Revised Uniform Limited Partnership Act v platném znění DRULPA – Delaware Revised Uniform Limited Partnership Act v platném znění UCC – Uniform Commercial Code v platném znění DBA – doing business as formulář U.S.C. – United States Code IRC - Internal Revenue Code Obch. z. – Obchodní zákoník v platném znění

3

Úvod Osobní společnosti jsou velmi populární forma podnikání pro lidi po celém světě. Je to relativně jednoduchá forma na řízení, pro založení není povinný kapitálový vklad a právní úprava většinou bývá velmi flexibilní. Na druhou stranu musí být každý společník ochoten vzít na sebe celou nebo alespoň omezenou odpovědnost za podnikání. Autorka si zvolila jako téma diplomové práce osobní společnosti v americkém právu, a to dle státní úpravy státu Delaware a porovnává je s českým právem. Srovnáváním jednotlivých typů společností a jejich atributů dochází k závěrům o podobnostech a odlišnostech srovnávaných právních systémů. Porozumění cizímu právnímu řádu je tak usnadněno studiem vlastního právního řádu a naopak. Jelikož se americký právní řád skládá celkem z 50 jurisdikcí (soudních pravomocí), Louisiany a Portorika, potřebuje americký právník též denně porovnávat státní zákony v rámci unie amerických států. Na druhou stranu k tomu nepotřebuje znát další cizí jazyk či porozumět místní kultuře. Státní právo Delaware je považováno za zlatý standard úpravy zakládání podnikatelských útvarů za účelem investování kapitálu. Zejména se to týká jednoduchého postupu při vzniku společnosti, velmi vysoké úrovni soudnictví, srozumitelností a jednoduchostí výkladu zákona. Delawarské právo je také velmi atraktivní pro zakladatele tzv. corporations; je zde inkorporováno přes 50% amerických největších veřejných akciových společností. Důvody, které k tomu podnikatele vedou, je minimum formalit a výhodný promanažerský styl. Ačkoli osobní společnosti povinnosti inkorporace nepodléhají, volí si partnerships Delaware jako sídlo podnikání velmi často. Jednoduchost při založení, princip ochrany smluvní volnosti a flexibility a minimum formálností zvýhodňuje tento stát před ostatními. Zákon upravuje záležitosti týkající se vnitřních záležitostí pouze v situacích, kdy si strany mezi sebou nic nedohodly, tj. jeho funkce je podpůrná. Proto většina jejich práv a povinností partnerů plyne právě ze smluv, které mezi sebou uzavřeli. Další výhodou pro delawarské osobní společnosti je, že si mohou sami upravit ve smlouvě povinnost důvěrníka (fiduciary) či ustanovení o odškodnění partnera. Delawarský soud druhého stupně řeší jak spory uvnitř společností a tak i v rámci celého obchodního práva. Jedná se o soud equity, neřeší tedy trestné činy ani torts. Je známý kvalitou, efektivitou a konzistencí svých rozhodnutí a je proto jedním z nejdůležitějších

4

v USA. Důkazem všech těchto skutečností je, že v Delaware celkem sídlí kolem jednoho milionu společností1, z čehož plynou do jeho státní kasy vysoké příjmy z poplatků a daní. Na úvod této práce jsou stručně popsány ty nejdůležitější organizačně-právní formy podnikatelů, a to jak osob fyzických, tak i právnických osob a jejich organizace je porovnána s českým rozdělením obchodních společností. Poté následuje podrobné zpracování jednotlivých typů partnership: GP a LP, tak, jak se podobají či odlišují od české veřejné obchodní společnosti a společnosti s ručením omezeným. Na závěr je zmíněna nová forma LLLP, která však v českém právním řádu ekvivalent nemá. Ke každé formě je přiřazeno několik precedentů z amerického práva, které mají za úkol ilustrovat soudnickou praxi v USA. Při zpracování diplomové práce jsou použity americká i česká literatura z oboru srovnávacího práva, relevantní zákony a oficiální stránky secretary of state of Delaware. K doplnění informací, popř. statistik autorka využila další internetové odkazy, včetně elektronických informačních zdrojů dostupné na Vysoké škole ekonomické.

1

[22].

5

1.

Hlavní organizačně-právní formy podnikatelů – fyzických a právnických osob

Každý, kdo se rozhodne podnikat ve Spojených státech amerických, by si měl vybrat, jaká forma podnikání je pro něho nejvhodnější. Pokud se v americkém právním řádu ocitne český občan, musí si kromě toho uvědomit, že veškeré názvosloví je velmi odlišné od toho českého. Neexistuje jeden právní kodex, který by upravoval všechny obchodní společnosti souhrnně, tak jak to známe z českého obchodního zákoníku, ale jednotlivé typy jsou upraveny ve vzorových zákonech, které se nazývají Uniform code. Jsou schvalovány na federální úrovni a každý stát o nich hlasuje, zda je přijme v navržené podobě nebo je dále specifikuje do své vlastní podoby. Příkladem mohou být Uniform Comercial Code, Uniform Partnership Act, Uniform Limited Partnership Act atd., případně jejich revidované verze. V každém zákoně je v první části v Základních ustanoveních definováno názvosloví, a dovíme se zde např., jak se nazývají společníci či jaké dokumenty a formuláře pro daný typ společnosti existují. Je třeba dbát na odlišnosti jednotlivých státních úprav, které se mohou v praxi velmi lišit. Jak již zmíněno v úvodu, jsou v této diplomové práci popisovány konkrétní zákonné úpravy státu Delaware, který se vyznačuje svou výhodností pro korporace a zároveň je charakteristický minimálním počtem formálností pro založení osobních společností typu partnership.2 Podnikatelské organizační útvary se v USA dělí na fyzické osoby, korporace, které jsou tzv. incorporated (mají plnou právní subjektivitu) a podnikatelské organizační útvary, které corporations nejsou – jsou unincorporated. Ty dále můžeme rozdělit na útvary, které nemají právní subjektivitu (sdružení, partnership dle agregátní teorie, franchizing), subjekty, které mají částečnou právní subjektivitu (partnership dle teorie entity, limited partnership, joint venture, business trust) a společnosti s plnou právní subjektivitou (limited lability company, joint stock company, družstva).3

2

[2], str. 73.

3

rozdělení převzato z [3], str. 83.

6

Business Organizations (podnikatelské organizační útvary v americkém právu)

Incorporated -

Unincorporated –

corporations

podnikatelské organizační

Fyzické osoby

útvary, které nejsou corporations Plná právní subjektivita (publicly held, close corporation,…)

Plná právní subjektivita, ale nejdou řazeny mezi

Bez právní subjektivity (sdružení, partnership dle

corporations (LCC, joint stock company, družstva)

agregátní teorie, franchizing)

S částečnou právní subjektivitou (partnership dle teorie entity, limited partnership, LLLP, joint venture, business trust)

Česká úprava právních forem České právo útvary s jinou než plnou nebo žádnou právní subjektivitou nezná a proto je český obchodní zákoník označuje v kolizní normě § 22 za jiné než fyzické zahraniční osoby. Stanovuje se pro ně, že jejich právní způsobilost se řídí právním řádem, podle něhož byly založeny. To znamená, že pokud mají právo podnikat v zahraničí, považují se za podnikatele i podle obchodního zákoníku. Jejich povinností ovšem je zápis do českého obchodního rejstříku. Jedná se konkrétně o všechny typy partnership, joint venture a business trust. Tyto formy se blíží českým osobním společnostem v tom, že jejich majetek je součástí majetku jejich členů a zisk není zdaňován na korporátní úrovni, nýbrž členové jsou povinni

7

odvést daň ze svých příjmů, které jim z podnikání plynou.4 Dále český právní řád dělí společenství podle občanského a obchodního práva: Společenství občanského práva

Nadace

Obecně

Zájmové

právní

prospěšná

sdružení

subjektivity)

společnost

fyzických

Zájmová

Sdružení (bez

sdružení právnických osob

osob

(s právní

(spolek)

subjektivitou)

Společenství obchodního práva

Fyzické osoby,

Jiné než fyzické zahraniční

právnické osoby

osoby - útvary bez plné právní

s právní subjektivitou (obchodní společnosti, družstva)

Společenství bez právní subjektivity

subjektivity (partnerships, joint venture a business trust)

(tichá společnost)

Podle způsobu účasti společníků na podnikání obchodní společnosti, míry jejich podnikatelského rizika a oddělenosti majetku jsou dále obchodní společnosti rozdělovány na osobní a kapitálové. Zatímco pro osobní společnosti je charakteristická osobní účast společníků na podnikání, nepovinný majetkový vklad, jednání jménem společnosti a 4

[2], str. 69.

8

neomezené ručení, kapitálové společnosti jsou typické pouze majetkovou účastí společníků na podnikání a za závazky společnosti ručí jen do výše nesplaceného vkladu. České právo dává všem obchodním společnostem a družstvům plnou právní subjektivitu a povinně se zapisují do obchodního rejstříku. Fyzické osoby se zapisují, pouze stanovuje-li to zákon. Kromě toho se musí podnikatelské subjekty řídit živnostenským zákonem, který stanovuje, pro které obory podnikání je zapotřebí získat živnostenské oprávnění. Tab. 1 Statistické údaje o živnostenském oprávnění v ČR.

Počet ke dni

31.12.2006

31.12.2007

Celkem platných ŽO

3 837 725

3 961 070

ŽO pro fyzické osoby

2 851 311

2 902 788

ŽO pro právnické osoby

986 414

1 058 282

ŽO pro cizince

80 724

85 409

Podnikatelé celkem

2 030 759

2 054 325

Fyzické osoby

1 773 785

1 787 057

právnické osoby

256 974

267 268

Podnikatelé cizinci celkem

65 722

68 785

Podnikatel – jednotlivec – jedná se o fyzickou osobu, která podniká samostatně bez dalších partnerů. Je tedy jediným vlastníkem. Začít podnikat může okamžitě, aniž by bylo potřeba vykonat speciální administrativní úkony. Podnikatel – jednotlivec není považován za zvláštní osobu podléhající federálnímu zdanění ze zisku a ani nepodává informativní přiznání k Internal Revenue Service (IRS). Příjmy a výdaje podnikatel – jednotlivec přiznává na svém osobním daňovém přiznání. Z tohoto druhu podnikání také vyplývá osobní zodpovědnost za vzniklé dluhy a závazky. Právní úprava podnikání podnikatele – jednotlivce ohledně daní a osobní odpovědnosti se podobá české. Rozdíl spočívá v tom, že podnikatel jednotlivec v USA může začít podnikat okamžitě nebo jím už je, aniž o tom ví, resp. nepotřebuje k tomu žádné živnostenské oprávnění, pouze ve specifických případech, jako je např. prodej alkoholu.

9

General partnership5 – je dobrovolné sdružení dvou nebo více osob za účelem podnikání a rozdělením si zisku. Členové v general partnership se nazývají general partners, nebo jen partneři. K ustanovení general partnership také nejsou zapotřebí žádné formality, ani nevzniká zvláštní subjekt, který by podléhal federálnímu zdanění a nemá plnou právní subjektivitu. O zisk a ztrátu se partneři dělí a zdaňují se u každého zvlášť. General partnership musí podávat informační přiznání na úřad IRS. Partneři jsou osobně zodpovědní za dluhy a závazky partnership. V Česku tento typ organizace neexistuje, ale přibližuje se nejvíce veřejné obchodní společnosti.

Limited partnership – je speciální forma partnership, ve které vystupují jak generální partneři, tak limitovaní partneři. Limitovaní partneři vkládají do společnosti kapitál a za to se podílejí na vytvořeném zisku či ztrátě. Odpovídají pouze za dluhy a závazky limited partnership v rozsahu svého kapitálového vkladu, tj. ručí pouze omezeně. Generální partneři mají neomezenou osobní zodpovědnost. V každém limited partnership musí být alespoň jeden general partner. LP vzniká zápisem u secretary of state po předložení dokumentu zvaného certificate. Není samostatným daňovým subjektem, a ačkoli se musí registrovat u IRS, jsou zisky a ztráty LP zdaňovány na osobních daňových přiznání partnerů.

Limited Liability Company – poměrně nová forma podnikání, blízká naší společnosti s ručením omezeným. Slučuje jak prvky general partnership, tak corporation. Může být založena jednou nebo více osobami a má plnou právní subjektivitu. Každému společníku náleží obchodní podíl a za dluhy a závazky společnosti ručí pouze omezeně. Její příjmy nepodléhají korporátní dani a může být založena i za neziskovým účelem.

Corporation – akciová společnost vzniká na základě stanov a je samostatným daňovým subjektem. Corporation má proto povinnost podávat daňové přiznání k IRS a platit daň ze zisku společnosti. To je důvod, proč dochází ke dvojímu zdanění: poprvé na korporátní úrovni a

5

též ordinary partnership, partnership.

10

podruhé na úrovni shareholders. Shareholders jsou vlastníci společnosti a jejich podíl je vyjádřen akciemi – stock certificates. Shareholders většinou osobně neodpovídají za dluhy a závazky společnosti, pouze ve výši svého podílu, neboli ručí omezeně. Existuje několik typů ziskových corporations: uzavřená společnost (close corporation) vlastněná jedním nebo několika shareholders. V českém právu má tato forma nejblíže k akciové společnosti bez veřejné nabídky akcií. Ve veřejné corporation ( public corporation) má velmi mnoho akcionářů a její akcie se obchodují na burze. Posledním typem je profesionální corporation (professional corporation) tvořená právníky, lékaři atd. Některé korporace si mohou zvolit být tzv. S corporation. Tyto jsou zdaňovány stejně jako partnership na úrovni akcionářů. Ostatní C corporations jsou zdaněny na korporátní úrovni a když společnost vyplácí akcionářům dividendy, musejí z nich akcionáři znovu zaplatit daň. Neziskové korporace mohou vznikat za charitativními účely či jako univerzity. Tab. 2 Placení federálních daní podnikatelskými organizacemi6

Typ organizace

Jednotlivci

Daňová

Federální daň ze zisku

povinnost

Formulář k vyplnění

NE

Žádný zvláštní formulář. Příjmy a výdaje se přiznávají na osobním daňovém přiznání podnikatele.

General partnership

NE

Informativní formulář. Každá partner přiznává příjmy a výdaje připadající na jeho obchodní podíl.

Limited partnership

NE

Informativní formulář. Každá partner přiznává příjmy a výdaje připadající na jeho obchodní podíl.

LLC

NE

Informativní formulář. Každá partner přiznává příjmy a výdaje připadající na jeho obchodní podíl.

C corporation

ANO

C korporace musí vyplnit samostatné daňové přiznání a odvést vyměřenou daň. Jestliže korporace vyplácí dividendy, musí akcionáři přiznat dividendu jako svůj příjem a zaplatit z ní daň též.

S corporation

NE

S korporace musí vyplnit informační formulář. Každý akcionář přiznává své příjmy ze svého podílu na individuelním daňovém přiznání.

6

převzato z [1].

11

Ačkoli GP ani LP nejsou povinni ve stát2 Delaware podávat daňové přiznání, musí podléhají ročnímu poplatku $25, který je splatný do 1. června.

2.

Další formy podnikatelských útvarů v americkém systému

Limited Liability Limited Partnership – v českém právu lze

LLLP pojmenovat jako komanditní společnost s ručením

omezeným. Jedná se o novou formu, kterou zavádí Revised RULPA. Komplementáři zde také odpovídají pouze omezeně, pokud předloží certifikát na secretary of state.

Franchizing – jedna z nejvýznamnějších podob organizace podnikání ve Spojených státech. Mnoho fast foodových řetězců, benzínových pump, hotelů, motelů, copy center, makléřských firem s nemovitostmi atd. fungují na základě franchizingových smluv. Majitel značky, obchodního, patentu nebo produktu – franchizor – dává licenci jinému subjektu – franchisee, aby mohl dále prodávat produkt či poskytovat službu pod značkou franchizora. Franchisee za to platí poplatek (royalty) výměnou za služby jako je design, marketing nebo reklama. Franchisor a franchisee jsou oddělenými právnickými subjekty. Tento organizační útvar byl s rozvojem obchodu a služeb převzat i do českého podnikatelského života.

Joint Venture – je dobrovolné sdružení dvou nebo více subjektů (fyzických osob, partnership, korporací nebo jiných právnických osob), za účelem uskutečnění jednorázového podnikatelského záměru či projektu s omezeným trváním (často např. vývoj nových technologií, geologický průzkum v odlehlých oblastech, podnikání na zahraničních trzích). Účastníci joint venture se nazývají joint adventurers. Zisk a ztráta se většinou dělí rovným dílem a za porušení smlouvy či torts účastníků odpovídají všichni solidárně. Ve většině případů, např. při placení federálních daní, osobní odpovědnosti za dluhy a závazky sdružení, účetnictví, podléhají joint venture stejným zákonům jako partnership. Nicméně, existuje několik rozdílů:
doba trvání je blíže vymezena

12


vzhledem k omezenému trvání joint venture mají členové méně pravomocí než partneři v partnership
úmrtí člena neznamená zánik joint venture
joint adventurers mohou zažalovat jiného člena u soudu.

Joint stock company či joint stock association – je hybridní forma organizace se znaky jak korporace, tak partnership, i když pro ni neexistuje uniform law. Stejně jako u korporace, vlastníci drží akcie - certificates, které jsou převoditelné. Chod společnosti zajišťují ředitelé a manažeři, které volí představenstvo. Převod podílů neznamená zánik organizace a vlastníci podílů nemůžou vystupovat jako její zástupci. Společnými znaky s partnership je např. to, že vznikají především dohodou a nikoli stanovami. Vlastníci podílů ručí neomezeně za dluhy a závazky a společnost může žalovat či být žalována pouze jmény členů. Tato forma podnikání se nemusí registrovat u secretary of state, ale není příliš obvyklá, resp. je upravena pouze v některých státech.7 V českém právu ji nelze přirovnat k žádnému typu společnosti.

Business trust – trust neboli svěřenectví, vzniká tím, že trustor (svěřitel) převede svůj majetkový nárok k určité věci na jinou osobu – trusteeho (pověřenec, správce), aby ji spravovala a užívala ve prospěch oprávněné osoby – beneficienta (může jí být sám svěřitel). Ke vzniku trustu není třeba písemné smlouvy, stačí písemné prohlášení svěřitele o svěření – declaration of trust, kde je specifikována věc určená ke svěření, oprávněné osoby, doba trvání trustu, vymezení povinností správce a způsobu spravování svěřeného majetku, způsob vyplácení přijmu beneficiantům, podíl správce na příjmu, způsob ukončení trustu, příp. další. Beneficient je oprávněn mít osvědčení dokazující jeho podíl na příjmu z trustu. Trustee je zodpovědný za chod trustu a investováni fondů a majetku trustu a rozděluje zisk mezi beneficienty. Beneficienti nemohou správce kontrolovat, jinak by sami byli také solidárně odpovědni za závazky trustu. Trust je běžně používán jako nástroj převedení majetku z jedné generace na druhou za účelem optimalizace daní, dále také k provádění komerčních iniciativ. Tzv. business trust se podobá korporaci v několika ohledech: beneficianti nejsou osobně zodpovědní za dluhy a závazky trustu (nemají možnost kontrolovat nakládání se svěřeným majetkem) a smrt nebo bankrot beneficienta neznamená zánik trustu. Osobní odpovědnost 7

[1], str. 703.

13

trusteeho se vztahuje na smlouvy trustu a na jakýkoli civilní mimosmluvní delikt – tort – spáchán trusteem nebo jeho zaměstnanci jménem trustu. Riziko správce lze minimalizovat pojištěním. V současnosti se nejedná o častou formu podnikání, jelikož často čelí obžalobám ze zneužití k narušení hospodářské soutěže a k monopolizaci trhu.8

Cooperative - družstvo – společnosti spolu často utvářejí družstva ze účelem poskytování služeb firmám. Například maloobchody spolupracují při skladování zásob, spotřebitelé mohou založit družstvo k vyjednání nižších cen při nakupování ve velkém. Družstvo vzniká podpisem smlouvy všemi členy a má právní subjektivitu. Zisk družstva je rozdělen mezi členy jakožto odměna za práci na předem dohodnutém základě. Neinkorporovaná družstva podléhají zákonu o partnerhip, zatímco na inkorporovaná, tj. na ta, co jsou zapsána ve veřejném rejstříku, se vztahuje zákon o korporacích.

Unincorporated Association – sdružení bez právní subjektivity – vzniká např. za účelem dosažení určitého výsledku nevýdělečného charakteru, čímž se liší od českého sdružení dle § 829 a násl. občanského zákoníku. Vzniká okamžikem uzavření smlouvy o sdružení a nezapisuje se do veřejného rejstříku, jedná se tedy o neinkorporovanou asociaci. Například se může jednat o zájmové sportovní, společenské, politické nebo obchodní sdružení. Jakýkoli člen, který uzavře smlouvu jménem sdružení je sám přímo odpovědný. Členové, kteří se pod danou smlouvu nepodepsali, za ni neodpovídají. Stejně tomu tak je u člena, který spáchá mimosmluvní civilní delikt při jednání jménem sdružení je sám odpovědný tomu, komu byla způsobena újma. Členové, kteří neautorizují, nepomáhají, nepodporují či nezúčastňují se deliktu za tort neodpovídají.

Limited Partnership Association – tento útvar, který je kombinací mezi limited partnership a sdružením, má plnou právní subjektivitu a jeho členové ručí za závazky omezeně. Převoditelnost podílu je upravena jako v partnership, to znamená, že nabyvatel obchodního podílu se stane členem sdružení pouze se souhlasem všech členů. Tento typ je nejbližší českému zájmovému sdružení právnických osob.

8

[3], str. 118.

14

Joint Venture Corporation – corporation na základě joint venture, která se řídí zákony a korporacích.

Syndicate nebo Investment Group – skupina jednotlivců, kteří se spojí za účelem financování projektu či transakce, např. developerské projekty, výdej cenných papírů atd. Syndikát je neinkorporovaná forma považovaná za joint venture. Syndikát v inkorporované podobě je naopak korporací joint venture. Tab. 3 Přehled zápisu podnikatelsko-organizačních útvarů ve veřejném rejstříku v U.S.A.

Incorporated

Unincorporated

(zápis ve veřejném rejstříku)

Předložení

certifikate

u

Secretary of state

corporation

general partnership

limited partnership

LCC

franchizing

limited

liability

limited

partnership joint stock company

joint venture

joint stock association

business trust

družstva

unincirporated association

incorporated syndicate

syndicate

limited liability company

joint venture corporation limited partnership association

Tab. 4 Povinnost zápisu do obchodního rejstříku v ČR

Obligatorně Obchodní společnosti (v.o.s., k. s., s.r.o., a.s.) družstvo právnické osoby, o nichž to stanoví zákon (např. státní podnik) zahraniční osoby, pokud chtějí v ČR podnikat přímo fyzické osoby, jejichž výše výnosů nebo příjmů snížených o daň z přidané hodnoty, dosáhla nebo přesáhla za dvě bezprostředně následující účetní období v průměru částku 120 000 000,Kč fyzické osoby, provozují-li živnost průmyslovým způsobem fyzické osoby, u nichž to stanovuje zvláštní předpis

15

Fakultativně fyzické osoby z ČR/EU/EHS

3.

Podnikatelé – jednotlivci (fyzické osoby)

U podnikatele jednotlivce je podnikatel a podnikatelský subjekt jedna a též osoba a nevzniká žádný další samostatný subjekt. Tento typ podnikání je vůbec nejrozšířenější formou ve Spojených státech a to jak v malém tak i ve velkém rozsahu podnikání. Samostatné podnikání má totiž několik výhod: začít podnikat je jednoduché a kapitálově nenáročné. Podnikatel má absolutní pravomoc činit veškerá manažerská rozhodnutí týkající se chodu podniku, např. najímání a propouštění pracovních sil a je jediným vlastníkem. Proto mu náleží celý zisk. Podnik může být snadno převeden nebo prodán, a není zapotřebí souhlasu partnerů či akcionářů. Nejvýznamnějšími nevýhodami je obtížné získávání kapitálu: je omezeno osobním jměním podnikatele a půjčkami, které se mu podaří získat. Podnikatel jednotlivec dále odpovídá celým svým majetkem.

Vznik podnikání jednotlivce Jedná se o relativně jednoduchou záležitost, ke které není zapotřebí mnoho formalit. Není nutné žádného federálního nebo státního souhlasu, ani registraci u secretary of state, ačkoli některé místní vlády vyžadují od úplně všech podnikatelských subjektů získání licence k podnikání v dané lokalitě nebo obecnou registraci.9 Na rozdíl od ČR v USA není stanoven min. věk podnikatele, ale může být uveden v podmínkách pro získání licence. Je však dána věková hranice způsobilosti k právním úkonům 21 let, která je ve většině států snížena zákonem na 18 let.10 Jestliže si zakladatel nezvolí jinou formu podnikání, je automaticky považován za podnikatele jednotlivce. Protože při založení nevzniká nový právní subjekt, znamená to, že žaluje a u soudu je žalován svým jménem.

9

Živnostenské oprávnění potřebují např. obchodníci s alkoholem, dále advokáti, lékaři, realitní a pojišťovací

agenti, auditoři, učitelé, kadeřníci. 10

[3] str. 80.

16

Obchodní firma – Business Name Fyzická osoba může vystupovat pod svým vlastním jménem či pod obchodním názvem, který se od jejího jména liší. V tom případě se často používá označení zkratkou DBA (doing business as) – podnikání pod obchodním jménem11. Většina amerických států požaduje, aby všechny podnikatelské subjekty, které vystupují pod obchodním jménem, předložily u příslušného veřejného úřadu osvědčení o obchodním jménu, kde uvedou skutečná jména a adresu všech členů a adresu místa, kde sídlí hlavní orgán. Tento úřad většinou spadá v každém státu do kompetence secretary of state. Název nesmí být stejný nebo zaměnitelný s jiným již existujícím podnikatelským subjektem. Většina států také vyžaduje, aby podnikatelský subjekt zveřejnil své obchodní jméno v periodickém tisku v takovém územním rozsahu, ve kterém bude podnikání provozováno.12 Tyto požadavky mají za cíl zpřístupnit pro veřejnost pravé jméno podnikatele a nesplnění tohoto požadavku může být sankcionováno. Některé státy také nepovolí hříšníkům vést soudní proces bez uvedení pravých jmen členů. Pokud je název podnikatele odlišný od skutečného příjmení, může jej druhá strana napadnout i pro omyl v subjektu, pokud nesplní podmínky pro DBA osvědčení.13 Je také možné ještě před podáním návrhu na registraci si dané jméno předem rezervovat. Začíná tím běžet lhůta, během níž žadatel musí dodat veškeré potřebné dokumenty ke zřízení. Rezervací jména vzniká výlučné právo žadatele k názvu. Český podnikatel, který není zapsán v obchodním rejstříku je povinen vystupovat pod svým jménem a příjmením, popř. si k němu může připojit odlišující dodatek. Pokud se jedná o právnickou osobu, tak pod jejím názvem. Jméno a název nesmí působit klamavě a zároveň musí být v souladu s dobrými mravy, z čehož vyplývá, že se označení musí lišit od již existujících subjektů na daném trhu. Institut rezervace jména obchodní zákoník nezná.

Osobní zodpovědnost podnikatele jednotlivce Fyzická osoba v USA odpovídá stejně jako v České republice celým svým majetkem za své závazky, nese tudíž veškeré riziko ztráty. Věřitelé mohou požadovat splacení pohledávek z osobního majetku podnikatele (např. z bankovního účtu, dům, auto). Podnikatel je dále trestně a civilně odpovědný, a to nejen za své jednání, ale i za torts (mimosmluvní civilní delikty) svých zaměstnanců, jedná-li v rámci výkonu zaměstnání (vicarios lability). 11

Příklad formuláře DBA se nachází v příloze č. 1.

12

[1] str. 706.

13

[3] str. 76.

17

Na rozdíl od českého práva, kde v případě mezinárodního prvku odkazuje kolizní norma na hraniční ukazatel státní občanství, řídí se rozhodné právo podle americké kolizní normy domicilem, tedy trvalým bydlištěm.

4.

General partnership (GP) – veřejná obchodní společnost

Tento druh podnikání je znám již od starověku. Jedná se o tzv. society, kde každý člen – partner je zástupcem partnership a všech ostatních partnerů a všichni odpovídají neomezeně celým svým majetkem. Proto se partnership v minulosti řídil zejména zákonem o zastupování. General partnership není právnickou osobou, nemá plnou subjektivitu, nýbrž pouze částečnou a je oddělen od svých členů. Nezapisuje se do žádného veřejného rejstříku. Je typickou profesní organizací pro advokáty, auditory, účetní, pojišťovny, velkoobchod i maloobchod. V českém obchodním právu je tato forma podnikání nejbližší veřejné obchodní společnosti, která je ryzí osobní společností, ale nejedná se o společnost ve smyslu české obchodní společnosti.

The Uniform Partnership Act – UPA a revidovaný RUPA Americká úprava partnership se vyvinula na základě anglického common law. V roce 1914 se konala Národní konference komisařů, která upravila a harmonizovala vzorový zákon tzv. Uniform Partnerhip Act (revidovaný v roce 1986). Cílem bylo vytvořit komplexní právní úpravu partnership, která by byla stejná v celých Spojených státech. UPA byla přijata úplně nebo alespoň částečně v 48 státech14, v District of Columbia, na ostrově Guam a na Panenských ostrovech a platila nezměněna celých 75 let. Po druhé byla UPA revidována v roce 1997, a proto se v současnosti nazývá RUPA. Ve státě Delaware vstoupila tato revidovaná verze v platnost v roce 1999, a zkráceně se označuje DRUPA. Obsahuje několik významných rozdílů a zlepšení zaměřených na rozšíření flexibility právní úpravy, které mají Delaware zajistit zůstat i nadále místem vzniku podnikání většiny nových general partnerships. DRUPA upravuje vznik, chod a zánik partnership a to jak kogentně, tak i dispozitivně. Další právní normy a equity (precedenty, zvyklosti), popř. implicitní podmínky, se použijí,

14

Georgia a Louisiana mají vlastní úpravu.

18

pokud není možné použít ustanovení RUPA.15 Vztahy mezi partnery navzájem a vůči partnership si mohou partneři sami upravit ve smlouvě o partnership, pokud to RUPA dovoluje.16 RUPA dále obsahuje ustanovení o limited liability partnership (LLP).

Teorie entity a agregátní teorie partnership Existují dvě protichůdné teorie o podstatě partnership: agregátní teorie a teorie entity. Agregátní teorie - vychází z common law a považuje partnership za seskupení jednotlivých partnerů. Tudíž se nejedná o samostatný právní subjekt a nemůže ani vlastnit majetek pod svým jménem, ani žalovat či být žalována, kromě výjimek určených v DRUPA.17 Majetek je společně vlastněn partnery, příjmy jsou příjmy partnerů a partnership nepodléhá federální dani z příjmu. Partner je tzv. sekundárně odpovědný, tzn. věřitel partnership se nejprve hojí na majetku partnership. Teorie entity - umožňuje partnership nabýt osobní majetek i nemovitosti, uzavírat obchody jménem partnership nebo přeměnit se v jiný typ podnikání. Nicméně jednotlivý partneři i přesto nesou osobní odpovědnost za dluhy a závazky partnership. Z této teorie vychází DRUPA18. Jiné zákony považují partnership za samostatnou jednotku způsobilou mít práva a povinnosti. Např. Uniform Commercial Code (UCC) definuje partnership jako samostatnou právnickou osobu, a Bancrupcy Reform Act

umožňuje partnership vyhlásit bankrot nezávisle na

partnerech.19 Internal Revenue Code (IRC) pohlíží na partnership podle obou teorií. Jako samostatná entita nemusí partnership platit daně, ale musí podávat informativní daňové přiznání.20 Jakožto soubor jednotlivců - partnerů musí každý přiznávat příjem z podnikání na osobním daňovém přiznání. Změní-li se složení partnerů, partnership nezaniká a dále se řídí původní smlouvou o partnership.

15 16

DRUPA § 15-104. Supplemental principles of law. DRUPA § 15-103 (a). Effect of partnership agreement; nonwaivable provisions. V odstavci (b) jsou

vyjmenovány oblasti, které jsou dány kogentně. 17

DRUPA § 15-306 vyjmenovává výjimky, kdy je možno žalovat partnership

18

DRUPA § 15-201, 203, 204. Partnership property.

19

11 U.S.C. § 101 (30)

20

IRC § 6031

19

Právní definice partnership UPA definuje general partnership jako sdružení 2 či více osob, aby podnikaly jako spoluvlastníci za účelem zisku, ať už úmyslně či ne, nebo podnikají neziskově a vytvoří partnership úmyslně.21 Podnikání musí splnit následující kritéria, aby mohlo být považováno za partnership dle RUPA:
2 a více osoby: každý z členů musí souhlasit se členstvím ostatních členů. Žádný člen nesmí být nucen být partnerem nebo přijmout jinou osobu jako partnera. Definice RUPA říká, že partnerem může být fyzická osoba, partnership nebo limited partnership, corporation, stát nebo jiné sdružení, i třeba zahraniční osoba.22 Osoba se nemůže stát svým vlastním partnerem (jednalo by se o podnikatele – jednotlivce), ale manžel/ka jím být může. Partnerem může být i osoba nezletilá, avšak po dosažení způsobilosti k právním úkonům může takovýto člen neuznat partnership a zřeknout se tak osobní odpovědnosti za dluhy a závazky. Jedná se o tzv. voidable contract – relativně neplatnou smlouvu. Osoba, která byla soudním rozhodnutím zbavena způsobilosti, společníkem být nemůže, protože smlouva jí uzavřená by byla void – absolutně neplatná pro rozpor s právem. DRUPA umožňuje, aby partner požádal o soudní rozhodnutí o rozpuštění partnership, jestliže je jiný člen zbaven právní způsobilosti.23 Český obch. zák. umožňuje být společníkem ve v.o.s. také jak fyzickým osobám (přičemž nesmí být dána překážka provozování živnosti), tak právnickým.
Podnikání – pouhá společná držba (společné vlastnictví, bezpodílové vlastnictví manželů, spoluvlastnictví, bezpodílové spoluvlastnictví, částečné vlastnictví) majetku neznamená samo o sobě vznik partnership. Partnership se musí stejně jako v.o.s. v ČR zabývat nějakou pracovní činností, např. obchodováním či výkonem svobodného povolání.24

Obecně to znamená

podnikání během nějakého období. Jeden nebo jednotlivý obchod neznamená vznik partnership.

21

DRUPA § 15-202 (a). Formation of partnership; powers

22

DRUPA § 15-101(16). Definitions. Některé státy nedovolují stát se členy partnership kvůli jejich omezené

odpovědnosti. 23

DRUPA § 15-601 (7). Events causing partner's dissociation

24

DRUPA § 15-202 (c)(1). Formation of partnership; powers.

20


Spoluvlastnictví – na rozdíl od společné držby majetku je společné podnikání základem pro vznik partnership. Nejdůležitějšími faktory při určování společného vlastnictví je, jak se členové dělí o zisk, ztrátu a manažerskou odpovědnost. Partnership nevzniká, jestliže je zisk vyplácen jako splátka dluhu, jako plat zaměstnanci, renta nájemci, anuita vdově či vdovci, úrok z půjčky, protihodnota za prodej goodwill či podílení se na nákladech.25 Ani právo věřitelů partnership kontrolovat podnikání a účetní knihy neiniciuje vznik partnership. Naopak, výplata podílu ze zisku svědčí o partnership, jelikož nečlenové obvykle na tento podíl právo nemají. Dohoda o sdílení ztráty z podnikání to také spolehlivě dokazuje, protože nikdo jiný by k tomu bezdůvodně nesvolil. Právo účastnit se řízení obchodu je dalším důležitým znakem partnership. Není to ale nezvratný důkaz, protože řídící funkce může vykonávat i zaměstnanec, věřitel nebo další osoby. Přesvědčivým důkazem však je, pokud osoba současně vykonává všechna svá práva: právo podílet se na zisku, ztrátě a řízení obchodu.
Za účelem zisku: stejně jako každá obchodní společnost musí mít partnership ve svém poslání motiv zisku, aby mohl být považován za partnership dle DRUPA, i když nemusí být vždy ziskový. Neziskové organizace (charity, bratrství) tedy nemohou vytvořit partnership. Dohoda o partnership může ustanovovat, že člen, která vkládá své dovednosti a služby místo kapitálového vkladu, se může podílet na zisku. Český obchodní zákoník v § 76 definuje v.o.s. jako společnost, ve které také podnikají alespoň dvě osoby pod společnou firmou a také ručí za závazky společnosti společně a nerozdílně celým svým majetkem. Dále vymezuje fyzickou osobu tak, že musí splňovat všeobecné podmínky provozování živnosti podle živnostenského zákona (dovršení 18-ti let, způsobilost k právním úkonům, bezúhonnost a jiné) a nesmí u ní existovat překážka provozování živnosti stanovená týmž zákonem, bez ohledu na předmět podnikání (např. prohlášení konkurzu na majetek dané osoby, soudní zákaz činnosti).

Je-li společníkem

právnická osoba, vykonává práva a povinnosti spojená s účastí ve společnosti její statutární orgán, popř. jím pověřený zástupce, který splňuje podmínky uvedené výše.

25

DRUPA § 15-202. Formation of partnership; powers. (c)(2)-(3)

21

Jméno partnership Partnership může fungovat pod vlastním jménem jednoho nebo více partnerů nebo si může zvolit obchodní jméno. Pokud tak učiní, musí předložit osvědčení o obchodním jménu, tzv. DBA formulář u secretary of state (ukázka se nachází v příloze č. 1). Zvolené jméno nesmí evokovat, že se jedná o corporation (název nemůže obsahovat „Inc.“) a nesmí být stejné nebo zaměnitelné s žádnou jinou starší podnikatelskou entitou. Jméno může obsahovat jméno partnera a jakékoli z následujících označení či jejich zkratek: "Company," "Association," "Club," "Foundation," "Fund," "Institute," "Society," "Union," "Syndicate," "Trust".26 Obch. z. tak podobně stanoví v §77, že firma musí obsahovat označení „veřejná obchodní společnost“, („veř. obch. spol.“ nebo v.o.s.). Obsahuje-li firma jméno alespoň jednoho ze společníků, postačí dodatek „a spol.“. Dle DRUPA si lze též zaregistrovat jméno partnership ještě předtím, než je podán návrh na registraci k secratary of state. Žádost musí obsahovat jméno, o které má partnership zájem, jména partnerů a adresy žadatelů. V případě, že se jméno neshoduje s žádným jiným existujícím subjektem, úřad ho po zaplacení poplatku rezervuje na dobu 120 dní. Po uplynutí této doby lze jméno rezervaci prodloužit o dalších 120 dnů. Rezervované jméno je možné převést na třetí osobu. 27 Podobný institut český obchodní rejstřík nezná.

Majetek partnership Kromě jednoduchého postupu při zakládání partnership je další výhodou nízkonákladovost a zároveň větší kapitálový potenciál než u podnikatele jednotlivce, protože stejně jako v ČR nemá žádný z nových členů vkladovou povinnost,28 přičemž smlouva o partnership může kapitálový vklad nařizovat. V tom případě je za splacení vkladu osobně odpovědný. Vklad může mít formu hotovosti, majetku, služeb nebo směnky a je určen k trvalému používání partnership29. Nesmí proto být vrácen před zánikem s výjimkou souhlasu ostatních členů. Členové také mohou půjčovat peníze nebo majetek partnership a stanou se tak jeho interními věřiteli.30 Půjčky a hodnota služby poskytnuté partnership se do základního kapitálu nezahrnují. Český obchodní zákoník vklad spočívající v provedení práce

26

DRUPA § 15-108. Name of partnership

27

DRUPA § 15-109. Reservation of name

28

DRUPA § 15-205. Admission without contribution or partnership interest.

29

DRUPA § 15-206. Form of contribution.

30

DRUPA § 15-119. Business transactions of partner with the partnership.

22

či poskytnutí služby zakazuje. Společníci skládají příslušné částky na peněžní účet k tomu účelu zřízený, v případě nepeněžního vkladu je oceněn soudním znalcem a převeden do majetku společnosti. Až poté může být podán návrh na zápis do obchodního rejstříku. Před založením partnership je také zapotřebí určit, který majetek bude vlastnictvím partnership a který zůstane v individuálním vlastnictví členů. Majetek nabytý podnikáním je majetkem partnership.31 Součástí nehmotného majetku je i goodwill. Mezi majetkem partnership a majetkem jednotlivých partnerů je velký rozdíl. Tento rozdíl je významný zejména pro věřitele, kteří mají pohledávky buďto k partnership nebo k partnerům samotným. Majetek náleží partnership, pokud jím byl nabyt při vzniku nebo koupí z vlastních zdrojů nebo vlastní činností, a nenáleží tedy partnerům. Smlouva a partnership může ovšem tuto zákonnou dispozici dále upravovat.32 Partnership může dále nabýt majetek svým jménem nebo jménem jednoho a více společníků, je-li ve smlouvě o převodu vlastnictví uvedeno jméno partnera nebo zmíněna existence partnership bez uvedení jména partnera.33 Pouhé užívání majetku není důkazem o tom, že je vlastnictvím partnership, jelikož se může jednat např. o půjčku. Při určování, zda se o majetek partnership jedná či ne, rozhoduje jeho účel. Dalšími indikátory jsou, zda partnership vykazuje majetek v účetních podkladech, platí z něj daně, pojištění, opravuje a udržuje ho a zda účtuje odpisy, které snižují základ daně na daňovém přiznání. V soudním případu Murgoitio v. Murgoitio, 726 P 2 d 685 (1986) otec spolu se syny začal podnikat na pozemcích, které se staly majetkem nového partnership, který mezi sebou uzavřeli. Po smrti otce si bratři jeho obchodní podíl mezi sebou rozdělili a pokračovali dál ve společném podnikání, aniž by mezi sebou uzavřeli novou smlouvu o partnership. Ten ale dál existoval a sourozenci se společně dělili o náklady a zisk. Když jeden ze sourozenců zemřel, pozůstalí se rozhodli pozemky prodat. Spor mezi nimi vznikl proto, zda každému náleží majetek, ke kterému má vlastnický titul na své jméno, či se jedná o společný majetek partnership. Soud rozhodl, že nemovitý majetek náleží partnership a musí proběhnout likvidace. Převod nemovitého majetku může být proveden pouze jménem partnership, žádný z partnerů tak nemůže učinit sám. Jestliže je majetek partnership držen jménem jednoho nebo

31

DRUPA § 15-203. Partnership property.

32

DRUPA § 15-203. Partnership property.

33

DRUPA § 15-204. When property is partnership property.

23

více členů, může být tento majetek převeden pouze jménem těchto osob.34 Obchodní zákoník specifikuje převod majetku pouze u akciových společností, pro v.o.s. platí, že k tomu je oprávněn každý společník v rámci zásad, které si mezi sebou dohodli.

Trvání partnership DRUPA definuje v části obecných ustanovení 2 typy partnership:
Dočasný partnership (term) – doba trvání partnership může být pevně stanovena – může být přesně určena datumem či dosažením určitého cíle. V případě, že člen opustí partnership před jeho formálním zánikem, odpovídá za veškeré škody způsobené jeho předčasným odchodem.
Partnership na dobu neurčitou (at will) – partner může ukončit svou účast ve společnosti v libovolný okamžik, aniž by odpovídal za škodu tím způsobenou ostatním členům. Obchodní zákoník v § 62 shodně připouští tyto 2 formy.

Smlouva o partnership Smlouva o vzniku partnership může být uzavřena ústně, písemně nebo jednáním, které naplňuje znaky partnership (de iure). Partnership může dokonce vzniknout neúmyslně, tj. aniž o tom partneři vědí (de facto). Písemná forma společenské smlouvy je výhodnější, vzhledem k tomu, že slouží jako důležitý dokument o ujednaných podmínkách mezi partnery, i když se jím partnership řídit nemusí.35 Většinou není potřeba žádných formalit, i když několik států na rozdíl od Delaware požaduje, aby vzniklý general partnership povinně podal u příslušného vládního úřadu písemný certifikát partnership, a to zejména v případech, existuje-li déle než 1 rok nebo žádá-li o povolení k obchodování s nemovitostmi (vyplývá ze zákona o podvodech – Statue of Frauds). Partnership obecně nepotřebuje ani žádnou licenci nebo živnostenské oprávnění kvůli tomu, že chce podnikat formou partnership, licence je ale požadována v případech, kdy si partneři zvolí předmět podnikání podléhající licenci. V soudním sporu Shindler v. Marr&Associates, 659 S.W. 2 699 rozhodl texaský soud, že partnership vznikl de facto, aniž by se partneři ústně nebo písemně dohodli, ale vyplývalo to z existujících okolností.

34

DRUPA § 15-302 (a). Transfer of partnership property.

35

DRUPA § 15-101 (12). Definitions.

24

V případu Dreyfuss v. Dreyfuss, No. 96-1381, FL se syn domáhal polovičního podílu na zisku z podnikání a žaloval svého otce za porušení smlouvy o partnership, kterou mezi sebou údajně ústně uzavřeli. Soud rozhodl na rozdíl od tvrzení syna, že ústní smlouva o partnership mezi ním a jeho otcem uzavřena nebyla, protože se nejednalo o společné vlastnictví a kromě toho se syn se nedělil o ztrátu z podnikání. Písemná smlouva o partnership také může zahrnovat stanovy - dodatky. Členové se mohou podle principu smluvní volnosti dohodnout téměř na čemkoli, pokud je to legální. Většinou by měla obsahovat alespoň následující informace:
jméno partnership
jména a adresy partnerů
sídlo partnership
předmět podnikání (činnosti)
trvání partnership
příspěvek každého z partnerů
postavení partnerů
způsob hlasování
způsob rozdělení zisku a úhrady ztráty mezi partnery
platy, v případě, že je budou partneři pobírat
povinnosti partnerů ohledně řízení partnership
případná omezení partnerů brát na partnership závazky
opatření a podmínky pro přistoupení/zrušení účasti partnera


opatření pro trvání partnership v případě zrušení účasti nebo smrti partnera, popř. zrušení partnership


další údaje, pokud tak partneři uznají za vhodné. Situace, kdy smlouva o partnership neřeší základní problémy nebo výjimečné stavy, se využije ustanovení DRUPA. DRUPA tedy slouží také jako podpůrný nástroj soukromých smluv a kromě toho vyjmenovává oblasti, které se smlouvou a partnership změnit nedají (např. omezení práva partnera na informace, změna práva soudu vyloučit partnera v daných případech nebo nařídit likvidaci).36 Partneři mohou při zakládání partnership vydat tzv. oznámení o existenci partnership (statement of partnership existence), které musí obsahovat všechny důležité informace pro jednání partnership navenek, tedy jména partnerů, sídlo, může vyjmenovávat partnery, kteří mají jednatelské oprávnění, oprávnění nabývat a převádět 36

DRUPA § 15-103. Effect of partnership agreement; nonwaivable provisions.

25

nemovitosti, nebo naopak omezení jednatelských oprávnění některých partnerů.

37

Takovýto

certifikát může nahrazovat smlouvu o GP, pokud neexistuje a poplatek za jeho podání k delawarskému secretary of state činí $ 250. V českém právu je smlouva o partnership obdobou společenské smlouvy o založení v.o.s. Obchodní z. na rozdíl o DRUPA nepřipouští jinou než písemnou formu, musí být podepsána všemi zakladateli a pravost podpisů musí být úředně ověřena. K návrhu na zápis musí být dále přiloženy všechny listiny o skutečnostech, které mají být do obchodního rejstříku zapsány (např. živnostenské oprávnění) a až po splnění všech povinností rejstříkový soud provede zápis. Dalším základním rozdílem je moment založení a vznik v.o.s. Zatímco u GP vše proběhne v jeden okamžik, mezi založením a vznikem v.o.s. může uběhnout až 95 dnů (tj, 90-ti denní lhůta, během které musí zakladatelé podat návrh na zápis do obchodního rejstříku plus 5-ti denní lhůta, kterou má rejstříkový soud na zveřejnění zápisu.) Z časové diskrepance mezi založením a vznikem společnosti vyplývá problém jednání jménem společnosti před zápisem do obchodního rejstříku. Obecně je z takového jednání osobně vázán ten, kdo jednal. Jestliže společníci nebo statutární orgán toto jednání schválí do 3 měsíců po vzniku, platí právní fikce, že byla společnost z těchto jednání zavázána od počátku. Zápis společnosti v obchodním rejstříku nelze zrušit, pouze soud může společnost prohlásit neplatnou, např. nebyla-li uzavřena společenská smlouva, je-li předmět podnikání ilegální nebo počet společník je nižší než dva. To znamená, že GP vzniká vždy, třeba i vadně, zatímco při podání návrhu o zápis k obchodnímu rejstříku hrozí, že žádost bude zamítnuta.

Práva partnerů v GP Vznik partnership znamená vznik nových vztahů, práv a povinností mezi partnery navzájem a vůči třetím osobám, jako jsou například klienti, dodavatelé nebo stát. Tyto práva a povinnosti jsou dány smlouvou o partnership, DRUPA a dalšími zákony (smluvní právo, právo o torts, zákon o zastupování). Partneři a třetí osoby se tak mohou legálními prostředky domoci svých práv nebo náhrady škody za porušení povinností. Po založení partnership vznikají jeho členům určitá práva, jako např.38:
majetková práva: o právo na vypořádání (vrácení kapitálového vkladu) o právo podílet se na obchodním vedení 37

DRUPA § 15-303. Statement of partnership existence.

38

DRUPA § 15-401 (a)-(m). Partner's rights and duties

26

o právo podílet se na zisku a ztrátě
právo na případné kompenzace
právo na odškodné
právo vybrat si partnery
právo nahlížet do všech dokladů a kontrolovat tam obsažené údaje. Rozsah těchto práv může smlouva o partnership měnit. V následujícím textu jsou jednotlivá práva podrobněji vysvětlena a jsou nastíněny i některé možné modifikace.

Právo na vypořádání Toto právo je jedním z majetkových práv a jeho hlavním znakem je, že není samostatně převoditelné. S jeho převodem musí souhlasit všichni partneři a realizuje se při likvidaci partnership nebo při vypořádání partnera při vystoupení. Jeho dalším specifickým znakem je, že nemůže být předmětem exekuce či zabavení jako majetek partnera, leda při nároku vůči partnership.39 Při vracení kapitálových vkladů a případného přebytku má však externí věřitel přednost. Český společník má při zrušení společností s likvidací tzv. nárok podíl na likvidační zůstatek, popř. na vrácení svého vkladu, které je také projevem práva na vypořádání. Likvidační zůstatek se rozdělí mezi společníky nejprve do výše hodnoty jejich splacených vkladů a zbytek rovným dílem. V případě, že likvidační zůstatek nestačí, podílejí se na něm společníci v poměru k jejich výši. Společenská smlouva může upravit rozdělení likvidačního zůstatku jinak.

Právo podílet se na obchodním vedení Toto právo také není samostatně převoditelné. V případě, že smlouva o partnership nestanoví jinak, mají všichni partneři rovné právo na obchodním vedení. Nezáleží na velikosti vkladu, kterým do partnership přispěl nebo jak se podílí na zisku a ztrátě, vždy mu náleží minimálně jeden hlas. DRUPA dále stanoví, že při hlasování o běžném záležitostech partnership postačuje souhlas většiny společníků.40 Jestliže nastane rovnost hlasů, má se za to, že rozhodovaná věc byla zamítnuta. V českém právu rozhoduje hlas předsedajícího. Ani jeden právní systém neukládá ani partnership ani v.o.s. povinnost vytvářet orgány. DRUPA dále vyjmenovává okruh otázek, při kterých je třeba souhlasu všech partnerů:

39

[2], str. 101.

40

DRUPA § 15-401 (j). Partner's rights and duties.

27


převod majetku partnership ve prospěch věřitelů
nakládání s goodwill
záležitosti, které podmiňují pokračování v podnikání
přistoupení nového člena k partnership
opatření v případě porušení smlouvy o partnership
kroky, které mění podstatu podnikání.41 Partneři si mohou společně sjednat, o čem budou rozhodovat běžnou většinou nebo jednohlasně. Flexibilita řízení partnership spočívá v tom, že společníci mohou delegovat manažerskou odpovědnost na vybrané členy nebo na jednoho řídícího partnera.42 Tím se ale nezbavují odpovědnosti vůči věřitelům. Ve smlouvě o partnership také můžou být definovány skupiny partnerů s různými hlasovacími právy.43 Skupiny se mohou lišit v tom, jakou váhu jejich hlasy mají, zda mají právo veta nebo zda se jedná o tiché partnery bez práva na řízení. Hlasy mohou být počítány na základě, počtu, obchodním podílu, třídy, skupiny, per capita atd. Smlouva o partnership může stanovit, že před hlasováním je třeba informovat partnery o času, místě a předmětu setkání, hlasovacím kvóru, možnosti hlasování prostřednictvím zmocněnce či osobně atd. DRUPA dále upravuje hlasování prostřednictvím telefonické konference, zmocněnce a elektronickou cestou.44 Je třeba poznamenat, že právo každého společníka na řízení může způsobit v některých situacích i problémy, zejména má-li partnership více členů. Například při sudém počtu partnerů často hrozí rovnost hlasů při rozhodování, což může dojít až k neschopnosti partnership usnášet se. Také to, že každý partner může činit právní úkony jménem partnership, znesnadňuje konsenzus, jedná-li se o věcech zásadní povahy. České obchodní právo zaručuje právo podílet se na chodu v.o.s. tak, že oprávnění jednat jménem společnosti má každý společník samostatně. Každý ze společníků musí mít minimálně jeden hlas. Společenská smlouva může stanovit, zda společníci musí jednat všichni společně nebo že má jednatelské oprávnění jen některý z nich a může také obsahovat dohodu o postavení jednotlivých společníků a jaký počet hlasů jim náleží. Ke změně společenské smlouvy se vyžaduje souhlasu všech společníků, pokud si mezi sebou nedohodnou jinak.

41

Změna předmětu podnikání, fůze, změna struktury vlastního kapitálu apod.

42

DRUPA § 15-401 (1). Partner's rights and duties

43

DRUPA § 15-407. Classes and voting.

44

DRUPA § 15-407 (d). Classes and voting.

28

Většinou se všichni osobně a aktivně podílejí na chodu společnosti, stejně jako američtí ordinary general partners – proto se podobá české osobní společnosti.45 U právnické osoby vykonává práva spojená s účastí ve společnosti její statutární orgán nebo jím pověřený zástupce, který splňuje podmínky stanovené pro společníka fyzickou osobu. Dalšími dispozicemi lze ve společenské smlouvě určit, jak se usnáší statutární orgán v.o.s., zda musí být přítomna nadpoloviční většina členů, zda je k usnesení zapotřebí souhlasu většiny přítomných členů nebo zda je přípustné hlasovat i písemně nebo pomocí prostředků sdělovací techniky na dálku. Ke smlouvě o převodu podniku nebo jeho části, o nájmu podniku nebo jeho části nebo ke smlouvě zřizující zástavní právo musí být též udělen souhlas všech společníků. Zneužití většiny stejně jako menšiny hlasů ve společnosti je zakázáno.

Právo podílet se na zisku DRUPA ustanovuje, že každý partner má právo na rovný podíl na zisku a ztrátě partnership. Smlouva o partnership často mění tento podíl podle velikosti vkladu partnera.46 Pokud smlouva o partnership upravuje pouze rozdělení zisku a o rozdělení ztráty mlčí, má se za to, že ztrátu ponesou partneři stejně, jako si rozdělují zisk. Naopak to neplatí: pokud smlouva o partnership ustanovuje pouze rozdělování ztráty a mlčí o rozdělení zisku, má se za to, že se zisk rozdělí rovným dílem. Pokud si partneři výslovně určí rozdělení zisku i ztráty, mohou tak optimalizovat svůj příjem. Např. partneři s vysokým příjmem z jiných zdrojů mohou mít užitek ze ztráty partnership. 47 Český obch. z. v § 82 rozděluje zisk a ztrátu mezi společníky shodně rovným dílem, nestanoví-li společenská smlouva jinak.

Převod podílu na zisku Podíl na zisku partnership je podíl člena na zisku a na ztrátě partnership a náleží k němu právo na výplatu dividendy.48 Podíl je osobním majetkem partnera a může být převeden na třetí osobu. Takový převod může být úplný nebo částečný a neznamená ukončení účasti partnera nebo zrušení partnership, je tedy samostatně převoditelný. Z toho vyplývá, že partner nemůže převést celé své členství (tj. s ostatními dvěma majetkovými právy). Také nedává osobě, která podíl nebo jeho část nabyla, právo na podílení se na obchodním vedení,

45

[2], str 99.

46

DRUPA § 15-401(b). Partner's rights and duties.

47

[1], str. 720.

48

DRUPA § 15-101 (6). Definitions.

29

přístupu k informacím, ani nahlížet do knih a záznamů partnership. Tato osoba se nestává novým členem ani neručí za závazky, zatímco převodci podílu jeho práva a povinnosti partnera zůstávají.49 Novému vlastníkovi pouze náleží podíl na zisku, právo na dividendy a podíl na přebytku z likvidace. Převod podílu na zisku přes omezení daná smlouvou o partnership je neúčinný.50 Partnership může vydat k podílu na zisku certifikát, svědčící o partnerově účasti. Ve smlouvě o partnership pak může být dále specifikováno, jak postupovat při převodu podílu. Partnership není oprávněn vydat certifikát na doručitele, musí v něm být uvedeno jméno majitele.51 Tento institut se v právu ČR nevyskytuje u osobních společností, ale je blízký českému samostatně převoditelnému právu z akcie – týkající se ovšem jen práva na konkrétní dividendu.52 Na žádost věřitele uznaného soudem (věřitel má rozsudek proti jednomu z partnerů), může soud zastavit podíl na zisku dlužníka. Partnership nebo jeden z členů může zastavený podíl vykoupit splacením dluhu v soudním příkazu. Věřitel uznaný soudem se nestává partnerem a nevzniká mu právo na podílení se na řízení partnership a partner – dlužník zůstává partnerem se všemi svými právy a povinnostmi.53 Soudní příkaz založený na pohledávce vůči partnership nemůže nařídit přímou exekuci partnerova jmění bez předchozího rozhodnutí o stejném nároku proti majetku partnership a pokud výkon tohoto rozhodnutí proti majetku partnership věřitele neuspokojil zcela ani z části. 54 Toto pravidlo je v kapitole o likvidaci partnership znázorněno graficky.

Právo na kompenzace DRUPA ustanovuje, že žádný z partnerů nemá právo na odměnu za své služby, kromě rozumné kompenzace za služby poskytnuté při likvidaci partnership. To znamená, že partner nemůže dostávat plat za svou práci pro partnership i když pracuje víc než ostatní členové55, pokud mu to nezaručuje smlouva o partnership.

49

DRUPA § 15-503 (b), (i). Transfer of partner's economic interest.

50

DRUPA § 15-503 (f). Transfer of partner's economic interest.

51

DRUPA § 15-503 (h). Transfer of partner's economic interest.

52

[2], str. 102.

53

DRUPA § 15-504 (a) – (c). Partner's economic interest subject to charging order.

54

[2], str. 99 a DRUPA § 15-307 (d). Actions by and against partnership and partners.

55

DRUPA § 15-401 (h). Partner's rights and duties.

30

České právo aplikuje na vztah mezi společností a společníkem, který zařizuje záležitosti společnosti, mandátní smlouvu, a to „přiměřeně“. Mandatáři tak vzniká nárok na úplatu za plnění svých závazků. Obchodní zákoník v ust. § 66 odst. 3 stanoví, že společnost může poskytnout svému statutárnímu orgánu pouze takové plnění, na jehož poskytnutí existuje právo z právního předpisu, z interního předpisu společnosti či ze smlouvy o výkonu funkce. Jakékoliv další plnění nad rámec uvedeného lze statutárnímu orgánu či členům statutárního orgánu poskytnout jen se souhlasem valné hromady společnosti.

Právo na vrácení záloh Partner, který poskytne partnership zálohu, se stane jeho věřitelem a má právo na splacení této půjčky i s úroky, i když věřitelé, kteří nejsou partneři, mají přednost.56

Právo na úhradu nákladů Partneři, kterým vzniknou osobní cestovní, obchodní nebo jiné náklady v zájmu partnership, mají právo na úhradu těchto výdajů, jestliže byly poctivě vynaloženy na chod a udržení podnikání. Českému společníkovi dle ustanovení o mandátní smlouvě shodně vzniká nárok na uhrazení nákladů, které nutně nebo účelně vynaložil při plnění svých závazků.

Právo na výběr společníků Vzhledem k tomu, že je partnership dobrovolné sdružení osob, funguje na základě vzájemné shody všech členů. DRUPA proto stanoví, že nikdo nemůže přistoupit ke smlouvě o partnership bez souhlasu ostatních partnerů.57 Poté, co členové jednohlasně odsouhlasí přistoupení nového partnera, stávající partnership se rozpustí a vzniká nový, a to z pokračujících partnerů a toho nového. V obch. z. toto právo explicitně nestanovuje, pouze § 79 obsahuje, že při rozhodování o všech záležitostech je zapotřebí souhlasu všech společníků, neurčuje-li společenská smlouva jinak. § 83 umožňuje přistoupení nebo vystoupení společníka, zůstanou-li ve společnosti alespoň dva společníci, a to po provedení příslušné změny ve společenské smlouvě.

56

DRUPA § 15-401 (d). Partner's rights and duties

57

DRUPA § 15-401 (i). Partner's rights and duties

31

Právo na informace Každý partner má právo žádat (v písemné formě) pravdivé a úplné informace od kteréhokoli z partnerů ohledně záležitostí týkajících se partnership. Důsledkem tohoto pravidla je, že každý z partnerů má povinnost tyto informace na odůvodněnou žádost druhého partnera poskytnout. Osobní zmocněnec (právník nebo účetní) či správce dědictví zesnulého partnera má stejná práva jako zastupovaný partner. Bývalý partner má právo žádat o informace z doby, kdy byl členem partnership. Účetní knihy, daňové záznamy, smlouvy apod. musí partnership uchovávat v místě podnikání, pokud se všichni partneři neshodnou o jejich přemístění. Partnerům náleží právo nahlížet do těchto knih a pořizovat si kopie. Smlouva o partnership může stanovit, že partneři na určitou dobu nebudou mít přístup k těm informacím, které podléhají obchodnímu tajemství. Porušení práva na informace řeší soudy druhé instance.58 Právo na informace společníka v.o.s. zaručuje § 81 odstavec 5. Pokud je obchodním vedením společnosti pověřen jeden ze společníků, je povinen na požádání informovat ostatní společníky o všech záležitostech společnosti. Každý společník je oprávněn nahlížet do všech dokladů společnosti a kontrolovat tam obsažené údaje. Stejně tak k tomu může zmocnit auditora nebo svého daňového poradce.

Právo žalovat a právo na zúčtování Na rozdíl od vzorové RUPA je v Delaware umožněno partnerům žalovat partnership nebo ostatní partnery u soudu. Důvodem může být porušení smlouvy o partnership nebo porušení povinností partnera, který způsobil škodu. Kromě toho jim zákon dává právo podat žádost o zúčtování mezi partnery. Jedná se o formální soudní proces, ve kterém může soud nahlížet do účetních knih partnership a společníků a přidělit každému z nich zjištěný podíl na majetku partnership. V české v.o.s. je oprávněn podat žalobu každý ze společníků o náhradu škody proti jinému společníkovi, který škodu způsobil, nebo je v prodlení se splacením vkladu. Také společnost se může u soudu domáhat vyloučení společníka, který závažně porušuje své povinnosti.

58

DRUPA § 15-403 (a) – (e). Partner's rights and duties with respect to information.

32

Odškodnění Jednou z nejvýznamnějších rysů delawarského GP je zákonná možnost společníků dohodnout si ve smlouvě o partnership ochranu před věřiteli a před jakoukoli pohledávkou, a to formou odškodnění.59 Může sloužit i jako nástroj k přilákání schopných manažerů do vedení, který je jistí před případnými věřiteli. Podmínkou samozřejmě je, že k porušení došlo v souvislosti s výkonem funkce a nejednalo se o zaviněné porušení právních povinností. Tato možnost existuje i z důvodu, že klasické pojištění partnera by bylo buď příliš nákladné nebo adekvátní typ pojištění vůbec na trhu není. Partnership vystupuje podobně jako ručitel. Může poskytnout partnerovi zálohu, a po předložení platebních dokladů dojde, popř. nedojde v souladu s ustanoveními smlouvy o GP k partnerovo odškodění. Obchodní zákoník o podobném instrumentu mlčí, podobné ochrany lze však dosáhnout uzavřením smlouvy nepojmenované nebo např. zahrnutím do smlouvy manažerské.

Povinnosti mezi partnery Partneři mají povinnosti vůči partnership a zároveň mezi sebou navzájem. Patří mezi ně: povinnost důvěrníka a informovat ostatní partnery.

Povinnosti důvěrníka Partneři jsou vůči partnership a mezi sebou navzájem ve vztahu fiduciaries – důvěrníků. Tato povinnost se skládá ze 2 složek: z loajality a péče o zájmy partnership. Zatímco za působení UPA byla tato povinnost upravována v common law týkajícího se zastupování, RUPA tuto povinnost ukládá explicitně.60 Delawarská RUPA však umožňuje povinnosti důvěrníka ve smlouvě o GP rozšířit či zúžit a partneři se mohou chránit formou odškodnění. Tato možnost činí Delaware pro podnikatele velmi atraktivní, jelikož ve většině ostatních státu povinnost důvěrníka modifikovat nelze. DRUPA demonstrativně vyjmenovává, jak by se měl partner chovat: je zavázán jednat v dobré víře vůči ostatním partnerům a nesmí se obohatit na jejich úkor žádným způsobem (full disclosure). Partner má povinnost připsat k účtu partnership a spravovat pro něj veškerý majetek, zisk nebo podpory získané při podnikání nebo při likvidaci partnership nebo při

59

DRUPA § 15-110. Indemnification.

60

[20], str. 1307.

33

nakládání s majetkem partnership. Partneři mají povinnost zdržet se jednání na účet partnership s osobami, které mají nepřátelský zájem na partnership a dále nesmí konkurovat partnership, a to až do doby před jeho zrušením. Obecně tedy nesmí nikdo ze členů zneužít partnerství ke svému vlastnímu prospěchu. Pokud společník své povinnosti poruší, musí vydat všechen zisk, který tímto přečinem vydělal. Kromě toho je takový partner odpovědný za škodu způsobenou svým jednáním stejně tak, jak stanovuje obch. z. v § 84 o zákazu konkurence. Společník nesmí bez svolení ostatních společníků podnikat ve stejném předmětu podnikání společnosti, a to ani ve prospěch jiných osob, ani zprostředkovávat obchody pro jiného. Nemůže být statutárním nebo jiným orgánem nebo členem orgánu společnosti s obdobným předmětem podnikání. Společenská smlouva však může upravit zákaz konkurence jinak. Partneři jsou povinni řídit se ustanoveními ve smlouvě o partnership a lpět na společných rozhodnutích. Každý partner nebo celý partnership může zakročit při porušení smlouvy o partnership nebo porušení povinností jiného partnera, např. jeho vyloučením nebo zrušením a likvidací partnership.61 Partner, který toto poruší, odpovídá za veškeré škody způsobené svým chováním. Sankce a důsledky porušení smlouvy o partnership můžou být specifikovány také přímo v této smlouvě a může mít formu např. snížení podílu provinilého partnera, podřízení jeho podílu neprovinilým partnerům, nucený prodej podílu, zastavení podílu a další.62 Obch. z. vyjmenovává mezi sankcemi za porušení zákazu konkurence náhradu škody (tj. skutečná škoda a ušlý zisk), právo na vydání prospěchu z konkurenčního obchodu a též převod práv, které dotyčná osoba svým jednáním získala. Povinnost pečovat o zájmy partnership zahrnuje jednání partnera s řádnou péčí a dovednostmi při obchodním vedení, i když neodpovídá za chyby v úsudku. Obch. z. podobně ukládá v § 79a společníkovi ve v.o.s. postupovat při plnění svých povinností s péčí řádného hospodáře. Rosenthal v Rosen- thal. 128 Misc 451, 218 NYS 526 (NY Mun Ct 1926): Žalobce obvinil svého bratra a partnera z porušení povinnosti důvěrníka z důvodu, že prodal svůj obchodní podíl v rodinném partnership cizí osobě. Soud rozhodl, že partneři musí vůči sobě vystupovat s pílí, péčí a dovednostmi, stejně jako normálně opatrné osoby. Z toho vyplývá nepřípustnost hrubé nedbalosti nebo úmyslného pochybení. 61

DRUPA § 15-405 (a)-(b). Actions by partnership and partners; derivative actions.

62

DRUPA § 15-207 (b). Liability for contribution.

34

Povinnost informovat Partneři mají povinnost informovat ostatní partnery o všech relevantních záležitostech týkajících se partnership. Společník ve v.o.s. pověřený obchodním vedením je povinen též na požádání informovat ostatní společníky o všech záležitostech společnosti.

Odpovědnost partnerů navenek Partneři osobně odpovídají za dluhy a smluvní závazky uzavřené jménem partnership celým svým majetkem. Kromě toho jsou odpovědni za civilní mimosmluvní delikty – torts vzniklé za chodu partnership. Odpovědnost může být buď společná nebo společná a nerozdílné. Proto mezi hlavní nevýhody této podnikatelské formy patří to, že společníci odpovídají za činy ostatních partnerů, které byly učiněny na účet partnership.

Odpovědnost za smluvní závazky Jako podnikatelská entita jedná partnership navenek prostřednictvím svých zástupců – agentů.

Většinou jsou však ve smlouvě o partnership vymezena zvláštní zmocnění

(jednatelská oprávnění) některých partnerů

nebo naopak jejich omezení (statement of

authority). Smlouvy uzavřené s dodavateli, zákazníky, věřiteli atd. uzavřené jménem partnership jsou závazné, pokud partner, který smlouvu podepsal, měl jednatelské oprávnění, a to buď skutečné výslovné pověření, skutečné implicitní oprávnění nebo domnělé oprávnění bez skutečného zmocnění. Smlouva je závazná i v případě, že partneři vysloví souhlas se smlouvou, která byla uzavřena neoprávněnou osobou.63 Tab. 5 Druhy jednatelského oprávnění

Skutečné výslovné Tento druh pověření může být udělen ústně nebo písemně. Může být pověření (actual

obsažen buď ve smlouvě o partnership nebo dodatečnou dohodou

express authority) partnerů.

63

DRUPA § 15-301 (2). Partner agent of partnership.

35

Tento druh pověření zavazuje partnership ve smlouvách uzavřených za účelem běžné podnikatelské činnosti. Implicitní pověření je odvozeno Skutečné

od charakteru podnikání, pravomoci partnerů, zvyklostí v odvětví, atd.

implicitní

Zahrnuje pravomoc nakupovat vybavení, najímat zaměstnance, otevřít

pověření (actual

bankovní účet, vydávat obchodovatelné cenné papíry, uzavírat smlouvy

implied authority) běžné v obchodní činnosti, brát si půjčky apod., aby byl zaručen běžný chod partnership. Implicitní pověření je obvykle širší než pověření obyčejného partnera. Zavazuje partnership také. Znamená to, že partner, který nemá skutečné implicitní oprávnění uzavírat smlouvy jménem partnership může zavazovat partnership, i když k tomu nebyl výslovně zmocněn. Často Domnělé oprávnění

k tomuto dochází, když bylo partnerovo skutečné implicitní oprávnění omezeno dohodou mezi partnery, ale třetí strana o tom nevěděla. Partnership však není vázán uzavřenou smlouvou, jestliže o existujícím omezení pravomocí třetí strana věděla.64 Partneři mohou takovouto smlouvu dodatečně schválit. Schválením takovéto smlouvy se partnership stává odpovědným, a to od okamžiku její autorizace.

Český obch. z. v § 13 (5)

na rozdíl od státu Delaware nepřipouští omezení

jednatelského oprávnění. Statutárnímu orgánu v.o.s., který je tvořen všemi společníky náleží oprávnění samostatně jednat jménem společnosti, ale společenská smlouva může stanovit, že statutárním orgánem jsou pouze někteří společníci nebo jeden společník. Omezit jednatelské oprávnění statutárního orgánu může jen společenská smlouva. Takové omezení je však vůči třetím osobám neúčinné i podle § 85 (2) obch. z. § 15 obch. z. podobně jako DRUPA zmocňuje osobu, která byla pověřena při provozování podniku k určité činnosti, ke všem úkonům, k nimž při této činnosti obvykle dochází. Toto ustanovení se však týká pouze jednání v rámci běžné obchodní aktivity, ne např. nabývání a zcizování majetku v rozsahu převyšujícím 1/3 vlastního kapitálu (pokud se nejedná např. o realitní kancelář), odpovědnosti či ručení. Překročí-li zástupce podnikatele své zmocnění, je takovým jednáním podnikatel vázán, jen jestliže o překročení třetí osoba nevěděla. Podnikatele zavazuje i jednání jiné osoby v jeho provozovně, nemohla-li třetí osoba vědět, že k tomu jednající osoba není oprávněna. 64

DRUPA § 15-301 (1). Partner agent of partnership.

36

Podle UPA za smluvní závazky odpovídají všichni partneři společně.65 To znamená, že třetí strana, která žaluje partnership za porušení smlouvy nebo za dluh, musí v žalobě vyjmenovat všechny členy. Jestliže žalobce u soudu se svým požadavkem uspěje, může požadovat plnění po kterémkoli nebo po všech partnerech. Jestliže žalobce neuvede jména všech partnerů, pak jeho žaloba nemůže být uplatněna vůči žádnému z partnerů ani vůči partnership. Stejně tak osvobození jednoho z partnerů osvobozuje celý partnership. Partner, který je nucen platit více, než činí jeho podíl na odpovědnosti, může žádat odškodnění z majetku partnership nebo od partnerů, kteří se dosud na ztrátě nepodíleli. Pokud je partnership insolventní a partnera není schopen odškodnit, každý partner je podle svého podílu na zisku povinen poskytnout příspěvek nezbytný k uspokojení závazků partnership včetně odškodnění partnera (podobně jak příspěvková povinnost v české s.r.o.).66 Nově přistoupivší partner ručí za dluhy a závazky vzniklé před jeho přistoupením,67 a to do výše svého vkladu. Za závazky vzniklé po jeho vstupu do partnership již odpovídá neomezeně. Vystupující partner není zavázán ze závazků partnership vzniklých po ukončení účasti v partnership. Vystupující partner může vyplnit tzv. Statement of dissociation, který obsahuje jeho jméno a název partnership a plní funkci omezení jednatelského oprávnění.68 V některých státech, včetně Delaware, však RUPA stanoví, že odpovědnost partnerů za smluvní závazky je společná a zároveň nerozdílná.69 To znamená, že žalobce může u soudu žalovat jednotlivé partnery a rozsudek může být vynesen proti nim všem, popř. pouze některým ze žalovaných partnerů, kteří byli v žalobě uvedeni. Žaloby jednoho partnera proti druhému jsou dle UPA řešeny až při likvidaci partnership. RUPA tyto žaloby za chodu umožňuje, ale neupravuje jejich posuzování. České právo řeší ručení společníků za závazky v.o.s. v § 86 a 87. V.o.s. odpovídá za své závazky celým svým majetkem a zároveň společníci ručí za závazky společnosti veškerým svým majetkem společně a nerozdílně. Společník, který do společnosti přistoupil, ručí i za závazky společnosti vzniklé před jeho přistoupením. Může však požadovat na ostatních společnících, aby mu poskytli náhradu za poskytnutí tohoto plnění a nahradili náklady s tím spojené. Jestliže zanikne účast společníka za trvání společnosti, ručí jen za

65

UPA § 15 (b)

66

[2], str. 99.

67

DRUPA § 15-306 (b). Partner's liability.

68

DRUPA § 15-704. Statement of dissociation.

69

DRUPA § 15-306 (a). Partner's liability.

37

závazky, které vznikly před zánikem jeho účasti. Před soudem vystupuje v.o.s. pod svou obchodní firmou a každý společník je oprávněn žalovat jiného společníka za chodu společnosti, porušil-li své povinnosti. Campbell v. Robinson, Del. Super, No. 06C-05-176-PLA V tomto soudním případě bylo použito dlouho používaného delawarského pravidla, že když se činy dvou nebo více osob stanou příčinou jedné nehody, jsou tyto osoby odpovědny společně a nerozdílně, i když se na společném jednání předem nedomluvily. Společná a nerozdílná odpovědnost opravňuje žalobce domáhat se plnění od kterékoli z žalovaných osob nebo po obou společně.

Odpovědnost za civilní mimosluvní delikty – torts Při běžném chodu nebo provozu partnership může dojít k incidentu, kdy vinou partnera nebo zaměstnance je způsobena újma nebo škoda. Tento tort může být způsoben buďto nedbalostí, porušením důvěry (např. zpronevěra klientova účtu), porušením povinnosti důvěrníka, pomluvou, zlehčováním, podvodem nebo jiným úmyslným porušením. Partnership je za torts odpovědný, jestliže byl čin spáchán při běžném chodu partnership nebo se souhlasem ostatních členů.70 V Delaware, tak jako ve většině států unie, za ně partneři ručí společně a nerozdílně. To platí i pro případy, kdy se partner na spáchání tort vůbec nepodílel (vicarious liability). Tento typ „zástupné odpovědnosti“ umožňuje třetí straně žalovat jednoho nebo více partnerů zvlášť. Rozsudek může být vynesen pouze na jméno žalovaných partnerů. Partnership a jeho členové, kteří musejí plnit z titulu své odpovědnosti za tort, mohou žádat odškodnění od toho partnera, který tort spáchal. Jestliže třetí strana žaluje jednoho z partnerů a soud její nárok neuzná, už nemůže třetí strana žalovat jiného z partnerů ve stejné věci. Právo Delaware umožňuje žalovat partnership jeho jménem a rozsudek pak zavazuje všechny partnery. To znamená, že žalobce nemusí vyjmenovávat všechny partnery. V českém právu jsou porušení povinností, které nevyplývají ze smluv, upraveny v rámci závazkových vztahů v obch. z. Vztahuje se na ně ustanovení o odpovědnosti za škodu. Zuckerman v. Antenucci, 478 N.Z. S. 2 d 578 (1984) 2 doktoři, MUDr. Pena a MUDr. Antenucci, kteří spolu podnikali formou general partnership, poskytovali lékařskou péči paní Zuckerman během jejího těhotenství. Její syn se však narodil s vážným postižením. Paní Zuckerman žalovala oba lékaře ze zanedbání péče. 70

DRUPA § 15-305 (a). Partnership liable for partner's actionable conduct.

38

Soud rozhodl, že zanedbáním péče se provinil pouze MUDr. Pena a uložil mu pokutu 4 mil. USD. Žalobkyně se znovu obrátila na soud znovu a požadovala, aby rozhodnutí o vině a pokutě bylo platné pro oba společníky partnership. Soud tedy rozhodl, že poněvadž byl tort spáchán jménem partnership, odpovídají oba partneři společně a nerozdílně a zaplacení sumy 4 mil. USD lze požadovat od kteréhokoli z nich.

Trestní odpovědnost Každý partner je osobně odpovědný za trestné činy, které spáchá v rámci svého podnikání. Společníci nejsou odpovědní, pokud o trestném činu nevěděli předem nebo se na něm nepodíleli. Partnership může být také trestně odpovědný za činy partnerů a jako trest bývají udělovány pokuty, odebrání licence apod.71

5.

Zrušení, zánik a likvidace GP

Ukončení existence GP probíhá stejně jako u v.o.s. ve 3 fázích: zrušení, likvidace a zánik. Zrušení partnership je změna ve vztazích mezi partnery způsobená jakýmkoli ukončením účasti partnera.72 Neznamená to, že zrušením automaticky dojde i k zániku partnership, neboť ještě musí proběhnout likvidace. V likvidaci se partnership zbavuje všeho svého majetku a závazků a rozděluje si likvidační zůstatek. Teprve po ukončení procesu likvidace nastává zánik, neboli konec existence partnership. Příčiny zrušení partnership mohou být rozděleny do 3 kategorií: právní akty partnerů, právní účinky nějaké události nebo soudní rozhodnutí.

Tab. 6 Důvody zrušení general partnership

1. Zrušení partnership vůlí partnerů




odstoupení partnera73




vyloučení partnera74




vzájemná dohoda všech partnerů75




přistoupení nového partnera

71

[1], str. 735

72

UPA § 29, ve shodě s agregátní teorií.

73

DRUPA § 15-801(1). Events causing dissolution and winding up of partnership business or affairs.

74

DRUPA § 15-601. Events causing partner's dissociation.

75

DRUPA § 15-801(3). Events causing dissolution and winding up of partnership business or affairs.

39




po uplynutí určené doby nebo splnění

účelu76

2. Zrušení partnership právním účinkem




smrt partnera77




ilegální jednání78 (předmět podnikání

se stane ilegální, partner přijde o licenci, atd.)


konkurs partnera nebo partnership




aby mohl být partnership zrušen

soudem, musí o to požádat státní soud buď někdo z partnerů, nebo osoba, na kterou byl převeden obchodní podíl. Ze žádosti musí 3. Zrušení soudem

vyplývat, že další existence partnership není možná,

např.

partner

je prohlášen

za

nesvéprávného, opakovaně porušuje smlouvu o

partnership

nebo

je

pokračování

v

podnikání možné jen se ztrátou.

Jak již bylo zmíněno v předchozím textu, převod obchodního podílu partnera, soudní příkaz věřitele ani žádost partnera o zúčtování neznamená konec partnership. RUPA dále od zrušení partnership odlišuje tzv. ukončení účasti partnera. Tento akt zahrnuje dobrovolné vystoupení partnera, jeho smrt, konkurs a vyloučení. Vypořádání nároků takového partnera je řešeno buď vykoupením jeho podílu, nebo zrušením s likvidací.79 Kromě toho také může dojít k protiprávnímu ukončení účasti (wrongful dissociation), např. v případě partnership založeného na dobu určitou nebo za určitým účelem. Partner, který se rozhodne neoprávněně partnership opustit, ručí za všechny vzniklé škody způsobené svým odchodem. Jedná se o dodatečnou odpovědnost, která vzniká vedle odpovědnosti ostatním partnerům a za partnership.80 Dále takový partner nemá právo být vyplacen před uplynutím doby, po kterou partnership existuje, ledaže soud rozhodne, že dřívější vyplacení nezpůsobí partnership

76

DRUPA § 15-801(ii)- (iii). Events causing dissolution and winding up of partnership business or affairs.

77

DRUPA § 15-801(2) (i). Events causing dissolution and winding up of partnership business or affairs.

78

DRUPA § 15-801(4). Events causing dissolution and winding up of partnership business or affairs.

79

[2], str. 95.

80

DRUPA § 15-602 (a)-(c). Partner's power to dissociate; wrongful dissociation.

40

nepřiměřenou újmu. V reakci na protiprávní ukončení, smrt nebo konkurs partnera může jiný partner vystoupit z partnership do 90 dnů.81 Zrušení a likvidace společnosti v.o.s. se nachází v úpravě v § 68 a § 88 obch. z. V podstatě jakákoli změna týkající se osoby společníka znamená zrušení tohoto typu společnosti. Vedle obecných okolností, způsobující zrušení obchodní společnosti, existují specifické důvody, které znamenají zrušení v.o.s.. Jejich výčet se nalézá v Tab. 6. Tab. 7 Důvody zrušení v.o.s.

§ 68 Obch. Z. (obecné důvody zániku

§88 Obch. Z. (specifické důvody zániku

obchodní společnosti)

v.o.s.)

Na základě rozhodnutí společníků: a) uplynutím doby, na kterou byla založena

a) byla-li smlouva uzavřena na dobu neurčitou, výpovědí společníka

b) dosažením účelu, pro který byla založena

b) na návrh společníka, má-li k tomu důležité důvody (např. jiný společník závažně porušuje své povinnosti)

c) dnem uvedeným v rozhodnutí společníků

c) smrtí společníka, ledaže společenská

nebo orgánu společnosti o zrušení

smlouva připouští dědění podílu a ve

společnosti, jinak dnem, kdy toto rozhodnutí

společnosti zůstávají alespoň dva společníci

bylo přijato, dochází-li ke zrušení společnosti s likvidací Soudní rozhodnutí: d) na návrh osoby, která osvědčí právní zájem d) zbavením nebo omezením způsobilosti k nebo státního orgánu, (např. společnost po

právním úkonům některého ze společníků

dobu delší než dva roky neprovozuje žádnou činnost, společnost pozbude oprávnění k podnikatelské činnosti) e) pravomocným nařízením výkonu rozhodnutí postižením nebo exekuci podílu některého společníka

81

[2], str. 95.

41

Další důvody: e) v důsledku fúze, převodu jmění na

f) zánikem právnické osoby, která je

společníka nebo v důsledku rozdělení

společníkem (společenská smlouva může připstit přechod podílu na právního nástupce a ve společnosti zůstávají min. dva společníci

f) zrušením konkursu po splnění rozvrhového

g) prohlášením konkursu na majetek

usnesení nebo zrušením konkursu z důvodu,

některého ze společníků nebo zamítnutím

že majetek dlužníka je zcela nepostačující.

návrhu na prohlášení konkursu pro nedostatek majetku

g) z dalších důvodů stanovených ve

h) jestliže společník přestane splňovat

společenské smlouvě.

předpoklady pro provozování živnosti

Při důvodech zrušení společnosti uvedených v § 88 obch. z. se mohou zbývající společníci změnou společenské smlouvy do 3 měsíců dohodnout, že společnost trvá i nadále bez společníka, jehož se důvod zániku týká. Při zániku účasti některého společníka za trvání společnosti jinak než převodem podílu dále vzniká společníkovi nárok na vypořádací podíl, který je vyplácen v penězích.

Likvidace Ve fázi likvidace partnership sice dále existuje, ale jeho hlavní činností je zbavování se svého majetku, dokončení všech nedokončených transakcí, splácení závazků věřitelům (včetně partnerů-věřitelů, kteří přichází druzí na řadě) a rozděluje přebytek z likvidace mezi své členy v hotovosti.82 Každý člen zákonně zrušeného partnership má právo žádat ukončení partnership likvidací. Také naopak, v případě, že likvidace ještě nebyla ukončena, má každý člen právo požádat o pokračování v podnikání.83 V případě protiprávného ukončení partnership o to mohou žádat pouze ti partneři, kteří tento stav nepřivodili. Ukončením likvidace partnership zaniká. Partnership může vyplnit oznámení o zrušení, kde uvede své jméno a skutečnost, že byl zrušen. Toto prohlášení ruší oznámení o

82

DRUPA § 15-807 (a). Settlement of accounts and contributions among partners.

83

DRUPA § 15-802 (b). Partnership continues after dissolution.

42

existenci partnership.84 Pokud se po ukončení likvidace přihlásí další věřitel s pohledávkou, za kterou jsou bývalí partneři odpovědní, mají povinnost poskytnout příspěvek na její vyrovnání v poměru, ve kterém byli zavázáni nést ztrátu partnership. Pokud některý z partnerů agentů neobdržel oznámení o zrušení a zaváže partnership, nebo třetí strana nebyla informována o tom, že je partnership v likvidaci, ručí partnership za tento závazek stejně, jako kdyby vznikl za jeho existence. Partner, který o zrušení ví a přesto partnership nově zaváže, odpovídá za případnou škodu sám.85 RUPA zrušila dřívější ustanovení UPA, které rozdělovalo třetí strany partnership na přímé obchodní partnery, dále na ty, kteří o partnership věděli a ty, kteří partnership neznali. Oznámení o zrušení partnership bylo proto dvojího druhu, individuální (ústní nebo písemné) pro první skupinu a obecné oznámení pro druhou skupinu.86 Obchodní zákoník takovéto rozdělení věřitelů nezná. Každý z partnerů ve zrušeném partnership může činit všechny kroky nutné k ukončení podnikání, nebo si určí jednu osobu mezi sebou, popř. třetí osobu . Přitom jsou stále vázání povinností důvěrníka vůči ostatním a partnership. K většině rozhodnutí o likvidaci je zapotřebí většiny hlasů partnerů. K obzvlášť závažným rozhodnutím, jako je např. pokračování v podnikání, je nutné jednomyslné schválení všemi partnery. Partner v pozici likvidátora musí ostatním partnerům předložit zúčtování.87

Rozdělení jmění Po zpeněžení majetku partnership jsou uspokojovány pohledávky věřitelů. Výtěžek je rozdělen v pořadí znázorněném v diagramu: Externí věřitelé

Věřitelé - partneři

Kapitálové vklady

Přebytek z likvidace

84

DRUPA § 15-805 (b). Statement of dissolution.

85

DRUPA § 15-806. Partner's liability to other partners after dissolution.

86

UPA §35.

87

[1], str. 744.

43

Partneři se mohou domluvit na jiném pořadí rozdělení mezi sebou. Za určitých okolností si také mohou mezi sebou rozdělit majetek v naturáliích, místo v penězích. Pořadí externích věřitelů měnit nelze. Ačkoli partneři odpovídají neomezeně celým svým majetkem, DRUPA stanoví, že partner odpovídá svému osobnímu věřiteli primárně svým osobním majetkem, zatímco věřitel partnership se primárně hojí na majetku partnership. Až po té, co majetek partnership nedostačuje na splacení všech dluhů, mohou se věřitelé hojit na individuálním majetku partnera po té, co jsou uspokojeny nároky osobních věřitelů. V následujícím diagramu je naznačeno toto pravidlo tzv. duálních priorit (jingle rule): prioritní vztah věřitelů je znázorněn plnou čarou a tečkovaná čára naznačuje sekundární nárok:88 Věřitel partnership

Věřitel partnera

Majetek partnership

Individuální majetek partnera

Splacení závazku

NE

NE

ANO

Splacení závazku ANO

Konec

Konec

Jestliže majetek partnership převyšuje závazky i po urovnání všech dluhů a vrácení kapitálových vkladů, mohou si partneři mezi sebou rozdělit tento přebytek. Pokud ovšem z důvodu insolvence není partnership schopen uspokojit všechny své závazky, jsou partneři osobně zodpovědní za jejich splacení. DRUPA stanoví, že exekuce osobního majetku partnera je možná pouze v případě vydání předchozího rozhodnutí o stejném nároku proti majetku partnership a pokud výkon tohoto rozhodnutí neuspokojil věřitele partnership zcela ani z části.89

88

DRUPA § 15-114. Service of process on a partner and liquidating trustee.

89

DRUPA § 15-307 (d). Actions by and against partnership and partners.

44

Česká v.o.s. zaniká ke dni výmazu z obchodního rejstříku po jejím zrušení s likvidací nebo bez likvidace, přechází-li její jmění na právního nástupce. Likvidace se rovněž nevyžaduje, zrušuje-li se společnost z důvodu, že její majetek je zcela nepostačující. Je-li se zrušením v.o.s. spojena likvidace, má společník právo na podíl na likvidačním zůstatku, který zbyl z likvidace, tak jako u partnership. Likvidační zůstatek se rozděluje mezi společníky nejprve do výše hodnoty vkladů, které vložili do společnosti. Zbytek se rozdělí mezi společníky rovným dílem. Společenská smlouva může upravit rozdělení likvidačního zůstatku jinak. Společníci mají možnost vzít zpět své rozhodnutí o zrušení společnosti a jejím vstupu do likvidace do doby, než bylo započato s rozdělováním likvidačního zůstatku. § 56 (5,6) obch. z. řeší ručení v.o.s. za závazky vyplývající z uzavřených smluv. Je-li na majetek společnosti vyhlášen konkurz, ručí společníci za závazky společnosti jen do výše, v níž věřitelé, kteří včas přihlásili své pohledávky, nebyli uspokojeni v konkurzním řízení. Po zániku společnosti ručí společníci za závazky společnosti stejně jako za jejího trvání. Pokud se společnost zrušuje s likvidací, ručí společníci za její závazky do výše svého podílu na likvidačním zůstatku, nejméně však v rozsahu, v němž za ně ručili za trvání společnosti. Mezi sebou se společníci vyrovnávají týmž způsobem jako při ručení za trvání společnosti. Při likvidaci přechází působnost statutárního orgánu jednat jménem společnosti na likvidátora za účelem ukončování společnosti. Likvidátor je orgánem společnosti a za výkon své působnosti odpovídá stejným způsobem jako členové statutárního orgánu. Odměnu likvidátora určuje orgán společnosti, který likvidátora jmenoval (byl-li likvidátor jmenován soudem, určuje jeho odměnu soud). Likvidátor postupuje při výkonu své působnosti stejně jako při zrušení partnership: plní závazky společnosti, uplatňuje pohledávky a přijímá plnění, zastupuje společnost před soudy a jinými orgány, uzavírá smíry a dohody o změně a zániku práv a závazky a vykonává práva společnosti. Nové smlouvy může uzavírat jen v souvislosti s ukončením nevyřízených obchodů. Zjistí-li likvidátor předlužení společnosti, podá bez zbytečného odkladu insolvenční návrh. Pořadí uspokojování věřitelů je v případě konkurzu určeno v rozvrhu. Předchází mu uspokojení nároků na vyloučení věci z majetkové podstaty, odměna a výdaje likvidátora, zdravotní a sociální pojištění, nároky tzv. oddělených věřitelů mající zástavní nebo zadržovací právo a pracovní nároky, které vznikly až po prohlášení konkurzu. Zákon o konkurzu a vyrovnání rozděluje pohledávky na 2 třídy, první jsou pohledávky zaměstnanců v.o.s. a do druhé třídy patří zbylé pohledávky v pořadí jejich splatnosti. Ze zbývajícího výtěžku ze zpeněžení konkursní podstaty připadá 30% na první třídu a 70% na druhou třídu. Nebudou-li v některé třídě vyčerpány všechny prostředky připadající na uspokojení do ní patřících 45

pohledávek, přesunou se tyto prostředky do bezprostředně následující třídy. Společníkům nelze vyplatit jejich podíl na likvidačním zůstatku, a to ani ve formě zálohy, dříve, než jsou uspokojeny nároky všech známých věřitelů společnosti.90 Nepodaří-li se likvidátorovi v přiměřené době majetek zpeněžit, nabídne jej věřitelům k úhradě dluhů podle pořadí jejich pohledávek. Pokud věřitelé odmítnou převzít majetek k úhradě dluhu, přechází tento majetek dnem výmazu společnosti z obchodního rejstříku na stát. Pro úspěšné dokončení je ještě zapotřebí podat do 30 dnů po skončení likvidace návrh na výmaz společnosti z obchodního rejstříku se souhlasem správce daně. Jestliže se po skončení likvidace společnost zjistí dosud neznámý majetek, může soud rozhodnout o obnovení likvidace společnosti, a to samé může proběhnout i po faktickém výmazu společnosti z obchodního rejstříku. Zrušení společnosti bez likvidace je možné podle obch. z. v případě fúze s jinou veřejnou obchodní společností nebo s komanditní společností, a také může být zrušena s převodem jmění na jediného společníka, popř. rozdělena.

Další formy GP a typy partnerů Partnership by estoppel vzniká, když osoba, která není partnerem (např. zaměstnanec), buďto vystupuje nebo souhlasí s tím, že bude firmu zastupovat, jako partner. Tento nečlen (též zdánlivý partner) odpovídá vůči věřitelům, kteří se spolehli na to, že partnerem je, a rozhodli se proto půjčit své peníze partnership.91 Partner i zdánlivý partner, kteří se dohodli na partnership by estoppel, nemohou vyloučit svou osobní odpovědnost věřitel proti nim uplatní estoppel. Pokud se dohodnou všichni členové o partnership by estoppel, pak se stává dluh závazkem partnership. Mining partnership je dobrovolné sdružení 2 a více osob za účelem těžby nerostných surovin, ropy nebo zemního plynu a dosažení zisku. V delawarském právu se nevyskytuje. V americkém právu existuje několik dalších zvláštních typů partnerů, kteří také odpovídají za závazky partnership a různou měrou se aktivně podílejí na obchodním vedení: silent (interní člen), secret (není znám veřejnosti ale je aktivní), dormant (není aktivní), salaried (pobírá plat, může dát výpověď, ale jeho odpovědnost trvá). Posledním typem je subpartner, který jako jediný odpovídá českému typu tichého společníka. Nepodílí se na

90

[12].

91

[2] str. 91

46

obchodním vedení, veřejnost o něm neví a jeho odpovědnost za závazky partnership je pouze do výše jeho vkladu.92 Tab. 8

Partnership mimo USA V zemích s občanským právem, zahrnující např. Českou republiku, Francii a Německo, se každá forma obchodní organizace včetně partnership nazývá společnost (socièté, Gesellschaft). Francouzský partnership, protože je společností, je samostatnou právnickou osobou nezávislou na svých členech, a může nabývat majetek, žalovat či být žalován svým vlastním jménem. Při výběru partnerů si lze zvolit, zda bude společnost samostatný daňový subjekt. V Německu partnership není samostatnou právnickou osobou. Přestože je společností, majiteli veškerého majetku jsou partneři a jen oni můžou žalovat či být žalováni u soudu. Ačkoli partnership je považován za obchodní společnost v Německu i ve Francii, zůstávají sdružením lidí, kteří odpovídají neomezeně celým svým majetkem. Podobně, protože se jedná o sdružení, musí mít 2 nebo více členů. V Německu, sníží-li se počet členů na jednoho, partnership automaticky zaniká, zatímco ve Francii trvá, alespoň určitou dobu nebo do jeho zrušení. V Německu existuje tzv. Leninova klauzule, kterou může být vyloučen podíl určitého člena na zisku či na úhradě ztráty společnosti. Ve Francii je Leninova klausule neplatná. V Německu existuje ještě jeden typ partnership, známý jako tichý partnership. Jedná se o tajný vztah mezi partnerem a neznámou třetí stranou. Aktivní partner řídí společnost svým vlastním jménem, aniž by zveřejnil jméno tichého společníka. Po dobu, co je jméno tichého společníka tajné, ručí omezeně, pouze do výše svého vkladu. Tichý partnership je výhodná forma pro investování, protože podíl tichého partnera na zisku je považován jako půjčka a proto se jedná o výdaj odpočitatelný od základu daně aktivního partnera. Ve Francii, kde má partnership plnou právní subjektivitu, zákon tichý partnership nepřipouští. Častěji je tedy tento vztah posuzován jednoduše jako smlouva o půjčce.

92

[2], str. 91.

47

6.

Limited partnership (LP) – komanditní společnost

Limited partnership nabízí kompromis mezi general partnership a americkou corporation. Skládá se totiž z general partners, kteří investují kapitál, řídí a osobně odpovídají za dluhy a závazky partnership a z tzv. limited partners, kteří také investují kapitál, ale neúčastní se řízení podniku a ručí proto omezeně pouze do výše svých kapitálových vkladů. Formy limited partnership je využíváno zejména jako prostředku k investování do nemovitostí, těžebního průmyslu, divadelních her a kinematografie a jiných kapitálově náročných podniků. Zakázány jsou v bankovnictví a pojišťovnictví. Nejznámějšími z nich jsou Carnegie Steel Company, Bloomberg L.P. nebo CNN. Limited partnership je zákonná forma, která se užívá již od středověku. V USA byly první zákony upravující LP přijaty v New Yorku (1822), Pensylvanii a Connecticutu (1836. Dnes tuto formu upravují legislativy ve všech státech. Ve většině států se nazývají limited partnership nebo special partnership, s výjimkou státu Luisiana, kde se nazývají partnership in commendam (komanditní). V Delaware byla první zákonná úprava přijata v roce 1916. Tento podnikatelský útvar byl převzat z francouzského Code de commerce, který zavedl tzv. společnost „en commandite“

93

a nemá na rozdíl od general partnership kořeny

v common law. Proto ho lze snadněji přirovnávat k českému právu, které je stejně jako právo francouzské součástí kontinentálního systému. V následujícím textu proto bude porovnávána s českou právní úpravou komanditní společnosti, k níž má LP nejblíže. Již na úvod lze říci, že postavení general partner odpovídá postavení českého komplementáře a limited partner se zase podobá českému komanditistovi.94 Pro jednoduchost je v textu užíváno těchto českých názvů. V České republice je komanditní společnost označována za kombinaci osobní společnosti a kapitálové společnosti, blíže má ovšem k osobnímu typu. Výhodnou formou je zejména proto, že není nutný základní kapitál společnosti a pro komanditisty neplatí zákaz konkurence. Nevýhodou je, že komplementáři ručí celým svým majetkem nerozdílně za závazky společnosti, a komanditisté nemohou rozhodovat o obchodním vedení společnosti. V právní úpravě komanditní společnosti využil obchodní zákoník smíšeného charakteru komanditní společnosti a upravuje pouze speciální otázky, které jsou pro tuto společnost charakteristické. Otázky, jejichž úprava může být shodná s ostatními formami společností,

93

[2], str. 103.

94

[2], str.103.

48

odkazuje ustanovení § 93 odst. 2 obchodního zákoníku na přiměřené použití ustanovení o veřejné obchodní společnosti a společnosti s ručením omezeným. V roce 1916 na Národní konferenci komisařů o harmonizovaných státních úpravách, byl vydán tzv. Jednotný zákon o limited partnership (ULPA), který obsahoval jednotnou úpravu založení, chodu a zrušení limited partnership. Podpůrně pro něj platil zákon o general partnership UPA. Po masovém rozšíření této nové formy podnikání byla v Delaware ULPA v roce 1973 revidována (s novelou z r. 1983), aby flexibilněji vyhovovala vývoji ve společnosti. Nazývá se RULPA a nahrazuje původní úpravu limited partnership v ULPA. Na RULPU bude navazovat další Re-RULPA, která už je konstruována jako samostatný zákon bez podpůrné UPY. Výhodou této novely jsou jasně vymezené rozdíly mezi oběma typy partnerů a větší možnost komanditisty kontrolovat chod partnership. Od této novely se Delaware stalo vyhledávaným místem vzniku nebo cílem přemístění sídla LP. Hlavními výhodami delawarské státní úpravy totiž je:
možnost podnikat v téměř ve všech oborech,
jednoduchý postup při založení (zjednodušený formulář certifikátu LP),
stejně jako v právní úpravě GP vyniká velkou smluvní volností,
pojetí LP dle teorie entity,
možnost ochránit partnera před odpovědností za závazky LP ve smlouvě o LP,
jednoduchý postup při přeměně právní formy,
řešení soudních sporů před delawarským soudem, který je známý svým dobrým fungováním, popř. si partneři mohou vybrat soud jiného státu. Limited partnership může být založen za účelem zisku i za jiným neziskovým účelem. Výjimku tvoří podnikání v oblasti bankovnictví a pojišťovnictví, jak bylo již zmíněno výše. Existují v něm vedle sebe jeden nebo více general partners a jeden nebo více limited partners. Partnerem, ať už komplementářem nebo komanditistou, se může stát fyzická osoba, jiný general nebo limited partnership, trust, sdružení, corporation či vláda.95 DRULPA také připouští, aby jeden partner byl zároveň komplementář i komanditista.96 Mnoho států připouští, aby se corporation stala dokonce jediným komplementářem v limited partnership. Tento fakt má vliv na ručení, protože limited partners ručí pouze do výše svých kapitálových vkladů a corporation jako general partner zase ručí pouze do výše svého jmění, přičemž akcionáři obvykle osobně neodpovídají za závazky corporation nad výši svých kapitálových

95

DRULPA § 17-101 (14). Definitions.

96

DRULPA § 17-404. Contributions by a general partner.

49

vkladů. ULPA tuto možnost nedovolovala. DRULPA navíc zavádí nový typ limited partnership s ručením omezeným, tzv. LLLP, jemuž je věnována poslední část této práce. Protože je LP samostatná právní entita, může svým jménem nabývat majetek, účastnit se soudního řízení, a existovat ještě po svém zrušení za účelem likvidace.97 Český obchodní zákoník definuje komanditní společnost jako spojení minimálně dvou právnických nebo fyzických osob, z nichž jedna má postavení obdobné postavení společníka ve veřejné obchodní společnosti, zatímco druhá se na společnosti účastní pouze majetkovým vkladem a ručí omezeně. Společnost vždy vyžaduje přítomnost obou typů společníků, nemůže být ted založena jen jedním společníkem a při odpadnutí jednoho typu společníků musí zaniknout, popř. se změnit v jinou formu obchodní společnosti. Společnost nelze založit k jinému účelu než k podnikání.

Kapitálový vklad DRULPA stanoví, že kapitálový vklad může být ve formě peněz, majetku, poskytnutí služeb, směnky nebo jiného závazku přispět v povolené formě.98 Výše vkladu určena není a může být vložen od obou druhů partnerů. Partner nebo věřitel komanditisty může žalovat toho partnera, který je v prodlení se splacením vkladu, ke kterému se zavázal, popř. může být takový partner sankcionován, umožňuje-li to smlouva o limited partnership.99 Zatímco je v českém právu ručení komanditisti vymezeno nesplacenou částí vkladu, ručení amerického komanditisty je omezeno výší jeho vkladu.100 Obchodní zákoník ukládá komanditistům povinnost vložit do základního kapitálu komanditní společnosti vklad ve výši určené společenskou smlouvou, minimálně však 5 000 Kč. Vklad je povinen splatit ve lhůtě stanovené společenskou smlouvou, jinak bez zbytečného odkladu po vzniku společnosti, popřípadě po vzniku své účasti na společnosti. Ručení společníků za závazky společnosti není stejné: komplementáři ručí neomezeně celým svým majetkem, jejich ručitelský závazek je solidární; komanditisté ručí omezeně co do výše i času - ručí do výše nesplacené části svého vkladu zapsané do obchodního rejstříku a jsou povinni vklad splatit do pěti let po vzniku společnosti.

97

[23].

98

DRULPA § 17-501. Form of contribution.

99

DRULPA § 17-502. Liability for contribution.

100

[2], str.103.

50

DRULPA dovoluje, aby smlouva o LP sankcionovala společníka (i zabavením obchodního podílu) v případech, kdy vážně poruší smlouvu (např. nesplacení kapitálového vkladu).101 Taktéž českému společníkovi, který včas nesplatí předepsanou hodnotu peněžitého vkladu, může společenská smlouva uložit trest, popř. se použije ustanovení § 113 obch. zák. o úroku z prodlení ve výši 20 % z nesplacené částky. Společníkovi dále může být udělena lhůta (max. 3 měsíce) pro splacení vkladu. Pokud svou povinnost nesplní ani v dodatečné lhůtě, může být valnou hromadou ze společnosti vyloučen a jeho obchodní podíl přechází na společnost.

Vznik limited partnerhip Na rozdíl od neformálního způsobu zakládání general partnership vzniká limited partnership formálně registrací tzv. certificátu k secretary of state v daném státu podnikání, který musí podat alespoň 1 osoba (ale zároveň všichni komplementáři), a musí obsahovat následující údaje: Tab. 9 Srovnání certifikátu LP a společenská smlouvy k.s.

Certifikát o LP

Společenská smlouva K.S.

jméno LP s dodatkem o právní formě

obchodní

firma

(s

dodatkem)

a

sídlo

společnosti jméno

a

obchodní

adresu

všech určení společníků uvedením názvu a sídla

komplementářů s oprávněním jednat za LP a právnické osoby nebo jména a bydliště jména a adresu ostatních komplementářů

fyzické osoby

adresu sídla, jméno a adresu zástupce pro předmět podnikání jednání o registraci jakékoli jiný údaj, na kterém se partneři určení,

kteří

ze

společníků

dohodnou.

komplementáři a kteří komanditisté

-

výše vkladu každého komanditisty

jsou

Tyto 4 povinné údaje, požadované novelou DRULPA z roku 1983, jsou razantním zkrácením toho, co kogentně požadovala ULPA a původní RULPA. Všichni komplementáři musí certifikát podepsat, na rozdíl od komanditistů, kteří v něm vůbec zmíněni nejsou a

101

DRULPA § 17-306. Remedies for breach of partnership agreement by limited partner.

51

zaplatit poplatek $250. Ukázka certifikátu se nachází v příloze č. 4. V českém právu je tento termín nejbližší návrhu na zápis do obchodního rejstříku. Okamžikem podání certifikátu vzniká limited partnership, popř. může být v certifikátu uveden datum pozdější. Soud však může rozhodnout, že LP vzniká i v případě, že partneři certifikát nepodali, aby ochránil třetí stranu. Registrace LP má tedy notifikační funkci, nejedná se o inkorporaci.102 Zákon dále nařizuje členům LP, aby v devadesátidenní lhůtě aktualizovali údaje v certifikátu tzv. dodatky, a to v případě přistoupení nového komplementáře nebo vystoupení původního, při změně jména či sídla LP.103 Pokud je certifikát podán chybně, např. obsahuje nepravdivé údaje, může ten, komu byla způsobena újma z důvodu, že se na tyto údaje spolehl, požadovat náhradu škody od kteréhokoli z komplementářů, který o chybě věděl nebo měl vědět.104 Po registraci certifikátu mají komplementáři povinnost doručit všem komanditistům kopii schváleného certifikátu, pokud se na tom ve smlouvě o LP tak dohodli.105 Pokud došlo k neplatnému vzniku LP, komanditisté, kteří jednali v dobré víře a včas se vzdají svého podílu v LP, po tom, co se o neplatném založení dozvěděli, se vyhnou tomu, aby se z nich stali general partners s neomezeným ručením. V případech, že podaný certifikát obsahuje podstatné chyby, je někdy vhodnější než podávat dodatky vydat úplně nový opravný certifikát, ve kterém komplementář jednající o registraci uvede, které z údajů jsou chybné a jak je požaduje opravit. Opravný certifikát je platný od stejného dne jako ten původní, vyjma pro osoby, kterých se změny týkali. Pro ně vstupuje v platnost až dnem podání opravy.106LP zaniká certifikátem o zrušení. Hoefer v. Hall, 411 P.2d 230, 233 (N.M 1965): soud stanovil, že účelem povinnosti podání certifikátu je seznámení s veřejnosti se základními prvky limited partnership. Odvolací soud v Arizoně na základě rozhodnutí v případě Hoefer rozhodl v případě Brown v. Brown, 488 P2d. 689, že povinnost registrace podáním certifikátu LP slouží jako ochrana vůči třetím osobám, protože partneři nemají možnost tvrdit, že partnership nevznikl. V případě Rond v. Zeaman-Yordan-Hale Prods., 681 P.2d 1240 rozhodl Vrchní soud v Utahu podobně, že pokud partneři certifikát o LP nepodali, nemá to vliv na vznik partnership.

102

[2], str.105.

103

DRULPA § 17-202 (c). Amendment to certificate.

104

DRULPA § 17-207. Liability for false statement.

105

DRULPA § 17-209. Delivery of certificates to limited partners.

106

DRULPA § 17-213. Certificate of correction.

52

U limited partnership DRULPA nevyžaduje písemnou smlouvu o založení LP. Přesto je v praxi velmi běžná z praktických důvodů: je to ústřední dokument, ve kterém se partneři dohodnou na svých právech a povinnostech, na podmínkách řízení, zrušení a zániku LP. Pokud taková smlouva neexistuje, nahrazuje ji certifikát LP. Vznik a založení LP se děje v jeden okamžik, není mezi nimi rozdíl. Smlouva o LP může dokonce být napsána až dodatečně po podání certifikátu. Obchodní zákoník předepisuje kogentně obsah společenské smlouvy, a pro názorné srovnání jsou uvedeny také v tab. 9. Názorně lze vidět, že množství povinných údajů je u americké LP menší. §29 obch. z. podobně stanoví, že společnost je odpovědná za údaje obsažené v zápise v obchodním rejstříku vůči osobám, které jednají v důvěře v zápis.

Název Limited Partnership Název LP může obsahovat pouze jména komplementářů a povinně musí obsahovat slova limited partnership nebo jejich zkratku (LP, L.P.). Název nesmí být stejný nebo zaměnitelný s jiným již existujícím subjektem podnikajícím ve státě Delaware. DRULPA na rozdíl od jiných státních úprav umožňuje, aby bylo součástí názvu i jméno komanditisti, aniž by z něj tento fakt činil partnera neomezeně odpovídajícího za dluhy a závazky LP.107 Obchodní firma české komanditní společnosti musí také splňovat obecné požadavky, zejména nesmí být zaměnitelná s firmou jiného podnikatele a nesmí působit klamavě. K odlišení firmy nestačí rozdílný dodatek označující právní formu (§ 10 obch. z). Obsahuje-li obchodní jméno společnosti jméno komanditisty, mění se na rozdíl od ustanoveních DRULPA odpovědnost takového komanditisty na neomezenou (§ 95 obch. z). V USA je možné ještě před podáním návrhu na registraci jméno předem rezervovat, stejně jako u general partnership. Začíná tím běžet lhůta, během níž žadatel musí dodat veškeré potřebné dokumenty k registraci. Rezervací jména vzniká výlučné právo žadatele k názvu. V příloze č. 5 se nachází ukázka formuláře k rezervaci jména LP ve státě Delaware. Při zakládání limited partnership může dojít k tzv. vadnému založení, a to z několika důvodů. Prvním je nesprávné vyplnění certifikátu, druhým důvodem může být ve vadném certifikátu a za třetí pokud nebyly splněny zákonné požadavky na založení LP. Zatímco před přijetím ULPA a RULPA soudy často prohlásily takto vadně založený partnership za general partnership a všichni společníci se tak stali general partners, dnešní judikatura už předpokládá, že zakladatelé konali v dobré víře a LP tak byl založen. Vztahy mezi společníky 107

DRULPA § 17-303 (d). Liability to third parties.

53

tím nejsou ovlivněny a řídí se dále dle tohoto vadného certifikátu a smlouvou o založení LP.108 Giles v. Vette, 263 U.S. 553 (1924) Sup. Ct. Rep. 14.: Partneři - žalobci se dohodli s dalšími komplementáři na založení makléřské firmy jako LP, a to za podmínek Illinois Limited Partnership Act. Vyplnili certifikát o založení v souladu se zákonem, avšak zaslán byl na secretary of state až po zrušení tohoto zákona a přijetí vzorového ULPA. Nová ULPA zakazuje podnikání v pojišťovnictví a bankovnictví prostřednictvím LP. § 11 však stanoví, že osoby, které se nesprávně domnívali, že jsou komanditisty, jsou chráněny před neomezeným ručením jako komplementáři, jestliže se co nejdříve vzdají svého podílu ve společnosti, poté, co se o vadném založení dozvědí. Po třech letech LP zbankrotoval. Žalobci, jakmile se dozvěděli, že nejsou komanditisté, se vzdali všech zisků, které z podnikání obdrželi. Rozsudek okresního soudu je prohlásil za komplementáře s tím, že jsou před neomezeným ručením chráněni právě dle ustanovení §11 ULPA.109

Cizí limited partnership LP je považován za domácí ve státě, ve kterém byl založen. Ve všech ostatních státech unie je považován za cizí. LP podléhá domácí státní úpravě zejména v oblasti založení, vnitřního uspořádání a odpovědnosti komanditistů. Cizímu LP nesmí být odepřeno právo zaregistrovat se v jiném státě unie z důvodu odlišnosti v zákonné úpravy v domácím státě.110 Předtím, než začne LP podnikat v cizím státě unie, musí se toto cizí LP podat žádost o registraci k místnímu secretary of state. Po úspěšné registraci a zaplacení poplatku obdrží certifikát o registraci, který slouží zejména při využívání místního soudnictví.111 Cizí LP si zřizuje registrovanou kancelář a ustanoví registrovaného zástupce. K žádosti o registraci mohou být připojeny dodatky, pokud se změnily v ní obsažené údaje nebo může kterýkoli z komplementářů podat žádost o zrušení registrace. Pokud se cizí LP neregistruje, nejsou tím ovlivněny práva a povinnosti vyplývající z uzavřených smluv na místním trhu ani odpovědnost komanditistů. V případě, že ale dojde k soudnímu procesu, musí LP doplatit všechny poplatky a penále za období, kdy registrováno nebylo. Částka, kterou musí LP

108

[2], str. 762.

109

[21], str. 1035.

110

DRUlPA § 17-901 (a). Law governing.

111

DRULPA § 17-902. Registration required; application.

54

zaplatit jako pokutu za každý rok, který podnikal ve státě Delaware a nebyl registrován, činí $ 200.112 Rozhodné právo LP je dáno státem registrace.

Působnost zákona o cenných papírech Obchodní podíl v LP je považován za cenný papír pro účely federálního a státního zákona o cenných papírech. Proto má převodce obchodního podílu uloženou informační povinnost vůči případným zájemcům o koupi.

Práva, povinnosti a odpovědnost komplementářů a komanditistů v LP Práva, pravomoci, povinnosti a odpovědnosti všech partnerů jsou obsaženy ve společenské smlouvě o LP, v certifikátu, v DRULPA a také v common law. Komplementáři v LP mají stejná práva a pravomoci jako general partners v GP dle DRUPA113. Vedou obchody, rozhodují většinou hlasů podle počtu členů či podílů, s výjimkou hlasováních o zásadních záležitostech týkajících se LP, kterých se účastní i komanditisté. Podléhají zároveň těm samým omezením a odpovídají stejně, tzn. solidárně a nerozdílně za dluhy a závazky LP.114 Takováto odpovědnost přesahuje do osobního vlastnictví partnerů. Komanditistům právo účastnit se na řízení LP nenáleží a proto ani nemohou LP zavazovat ve smlouvách. Komanditisté ručí omezeně do výše svých kapitálových vkladů. Pokud komanditista dosud nesplatil vklad celý, odpovídá věřitelům LP do výše nesplacené části vkladu, ke kterému se zavázal.

Odškodnění Stejně jako u GP se mohou členové LP pojistit ze své odpovědnosti za závazky a dluhy z podnikání ve smlouvě o LP.115 Toto ustanovení v delawarské úpravě LP poskytuje podnikatelům široké spektrum možností, jak se vyhnout neomezené osobní odpovědnosti116.

112

DRULPA § 17-907. Doing business without registration.

113

DRULPA § 17-403 (a). General powers and liabilities.

114

DRULPA § 17-403 (b). General powers and liabilities.

115

DRULPA § 17-108. Indemnification.

116

DRULPA § 17-303 (b). Liability to third parties.

55

Právo podílet se na obchodním vedení K obchodnímu vedení (zastupování) české komanditní společnosti jsou oprávněni také pouze komplementáři, a to každý samostatně, což plyne z analogie s veřejnou obchodní společností. Často ale společenská smlouva omezuje komplementářské pravomoci v určitých oblastech (např. převod nemovitostí, ztěžování majetku) a musí v těchto případech vyžádat souhlas komanditistů. Není-li ve společenské smlouvě uvedeno jinak, zákaz konkurence platí pouze pro komplementáře, nikoliv pro komanditisty. Tak mohou komanditisté alespoň monitorovat chod partnership, aniž by se stávali neomezeně odpovědnými. Dále si mohou ve společenské smlouvě nebo v certifikátu o LP dohodnout, jakými dalšími způsoby se mohou komanditisté podílet na chodu LP, aniž by se tím změní rozsah jejich omezeného ručení. DRUPA demonstrativně vyjmenovává seznam těchto tzv. „safe harbors“ (bezpečných území): mohou např. s LP uzavírat smlouvy, konzultovat s komplementáři otázky týkající se obchodního vedení, poskytovat LP půjčky, zúčastňovat se obchodních jednání partnerů nebo se stát při zrušení partnership jeho likvidátorem.117

Právo podílet se na zisku Ve smlouvě o LP si mohou dále partneři dohodnout způsob rozdělování zisku a ztráty mezi ty, co ručí neomezeně a ty, co ručí pouze do výše svých kapitálových vkladů. Pokud si partneři mezi sebou žádný způsob nezvolí, použije se ustanovení DRULPA, které říká, že zisk má být rozdělen na základě hodnoty vkladů každého partnera.118 V některých státech, které ponechali zákonnou úpravu rozdělení zisků a ztrát dle ULPA, platí, že zisk a ztráta LP je rozdělována rovným dílem mezi všechny partnery, avšak maximálně do výše vkladů u komanditistů, pokud není ve smlouvě o partnership stanoveno jinak. České právo ustanovuje explicitně, jak se zisk mezi společníky rozdělí: zisk společnosti je nutno rozdělit na část připadající komplementářům a část připadající komanditistům. Poměr, v jakém bude zisk rozdělen, určuje společenská smlouva, neurčí-li tento poměr, obsahuje obchodní zákoník podpůrné řešení - zisk se rozdělí na polovinu. Uvnitř obou částí zisku se společníci rozdělí opět podle pravidel určených společenskou smlouvou; neobsahuje-li smlouva tato pravidla, rozdělí se komplementáři rovným dílem a komanditisté podle výše splacených vkladů. Vedle práva na podíl na zisku mají společníci právo na podíl na likvidačním zůstatku. 117

DRULPA § 17-303 (b) (1) - (8). Liability to third parties.

118

DRULPA § 17-503. Allocation of profits and losses.

56

V případě, že komanditista překročí svoje pravomoci a nepovoleně zasáhne do řízení, vzniká mu stejná odpovědnost jako komplementáři. Komanditisté neomezeně ručí v následujících případech:
vadné založení: jednání bez dobré víry,119
podílení se na obchodním vedení a kontrole (neplatí, pokud je komanditista zaměstnancem na manažerské pozici),120
osobní záruka (komanditista se osobně zaváže ve smlouvě ke splnění závazku). Kromě toho musí třetí strana prokázat, že se v dobré víře domnívala, že partner je komplementářem.121 Precedenty Robinson v. McIntosh, 3 E. D. Smith 221 (N. Y. 1854) (vadné založení); Whittemore v. MacDonnell, 6 U. C. C. P. 547 (1857) (podílení se na obchodním vedení); Tilge v. Brooks, 124 Pa. 178, 16 Atl. 746 (1889); see Abendorth v. Van Dolsen, 131 U. S. 66, 73 (1889). Český obchodní zákoník upravuje pouze ručení za závazky, jež uzavřel komanditista bez zmocnění. V takovém případě odpovídá stejně jako komplementář. Tato úprava tedy není tak přísná, komanditista může vystupovat v právních vztazích s třetími osobami, má-li k tomu potřebné zmocnění. Partner má právo na vyplacení svého podílu na zisku v penězích, jiná forma je možná pouze pokud to umožňuje smlouva o LP.122 Každý partner má právo žalovat LP, pokud mu již rozdělený podíl na zisku nebo na majetku LP nebyl vyplacen včas. Komanditisté mají právo požadovat vrácení svého kapitálového vkladu při zrušení LP. Datum navrácení může být určen už v certifikátu LP, pokud byl založen na dobu určitou.123 Výše částky, která bude partnerovi vrácena je limitována tím, zda výtěžek z likvidace LP převyšuje závazky vůči věřitelům a vůči komanditistům, kteří jsou zároveň věřiteli.124

119

[19] str. 900.

120

[19], str. 902. Termín „podílení se na kontrole“ není v DRULPA definován, a ani v komentářích není přesně

objasněn. 121

DRULPA § 17-303(a). Liability to third parties.

122

DRULPA § 17-605. Distribution in kind.

123

DRULPA 17-804 (a) (3). Distribution of assets.

124

DRULPA 17-804 (a) (1). Distribution of assets.

57

Právo na informace Řídící orgán LP je povinen vést seznam všech partnerů a uchovávat smlouvu o LP, včetně kopiích důležitých dokumentů. Na opodstatněnou žádost má každý z partnerů právo na informace od komplementářů týkající se stavu LP, finanční situace atd. a musí jim být umožněn přístup k nim během úředních hodin LP.125 Na druhou stranu mají komplementáři právo utajovat před komanditisty obchodní tajemství a další informace, které by mohly poškodit zájmy LP, popř. jsou tak zavázáni ze smluv s třetími stranami nebo ze zákona.126 Český komanditista je také oprávněn nahlížet do účetních knih a účetních dokladů společnosti a kontrolovat tam obsažené údaje nebo k tomu zmocnit auditora. Má právo na vydání stejnopisu účetní závěrky a právo požadovat od komplementářů informace o všech záležitostech společnosti.

Hlasovací práva Způsob hlasování si mohou partneři mezi sebou dohodnout ve smlouvě o LP nebo v certifikátu. Základní podmínkou je, že hlasovací práva komplementářů a komanditistů musí být rozdílná. Partneři mohou být rozděleni do různých skupin a tříd, ve kterých hlasují. Záleží na charakteru projednávané záležitosti, kdo o ní má jaké právo rozhodovat. Hlasování komplementářů může probíhat na základě počtu osob, velikosti podílu, třídy, skupiny atd. Před konáním hlasování může smlouva o LP požadovat notifikaci o místě, času nebo účelu, hlasovacího kvóra nebo zda je nutná osobní účasti na hlasování. Smlouva o LP může kromě toho umožňovat hlasování na dálku, tj. telefonicky, elektronicky atd. Všeobecně platí, že o obchodním vedení rozhodují pouze komplementáři. Komanditisté se zúčastňují hlasování o zrušení a likvidaci partnership, o prodeji, převodu nebo nájmu cizího majetku, při změně předmětu podnikání nebo o ukončení účasti některého z partnerů. Při hlasování v české komanditní společnosti jsou oprávněni hlasovat o záležitostech týkajících se obchodního vedení také pouze komplementáři. V ostatních záležitostech rozhodují komplementáři společně s komanditisty většinou hlasů a při hlasování má každý společník jeden hlas, pokud si ve společenské smlouvě nedohodnou jinak.

125

DRULPA § 17-305 (a) (1). Access to and confidentiality of information; records.

126

DRULPA § 17-305 (b). Access to and confidentiality of information; records.

58

Povinnosti důvěrníka Povinnost loajality a péče o zájmy LP mají komplementáři vůči LP a vůči komanditistům. Komanditisté tuto povinnost nemají ani vůči LP, a to z důvodu jejich omezeného ručení. Společenská smlouva může za porušení povinností obsahovat tresty nebo sankce pro komplementáře. Delaware novelizoval v DRULPA povinnosti a odpovědnost komplementářů vůči LP a ostatním společníkům, a to tak, že partner neodpovídá v případě, že jednal v dobré víře na základě smlouvy o LP, resp. smlouva o LP ho může chránit, obsahuje-li ustanovení o odškodnění. Povinnost důvěrníka kromě toho může být v této smlouvě rozšířena či zúžena. Tato možnost činí Delaware pro podnikatele velmi atraktivní, jelikož ve většině ostatních státu povinnost důvěrníka většinou modifikovat nelze.127 V českém právu pro společníky platí zákaz konkurence, a se týká analogicky pouze komplementářů. Rovněž si ho společníci mohou upravit ve společenské smlouvě.

Přistoupení a vystoupení partnera, převod obchodního podílu v LP Přistoupení nového komanditisty do již existujícího LP je možný pouze s písemným souhlasem všech partnerů, pokud smlouva o LP nestanoví jinak. Nový komplementář může přistoupit pouze s písemným souhlasem každého z partnerů. Ve smlouvě o LP pak lze dále určit, zda přistoupením komplementář nabývá obchodní podíl nebo zda musí vložit do LP kapitál. Osoba se stává novým partnerem ode dne, kdy je vyplněn dodatek o přistoupení k certifikátu o LP. 128 Vystoupit z LP může komplementář z důvodů, které specifikuje smlouva o LP. Smlouva o LP může dokonce ustanovovat, že komplementář nemá právo z LP vystoupit. V takovém případě může partner přesto vystoupit po podání písemné výpovědi, i když tím porušuje smlouvu o LP. Odpovídá proto za škody, které svým chováním způsobil. Tyto případné škody mohou být uhrazeny z jeho podílu na zisku.129 Komanditista může z LP vystoupit pouze v případech nebo po určité době, které jsou uvedeny ve smlouvě o LP. Většinou však smlouvy o LP vystoupení komanditisty před

127

[23], str.2.

128

DRULPA § 17-401 (b). Admission of general partners.

129

DRULPA § 17-602 (a). Withdrawal of general partner and assignment of general partner's partnership

interest.

59

zrušením s likvidací LP nepřipouštějí.130 Všichni vystupující partneři mají právo na svůj podíl na zisku (včetně vrácení vkladu), který jim zaručuje smlouva o LP, a zároveň jsou oprávněni obdržet v přiměřené době spravedlivou hodnotu svého obchodního podílu v LP ke dni vystoupení.131 Původní DULPA ustanovovala, aby vystupující partner, kterému byl vrácen jeho kapitálový vklad, odpovídal vůči LP ve výši jeho hodnoty ještě po dobu jednoho roku. Toto zákonné ustanovení nedovolovalo LP zprostit partnera z odpovědnosti vůči věřitelům, jejichž pohledávky vznikly v době, kdy byl tento kapitálový příspěvek součástí LP. Revidovaná DRULPA toto opatření zrušila. Za trvání české komanditní společnosti nemůže komanditista ze společnosti vystoupit a požadovat vrácení svého vkladu, při jiném způsobu zániku jeho účasti ve společnosti za jejího trvání má ovšem nárok na majetkové vypořádání v podobě vypořádacího podílu (jeho pravidla jsou určena právní úpravou platnou pro veřejnou obchodní společnost). Při zrušení společnosti s likvidací má společník nárok na podíl na likvidačním zůstatku.

Převod obchodního podílu Obchodní podíl se skládá z podílu na zisku a ztrátě a na vypořádací podíl při likvidaci LP. Náleží každému z komanditistů i komplementářů a je považován za jejich osobní majetek. Na druhou stranu žádný z partnerů nevlastní podíl na majetku, který je ve výlučném vlastnictví LP.132 Partner může prodat nebo převést podíl nebo jeho část na jinou osobu, a to i bez souhlasu nebo uvědomění komplementářů, neobsahuje-li smlouva o LP omezení jeho převoditelnosti.133 Převod obchodního podílu nezpůsobuje zánik LP. Nabyvatel podílu se nestává novým partnerem, pokud to neumožňuje smlouva o LP nebo certifikát nebo s tím souhlasí všichni ostatní partneři.134 Nabyvatel, který se stává novým komanditistou, získává všechny práva, pravomoci a odpovědnosti, popř. jejich omezení, vyplývající se smlouvy o LP a ze zákona. Nabyvatel odpovídá za závazky, které má převodce podílu vůči LP, co se týče vkladové povinnosti, neručí však za závazky, o kterých při převodu podílu nevěděl.135 130

DRULPA § 17-603. Withdrawal of limited partner.

131

DRULPA § 17-604. Distribution upon withdrawal.

132

DRULPA § 17-701. Nature of partnership interest.

133

DRULPA § 17-702 (a). Assignment of partnership interest.

134

DRULPA § 17-704 (a). Right of assignee to become limited partner.

135

DRULPA § 17-704 (b). Right of assignee to become limited partner.

60

Partnerova účast zaniká po převodu celého jeho obchodního podílu, pokud není ve smlouvě o LP stanoveno jinak.136 V soudním případu But cf. Cantor Fitzgerald, L.P. v. Cantor C.S. No. 16297 soud odmítl vymáhat omezení převoditelnosti obchodního podílu komanditisti pouze na základě povinnosti loajality obsažené ve smlouvě o LP.

Osoba, která má v úmyslu vstoupit do existujícího delawarského LP, by se měla podrobně seznámit se společenskou smlouvou a ujistit se, jak ji rozumějí ostatní partneři. Delawarský soud druhého stupně tento postup doporučil v precedentu US West, Inc. V. Time Warner Inc., C.A. No 14555, ve kterém rozhodl, že u nového partnera se předpokládá, že zná a rozumí ustanovením, které smlouva o LP obsahuje, že s výjimkou záměrné manipulace. Převod obchodního podílu v komanditní společnosti je zvláštním případem změny společenské smlouvy, pro který platí obdobně úprava převodu obchodního podílu na společnosti s ručením omezeným. Převod podílu na jinou osobu vyžaduje souhlas všech společníků, pokud společenská smlouva nestanoví opak. Má-li společnost jediného společníka, je obchodní podíl vždy převoditelný na třetí osoby.

Soudní příkaz Věřitelé komplementářů i komanditistů se mohou domáhat svých práv u soudu prostřednictvím soudního příkazu na zabavení jejich obchodního podílu. Soudní věřitel má stejná práva jako nabyvatel podílu.137

Zrušení a zánik LP Zrušení a likvidace LP probíhá podobným způsobem jako u general partnership. Postup je upraven v DRULPA. Na počátku musí LP zaslat tzv. certifikát o zrušení k domácímu secretary of state. Takovýto certifikát musí obsahovat jméno LP, datum podání zakládajícího certifikátu LP, popř. datum, ke kterému má LP zaniknout, pokud je odlišný ode dne zaslání aj. 138

136

DRULPA § 17-702 (a) (4). Assignment of partnership interest.

137

DRULPA § 17-703. Partner's partnership interest subject to charging order.

138

DRULPA § 17-203. Cancellation of certificate.

61

Příčiny zrušení LP Ke zrušení LP může dle RUPA dojít ve čtyřech případech:
datum zániku byl stanoven v certifikátu o založení LP nebo bylo dosaženo cíle LP,139
jednohlasný souhlas všech komplementářů i komanditistů,140
vystoupení všech komplementářů nebo všech komanditistů,141
v případech, které jsou specifikovány ve smlouvě o LP,142
zrušení soudem, o které může zažádat kdokoli z partnerů v případě, že není rozumné pokračovat dále v podnikání v souladu s ustanovení smlouvy o LP (např. partneři se nemohou shodnout na zásadních rozhodnutích v obchodním vedení).143

Likvidace Tak jako general partnership, musí být i LP po zrušení projít likvidací, pokud se nejedná o zrušení bez likvidace. Jestliže smlouva o LP nestanoví něco jiného, provádějí likvidaci komplementáři (pokud nebyli příčinou nezákonného zrušení). Pokud žádní takový nejsou, tak tato povinnost přechází na komanditisty, kteří k tomu mohou určit i třetí osobu. Kdokoli z partnerů má právo požádat soud o zrušení LP s likvidací.144 Partner, který je k likvidaci LP zmocněn, má stejná práva, pravomoci a povinnosti jako partner ve stejné pozici při likvidaci general partnership. Likvidační zůstatek se rozděluje mezi věřitele a partnery LP dle následujícího schématu:

139

DRULPA § 17-801 (1). Nonjudicial dissolution.

140

DRULPA § 17-801 (2). Nonjudicial dissolution.

141

DRULPA § 17-801 (3). Nonjudicial dissolution.

142

DRULPA § 17-801 (5). Nonjudicial dissolution.

143

DRULPA § 17-802. Judicial dissolution.

144

DRULPA § 17-803. Winding up.

62

1. Věřitelé, partneři věřitelé LP 2. Partneři a bývalý partneři, kteří mají nárok podíl na zisku 3. Partneři, kteří čekají na navrácení vkladu, a na přebytek z likvidačního zůstatku Ve smlouvě o LP si mohou partneři dále dohodnout vzájemné pořadí mezi sebou, externí věřitelé však mají vždy přednost. Původní ustanovení ULPA určovalo přímo, že komanditisté mají před komplementáři přednost. U komanditní společnosti platí stejná obecná pravidla zrušující společnost jako u veřejné obchodní společnosti. Odchylky od nich stanoví zákon pouze pro komanditisty: komanditista nemá možnost jednostranné výpovědi své účasti. Společnost se neruší ani zánikem právnické osoby, která je komanditistou. Ztráta či omezení způsobilosti komanditisty k právním úkonům rovněž není důvodem pro zrušení společnosti ani důvodem pro zánik účasti komanditisty na společnosti. V případě úmrtí komplementáře platí tatáž pravidla jako ve veřejné obchodní společnosti, pokud společnost pokračuje, může se stát společníkem dědic komplementáře. Smrt komanditisty nemá za následek zrušení společnosti a jeho podíl na společnosti se také dědí. Společenská smlouva však může dědění podílu vyloučit a v tomto případě náleží dědicům vypořádací podíl. Jestliže ve společnosti nezůstal žádný komanditista, dává obchodní zákoník zbylým komplementářům možnost dohodnout se na přeměně obchodní společnosti ve veřejnou obchodní společnost bez likvidace. Při likvidaci komanditní společnosti má také každý ze společníků má právo na podíl na likvidačním zůstatku, tj. nárok na vrácení hodnoty splaceného vkladu. Pokud likvidační zůstatek nestačí k tomuto vrácení, mají přednostní právo na vrácení komanditisté. Zbytek likvidačního zůstatku, který zůstal po vrácení hodnoty vkladů, se rozdělí mezi společníky podle stejných zásad jako zisk. Společenská smlouva však může stanovit jiný způsob rozdělení likvidačního zůstatku mezi společníky.

63

Limited Partnership mimo USA Ve Francii mohou partneři přispívat do LP pouze peněžním vkladem či nemovitostí, zatímco v Německu se může jednat i o služby. V obou zemích mohou být členové general nebo limited, ale nemůžou být obojí. Ve Francii se limited partneři mohou podílet pouze na vnitřním chodu partnership, v Německu naopak mohou disponovat širokými pravomocemi k jednání se třetími osobami jménem partnership.

7.

Limited liability limited partnership (LLLP) – komanditní společnost s ručením omezeným

DRULPA zavádí nový typ limited partnership s ručením omezeným, tzv. LLLP, který se ještě více než LP přibližuje k francouzskému právu. Umožňuje LP být založen nebo se proměnit v tento typ společnosti, u které je rozšířeno omezení odpovědnosti a ručení i na komplementáře, je-li to v souladu se smlouvou LP.145 Tento fakt je významný zejména pro corporations, které v LP vystupují jako komplementáři. K omezení odpovědnosti či ručení komplementáře stačí předložit certifikát a výroční zprávu LP na secretary of state a připojit k názvu slova limited liability limited partnership či zkratku LLLP. Skládá se stejně jako LP z jednoho nebo více komplementářů, kteří se účastní obchodního vedení a jednoho nebo více komanditistů, kteří se podílejí na partnership finančně. Příjmy společníků jsou zdaňovány na jejich osobních daňových přiznání. Ne všechny státy unie tento typ podnikání umožňuje, ačkoli cizí LLLP se většinou v takovém státě registrovat mohou.146 LLLP je nejčastější formou v oblasti prodeje nemovitostí, kde je LP zakázán. Komplementář má „plnou ochranu“ a komanditista za závazky partnership neručí. Za jakýkoli závazek ze smluv nebo tort odpovídá LLLP a partneři ručí jen do výše svých vkladů. Věřitelé nemohou z toho důvodu uplatnit na komanditistovi plnou odpovědnost či ručení, protože by se domnívali, že je komplementář LLLP. Za závazky partnership nejsou partneři osobně odpovědní, a to ani v případě smlouvy nebo tort. Ve společenské smlouvě je však možné se k osobní odpovědnosti zavázat, a to buď formou náhrady škody, nebo poskytnutím příspěvku.

145

[2], str. 109.

146

[8].

64

Ve státě Delaware jsou všichni komanditisté povinni zaplatit $ 200 a za LLLP je zapotřebí vydat výroční zprávu s poskytnutím údajů o počtu komplementářů a ještě k tomu zaplatit $ 200 za každého. LLLP zaniká stejným způsobem jako LP, vzor certifikátu o zrušení partnership se nachází v příloze č. 4. V českém právním řádu tento typ společnosti neexistuje. Do češtiny se dá přeložit jako komanditní společnost s ručením omezeným a obsahuje více znaků kapitálové společnosti než osobní.

65

Shrnutí a závěr Na základě rozboru a srovnávání delawarských a českých právních úprav v předcházejícím textu jsem se zaměřila na zjištění, který právní řád je výhodnější či flexibilnější pro podnikatele.

(i) Podnikatel - jednotlivec V případě podnikatele jednotlivce je začátek podnikání jednoduchá záležitost, ke které není zapotřebí mnoho formalit. V Delaware není nutno žádného federálního nebo státního souhlasu, ani není zapotřebí získat živnostenské oprávnění jako v ČR. Podnikatel nepodléhá povinnosti registrovat se u secretary of state a na rozdíl od ČR v USA není stanoven min. věk podnikatele. Výjimkou jsou některé předměty podnikání, jako např. obchodování s alkoholem nebo nemovitostmi, ke kterému je nutno získat licenci. V Delaware je dána věková hranice způsobilosti k právním úkonům 21 let, ale je snížena zákonem na 18 let. Podnikatel je jediným majitelem a sám může rozhodovat o obchodním vedení. Fyzická osoba v USA odpovídá stejně jako v České republice celým svým majetkem za své závazky a nese veškeré riziko ztráty. Na rozdíl od českého práva, kde v případě mezinárodního prvku odkazuje kolizní norma na hraniční ukazatel státní občanství, řídí se rozhodné právo podle americké kolizní normy domicilem, tedy trvalým bydlištěm. Povinnost získat živnostenské oprávnění českého zájemce o podnikání ve většině oborů činí postup o něco složitější než v USA, co se ale týče práv a odpovědnosti, jsou vystaveni celému riziku z podnikání stejně.

(ii) General Partnership General partnership v americkém právu nemá plnou subjektivitu, nýbrž pouze částečnou a je oddělen od svých členů. Také se povinně nezapisuje do žádného veřejného rejstříku. Z důvodu jeho částečné právní subjektivity je na něj nahlíženo u hlediska 2 teorií: agregátní teorie a teorie entity. Tento rozpor v českém právu řešen není, jelikož veřejná obchodní společnost, která se general partnership blíží nejvíc, má jako každá česká obchodní společnost plnou právní subjektivitu. GP je upravena v DRUPA zejména dispozitivně, aby byla podnikatelům poskytnuta co největší smluvní volnost. Většinu vztahů si mohou partneři sami dohodnout v smlouvě o 66

partnership. Definice GP i v.o.s. je obdobná: společně podnikat musí 2 osoby za účelem zisku, a to po určitou nebo neurčitou dobu. Název nesmí být zaměnitelný ani klamavý, a společnost pod svým názvem vystupuje a činí právní úkony. Název musí obsahovat dodatek o právní formě. Delaware umožňuje rezervovat obchodní jméno 120 dnů předem, což v ČR možné není. Kromě jednoduchého postupu při zakládání je výhodou partnership nízkonákladovost při zakládání a zároveň větší kapitálový potenciál než u podnikatele jednotlivce, protože stejně jako v ČR nemá žádný z nových členů vkladovou povinnost, přičemž smlouva o partnership může kapitálový vklad nařizovat. Společník GP a v.o.s. se může ke vkladu zavázat, rozdíl je však v tom, že v Delaware může vklad spočívat v provedení práce či poskytnutí služby. RUPA dále upravuje podrobněji převod majetku partnership. Obchodní zákoník dává společníku také volnost, aby si vztahy mezi sebou upravili sami ve společenské smlouvě o v.o.s, i když v menší míře, než DRUPA. Společenská smlouva v.o.s. musí být na rozdíl od smlouvy o GP v písemné formě. Písemná forma se však doporučuje i pro GP a měla by obsahovat podobné informace, které stanoví obch. z. pro v.o.s. V ČR je zapotřebí dalších formálních úkonů při zakládání společnosti a vzniká časová diskrepance mezi založením a vznikem. GP naproti tomu vzniká v jeden okamžik a může k němu dojít i pouhým konáním bez vědomí partnerů. Americký partnership také na rozdíl od české obchodní společnosti nepotřebuje žádnou licenci nebo živnostenské oprávnění kvůli tomu, že chce podnikat formou partnership. Společníci ve v.o.s. se všichni osobně a aktivně podílejí na chodu společnosti, stejně jako američtí ordinary general partners a nebo si mohou manažerskou odpovědnost flexibilně rozdělit mezi sebou. V obou formách podnikání přísluší partnerům nárok na podíl na likvidačním zůstatku (vypořádací podíl), který nelze samostatně převést. Právo převést podíl na zisku je v GP samostatně převoditelný, ale v právu ČR se tento institut u osobních společností nevyskytuje, pouze u akciové společnosti. Povinnosti partnerů v GP – povinnost důvěrníka, splatit vklad, informovat ostatní partnery - mohou být upraveny ve společenské smlouvě, avšak nelze se jich vzdát. Delaware vyniká mezi státy unie tím, že dává možnost společníkům omezit nebo rozšířit povinnost důvěrníka (loajalita, péče o zájmy partnership) ve smlouvě o GP. Obdobně platí v ČR zákaz konkurence, povinnost postupovat při plnění svých povinností s péčí řádného hospodáře, či povinnost splatit vklad, pokud byl stanoven, a při jejich porušení mohou následovat sankce, které si společníci mezi sebou dohodli, popř. se použije podpůrných ustanovení v zákoně.

67

Zákaz konkurence může společenská smlouva v.o.s. také měnit, obě úpravy proto poskytují partnerům flexibilitu v jejich podnikání. Český obch. z. v § 13 (5)

na rozdíl od státu Delaware nepřipouští omezení

jednatelského oprávnění. Podle DRUPA může partner disponovat dokumentem statement of authority, kde je jeho oprávnění specifikováno, může tedy být i zúženo. Stejně jako v českém právu však platí, že nevěděla-li třetí strana o omezení jednatelského oprávnění, odpovídá partnership za tento závazek stejně. Za smluvní závazky GP i v.o.s. odpovídají všichni partneři společně. Pokud je partnership insolventní a partnera není schopno odškodnit, každý partner je podle svého podílu na zisku povinen poskytnout příspěvek nezbytný k uspokojení závazků partnership včetně odškodnění partnera. Partneři v GP odpovídají za civilní mimosmluvní delikty (torts), obdobně jako čeští společníci nesou odpovědnost za škodu svých zaměstnanců. Zánik společnosti předcházejí podobné důvody v obou právních řádech: jakákoli podstatná změna týkající se osoby společníka znamená zrušení. GP zaniká neformálně, pouze může vydat oznámení o zrušení partnership a následuje vypořádání. Naproti tomu musí v.o.s. podat návrh na výmaz z obchodního rejstříku. Ruší se rovněž s likvidací nebo bez likvidace a společníkům náleží právo na podíl na likvidačním zůstatku. Kromě ordinary general partner existují v americkém právu další druhy partnerů: silent, secret, dormant, salaried, a konečně subpartner, který odpovídá českému typu tichého společníka.

(iii) Limited Partnership Tato forma podnikání byla převzata z francouzského práva, a proto se více blíží i české úpravě, zakládající se na bázi kontinentálního práva. Přesto stejně zásadním rozdílem jako u GP je jeho částečná právní subjektivita. Postavení general partner odpovídá postavení českého komplementáře a limited partner se zase podobá českému komanditistovi. Na rozdíl od LP nelze českou k. s. založit k jinému účelu než k podnikání. Zatímco je v českém právu ručení komanditistů omezeno nesplacenou částí vkladu, ručení amerického komanditisty je omezeno výší jeho vkladu. DRULPA žádnou konkrétní výši vkladu oproti obch. z. neuvádí. Kromě toho vkladu českého komanditisty zapsaný do obchodního rejstříku musí být splacen do pěti let po vzniku společnosti. LP podléhá na rozdíl od GP povinnosti registrovat se u secretary of state podáním certifikátu. Certifikát se od české společenské smlouvy k. s. se liší tím, že nemusí uvádět jména komanditistů a specifikovat předmět podnikání. Podobá se spíše návrhu na zápis do 68

obchodního rejstříku, má notifikační funkci. Není vyžadována písemná forma společenské smlouvy o LP, zatímco obchodní zákoník předepisuje povinnou písemnou formu a širší obsah společenské smlouvy. Název LP i k. s. musí povinně obsahovat dodatek o právní formě. Název nesmí být stejný nebo zaměnitelný a v Deleware ho lze předem rezervovat. I u LP z těchto několika rozdílů vyplývá, že česká právní úprava je více formální a o administrativně náročnější. Partneři LP i společníci k. s. si mohou mezi sebou určit způsob rozdělení zisků a ztrát ve společenské smlouvě. Pokud se nijak nedohodnou, použije se podpůrných ustanovení DRULPA, resp. obch. z. Ustanovení se podobají tím, že zisk/ztráta na část připadající komplementářům a část připadající komanditistům a dále mezi komplementáři rovným dílem a mezi komanditisty podle výše splacených vkladů. V případě, že komanditista v LP překročí svoje pravomoci a nepovoleně zasáhne do řízení, vzniká mu stejná odpovědnost jako komplementáři. Uzavře-li český komanditista smlouvu bez zmocnění, odpovídá také stejně jako komplementář. Česká úprava je však flexibilnější v tom, komanditista může vystupovat v právních vztazích s třetími osobami, máli k tomu potřebné zmocnění. Způsob hlasování si mohou partneři mezi sebou dohodnout ve smlouvě o LP (popř. v certifikátu) a ve společenské smlouvě k. s. Základní podmínkou je, že hlasovací práva komplementářů a komanditistů musí být rozdílná. Při hlasováni jsou oprávněni hlasovat o záležitostech týkajících se obchodního vedení také pouze komplementáři, v ostatních případech i komanditisté. Komanditisté v obou právních řádech mají také právo na informace od komplementářů, týkajících se obchodního vedení. Povinnost loajality a péče o zájmy LP a zákaz konkurence v k. s. se týká analogicky pouze komplementářů. Tyto povinnosti lze se souhlasem ostatních partnerů ve společenské smlouvě modifikovat. Zrušení a zánik LP a k. s. by měla upravovat společenská smlouva. Důvodem bývá jak vystoupení komplementáře, tak i komanditisty. LP podává certifikát o zrušení k domácímu secretary of state. Jestliže v české společnosti nezůstal žádný komanditista, dává obchodní zákoník zbylým komplementářům možnost dohodnout se na přeměně obchodní společnosti ve veřejnou obchodní společnost bez likvidace.

(iii) Limited Liability Limited Partnership Forma obchodní společnosti podobná LLLP v českém právu neexistuje. Je to typ partnership, který sed o češtiny překládá jako komanditní společnost s ručením omezeným. Blíží se ještě více ke kapitálovým společnostem, kde všechny typy partnerů, komplementáři i 69

komanditisté, ručí pouze do výše svého vkladu, což je vhodné zejména pro akciové společnosti v pozici general partner.

(iv) Celkovým srovnáním dochází autorka k závěru, že americká právní úprava osobních společností se liší především v administrativním postupu, kdy český podnikatel stále ještě musí splňovat velké množství formalit, než může začít podnikat. Americký certifikát o existenci GP či LP má notifikační funkci pro veřejnost a podnikání vzniká ihned. V ČR podnikatel musí se začátkem podnikání sečkat, než obdrží povolení shora. Na druhou stranu jsou poplatky za podání návrhu na zápis do obchodního rejstříku nižší než poplatky u delawarského Secretary of State. Obě úpravy se snaží poskytnout společníkům co největší smluvní volnost. Delaware jde ještě dál, když umožňuje stranám dohodnout si ve společenské smlouvě odškodnění pro společníky, kteří odpovídají neomezeně. Zároveň upravuje LLLP, který zbavuje komplementáře osobní odpovědnosti. Stává se tak velmi flexibilní pro jakýkoli druh podnikání. Třetím významným rozdílem je vysoká důvěra v jurisdikci delawarského soudu, který si volí i cizí partnerships pro řešení svých sporů.

70

Seznam použité literatury [1]

CHEESEMAN, Henry R., Business Law, Prentice Hall, Inc., New Persey, USA, 1992

[2]

BOHÁČEK, Martin, doc. JUDr., CSc., Základy anglo-amerického obchodního práva, Srovnávací právo II, Oekonomia, Praha 2003

[3]

BOHÁČEK, Martin, doc. JUDr., CSc., Základy amerického obchodního práva, Linde Praha a.s., Praha 2007

[4]

http://delcode.delaware.gov/title6/c015/index.shtml, DELAWARE REVISED UNIFORM PARTNERSHIP ACT, přístup 17.09.2008

[5]

Obchodní zákoník č. 513/1991 Sb.

[6]

Občanský zákoník č. 40/1964 Sb.

[7]

http://www.nixonpeabody.com/publications_detail3.asp?ID=1673, Přístup 18.11.2008.

[8]

http://www.ftb.ca.gov/businesses/bus_structures/LLLpartner.shtml, Přístup 17.11.2008.

[9]

http://www.sagit.cz/pages/lexikonheslatxt.asp?cd=152&typ=r&levelid= OB_074.HTM, Přístup 17.11. 2008

[10]

http://www.czech.cz/cz/ekonomika-podnikani-veda/podnikani/formypodnikani/komanditni-spolecnost/, Přístup 17.11. 2008.

[11]

http://www.sos.ca.gov/business/lp/forms/lp-1.pdf, Přístup 30.11.2008.

[12]

http://tisk.juristic.cz/61807/tisk/old, Zákon o konkurzu a vyrovnání č. 105/2000 Sb., novela zákona č. 328/1991 Sb., o konkurzu a vyrovnání Přístup 21.10.2008.

[13]

http://insolvencni-zakon.justice.cz/obecne-info-prevence-upadku/zpusoby-reseniupadku.html, Přístup 21.10.2008.

[14]

http://www.abiworld.org/AM/Template.cfm?Section=Working_Group_Proposals& Template=/CM/ContentDisplay.cfm&ContentID=36476, Přístup 28.9.2008.

[15]

http://www.cfacap.com/documents/estoppel-certificate.pdf, Přístup 17.09.2008.

[16]

http://www.fictitiousbusinessstatements.com/venturacounty.pdf, Přístup 09.09.2008.

[17]

http://www.smallbusinessnotes.com/operating/legal/samplepartnership.html, Přístup 10.09.2008.

[18]

http://library.findlaw.com/2004/May/19/133435.html, Přístup 18.11.2008.

[19]

The Limited Partnership, The Yale Law Journal, Vol. 45, No. 5 (Mar., 1936), http://www.jstor.org/stable/792113.

71

[20]

Duties of Care under the Revised Uniform Partnership Act Author(s): Gerard C. Martin Source: The University of Chicago Law Review, Vol. 65, No. 4 (Autumn, 1998), pp. 1307-1331, The University of Chicago Law Review, http://www.jstor.org/stable/1600265.

[21]

Partnership. Uniform Limited Partnership Act. Liability as a General Partner for NonCompliance with Statutory Provision Source: Harvard Law Review, Vol. 36, No. 8 (Jun., 1923), p. 1035 Published by: The Harvard Law Review Association. http://www.jstor.org/stable/1329711

[22]

http://corp.delaware.gov/whydelaware/whycorporations_web.pdf, Přistup 30.11. 2008.

[23]

http://books.google.cz/books?id=rOWBHLkWfAQC&pg=PA38&lpg=PA38&dq= ULPA+Delaware&source=bl&ots=XqSEkz0TRr&sig=oY8MWihk96xnV1PS95JCpxnSpc&hl=cs&sa=X&oi=book_result&resnum=4&ct=result#PPT28,M1, Přístup 1.12.2008.

[24]

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=263&invol=553, Přístup 1.12.2008.

[25]

http://books.google.cz/books?id=6lItmv3ffsC&pg=PA71&dq=UPA+Delaware&lr=&ei=qXI2SeDaFYTOlQTVvuTLBQ#PPA 67,M1, Přístup 3.12.2008.

[26]

http://books.google.cz/books?id=ltyUsq9Nn7sC&pg=PT630&dq=UPA+ Delaware&lr=&ei=qXI2SeDaFYTOlQTVvuTLBQ#PPT607,M1, Přístup 3.12.2008.

72

KNIHOVNA VŠE Centrum informačních a knihovnických služeb ZÁZNAM O DIPLOMOVÉ PRÁCI AUTOR

Bc. Marie SIEGLOVÁ

NÁZEV DP

0sobní společnosti v americkém právu

FAKULTA

Mezinárodních vztahů

OBOR

Komerční právo

ROK OBHAJOBY

2009

POČET STRAN

75

POČET PŘÍLOH

5

VEDOUCÍ DP

doc. JUDr. Martin BOHÁČEK, CSc.

ANOTACE

Tato diplomová práce se zabývá srovnáním amerických podnikatelských útvarů, které jsou nejblíže českému typu osobních společností, a to ve státě Delaware. Na úvod je popsána existující struktura rozdělení, a za ní následuje podrobný rozbor 3 hlavních představitelů společností osobního typu: general partnership, limited partnership a limited liability limited partnership. U každého útvaru je popsán postup při vzniku a zániku partnership a práva a povinnosti partnerů. Delawarská zákonná ustanovení jsou v každé části porovnávána s českými předpisy.

KLÍČOVÁ SLOVA

Osobní společnost, general partnership, limited partnership,limited liability limited partnership, veřejná obchodní společnost, komanditní společnost, Delaware Revised Uniform Partnership Act, Delaware Revised Uniform Limited Partnership Act

MÍSTO ULOŽENÍ

SIGNATURA

73