Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo Katedra trestního práva
Diplomová práce
Vybrané aspekty trestné činnosti na realitním trhu
Pavel Kotlán
Akademický rok 2015/2016
Čestné prohlášení
Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Vybrané aspekty trestné činnosti na realitním trhu zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.
2
Anotace Diplomová práce se zabývá identifikací trestných činů, které jsou spáchány v rámci podnikání na realitním trhu, a postihnutím specifických rysů této trestné činnosti. Jádro práce spočívá ve vymezení útoků realitních makléřů a jiných osob na majetek spotřebitelů, tj. zejména na nemovitosti, kupní ceny či provize za zprostředkování. Nezbytnou součástí je i kazuistika, která ilustruje způsoby páchání a specifičnost této trestné činnosti. Výsledkem pojednání jsou pak návrhy de lege ferenda a de lege interpretata, které by umožnily zvýšit účinnost trestního postihu. Abstrakt My thesis is concerned with identification of the crimes which are committed in framework of enterprise on real estate market and with description of specific features of this criminality. The core of work lies in definition of crimes of real estate agents against property of consumers (i. e. immovables, purchase price, and brokerage). Suitable part of work is case interpretations what illustrative „modus operandi“ and specificity of these crimes. The results of the treatise are de lege ferenda and de lege interpretata proposals. These proposals make punishment of crimes on real estate market more effective possible. Klíčová slova realitní makléř, trestný čin, podvod, zpronevěra, nemovitost, pachatel Keywords real estate agent, crime, fraud, embezzlement, immovable property, offender
3
OBSAH
ÚVOD ....................................................................................................................................................... 5 1. ZÁKLADNÍ VÝCHODISKA PRÁCE ...................................................................................................... 7 1.1. Použité metody a prameny ........................................................................................................ 7 1.2. Vymezení trestného činu ............................................................................................................ 8 2. PRÁVNÍ ÚPRAVA TÝKAJÍCÍ SE REALITNÍ ČINNOSTI .................................................................... 13 2.1. Právní předpisy vztahující se k realitnímu podnikání ........................................................... 13 2.2. Právní úprava věcí nemovitých a převod vlastnického práva k nim .................................... 17 2.3. Vybrané instituty soukromého práva ..................................................................................... 19 2.4. Postih v oblasti správního práva ............................................................................................. 24 3. CHARAKTERISTIKA TRESTNÉ ČINNOSTI NA REALITNÍM TRHU ............................................... 27 3.1. Dotčené trestné činy ................................................................................................................. 27 3.1.1. Podvod (§ 209 TZ) ............................................................................................................... 29 3.1.2. Zpronevěra (§ 206 TZ) ........................................................................................................ 34 3.1.3. Další trestné činy ................................................................................................................. 38 3.2. Typologie pachatelů.................................................................................................................. 39 3.3. Předmět útoku .......................................................................................................................... 45 3.3.1. Nemovitost .......................................................................................................................... 46 3.3.2. Kupní cena ........................................................................................................................... 49 3.3.3. Provize ................................................................................................................................. 56 3.3.4. Ostatní ................................................................................................................................. 61 4. ÚVAHY DE LEGE FERENDA A DE LEGE INTERPRETATA ............................................................. 63 ZÁVĚR ................................................................................................................................................... 66 POUŽITÉ PRAMENY A LITERATURA ................................................................................................. 68
4
ÚVOD
V rámci svého zaměstnání, jako vyšetřovatel hospodářské kriminality jsem se zabýval mnoha případy trestné činnosti realitních makléřů. Rozhodl jsem se proto propojit zkušenosti z vyšetřování s teorií a popsat do značné míry specifickou oblast ekonomické kriminality. Jakýmsi „spojovacím mostem“ mezi teoretickými úvahami a praxí by měly být případové studie, které tuto specifičnost ilustrují. Kazuistika by měla nejen předestřít variabilitu trestné činnosti, ale zároveň vystihovat určité trendy při jejím páchání. Analýza uvedeného segmentu
trestné
činnosti
nebude
přirozeně
samoúčelnou, nýbrž směřuje k určitému cíli. Tím by měla být identifikace trestných činů, které negativně ovlivňují realitní trh, stanovení typických způsobů spáchání trestného činu a z toho rezultující návrhy de lege ferenda – a to, jak v oblasti trestní, tak i ve vztahu k právním předpisům souvisejících právních oblastí. Pokud se jedná o věcný rozsah práce, nutno uvést, že bude zaměřena na trestnou činnost realitních zprostředkovatelů (nebo i těch, kteří zprostředkování předstírají), tj. podnikatelů, kteří (primárně) obchodují s nemovitostmi.1 Zdaleka nejvýznamnější část jejich aktivit (s trestněprávním dopadem) se týká nabízení prodeje nemovitostí; pouze ojediněle pronájmu nebo výměny bytů.2 Vzhledem k tomu, že jde o protiprávní činnost související s podnikáním, spadá práce svým rozsahem do oblasti hospodářské kriminality.3 K tomu nutno podotknout, že nebude analyzována činnost osob, které poskytují nebankovní půjčky – byť je V tomto kontextu se vlastně bude jednat o soukromoprávní vztah podnikatel – spotřebitel. To přirozeně souvisí s výší potenciálního obohacení, kterého lze nezákonným jednáním dosáhnout. 3 Různorodé náhledy na nejednoznačný pojem hospodářská kriminalita jsou shrnuty v: FRYŠTÁK, Marek. Hospodářská kriminalita z pohledu teorie a praxe. Vyd. 1. Ostrava: Key Publishing, 2007, s. 7-9. Pro účely této práce postačí konstatování, že se jedná o trestněprávní aktivitu fyzických nebo právnických osob související s podnikáním. 5 1 2
častokrát jejich jednání vedeno záměrem nelegálně získat nemovitost.4 Jedná se o podobný segment pachatelů i způsoby provedení (možná také v důsledku obdobně „pokulhávající“ právní regulace), avšak zohledněním v diplomové práci by se neúměrně zvětšil její rozsah. Bývá zvykem práci z trestního práva hmotného týkající se popisu určité trestné činnosti strukturovat podle jednotlivých zákonných znaků (subjekt, subjektivní stránka, objekt a objektivní stránka). Takový přístup však neshledávám – minimálně v této práci – za příliš přínosný, neboť stěží může poodhalit specifičnost zkoumané problematiky.5 Zvolil jsem proto řešení jiné. Nejdříve bude charakterizováno širší právní prostředí, ve kterém se realitní trestná činnost realizuje – tj. zejména právní předpisy upravující podnikání, jednání a odpovědnost v soukromoprávní oblasti6 a správní delikty, a adekvátně (tj. ve vztahu k tématu) rozebrány trestné činy, jež mohou jednání realitních makléřů postihnout. Vymezení těchto trestných činů a správný rozbor problematických
znaků
skutkové
podstaty
jsou
nutným
předpokladem
následujících náhledů na trestnou činnost – tj. prostřednictvím typologie pachatelů a předmětu útoku. Právě osa trestný čin – osoba pachatele – předmět útoku totiž po mém soudu nejlépe ilustruje zaměření a rozmanitost trestné činnosti na realitním trhu. Tento způsob by mohl naplnit shora uvedený cíl a umožnit přiléhavě koncipovat návrhy de lege ferenda.
Blíže o tom viz KOTLÁN, Pavel. Trestná činnost a „oslabený“ spotřebitel. Brno 2014. Práce do Studentské vědecké odborné činnosti. Akademický rok 2013/2014, Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně. 5 Nutno však podotknout, že analýza určitých zvláštností znaků skutkové podstaty se přirozeně v práci objeví. 6 Zásadní vliv na právní vztahy má rekodifikace soukromého práva, kterou - s účinností od 1. 1. 2014 - byl mj. realizován nový občanský zákoník (zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, dále OZ), zrušen obchodní zákoník a zaveden zákon č. 90/2012 Sb., zákon o korporacích (dále ZOK). 6 4
1. ZÁKLADNÍ VÝCHODISKA PRÁCE
Považuji za nutné předestřít určitá východiska, která budou pro práci určující. V podstatě by se dalo hovořit o třech okruzích, jež jsou vzájemně provázané: metodologický přístup, literatura a prameny a – vzhledem k tomu, že jádro práce spočívá v analýze skutkových podstat trestných činů – definiční vymezení trestného činu.
1.1. Použité metody a prameny
Jednoznačný náhled, jak korektně interpretovat právo, neexistuje. V zásadě se střetávají dvě protichůdné koncepce. První preferuje jazykově-systematický výklad a „standardní“ metody, druhá vychází ze smyslu zákona.7 Metodologicky se opírám o druhý náhled, který je založen především na výkladu axiologickém (vycházejícím z teze o hodnotové bezrozpornosti) a formálně systematickém (tedy zejména zařazení trestního práva do kontextu právního řádu).8 Naopak jen velmi omezeně a obezřetně lze v tomto metodologickém pojetí užít argumenty subjektivně historického výkladu (především důvodové zprávy k zákonu), a to zásadně jen po zohlednění zásady „in dubio mitius“. Vymezení metodologie je určující pro přístup k pramenům a literatuře. Není pochyb o tom, že výklad problematiky se musí odvíjet od platného znění právních předpisů. V případě judikatury však není situace tak jednoznačná. Mám za to, že právní systém netvoří jen právní předpisy, ale i jejich interpretace
Viz formule „cessante retione legis cessat lex ipsa“ (odpadne-li účel zákona, odpadne i zákon sám). Blíže viz WINTR, Jan. Metody a zásady interpretace práva. Praha: Auditorium, 2013, s. 14. 8 V podstatě se ztotožňuji s pojetím Filipa Melzera – viz MELZER, Filip. Metodologie nalézání práva: úvod do právní argumentace. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2011. 7 7
v podobě judikatury (a právní principy).9 Rozhodnutí nejvyšších soudů tak považuji za precedent v širším slova smyslu, tj. jako argumentačně závazné.10 Pokud tedy určitou otázku judikatura řeší, pokusím se takový názor kriticky zhodnotit, a v případě závažnějšího argumentu (v duchu prezentované metodologie), zaujmout výklad odlišný. Přirozeně nelze opominout odbornou literaturu, která umožňuje se v tématu orientovat. Odborné práce zaměřené na realitní trestnou činnost jsem nedohledal, takže hlavním zdrojem podnětných informací byly publikace a komentáře k trestným činům hospodářské kriminality11 nebo k trestnímu zákoníku
jako
nejvýznamnější
celku. a
K tomu
nejobsáhlejší
bych
poznamenal,
komentáře
že
k trestním
pravděpodobně předpisům
od
nakladatelství C.H. Beck je třeba brát s velkou rezervou, neboť jako celek jsou nekonzistentní a názory/závěry v různých částech komentáře si vzájemně odporují.12 Určitým vodítkem při výkladu byly i různé publikace a články reflektující problém, který se s obsahem diplomové práce částečně překrývá. Specifikum práce shledávám ve využití kazuistiky, která zejména v subkapitole 3.3. pomáhá identifikovat typické způsoby spáchání trestného činu.
1.2. Vymezení trestného činu
Shora uvedený metodologický přístup a z toho vyplývající způsob nakládání s právními předpisy a judikaturou je předpokladem pro korektní vymezení K tomu viz Kühn, s. 20. Takové vnímání právních principů a judikatury je ostatně jen nutný důsledek teleologického přístupu. 10 Viz KÜHN, Zdeněk. Aplikace práva ve složitých případech: k úloze právních principů v judikatuře. Vyd. 1. Praha: Karolinum, 2002, zejména s. 268-76. 11 Vyzdvihl bych starší publikace: ŠÁMAL, Pavel. Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2001 a TERYNGEL, Jiří. Podnikání, hospodářské a majetkové trestné činy. Praha: Prospektrum, 1991. 12 S trochou nadsázky lze říct, že se jedná o jakousi volnou sbírku judikátů. 8 9
trestného činu. Jeho definice, a přirozeně i základ trestní odpovědnosti primárně spočívá v určení znaků skutkové podstaty trestného činu. Ta je tvořena subjektem (pachatelem), subjektivní stránkou (zaviněním), objektem (chráněným zájmem), a objektivní stránkou. Byť – jak bylo řečeno v úvodu – není práce založena na mechanickém komentování jednotlivých znaků, je nutné alespoň stručně – ve vztahu k tématu práce - tyto znaky charakterizovat. Subjektem trestného činu může být pouze osoba nadaná deliktní svéprávností, tj. nejméně ve věku 15 let (§ 25 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále TZ)), a příčetná – tj. osoba ovládající a rozpoznávající, co činí (§ 26 TZ). V dotčených trestných činech je převážně subjekt obecný, avšak u některých trestných činů je vyžadována speciální způsobilost/postavení. Hovoříme pak o speciálním subjektu.13 To je záležitost např. tzv. selftradingu (§ 255 odst. 2 TZ), kde se musí jednat o osobu účastnou na podnikání dvou či více podnikatelů, nebo trestného činu zvýhodnění věřitele (§ 223 TZ) – viz dikce „kdo jako dlužník“. Na osobu, která se podílí na trestném činu, lze nahlížet i mnoha jinými způsoby. Především je zde zákonné dělení na (spolu)pachatele (§ 22 a § 23 TZ) a účastníka (§ 24 TZ), případně je možné zmínit účast na organizované skupině (§ 361 TZ) a různé formy trestné součinnosti (§§ 364-368 TZ). Při vědomí této zákonné charakteristiky subjektu jsem pak vytvořil diferenciaci odlišnou, která vychází z faktu, že sledovaná problematika je záležitostí hospodářské kriminality. To bude předmětem rozboru v subkapitole 3.2. 14 Objektem je myšlena hodnota, kterou trestní právo chrání. Primárně napadeným chráněným zájmem je u realitní trestné činnosti majetek, kterým dle U ekonomické kriminality k tomu blíže viz ŠÁMAL, 2001, s. 67 a násl. Z ust. § 22 TZ lze dovodit dělení pachatele na přímého a nepřímého (tj. toho, který ke spáchání trestného činu využil/zneužil jiné osoby). V kontextu práce by bylo možné o nepřímém pachateli uvažovat především v situaci, kdy živý nástroj jedná v omylu. Je to však „nepřímost“ spíše jen zdánlivá (viz zejména výklad v subkapitole 3.2., který se týká „Bílého koně“ a „Bílého pěšce“). 9 13 14
občanského zákoníku (č. 89/2012 Sb., dále OZ) nutno rozumět „vše, co osobě patří“.15 Sekundárně dochází v určitých případech i k zásahu do hospodářských vztahů (zájem na řádném vedení účetnictví, konkurence v podnikání apod.). U některých trestných činů je znakem skutkové podstaty předmět útoku (např. „cizí věc“ u trestného činu zpronevěry). Především však individualizuje a konkretizuje trestněprávní skutek,16 čímž se může stát východiskem při klasifikaci trestněprávního jednání. Právě proto byl předmětu útoku zvolen jako jeden z faktorů, který by měl poodhalit specifika sledované trestné činnosti (viz subkapitola 3.3.). Zavinění pachatele, které vyjadřuje psychický vztah ke spáchanému skutku, lze rozdělit na formu úmyslnou (§ 15 TZ) a nedbalostní (§ 16 TZ). Realitní trestnou činností dotčené trestné činy převážně vyžadují zavinění úmyslné; výjimkou je snad jen porušení povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti (§ 221 TZ). Jednání pachatele, způsobený následek a příčinná souvislost (kauzální nexus) mezi nimi charakterizuje objektivní stránku trestného činu (či samozřejmě i jakéhokoliv jiného deliktu). V podstatě se jedná o zákonné vymezení dané skutkové podstaty ve zvláštní části trestního zákoníku. Problematické pojmy dotčených objektivních stránek budou diskutovány v rámci jednotlivých skutkových podstat v subkapitole 3.1.
Nejspornějším bodem v pojetí trestní odpovědnosti je v současnosti kodifikace subsidiarity trestní represe. Trestní zákoník spočívá podle slov svých faktických tvůrců i dominující odborné skupiny působící na Nejvyšším soudu –
Pod tento pojem zahrnuje důvodová zpráva k občanskému zákoníku „souhrn věcí, práv a jiných majetkových hodnot“. Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., komentář k § 495. 16 K tomu viz JELÍNEK, Jiří. Trestní právo hmotné: obecná část, zvláštní část. 1. vyd. Praha: Leges, [2009], s. 157-158. 10 15
což je v zásadě obdobný okruh právníků kolem prof. Šámala – na formálním pojetí trestného činu. Z toho údajně vyplývá, že (hmotněprávní) subsidiarita trestní represe – jako vyjádření společenské škodlivosti skutku a pojetí ultima ratio (tj. materiální stránky) – není zákonným znakem trestného činu.17 Názory této – řekněme „oficiální linie“ ovšem trpí určitými metodologickými nedostatky, pro které nelze jejich závěry přijmout. Nejzávažnější z nich se koncentrují kolem nejasného vymezení pojmů „zásada“ a „právní norma“ a formálně logicky nesprávného výkladu ust. § 12 odst. 2 TZ. 18 Na jedné straně oficiální linie tvrdí, že subsidiarita v ust. § 12 odst. 2 TZ je interpretační pravidlo (tedy nepochybně zásada, jejímž prostřednictvím je třeba nazírat na naplnění zákonných znaků skutkové podstaty );19 na straně druhé však subsidiaritu považuje za (materiální) korektiv k tomu, aby se neuplatnila trestní odpovědnost (tedy víceméně prvek normující).20 Toto zmatené pojímaní pojmů pak vrcholí v metodologicky nekorektním tvrzení, že „v případě kolize právní normy s uplatňovanou zásadou subsidiarity trestní represe se na základě procesu poměřování tato norma nepoužije“.21 V návaznosti na to pak oficiální linie ke kodifikované subsidiaritě (ve znění: Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu“) uvádí, že trestní odpovědnost se neuplatní v případě, který „neodpovídá nejméně závažným, běžně se vyskytujícím případům takového trestného činu, popř. navíc k jeho postihu postačí uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu“. Chybně je tak Viz Stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012 a Důvodová zpráva k zákonu č. 40/2009 Sb, komentář k § 12. 18 Detailnější rozbor, z něhož zde budu vycházet je předmětem mé práce KOTLÁN, Pavel. Hmotněprávní subsidiarita trestní represe a její aplikace na ekonomickou kriminalitu. Brno 2016. 25 s. Práce do Studentské vědecké odborné činnosti Akademický rok 2015/2016, Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně. 19 Stanovisko NS ČR, sp. zn. Tpjn 301/2012. 20 Tamtéž 21 Tamtéž. Obecně přijímaná a metodologicky korektní argumentace však vychází z teze, že poměřovat lze toliko principy/zásady nikoliv právní normy, které se oproti zásadám aplikují způsobem „buď anebo“. Viz např. MELZER, s. 60-69. 11 17
interpretováno, že škodlivost jednání je nutnou podmínkou trestnosti. Formálně logický vztah mezi ne tak výraznou společenskou škodlivostí a uspokojivým uplatněním odpovědnosti netrestní (tj. užitím trestního práva jako ultima ratio) je však v ust. § 12 odst. 2 konjunkcí, tedy obě podmínky trestní odpovědnosti musí být splněny kumulativně (nikoliv tedy: škodlivost „popř. navíc“ ultima ratio). Správná interpretace dotčeného ustanovení tak musí vycházet z předpokladu, že i za společensky škodlivý čin lze nevyvodit trestní odpovědnost - pokud postačí odpovědnost netrestní. Domnívám se, že ust. § 12 odst. 2 TZ lze interpretovat jedině tak, že vyjádřená subsidiarita je právní normou a také definičním znakem trestného činu.22 Lze totiž vcelku snadno identifikovat, který skutek – byť jsou zdánlivě naplněny znaky skutkové podstaty, nevykazuje u některého z těchto znaků určitou
společenskou
škodlivost,23
sankcionovaný/sankcionovatelný
jiným
nebo
který
právním
čin
je
odvětvím.24
dostatečně Společenská
škodlivost a ultima ratio v ust. § 12 odst. 2 TZ tak normuje pravidlo chování. To, že je ona materiálnost, která vyjadřuje pojem společenské škodlivosti/závažnosti, nezbytným definičním znakem trestného činu – co by nejzávažnější formy deliktu, lze dovozovat i z celého systému a systematiky vnitrostátního práva a práva mezinárodního.25 Nutno odmítnout i zcela opačný názor na toto ustanovení, který tvrdí, že zásada subsidiarity trestní represe pouze „určuje rozsah kriminalizace trestním zákoníkem“ (Trestní zákoník a trestní řád: průvodce trestněprávními předpisy a judikaturou. Praha: Linde, 2010, s. 33), neboť nemá oporu v dikci zákona a je v rozporu se zásadou racionálního zákonodárce (blíže viz WINTR, s. 123-167). 23 Např. v dalším textu diskutované podezření z trestného činu podvodu dle § 209 TZ ve vztahu k údaji, který je snadno zjistitelný z katastru nemovitostí; nebo podezření z trestného činu zpronevěry dle § 206 TZ společníka obchodní společnosti, který drží 100% obchodní podíl. 24 Např. trestání právnické osoby v případě, kdy jsou splněna kritéria pro nucenou likvidaci prostřednictvím postupu příslušného krajského soudu (např. ve smyslu ust. § 172 OZ nebo ust. § 93 ZOK). 25 Přestupkem je dle § 2 odst. 1 zákona č. 200/1990 Sb., přestupkový zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále přestupkový zákon) jednání, které „porušuje nebo ohrožuje zájem společnosti“, což je nepochybně pouze skutek, který je v určité míře škodlivý. Je-li tedy definičním znakem méně škodlivého skutku škodlivost, stěží může absentovat jako zákonný znak deliktu 12 22
2. PRÁVNÍ ÚPRAVA TÝKAJÍCÍ SE REALITNÍ ČINNOSTI
Tuto kapitolu považuji za nezbytný úvod k vlastnímu výkladu o trestné činnosti na realitním trhu. Pouze v návaznosti na příslušné soukromoprávní instituty a předpisy veřejnoprávní vztahující se k realitnímu podnikání lze totiž korektně vymezit trestněprávní rozsah. Nelze však detailněji charakterizovat tak rozsáhlou materii. Proto byly vybrány pouze určité právní problémy, které se týkají jednání realitních makléřů s potenciálním trestněprávním dopadem.26
2.1. Právní předpisy vztahující se k realitnímu podnikání
Realitní činnost jako aktivitu podnikatelskou nutno pojímat ve dvou rovinách: jako předmět podnikání s určitým obsahem a z pohledu odpovědnosti vůči klientovi/spotřebiteli, případně jiné osobě. První rovinu charakterizuje obecně vymezení podnikatele – tj. osoby vykonávající činnost na vlastní odpovědnost a účet (§ 420 a násl. OZ), a živnostenské předpisy, zejména zákon č. 130/2008 Sb., živnostenský zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále živnostenský zákon). V příloze 4 živnostenského závažnějšího. Pokud odhlédneme od systematiky trestných činů a přestupků a naopak zohledníme hierarchicky vyšší právní sílu Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (Sdělení Federálního ministra zahraničních věcí č. 209/1992 Sb. o Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod ve znění protokolů č. 3, 5 a 8; dále Úmluva) a závaznost judikatury Evropského soudu pro lidská práva je zřejmé, že práva a jejich ochrana se v případě deliktů odvíjí rovněž od jejich škodlivosti/závažnosti. Proto na jedné straně není rozhodující, zda se jedná o přestupek nebo trestný čin – viz kategorie „trestní obvinění“ (čl. 6 bod 1. Úmluvy), a naopak vyšší standard ochrany je poskytován proti deliktům závažnějším (viz nutnost existence opravného prostředku u závažnějších trestných činů – čl. 2 Protokolu č. 7 Úmluvy) a těm, kterými byla způsobena „podstatná újma“ – viz čl. 35 bod 3. písm. b) Úmluvy). 26 Opět připomínám, že pojímání mnoha otázek je v důsledku rekodifikace soukromého práva před a po 1. 1. 2014 výrazně odlišné. Výklad k tomuto problému je obsažen např. v: PÚRY, František: Vliv nové úpravy soukromého práva v České republice na postih hospodářské kriminality. In: FRYŠTÁK, Marek a Eva ŽATECKÁ. Nové jevy v hospodářské kriminalitě: juristický, kriminalistický a kriminologický pohled : sborník příspěvků z konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2014, s. 175-187. 13
zákona je uvedena „Realitní činnost, správa a údržba nemovitostí“ jako živnost volná, což znamená, že k jejímu provozování postačí splnit všeobecné podmínky podnikání (svéprávnost a bezúhonnost – viz ust. § 6 a § 25 živnostenského zákona). Jiné zákonné požadavky na výkon činnost realitního makléře kladeny nejsou. Nedostatečná právní úprava týkající se realitní činnosti nemá ve střední a západní Evropě obdoby,27 a rovněž není v souladu s historickým vývojem.28 Realitní makléř není de facto limitován žádným z prostředků regulace a kontroly, který se uplatňuje v jiných zemích – tj. např. požadavek na určité vzdělání či praxi, vedení finančních prostředků klientů na odděleném účtu či zákonné pojištění odpovědnosti. To se stalo předmětem dlouhodobé kritiky ze strany spotřebitelů i realitních makléřů. Výsledkem je příprava zákona o realitním zprostředkování.29 Neexistuje rovněž žádná profesní organizace, která by na základě principu povinného členství regulovala činnost makléřů. Ovšem je na místě zmínit, že činnost vyvíjí několik spolků sdružujících realitní makléře a kanceláře, jež se o jakási pravidla snaží. Nejvýznamnější z nich je Asociace realitních kanceláří, která působí na realitním trhu od roku 1991 a sdružuje cca 300 realitních kanceláří.30 Oproti ostatním obdobným spolkům (např. Realitní komoře ČR31) klade Asociace realitních kanceláří na členství určité požadavky – např. doložení dokladů o nejméně třech realizovaných realitních obchodech, Osvědčení o absolvování kurzu pořádaném Asociací či pojistnou smlouvu na rizika související s realitní To jednoznačně vyplývá ze srovnání, které bylo učiněno v rámci věcného záměru plánovaného zákona o realitním zprostředkování – viz Věcný záměr zákona o realitním zprostředkování, č.j. 12415/2015-31 [online]. Tento věcný záměr byl schválen vládou dne 18. 1. 2016. 28 V 1. ČSR upravoval realitní podnikatelskou činnost zejména živnostenský řád (vydán císařským patentem č. 227/1859 ř.z. a dále pak novelizován) ve spojení se zákonem č. 203/1925 Sb. Požadavek na odbornou způsobilost pak v návaznosti na tento zákon upravovalo vládní nařízení č. 71/1926 Sb. Historie právní úpravy realitní činnosti (bez autora) [online]. 29 V rámci věcného záměru se uvažuje o požadavcích na vzdělání, odbornou praxi, pojištění odpovědnosti, finanční záruky, vedení oddělených účtů k deponování finančních prostředků klientů, definování obsahu realitní zprostředkovatelské smlouvy apod. 30 Viz informace z webových stránek http://www.arkcr.cz. 31 Viz informace z webových stránek http://www.realitnikomora.cz. 14 27
činností.32 Z uvedeného je patrné, že poskytování realitních služeb má kolísavou kvalitu a poskytuje tak velký prostor pro páchání trestné činnosti.
Pokud se týká samotného způsobu podnikání na realitním trhu, tak realitní makléř může svou aktivitu vykonávat jako osoba samostatně výdělečně činná nebo v rámci obchodní společnosti (jako zaměstnanec nebo jako statutární orgán). Bez ohledu na tuto platformu jsou pro něj určující povinnosti stanovené OZ, jejichž porušení zakládá nárok na náhradu škody (ve prospěch spotřebitele). Jako zásadní je v této souvislosti nutné zmínit ust. § 5 odst. 1 OZ, z něhož vyplývá, že přihlásí-li se někdo k určitému povolání (např. jako realitní makléř), je odpovědný za neodborné jednání. V návaznosti na to pak ust. § 2912 odst. 2 OZ formuluje povinnost škůdce nahradit škodu za neuplatnění „zvláštní znalosti, dovednosti nebo pečlivosti“, k níž se smluvně (tj. např. zprostředkovatelskou smlouvou) zavázal. Realizuje-li realitní makléř podnikatelskou aktivitu na bázi obchodní společnosti, dopadají na něj ustanovení OZ týkající se orgánů právnických osob (§§ 151-160 OZ) a jiných osob za ní jednajících (§§ 161-167 OZ). V návaznosti na to resp. ve vztahu speciality jsou pak orgány společnosti upraveny v ZOK (obecně v ust. §§ 44-70 ZOK a dále pak speciálně u jednotlivých forem společnosti). Pro pochopení trestněprávní odpovědnosti je klíčová výslovná specifikace odpovědnosti statutárního orgánu právnické osoby za jednání s péčí řádného hospodáře (§ 159 OZ), která v sobě zahrnuje povinnost jednat „s potřebnými znalostmi a pečlivostí“33 a „s nezbytnou loajalitou“.34 V rámci ZOK je odpovědnost
Viz http://www.arkcr.cz. Tím je myšlena povinnost jednat za použití rozumně dostupných informací – tj. dostupných bez zvláštních překážek. BORSÍK, Daniel: Péče řádného hospodáře a pravidlo podnikatelského úsudku bez legend. Obchodněprávní revue: odborný recenzovaný časopis pro obchodní právo a právo finančních trhů. Praha: C.H. Beck, 2015, č. 7-8, s. 199-200. 15 32 33
orgánu obchodní společnosti dále specifikována především v ustanovení o pravidlu tzv. podnikatelského úsudku (business judgement rule), tedy platí, že „při posouzení, zda člen orgánu jednal s péčí řádného hospodáře, se vždy přihlédne k péči, kterou by v obdobné situaci vynaložila jiná rozumně pečlivá osoba…“ (§ 52 odst. 1 ZOK). Přitom – což může být významné pro trestní stránku věci – odpovědnost statutárního orgánu za pečlivé jednání není ovlivněna ani pokynem nejvyššího orgánu společnosti (§ 51 odst. 2 ZOK). Poslední prvek odpovědnosti orgánu společnosti, který bych zmínil, je odpovědnost za tzv. wrongfultrading, tj. za nikoli pečlivé jednání statutárního orgánu společnosti v době jejího (hrozícího) úpadku. Jeho důsledkem může být pro statutární orgán ručitelský závazek (§ 68 ZOK). Je-li realitní makléř v zaměstnaneckém poměru, je pro jeho jednání určující i zákoník práce (č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů). V pracovněprávním vztahu zastupují zaměstnanci společnost „v rozsahu obvyklém vzhledem k jejich zařazení nebo funkci“ (§ 166 odst. 1 OZ). Z toho je zřejmá jednoznačná odpovědnost realitní společnosti vůči klientovi. Pokud se týká odpovědnosti samotného makléře vůči společnosti, tak ta se primárně odvíjí od jeho práv a povinností vůči zaměstnavateli ve smyslu ust. §§ 250-264 zákoníku práce.35 Po zohlednění pozitivní právní úpravy tak lze vymezit pojem realitní makléř jako osobu, která v rámci svého podnikání nebo podnikání jiné osoby nabízí zprostředkování prodeje, výměny nebo pronájmu nemovitostí.
Loajalita může spočívat ve skutečnostech v zákoně nevyjádřených (např. zákaz delegovat celý výkon své funkce na jiného) nebo výslovně uvedených (např. zákaz konkurence či povinnost mlčenlivosti). Tamtéž, s. 200. 35 Zejména zaviněné způsobení škody (§ 250 zákoníku práce), nesplnění povinnosti k odvrácení škody (§ 251 zákoníku práce) a tzv. hmotná odpovědnost (§ 251 a násl. zákoníku práce). 16 34
2.2. Právní úprava věcí nemovitých a převod vlastnického práva k nim
Předmětem realitního obchodování je nemovitá věc.36 Rekodifikací soukromého práva došlo k zásadnímu posunu v pojetí nemovitostí, a to především prosazením zásady „superficies solo cedit“.37 V důsledku toho se stavba stává součástí pozemku a jejich právní režim je tak přirozeně shodný.38 Nemovitostí tak ve smyslu ust. § 498 odst. 1 OZ je především pozemek a věci, které zákon za nemovitosti označí (viz např. dle ust. § 1159 OZ bytová jednotka nebo dle ust. § 1242 právo stavby). K tomuto pozemku se pak mohou vázat různá věcná práva k věci cizí (§§ 1240-1399 OZ), tj. právo stavby (osoby rozdílné od vlastníka pozemku), zástavní právo, věcná břemena a zadržovací právo.
Pro vlastnické právo k nemovité věci dle ust. § 984 odst. 1 OZ platí, že svědčí ve prospěch osoby, která jej nabyla za úplatu v dobré víře od osoby zapsané.39 To je v dané souvislosti zcela klíčové ustanovení, neboť ukončilo dlouhodobé diskuse, zda při neplatném právním úkonu (jednání) preferovat vlastnické právo původního vlastníka (dle zásady, že nikdo nemůže převést více práv než má sám) nebo toho aktuálně zapsaného v katastru nemovitostí (tj. upřednostnit dobrou víru nabyvatele).40 Prokáže-li tedy nabyvatel dobrou víru, je
Výraz nemovitost má totožný význam – jedná se totiž o legislativní zkratku – blíže viz VRCHA, Pavel. Nabytí nemovitosti (zapsané v katastru nemovitostí) od nevlastníka. Vydání první. Praha: Leges, 2015, s. 93-94. 37 „Povrch ustupuje půdě“. 38 Ve smyslu přechodných ustanovení OZ (zejména ust. §§ 3054-3061 OZ) však „dobíhá“ předchozí právní režim, tj. měly-li k 1. 1. 2014 pozemek a stavba rozdílného vlastníka, jejich rozdílné vlastnictví trvá. 39 Lze souhlasit s kritikou vymezení vlastnictví v ust. § 1011 OZ: „Vše, co někomu patří, všechny jeho věci hmotné i nehmotné, je jeho vlastnictví“. Není totiž „příčinou“ vlastnictví to, že někomu něco patří, nýbrž to, že má k určité věci právní vztah vyplývající z určitého právního důvodu (smlouvy apod.). PEKÁREK, Milan, Jana DUDOVÁ, Jakub HANÁK, Ivana PRŮCHOVÁ a Jana TKÁČIKOVÁ. Pozemkové právo. Brno: Masarykova univerzita, 2015, s. 76-77. 40 Aspekty této diskuse jsou přehledně shrnuty v Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25.3. 2015, sp. zn. 30 Cdo 5357/2014. Podrobněji pak viz VRCHA s. 13-92. 17 36
oprávněným vlastníkem věci – byť jí nabyl od nevlastníka41 (neoprávněného). Zákon však poskytuje původnímu vlastníku dostatek možností obrany – viz možnost poznámky spornosti dle ust. § 985 OZ, domáhání se výmazu zápisu v katastru nemovitostí prostřednictvím určovací žaloby dle ust. § 986 odst. 1 OZ nebo žaloba na vydání věci dle ust. § 1040 OZ. S dobrou vírou a vůbec s běžnou opatrností v právním styku souvisí ustanovení § 980 odst. 1 OZ, z něhož vyplývá, že nikoho neomlouvá neznalost v katastru nemovitostí zapsaných práv. Zákon tak nepříznivě dopadá na toho, kdo nepečuje o svá práva (např. nezjistí-li si při koupi právní stav nemovitosti z katastru nemovitostí).42 Klíčovým bodem z trestněprávního náhledu je převod vlastnického práva. Vzhledem ke svému charakteru podléhá změna vlastnického práva k nemovité věci zvláštní proceduře, která je určována občanským zákoníkem a zákonem č. 256/2013 Sb., katastrální zákon, ve znění pozdějších předpisů (dále katastrální zákon). Vlastnické právo k nemovitosti se nabývá vkladem do katastru nemovitostí.43 Podkladem pro tento vklad je listina, na jejímž základě má být vlastnické právo zapsáno. Bez této listiny se k návrhu na vklad nepřihlíží (§ 15 odst. 1 písm. a) a odst. 2 katastrálního zákona). Z toho je zřejmé, že změna vlastnického práva při převodu nemovitosti probíhá ve dvou fázích – uzavření smlouvy a poté zápis do katastru nemovitostí, kterým je změna „dovršena“.
Nabytí od nevlastníka tedy není vyjádřeno explicitně (jak v případě věcí movitých), avšak prostřednictvím materiální publicity (VRCHA, s. 93). 42 Blíže viz KRAFT, Martin: Právo nemovitostí po rekodifikaci – materiální publicita zápisů v katastru nemovitostí. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: Beck. 2014, č. 15-16, s. 548. 43 Dle ust. § 1105 OZ se nabývá vlastnictví k nemovitosti zápisem do veřejného seznamu (tj. katastru nemovitostí). Ust. § 6 katastrálního zákona pak v návaznosti na to konstatuje, „vklad je zápis do katastru“. Existují i nemovitosti, které zapsané do katastru nejsou, avšak jejich význam je zcela marginální. 18 41
2.3. Vybrané instituty soukromého práva
Uzavírání realitních obchodů přirozeně souvisí s užitím mnoha institutů soukromého práva (včetně těch, jež byly již charakterizovány). Zaměřím se na dvě oblasti, které bývají pro trestní stránku věci nejvýznamnější. První z nich je právní jednání. Jeho charakter je určován kombinací právní teorie a základního předpisu soukromého práva – občanským zákoníkem.44 Právním jednáním se rozumí projev vůle zaměřený na vznik, změnu nebo zánik práv či povinností, který je uznán právním řádem.45 Není-li některý z těchto definičních znaků naplněn, nejde o právní jednání. Hovoříme pak o právním jednání nicotném či zdánlivém, ke kterému se nepřihlíží (§ 554 OZ). Jedním z typů nicotného právního jednání je nesrozumitelný projev vůle (§ 553 odst. 1 OZ). Pokud jsou tedy např. ve smlouvě odporující si ujednání o smluvní pokutě, lze (v tomto bodě) konstatovat neexistenci právního jednání. V souvislostech realitního obchodování je pak podstatné, že projev vůle musí být uznán právním řádem. Týká se to situace, kdy je převáděno vlastnické právo k nemovitosti. Obligační účinky nastávají s platností smlouvy (kupní smlouvy, darovací smlouvy apod.), avšak účinky translační jsou dle právního řádu vázány až na vklad do katastru nemovitostí.46 Ve vztahu k věcněprávním účinkům, tj. ke změně vlastnického práva je tak pouhé uzavření smlouvy bez návrhu na vklad jednáním nicotným.47
Právní řád ČR neuznává jurisprudenci jako pramen práva, takže samozřejmě kodifikaci určitého náhledu na právní jednání (v občanském zákoníku) je nutno upřednostnit před odbornou literaturou. Na druhou stranu ovšem právní teorie může vycházet z určitých právních principů, které – byť nejsou kodifikovány – jsou pro interpretaci práva relevantní. Viz např. KÜHN, s. 65-137 nebo MELZER, s. 45-69. 45 Viz např. GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 4. upr. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2007, s. 141 nebo FIALA, Josef, Věra KORECKÁ, Jan HURDÍK a Kateřina RONOVSKÁ. Občanské právo hmotné. 3. opr. a dopl. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2002, s. 25-26. 46 Viz předchozí subkapitola. 47 Úmyslné nepodání návrhu na vklad do katastru nemovitostí po předchozím podpisu kupní smlouvy a inkasování kupní ceny tak může indikovat trestný čin podvodu dle § 209 trestního zákoníku. 19 44
Interpretace určitého jednání jako nicotného právního jednání může mít zásadní význam pro kvalifikaci trestného činu.48 Podle teorie je právní jednání, u kterého není splněna některá náležitost (osoby, vůle, projevu vůle, předmětu či obsahu),49 neplatné a jeho účinky se ex tunc ruší. OZ uvádí jako „hlavní důvody neplatnosti“50 rozpor s dobrými mravy, nesoulad se smyslem a účelem zákona a plnění nemožné (§ 580 OZ). V případě, že neplatnost vyplývá ze zákona a soud k ní musí ex offo přihlédnout, hovoříme o neplatnosti absolutní. Oproti předchozí právní úpravě OZ s většinou neplatných právních jednání nespojuje neplatnost absolutní.51 Základním koncept absolutní neplatnosti vychází z ust. § 588 OZ – tj. absolutně neplatné je jednání, které se „zjevně příčí dobrým mravům“, „odporuje zákonu a zjevně narušuje veřejný pořádek“52 a závazek „k plnění od počátku nemožnému“. Pod toto ustanovení tak lze nepochybně subsumovat i jednání, kterým byl spáchán trestný čin. Byť o zdánlivosti právního jednání či o jeho absolutní neplatnosti rozhoduje autoritativně a s konečnou platností soud, považuji jejich dopad do trestněprávní oblasti za významný a obdobný – tedy je nutné při hodnocení zavinění pachatele trestného činu vzít v úvahu i povědomí pachatele o takové vadě určitého právního jednání. Relativně neplatné je právní jednání, jehož neplatnosti se oprávněný dovolá. Dokud tak neučiní, je považováno za platné.53 Relativně neplatných jednání může být celá řada, avšak jejich trestněprávní relevance je výrazně Zjevně nesrozumitelné (tj. odporující si) ujednání o smluvní pokutě může být rozhodující pro trestněprávní kvalifikaci (zpronevěra dle § 206 TZ) jednání zprostředkovatele, který si neoprávněně ponechá provizi rovnající se svou výší smluvní pokutě. 49 Viz např. FIALA, s. 34-43. 50 To je samo o sobě nepřípadné spojení, neboť neexistují nějaké vedlejší důvody neplatnosti. 51 Viz i Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., komentář k §§ 580 – 585 a §§ 586 – 588. 52 Kritérium veřejného pořádku je ovšem nadbytečné, neboť veřejný pořádek je jen doplňkem ke smyslu a účelu zákona. LAVICKÝ, Petr. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2014, s. 2085. 53 Ust. § 586 odst. 2 OZ: „Nenamítne-li oprávněná osoba neplatnost právního jednání, považuje se právní jednání za platné“. 20 48
omezená.54 Stěží lze totiž konfrontovat podezřelého s tím, že měl vědět o budoucím
namítnutí
neplatnosti
(potenciálním)
poškozeným.
Uplatnění
neplatnosti tak např. ani nemá vliv na to, zda považovat trestný čin za dokonaný a zda v jaké výši byla způsobena škoda.55 Pro realitní oblast je významné, že pro určitá právní jednání vyžaduje zákon určitou formu – např. převod věcného práva k nemovitosti ve formě písemné (§ 560 OZ). Pro návrh na vklad do katastru nemovitostí se užívá kvalifikovaná písemná podoba právního titulu, který je podkladem pro zápis – tj. smlouva s ověřeným podpisem.56 To může mít svůj význam při podvodném jednání souvisejícím s podáním návrhu na vklad, neboť pachatel se při padělání tohoto právního titulu resp. ověřovací podpisové doložky může dopustit trestného činu padělání a pozměnění veřejné listiny dle § 348 TZ (blíže viz kapitola 3). Z bezformálnosti soukromého práva (viz § 559 OZ) vychází i poněkud diskutabilní ustanovení § 564 OZ. Z něho vyplývá, že obsah ujednání lze změnit – není-li to v rozporu se zákonem – i méně přísnější formou. Takže např. zprostředkovatelská smlouva, jež je zpravidla v písemné podobě, může být změněna i ústně.
Realitní makléř realizuje svou činnost (a logicky proto i činnost trestnou) jen prostřednictvím určitého závazkového vztahu. Oproti předchozí právní úpravě je situace zjednodušena, neboť byla odstraněna dvojkolejnost závazkových vztahů v tehdejším občanském zákoníku a obchodním zákoníku. Ovšem, i když Pokud je však k dosažení účelu a smyslu zákona nezbytné, aby určité jednání porušující zákon nevyvolávalo právní následky, je nutno jej považovat za absolutně neplatné. LAVICKÝ, s. 20842085. 55 Usnesení Nejvyššího soud ČR ze dne 12. 6. 2014, sp. zn. 6 Tdo 386/2014. 56 Podpis na smlouvě nemusí být ze zákona ověřený, avšak katastr nemovitostí pravost neověřených podpisů zkoumá. Takže přirozeně neověřených smluv je naprosté minimum. KAMENÍKOVÁ, Anna. Převody nemovitých věcí [online]. 21 54
jsou nyní aplikovány stejné závazkové právní instituty pro vztah mezi podnikateli jako pro vztah ke spotřebiteli, existují určitá ustanovení OZ, která pro spotřebitele (tedy mj. klienty realitního makléře) možné negativní následky ze závazkového vztahu zmírňují. V obecné rovině se to týká ust. §§ 1810-1867 OZ (ustanovení o závazcích ze smluv uzavíraných se spotřebitelem). Pro trestněprávní stránku realitního obchodu jsou významná především ustanovení o neúměrném krácení (§§ 1793-1795 OZ), která umožňují spotřebiteli zrušit smlouvu, a o lichvě (§ 1796 OZ), jež sankcionuje lichvářskou smlouvu neplatností. Podobně je pro klienta realitní kanceláře významná formulace tzv. adhezních smluv v ust. §§ 1799-1800 OZ,57 z které vyplývají výhody pro slabší smluvní stranu (tou je spotřebitel/klient realitní kanceláře vždy). Mám na mysli zejména neplatnost doložek, jež jsou pro „osobu průměrného rozumu nesrozumitelné“58 nebo „zvlášť nevýhodné, aniž je pro to rozumný důvod“. A konečně – což samozřejmě ukáže až delší doba od počátku účinnosti rekodifikovaných předpisů – by v realitním obchodování mohly sehrát významnou roli některé aspekty tzv. předsmluvní odpovědnosti (§§ 1724–1730 OZ).59 Zaměříme-li se na jednotlivé formy závazkových vztahů, které při realitním zprostředkování vznikají, můžeme konstatovat, že fakticky přichází v úvahu pouze smlouvy příkazního typu (§§ 2430-2520 OZ).60 Výrazně převládá smlouva Tj. takových, které v podstatě vylučují možnost jedné strany podílet se na znění smluvních podmínek. 58 Tato část ustanovení OZ je předmětem kritiky realitních kanceláří, neboť je považována za příliš benevolentní vůči spotřebiteli - viz např. BORŮVKA, Jan: Zkuste si to… Realitní magazín ARK ČR 7/2015, s. 2 [online]. s. 2. 59 Týkat by se to mohlo především porušení informační povinnosti k právnímu a skutkovému stavu nemovitosti - viz § 1728 odst. 2 OZ: „Při jednání o uzavření smlouvy si smluvní strany vzájemně sdělí všechny skutkové a právní okolnosti, o nichž ví nebo vědět musí…“. 60 V této oblasti se odstranění dvojkolejnosti závazkových vztahů v předchozím občanském zákoníku a obchodním zákoníku projevilo výrazně, což je zřejmé – kromě dále komentované smlouvy o zprostředkování – v odstranění dichotomie smlouvy příkazní občanskoprávní a smlouvy mandátní (viz i Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., komentář k §§ 2430-2444 a §§ 2455-2470). 22 57
o zprostředkování (§§ 2445-2454 OZ). Tou se zprostředkovatel zavazuje zájemci za provizi (odměnu) zprostředkovat buď uzavření určité smlouvy (§ 2445 odst. 1 OZ) nebo příležitost k uzavření smlouvy (§ 2445 odst. 2 OZ).61 To je samozřejmě rozdíl podstatný, který může být realitním makléřem využit/zneužit.62 Přitom nepochybně úmyslem každého klienta realitní kanceláře je zaplatit provizi až za uzavření (kupní) smlouvy.63 Ve smyslu ust. § 1746 OZ mohou strany uzavřít i smlouvu inominátní, tj. takovou,
která
není
v OZ
jako
zvláštní
typ
upravena.
Při
realitním
zprostředkování se však nepochybně bude jednat o zařízení „záležitosti na účet jiného“, takže je na takovou smlouvu nutné přiměřeně aplikovat ustanovení o příkazu (§ 2444 OZ). S vlastním zprostředkováním úzce souvisí i další realitními společnostmi poskytovaná služba – úschova kupních cen. Smyslem úschovy je opatrování cizí věci po určitou dobu a její následné vydání uschovateli či určené třetí osobě (§§ 2402-2408 OZ). Jakákoliv dispozice s věcí, která je v rozporu se smluvním ujednáním, včetně užití schovatelem (§ 2405 OZ), je porušením závazku a zakládá nárok na náhradu škody. Trestněprávním dosahem pak může být buď naplnění skutkové podstaty zpronevěry dle § 206 TZ nebo porušení povinnosti při správě cizího majetku dle § 220 TZ.
V předchozí právní úpravě definoval občanský zákoník zprostředkování jako obstarání uzavření smlouvy (§ 774 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů), zatímco obchodní zákoník formuloval povinnost zprostředkovatele slovy: „vyvíjet činnost směřující k tomu, aby zájemce měl příležitost uzavřít určitou smlouvu“ (§ 642 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů). 62 Realitní makléř totiž v takových případech využije toho, že není možné jednoznačně usoudit, zda nárok na provizi při dikci smlouvy „obstará příležitost k uzavření“ vznikl či nikoliv a zálohu na provizi prostě nevrátí. Klient pak je postaven před problém, zda podávat žalobu, když její výsledek je – s ohledem na nutnost tvrzené prokázat – nejistý. 63 Řešením by mohla být přesná specifikace realitní zprostředkovatelské smlouvy. Blíže viz 4. kapitola. 23 61
2.4. Postih v oblasti správního práva
Neoprávněné jednání realitního makléře/společnosti samozřejmě může kromě soukromoprávní odpovědnosti (viz subkapitola 2.1.) generovat i dopady do správního práva. Stručná charakteristika možného postihu realitních makléřů za správní delikt je tak jakýmsi předstupněm výkladu o odpovědnosti trestní. V úvahu přichází zejména sankce za porušení živnostenského zákona,64 přestupkového zákona65 a zákona o ochraně spotřebitele.66 Ve vztahu k realitnímu zprostředkování je na místě blíže zmínit poslední z uvedených zákonů, neboť téměř vždy je neoprávněnou činností v oblasti realitní činnosti postižen spotřebitel (tj. fyzická osoba, která mimo rámec podnikatelské činnosti jedná s podnikatelem67). V zákoně o ochraně spotřebitele je formulován zákaz nekalých obchodních praktik, zejména klamavých praktik.68
Případová studie č. 1 – Nekalé praktiky při sjednávání rezervací
Realitní kancelář Colorit a.s. při poskytování realitních služeb pravidelně používala takové obchodní praktiky vůči prodávajícím i kupujícím, v kombinaci s výrazně nevýhodným zněním rezervačních smluv, že několik klientů podalo trestní oznámení pro podezření ze spáchání trestného činu podvodu nebo zpronevěry.
Viz ust. §§ 61-64 zákona č. 455/1991 Sb., živnostenský zákon, ve znění pozdějších předpisů. Možný postih za uvedení nesprávných informací správnímu orgánu (katastru nemovitostí) dle § 21 či za přestupek proti majetku dle § 50 odst. 1 zákona č. 200/1990 Sb., přestupkový zákon, ve znění pozdějších předpisů. 66 Ochrana spotřebitele je formulována v návaznosti na právní předpisy EU – viz zejména Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2011/83/EU ze dne 25. 10. 2011, o právech spotřebitelů. 67 Ust. § 419 OZ a obdobně § 2 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů (dále zákon o ochraně spotřebitele). 68 Ust. §§ 4-5 a příloha č. 1 zákona o ochraně spotřebitele. 24 64 65
Např. při inzerci zástupci RK klamali o tom, že nejsou realitní kanceláří a teprve po podpisu rezervační smlouvy se klienti (prodávající) dozvěděli opak. Sankcí za nedodržení smlouvy byla smluvní pokuta ve výši 10% z kupní ceny nabízené nemovitosti, která navíc byla výrazně nadhodnocena a neodpovídala tržní ceně. Rezervační smlouva byla konstruována tak, že právo na provizi RK vznikalo i tehdy, pokud byla nemovitost prodána bez přičinění zprostředkovatele do 24 měsíců od uzavření. Někdy se tak stalo, že po inkasování zálohy na provizi přestala RK komunikovat, vyvíjet jakoukoliv aktivitu a spoléhala na téměř jistý zisk provize. V jiném případě zástupce Colorit a.s. převzal po ústní dohodě od (potenciálního) kupujícího zálohu na rezervaci ve výši 20.000 Kč, na což byl řádně vypsán příjmový pokladní doklad. Klient tak měl za to, že se jedná o celou částku za zprostředkování. Poté byla podepsána rezervační smlouva, ve které však bylo uvedeno, že jde pouze o část platby za zprostředkování, která je v celkové výši 100.000 Kč. Rezervační smlouvy byly pro klienty nevýhodně naformulované i ve vztahu k dalším povinnostem zprostředkovatele. RK Colorit tak mj. nenesla odpovědnost za nezajištění hypotéčního úvěru, avšak klienty (kupující) udržovala v tom, že hypotéku, do které měla být zahrnuta část rezervačního poplatku, intenzivně vyřizuje. Výsledkem tak bylo, že klient neměl finanční prostředky na koupi nemovitosti ani na včasné zaplacení zálohy realitní společnosti, za což byl sankcionován smluvní pokutou. Smlouvy byly opatřeny rozhodčí doložkou. Nároky zprostředkovatele byly zajištěny směnkou. Trestný čin se ani v jednom případě nepodařilo prokázat a věc proto byla odložena dle ust. § 159a odst. 1 trestního řádu (zákon č. 141/1961 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále TŘ). Česká obchodní inspekce však realitní kancelář 25
pokutovala za několik správních deliktů dle § 24 odst. 1 písm. a) zákona o ochraně spotřebitele za nekalé obchodní praktiky.
Zmíněné případy poškozených klientů realitní společnosti Colorit a.s. jsou nepochybně především důsledkem nedostatečné právní úpravy realitního zprostředkování, která umožňuje podnikat v tomto odvětví nepříliš schopným podnikatelům bez znalostí či přímo „hochštaplerům“. Na druhé straně ovšem musí být připomenuto, že klienti/spotřebitelé mohli mnoha nekalým praktikám úspěšně vzdorovat, pokud by dodrželi zásady elementární opatrnosti a péče definované ust. § 4 odst. 1 OZ. Oba faktory (nedostatečná právní úprava realitního podnikání a neopatrnost spotřebitele) tak působí paralelně a záleží na tom či onom případu, který z nich je rozhodující. Každopádně důsledky mohou být pro klienta velmi závažné.
26
3. CHARAKTERISTIKA TRESTNÉ ČINNOSTI NA REALITNÍM TRHU
Jak již bylo naznačeno v Úvodu a v subkapitole 1.2., osou diplomové práce bude právě obsah této kapitoly – tedy rozbor dotčených trestných činů, typologie pachatele a charakterizace předmětu útoku. Výchozím bodem bude vymezení dotčených trestných činů, tedy jakéhosi trestněprávního rámce ve vztahu k jednání pachatele, a to s kritickým zhodnocením problematických míst dané skutkové podstaty. V návaznosti na toto „obecné“ vymezení budou specifikovány typy pachatelů, kteří se zkoumané trestné činnosti dopouštějí, a okomentovány jednotlivé předměty útoku. To jsou po mém soudu nejvýznamnější faktory invidualizace a diferenciace. Jejich analýza by pak měla být předpokladem pro závěrečné zhodnocení charakteru realitní trestné činnosti a návrhy de lege ferenda.
3.1. Dotčené trestné činy
Pro popis trestné činnosti na realitním trhu je nutno přirozeně vycházet ze základního předpisu trestního práva hmotného, tedy z TZ. Jednotlivé instituty obecné části TZ - např. opomenutí (§ 112 TZ), veřejná listina (§ 131 TZ) či stanovení výše škody (§ 137 TZ) budou komentovány v rámci rozboru určitého problému či kazuistiky. Trestné činy zvláštní části TZ, kterými jsou pro účel diplomové práce primárně trestné činy majetkové, budou charakterizovány právě v této subkapitole. V úvahu
by
přicházela
i
odpovědnost
právnické
osoby
(realitní
kanceláře/společnosti) dle zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob, ve znění pozdějších předpisů (dále TOPO). Výčet trestných činů, které lze přičítat právnické osobě, vymezuje ust. § 7 TOPO. Z dotčených 27
trestných činů je to skutečně zřejmě jen podvod, případně padělaní a pozměnění veřejné listiny. Z nepochopitelných důvodů není v tomto výčtu obsažena zpronevěra. Otázkou ovšem je, zda postihovat právnické osoby v nejčastějších případech podvodné realitní činnosti – tj. kdy je realitní společnost po podvodu zjevně nefunkční (v insolvenci, bez statutárního orgánu apod.) nebo při přechodu trestní odpovědnosti na právního nástupce, který nemá o aktivitě pachatele povědomí.69
Cílem pachatelů při realitní trestné činnosti je téměř vždy získání neoprávněného majetkového prospěchu. Majetkové trestné činy, jež takovou aktivitu postihují, jsou v zásadě dva: buď podvod nebo zpronevěra. Skutečně je třeba chápat předchozí větu ve významu vylučovacím, neboť jednočinný souběh těchto trestných činů není možný. Pokud tedy pachatelův úmysl směřuje k získání neoprávněné majetkové hodnoty už v době útoku – tj. určitou věc za využití omylu oklamaného vyláká, jedná se o podvod dle § 209 TZ. Pokud pojme úmysl tuto hodnotu neoprávněně získat později, kdy s ní již disponuje, tj. věc si přisvojí, jedná se o zpronevěru dle § 206 TZ.
70
Proto právě tyto budou předmětem
rozsáhlejšího rozboru, přirozeně se zaměřením na zkoumanou problematiku. Za specifických okolností může být naplněna i jiná skutková podstata chránící majetek dotčených osob – např. porušení povinnosti při správě cizího majetku či poškození věřitele. Určité trestné činy pak trestají jednání, které je se zpronevěrou či podvodem nutně spojeno (např. padělání veřejné listiny), Objektivní přechod trestní odpovědnosti je předmětem oprávněné kritiky – viz JELÍNEK, Jiří: K přechodu trestní odpovědnosti právní osoby na právního nástupce. Bulletin advokacie. Praha: Rego, 2015, č. 5, s. 22. Podobně si myslím, že není na místě trestat právnickou osobu, která je nefunkční. Proč by subsidiárně používané trestní právo mělo být vůči právnické osobě uplatněno, když nejtěžšího trestu, který by mohl právnickou osobu postihnout (zrušení společnosti), je možné (a nutné) dosáhnout prostřednictvím institutů netrestního práva? (viz § 93 písm. b) ZOK nebo § 172 odst. 1 OZ). 70 K tomu viz např. ŠÁMAL, Pavel. Trestní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010, s. 1822. 28 69
případně snahu majetkovou trestnou činnost zakrýt (např. zkreslením či zatajením účetnictví).
3.1.1. Podvod (§ 209 TZ)
Trestného činu podvodu se dopustí ten, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou.
Skutková podstata tohoto trestného činu tak sankcionuje neoprávněné obohacení a způsobení škody, kterých bylo dosaženo klamavým jednáním. Pod klamavým jednáním nutno rozumět užití lži, tj. uvedení vědomého71 rozporu se skutečností – ať už je vetknutý do slov, listin či věcí, která má určitou kvalitu a za daných okolností význam, a to vůči osobě provádějící určitou majetkovou dispozici.72 Dokud není vůči této osobě jednání realizováno, lze hovořit nanejvýš o přípravě. V souvislostech realitního trhu rozhodnutí Nejvyššího soudu správně uvádí, že teprve jsou-li „zfalšované smluvní dokumenty použity navenek (např. předloženy katastrálnímu úřadu k provedení příslušných úkonů), začínají být naplňovány znaky citovaného trestného činu“ (tj. podvodu).73 Není rozhodné jakou podobu klamavé jednání má – tj. zda pachatel (aktivně) uvádí lži nebo zda využije Nejvyšší soud judikoval (Usnesení Nejvyššího soudu ČR, ze dne 1.8. 2007, sp. zn. 5 Tdo 830/2007), že pro vyjádření úmyslu nepostačuje formulace „vědomě“, protože údajně vystihuje jen tzv. intelektovou složku zavinění. To je však v přímém rozporu s jazykovým rozsahem tohoto pojmu i s užitím v psychologii (viz HARTL, Pavel a Helena HARTLOVÁ. Psychologický slovník. Vyd. 2. Praha: Portál, 2009, s. 229-230). Být si něčeho vědom v sobě zahrnuje nejen vědění (tj. nejedná se o synonymum pojmu vědět/vědění), ale i srozumění s důsledky jednání. Jinak řečeno, být si něčeho vědom, znamená, že o nějakém důsledku svého jednání vím a minimálně konkludentně s ním souhlasím. 72 KOTLÁN, Pavel. Pravidla lži v trestním právu. Brno 2014. 19 s. Esej do soutěže Ius et societas, s. 6. 73 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 24. 1. 2012, sp. zn. 7 Tdo 1639/2011. 29 71
pomýlení osoby, se kterou jedná. O omyl proto půjde i tehdy, pokud „podváděná osoba nemá o důležité okolnosti žádnou představu nebo se domnívá, že se nemá čeho obávat“.74 Označení klamavého jednání zákonným znakem „zamlčí podstatné zkušenosti“ je po mém soudu ve skutkové podstatě nadbytečné, neboť jen parafrázuje znak „uvést v omyl“ či „využít omylu“.75 Je vcelku logické, že se nejedná o klamavé jednání, tj. úmysl s pomocí lži vylákat určitou majetkovou hodnotu, pokud teprve později určitá osoba např. pojala úmysl nesplnit svůj závazek. Přesto však muselo být opakovaně judikováno76 – o názoru laické veřejnosti ani nemluvě, že následné chování dlužníka nijak neprokazuje prvotní podvodný úmysl. Ve vymezení trestněprávního rozsahu znaku „uvedení v omyl“ Nejvyšší soud zjevně tápe. Na jedné straně tvrdí, že „o podvodné jednání jde i v případě, jestliže poškozený je schopen prověřit si skutečný stav…,“ s tím, že „nemá uloženou povinnost v obdobných případech provádět zmíněné ověření, byť lze takový postup považovat za obezřetný a obvyklý“.77 A obdobně v jiném rozhodnutí uvádí, že lze spáchat podvod: „…zatajením informace, jež je veřejně přístupná (např. z evidence katastru nemovitostí)“, a to v případě, kdy si banka prověřuje skutečností uvedené žadatelem o úvěr.78 Na straně druhé ovšem dikce jiného rozhodnutí zní: "Proto za situace, kdy v rámci předmětného vztahu poškozený sám svou zjevnou neopatrností, které se mohl snadno vyvarovat, přistoupil k nejisté finanční dispozici a vynaložil finanční prostředky, pak se s důsledky této nejistoty musí také sám vypořádat, a to za použití prostředků soukromého práva. Z hlediska principů, na nichž je založen demokratický právní stát, je nepřijatelné, aby trestním postihem jednoho účastníka Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 4. 2. 2015, sp. zn. 7 Tdo 1588/2014. Zamlčení podstatných skutečností odborná literatura celkem očekávaně vykládá jako „úmyslné neuvedení rozhodných okolností, které mají pro podvedenou osobu zásadní význam.“ (ŠÁMAL, 2010, s. 463). Ovšem to je jen jiné vyjádření toho, že lež/pomýlení musí být relevantní (tedy významná a v určité kvalitě) a v příčinné souvislosti s dispozicí podvedeného. 76 Viz už např. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 2. 1967, sp. zn. 3 Tz 4/67. 77 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 6. 11. 2003, sp. zn. 5 Tdo 1256/2003. 78 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 5. 2011, sp. zn. 7 Tdo 311/2011. 30 74 75
soukromoprávního vztahu byla nahrazována nezbytná míra opatrnosti druhého účastníka při ochraně vlastních práv a majetkových zájmů. Trestním postihem není totiž možné nahrazovat instituty jiných právních odvětví určené k ochraně majetkových práv a zájmů".79 Posledně uvedené stanovisko považuji za víceméně správné, protože je v souladu se základní zásadou jednání v soukromoprávní oblasti, která je vyjádřená v ust. § 4 odst. 1 OZ: "Má se za to, že každá svéprávná osoba má rozum průměrného člověka i schopnost užívat jej s běžnou péčí a opatrností a že to každý od ní může v právním styku důvodně očekávat". Porušení běžné opatrnosti pak má mj. ten důsledek, že nelze – i z důvodu nedostatečné společenské škodlivosti vyjádřené v ust. § 12 odst. 2 TZ – považovat jednání klamajícího za lež v takové kvalitě, aby bylo možné konstatovat přítomnost zákonného znaku „uvedení v omyl“. K tomu je nutno dodat, že je samozřejmě představitelné uvedení v omyl i ve vztahu k údaji zapsanému v katastru nemovitostí (např. při vyvinutí extrémního časového tlaku či zneužití nedostatečného intelektu podváděného), avšak zásadně by se o uvedení v omyl v trestněprávním významu jednat nemělo. To ostatně koresponduje s ust. § 980 odst. 1 OZ: „Je-li do veřejného seznamu zapsáno právo k věci, neomlouvá nikoho neznalost zapsaného údaje.“ Zákonný znak škody by zdánlivě neměl činit problémy (viz ust. § 137 TZ), avšak v praxi se objevují dost zásadní rozdíly, jak výši škody stanovit. Korektní je interpretace, že i smluvní cena může být – pokud z okolností není zřejmý odlišný závěr – vhodným ukazatelem výše škody.80 Obdobně lze souhlasit s tím, že pokud pachatel vynaložil určité náklady na spáchání podvodu, nelze o ně ponižovat výši škody.81 Naproti tomu je nesprávné považovat za trestné jednání podezřelého, Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 5. 2010, sp. zn. 7 Tdo 486/2010. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 7. 4. 2005, sp. zn. 5 Tdo 198/2005. 81 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 10. 2008, sp. zn. 7 Tdo 1302/2008. Ovšem je-li určitá částka nutným nákladem proto, aby pachatel obdržel věc do dispozice, a je-li přímo s vylákanou věcí spojená, nutno tento náklad při stanovení výše škody reflektovat (např. akontace u leasingové smlouvy). 31 79 80
který sice klamal při sjednávání půjčky, avšak půjčka byla zajištěna zástavním právem k nemovitosti.82 Pokud zástava svou hodnotou převyšovala půjčené finanční prostředky, není zjevně naplněn zákonný znak škody. Majetek podvedeného se totiž uvedenou dispozicí (poskytnutí půjčky a sjednání zástavního práva) nijak nezmenší.83 Ostatně není naplněna ani subjektivní stránka. Stěží si lze rozumně představit, že by byl podezřelý srozuměn s tím, že půjčkou přijde o vlastnické právo k zástavě, za kterou by prodejem obdržel více peněz než půjčkou. Obohacení pachatele či jiné osoby, tj. majetkové zvýhodnění je zpravidla totožné se způsobenou škodou, avšak lze si představit i obohacení vyšší či nižší.84 Obohacení může spočívat i v nezmenšení majetku pachatele, za kterého plní třetí osobě oklamaný. Nutnou podmínkou trestnosti ovšem je, aby se jednalo o zvýhodnění neoprávněné. Pokud v důsledku klamavého jednání věřitele došlo ke splnění
existujícího
závazku
dlužníkem,
nelze
hovořit
o
obohacení
v trestněprávním smyslu.85
Jednočinný souběh trestných činů podvodu a lichvy (§ 218 TZ) není možný, neboť v případě lichvy není poškozený uváděn v omyl – tj. presumuje se zde, že má povědomí o podstatě jednání, ale ze specifických důvodů (tíseň, nezkušenost apod.) přesto vstupuje do závazkového vztahu.86 Při podvodné činnosti může pachatel přistoupit k „padělatelským úkonům“ – tj. padělat peníze nebo veřejnou listinu. Vzhledem k tomu, že skutková podstata Viz ŠÁMAL, 2010, s. 1856. Viz § 495 OZ: „Souhrn všeho, co osobě patří, tvoří její majetek“, tedy i zástavní právo. 84 Trestněprávní kvalifikace se odvíjí od výše škody, takže výše obohacení je v tomto ohledu irelevantní. 85 Majetek klamajícího se totiž de iure nezvětšil. Viz i Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 1. 2008, sp. zn. 11 Tdo 1196/2007. 86 Výrazně nepřesný je tak názor, který uvádí, že v případě lichvy je „hodnocení vzájemného poměru obou plnění (poškozeným) nesprávné“ (ŠÁMAL, 2010, s. 1865). Toto hodnocení totiž může být i správné, avšak poškozený – např. z důvodu tísně - na hrubý nepoměr nedbá. 32 82 83
trestného činu padělání a pozměnění peněz dle § 233 TZ i padělání a pozměnění veřejné listiny dle § 348 TZ chrání zájem odlišný od majetku poškozených (měnu jako platební prostředek garantovaný státem resp. veřejnou listinu co by nástroj výkonu veřejné moci), lze si jednočinný souběh představit.87 Určité
znaky
podvodného
jednání
vykazují
některé
dispozice
sankcionované trestným činem poškození věřitele dle § 222 TZ, avšak vzhledem k tomu, že zde klamavé jednání není prostředkem k vylákání plnění – tj. úmysl uvádět v omyl vznikne až později, nelze rovněž konstatovat jednočinný souběh.88 Ve vztahu k trestnému činu poškození cizích práv dle § 181 TZ, který obdobně postihuje způsobení újmy klamavým jednáním, je dovozováno, že podvod je trestným činem speciálním,89 a že směřuje-li jednání k poškození majetkových práv, je jednočinný souběh vyloučen.90 To však není přesné, protože si lze – např. právě v oblasti realitních obchodů – představit situaci, kdy je určitá osoba (např. původní majitel nemovitosti) poškozena majetkově, ale jiné osobě je způsobena (vážná) újma nemajetková (dále viz subkapitola 3.3.1.). Zákonodárce navíc správnou trestněprávní kvalifikaci zkomplikoval tím, že u kvalifikovaných skutkových podstat poškození cizích práv vychází z prospěchu pachatele, který nutno ve smyslu ust. § 138 odst. 2 TZ chápat jako ukazatel majetkový. Jediná možná interpretace ust. § 181 odst. 2 písm. b) a odst. 3 písm. b) TZ tak zní, že zásah směřuje do osobních (nemajetkových) práv poškozeného, avšak prospěch pachatele je vyčíslitelný v penězích.
K tomu viz např. Usnesení Vrchního soudu v Praze, ze dne 13. 5. 1994, sp. zn. 1 To 43/94. Viz Usnesení Vrchního soudu v Praze, ze dne 24.7. 2002, sp. zn. 5 To 65/2002. 89 ŠÁMAL, 2010, s. 1619. 90 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 2. 2014, sp. zn. 4 Tdo 106/2014. 33 87 88
3.1.2. Zpronevěra (§ 206 TZ)
Trestného činu se dopustí ten, kdo si přisvojí cizí věc nebo jinou majetkovou hodnotu, která mu byla svěřena, a způsobí tak na cizím majetku škodu nikoli nepatrnou.
Podstatou trestného činu zpronevěry neboli defraudace je neoprávněná dispozice se svěřenou cizí věcí91 za účelem úmyslného způsobení škody. Takováto dispozice je charakterizována termínem „přisvojit si“. Právě pojem přisvojení činí při interpretaci zpronevěry největší obtíže. V zásadě považuji za správný názor, podle kterého je přisvojení takové neoprávněné nakládání se svěřenou věcí, jež „má trvale vyloučit svěřitele z dispozice s věcí“.92 Z toho vyplývá, že neoprávněná dispozice pachatele musí mít určitou „závažnost“, a že ne každé jednání v rozporu s účelem svěření je trestné.93 Případně trestné být může, ovšem ne jako zpronevěra. Např. použije-li statutární orgán finanční prostředky společnosti na úhradu účelově vybraných splatných závazků, lze hovořit nanejvýš o zvýhodnění věřitele dle § 223 TZ.94 Navíc je mít třeba neustále na paměti subsidiaritu trestního práva a úzké provázání s instituty soukromoprávními. Je-li např. přisvojení porovnáváno s realizací zadržovacího práva dle ust. §§ 1395 - 1399 OZ, nelze „automaticky“ uplatnit trestní represi jen proto, že nejsou splněny všechny podmínky tohoto institutu.95 Pokud z posouzení konkrétního
případu
vyplývá,
že
neoprávněná
dispozice
znemožňuje
Přitom je třeba mít na paměti, že rekodifikací soukromého práva došlo k výraznému posunu v definici pojmu věc. Nyní jsou za věc v právním smyslu považovány i jiné majetkové hodnoty než věci hmotné. 92 ŠÁMAL, 2010, s. 1814. 93 „Úmysl pachatele vedoucí ke zmaření účelu svěření nelze dovozovat pouze ze samotného zjištění, že došlo k porušení smluvních podmínek při užívání svěřené věci…“ (Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 12. 2001, sp. zn. 3 Tz 267/2001). 94 Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 4. 2012, sp. zn. 5 Tdo 381/2012. 95 K tomu viz Nález Ústavního soudu ČR ze dne 22.12. 2004, sp. zn. II. ÚS 372/03. 34 91
poškozenému obnovit nad věcí svou moc, není významné, jakého druhu bude tedy si lze např. představit jako zpronevěru i svévolné zničení svěřené věci, její odhození apod. V pojmu „přisvojit“ totiž není nijak skrytě definováno, že by pachatel či jiná osoba nutně museli mít z věci užitek – tj. obohatit se. Obohacení tak zákonným znakem skutkové podstaty trestného činu zpronevěry není a požadavek na jeho přítomnost je nepřípustným dotvářením práva resp. nalézáním práva contra verba legis.96 Pojem cizí věc je většinou vykládán správně - byť někdy nebývá dostatečně zohledněn okamžik, kdy dochází k přechodu/převodu vlastnického práva.97 Za určitých okolností je ovšem nutné vykládat tento termín v kontextu celého trestního práva a nespokojit se s netrestní interpretací. Příkladem toho budiž zpronevěra, které se (údajně) dopustí statutární orgán obchodní společnosti, jež je zároveň vlastníkem jejího 100% obchodního podílu. Po mém soudu Nejvyšší soud interpretuje chybně a ve vztahu k subsidiaritě trestní represe (§ 12 odst. 2 TZ) zcela nekorektně, že samotný fakt rozdílnosti majetku společnosti a fyzické osoby postačí k závěru o zpronevěře cizí věci.98 I pokud de iure považujeme takový majetek společnosti ve vztahu k podezřelému za cizí věc, rozhodně nelze přijmout závěr, že by jednání podezřelého zasahující v konečném důsledku vlastně opět jen jeho majetkovou sféru,99 bylo společensky škodlivé. A neobstojí ani argument, že tímto aktem mohou být zasaženy jiné chráněné zájmy. Jejich Jedná se o tzv. teleologickou redukci – viz MELZER, s. 252. Příkladem takového chybného uvažování je Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 11 Tz 276/2000, kde je dovozováno subsidiární užití trestného činu porušování povinnosti při správě cizího majetku dle § 255 TZ (nyní dle § 220 TZ) vůči trestnému činu zpronevěry ze zjištění, zda pachatel ve své funkci obohatil sebe nebo jiného. 97 Vlastnickým právem k nemovitosti jsem se zabýval v předchozí kapitole. K movitým věcem bych poznamenal, že nepřesnosti pramení zejména z chybných úvah ve vztahu k nabytí vlastnického práva od nevlastníka (viz ust. § 1109 a násl. OZ) či nesprávného vyhodnocení přepisu v registru vozidel jako změny vlastnického práva. 98 Viz např. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2013, sp. zn. 5 Tdo 575/2013. 99 Ať už se jedná o jakoukoliv situaci, vždy se obchodní podíl „přemění“ na konkrétní majetkovou hodnotu, která svědčí společníkovi (vypořádací podíl, uvolněný podíl apod.) – viz ust. § 30 a násl. a §§ 214-215 ZOK. 35 96
ochrana totiž spočívá v trestnosti za jinou skutkovou podstatou (zkrácení daně dle § 240 TZ, poškození věřitele dle § 222 TZ apod.). Z toho rezultuje závěr, že takové jednání nelze ve vztahu k trestnému činu zpronevěry – s ohledem na nízkou společenskou škodlivost – považovat za trestné. Nejasnosti mohou nastat ohledně definice svěření. V zásadě lze vycházet z názoru, že svěřením se rozumí předání do dispozice/faktické moci,100 včetně umožnění přístupu k peněžním prostředkům na bankovním účtu. Není-li věc svěřena, ale pachatel s ní disponuje bez svolení oprávněného – tj. věci se zmocní, může se jednat o krádež dle § 205 TZ.101 Pokud je svěření pro pachatele jenom prostředkem k tomu, aby dostal cizí věc do dispozice, tj. věc de facto vyláká, jedná se o podvod. Není přesné tvrzení, že úmysl věc si přisvojit „vznikne zpravidla až později“, a že „může však být už při svěření věci, jestliže svěření nebylo dosaženo vyvoláním nebo využitím omylu“.102 Tento úmysl totiž musí nutně vzniknout vždy později. Myšlenková konstrukce „Beckova“ komentáře, že pachatel má úmysl věc si přisvojit již v okamžiku svěření, a zároveň neuvádí poškozeného v omyl (o tom, že ji bude používat v souladu s účelem svěření), je logicky nesmyslná. Rovněž nelze souhlasit s názorem, že jako zpronevěru lze posoudit „neoprávněný prodej pronajatého pozemku nebo domu“.103 Vzhledem k tomu, že pro změnu vlastnictví v katastru nemovitostí je – jak již bylo řečeno – potřeba notářsky ověřeného podpisu vlastníka, lze takový neoprávněný prodej (tj. bez vědomí vlastníka) klasifikovat pouze jako podvod. Konečně by bylo vhodné učinit ve vztahu ke zpronevěře menší zmínku o termínu škoda. Škodou se přirozeně dle kritéria v ust. § 138 TZ a ze samotné ŠÁMAL, 2010, s. 1812 nebo Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 2. 2009, sp. zn. 3 Tdo 115/2009. 101 Neexistuje jednoznačná odpověď, zda se jedná o krádež či zpronevěru v případě, kdy bývalý jednatel provádí neoprávněné dispozice s peněžními prostředky na bankovním účtu obchodní společnosti. Přikláním se spíše k variantě, že se jedná o zpronevěru, neboť pachatel stále zneužívá aktu svěření. 102 ŠÁMAL, 2010, s. 1818. 103 ŠÁMAL, 2010, s. 1812. 36 100
logiky definování trestných činů rozumí škoda přímá – tj. její výše se odvíjí od hodnoty věci. Při realitním obchodování však není situace vždy tak jednoznačná, takže určení její přesné výše budiž předmětem výkladu v subkapitole 3.3.3. Trestný čin zpronevěry je – jak již bylo zmíněno výše – v poměru speciality k trestnému činu porušení povinnosti při správě cizího majetku dle § 220 TZ,104 který chrání stejný zájem (svěřený/spravovaný majetek). Obdobně je třeba upřednostnit zpronevěru v případě jednočinného souběhu s poškozením cizí věci dle § 228 TZ.105 Poškození/zničení cizí věci (jako akt přisvojení) v situaci, kdy je věc pachateli svěřena, totiž postihuje – jako určitá sankce za zneužití důvěry poškozeného - adekvátně právě zpronevěra.106 Zpronevěra naopak může být v jednočinném souběhu s poškozením věřitele, neboť jedna skutková podstata chrání majetek svěřený, druhá majetek věřitelů dlužníka.107 Trestný čin zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění dle § 254 TZ chrání zájem státu na řádném vedení účetnictví podnikatelů, takže jednočinný souběh se zpronevěrou je rovněž možný – byť by zkreslení účetnictví mělo sloužit k zakrytí zpronevěry.108
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 11 Tz 276/2000. Judikaturu či odborný názor k tomuto problému jsem nezaznamenal. 106 Specialita poškození cizí věci by vedla k absurdnímu závěru, že pachatel, který přisvojenou věc např. zahodí, může být potrestán nepoměrně vyšším trestem než ten, který ji zničí. 107 V komentáři ŠÁMAL, 2010, s. 2008 je sice správně uvedeno, že tento souběh je možný, ovšem hned v tom stejném odstavci je závěr, že poškození věřitele je specialitou k poškození cizí věci. To je z obdobných důvodů nesprávné, neboť majetek dlužníka by tak mohl bezdůvodně ztratit ochranu trestním právem. Důkazem budiž jednoduchý příklad: Jednatel s.r.o. úmyslně zničí jediný majetek společnosti, kterým je osobní vozidlo v hodnotě 1 mil. Kč, a to v situaci, kdy má splatné závazky vůči věřitelům ve výši 600.000 Kč. Jediným možným korektním výkladem je, že se jedná o poškození cizí věci se škodou 400.000 Kč a poškození věřitele ve vztahu ke zbývající částce 600.000 Kč. 108 Viz i Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 31. 5. 2006, sp. zn. 5 Tdo 629/2006. 37 104 105
3.1.3. Další trestné činy
Pokud pachatel v souvislosti s obchodováním na realitním trhu spáchá jiný majetkový trestný čin než podvod či zpronevěru, jedná se nejčastěji o porušení povinnosti při správě cizího majetku dle § 220 TZ. Tato skutková podstata je jakousi „záložní“ variantou k trestnému činu zpronevěry – tedy pachateli není prokázáno, že by si cizí věc přisvojil, „pouze“ to, že s ní nenaložil s patřičnou péčí a způsobil tak škodu. Ovšem jednající musí mít zákonem či ze smlouvy uloženou povinnost spravovat/opatrovat určitý majetek.109 Na realitním trhu můžeme tento trestný čin identifikovat v případě, kdy statutární orgán či jiná odpovědná osoba převezmou finanční prostředky klientů do úschovy. Jak již bylo řečeno, pro převod nemovitostí zapsaných v katastru nemovitostí je v zásadě nutný notářsky ověřený podpis dotčených osob. Pachatel podvodného převodu si tak musí zpravidla opatřit falešnou ověřovací doložku podpisu poškozeného. Ve smyslu § 131 TZ toto ověření podpisu činí z podpisovaného dokumentu veřejnou listinu, neboť osvědčuje „právně významnou skutečnost“. Trestný čin padělání a pozměnění veřejné listiny dle § 348 TZ sankcionuje téměř jakoukoliv dispozici, která vede k neoprávněnému použití veřejné listiny. Takže samozřejmě i užití listiny s padělanou ověřovací doložkou pro vklad do katastru nemovitostí je trestné dle této skutkové podstaty. Je-li realitní společnost ve složité finanční situaci či přímo v insolvenci lze uvažovat i o postihu za některý z tzv. úpadkových trestných činů. Zpravidla se bude jednat o naplnění skutkové podstaty poškození věřitele dle § 222 TZ
Dle ust. § 495 OZ „jmění osoby tvoří souhrn jejího majetku a jejích dluhů“. Porušení povinnosti při správě cizího majetku však váže spáchání trestného činu pouze na majetek. Pokud tedy např. podezřelý nezájmem o chod realitní společnosti zhorší její finanční situaci, nelze ho trestně postihnout. To je nepochybně mezera v zákoně. 38 109
(spočívá-li
neoprávněná
dispozice
pachatele
v plnění
bez
adekvátní
protihodnoty)110 nebo zvýhodnění věřitele dle § 223 TZ (je-li plněno skutečnému věřiteli, avšak bez zohlednění věřitelů dalších).111 Konečně bych zmínil i trestný čin zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění dle § 254 TZ. Ten sice již nesouvisí se samotným útokem proti majetku poškozených,
avšak
může
postihnout
snahu
pachatele
realitního
podvodu/zpronevěry zakrýt trestnou činnost. Zakrytí se nejčastěji realizuje machinacemi s účetními doklady nebo zatajením celého účetnictví při změně funkce statutárního orgánu a převodu obchodního podílu.
3.2. Typologie pachatelů
Na subjekt, který se podílí na trestném činu, lze pohlížet mnoha způsoby. Nejčastěji se jedná o pojetí kopírující pozitivní právní úpravu (tj. (spolu)pachatel a různé formy účastenství) nebo charakteristika psychologická. Můj náhled na typologii vychází z de facto exaktně stanovených znaků, jejichž zvolení je odrazem mých zkušeností při vyšetřování hospodářské kriminality. To samozřejmě neznamená, že určitý typ netenduje k určité formě pachatelství (v širším slova smyslu) vyjádřené v TZ, a že není častěji zobrazením určitého psychologického profilu. Vytvoření vlastní typologie bylo v podstatě nutností, neboť uspokojivé definování typů pachatelů hospodářské kriminality neexistuje. Zaznamenal jsem vcelku pozoruhodnou klasifikaci na typy: naivní a lehkomyslný
Nutno ovšem upozornit na fakt, že samotný převod obchodního podílu poškozením věřitele není – blíže viz KOTLÁN, Pavel. Tunelování obchodních společností. Kriminalistika: čtvrtletník pro kriminalistickou teorii a praxi. Praha: Magnet-Press. Ročník 48, 2015, č. 4, s. 260. 111 Pokud poškozený uplatní institut relativní neúčinnosti dle § 589 OZ, platí zde totéž, co u neplatnosti právního jednání – tj. nevyviňuje pachatele z daného trestného činu. 39 110
pachatel, sportovec, bezohledný dobrodruh, manipulátor a velikáš;112 případně v souvislostech zkoumaného tématu inspirující členění na typy: recidivující pachatel
primitivnějších
podvodných
jednání,
recidivující
pachatel
sofistikovanějších podvodných jednání, krizový pachatel, příležitostný pachatel a pachatel z vnitřního založení.
113
Ovšem uvedené typologie – byť mohou
vystihovat vnitřní pohnutky pachatelů - neshledávám pro tuto práci jako vhodné, neboť typy pachatelů dostatečně jednoznačně nediferencují.114 Pro vystižení charakteristických rysů pachatelů realitní trestné činnosti vycházím ze tří specifických, vcelku snadno měřitelných kritérií.115 Prvním z nich je zjištění, zda se pachatel zabývá systematicky trestnou činností – tj. zda je mu páchání trestných činů hlavním/jediným zdrojem obživy, či zda se živí především podnikáním a spáchání trestného činu je výjimečnou záležitostí. Druhé kritérium se odvíjí od skutečnosti, zda pachatel získává prospěch přímo samotným spácháním trestného činu – tj. zda právě on rozhoduje o naložení s neoprávněným prospěchem, či naopak zda je jeho ziskem odměna od osoby jiné. Třetí kritérium vymezuje, zda je trestná činnost organizovaná či nikoliv. Kombinace uvedených kritérií nám definuje určité typy pachatelů, které jsem vymezil v níže uvedené tabulce:
SCHEINOST, Miroslav a kol. Výzkum ekonomické kriminality. Praha: Institut pro kriminologii a sociální prevenci v Praze, 2004, s. 91-93. 113 ČÍRTKOVÁ, Ludmila. Podvody, zpronevěry, machinace: (možnosti prevence, odhalování a ochrany před podvodným jednáním). Vyd. 1. Praha: Armex, 2005, s. 122-123. 114 Motivy pachatelů hospodářské kriminality se zabývá např. DESET, Miloš: Motivácia páchatela hospodárskej kriminality. In: FRYŠTÁK, Marek a Eva ŽATECKÁ. Nové jevy v hospodářské kriminalitě: juristický, kriminalistický a kriminologický pohled : sborník příspěvků z konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2014, s. 33-41. 115 Stanovení těchto kritérií je výsledkem mé dlouhodobé analýzy při vyšetřování hospodářské kriminality. Blíže viz KOTLÁN, Pavel. Typologie pachatelů hospodářské trestné činnosti. Kriminalistický sborník. 2012, roč. LVI, č. 3, s. 46-48. Oproti tomuto článku jsem ovšem některé závěry revidoval, pozměnil terminologii, a následně pak opakovaně použil v dalších pracích. 40 112
Systematická trestná
Zisk trestným
Organizované
činnost
činem
jednání
Mafián
+
+
+
Bílý kůň
+
-
+
Sólista
+
+
-
Bílý pěšec
+
-
-
Oportunista
-
+/-
-
Teoreticky si lze představit i další dvě kombinace, které vycházejí z toho, že pachatelem je osoba zabývající se primárně podnikáním a podílející se vědomě na organizované trestné činnosti. Logicky vzato se však jedná o prázdné množiny. Organizovanost totiž předpokládá, že osoby zúčastněné na trestném činu mají – v rámci hierarchie či rozdělených úkolů – povědomí o jeho podstatě. Pokud by podnikatel přistoupil na tento koncept, nutně bychom museli identifikovat přítomnost prvního znaku (systematická trestná činnost). To by ovšem znamenalo, že se stal „Mafiánem“ nebo „Bílým koněm“. Stanovené typy nejsou rozhodně natrvalo pevně dané a často dochází k přechodu od jednoho typu k jinému – např. „Oportunista“ se stává „Sólistou“.
„Mafián“ je typem pachatele, který za účelem neoprávněného prospěchu systematicky organizuje trestnou činnost prostřednictvím vybudované zločinecké struktury, přičemž zisky přerozděluje dalším osobám. K páchání trestných činů 41
přirozeně využívá nejen členy své organizace, ale i další typy pachatelů. Pokud stabilní organizaci nemá, je jejich využití dokonce nezbytností. Pravděpodobně vzhledem k velikosti realitního trhu v ČR a veřejnosti katastru nemovitostí není výskyt „Mafiána“ v realitních trestných činech příliš častý; navíc se jedná spíše o zločineckou činnost krátkodobou, bez pevné organizační struktury.
Případová studie č. 2 – Podvodné nabízení bytů prostřednictvím elektronické dražby
Skupina slovenských občanů řízená „Mafiánem“ podvodně inzerovala pod identitou neexistujícího exekutora prodej bytů ve veřejné dražbě, ačkoliv jejich majitelé o ničem nevěděli. Cenu bytu stanovili s ohledem na realitní trh výhodně (ale ne nepřiměřeně), aby vzbudili dostatečný zájem. Z mnoha osob pak vylákali jako dražební jistotu částky v rozmezí 50.000 - 300.000 Kč, případně pak další desetitisíce za tzv. přednostní rezervaci. V zájemcích vyvolali dojem časového stresu (brzkým termínem dražby či požadavkem na přednostní rezervaci), takže si tito ani neověřovali, zda se daný byt skutečně prodává; tím méně že by si jej „fyzicky“ prohlédli. Bankovní účty, na které byly vylákané finanční prostředky dle požadavku „Mafiána“ zaslány, byly zakládány jeho spolupracovníky ihned po dohodnutí se zájemci na platbě. Výsledný zisk přesahoval dva milióny Kč. Pachatelé byli odsouzeni jako organizovaná skupina za trestný čin podvodu dle § 209 odst. 1, 4 písm. a) a d) TZ.
Uvedený, několik let starý a poněkud netypický případ realitního podvodu, kdy se pachatelé nevydávali za podnikatele, nýbrž za exekutora, umožňovalo spáchat ve větším měřítku tehdy ještě nerozvinuté prostředí elektronických
42
dražeb.116 Ilustruje nám charakter organizované trestné činnosti v obchodování s realitami – tj. rychlý trestněprávní útok nepříliš pevně organizované skupiny, která pravděpodobně neplánovala dlouhodobé zločinné působení v realitní oblasti. Zároveň je i dokladem nedostatečné opatrnosti spotřebitelů, kteří byli „zaslepeni“ výhodností nabídky.
Na aktivity „Mafiána“ je v mnoha případech přímo navázán typ „Bílý kůň“, který je bezprostředním realizátorem jeho idejí. „Bílý kůň“ je součástí organizovaného jednání, má povědomí o zacílení trestněprávního útoku a vydává se (dlouhodobě) za skutečného podnikatele.117 Typologie nutně nekopíruje dělení osob participujících na spáchání trestného činu dle ust. §§ 22-24 TZ (pachatel, spolupachatel a účastník), takže i „Bílý kůň“ může být trestněprávně kvalifikován jako (hlavní) pachatel či spolupachatel. Fakt, že prvotní plnění od poškozeného směřuje k jeho osobě, nic nemění na tom, že následně inkasované prostředky předává „Mafiánovi“, který mu určuje odměnu. V realitní oblasti ho lze objevit ještě méně často než „Mafiána“.118
„Sólista“ se živí pácháním trestných činů, a to bez toho, že by do svých záměrů zainteresoval kohokoliv jiného. Pokud využívá jiných osob, tak především „Bílého pěšce“. Dokáže úspěšně předstírat, že je podnikatelem (realitním makléřem) a dlouhodobě z toho těží. Častokrát se jedná o bývalého realitního makléře. Ovšem i dnes zákon o veřejných dražbách (č. 26/2000 Sb., ve znění pozdějších předpisů) řeší elektronické dražby nedostatečně, kdy podmínky dražby jsou stanoveny pouze vyhláškou Ministerstva pro místní rozvoj č. 18/2014 Sb. Blíže viz Zákonná úprava elektronických dražeb dozná změn (bez autora) Realitní magazín 9/2015. [online]. 117 V soudních rozhodnutích, včetně judikatury se výraz bílý kůň běžně používá – pohříchu ovšem většinou k označení pachatele, kterého jsem nazval Bílým pěšcem. 118 „Informační“ riziko, které pro „Mafiána“ znamená spolupráce s „Bílý koněm“, je příliš vysoké, než aby ho postupoval v krátkodobých nebo průměrně výnosných záležitostech. 43 116
Na realitním trhu je pro „Sólistu“ skutečné „pole nezorané“, neboť je velmi snadné prezentovat se jako prosperující podnikatel, poté rychle spáchat trestný čin a přesměrovat svou nezákonnou činnost jinam.
„Oportunista“ je podnikatelem, který se z různých pohnutek rozhodl výjimečně spáchat trestný čin – tedy chopí se určité vhodné příležitosti (oportunity). Motivem může být např. snaha vyřešit složitou ekonomickou situaci či možnost nečekaně jednorázově zbohatnout (ve smyslu úsloví „příležitost dělá zloděje“), přičemž není pro něj rozhodné, zda zisk pochází přímo z trestného činu nebo inkasuje-li odměnu za určitý protiprávní úkon. Každopádně recidivuje-li „Oportunista“, stává se z něj jiný typ pachatele (zpravidla „Sólista“). V oblasti realitní činnosti, kde neexistují v podstatě žádné požadavky na výkon profese, jsou nutně kvalita a schopnosti podnikatelů kolísavé. I z tohoto důvodu je podnikatel typu „Oportunista“ zde zastoupen zřejmě nejvíce.
Obecně sdíleným omylem je tvrzení, že tzv. bílým koněm je každá osoba, která obdrží za spáchání trestného činu nebo jiný protiprávní čin určitou odměnu. Osobu, která nemá vůbec žádné ponětí o záměru primárního pachatele (případně organizátora) – tj. vlastně není součástí organizované trestné činnosti, je příhodnější nazvat termínem odlišným. Zvolil jsem pro tohoto pachatele označení „Bílý pěšec“, aby bylo zřejmé, že se skutečně jedná o někoho, kdo „nastavuje svou kůži“, avšak v hierarchii určité zločinecké organizace de facto žádné postavení nezastává. Zpravidla je využit pro jednoduchý úkon typu podpisu na příslušné listině (např. smlouva o převodu obchodního podílu, předávací protokol k účetnictví aj.), aniž by vůbec věděl, v čí prospěch tak činí. Samozřejmě přímým pachatelem realitních trestných činů „Bílý pěšec“ není,
44
avšak bez jeho pomoci by byly spáchány obtížněji nebo by bylo snazší trestnost hlavního viníka dokázat.
3.3. Předmět útoku
V předchozím textu byly charakterizovány trestné činy postihující trestnou činnost na realitním trhu, i související soukromoprávní a veřejnoprávní instituty, jež nám určily jakési herní pole. Po tomto poli se pohybují jako herní figurky určití pachatelé, jejichž rysy byly načrtnuty v subkapitole 3.2. Tím, co vytváří nejvýznamnější specifika jednotlivých trestných činů, a co nám umožňuje realitní trestnou činnost strukturovat a poznávat, je předmět útoku. Samozřejmě výjimečně může být předmětů útoku i více. Příkladem toho budiž mediálně známá činnost RK Reality Oskar. Skupina vedoucích manažerů (vyznačující se nehoráznou neznalostí realitní činnosti) bezohledným zacházením (nákladný marketing, neprověřené investice či vlastní obohacení) s financemi klientů (kupní ceny, zálohy na provize aj.), které byl deponovány v úschově, spáchala trestný čin zpronevěry a způsobila škodu 27 miliónů Kč.119 Pohled na trestnou činnost právě z úhlu předmětu útoku, kterým je nejčastěji samotná nemovitost, kupní cena a provize, by tak zároveň mohl odhalit její určité trendy. Závěry z této subkapitoly, zvlášť když se opírá i o množství kazuistiky, která ilustruje rozmanitost a způsoby spáchání trestného činu, by tak mohly být nejlepším zdrojem pro následné návrhy de lege ferenda.
KOZELKA Petr: Tři manažeři Reality Oskar, kteří okrádali klienty, dostali po 7,5 letech vězení [online]. 45 119
3.3.1. Nemovitost
V zásadě neexistuje jiná nemovitost, která je pachatelem trestného činu napadena, než ta, která je zapsána v katastru nemovitostí – tj. zejména pozemky, budovy/práva stavby a bytové jednotky (viz ust. § 3 odst. 1 katastrálního zákona). Vlastní nemovitost nebývá předmětem útoku natolik často jako kupní cena nebo provize. Je to způsobeno především tím, že získat trestným činem nemovitost a následně obhájit k ní vlastnické právo (např. v žalobě o určení vlastnického práva) je téměř nemožné. Pachatel proto musí většinou počítat s tím, že nemovitost převede na další osobu a neoprávněně se obohatí z tohoto prodeje dříve, než poškozený útok na nemovitost identifikuje a následný prodej – prostřednictvím zápisu poznámky spornosti a civilní žaloby - právně znemožní. Primárním trestným činem je zde výhradně podvod, protože – jak již bylo rozebráno - přisvojit si nemovitou věc zapsanou v katastru nemovitostí nelze. Při podvodném vylákání nemovitosti sledujeme víceméně dva způsoby provedení: buď je vlastnické právo k nemovitosti převedeno bez vědomí majitele, nebo sice s jeho vědomím, ale takovým klamavým způsobem, že ten neobdrží adekvátní protihodnotu.120 Při prvním způsobu provedení je uváděn v omyl příslušný katastr nemovitostí, který je klamán ohledně úmyslu (resp. absence úmyslu) majitele převést nemovitost na jinou osobu.121 Zpravidla určitá skutečnost pachatele, nemovitost a vlastníka nemovitosti/poškozeného spojuje. Nejčastěji se jedná o dřívější (neúspěšné) sjednávání prodeje nemovitosti, na které pachatel „navázal“
Zejména tehdy, kdy je nemovitost převedena bez vědomí majitele, identifikujeme trestné činy „běžné“ majetkové kriminality, které přesahují rámec diplomové práce – tj. nesouvisí již s podnikáním na realitním trhu. 121 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 1. 2004, sp. zn. 8 Tdo 42/2004. 46 120
trestným činem. Např. tehdy, kdy byla mezi pachatelem podvodu a poškozeným v minulosti uzavřena na inkriminovanou nemovitost smlouva o smlouvě budoucí.122 Méně časté jsou situace, kdy pachatel, vystupující jako realitní makléř, má v úmyslu podvodným útokem získat nemovitost bez zaplacení adekvátní kupní ceny. Vyskytne-li se taková situace, je nutno pečlivě zkoumat, zda byl prodávající skutečně oklamán. Rozhodně však nelze pochybovat o trestnosti obviněné (obchodní zástupce stavební spořitelny), která využila neosvojené schopnosti poškozeného číst a psát, „aby ho uvedla v omyl ohledně obsahu, významu a právních následků dokumentů, které poškozenému předložila k podpisu“, a docílila tak převodu vlastnického práva k bytové jednotce poškozeného na svou osobu bez zaplacení kupní ceny.123
Případová studie č. 3 – Opakovaný převod nemovitosti s využitím padělaných veřejných listin
Trestnému činu předcházela jednání o výstavbě, případně prodeji stavebního pozemku mezi vlastníkem a osobou, která měla být budoucím zhotovitelem rodinných domů. „Hlavní“ pachatel, s falešnou identitou, pravděpodobně na objednávku zamýšleného zhotovitele stavby a v okamžiku, kdy jednání „skončila na mrtvém bodě“, provedl neoprávněný převod vlastnického práva k tomuto stavebnímu pozemku na osobu, kterou bychom mohli v duchu navržené typologie nazvat „Bílým pěšcem“. Při sjednávání převodu, kdy figuroval jako jakýsi zprostředkovatel, použil padělané kupní smlouvy, včetně notářské doložky ověřující podpisy. Po zapsání do katastru nemovitostí se obdobným způsobem pokusil 122 123
Viz Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 24. 1. 2012, sp. zn. 7 Tdo 1639/2011. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 11. 2007, sp. zn. 5 Tdo 1176/2007. 47
zorganizovat převod vlastnického práva na dalšího „Bílého pěšce“, avšak tehdy vyšly podvodné převody najevo. Pravděpodobným záměrem byl následný (tj. třetí) převod pozemku na dříve předpokládaného zhotovitele stavby. Popsaná trestná činnost byla značně nepřehledná; ve věci figurovalo mnoho osob, nejasných identit a motivů. Pachatel byl odsouzen za přečin padělání veřejné listiny dle § 348 odst. 1 alinea první TZ (soud jej zprostil obvinění z přečinu poškození cizích práv dle § 181 odst. 1 TZ s odkazem to, že tato skutková podstata chrání pouze nemajetková práva).
Případ popisuje aktivitu „Sólisty“, co by zkušeného profesionálního „podvodníka“, který vytvořil natolik nepřehlednou strukturu vzájemných vztahů, že téměř vyvázl beztrestně. Jeho podíl na trestném činu podvodu nebyl dostatečně prokázán;124 stejně tak zavinění ke kvalifikované skutkové podstatě trestného činu padělání veřejné listiny. Zvláštností je snaha o opakovaný, pravděpodobně až trojitý převod vlastnického práva k dotčené nemovitosti, jehož cílem nepochybně bylo obhájit nabytí vlastnictví v dobré víře. Pokud by se totiž nepodařilo prokázat spojení třetího majitele pozemku s předchozím a platba kupní ceny by se realizovala v přiměřené výši,125 stěží by mohlo být jeho vlastnické právo úspěšně napadeno.
Při druhém způsobu podvodu aktivita pachatele směřuje k tomu, aby oklamal právoplatného vlastníka nemovité věci v rámci sjednávání prodeje, snaží se především zneužít jeho charakterové vlastnosti a schopnosti126 či fakt, že systém smluv spojených s převodem nemovitosti a s jejím financováním je Byť již z toho, že po celou dobu vystupoval přede všemi pod falešnou identitou, je jeho podvodný záměr zřejmý. 125 Viz dikce ust. § 984 odst. 1 OZ: „…nabyla věcné právo za úplatu v dobré víře…“. 126 Viz shora zmíněný případ reflektovaný v Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 11. 2007, sp. zn. 5 Tdo 1176/2007. 48 124
složitou právní záležitostí. To byl případ pachatelky, která v rámci koupě zemědělských pozemků klamavým jednáním docílila toho, že poškozená na ní převedla vlastnické právo, aniž by inkasovala kupní cenu. Podstata uvedení v omyl spočívala v tom, že se poškozená mylně domnívala, že ji bude plněno z úvěru.127
Určitá potíž může být spojena s určením osoby, která je vlastně při podvodném převodu nemovitosti poškozena zásahem do vlastnického práva - zda původní (předchozí) vlastník nebo ten současný.128 Ve smyslu § 9 odst. 1 trestního řádu je třeba respektovat pravomocné rozhodnutí katastrálního úřadu, neboť platí presumpce správnosti jím zapsaných údajů.129 Proto je nutno vycházet z teze, že aktuálně zapsaný vlastník v katastru nemovitostí, je vlastníkem i pro účely trestního řízení. Logicky tak z toho vyplývá závěr, že poškozeným trestným činem podvodu může být jen osoba jiná. Nic na tomto závěru nemění ani podání civilní žaloby, kterou se např. původní majitel (s odkazem na nenabytí v dobré víře ve smyslu § 984 odst. 1 OZ a § 985 OZ) domáhá určení svého vlastnického práva. Teprve pravomocné rozhodnutí soudu o této otázce by bylo pro trestní řízení relevantní.
3.3.2. Kupní cena
Snaha pachatele neoprávněně získat kupní cenu z prodeje nemovitosti může naplňovat znaky trestného činu podvodu i zpronevěry. V zásadě je rozlišujícím Viz Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 6. 2014, sp. zn. 6 Tdo 386/2014. Připomínám, že zásah do vlastnických práv k nemovitosti lze klasifikovat nanejvýš jako podvod nikoliv jako poškození cizích práv. Viz i Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 9. 2005, sp. zn. 8 Tdo 1136/2005. 129 Viz ust. § 980 odst. 2 OZ: „Je-li právo k věci zapsáno do veřejného seznamu, má se za to, že bylo zapsáno v souladu se skutečným právním stavem“. 49 127 128
kritériem to, zda pachatel sjednává prodej s úmyslem nezaplatit (adekvátní) kupní cenu, nebo až v době, kdy s ní již disponuje, pojme záměr přisvojit si ji. Zdánlivě je poškozeným vždy kupující, neboť právě on platí kupní cenu. V případě složení kupní ceny do úschovy realitní kanceláře však může nastat dvojí situace: Pokud není prodej realizován, je trestným činem poškozen kupující, který složil kupní cenu do úschovy.130 Došlo-li ovšem již na základě smluvního ujednání k převodu vlastnického práva (v katastru nemovitostí) a kupní cena byla v souladu se smlouvou uhrazena do úschovy realitního zprostředkovatele, je způsobena škoda prodávajícímu (vlastnické právo již svědčí kupujícímu). Rozhodující je fakt, že kupující splnil podmínky kupní smlouvy a uhradil příslušnou částku zprostředkovateli, co by schovateli a účastníku smlouvy, a že byl podán návrh na vklad do katastru nemovitostí.
Případová studie č. 4 – Úpadek realitní kanceláře Roko Reality
RK Roko Reality s.r.o. provozovala rozsáhlou zprostředkovatelskou činnost po celé republice, přičemž přebírala prostřednictvím svých zástupců kupní ceny od kupujících do úschovy. Kupní ceny však nebyly deponovány na odděleném bankovním účtu, nýbrž byly zasílány, přesouvány i vypláceny v rámci mnoha bankovních účtů společnosti. Během několika měsíců došlo z ne přesně vyjasněných důvodů k úpadku Roko Reality (zřejmě dílem nákladný život a trestná činnost představitelů RK, dílem hospodářská krize). Mnoho klientů RK zůstalo poškozeno (nevyplacené kupní ceny či jejich část, nezaplacené daně z převodu nemovitostí apod.).
130
Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 10.2010, sp.zn. 6 Tdo 1155/2010. 50
(1) V první fázi byla obviněna z trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku dle § 220 TZ odst. 1 a 2 písm. b) TZ vedoucí jedné z poboček, vykonávající pro Roko Reality činnost (na základě zprostředkovatelské smlouvy) jako osoba samostatně výdělečně činná. Podstata obvinění spočívala v tom, že jako oprávněný zástupce Roko Reality převzala do úschovy kupní ceny dvou klientů (kupujících) v celkové hodnotě 1,6 mil. Kč, avšak místo vyplacení prodávajícím, je – na základě pokynu nezjištěné osoby - použila na úhradu kupních cen jiných klientů. Obvinění byla zproštěna z toho důvodu, že (údajně) smluvně nepřevzala povinnost opatrovat cizí majetek, a že neměla povědomí o finanční situaci RK. (2) V dalším trestním řízení byl odsouzen jednatel Roko Reality za zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění dle § 254 odst. 1 TZ, kterého se dopustil tím, že při převodu obchodního podílu a změně ve funkci jednatele zatajil doklady o hospodaření společnosti a ohrozil tak pohledávky věřitelů RK. (3) Konečně byl tentýž jednatel stíhán pro trestný čin porušení povinnosti při správě cizího majetku dle § 220 odst. 1 a 2 písm. b) TZ ve vztahu ke kupním cenám v bodě (1). Kladeno mu bylo za vinu, že v době, kdy věděl, že může být zmařen účel svěření finančních prostředků (kupních cen), neučinil taková opatření, aby nedošlo k neoprávněné dispozici s nimi. Soud však došel k názoru, že jeho jednání nevykazuje znaky úmyslu, nýbrž pouze nedbalosti (pravděpodobně především proto, že neměl vztah k inkriminovaným obchodním případům). Překvalifikoval tak skutek na porušení povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti dle § 221 odst. 1 TZ. Jelikož v tu dobu již byl tento trestný čin promlčen, trestní stíhání následně zastavil.
Případ nese známky mnoha typických situací spojených s úpadkem či „vytunelováním“ realitních kanceláří a také potíží, které jsou spojeny s trestním postihem viníků.
51
V prvním bodě se po mém soudu orgány činné v trestním řízení nevypořádaly s tím, že se obviněná mohla dopustit trestného činu zpronevěry. Byla to právě ona, kdo zastupovala Roko Reality při podpisu smlouvy o zprostředkování a úschově, právě jí byly kupní ceny svěřeny (na bankovní účet RK, ke kterému měla dispoziční právo) a rovněž obviněná si přisvojila kupní ceny tím, že je použila na úhradu jiných závazků společnosti.131 Ani nejasnost ohledně příkazu k úhradě jiných závazků společnosti, není rozhodující, neboť si musela být vědoma, že tak zásadně porušuje účel svěření (tj. vyplacení prodávajícím). Jenom v trestním řízení ad (2) byl pachatel pravomocně odsouzen, a to nikoliv za primární trestný čin, ale až za jednání, kterým byly pochybné majetkové dispozice zakryty. Trestný čin zkreslování údajů o stavu hospodaření a jmění se zde uplatnil jako „záložní“ trestněprávní varianta. Podstatné ovšem je, že prostřednictvím této skutkové podstaty, která chrání řádné vedení účetnictví (co by faktor fungování ekonomických vztahů), se poškození klienti realitní kanceláře nemohou domoci náhrady škody v trestním řízení. Závěr soudu v řízení ad (3) dostatečně nezohlednil dosah ust. § 112 TZ, tedy spáchání trestného činu opomenutím.132 Ve sledované souvislosti není důvod zužovat pojem „opomenutí“ pouze na situace, kdy má pachatel povědomí o konkrétních obchodech. Pachatel věděl, že daná pobočka dále realitní obchody uzavírá a byl minimálně srozuměn s tím, že může dojít k neoprávněné dispozici s majetkem klientů v řádech statisíců Kč (tj. k uhrazení jiných závazků společnosti). Pokud došlo k následku právě ve vztahu k uvedeným kupním cenám, postačí ve smyslu ust. § 17 k jeho trestní odpovědnosti za kvalifikovanou skutkovou podstatu zavinění ve formě nedbalosti (kterou ostatně soud konstatoval). Již bylo zmíněno, že (neoprávněné) obohacení není zákonným znakem zpronevěry, takže nebylo nutné jej prokazovat. 132 Skutková podstata dle § 220 TZ je nepravým omisivním trestným činem, tj. lze jej spáchat konáním i opomenutím. 52 131
Zpronevěra kupní ceny nemusí nutně souviset s problematickou finanční situací realitní společnosti. Často je ve vztahu ke kupní ceně trestný čin zpronevěry spáchán i tehdy, kdy realitní kancelář žádné finanční potíže nemá a jedná se tak o selhání jednotlivce. Příkladem toho budiž vedoucí pobočky realitní kanceláře (společnost s.r.o.), který (bez vědomí jednatele) si přisvojil kupní cenu za byt tak, že část z ní použil pro vlastní potřebu a část vyplatil prodávajícímu, o kterém věděl, že nebyl skutečným vlastníkem.133 Naproti tomu lze souhlasit s tím, že v případě zálohy kupní ceny v zásadě není možné realitního makléře za zpronevěru postihovat. Finanční prostředky, které převzal od kupujícího, totiž nelze oddělovat od jeho jiných prostředků určených k podnikání – tj. záloha de iure přechází do jeho vlastnictví (je-li živnostníkem) či vlastnictví společnosti.134 Samozřejmě to však nebrání případné trestněprávní kvalifikaci jeho jednání jako podvodu.
Podvod ve vztahu ke kupní ceně může být spáchán různým klamavým jednáním, které se týká kupní ceny jako celku, její části, zálohy nebo neoprávněnosti její výše. Přitom není relevantní, jak pachatel s neoprávněným ziskem naložil. Podvodem je tak i jednání pachatele, jenž jako statutární orgán realitní společnosti vyláká kupní cenu od poškozeného, ačkoliv si je vědom úpadkového stavu společnosti, a použije ji na úhradu závazků realitní kanceláře.135 Jako podvod však zpravidla nelze vyhodnotit situaci, kdy si kupující mohl snadno ověřit právní stav nemovitosti z katastru nemovitostí (častokrát i ve Usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 12. 5.2009, sp.zn. 1074/09. K tomu: Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 5. 1999, sp. zn. (Rt) 4 Tz 54/99 nebo Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 11. 2007, sp. zn. 11 Tdo 731/2007. 135 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 4. 2001, sp. zn. 7 Tz 65/2001, kde bylo obdobně judikováno ve vztahu k cestovní kanceláři. 53 133 134
smlouvě stvrdí, že tak učinil) a pak namítá podvodné jednání a nepřiměřenost kupní ceny (např. v důsledku existence různých omezení vlastnického práva). Pokud se nejednalo např. o pachatelem vyvinutý extrémní časový tlak, nebyla totiž kupujícím dodržena běžná opatrnost ve smyslu § 4 odst. 1 OZ a trestní represe není na místě. Podvodný útok může spočívat „jen“ v zatajení faktických vad, které snižují hodnotu nabízené nemovitosti. Např. tehdy, pokud pachatel sice umožní prohlídku prodávaného bytu, avšak s vědomím, že touto prohlídkou nelze odhalit jeho zdravotní závadnost.136 Škodou je samozřejmě pak rozdíl mezi sjednanou kupní cenou a cenou obvyklou za zdravotně závadný byt. O vadách právních, které jsou zapsány v katastru nemovitostí – tj. např. zástavní právo nebo věcné břemeno, bylo již leccos řečeno. Tedy je zřejmé, že musí být především pečlivě zhodnoceno, zda se jedná o naplnění zákonného znaku „uvedení v omyl“.
Případová studie č. 5 – Podvodný převod pozemku bez vědomí majitele
Pachatel č. 1 vydávající se neoprávněně za zmocněnce majitelky pozemků, které nebyly v tu dobu využívány, se pokusil o jejich prodej (za částku 12,9 mil. Kč) prostřednictvím advokáta a následně i jím zajištěného realitního makléře. O inzerované pozemky projevil zájem potenciální kupující. Věc byla „dotažena“ až do fáze podpisu příslušných listin na obecním úřadu (kupní smlouvy a návrhu na vklad), kdy za skutečnou majitelku se vydávala – za použití padělaného pasu – pachatelka č. 2. Neobvyklé chování pachatelů však indikovalo právnímu zástupci kupujícího podvod, takže k převodu v katastru nemovitostí nedošlo (zatímco realitní makléř podezřelé skutečnosti „nereflektoval“). Oba pachatelé byli odsouzeni ve spolupachatelství za pokus zločinu podvodu dle § 21 odst. 1 k § 209 odst. 1 a 5 písm. 136
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 17. 8. 2005, sp. zn. 8 Tdo 833/2005. 54
a) TZ a pachatelka č. 2 samostatně za zločin padělání a pozměnění veřejné listiny dle § 348 odst. 1 a 3 písm. c) TZ. Podíl zprostředkujícího makléře či advokáta na trestné činnosti prokázán nebyl, byť výpovědi realitního makléře se stále měnily a působily nevěrohodně.137
Případ je pozoruhodný hned z několika důvodů. Podvod byl téměř úspěšný proto, že se se realitní makléř choval – mírně řečeno – neprofesionálně. Není pochyb, že určité nároky na činnost makléřů by takové riziko výrazně snížily; nehledě k tomu, že by vůči makléři bylo mnohem snazší uplatnit odpovědnost za škodu. V důsledku rekodifikace soukromého práva se ovšem právní stav poněkud zlepšil, neboť nyní by již makléř odpovídal za škodu, kterou způsobil „neúplnou nebo nesprávnou informací nebo škodlivou radou danou za odměnu v záležitosti svého vědění nebo dovednosti“ (§ 2950 OZ). Podobně rekodifikace zásadně ztížila uvedený způsob spáchání trestného činu. V rámci procedury v katastru nemovitostí by se totiž oprávněný vlastník o vkladu dozvěděl a převodu (a tím i vyplacení kupní ceny) zabránil.138 Samozřejmě se však lze „vypořádat“ i s touto procedurou a zajistit, aby vyrozumění o vkladu bylo zasláno „podvodníkovi“.139
Z hlediska typologie pachatele jde o situaci na hranici mezi typem „Sólista“ resp. dvou „Sólistů“ a „Mafiána“ spolčeného s druhou osobou. Rozhodující pro kategorizaci by byla přesná znalost rozhodovací činnosti pachatelů – tj. zda jeden činnost řídil nebo zda se jednalo o jakési rovnocenné a jednorázové „partnerství Sólistů“.
Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 15. 2.2012, sp.zn. 8 Tdo 17/2012. Viz v subkapitole 2. 2. zmíněný postup (poznámka spornosti dle § 985 OZ a výmaz zápisu v katastru nemovitostí prostřednictvím určovací žaloby dle ust. § 986 odst. 1 OZ. 139 Tomuto riziku lze čelit zařízením služby „hlídací pes“ (zasílání informace o změnách na e-mail nebo mobilní telefon), kterou poskytuje Katastr nemovitostí. 55 137 138
3.3.3. Provize
Typický scénář při zprostředkování prodeje nemovitosti realitním makléřem je takový, že na základě smlouvy o zprostředkování140 je zájemcem o koupi nemovitosti složena určitá částka, zpravidla se rovnající zprostředkovatelem požadované provizi.141 Jedná se vlastně o zálohu na budoucí provizi, přičemž není významné, jak je nazvána (záloha na provizi, rezervační záloha, blokační záloha apod.). Rozhodující je totiž smluvní ujednání – tj. typ smlouvy a za jakých podmínek má zprostředkovatel na provizi nárok. Záloha víceméně odpovídá svou výší smluvní pokutě, kterou je kupující povinen zaplatit, pokud se obchod nezrealizuje z důvodu na jeho straně. Výrazná většina trestných činů, které postihují útoky proti provizi, jsou zpronevěry zmíněné zálohy. V situaci, kdy pachatel nečinil žádné kroky pro zprostředkování nebo je zřejmé, že daný obchod ani zprostředkovat nemohl (např. nemovitost majitel k prodeji vůbec nenabízel), však přichází v úvahu i trestný čin podvodu.142 Pro zjištění, zda se při dispozici se svěřenou zálohou jedná o trestný čin, je nezbytné určit, jaký charakter záloha má – tedy zda se jedná ve vztahu k realitnímu makléři o cizí věc. Na rozdíl od zálohy kupní ceny, jak správně judikoval Nejvyšší soud, lze zálohu poskytnutou na základě smlouvy o zprostředkování (či o obstarání věci) považovat za možný předmět zpronevěry. Tento náhled na finanční prostředky, jež jsou podnikateli svěřeny v souvislosti s uzavřením smlouvy příkazního typu (§§ 2430-2520 OZ), pak byl potvrzen judikaturou týkající se mandátní smlouvy: Záloha, kterou obdržel mandatář od mandanta na náhradu nákladu spojených se zařizováním obchodní záležitosti,
Samozřejmě si lze představit i jinou smlouvu příkazního typu nebo smlouvu inominátní. Prodávající platí provizi spíše výjimečně. 142 Viz obdobně při zprostředkování úvěru Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 6. 1999, sp. zn. 8 Tz 77/99. 56 140 141
avšak místo toho použil pro svoji potřebu, může být předmětem zpronevěry.143 S uvedenými neomezenou
názory
souhlasím,
dispozici
v rámci
neboť
povaha
podnikání
těchto financí vylučuje
toho,
kdo
pro
jiného
obstarává/zprostředkovává určitou záležitost. Z toho vyplývá jednoznačný závěr: záloha na provizi je pro realitního makléře (realitní kancelář) cizí věcí až do okamžiku, kdy splní podmínky smlouvy pro její inkasování. Pokud tedy soud – jak se opakovaně v praxi stává – vede dokazování v tom směru, že zjišťuje, zda statutární orgán realitní společnosti použil svěřenou zálohu pro svou vlastní potřebu (či pro podnikání této společnosti) a vyvozuje z toho závěry pro trestní odpovědnost, počíná si chybně.144 Dispozice se svěřenými prostředky po jejich přisvojení, tedy v zásadě zjišťování, zda došlo k obohacení pachatele či jiné osoby, totiž již není zákonným znakem trestného činu zpronevěry a na trestnost tak nemá vliv.
Případová studie č. 6 - Nevrácení zálohy na provizi
Obviněný jako realitní makléř uzavřel se zájemcem o konkrétní družstevní byt smlouvu o zprostředkování převodu družstevních práv a povinností, přičemž byla složena záloha odpovídající provizi ve výši 67.000 Kč. Nárok na provizi byl vázán na to, že zprostředkovatel bude vyvíjet činnost směřující k tomu, aby zájemce měl příležitost uzavřít smlouvu o převodu. K převodu však v termínu určeném ve smlouvě (půl roku od uzavření smlouvy) nedošlo, a to z důvodu, který nebyl na straně zájemce (obviněný totiž nevyvíjel dostatečnou aktivitu k tomu, aby opatřil potenciálnímu převodci jiné bydlení). Zájemce proto vzápětí po uvedeném termínu ŠÁMAL, s. 1827. Tímto směrem se ubíralo myšlení nalézacího soudu, které bylo následně řešeno Ústavním soudem – Usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 24. 7. 2012, sp. zn. 2554/12. Zde užitá argumentace, že přisvojené finanční prostředky nemohly být použity na činnost RK (protože ta již realitní činnost nevyvíjela), je tak nadbytečná. 57 143 144
odstoupil od smlouvy. Obviněný zálohu na provizi nevrátil a teprve pod tlakem hrozby trestního stíhání (tj. kdy už bylo vedeno trestní řízení) částečně zálohu vrátil (36.000 Kč). Prvoinstančním soudem byl odsouzen za trestný čin zpronevěry dle § 206 odst. 1 a 3 TZ. Odvolací soud obviněného zprostil s odůvodněním, že smlouva umožňuje dvojí výklad a nebyla tak naplněna subjektivní stránka trestného činu. Neuvedl
ovšem,
v čem
dvojí
výklad
spočívá
(prvoinstanční
soud
došel
k jednoznačnému výkladu smlouvy).
Jedná se o velmi častý případ sporu, který vzniká mezi spotřebitelem (klientem) a realitním makléřem – tj. zda vznikl zprostředkovateli nárok na provizi. Vzhledem k tomu, že je předem složena záloha, ocitá se klient v určité defenzívě. Právě on totiž musí prostřednictvím soudní žaloby usilovat o vrácení provize. Přitom si nemůže být častokrát jistý, že i případný úspěch mu – vzhledem k finanční situaci makléře - zajistí její vrácení.145 Příklad rovněž vypovídá o neschopnosti odvolacího „trestního“ soudu vypořádat se korektně se vztahem určitého soukromoprávního institutu k trestní věci, resp. že nejjednodušší je se problémem výkladu závazkového vztahu prostě nezabývat. Jak jinak si lze vysvětlit konstatování údajného nejednoznačného výkladu zprostředkovatelské smlouvy bez jakéhokoliv odůvodnění?!
V návaznosti na výklad o trestném činu zpronevěry je třeba rozebrat i určení výše škody. To se odvíjí zejména od provázání s příslušnými (soukromoprávními)
závazkovými
vztahy.
Při
zprostředkování
prodeje
nemovitosti na základě zprostředkovatelské smlouvy vzniká problematická situace
v případě, kdy realitní makléř
vyvine určitou
aktivitu,
avšak
V případě povinnosti realitního makléře mít sjednáno pojištění odpovědnosti či vést složenou zálohu na odděleném účtu by tomu samozřejmě bylo jinak. 58 145
zprostředkování prodeje nezajistí.146 Přesto si ponechá zálohu na provizi či její část. Jedná-li se o celou provizi a z dikce smlouvy vyplývá, že ponechání je neoprávněné – tj. přisvojením, je přirozeně škodou způsobenou trestným činem celá částka. Otázkou ovšem je, jak určit výši škody tehdy, ponechá-li si zprostředkovatel část provize s odůvodněním, že kryje jeho náklady, nebo argumentuje-li v trestním řízení, že je škoda nižší právě o tyto jeho vynaložené náklady. Z ust. § 2449 OZ vyplývá, že je-li ujednána provize, samostatné právo na úhradu nákladů zprostředkovatel nemá – tedy náklady na zprostředkování jdou k jeho tíži. Vynaložené náklady proto neovlivňují výši škody způsobené trestným činem zpronevěry; a přirozeně ani nelze vyvinit pachatele, pokud si zálohu na provizi (nebo její část) s tímto zdůvodněním ponechá. Podobně je nutné vycházet z dikce OZ při zprostředkování na základě jiných smluv příkazního typu. U příkazu je z ust. § 2436 a § 2438 OZ patrné, že nárok na vynaložené náklady nesouvisí s úspěšným výsledkem, nýbrž s tím, zda příkazník neporušil své povinnosti. Neporušil-li je, nárok na úhradu nákladů mu vzniká, a škodu vzniklou přisvojením je nutné příslušně ponížit. Jak vidno, právě jen analýzou příslušného závazkového vztahu lze korektně rozhodnout, jaká je výše škody v trestním řízení.147 Poslední spornou otázkou, která je spojená s výší škody u zálohy na provizi, je situace, kdy si pachatel přisvojí celou zálohu, avšak později část vrátí. Striktně a teoreticky vzato se jedná o částečnou náhradu škody za již spáchaný trestný čin. Ovšem v praxi by záviselo na konkrétních okolnostech, tedy především na určení, Stále je ovšem potřebné mít na paměti, zda se nárok na provizi odvíjí od uzavření smlouvy nebo od obstarání příležitosti uzavřít smlouvu. 147 I v této otázce je zřejmé, že „Beckův“ komentář trestního zákoníku je jen volnou sbírkou rozhodnutí, kde nejsou názory judikatury podrobeny nijakému zhodnocení. U komentáře k trestnému činu zpronevěry je uveden judikát, který tvrdí, že do úplaty mandatáře nelze zahrnovat náklady na zařizování (ŠÁMAL, 2010, s. 1827); avšak o stránku dále je zmíněno, že v případě příkazní smlouvy je škodou celá částka bez ohledu na to, zda obviněnému vznikl nárok na odměnu (ŠÁMAL, 2010, s. 1828). Určitě by si rozdílnost vyjádření Nejvyššího soudu u podobných závazkových vztahů „zasloužila“ bližší rozbor. 59 146
zda úmysl pachatele přisvojit si peněžní prostředky směřoval k celé částce zálohy či jen k její části (např. si chtěl částí zálohy „pomoci“ při podnikatelských výdajích).148
Případová studie č. 7 - Podvodné vylákání záloh na provizi a blokačních záloh Pachatelka, dlouhodobě se živící realitní činností, se dostala do finančních problémů, jež řešila tak, že vedle skutečně zprostředkovaných obchodů (kterých postupem času ubývalo), nabízela zprostředkování výměny obecních bytů. Za příslib zprostředkování vylákala od zájemců zálohy na provizi a tzv. blokační zálohy v celkové výši 800.000 Kč, a to s použitím padělaných potvrzení od příslušné obce, které prokazovaly (údajný) souhlas s výměnou. Pachatelka však věděla, že klienti nesplňují kritéria stanovená obcí, a že se tak výměny z objektivních důvodů uskutečnit nemohou. Byla odsouzena za zločin podvodu dle § 209 odst. 1, 4 písm. d) TZ.
Případ ilustruje méně častou situaci s trestněprávním dosahem – tj. spáchání podvodu ve vztahu k provizi. Oklamání většího množství poškozených nepochybně napomohl fakt, že pachatelka byla dlouholetou realitní makléřkou, a proto působila přesvědčivě. Oklamaní „narazili“ na pachatelku v době, kdy byla typologicky v jakési přechodové fázi mezi typem „Oportunista“ a „Sólista“. Tento přechodový stav je i pro opatrné zájemce velmi nebezpečný, neboť pachatel disponuje veškerými znalostmi z realitní oblasti a vykazuje skutečně realizované obchody (takže svou negativní roli může sehrát i doporučení od známých poškozeného). Samozřejmě jde-li o individuálně určenou věc (nikoliv generickou jako jsou peněžní prostředky), je škodou hodnota celé věci a vrácení části hodnoty věci z výnosu prodeje je vždy (dodatečnou) náhradou škody. Poškozený totiž již nemůže nad věcí obnovit svou moc. Viz např. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 11 Tz 276/2000. 60 148
3.3.4. Ostatní
Kromě již uvedených předmětů útoku se vyskytují i další, které jsou bezprostředně spojené s realitním obchodem. Takový předmět má přirozeně rovněž peněžní charakter. Především se může jednat o plnění spojené se samotným sjednáváním prodeje nemovitosti – tj. ve vztahu k účastníkům převodu, nebo o povinnosti vůči státu ve formě daně (např. zpronevěra částky, která měla být dle smluvního ujednání určena na zaplacení daně z nabytí nemovitých věcí). Poměrně nezvyklým případem bylo podvodné vylákání slevy z kupní ceny. Realitní makléř a předseda bytového družstva, sjednávající nákup nemovitosti pro bytové družstvo, toto družstvo oklamali tvrzením, že docílili svou aktivitou slevu z kupní ceny. Za to inkasovali odměnu ve výši 20% ze slevy (tj. 1 milion Kč). Přitom si byli vědomi toho, že sleva byla učiněna bez jejich přičinění.149
Případová studie č. 8 - Podvodné inkasování smluvních pokut
Pachatel jako realitní makléř – byť se v době činu již v podstatě realitní činnosti nevěnoval – nabízel poškozeným zprostředkování prodeje jejich domů, s tím, že vždy s nimi uzavřel smlouvou o zprostředkování, která prodávající k ničemu významnějšímu nezavazovala. Následně žádnou aktivitu nevyvíjel, počkal cca dva roky, až byly jejich nemovitosti prodány, a poté – prostřednictvím své matky,
na
kterou
převedl
své
pohledávky
–
požadoval
po
prodávajících/poškozených smluvní pokuty v celkové výši (u tří poškozených) 825.000 Kč, a to za údajné porušení exkluzivity zprostředkování. Za účelem vymožení těchto smluvních pokut vytvořil fiktivní smlouvy o zprostředkování, do 149
Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 3.2007, sp.zn. 6 Tdo 225/2007. 61
kterých zahrnul článek o exkluzivitě a smluvní pokutě v případě jejího porušení. Přitom napodobil podpisy poškozených ze skutečných smluv. Poškození smluvní pokuty v době vedení trestního řízení dosud nezaplatili, ovšem jen jeden z nich byl přesvědčen, že podpis na fiktivní smlouvě není jeho pravým podpisem. Expertíza ručního písma odhalila jako padělky všechny smlouvy o zprostředkování, které pachatel uplatňoval. Byl odsouzen za pokus zločinu podvodu dle § 21 odst. 1 k § 209 odst. 1, 4 písm. d) TZ.
Případ ilustruje nejen různorodost neoprávněného plnění, ke kterému se snaží pachatel realitního podvodu dostat, nýbrž i typický modus operandi „Sólisty“ (bývalého „Oportunisty“). Pachatel využívá získaných zkušeností v realitním podnikání, časový prvek (poškození si nepamatují, že podepisovali smlouvu s textem rozdílným od fiktivní, a také si bezvýznamnou, skutečně podepsanou smlouvu o zprostředkování neponechali) a svou drzost. Pro úplnost bych dodal, že v případě vymáhání prostřednictvím soudu (civilní žaloby) by byl pachatel beztrestný resp. by nemohl spáchat trestný čin podvodu, neboť soud jako orgán nalézající právo nelze uvést v omyl.150
150
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 4. 2005, sp. zn. 11 Tdo 229/2004. 62
4. ÚVAHY DE LEGE FERENDA A DE LEGE INTERPRETATA
Shrneme-li právní úpravu týkající se realitního podnikání a kodifikaci trestných činů, která je s postihem negativních jevů na realitním trhu spojená, můžeme konstatovat významné nedostatky zejména v oblasti netrestní. Potřeba změn je nepochybně akutní. Vždyť stěží lze nalézt jinou právní oblast, kde je tak významný
nepoměr
mezi
finančními
prostředky,
s kterými
soukromé
nepodnikající osoby disponují, a právní „neregulací“.151 Jsem si vědom, že mezera v právní úpravě v oblasti obchodování s realitami bude v nejbližší době pravděpodobně (částečně) zaplněna novým zákonem o realitním zprostředkování. Mé návrhy de lege ferenda – vyplývající z rozboru v diplomové práci, proto zákonitě s tímto věcný záměrem do určité míry korespondují.152 Předně by měla být uzákoněna realitní zprostředkovatelská smlouva, která by vyjadřovala minimum povinností realitního makléře. Teprve po jejich splnění by mu vznikl nárok na provizi. V návaznosti na ust. § 5 odst. 1 OZ (nevynaložení dostatečné odborné péče k tíži realitního makléře) a příslušných ustanovení OZ o náhradě škody (§ 2912 odst. 2 a § 2950 OZ) by tak spotřebitel měl výrazně výhodnější pozici při civilním řízení sporném i v řízení trestním (včetně adhezního řízení). Domnívám se, že v důsledku nastíněné regulace by navíc ubylo trestných činů zpronevěry, které jsou mnohokrát důsledkem sporného (a proto snadno zneužitelného) vymezení zprostředkovatelské smlouvy. Zcela nezbytné minimum ochrany klientů realitních kanceláří by pak bylo na místě doplnit o povinnost pojištění profesní odpovědnosti realitních makléřů a Tento nepoměr obzvláště vynikne při srovnání se soukromoprávní regulací zájezdu (§§ 2521–2549 OZ), kde se přitom jedná o mnohem méně významnou složku života občanů. 152 Jak již bylo řečeno, byl vládou schválen věcný záměr zákona. Ovšem k účinnosti budoucího právního předpisu, je „dlouhá cesta“; nehledě k tomu, že je stěží předvídatelná jeho budoucí podoba. 63 151
vedení oddělených účtů pro finanční prostředky klientů, čímž by se pro poškozené zmírnily nebo úplně odstranily následky spáchaného trestného činu. Taková zákonná opatření by mohla vést k poklesu trestné činnosti v realitní oblasti, a to zejména zmenšením počtů pachatelů typu „Oportunista“ (který by si trestněprávní útok mohl rozmyslet) a „Sólista“ (který by na realitní trh vůbec nevstoupil, neboť spáchání trestného činu by bylo značně obtížnější). Hmotněprávní úprava trestných činů naproti tomu postihuje realitní trestnou činnost celkem vhodně. Výjimkou je pouze absence skutkové podstaty, která by postihovala uvedení lživých informací při zápisech do katastru nemovitostí. Mám za to, že zvláštní ochranu katastru nemovitostí, co by stěžejního veřejného rejstříku, vyžaduje celospolečenský zájem. Skutečnosti zde zapisované mají někdy až existenční význam pro soukromé osoby a zápis lživého údaje může mít nedozírné negativní následky. Bylo by možné zvolit podobný způsob, jakým je chráněn obchodní rejstřík v ust. § 254 odst. 2 TZ. V širším kontextu lze uvažovat o derogaci skutkové podstaty trestného činu porušení povinnosti při správě cizího majetku z nedbalosti (§ 221 TZ), neboť se vskutku jedná o kriminalizaci podnikání. Nevidím jediný významnější důvod, proč by nepečlivá nedbalostní dispozice se svěřeným majetkem měla být sankcionována trestním právem. Vždyť se jedná o výhradní oblast soukromoprávních vztahů, kde zásah státu – zvlášť v případě zavinění ve formě nedbalosti - není vhodný a odporuje subsidiaritě trestní represe.153
Interpretace trestných činů, jež se vztahují na zkoumanou problematiku (viz subkapitola 3.1.), je mnohdy velmi nedůsledná a trpí metodologickými
Vzpomeňme příhodná slova Ústavního soudu: „… úkolem (orgánů činných v trestním řízení) je ochrana převážně celospolečenských hodnot, nikoliv přímo konkrétních subjektivních práv jednotlivce, jež svou povahou spočívají v soukromoprávní sféře“. Nález Ústavního soudu ČR ze dne 23. března 2004, sp. zn. I. ÚS 4/04. 64 153
nedostatky. Na prvním místě nutno zmínit, že není adekvátně zohledňována subsidiarita trestní represe, včetně užití trestního práva jako ultima ratio. Nekorektní
postup
v jiných
situacích
pak
vyplývá
z kombinace
nesprávného/povrchního propojení soukromoprávních a trestních institutů a teoreticky neukotvených názorů na metodologii a roli judikatury.154 Nejvíce je to patrné právě u obou klíčových trestných činů, které postihují realitní trestnou činnost, tj. u podvodu a zpronevěry. Pokud se týká chybných interpretací trestného činu podvodu, tak ty spočívají zejména v nevyhodnocení uváděné lži jako skutečnosti, která má určitou kvalitu a význam, a je tak trestně sankcionováno i klamavé jednání, jemuž mohl poškozený při dodržení běžné opatrnosti bez větších obtíží předejít. Tím se – obdobně jak bylo uvedeno výše u komentáře k ust. § 221 TZ – kriminalizuje právní jednání, jehož neplatnost by měl poškozený napadat soukromoprávními prostředky. U trestného činu zpronevěry jsou výkladové problémy zrcadlově obrácené – tedy existuje zde nedocenění určitých situací, které jsou jednoznačně trestným činem. Jedná se především o nesprávné vyhodnocení zálohy na provizi jako věci, která není ve vztahu k realitnímu makléři cizí, či příliš úzké vymezení rozsahu pojmu „přisvojení“. Na místě není ani extenzivní rozšiřování skutkové podstaty na znak „obohacení“ – což již vlastně není ani interpretací, ale spíše dotvářením práva.
154
Judikatura je chybně buď ignorována nebo naopak považována za absolutně závaznou. 65
ZÁVĚR
Trestná činnost na realitním trhu byla v této práci analyzována z mnoha úhlů pohledu, které měly poodhalit její specifika. V centru analýzy stojí vztah realitní makléř – spotřebitel – nemovitost. Pochopení jednotlivých aspektů konkrétního trestného činu je tak určováno právě tímto vztahem. Především z rozboru vyplynulo, že významná část trestné činnosti je realizována v důsledku kombinace dvou faktorů: nedostatečná právní regulace realitního podnikání, která přitahuje „programové podvodníky“ a „hochštaplery“, a neopatrnosti klientů. Nepochybně přitom hraje roli i jakýsi psychologicko-materiální moment – tedy vědomí pachatele, že z realitního obchodu se lze poměrně snadno nezákonně obohatit na straně jedné, a touha spotřebitele učinit výhodnou koupi, která jej zbavuje elementární opatrnosti, na straně druhé. Nutno však poznamenat, že ochrana práv spotřebitele je oslabena již samotným faktem, že převod nemovitosti je právní situace, kterou řeší jednou či několikrát za život, zatímco pro realitního makléře je to každodenní záležitost. Finanční nákladnost samotné transakce (tj. nejen cena nemovitosti, ale i provize realitního makléře a odvody daňové) pak vede klienty častokrát k tomu, že nevyužijí právních služeb advokáta nebo notáře ke kontrole smluv a úschově kupní ceny. Navíc výraz realitní makléř vzbuzuje v mnoha občanech dojem jakési formy specializované ekonomickoprávní profese, takže mají pocit, že jsou „v rukou odborníka“. Realitní makléř, který se stane pachatelem trestného činu (jak vyplynulo zejména ze subkapitoly 3.2. a prezentovaných případů), pak zneužívá svých schopností a zkušeností, které souvisejí s realitní praxí i se znalostí lidského charakteru, a naopak neznalosti klienta.
66
Klíčové poznatky po mém soudu vyplynuly ze subkapitoly diferencující trestnou činnost podle předmětu útoku (3.3.), kde také byla nejhojněji užita kazuistika. Rozmanité formy modu operandi byly podmíněny právě tím, na co směřoval útok pachatele – tj. kupní cena, provize, nemovitost apod. V zásadě lze konstatovat, že nejčetnější a nejtěžší zásahy do majetkových práv poškozeného při realitním zprostředkování existují ve třech oblastech: zpronevěra kupní ceny v úschově realitní kanceláře, vylákání kupní ceny bez adekvátní protihodnoty a neoprávněné přisvojení nebo vylákání provize za zprostředkování. Tomu odpovídají i typy pachatele, který útok vede (např. zpronevěry kupní ceny se nejčastěji dopouští typ „Oportunista“, její vylákání typ „Sólista“ apod.). Naproti tomu, což je zřejmé i z kazuistiky, neoprávněný zisk samotné nemovitosti je situací spíše výjimečnou, neboť vyžaduje velmi specifické okolnosti (např. mentální hendikep klienta) či právně složité a zdlouhavé operace.155 Z uvedeného je zřejmé, že předcházet realitní trestné činnosti a zvýšit úspěšnost jejího trestního postihu (což by přirozeně generovalo i preventivní aspekt) lze především legislativní změnami (viz návrhy de lege ferenda), opatrností spotřebitelů (v oblasti informační i právní) a takovou interpretací orgány činnými v trestním řízení, která by korektně zohlednila provázání trestněprávních institutů s netrestními.
Není proto náhodou, že neoprávněný či minimálně nemorální prospěch ze zisku samotné nemovitosti se stal „doménou“ subjektů poskytujících nebankovní, častokrát lichvářské půjčky. 67 155
POUŽITÉ PRAMENY A LITERATURA
Právní předpisy a jiné právní prameny
Důvodová zpráva k zákonu č. 40/2009 Sb. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Sdělení Federálního ministra zahraničních věcí č. 209/1992 Sb. o Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod ve znění protokolů č. 3, 5 a 8. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2011/83/EU ze dne 25. 10. 2011, o právech spotřebitelů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Věcný záměr zákona o realitním zprostředkování, č.j. 12415/2015-31 [online]. Dostupné z:
http://www.mmr.cz/cs/Verejne-investovani/Verejne-drazby-a-realitni-
cinnost/Realitni-zakon/. Zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů (účinný do 31.12.2009). In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Zákon č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2015 . Zákon č. 182/2006 Sb., insolvenční zákon, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 . Zákon č. 200/1990 Sb., přestupkový zákon, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . 68
Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 . Zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 . Zákon č. 455/1991 Sb., živnostenský zákon, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 . Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 . Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 . Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 . Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 . Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 3. 2016 .
Judikatura
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 14. 2. 1967, sp. zn. 3 Tz 4/67. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Vrchního soudu v Praze, ze dne 13. 5. 1994, sp. zn. 1 To 43/94. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . 69
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 5. 1999, sp. zn. (Rt) 4 Tz 54/99. In: ASPI právní informační systém . Wolters Kluwer ČR cit. 10. 9.2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 6. 1999, sp. zn. 8 Tz 77/99. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 11 Tz 276/2000. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 11 Tz 276/2000. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 1. 2001, sp. zn. 11 Tz 276/2000. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 4. 2001, sp. zn. 7 Tz 65/2001. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 12. 2001, sp. zn. 3 Tz 267/2001. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Vrchního soudu v Praze, ze dne 24. 7. 2002, sp. zn. 5 To 65/2002. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 6. 11. 2003, sp. zn. 5 Tdo 1256/2003. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 1. 2004, sp. zn. 8 Tdo 42/2004. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Nález Ústavního soudu ČR ze dne 23. března 2004, sp. zn. I. ÚS 4/04. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10.9. 2015 . Nález Ústavního soudu ČR ze dne 22. 12. 2004, sp. zn. II. ÚS 372/03. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 7. 4. 2005, sp. zn. 5 Tdo 198/2005. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . 70
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 28. 4. 2005, sp. zn. 11 Tdo 229/2004. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 17. 8. 2005, sp. zn. 8 Tdo 833/2005. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 9. 2005, sp. zn. 8 Tdo 1136/2005. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 31. 5. 2006, sp. zn. 5 Tdo 629/2006. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 14. 3.2007, sp.zn. 6 Tdo 225/2007. In: ASPI právní informační systém . Wolters Kluwer ČR cit. 10. 9.2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR, ze dne 1. 8. 2007, sp. zn. 5 Tdo 830/2007. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 11. 2007, sp. zn. 5 Tdo 1176/2007. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 11. 2007, sp. zn. 5 Tdo 1176/2007. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 11. 2007, sp. zn. 11 Tdo 731/2007. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 21. 1. 2008, sp. zn. 11 Tdo 1196/2007. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 22. 10. 2008, sp. zn. 7 Tdo 1302/2008. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 2. 2009, sp. zn. 3 Tdo 115/2009. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 12. 5.2009, sp.zn. 1074/09. In: ASPI právní informační systém . Wolters Kluwer ČR cit. 10. 9.2015 . 71
Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 25. 5. 2010, sp. zn. 7 Tdo 486/2010. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 20. 10.2010, sp.zn. 6 Tdo 1155/2010. In: ASPI právní informační systém . Wolters Kluwer ČR cit. 10. 9.2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 5. 2011, sp. zn. 7 Tdo 311/2011. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 24. 1. 2012, sp. zn. 7 Tdo 1639/2011. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 24. 1. 2012, sp. zn. 7 Tdo 1639/2011. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 15. 2.2012, sp.zn. 8 Tdo 17/2012. In: ASPI právní informační systém . Wolters Kluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 18. 4. 2012, sp. zn. 5 Tdo 381/2012. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 24. 7. 2012, sp. zn. 2554/12. In: ASPI právní informační systém . Wolters Kluwer ČR cit. 10. 9.2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 26. 6. 2013, sp. zn. 5 Tdo 575/2013. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 18. 2. 2014, sp. zn. 4 Tdo 106/2014. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soud ČR ze dne 12. 6. 2014, sp. zn. 6 Tdo 386/2014. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10.9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 6. 2014, sp. zn. 6 Tdo 386/2014. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 4. 2. 2015, sp. zn. 7 Tdo 1588/2014. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 9. 2015 . 72
Stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. 1. 2013, sp. zn. Tpjn 301/2012. In: ASPI právní informační systém . WoltersKluwer ČR cit. 10. 10. 2015 .
Literatura
BORSÍK, Daniel: Péče řádného hospodáře a pravidlo podnikatelského úsudku bez legend. Obchodněprávní revue: odborný recenzovaný časopis pro obchodní právo a právo finančních trhů. Praha: C. H. Beck, 2015, č. 7-8, s. 193-205. ISSN 18036554. BORŮVKA, Jan: Zkuste si to… Realitní magazín ARK ČR 7/2015, s. 2 [online]. Dostupné z: http://www.arkcr.cz/art/2928/realitni-magazin-ark-cr-2015.htm [cit. 10. 1. 2016]. ČÍRTKOVÁ, Ludmila. Podvody, zpronevěry, machinace: (možnosti prevence, odhalování a ochrany před podvodným jednáním). Vyd. 1. Praha: Armex, 2005, 247 s. ISBN 80-8679512-8. DESET, Miloš: Motivácia páchatela hospodárskej kriminality. In: FRYŠTÁK, Marek a Eva ŽATECKÁ. Nové jevy v hospodářské kriminalitě: juristický, kriminalistický a kriminologický pohled: sborník příspěvků z konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2014, s. 3341. ISBN 978-80-210-7515-3. FIALA, Josef, Věra KORECKÁ, Jan HURDÍK a Kateřina RONOVSKÁ. Občanské právo hmotné. 3. opr. a dopl. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2002, 433 s. ISBN 80-2102793-2. FRYŠTÁK, Marek. Hospodářská kriminalita z pohledu teorie a praxe. Vyd. 1. Ostrava: Key Publishing, 2007, 205 s. ISBN 978-80-87071-18-2. FRYŠTÁK, Marek. Nové jevy v hospodářské kriminalitě ve světle reformy trestního práva: sborník příspěvků z mezinárodní konference pořádané katedrou trestního práva Právnické fakulty Masarykovy univerzity dne 2. února 2011 v Brně: the conference proceedings. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2011. ISBN 978-80-210-5493-6.
73
GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 4. upr. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2007, 343 s. ISBN 978-807380-023-9. HARTL, Pavel a Helena HARTLOVÁ. Psychologický slovník. Vyd. 2. Praha: Portál, 2009, 774 s. ISBN 978-80-7367-569-1. Historie právní úpravy
realitní
činnosti
(bez
autora) [online].
Dostupné
z:
http://www.mmr.cz/cs/Verejne-investovani/Verejne-drazby-a-realitnicinnost/Realitni-zakon/Historie-pravni-upravy-realitni-cinnosti [cit. 10. 1. 2016]. http://www.arkcr.cz [online]. http://www.realitnikomora.cz [online]. JELÍNEK, Jiří. Trestní právo hmotné: obecná část, zvláštní část. 1. vyd. Praha: Leges, [2009], 895 s. ISBN 978-80-87212-24-0. JELÍNEK, Jiří: K přechodu trestní odpovědnosti právní osoby na právního nástupce. Bulletin advokacie. Praha: Rego, 2015, č. 5, s. 21-25. ISSN 12106348. KAMENÍKOVÁ,
Anna.
Převody
nemovitých
věcí
[online].
Dostupné
z:
http://www.epravo.cz/top/clanky/prevody-nemovitych-veci-93889.html [cit. 10. 1. 2016]. KOTLÁN, Pavel. Hmotněprávní subsidiarita trestní represe a její aplikace na ekonomickou kriminalitu. Brno 2016. 36 s. Práce do Studentské vědecké odborné činnosti Akademický rok 2015/2016, Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně. KOTLÁN, Pavel. Pravidla lži v trestním právu. Brno 2014. 19 s. Esej do soutěže Ius et societas. Dostupné z: http://www.iusetsocietas.cz/rocnik-vii-20132014/ [cit. 10. 1. 2016]. KOTLÁN, Pavel. Trestná činnost a „oslabený“ spotřebitel. Brno 2014. 29 s. Práce do Studentské vědecké odborné činnosti. Akademický rok 2013/2014, Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně.
74
KOTLÁN, Pavel. Tunelování obchodních společností. Kriminalistika: čtvrtletník pro kriminalistickou teorii a praxi. Praha: Magnet-Press. Ročník 48, 2015, č. 4. ISSN 12109150, s. 254-264. KOTLÁN, Pavel. Typologie pachatelů hospodářské trestné činnosti. Kriminalistický sborník. Praha: Tiskárna MV. Ročník LVI, 2012, č. 3, s. 46-48. ISSN 1453-259X. KOZELKA Petr: Tři manažeři Reality Oskar, kteří okrádali klienty, dostali po 7,5 letech vězení [online]. Dostupné z: http://www.novinky.cz/krimi/246103-tri-manazerireality-oskar-kteri-okradali-klienty-dostali-po-7-5-letech-vezeni.html [cit. 10. 1. 2016]. KRAFT, Martin: Právo nemovitostí po rekodifikaci – materiální publicita zápisů v katastru nemovitostí. Právní rozhledy: časopis pro všechna právní odvětví. Praha: Beck. 2014, č. 15-16, s. 546-549. ISSN 12106410. KÜHN, Zdeněk. Aplikace práva ve složitých případech: k úloze právních principů v judikatuře. Vyd. 1. Praha: Karolinum, 2002, 419 s. ISBN 80-246-0483-3. LAVICKÝ, Petr. Občanský zákoník: komentář. 1. vyd. V Praze: C. H. Beck, 2014, xx, 2380 s. ISBN 978-80-7400-529-9. MELZER, Filip. Metodologie nalézání práva: úvod do právní argumentace. 2. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011, xviii, 276 s. ISBN 978-80-7400-382-0. PEKÁREK, Milan, Jana DUDOVÁ, Jakub HANÁK, Ivana PRŮCHOVÁ a Jana TKÁČIKOVÁ. Pozemkové právo. Brno: Masarykova univerzita, 2015, 486 s. ISBN 978-80-210-7750-8. PÚRY, František: Vliv nové úpravy soukromého práva v České republice na postih hospodářské kriminality. In: FRYŠTÁK, Marek a Eva ŽATECKÁ. Nové jevy v hospodářské kriminalitě: juristický, kriminalistický a kriminologický pohled: sborník příspěvků z konference. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2014, s. 175-187. ISBN 978-80-2107515-3. SCHEINOST, Miroslav a kol. Výzkum ekonomické kriminality. Praha: Institut pro kriminologiii a sociální prevenci v Praze, 2004. 169 s. ISBN 80-7338-031-5. ŠÁMAL, Pavel. Podnikání a ekonomická kriminalita v České republice. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2001, xxv, 776 s. ISBN 80-7179-493-7. 75
ŠÁMAL, Pavel. Trestní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2009, xvi, 1287 s. ISBN 978-80-7400-109-3. ŠÁMAL, Pavel. Trestní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2010, xiv s., s. 12893285. ISBN 978-80-7400-178-9. TERYNGEL, Jiří. Podnikání, hospodářské a majetkové trestné činy. Praha: Prospektrum, 1991, 215 s. ISBN 80-85431-02-5. Trestní zákoník a trestní řád: průvodce trestněprávními předpisy a judikaturou. Praha: Linde, 2010, xviii, 1317 s. ISBN 978-80-7201-802-4. VANTUCH, Pavel. Hospodářská trestná činnost. 2., dopl. a přeprac. vyd. Brno: Rašínova vysoká škola, 2010, 287 s. ISBN 978-80-87001-19-6. VRCHA, Pavel. Nabytí nemovitosti (zapsané v katastru nemovitostí) od nevlastníka. Vydání první. Praha: Leges, 2015, 202 stran. ISBN 978-80-87576-91-5. WINTR, Jan. Metody a zásady interpretace práva. Praha: Auditorium, 2013, 229 s. ISBN 978-80-87284-36-0. Zákonná úprava elektronických dražeb dozná změn (bez autora) [online]. Realitní magazín 9/2015. Dostupné z: http://www.arkcr.cz/art/2928/realitni-magazin-ark-cr2015.htm [cit. 10. 1. 2016].
76
77
