Schenking of vererving van aandelen in een onroerendgoed-, pensioen- of stamrechtvennootschap: Verkrijging van een echte onderneming?

Schenking of vererving van aandelen in een onroerendgoed-, pensioen- of stamrechtvennootschap: Verkrijging van een “echte onderneming”? Een onderzoek naar de grens tussen ondernemings- en beleggingsvermogen voor toepassing van de bedrijfopvolgingsfaciliteiten in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956

Naam

: Joris de Man

Anr

: 917145

Studierichting

: fiscaal recht

Examencommissie

: prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken en mr. dr. N.C.G. Gubbels

Inleverdatum

: 22 augustus 2013

Inhoudsopgave Hoofdstuk- en paragraafindeling

Voorwoord

III

1. Inleiding

1-5

§ 1.1 Aanleiding van het onderzoek

1

§ 1.2 Doel van het onderzoek

2

§ 1.3 Onderzoeksvragen en toetsingskader

3

§ 1.4 Afbakening van het onderzoek

3

§ 1.5 Opbouw van het onderzoek

5

2. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten

6-15

§ 2.1 De totstandkoming van de bedrijfsopvolgingsregeling

6

§ 2.1.1 De historische ontwikkeling in de inkomstenbelasting

6

§ 2.1.2 De historische ontwikkeling in de Successiewet 1956

9

§ 2.2 Faciliteiten in de Wet IB 2001, de SW 1956 en de IW 1990

11

§ 2.2.1 Inkomstenbelasting

11

§ 2.2.2 Schenk- en erfbelasting

12

§ 2.2.3 Invorderingswet

13

§ 2.4 Cijfermatige uitwerking bedrijfsopvolgingsfaciliteit

14

3. Ondernemings- of beleggingsvermogen

16-44

§ 3.1 Het materiële ondernemingsbegrip in de Wet inkomstenbelasting 2001

16

§ 3.1.1 Duurzame organisatie

17

§ 3.1.2 Arbeid en kapitaal

18

§ 3.1.3 Deelname aan het economische verkeer

20

§ 3.1.4 Het oogmerk om winst te behalen

21

§ 3.2 Ondernemingsvermogen in het algemeen

22

§ 3.2.1 Vorderingen

23

§ 3.2.2 Liquide middelen

25

§ 3.2.2.1 Tijdelijk of duurzaam overtollig

27

§ 3.2.3 Onroerend goed

28

§ 3.3 Onroerend goedvennootschappen

29

§ 3.3.1 Aankoop en verhuur van onroerend goed

30

I

§ 3.3.2 Aankoop en verhuur van onroerend goed met aanvullende dienstverlening

32

§ 3.3.3 Aankoop en verkoop van onroerend goed, handel en projectontwikkeling

35

§ 3.3.4 Aankoop, renovatie, splitsing en uitponden van onroerend goed

38

§ 3.4 Pensioen- en stamrechtvennootschappen

40

4. Wenselijk recht

45-50

§ 4.1 Knelpunten in de bedrijfsopvolgingsregelingen

45

§ 4.1.1 Complexiteit

45

§ 4.1.2 Voorwaarden voor vastgoedondernemers

46

§ 4.1.3 Rechtsvormneutraliteit bij vermogensetikettering

46

§ 4.1.4 Liquiditeits- betalingsproblemen

47

§ 4.2 Wenselijke aanpassingen bedrijfsopvolgingsregelingen

48

5. Conclusie

51-53

Literatuurlijst

54-57

Parlementaire geschiedenis

58-60

II

Voorwoord In dit onderzoek ga ik in op de vraag of vermogensbestanddelen van een onroerendgoed-, pensioenof stamrechtvennootschap kunnen kwalificeren als ondernemingsvermogen dan wel worden aangemerkt als beleggingsvermogen voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de inkomsten-, schenk- en erfbelasting. Dit onderzoek heb ik gedaan om na de mavo, gevolgd door de opleiding Sport & Bewegen en de HBO studie Fiscale Economie, ook mijn derde studie, Fiscaal Recht aan de Universiteit van Tilburg, te voltooien. Mijn interesse voor dit vraagstuk werd gewekt door de praktijkervaringen van collega’s en het lezen van de wekelijkse vakliteratuur.

Graag wil ik hierbij enkele woorden van dank richten aan degenen die eraan bij hebben gedragen dat ik zover heb mogen komen.

Eerst dank ik prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken voor haar plaats in de examencommissie. In het bijzonder dank ik mr. dr. N.C.G. Gubbels als scriptiebegeleidster. Daarnaast dank ik alle docenten van de vakgroep Fiscaal Recht van de Universiteit van Tilburg van wie ik in de afgelopen jaren met veel plezier colleges en werkgroepen heb mogen volgen.

Eveneens wil ik mijn vrienden bedanken voor hun support bij het schrijven. Tot slot wil ik mijn familie en vriendin bedanken. Dankzij jullie onvoorwaardelijke liefde en steun, hield ik vertrouwen om door te gaan met studeren en heb ik uiteindelijk het maximale eruit weten te halen.

Joris de Man 22 augustus 2013

III

1. Inleiding § 1.1 Aanleiding van het onderzoek Op de meerwaarde van aanmerkelijkbelangaandelen (hierna: ab-aandelen) in een vennootschap rust een (latente) inkomstenbelastingclaim. Bij schenking of vererving van de ab-aandelen moet deze belastingclaim in beginsel voldaan worden. Naast inkomstenbelasting dient over de waarde van de aandelen schenk- of erfbelasting betaald te worden. De gecombineerde belastingdruk bij schenking of vererving van ab-aandelen aan de echtgeno(o)t(e) en/of kind(eren) van de schenker/erflater kan oplopen tot 40%. Bij schenking of vererving van ab-aandelen aan anderen kan de gecombineerde belastingdruk zelfs oplopen tot 55%.1

Indien in de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken of vererven een onderneming wordt gedreven, kan de betaling van de verschuldigde belasting de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen, indien daarvoor liquide middelen aan de onderneming moeten worden onttrokken. Indien de begiftigde(n)/erfgena(a)m(en) in privé over onvoldoende liquide middelen beschikken, dient, indien in de vennootschap wel voldoende liquide middelen aanwezig zijn, dividend te worden uitgekeerd om de verschuldigde belastingen te voldoen. 2 Indien ook in de vennootschap onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn, kan het noodzakelijk zijn om bedrijfsmiddelen te verkopen voordat dividend kan worden uitgekeerd. 3 Om te voorkomen dat de bedrijfsopvolging na overlijden of schenking wordt bemoeilijkt zijn in de Wet inkomstenbelasting 2001

(hierna:

Wet

IB

2001)

en

de

Successiewet

1956

(hierna:

SW

1956)

bedrijfsopvolgingsfaciliteiten opgenomen en zijn in de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990)

1

Bij verkrijging door echtgeno(o)t(e) en/of kind(eren) betreft de gecombineerde belastingheffing 25% inkomstenbelasting en maximaal 20% schenk- of erfbelasting. Ingeval de bruto verkrijging bijvoorbeeld een waarde heeft van € 1.000.000 moet over die € 1.000.000, zonder rekening te houden met de verkrijgingsprijs, € 250.000 inkomstenbelasting betaald worden en moet over de € 750.000 die resteert na betaling van de inkomstenbelasting € 150.000 schenk- of erfbelasting betaald worden. Er blijft derhalve een netto verkrijging over van € 600.000. Bij verkrijging door anderen betreft de gecombineerde belastingheffing 25% inkomstenbelasting en maximaal 40% schenk- of erfbelasting. Ingeval de bruto verkrijging bijvoorbeeld een waarde heeft van € 1.000.000 moet over die € 1.000.000 € 250.000 inkomstenbelasting betaald worden en moet over de € 750.000 die resteert na betaling van de inkomstenbelasting € 300.000 schenk- of erfbelasting betaald worden. Er blijft derhalve een netto verkrijging over van € 450.000. De gecombineerde belastingdruk bedraagt in dit geval 55%. 2 Over het dividend dat wordt uitgekeerd om de erfbelasting te voldoen, dient echter eerst nog 25% inkomstenbelasting te worden afgedragen. Bij vererving van ab-aandelen kan de verschuldigde inkomstenbelasting worden voldaan met een netto dividenduitkering (art. 4.12a Wet IB 2001). Bij schenking van ab-aandelen dient over het dividend dat wordt uitgekeerd om de verschuldigde inkomsten- en schenkbelasting te voldoen, eerst nog 25% inkomstenbelasting te worden afgedragen. 3 Indien in deze activa stille reserves besloten liggen, dient over deze stille reserves ook nog eens 20% vennootschapsbelasting te worden betaald.

1

betalingsfaciliteiten opgenomen. 4 Met de faciliteiten in de Wet IB 2001 en SW 1956 beoogt de wetgever het algemeen sociaaleconomisch belang te dienen en verlies aan bedrijvigheid en werkgelegenheid te voorkomen. 5 Of de huidige faciliteiten die door de wetgever zijn gecreëerd ook daadwerkelijk noodzakelijk zijn wordt in de literatuur betwist. Zo merkt Hoogeveen in haar proefschrift op dat de wetgever geen onderzoek heeft gedaan naar de noodzaak, de effectiviteit en de doelmatigheid van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. 6 Van Vijfeijken acht de vrijstelling zelfs overbodig. 7 Zo kan de bedrijvigheid en werkgelegenheid door een uitstelfaciliteit of een nietbelasting gerelateerde kredietfaciliteit, met eventueel een bijzonder tarief, ook volstaan.8 Persoonlijk vraag ik mijzelf ook af of de huidige regeling daadwerkelijk noodzakelijk is. Echter ben ik van mening dat nu de regeling eenmaal bestaat, de regeling ook consequent in lijn met de doelstelling en de gestelde voorwaarden toegepast zou moeten worden. Met name in geval van vastgoed-, pensioen- en stamrechtvennootschappen.

§ 1.2 Doel van het onderzoek Per 1 januari 2010 zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW 1956 en de betalingsfaciliteiten in de IW 1990 voor de schenking en vererving van ab-aandelen gewijzigd. 9 Met ingang van 1 januari 2011 zijn de doorschuiffaciliteiten in art. 4.17a Wet IB 2001 wederom op onderdelen gewijzigd. 10 Eén van de belangrijkste wijzigingen per 1 januari 2010 is de beperking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor de heffing van inkomstenbelasting tot de verkrijging van (materieel) ondernemingsvermogen. De wetgever wilde de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten meer toesnijden op de overgang van “echte ondernemingen”, waardoor alleen nog reële bedrijfsoverdrachten worden gefaciliteerd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat indien in de onderneming

ook

beleggingsvermogen

aanwezig

is,

er

volgens

de

wetgever

geen

bedrijfseconomische reden bestaat om ook de verkrijging hiervan in alle gevallen te faciliteren.11

Het doel van dit onderzoek is het beantwoorden van de vraag of de heffing van inkomsten- en schenk- of erfbelasting bij schenking of vererving van ab-aandelen in een onroerendgoed-,

4

Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3, p. 4.; Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 3, p. 6 en 40-44. Y.J.M. Pijpers, ‘Historisch perspectief van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 19. 6 M.J. Hoogeveen, Kwaliteit van de fiscale bedrijsopvolgingswetgeving (Diss. Tilburg), Den Haag: SDU 2011, p. 29. 7 Van Vijfeijken, “De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in het licht van het gelijkheidsbeginsel”, Principieel belastingrecht: Liber amicorum Richard Happé, Nijmegen: Wolf Legal 2011. 8 M.J. Hoogeveen, Fiscaal bedrijfsopvolgingsbeleid is onder de maat, Den Haag: SDU 2011. En M.J. Hoogeveen, Kwaliteit van de fiscale bedrijsopvolgingswetgeving (Diss. Tilburg), Den Haag: SDU 2011, p. 516. 9 Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564; Wet van 23 december 2009, Stb. 2009, 610. 10 Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 871. 11 Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3, p. 4-5 en p. 43-44; Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 3, p. 5 en 40-44. 5

2

pensioen- of stamrechtvennootschap in overeenstemming is met de doelstelling van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.

Voor vennootschappen is het vanaf 2010 nog belangrijker aan de gestelde voorwaarden te voldoen waardoor de inkomstenbelastingclaim kan worden doorgeschoven en de verschuldigde erf- of schenkbelasting (grotendeels) wordt vrijgesteld. Indien niet aan de voorwaarden wordt voldaan, kan de ondernemer sinds 2010 onder andere geen beroep meer doen op de renteloze betalingsfaciliteit en dient naast de verschuldigde schenk- of erfbelasting ook acuut de inkomstenbelasting te worden voldaan.

§ 1.3 Onderzoeksvragen en toetsingskader Onderzoeksvragen: • Kan een onroerendgoed-, pensioen- of stamrechtvennootschap geacht worden een “echte onderneming” te drijven? Met andere woorden: Kan de verkrijging bij schenking of vererving van ab-aandelen in een onroerendgoed-, pensioen-, of stamrechtvennootschap kwalificeren voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001, de SW 1956 en de betalingsfaciliteiten in de IW 1990? • Maakt het voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW 1956 en de betalingsfaciliteiten in de IW 1990 een verschil of een pensioen- of stamrechtvennootschap, bij schenking of vererving van de ab-aandelen hierin, in de opbouw- of uitkeringsfase verkeert?

Toetsingskader: • Onderzocht wordt in hoeverre onroerendgoed-, pensioen-, of stamrechtvennootschappen aanspraak kunnen maken op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de inkomsten-, schenk- en erfbelasting. Daarnaast wordt onderzocht of de bedrijfsopvolgingsregeling in lijn met haar doelstelling en de gestelde voorwaarden toegepast kan worden.

§ 1.4 Afbakening van het onderzoek Het onderzoek richt zich op de gevolgen van schenking of vererving van ab-aandelen in een onroerendgoed-, pensioen- of stamrechtvennootschap voor de heffing van inkomsten-, schenk- en erfbelasting.

3

Het onderzoek beperkt zich tot schenking of vererving van ab-aandelen in een situatie waarin zowel de schenker/erflater als de begiftigde(n)/erfgena(a)m(en) in Nederland wonen en aldus binnenlandse belastingplichtigen zijn (art. 2.1 lid 1 sub a Wet IB 2001 jo. art. 1 lid 1 SW 1956). Internationale en Europeesrechtelijke aspecten van schenking of vererving van ab-aandelen worden derhalve buiten beschouwing

gelaten.

Situaties

waarbij

sprake

is

van

buitenvennootschappelijk

ondernemingsvermogen (art. 7 lid 1 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting) worden eveneens niet behandeld.

Voorondersteld wordt dat de schenker/erflater gehuwd is onder het maken van huwelijkse voorwaarden waarbij de uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen is overeengekomen (koude

uitsluiting).

De

verdeling

van

een

door

overlijden

ontbonden

huwelijksgoederengemeenschap, alsmede de werking van een in huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek of finaal verrekenbeding worden derhalve niet behandeld.

De schenker/erflater wordt geacht aanmerkelijkbelanghouder te zijn van gewone aandelen (art. 4.6 Wet IB 2001). De gevolgen van schenking of vererving van cumulatief preferente aandelen, soortaandelen (art. 4.7 Wet IB 2001), een fictief aanmerkelijk belang (art. 4.11 Wet IB 2001) of een meegetrokken aanmerkelijk belang (art. 4.10 Wet IB 2001) worden derhalve niet behandeld. Voorondersteld wordt dat de schenker/erflater voldoet aan de bezitstermijn van vijf jaar bij schenking respectievelijk één jaar bij overlijden (art. 35b lid 5 SW 1956 jo. art. 35d SW 1956). Ook wordt

verondersteld

dat

de

begiftigde(n)/erfgena(a)m(en)

voldoet/voldoen

aan

het

voortzettingsvereiste van vijf jaar (art. 35b lid 5 SW 1956 jo. art. 35e SW 1956) en dat de begiftigde(n) voldoet/voldoen aan het dienstbetrekkingsvereiste van 36 maanden (art. 4.17c lid 1 sub d Wet IB 2001). Tot slot zal niet worden onderzocht of de bedrijfsopvolgingsregeling vanaf 2005 discriminatoir is. 12

In het vervolg van dit onderzoek gaat het derhalve om de vraag of onder de verkrijging van ondernemingsvermogen kan worden verstaan de verkrijging van aandelen in een onroerendgoed-, pensioen- of stamrechtvennootschap.

12

RB Breda 13 juli 2012, nr. AWB 11/5509, LJN BX3386.

4

§ 1.5 Opbouw van het onderzoek De onderzoeksvragen worden als volgt uitgewerkt:

In hoofdstuk 2 wordt de historische

ontwikkeling van en de huidige werking en voorwaarden voor een beroep op de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001, SW 1956 en de IW 1990 uiteengezet. In hoofdstuk 3 zullen op de eerste plaats de vier elementen van het materiële ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting worden behandeld. Vervolgens zijn in dit hoofdstuk een aantal soorten vermogen die een centrale rol spelen bij de bedrijfsopvolgingsregeling nader uitgewerkt. Aansluitend zullen activiteiten van onroerend goedvennootschappen in vier categorieën uiteen worden gesplitst. Per categorie wordt uiteengezet of de activiteiten leiden tot materieel ondernemen of beleggen. Ter afsluiting van dit hoofdstuk zal het vraagstuk of pensioen- en stamrechtvennootschappen eveneens kunnen kwalificeren als materiële onderneming worden behandeld.

Nadat in hoofdstuk 2 het wettelijke kader van de bedrijfsopvolgingsregeling is geschetst en in hoofdstuk 3 de opvattingen uit de jurisprudentie, literatuur en parlementaire geschiedenis zijn belicht en eventueel weerlegd, ga ik in hoofdstuk 4 in op de manco’s van de regeling en zal ik uiteenzetten op welke wijze de regeling beter aan zou sluiten bij haar doel en strekking. Ten slotte worden in hoofdstuk 5 de eindconclusies gegeven en worden de onderzoeksvragen beantwoord.

5

2. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Met ingang van 1 januari 2010 zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW 1956 en de betalingsfaciliteiten in de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) voor schenking en vererving van ab-aandelen gewijzigd. 13 Per 1 januari 2011 zijn de doorschuiffaciliteiten in de Wet IB 2001 wederom op onderdelen gewijzigd. 14 In dit hoofdstuk worden de werking van en de voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten waarop bij schenking en vererving van ab-aandelen een beroep kan worden gedaan, uiteengezet. Allereerst zal in paragraaf 2.1. de historische ontwikkeling van de bedrijfsopvolgingsregeling in de inkomstenbelasting en erfbelasting worden geschetst. In paragraaf 2.2 wordt vervolgens de huidige werking van de doorschuiffaciliteiten in de Wet IB 2001, de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956 en de betalingsfaciliteit in IW 1990 behandeld. In paragraaf 2.3 wordt ingegaan op de voorwaarden voor toepassing van de faciliteiten in de Wet IB 2001, de SW 1956 en de IW 1990. 15 Tot slot zal in paragraaf 2.4. de werking van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit cijfermatig in kaart worden gebracht. § 2.1 De totstandkoming van de bedrijfsopvolgingsregeling

§ 2.1.1 De historische ontwikkeling in de inkomstenbelasting De regeling om vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang te belasten, werd via het Besluit Inkomstenbelasting 1941 geïntroduceerd in de inkomstenbelasting. De regeling kende geen doorschuiffaciliteiten voor de verschuldigde inkomstenbelasting ingeval ab-aandelen werden geschonken of krachtens erfrecht overgingen op de begiftigde(n)/erfgena(a)m(en). De noodzaak tot een dergelijke regeling was er namelijk niet. Zo werd het moment van overlijden van de ab-houder niet als heffingsmoment aangemerkt. De waardeaangroei van de aandelen die tijdens leven van de erflater was gerealiseerd, werd bij overlijden niet met inkomstenbelasting belast. Bij de erfgenamen werd ook geen inkomstenbelasting geheven doordat de verkrijgingsprijs van het ab-pakket gelijk werd gesteld aan de waarde in het economische verkeer ten tijde van het overlijden van de erflater.16 17

13

Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564; Wet van 23 december 2009, Stb. 2009, 610. Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 871. 15 Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3, p. 41-47 en 62; Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 3, p. 39-47. 16 A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en Wet IB 2001, Deventer, FED 2000, p. 22. 17 Het heffingslek bij overlijden is het gevolg van de uitspraken in HR 24 november 1943, B 7740 en HR 2 april 1947, B 8335. 14

6

Het schenken van aandelen werd in tegenstelling tot vererving wel aangemerkt als vervreemding. 18 Omdat een vervreemdingsprijs bij schenking ontbrak was eveneens hier geen mogelijkheid om tot heffing over te gaan. 19 De waarde van de aandelen op het moment van de schenking (vervreemdingsprijs) werd net zoals bij de overgang krachtens erfrecht gelijk gesteld aan de waarde in het economisch verkeer. 20

In 1958 werd het heffingslek in de inkomstenbelasting bij schenking en vererving van ab-aandelen door middel van het wetsvoorstel Inkomstenbelasting 1958 gedicht.21 Zowel bij schenking als bij overlijden werd geheven over de waarde in het economische verkeer van het ab-pakket minus de fiscale boekwaarde van de tot het bedrijfsvermogen behorende zaken. Door het ontstaan van een afrekenmoment in de inkomstenbelasting voor ab-aandelen was vanaf dat moment behoefte aan een doorschuiffaciliteit. Bij de invoering van de Wet Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) werd gedeeltelijk gehoor gegeven aan deze behoefte. Een van de redenen voor het introduceren van een doorschuiffaciliteit was onder andere het bevorderen van de continuïteit van de onderneming door het wegnemen van de belastingdruk bij het overlijden van de ondernemer.22

De hoofdregel was dat de verkrijgingsprijs van aandelen en winstbewijzen die krachtens erfrecht werden verkregen, kon worden doorgeschoven naar de rechtsopvolger. Op verzoek kon de rechtsopvolger alsnog afrekenen. 23 In tegenstelling tot vererving gold de doorschuiffaciliteit niet ingeval ab-aandelen werden geschonken. De keuze van de wetgever was opmerkelijk aangezien voor IB-ondernemers 24 wel een doorschuiffaciliteit was opgenomen voor het geruisloos doorschuiven van de inkomstenbelastingclaim binnen de familie. Door deze maatregel was bedrijfsoverdracht krachtens schenking fiscaal niet aantrekkelijk. Op 1 januari 1997 trad de herziende ab-regeling in werking. 25 De doorschuiffaciliteit ingeval van overlijden bleef gehandhaafd. Nieuw was de introductie van een faciliteit ingeval ab-aandelen werden geschonken. De faciliteit was niet bedoeld om de inkomstenbelastingclaim door te schuiven naar de begiftigde(n) maar maakte het mogelijk om de verschuldigde belasting, renteloos in tien

18

HR 8 januari 1947, B 8260. J.H. Christiaanse 1961, p. 66. 20 HR 9 oktober 1957, nr. 13 235, BNB 1957/302; HR 8 januari 1947, nr. B. 8260. 21 Kamerstukken II 1958/59, 5 380. De maatregel om het heffingslek te dichten is overgenomen uit de Wet Belastingherziening 1950, art. 7 lid 2. 22 Kamerstukken II 1962/63, 5 380, nr. 19, p. 38. 23 Art. 39 lid 9 en lid 10 Wet IB 1964. 24 Art. 17 Wet IB 1964, nu opgenomen in art. 3.63 Wet IB 2001. 25 Kamerstukken II 2005-06, 24 761, nr. 3. 19

7

jaarlijkse termijnen te betalen.26 Vanaf de introductie van de Wet IB 2001 zijn de doorschuiffaciliteiten opgenomen in artikel 4.17 Wet IB 2001 (oud). In artikel 4.16 eerste lid onderdeel e Wet IB 2001 wordt de overgang onder algemene titel alsmede de overgang krachtens erfrecht onder bijzondere titel als fictieve vervreemding aangemerkt. Net zoals onder de regeling van art. 39 Wet IB 1964 is doorschuiven van de inkomstenbelastingclaim de hoofdregel. Op verzoek kon worden afgerekend. 27 In 2009 is in de notitie Fiscale positie DGA 28 de doorschuiffaciliteit opnieuw beoordeeld en is onderzocht of de regeling vereenvoudigd en verbeterd kon worden. Naar aanleiding van dit onderzoek is met ingang van 2010 artikel 4.17 Wet IB 2001 (oud) aangevuld met art. 4.17a, 4.17b en uitgebreid met de doorschuiffaciliteit voor het schenken van ab-aandelen door de introductie van de artikel 4.17c Wet IB 2001. Bij de evaluatie van de doorschuiffaciliteit is geconcludeerd dat DGA’s voor een omvangrijk deel de drijvende kracht achter onze economie vormen en in belangrijke mate economische bedrijvigheid creëren. Om de kracht van deze groep voor de Nederlandse economie fiscaal te ondersteunen werd het noodzakelijk geacht om ook een doorschuifregeling bij schenking van ab-aandelen te introduceren.29 Enerzijds om tot een evenwichtige behandeling te komen ingeval ab-aandelen worden geschonken of vererven en anderzijds om de fiscale prikkel om met de bedrijfsoverdracht te wachten tot dat de ab-houder is overleden, weg te nemen.

Tot 2010 was de doorschuifregeling zodanig vormgegeven dat het mogelijk was om de inkomstenbelastingclaim bij overlijden oneindig van generatie op generatie uit te stellen. Het oneindig uitstelling is niet in overeenstemming met het draagkrachtbeginsel dat aan de Wet IB 2001 ten grondslag ligt. 30 Het volledig belasten van de gehele meerwaarde op ab-aandelen ingeval van schenking of vererving werd vanwege het belang voor de economie ook niet wenselijk geacht. Om te bereiken dat juist de DGA’s die voor economische bedrijvigheid en werkgelegenheid zorgen in aanmerking te laten komen voor de doorschuifregeling, is de regeling vanaf 2010 alleen toegesneden op het faciliteren van ondernemingsvermogen. Door de introductie van de materiële ondernemingstoets heeft de wetgever proberen te bereiken dat de doorschuiffaciliteit vanaf 2010 alleen is in te roepen indien sprake is van ‘echt ondernemen’. 31 26

Art. 25 lid 9 IW 1990. Art. 4.38 Wet IB 2001. 28 Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p.5. DGA staat voor de afkorting directeur groot aandeelhouder. 29 Kamerstukken II 2008-09, 31 705, nr. 19. 30 Kamerstukken II 2010-11, 32 401, nr. 7, p. 21-30. 31 Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p.5. 27

8

Het verloop van de regeling in de inkomstenbelasting is kort samengevat als volgt: introductie ab-regeling, geen heffing bij schenken en overlijden 1941

invoering Wet IB 1964, introductie doorschuiffaciliteit bij overlijden 1958

1964

heffingslek gedicht, afrekenen over wev -/fiscale boekwaarde

doorschuiffaciliteiten opgenomen in art. 4.17 Wet IB 2001 (oud) 1997

2001

ab-claim door schenking renteloos in 10 jaarlijkse termijnen te betalen

Figuur 1

2010 introductie van doorschuiffaciliteit bij schenking van ab-aandelen en materiële ondernemingstoets bij overlijden

§ 2.1.2 De historische ontwikkeling in de Successiewet 1956 De bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet kent haar oorsprong al van vóór 1980. 32 De allereerste faciliteit bestond in de vorm van een algemene betalingsregeling. De wetgever hielp destijds in het bijzonder ondernemers met liquiditeitsproblemen in de onderneming die ontstonden door het overlijden van de ondernemer. Zo nodig werd de betalingsregeling op soepele wijze toegepast waardoor het in sommige gevallen mogelijk was om uitstel van betaling voor de verschuldigde successierechten te krijgen. In de oude wettekst van artikel 65 SW 1956 werden geen inhoudelijke eisen gesteld. Zo werd geen onderscheid gemaakt tussen vererving van materieelen/of beleggingsvermogen van de onderneming en bestond geen voorwaarde om de onderneming gedurende een bepaalde periode voort te zetten.

De betalingsregeling die vanaf 1981 werd geïntroduceerd was meer ingekaderd. De regeling bestond uit rentedragend uitstel van betaling voor een periode van vijf jaar. Inhoudelijk werden nog niet te veel eisen gesteld. Ook in deze regeling werd slechts zeer beperkt onderscheid gemaakt in het type vermogen waarvoor uitstel van betaling kon worden verkregen. Ook van een voortzettingseis voor de verkrijgers was in art 65 (oud) SW 1956 nog geen sprake. Vanaf 1984 veranderde de betalingsfaciliteit 33 van rentedragend uitstel in renteloos uitstel van betaling. De termijn van vijf jaar bleef gehandhaafd. De faciliteit stelde de erfgenamen in staat om ingeval van onvoldoende middelen de successierechten gespreid te betalen. Omdat de regeling slechts ingeval van ‘onvoldoende middelen’ was in te roepen werd uitstel van betaling renteloos. Inhoudelijk werden aanvullende eisen gesteld waardoor de regeling voor een beperktere groep open

32

Als naslagweg voor de historische ontwikkeling in de Successiewet 1956 is o.a. het artikel van Y.J.M. Pijpers, ‘Historisch perspectief van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, gebruikt. 33 Vanaf 1 januari 1984 werd de regeling vermeld in art. 59a (oud) SW 1956 jo. art. 10a (oud) UB SW 1956.

9

stond. De regeling had als doelstelling het voorkomen van liquiditeitsproblemen bij de verervende ondernemingen. Voor het eerst gaf de wetgever hier aan dat de betalingsregeling specifiek gold voor gevallen waarbij ondernemingsvermogen werd verkregen en waarbij de erfgenamen ook het voornemen hadden om de onderneming daadwerkelijk voort te zetten. 34 Daarnaast gaf de wetgever in de regeling vanaf 1984 voor de eerste maal duidelijk aan dat de betalingsfaciliteit ook van toepassing was als een overbedelingsvordering ter grootte van het in de nalatenschap aanwezige ondernemingsvermogen werd verkregen.

Tussen 1984 tot 1997 veranderde de betalingsregeling slechts beperkt. Zo verhuisde de betalingsregeling per 1 juni 1990 van de SW 1956 naar art. 25 IW 1990. De betalingsregeling was zowel door de verkrijger van het ondernemersvermogen als door degene die de met het ondernemingsvermogen corresponderende overbedelingsschuld kreeg, in te roepen mits de onderneming werd voortgezet.

De grootste verandering kwam vanaf 1 januari 1997 in de SW 1956. Vanaf 1 januari 1997 werd in de wet 35 de kwijtscheldingsfaciliteit geïntroduceerd. De faciliteit was tweeledig. Voor 25% werd de verschuldigde erfbelasting over het verkregen ondernemersvermogen kwijtgescholden indien de onderneming voor vijf jaar, ingeval van overlijden, en tien jaar, in geval van schenking, werd voortgezet. Het resterende deel van de verschuldigde erfbelasting kon in maximaal tien jaarlijkse termijn renteloos worden betaald. 36 De kwijtscheldingsvrijstelling was alleen van toepassing indien ondernemingsvermogen werd verkregen.

Overbedelingsvorderingen ter grootte van het ondernemersvermogen werden in tegenstelling tot de regelingen tussen 1984 tot 1997 niet meer door de wetgever gefacilieerd. De wetgever was van mening dat geen aanleiding bestond om kwijtschelding van een recht te verlenen aan erfgenamen die slechts een geldbedrag ontvingen.

34 De gedachte van de wetgever om de betalingsregeling op deze wijze vorm te geven was als volgt: ‘(…) indien bij de verkrijging van ondernemingsvermogen niet voldoende ander vermogen overgaat om het over de verkrijging verschuldigde schenk- of successierecht te betalen zich een liquiditeitsprobleem kan voordoen zodat er aan het ondernemingsvermogen gelden moeten worden onttrokken om het verschuldigde recht te voldoen. Dit kan de continuïteit van de ondernemer in gevaar brengen’. Kamerstukken II 1983/84, 18 226, nrs. 1-3, p. 4. 35 Art. 26 lid 4 (oud) IW 1990 jo. art. 6a (oud) UR IW 1990. 36 Art. 25 lid 9 (oud) IW 1990 jo. art. 6 (oud) UR IW 1990.

10

In de periode tot 2010 werd de vrijstelling verder verruimd tot achtereenvolgens 30% vanaf 2002, 60% vanaf 2005 en 75% vanaf 2007. Ook werd renteloos uitstel van betaling omgezet in rentedragend uitstel van betaling. Het verloop van de regeling in de SW 1956 is kort samengevat als volgt: 5 jaar renteloos uitstel, verplicht voortzetten, faciliteit ook voor

algemene betalingsregeling bij overlijden ondernemer 1981

1984 5 jaar rentedragend uitstel van betaling

Figuur 2

1990

100% resp. 83% vrijstelling voor materiële ondernemingen

kwijtscheldingsfaciliteit 30%, rentedragend uitstel 1997

2002

introductie kwijtscheldingsfaciliteit 25%, ovebedelingsvorderingen niet meer gefacillieerd

2005 -2007

2010

kwijtscheldingsfaciliteit per 2005 verruimd naar 60% en vanaf 2007 naar 75%

§ 2.2 Faciliteiten in de Wet IB 2001, de SW 1956 en de IW 1990

§ 2.2.1 Inkomstenbelasting Ingeval ab-aandelen worden geschonken, vervreemdt de schenker zijn/haar aandelen op grond van art. 4.12 aanhef en sub b Wet IB 2001 aan de begiftigde(n). Ingeval ab-aandelen vererven, wordt de erflater fictief geacht zijn/haar aandelen te hebben vervreemd aan de erfgena(a)m(en) (art. 4.16 lid 1 sub e Wet IB 2001). 37 Over het (fictieve) vervreemdingsvoordeel dat de schenker/erflater geacht wordt te hebben behaald, wordt in beginsel ten laste van hem/haar 25% inkomstenbelasting geheven over de waarde in het economisch verkeer van de aandelen minus de verkrijgingsprijs van de aandelen. 38 De doorschuiffaciliteiten in de inkomstenbelasting voorzien op verzoek 39 en onder voorwaarden in een uitstel van 25% inkomstenbelasting. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kunnen bij schenking of vererving worden toegepast op aandelen in een vennootschap waarin de schenker/erflater een (indirect) aanmerkelijk belang, dat wil zeggen een belang van meer dan 5% houdt. 40 De vennootschap waarop dit aanmerkelijk belang betrekking heeft moet een actieve onderneming drijven (art. 4.17a lid 1 sub a Wet IB 2001 jo. art. 4.17c lid 1 sub a Wet IB 2001 / art. 35b lid 5 SW 1956 jo. art. 35c lid 1 sub c Wet IB 2001). Bij schenking is daarnaast vereist dat de begiftigde(n)

37

De verkrijging onder algemene titel ziet onder andere op de erfopvolging op basis van het versterferfrecht en krachtens een in een uiterste wilsbeschikking opgenomen erfstelling. De verkrijging krachtens erfrecht onder bijzondere titel ziet onder andere op de verkrijging krachtens een in een testament opgenomen legaat. 38 Dit volgt uit art. 4.19 lid 1 Wet IB 2001 jo. art. 4.20 Wet IB 2001 jo. art. 4.21 lid 1 Wet IB 2001 jo. art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001. 39 Zie art. 4.17a t/m 4.17c lid 1 Wet IB 2012 en o.a. besluit 4 september 2012, nr. BLKB2012/101M. 40 Door de introductie van de flex-bv is betrekkelijk eenvoudig geworden om een aanmerkelijk belang te creëren Zo kan door het wijzigen van de statuten het stem en/of winstrecht worden aangepast waardoor een aparte soort aandelen ontstaat.

11

gedurende ten minste 36 maanden voorafgaande aan de schenking bij de onderneming in dienst moet/moeten zijn (art. 4.17c lid 1 sub d Wet IB 2001).

Indien aan alle voorwaarden wordt voldaan, kan de heffing van 25% inkomstenbelasting bij schenking of vererving blijkens art. 4.17a lid 2 Wet IB 2001 jo. art. 4.17c lid 2 Wet IB 2001 worden uitgesteld,

indien

en

voor

zover

de

waarde

van

de

aandelen

correspondeert

met

ondernemingsvermogen.

Op basis van art. 4.39a lid 1 Wet IB 2001 jo. art. 4.39c lid 1 Wet IB 2001 wordt de verkrijgingsprijs van de schenker/erflater doorgeschoven naar de begiftigde(n)/erfgena(a)m(en). Indien en voor zover de waarde correspondeert met beleggingsvermogen dient acuut 25% inkomstenbelasting voldaan te worden over het verschil tussen de verkrijgingsprijs en de waarde in het economisch verkeer van de aandelen. Op grond van art. 4.19 lid 2 Wet IB 2001 is het toegestaan om de verkrijgingsprijs volledig toe te rekenen aan het beleggingsvermogen. Ter voldoening van deze acute afrekening is het mogelijk op verzoek een netto dividenduitkering, vrij van dividend- en inkomstenbelasting, te doen (art. 4.12a Wet IB 2001). Het verzoek is vormvrij en dient bij de desbetreffende belastinginspecteur ingediend te worden. Deze dividenduitkering dient binnen 24 maanden na het overlijden van de erflater te worden gedaan. Bij schenking van de aandelen bestaat niet de mogelijkheid om belastingvrij dividend uit te keren.

§ 2.2.2 Schenk- en erfbelasting Ingeval ab-aandelen worden geschonken of vererven, dient, naast inkomstenbelasting, over de waarde van de aandelen schenk- of erfbelasting betaald te worden. De faciliteit in de schenk- en erfbelasting voorziet, na aftrek van een (latente) aanmerkelijk belangclaim, op verzoek en onder voorwaarden, in een vrijstelling van 100% voor de waarde van het ondernemingsvermogen tot € 1.028.132, en 83% voor de waarde daarboven (art. 35b SW 1956).

Voor

de

SW

1956

geldt

een

minimum

vóórperiode

en

een

minimum náperiode.

De vóórperiode, de minimum bezitstermijn van de aandelen voorafgaande aan de schenking of het overlijden, is vijf jaar bij schenking en één jaar bij overlijden (art. 35b lid 5 SW 1956 jo. art. 35d SW 1956). De náperiode, de minimumperiode gedurende welke de begiftigde(n)/erfgena(a)men de aandelen dient/dienen te behouden en de onderneming dient/dienen voort te zetten, is vijf jaar (art. 35b lid 5 SW 1956 jo. art. 35e SW 1956). Voor de faciliteiten in de inkomstenbelasting geldt géén

12

vóórperiode (bezitstermijn) en géén náperiode (voortzettingsvereiste). Dit komt omdat de (latente) belastingclaim in vrijwel alle gevallen gewaarborgd blijft. 41 Indien en voor zover de waarde van de aandelen correspondeert met ondernemingsvermogen, en ook aan de overige voorwaarden wordt voldaan, kan de bedrijfsopvolgingsfaciliteit worden geclaimd waardoor het tarief voor de schenk- of erfbelasting daalt van 20% naar (afgerond) 3,4%. 42 De wetgever staat toe om het bedrag aan beleggingsvermogen dat gelijk is aan 5% 43 van het ondernemingsvermogen eveneens te laten kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

Indien en voor zover de waarde correspondeert met het overige beleggingsvermogen dient acuut 10% tot maximaal 40% schenk- of erfbelasting voldaan te worden. 44

§ 2.2.3 Invorderingswet In de IW 1990 is geen betalingsfaciliteit opgenomen voor de 25% inkomstenbelasting en de 20% schenk- of erfbelasting die acuut dient te worden voldaan over de waarde van het beleggingsvermogen. Uitstel van betaling, dan wel gespreide betaling van de verschuldigde inkomsten- en schenk- of erfbelasting, is derhalve niet mogelijk indien en voor zover de waarde van de aandelen correspondeert met beleggingsvermogen.

De betalingsfaciliteit in de IW 1990 voorziet slechts in een uitstel van betaling voor de schenk- of erfbelasting die verschuldigd is over de waarde van het ondernemingsvermogen. Indien en voor zover de waarde van de aandelen correspondeert met ondernemingsvermogen, mag de verschuldigde schenk- of erfbelasting (3,4%; zie paragraaf 2.2.2) ingevolge art. 35b lid 2 SW 1956 jo. art. 25 lid 12 IW 1990 jo. art. 6a Uitv.reg. IW 1990, op verzoek van de begiftigde(n)/erfgena(a)m(en), in 10 jaar worden voldaan (rentedragend).

41

Uitzondering op de hoofdregel is bijvoorbeeld in geval van emigratie. Bij emigratie is het mogelijk om na 10 jaar van de inkomstenbelastingclaim verlost te zijn. 42 Ondernemingsvermogen boven de € 1.028.132 is voor 83% vrijgesteld. De heffingsgrondslag bedraagt dan 17% maal het tarief van de schenk- of erfbelasting. 17% x 20% = 3,4%. 43 Zie (art. 4.17a lid 1 aanhef en sub a en lid 6 Wet IB 2001 jo. art. 4.17c lid 1 aanhef en sub a en lid 3 Wet IB 2001 / art. 35c lid 1 aanhef en sub c SW 1956). Tot 2010 was de grens gesteld op 15% van het ondernemingsvermogen. 44 Bij verkrijging door echtgeno(o)t(e) en/of kind(eren) van de schenker/erflater dient door hen maximaal 20% schenk- of erfbelasting betaald te worden. Toepassing van de faciliteiten in de SW 1956 leidt er in dat geval toe dat het tarief voor de schenk- of erfbelasting daalt van maximaal 20% naar (afgerond) 3,4% en de gecombineerde belastingdruk zelfs van 40% naar 3,4% (zie ook voetnoot 1). Ingeval de bruto verkrijging bijvoorbeeld een waarde heeft van € 1.000.000 moet over die € 1.000.000 € 34.000 schenk- of erfbelasting betaald worden. Er blijft derhalve een netto verkrijging over van € 966.000. Bij verkrijging door anderen dient door hen maximaal 40% schenk- of erfbelasting betaald te worden. Toepassing van de faciliteiten in de SW 1956 leidt er in dat geval toe dat het tarief voor de schenk- of erfbelasting daalt naar (afgerond) 6,8% en de gecombineerde belastingdruk zelfs van 55% naar 6,8% (zie ook voetnoot 1). Ingeval de bruto verkrijging bijvoorbeeld een waarde heeft van € 1.000.000 moet over die € 1.000.000 € 68.000 schenk- of erfbelasting betaald worden. Er blijft derhalve een netto verkrijging over van € 932.000.

13

Ingeval niet (meer) wordt voldaan aan de náperiode van vijf jaar (voortzettingsvereiste) voor toepassing van de faciliteit in de schenk- en erfbelasting vervalt de voorwaardelijke vrijstelling. Het verleende uitstel van betaling voor de verschuldigde schenk- of erfbelasting wordt direct beëindigd (zie paragraaf 2.2.3) en het totale vermogen van de onderneming wordt alsnog belast met de reguliere schenk- of erfbelastingtarieven (zie paragraaf 2.2.2).

§ 2.3 Cijfermatige uitwerking bedrijfsopvolgingsfaciliteit Om het vorenstaande te verduidelijken is in onderstaand schema de fiscale behandeling in het geval wel en niet de bedrijfsopvolgingsfaciliteit kan worden toegepast, uiteengezet.

Uitwerking 100% vrijstelling

Waarde aandelen Acute inkomstenbelasting (25% x €1.000.000) Latente inkomstenbelastingclaim (6,25%) Belaste waarde 100% vrijstelling

Géén faciliteiten

Wel faciliteiten

€

€

1.000.000

1.000.000

250.000

-

n.v.t.

n.v.t.

62.500

-

750.000

937.500

n.v.t.

1.028.132

-

Erfbelasting (10% x €118.254)

11.825

-

0

-

Erfbelasting (20% x €631.746)

126.349

-

0

-

Netto verkrijging

611.826

1.000.000

Inkomstenbelasting

250.000

0

Erfbelasting

138.174

Totaal verschuldigde belasting

388.174

+

0

+

0

14

Uitwerking 83% vrijstelling

Waarde aandelen Acute inkomstenbelasting (25% x €1.000.000) Latente inkomstenbelastingclaim (6,25%)

83% vrijstelling Belaste waarde Erfbelasting (10% x €118.254)

Géén faciliteiten

Wel faciliteiten

€

€

1.000.000

1.000.000

250.000

-

n.v.t.

n.v.t.

62.500

750.000

937.500

n.v.t.

778.125

750.000

159.375

-

-

11.825

-

11.825

-

Erfbelasting (20% x €631.746 resp. 20% x €159.375)

126.349

-

8.224

-

Netto verkrijging

611.826

979.951

Inkomstenbelasting

250.000

0

Erfbelasting

138.174

Totaal verschuldigde belasting

388.174

+

20.049

+

20.049

15

3. Verkrijging van ab-aandelen in een onroerendgoed-, pensioenof stamrechtvennootschap: verkrijging van aandelen in een onderneming met ondernemings- of beleggingsvermogen? In het vorige hoofdstuk zijn de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001 en de SW 1956 en de betalingsfaciliteiten in de IW 1990 voor schenking en vererving van ab-aandelen uiteengezet. In art. 4.17a, eerste lid, sub a Wet IB 2001 is de eis opgenomen dat alleen de verkrijging van aandelen in een onderneming als bedoeld in art. 3.2 Wet IB 2001 kwalificeert voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Om antwoord te kunnen geven op de vraag of de verkrijging van abaandelen in onroerendgoed-, pensioen- of stamrechtvennootschap kwalificeert, zullen in dit hoofdstuk de kenmerken van ondernemings- en/of beleggingsvermogen uiteen worden gezet. Als eerste zal ik het materiële ondernemingsbegrip in de Wet IB 2001 behandelen. Vervolgens zal ik een aantal verschillende soorten vermogen, die een centrale rol spelen bij de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit, nader uitwerken. In § 3.1 zal uiteen worden gezet onder welke activiteiten

van

een

onroerendgoedvennootschap

kan

kwalificeren

voor

de

bedrijfsopvolgingsregeling in de Wet IB 2001 en SW 1956. Vervolgens zal aan het eind van dit hoofdstuk worden ingegaan op de kwalificatie van vermogen in onroerendgoed-, pensioen- en stamrechtvennootschappen.

§ 3.1 Het materiële ondernemingsbegrip in de Wet IB 2001 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat voor het begrip ondernemingsvermogen dient te worden aangesloten bij het objectieve ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting. Een onderneming is een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die deelneemt aan het economische verkeer met het oogmerk om winst te behalen. 45 Of de onderneming voor rekening van de schenker/erflater wordt gedreven of in de vorm van een vennootschap, maakt hierbij geen verschil. Er is sprake van ondernemings- en/of beleggingsvermogen, welke vaststelling moet plaatsvinden alsof de vennootschap een IB-onderneming drijft. Beoordeeld moet worden of sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Indien sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, moet vastgesteld worden of, indien dezelfde activiteiten niet door de vennootschap maar door een natuurlijk persoon worden uitgevoerd, sprake is van een werkzaamheid (resultaat uit overige werkzaamheden) of van een IB-onderneming (winst uit onderneming). 46

45 46

Kamerstukken II 2009-10, 31 705, nr. 23, p. 14; Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p. 43. Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 9, p. 95-96.

16

Als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de bezittingen en schulden voor zover deze toerekenbaar zijn aan een in de vennootschap gedreven onderneming als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001, of aan een in de vennootschap gehouden medegerechtigdheid als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel a Wet IB 2001. De vraag of sprake is van een onderneming moet vanaf 2010 worden beantwoord aan de hand van de regels die daarvoor gelden in de winstsfeer voor de inkomstenbelasting. De wetgever heeft gekozen om niet meer aan te sluiten bij het ondernemingsbegrip uit artikel 2, eerste lid, onderdeel e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) maar voor het winstbegrip uit de inkomstenbelasting om meer rechtsvormneutraliteit te creëren.

Een duurzame organisatie van kapitaal, arbeid, deelname aan het economische verkeer en het oogmerk winst behalen zijn, de toetsingscriteria om vast te stellen of er sprake is van een objectieve onderneming. Over deze rechtsregel is veel jurisprudentie verschenen. Uit de rechtspraak blijkt dat de vraag of sprake is van een onderneming een vraag van feitelijke aard is. Per geval zal aan de hand van de feiten en omstandigheden worden beoordeeld of er sprake is van een materiële onderneming. 47 Bij de beoordeling wordt gekeken naar de manier waarop de ondernemer zijn werkzaamheden heeft ingericht. Of sprake is van een onderneming, wordt op zowel objectieve als subjectieve wijze vastgesteld.

§ 3.1.1 Duurzame organisatie Bij de beoordeling of sprake is van een duurzame organisatie wordt gekeken naar de duurzaamheidseis. Met deze eis wordt bedoeld: ‘voor een zekere tijd, anders dan voorbijgaand, zulks te beoordelen ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden.’ 48 Dit betekent niet dat alleen gevallen van langdurig ondernemen voldoen aan de eis van duurzaam ondernemen. Zo kan een organisatie kortstondig activiteiten ontplooien die eveneens als onderneming zijn aan te merken, zoals een beurs of tentoonstelling. 49

De duurzaamheid van een organisatie wordt getoetst op het moment waarop de werkzaamheden van de IB-ondernemer van start gaan.50 De intentie van de belastingplichtige en het streven naar duurzaamheid kan hierbij al voldoende zijn.51 Uit de jurisprudentie blijkt dat de duurzaamheidseis 47

Kamerstukken II 2009-10, 31 705, nr. 23, p. 14; Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p. 43; Kamerstukken II 200809, 31 930, nr. 3, p. 45; Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 9, p. 95. 48 Van Soest, Belastingen, 2007, p. 46 (23e druk), HR BNB 1980/273, 2001/88, 2002/101. 49 Noot Van Dijck (punt 4) HR 5 december 1990, nr. 26 623, BNB 1991/38 (concl. Verburg, noot Van Dijck). 50 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Deventer: Kluwer 2002, p. 121. 51 Hof ’s-Gravenhage 11 maart 1997, nr. 94/3853, V-N 1998/40.15.

17

zowel aan de activiteiten van de organisatie als aan de organisatie zelf wordt getoetst om te oordelen of de ondernemingsuitoefening gericht is op continuïteit.52 Uit meer recentere jurisprudentie vloeit voort dat het duurzaamheidsvereiste geen betrekking heeft op de ondernemer zelf maar alleen geldt voor de objectieve onderneming. 53 Zodra is vast komen te staan dat een duurzame onderneming wordt gedreven, heeft de ondernemer voldaan aan de duurzaamheidseis. 54 Als niet aan het duurzaamheidsvereiste is voldaan, is afhankelijk van de invulling aan de andere drie toetsingscriteria kapitaal, arbeid en deelname aan het economische verkeer of sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden (afdeling 3.4 Wet IB 2001, box 1) of beleggen (afdeling 5.1 Wet IB 2001, box 3). Het criterium ‘duurzaam’ bij ‘organisatie’ maakt voor de heffing van inkomstenbelasting het onderscheid in box 1 om te bepalen of de opbrengst fiscaal als winst uit onderneming of resultaat uit overige werkzaamheden moet worden behandeld. 55 Ingeval aan de andere drie broncriteria onvoldoende invulling wordt gegeven, zal de opbrengst niet in box 1 maar in box 3 als normaal vermogensbeheer (beleggen) worden belast.

De vraag of onroerendgoed-, pensioen- en stamrechtvennootschappen voldoen aan het duurzaamheidscriterium kan naar mijn idee bevestigend worden beantwoord omdat dergelijke organisaties een vast karakter hebben en de activiteiten in een georganiseerd verband worden uitgevoerd in de periode waarin zij actief zijn.

§ 3.1.2 Arbeid en kapitaal De factoren kapitaal en arbeid zijn doorgaans binnen de onderneming aan elkaar gekoppeld. Het kapitaal is meestal het middel dat wordt gebruikt om het doel van de onderneming te kunnen realiseren. Een bepaald minimum kapitaal is niet noodzakelijk om van een onderneming te kunnen spreken. De nadruk ligt daardoor voornamelijk op de factor arbeid. 56 Activiteiten die verricht worden zonder enige vorm van kapitaal kunnen eveneens kwalificeren voor het drijven van een onderneming. De aard en de kwaliteit van de factor arbeid kan worden gezien als de essentie van het drijven van een onderneming. 57 Door de aard en de kwaliteit van de werkzaamheden te toetsen, kan onderscheid worden gemaakt tussen echt ondernemen, waardoor wordt voldaan aan de eis van art. 3.2 Wet IB 2001, en normaal vermogensbeheer.

52

HR 7 oktober 1981, nr. 20773, BNB 1981/299. HR 12 september 2008, nr 43 401, BNB 2009/34. 54 HR 18 maart 1998, nr. 32958, BNB 1998/230. 55 T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225. 56 HR 21 juni 1946, B. 8137. 57 C.P.M. van Houte, De stichting in het Nederlandse belastingrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 49. 53

18

In de literatuur wordt gesteld dat het drijven van een onderneming duidt op het verrichten van een bepaalde economische activiteit.58 De arbeid die voor deze activiteit noodzakelijk is dient een bepaald doel te hebben. De werkzaamheid moet onmiskenbaar leiden tot het creëren van meerwaarde die niet voortkomt uit het daarbij behulpzame vermogen. 59 Aan de hoeveelheid arbeid worden geen grenzen gesteld (de kwantitatieve component).

Uit diverse arresten komt naar voren dat de factor arbeid zeer bepalend is bij het vaststellen of de opbrengst van een activiteit tot de grondslag van box 1 of box 3 behoort. 60 Van normaal vermogensbeheer (box 3) is in ieder geval geen sprake indien het rendabel maken van onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid die de eigenaar van de onroerende zaken verricht en welke arbeid naar aard en omvang onmiskenbaar tot doel heeft het behalen van redelijkerwijs te verwachten voordelen uit de onroerende zaken, die het rendement bij een normaal vermogensbeheer te boven gaan. 61 Of de opbrengst uit het rendabel maken van onroerend goed in box 1 als resultaat uit overige werkzaamheden of als winst uit onderneming moet worden aangemerkt is de vervolgvraag. Om antwoord te geven op die vraag zal naar het duurzaamheidscriterium uit § 3.1.1 gekeken worden.

In de jurisprudentie valt bij het vergelijken van arresten met betrekking tot vastgoedactiviteiten op dat verschillend over de heffing van inkomstenbelasting wordt geoordeeld. Als een privépersoon onroerend goedactiviteiten ontplooit wordt geregeld in de rechtspraak geoordeeld dat de opbrengst tot het resultaat uit overige werkzaamheden in box 1 moet worden gerekend.62

58

F. Molenaar, Een hele onderneming (diss.), 1973, p. 50. J.E.A.M. van Dijck, Vermogensbeheer, WFR 1976/5258. 60 P.G.H. Albert en T.M. Berkhout, ‘Vastgoed: box 3, resultaat uit overige werkzaamheden en sfeerovergang’, WFR 2010/1363. 61 Rb. Arnhem 1 november 2012, LJN BY 2093, onderdeel 4.2. 62 Zie bijvoorbeeld artikel T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225, voetnoot 24. “Inzake de verhuur van een onroerende zaak door een natuurlijk persoon oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 17 augustus 1994, nr. 29.755, BNB 1994/319 (met noot Van Dijck) dat er in dit geval geen sprake was van normaal vermogensbeheer door persoonlijke arbeid van de eigenaar in kwestie: ‘indien het rendabel maken van de onroerende zaken mede geschiedt door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht, en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.’ De combinatie van de arbeid van de eigenaar zelf en het streven naar meer het rendement dan met normaal vermogensbeheer wordt behaald, was maatgevend. Vergelijk Hof Arnhem 22 augustus 1997, V-N 1997/4707, 12: huren innen, schoonmaken en het oplossen van problemen is normaal vermogensbeheer. Vergelijk ook Hof Arnhem 15 april 2009, nr. 08/00291, NTFR 2009/1049, V-N 2009/40.10, waarin werd geoordeeld dat de verhuur van zes kantoorunits in één pand normaal vermogensbeheer te boven gaat. Het winstregime werd toegepast onder verwijzing naar BNB 1994/319, waarbij het Hof in het midden liet of er sprake was van ‘winst uit onderneming’ of van ‘resultaat overige werkzaamheden’.” 59

19

Indien een ondernemer een beroep doet op de bedrijfsopvolgingsregeling voor zijn ondernemingsactiviteiten wordt vaak anders geoordeeld. In de rechtspraak is regelmatig geoordeeld dat de arbeid die gemoeid is met vastgoedactiviteiten van de onderneming van een te kleine omvang is, niet frequent worden uitgeoefend of niet tot een hoger resultaat leiden om van meer dan normaal vermogensbeheer te spreken. 63

Het is niet eenduidig te zeggen of onroerendgoed-, pensioen- en stamrechtvennootschappen voldoende invulling geven aan de factor arbeid. Of aan het criterium arbeid voldoende invulling wordt gegeven, is sterk afhankelijk van de feitelijke werkzaamheden en zal steeds van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In § 3.3.1 tot en met § 3.3.4 zal aan de hand van een aantal specifieke activiteiten worden getoetst of de geleverde arbeid tot materieel ondernemen kan leiden.

§ 3.1.3 Deelname aan het economische verkeer Het derde toetsingscriterium betreft de deelname van de onderneming aan het economische verkeer. Met dit vereiste wordt bedoeld, dat de organisatie haar activiteiten naar buiten toe uitdraagt en daarmee buiten de zogenoemde privésfeer treedt. Deze eis zorgt er voor dat activiteiten buiten het inkomensbegrip worden gehouden zodra deze activiteiten in de privésfeer afspelen en juist in de belastingheffing worden getrokken als in het economische verkeer wordt getreden. In geval van vastgoedvennootschappen kan gesteld worden dat geen sprake is van activiteiten die zich strikt in de privésfeer afspelen. Zo is voor deze categorie vennootschappen al snel sprake van deelname aan het economische verkeer wanneer bijvoorbeeld onroerend goed aan derden wordt verhuurd.

Bij pensioen- en stamrechtvennootschappen ligt het naar buiten toe uitdragen van de activiteiten genuanceerder. Het doel van deze vennootschappen, het uitkeren van pensioen of stamrecht, beperkt zich voornamelijk tot de besloten familiekring van de ondernemer. Of deze vennootschappen daardoor aan het vereiste van deelname aan het economische verkeer voldoen is derhalve twijfelachtig. In § 3.4 zal hier verder op worden ingegaan.

63

Zoals bijvoorbeeld uitspraak Rechtbank Arnhem d.d. 1 november 2012, LJN BY 2093. In dit arrest werd door eisers betoogd dat de werkzaamheden van de vennootschap bestonden uit: de aan- en verkoop van panden, het zoeken van huurders, het onderhouden van contacten met huurders, het (laten) verbouwen van de panden, het (laten) onderhouden van de panden, het onderhouden van het dagelijkse contact met de aannemer, het bekleden van bestuursfuncties in de verenigingen van eigenaren van de panden (hierna: de VVE), het wijzigen van de bestemmingen van de panden, het opstellen van huurovereenkomsten, het kadastraal splitsen van de panden, het oprichten van de VVE’s en het zorgen voor verdeelsleutels over de stemmen. De rechtbank beoordeelde dat aan de activiteiten te weinig invullig was gegeven waardoor geen sprake was van materieel ondernemen.

20

§ 3.1.4 Het oogmerk om winst te behalen Het vierde toetsingscriteria is het oogmerk om winst te behalen. De ondernemer dient met zijn werkzaamheden voordeel te beogen (subjectief criterium) en de voordelen dienen naar maatschappelijke opvattingen ook redelijkerwijs te verwachten zijn (objectieve criterium). Het objectieve criterium houdt in, dat het voordeel beïnvloedbaar moet zijn. Zo is bijvoorbeeld de kans op het beoogde voordeel te vergroten door arbeid te leveren. De nadruk ligt binnen dit criterium voornamelijk op het redelijkerwijs te verwachten voordeel. Aan het kenmerk van voordeel beogen door de ondernemer komt maar een marginale betekenis toe.64

In de jurisprudentie is het criterium ‘voordeel verwachten’ en ‘voordeel beogen’ verder vormgegeven. 65 De Hoge Raad heeft een drietal situaties uiteengezet waarin niet aan het criterium winst beogen en redelijkerwijs verwachten, wordt voldaan. 66 -

-

-

De activiteiten zijn voorzienbaar blijvend verliesgevend; of er is sprake van louter speculatieve transacties; of de voordelen komen voor uit in het economisch verkeer verrichte activiteiten, maar behoren tot de persoonlijke sfeer.

Een voorbeeld uit de jurisprudentie waarin werd geoordeeld dat sprake was van louter speculatieve transacties zijn de piramidespelenarresten. 67 Uit de pirmidespelarresten vloeit voort dat in situaties waarbij redelijkerwijs geen winst is te verwachten maar waar wel toevallig voordeel is gerealiseerd, eveneens niet aan het oogmerk om winst te behalen wordt voldaan.

Op basis van de hiervoor genoemde criteria kan naar mijn idee worden gesteld dat vastgoedpensioen- en stamrechtvennootschappen voldoen aan het criterium om voordeel te beogen en dat het voordeel redelijkerwijs valt te verwachten. Vastgoedvennootschappen beogen winst om de onderneming voort te kunnen blijven zetten. Bij pensioen- en stamrechtvennootschappen zijn positieve resultaten noodzakelijk zodat voldoende kapitaal kan worden opgebouwd om de toekomstige uitkeringen veilig te kunnen stellen voor de uitkeringsgerechtigden.

64

HR 22 februari 1978, nr. 18 690, BNB 1978/194. Het medische-proevenarrest HR 3 oktober 1990, nr 26 142, BNB 1990/329 en het nasi- en bamireceptenarrest HR 14 april 1993, nr. 28 847, BNB 1993/203. 66 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, Deventer: Kluwer 2002, p. 39. 67 HR 1 februari 2002, nr. 35 848, 36 238 en 36 668, BNB 2002/127, 128 en 129. 65

21

§ 3.2 Ondernemingsvermogen in het algemeen Onder de verkrijging van ondernemingsvermogen wordt mede verstaan de verkrijging van vermogensbestanddelen die bij de schenker/erflater tot een aanmerkelijk belang behoorden, mits de vennootschap waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft. Bij schenking of vererving van aandelen in een houdstervennootschap worden de bezittingen en schulden van een dochtervennootschap toegerekend aan de houdstervennootschap, indien de houdstervennootschap een (indirect) aanmerkelijk belang houdt in de dochtervennootschap.68 De bezittingen en schulden op de geconsolideerde balans dienen vervolgens afzonderlijk te worden getoetst om te beoordelen of sprake is van ondernemings- of beleggingsvermogen. 69

Nadat op basis van de broncriteria uit § 3.1 is vastgesteld dat de vennootschap een onderneming drijft, is het noodzakelijk om met behulp van de vermogensetiketteringsregels uit de inkomstenbelasting vast te stellen met welk vermogen de onderneming wordt gedreven. Het ondernemingsvermogen bestaat derhalve uit verplicht ondernemingsvermogen en keuzevermogen. 70

Als het vermogen van de vennootschap zowel uit ondernemings- als beleggingsvermogen bestaat kunnen de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten alleen op het deel dat verband houdt met het ondernemingsvermogen worden toegepast. Beleggingsvermogen maakt daarentegen, omdat dit duurzaam overtollige middelen omvat, geen deel uit van het ondernemingsvermogen. De waarde van de aandelen die zijn toe te rekenen aan het beleggingsvermogen zullen dan ook niet kwalificeren voor de doorschuifregeling waardoor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten niet toepasbaar zijn. 71

In de praktijk bestaan een aantal soorten vermogen die veelvuldig op de balans voorkomen bij ondernemingen. In de volgende paragraaf zullen de vermogensbestanddelen vorderingen, liquide middelen en onroerend goed nader worden uitgewerkt voor de kwalificatie ondernemings- en/of beleggingsvermogen.

68 Art. 4.17a lid 5 Wet IB 2001 jo. art. 4.17c lid 3 Wet IB 2001 / art. 35c lid 5 SW 1956 jo. art. 7 lid 3 Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting. 69 Kamerstukken II 2009-10, 31 705, nr. 23, p. 15; Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p. 42; Kamerstukken II 200809, 31 930, nr. 3, p. 45; Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 9, p. 99; Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 10, p. 21. 70 Ten gevolge van een fictie in de vennootschapsbelasting (art. 2 lid 5 Wet Vpb 1969) is het leerstuk van het keuzevermogen bij BV’s niet relevant; Kamerstukken II 2009-10, 31 705, nr. 23, p. 14; Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p. 43; Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 9, p. 96. 71 Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p. 43, Kamerstukken II 2009-10, 31 705, nr. 23, p. 14-15; Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 3, p. 43

22

§ 3.2.1 Vorderingen De vraag of vorderingen geëtiketteerd kunnen worden als ondernemingsvermogen is afhankelijk van hoe de vorderingen in de onderneming zijn ontstaan. Bij de behandeling in deze paragraaf zal worden ingegaan op de volgende situaties: - vordering op debiteuren; - rekening-courantvorderingen; - vorderingen die ontstaan bij (gedeeltelijke) verkoop van de materiële onderneming; en - vorderingen die ontstaan in het kader van een bedrijfsopvolging.

In het algemeen geldt dat een vordering tot het ondernemingsvermogen kan behoren indien de lening is verstrekt binnen het kader van de normale bedrijfsuitoefening. 72 Hieronder vallen niet de situaties van verstrekkingen die vreemd aan de onderneming zijn en verstrekkingen als gevolg van langdurig overtollige middelen.73 Vorderingen op debiteuren worden gezien als vorderingen die ontstaan bij het uitoefenen van de normale bedrijfsvoering. Deze vorderingen behoren daardoor tot het verplichte ondernemingsvermogen. Bij vastgoedvennootschappen is het denkbaar dat vorderingen ontstaan als gevolg van nog te ontvangen huurinkomsten. Ondanks dat deze vorderingen ontstaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening, zou het in dit specifieke geval zo kunnen zijn dat deze vorderingen niet als ondernemingsvermogen worden gekwalificeerd als blijkt dat de onderneming geheel of gedeeltelijk niet als materiële onderneming is aan te merken.

De vraag of een rekening-courantvordering kwalificeert als ondernemingsvermogen doet zich in IBondernemerssfeer niet voor. 74 In tegenstelling tot directeur-grootaandeelhouders is het voor IBondernemers niet mogelijk om een vordering of een schuld op zichzelf te hebben.75

Overtollig vermogen van een IB-onderneming wordt op grond van de regels van vermogensetikettering aangemerkt als verplicht privévermogen. De situatie dat vanuit een IBonderneming een vordering ontstaat door bijvoorbeeld privéuitgaven is daarom niet mogelijk. Deze transactie wordt aangemerkt als onttrekking. Vanuit de vennootschap gezien zullen door deze vermogensetiketteringsregels

de

vorderingen

van

de

vennootschap

op

de

DGA

als

72

HR 1 maart 1978, nr. 18 534, BNB 1978/81. HR 3 april 1985, nr. 22 864, BNB 1986/352. 74 E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA in 2010 (Fiscaal Actueel nr. 8), Deventer: Kluwer 2010, p.10. 75 HR 7 maart 2003, nr. 36 835, BNB 2003/206. 73

23

beleggingsvermogen worden aangemerkt indien de vordering blijvend overtollig is.76 Tijdelijk uitgeleende gelden zijn alleen als ondernemingsvermogen aan te merken als redelijkerwijs te verwachten is dat het vermogen tijdig in de onderneming te gelden kan worden gemaakt. 77 Een voorbeeld hiervan is het tijdelijk parkeren van liquide middelen (die bedoeld zijn voor concrete investeringen) op een privé spaarrekening waarop doorgaans een hogere rente wordt vergoed dan op zakelijke spaarrekeningen.

De vordering die ontstaat als gevolg van de verkoop van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan, zal aanvankelijk tot het privévermogen moet worden gerekend. 78 De Hoge Raad meent dat de ontvangen tegenprestatie in beginsel privévermogen vormt. 79 De vordering kan namelijk niet meer tot het ondernemingsvermogen van de ondernemer behoren indien zijn gehele onderneming is verkocht. In afwijking op deze hoofdregel oordeelt de Hoge Raad bij de verkoop van een zelfstandig onderdeel van de onderneming het volgende goed: “Als een zelfstandig onderdeel van de onderneming wordt verkocht mag de vordering evenwel tot het (resterende) ondernemingsvermogen worden gerekend indien de vordering zozeer met het voortgezette deel van de onderneming is verbonden dat bij toerekening van de vordering aan het ondernemingsvermogen de grenzen van de redelijkheid niet worden overschrijden.” 80

De reikwijdte van deze uitspraak wordt in de literatuur als onduidelijk ervaren. Zo kan worden beargumenteerd dat de goedkeuring in het kader van de bedrijfsopvolging ook ziet op de situatie waarin een houdstervennootschap de aandelen bezit in een werkmaatschappij en de houderstervennootschap (een deel van) de aandelen in de werkmaatschappij verkoopt.81 Het vonnis van de Hoge Raad is eveneens in lagere rechtspraak bevestigd. 82 Hof Leeuwarden kwalificeerde een vordering als keuzevermogen, om te voorkomen dat het ondernemingsvermogen, door de etikettering van verplicht privévermogen, negatief zou worden en de ondernemer failliet zou gaan. Het vermogen was noodzakelijk voor het verkrijgen van een financiering voor de onderneming, zodat van verplicht privévermogen geen sprake was.

76

E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA in 2010 (Fiscaal Actueel nr. 8), Deventer: Kluwer 2010, p.10. 77 HR 3 april 1985, nr. 22 864, BNB 1986/352. 78 HR 2 april 2004, nr. 38 832, BNB 2004/227. 79 S.A. Stevens, ‘Toerekeningsvragen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteit’, WFR 2008/339, §3.3.2.1. 80 HR 28 oktober 2005, nr. 41 369, BNB 2006/34. 81 Brief van 22 februari 2013 van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs aan het miniserie van Financiën, §4.3. 82 Hof Leeuwarden 3 februari 1984, nr. 480/83, BNB 1985/224, Hof 's-Gravenhage 15 februari 1989, nr. 4132/86, V-N 1990/2913, punt 7 en Hof Amsterdam 24 april 1998, nr. 97/0949, V-N 1998/39.17.

24

A-G Overgaauw betoogt in zijn conclusie bij HR 14 juni 2005 83 dat de vordering tot het ondernemingsvermogen kan blijven behoren indien er voldoende verbondenheid bestaat tussen het overgedragen deel van de onderneming en de resterende onderneming. Gedacht kan worden aan de situatie dat bij het verstrekken van een lening aan de koper aanvullende voorwaarden worden verbonden. Bijvoorbeeld dat door het verkochte deel van onderneming diensten en/of goederen worden afgenomen aan de ouderlijke onderneming. 84

Vorderingen die in het kader van de bedrijfsopvolging zijn ontstaan kwalificeren vanaf 2010 niet meer als ondernemingsvermogen. 85 In artikel 4.17a, zevende lid, van de Wet IB 2001 is echter een overgangsmaatregel opgenomen voor situaties waarbij de vordering is ontstaan in het kader van de bedrijfsopvolging vóór 1 januari 2010. Van zo’n vordering is bijvoorbeeld sprake indien een persoonlijke houdstermaatschappij de werkmaatschappij aan een kind heeft overgedragen waarbij de koopsom schuldig is gebleven. Deze goedkeuring werd nodig geacht om bedrijfsoverdrachten die zijn ingezet vóór 2010 niet te belemmeren door de wijzingen in de doorschuiffaciliteiten per 1 januari 2010 in de inkomstenbelasting. 86 Vorderingen die vóór 2010 zijn ontstaan, zijn ten hoogste tot de waarde in het economische verkeer van de werkmaatschappij als ondernemingsvermogen aan te merken. 87 Vanaf 2010 is het wel toegestaan om met behoud van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit de koopschuld onmiddellijk na de overdracht kwijt te schelden. 88 Deze goedkeuring is slechts geldig voor de eerste kwijtschelding. Indien de koopsom in verschillende fasen wordt kwijtgescholden, geldt deze goedkeuring niet voor de tweede en volgende kwijtscheldingen. De vordering kwalificeert nadat de mogelijkheid tot onmiddellijke kwijtschelding is verstreken als beleggingsvermogen.

§ 3.2.2 Liquide middelen In deze paragraaf zal uiteen worden gezet onder welke condities liquide middelen op de balans van een vennootschap worden geacht ondernemingsvermogen te zijn en derhalve kwalificeren voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. De beoordeling of een vermogensbestanddeel permanent overtollig is, is in eerste instantie aan de begiftigde(n)/erfgena(a)m(en). Per individueel geval wordt naar de feiten en omstandigheden

83

A-G Overgaauw, conclusie bij HR 14 juni 2005, nr. 41 369, V-N 2005/39.12, punt 2.37. S.A. Stevens, ‘Toerekeningsvragen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteit’, WFR 2008/339, §3.3.2.2. 85 Verzamelbesluit aanmerkelijk belang inkomstenbelasting 2012, 4 september 2012, Staatscourant. 2012, 18480. 86 Cursus Belastingrecht, IB.4.8.1.C.b Onderneming en ondernemingsvermogen. 87 Art. 4.17a, lid 7. 88 Besluit 4 september 2012, nr. BKLB2012/101m, onderdeel 5.4.6. 84

25

beoordeeld of liquide middelen als beleggingsvermogen of als ondernemingsvermogen worden aangemerkt. 89 De term beleggingsvermogen duidt er op dat het moet gaan om vermogen dat blijvend overtollig is. 90 Als de liquiditeiten primair voor de bedrijfsuitoefening van de onderneming dienen, is sprake van ondernemingsvermogen. 91

Als een onderneming een flinke buffer liquiditeiten bezit waarmee geïnvesteerd kan worden of waarmee overnames kunnen worden gepleegd die in het verlengde liggen van de activiteiten, dan kunnen de tijdelijke overtollige middelen als ondernemingsvermogen aan worden gemerkt. Voor de ondernemer is het hierbij van belang om de voorgenomen investeringen en/of overnames te kunnen onderbouwen met uitgewerkte investeringsplannen. 92 Steeds is van belang om te kijken naar de motieven waarom een bepaalde hoeveelheid liquide activa wordt aangehouden.

Aan de hand van het goedkoopmansgebruik zijn aan de bedrijfsuitoefening van een lichaam gerelateerde motieven af te leiden voor het aanhouden van liquide activa, te weten: 93 -

Het transactie- en verzorgmotief: de liquide middelen hebben tot doel een buffer aan te leggen, aangezien gelduitgavenstromen en geldontvangststromen (meestal) niet gelijk lopen. Als een onderneming een liquiditeitsbegroting maakt om haar kasvoorraad te bepalen, dan is ze zich er van bewust dat de ontvangsten- en uitgavenstromen niet meer dan schattingen zijn. De optimale kasvoorraad is derhalve groter dan de geschatte buffer, om onjuiste schattingen te compenseren.

-

Het speculatiemotief: ondernemershandelingen worden beïnvloed door (on)verwachte veranderingen in de koopkracht van geld en verwachte veranderingen in de rentevoet. Zo kan een verwachte prijsdaling leiden tot uitstel van inkopen. En zo kan een verwachte stijging van de rentevoet ertoe leiden dat het uitlenen van geld nog even wordt uitgesteld. Het logische gevolg van dit uitstel is dat er een (grotere) voorraad aan liquide middelen ontstaat.

Groothuis meent dat de liquide middelen die op grond van deze motieven worden aangehouden, kwalificeren als ondernemingsvermogen. Deze liquide middelen zijn immers ontstaan als gevolg van liquiditeitsoverwegingen, welke gelden als zakelijke overwegingen.

89

Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 9, p. 96 en 97. Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 3, p. 42 en 43. 91 HR 2 februari 1966, LJN AX6592, nr. 15527, BNB 1966/90. 92 Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 8, p. 11-12. 93 E.J.E. Groothuis, ‘Tijdelijk overtollig of niet tijdelijk overtollig: dat is de vraag’, WFR 1985/61. 90

26

§ 3.2.2.1 Tijdelijk of duurzaam overtollig Die liquide middelen die niet onmiddellijk noodzakelijk zijn voor het ongestoord functioneren van een lichaam, oftewel die liquide middelen die niet zijn ontstaan vanuit liquiditeitsoverwegingen, worden niet per definitie aangemerkt als beleggingsvermogen. Liquide middelen kunnen namelijk ook vanuit solvabiliteitsoverwegingen worden aangehouden. Dit is af te leiden uit jurisprudentie over het beleggen in bedrijfsvreemde activa. 94 Aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 1966 kan worden beoordeeld of liquide middelen tot versteviging van het bedrijf (buffervermogen) dienen. 95 In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat van overtollige kasgelden die niet tijdelijk maar duurzaam overtollig zijn, moet worden aangenomen dat zij in de onderneming geen functie vervullen. Duurzaam overtollige kasgelden worden dus aangemerkt als beleggingsvermogen. De Hoge Raad heeft dit standpunt in latere jurisprudentie bevestigd en aangevuld in BNB 1985/230 waarin werd geoordeeld dat duurzaam overtollige liquide middelen niet kwalificeren als ondernemingsvermogen. 96 Om te beoordelen of liquide middelen tijdelijk of duurzaam overtollig zijn, kunnen zoals Groothuis betoogt 97 drie toetsen worden aangelegd: de toets naar het financieringsmotief, de toets naar het aanwendingscriterium en de liquiditeitstoets. Het financieringsmotief (de intentie waarmee de onderneming de liquide middelen aanhoudt) wordt vastgesteld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. In de jurisprudentie zijn dan ook slechts handvatten ontwikkeld aan de hand waarvan kan worden beoordeeld wat het subjectieve financieringsmotief is. 98 Zo is het reëel dat buffervermogen 99 in economisch zware tijden door externe partijen wordt geëist.

94 De Hoge Raad heeft het volgende beslist: “dat tot het fiscale bedrijfsvermogen naast de zaken welke onmiddellijk voor de bedrijfsuitoefening dienen, ook kunnen behoren zaken, welke hiermee in een meer verwijderd verband staan, zoals gelden, effecten en onroerende goederen, welke tot versteviging van het bedrijf dienen en in daartoe leidende gevallen ten behoeven van het bedrijf kunnen worden aangesproken – mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijk belang van de vennoten.”, HR 2 februari 1966, LJN AX6592, nr. 15527, BNB 1966/90. 95 Hoge Raad 2 februari 1966, nr. 15527, BNB 1966/90. 96 Hore Raad 8 mei 1985, nr. 22 738, BNB 1985/230. 97 E.J.E. Groothuis, Tijdelijk overtollig of niet tijdelijk overtollig: dat is de vraag, WFR 1985/61. 98 Door de Hoge Raad is op 6 januari 1977, LJN AX 3491, nr. 104/1976, BNB 1978/162, beslist dat overtollige liquide middelen tot het bedrijfsvermogen behoren, en dus slechts tijdelijk overtollig zijn, indien aannemelijk is dat in de toekomst met die liquide middelen belangrijke investeringen worden gedaan. In BNB 1966/90 heeft de Hoge Raad beslist dat die liquiditeiten tot het ondernemingsvermogen gerekend mogen worden die – naast de gelden benodigd voor de lopende uitgaven en verwachte investeringen – nodig zijn om wisselende bedrijfsresultaten op te vangen. Hof Amsterdam heeft in V-N 1986, nr. 5191/84, deze uitspraak verruimt door de oordelen: “In het algemeen staat het de belastingplichtige vrij om niet alleen die liquide middelen, die dienen ter financiering van lopende bedrijfsuitgaven en te verwachten investeringen, tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen, maar tevens die, welke ter dekking van risico’s, tot opbouw en instandhouding van reserves, dan wel meer algemeen tot versteviging van de onderneming kunnen dienen, mits hij daarbij de grenzen der redelijkheid niet overschrijdt. De grenzen van redelijkheid worden overschreden, indien de belastingplichtige tot het ondernemingsvermogen rekent liquide middelen die duurzaam overtollig zijn en dus in die onderneming geen enkele functie vervullen.”. 99 In liquide vorm of bijvoorbeeld onroerend goed waarop geen financieringen rusten.

27

Bijvoorbeeld door bancaire instellingen ter dekking van door hun verstrekte geldleningen. Zonder zekerheden zijn externe partijen niet of voor een klein deel bereidt om financieringen te verstrekken voor bijvoorbeeld projectontwikkeling. Naar mijn idee vervult buffervermogen in zo’n situatie een sleutelrol bij het uitvoeren van materiële ondernemingsactiviteiten waardoor dit vermogen niet als beleggingsvermogen gekwalificeerd zou moeten worden. De tweede toets bij de beoordeling is het aanwendingscriterium (waarvoor worden de liquide middelen uiteindelijk daadwerkelijk gebruikt?). Het aanwendingscriterium houdt in dat het doel waarvoor de liquide middelen worden aangewend overeen moet komen met het subjectieve financieringsmotief waarmee zij werden aangehouden. Vindt er een andere aanwending van de liquide middelen plaats, dan verliezen zij hun fiscale status van bedrijfsvermogen. 100 Ten slotte heeft de Hoge Raad in BNB 1999/406 beslist dat de liquide middelen voldoende liquide moeten zijn (de liquiditeitstoets). Dit betekent dat de liquide middelen dusdanig belegd moeten zijn, zodat zij ‘tijdig’ beschikbaar zijn om te kunnen worden aangewend voor het doel waarvoor ze worden aangehouden. Is het financieringsmotief van de ondernemer bijvoorbeeld het opvangen van wisselende bedrijfsresultaten, dan moeten de liquide middelen ook daadwerkelijk daarvoor kunnen worden aangewend op het moment dat de winst van de onderneming tegen valt. De liquide middelen mogen niet zodanig belegd zijn dat het geld pas vrijkomt op het moment dat het rendement van de onderneming weer hoog is. Aan de hand van de motieven en vereisten is te beoordelen of de aanwezige liquide middelen in de onderneming kwalificeren als ondernemings- of beleggingsvermogen. Ook hier geldt dat als de onderneming in concernverband wordt gedreven, eerst alle bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij(en) toegerekend dienen te worden aan de moedermaatschappij, voordat beoordeeld wordt of sprake is van ondernemingsvermogen of beleggingsvermogen. 101

§ 3.2.3 Onroerend goed Als onroerend goed door een ondernemer, niet zijnde een ondernemer die zich hoofzakelijk bezig houdt met onroerend goed, wordt aangeschaft is de vraag of en in hoeverre het onroerend goed deel uitmaakt van het ondernemingsvermogen. Uit de jurisprudentie is af te leiden dat in de regel de wil van de ondernemer beslissend is. In BNB 1953/272 overwoog de Hoge Raad “dat in het algemeen het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot een bedrijfs- of een beroepsvermogen

100 101

HR 25 mei 1977, nr. 18 294, BNB 1977/251. Consolidatie op grond van art. 4.17a, lid 5 Wet IB 2001, art. 4.17c, lid 3 Wet IB 2001 en art. 35c, lid 5 SW 1956.

28

afhankelijk is van de wil van den belastingplichtige, zoals deze in zijn boekhouding of anderszins tot uitdrukking komt, en de belastingplichtige daarbij vrij is, echter binnen de grenzen der redelijkheid”. 102 In 2010 is dit door de Hoge Raad nogmaals bevestigd. 103 De grenzen der redelijkheid vormen de grens tussen verplicht privévermogen en keuzevermogen enerzijds, en keuzevermogen en verplicht ondernemingsvermogen anderzijds.104 Ten aanzien van de grenzen der redelijkheid schrijft A-G Overgaauw 105 over vermogensetikettering van onroerend goed het volgende: “Het antwoord op de vraag of hij (de ondernemer) de grenzen der redelijkheid bij de vermogensetikettering overschrijdt, wordt ten tijde van de verwerving van het

vermogensbestanddeel

bepaald

door

de

(voorgenomen)

aanwending

van

dat

vermogensbestanddeel (spoort zijn wil met de feitelijke aanwending die hij aan het vermogensbestanddeel geeft. Als dat niet het geval is wordt aan de subjectieve (voorgewende) wil geen betekenis toegekend)”.

Zoals uit het vorenstaande valt af te leiden dient de subjectieve wil in overeenstemming te zijn met de feitelijke aanwending. Een onroerende zaak waar bijvoorbeeld de werkplaats van een garagebedrijf in is gevestigd, is zodanig nauw met de onderneming (het garagebedrijf) verbonden dat in alle redelijkheid de onroerende zaak niet anders dan als ondernemingsvermogen gekwalificeerd kan worden. Tot het verplicht privévermogen zijn de vermogensbestanddelen te rekenen die geen enkele functie binnen de onderneming vervullen.106 De daadwerkelijke (of voorgenomen) aanwending is dus van belang voor de etikettering. Als een pand uitsluitend of nagenoeg uitsluitend in de onderneming van een belastingplichtige wordt gebruikt, is er sprake van verplicht ondernemingsvermogen. 107

§ 3.3 Onroerend goedvennootschappen Het beantwoorden van het vraagstuk of onroerendgoedvennootschappen kwalificeren voor de faciliteiten in de Wet IB 2001, SW 1956 en IW 1990 kan naar mijn idee op twee manieren geschieden. Enerzijds doormiddel van de alles of niets benadering en anderzijds door de benadering per activiteit. Op basis van de alles of niets benadering wordt getoetst of de gehele onderneming na 102

Hoge Raad 7 oktober 1953, nr. 11 383, BNB 1953/272. HR 17 september 2010, nr. 09/00332, r.o. 3.2. 104 Punt 3 van bijlage bij conclusie HR 13 juli 2007, nr. 42, BNB 2007/295. 105 Punt 1.3 van bijlage bij conclusie HR 13 juli 2007, nr. 42, BNB 2007/295. 106 De financiering van een pand is bij de etikettering niet van belang. Vgl. de Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, onderdeel Wet IB 2001, artikelsgewijs commentaar op artikel 3.8, aantekening 6.2A. 107 Zie HR 23 juni 1954, nr. 11869, BNB 1954/283, met noot Hellema; HR 30 oktober 1996, nr. 31450, BNB 1996/40 en HR 14 maart 2011, nr. 36108, BNB 2001/201, met noot Zwemmer. 103

29

consolidatie

voldoet

aan

de

gestelde

eisen.

Als

dit

het

geval

is

kunnen

de

bedrijfsopvolgingsfaciliteiten worden toegepast en als dit niet het geval is hebben de begiftigde(n)/erfgena(a)m(en) hier geen recht op. De tweede methode is om alle bedrijfsactiviteiten, na consolidatie, afzonderlijk aan de regelgeving te toetsen. Deze tweede variant acht ik de meest zuivere route bij het bepalen of activiteiten kwalificeren als materieel ondernemen. Met behulp van deze methode wordt bereikt dat de bedrijfsopvolgingsregeling zelfs op geringe materiële ondernemingsactiviteiten binnen een onderneming toegepast kan worden. Indien blijkt dat het merendeel van de activiteiten in de vennootschap duiden op beleggen wordt bereikt dat toch voor een klein gedeelte de faciliteit valt te benutten. Deze aanpak leidt tot meer rechtsgelijkheid omdat puur naar de activiteiten wordt gekeken en niet alleen naar het grote geheel. Belangrijk om hierbij op te merken is dat de aanwezige vermogensbestanddelen, zowel activa als passiva, binnen een onderneming vaak dienstbaar aan elkaar zijn waardoor het afzonderlijke vermogensbestanddeel mijns inziens ook in het grotere geheel moet worden beoordeeld. Daarnaast zal beoordeeld moeten worden welke activiteiten verbonden zijn aan de activa en passiva op de balans.

In de navolgende paragrafen zijn de activiteiten van een onroerendgoedvennootschap in vier categorieën onderverdeeld en nader uitgewerkt. Zoals aangegeven zal per categorie worden beoordeeld of de werkzaamheden voldoen om als materiële onderneming in de zin van de inkomstenbelasting aangemerkt te worden. Steeds zal moeten blijken dat de activiteiten leiden tot meer dan normaal vermogensbeheer.108

§ 3.3.1 Aankoop en verhuur van onroerend goed In deze subparagraaf zal aan de hand van de parlementaire geschiedenis, de literatuur en de jurisprudentie worden getoetst of de verhuur van onroerend goed zonder aanvullende dienstverlening kwalificeert als het drijven van een materiële onderneming. Onder deze categorie wordt verstaan: - verhuur van onroerende zaken zonder aanvullende dienstverlening; - het in stand houden en uitbouwen van de onroerendgoedportefeuille; - het aankopen, renoveren en verhuren van onroerend goed; en/of - het aankopen, renoveren en aanhouden van onroerend goed met de intentie een waardestijging af te wachten, voordat het onroerend goed wordt verkocht.

108

Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 3, p. 43.

30

In de parlementaire geschiedenis is ten aanzien van een onderneming die zich slechts bezig houdt met de hiervoor opgenomen werkzaamheden het volgende opgemerkt. “Indien sprake is van normaal onderhoud van de onroerende zaken, wordt het onderhoud gepleegd om de beleggingen in stand te houden. In dat geval zal veelal sprake zijn van normaal vermogensbeheer, hetgeen in de inkomstenbelastingsfeer belast zou zijn via box 3. Wanneer de schenker/erflater via een lichaam gerechtigd is tot een dergelijke portefeuille past het niet om daarop de bedrijfsopvolgingsregeling toe te passen.” 109

Onroerend goed leent zich als belegging maar kan ook bedrijfsmatig worden geëxploiteerd. In de literatuur merkt Van Dijck op dat in het geval een belegger uitsluitend vermogensbestanddelen aan derden ter beschikking stelt geen sprake is van ondernemingsvermogen. In dit geval creëert de belegger zelf geen meerwaarde en wordt het ontvangen rendement slechts gezien als vergoeding voor het ter beschikking stellen van vermogen. Het onderscheid tussen beleggen en ondernemen moet men zoeken in de vraag of men de intentie heeft om meerwaarde te scheppen. Verhuur levert volgens Van Dijck nooit een onderneming op, ongeacht de wijze van financieren en ongeacht of de eigenaar beheersdaden verricht. Alleen als andere activiteiten voor de huurder worden verzorgd (schoonmaken, bewaking e.d.) kan vermoedelijk voor deze prestaties sprake zijn van ondernemerschap. 110

In de jurisprudentie is onder andere bepaald dat het innen van huren, het oplossen van problemen met huurders en het schoonhouden van onroerende zaken werkzaamheden zijn die het normale vermogensbeheer niet overtreffen. Aanvullende werkzaamheden zijn dus vereist om tot ondernemerschap te komen. 111 In de recente uitspraak van Rechtbank Arnhem 112 waarbij tot het vermogen van de erflater 15 panden behoorden die slechts werden verhuurd is eveneens geoordeeld dat geen sprake kan zijn van ondernemingsactiviteiten omdat: -

door de arbeid van erflater niet een hoger rendement werd behaald dan bij normaal

-

de panden zijn aangeschaft met eigen vermogen, hetgeen op beleggingsactiviteiten wijst;

-

-

vermogensbeheer;

van een bovengemiddelde waardestijging van de panden ten gevolge van de door erflater verrichte verbouwingen niet was gebleken; de kennis van erflater niet van dien aard was dat daarmee een hoger rendement werd behaald;

109

Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 3, p. 43 en 96. J.E.A.M. van Dijck, ‘Vermogensbeheer’, WFR 1976/5258. 111 Hof Arnhem 22 augustus 1997, VN 1997 p. 4707, punt 12 LJN: AA1196, Gerechtshof Arnhem , 960821. 112 Rechtbank Arnhem 1 november 2012, LJN: BY2093, nr. AWB 12/1375. 110

31

-

erflater nooit beroepsmatig werkzaam is geweest op de vastgoedmarkt; en de omvang van de werkzaamheden niet meebrengt dat sprake was van een actieve onderneming.

Aanvullend werd door de Rechtbank opgemerkt dat door eiser niet aannemelijk is gemaakt dat de activiteiten dermate frequent en omvangrijk waren en het gerealiseerde rendement niet leidde tot een hoger resultaat dan bij normaal vermogensbeheer was te verwachten. Op basis van de gestelde criteria kan geconcludeerd worden dat indien de werkzaamheden enkel bestaan uit het verhuren van onroerend goed te weinig aanvullende werkzaamheden en arbeid wordt verricht om tot meer dan normaal vermogensbeheer te komen. De omvang en aard van de werkzaamheden zijn zodanig dat niet kan worden gesteld dat een hoger rendement valt te realiseren dan bij beleggen. Een onroerendgoedvennootschap die onder deze omstandigheden onroerend goed verhuurt is derhalve niet als materiële onderneming aan te merken. Een verzoek voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zal daarom ook niet worden toegekend. Als echter deze verhuuractiviteiten in een vastgoedvennootschap worden aangehouden ter afdekking van externe financieringen die in het kader van projectontwikkeling worden aangetrokken, kan worden beargumenteerd dat het onroerend goed in dit geval wordt aangehouden als buffervermogen en daarmee een cruciale rol vervult bij het ontplooien van materiële ondernemingsactiviteiten. De stroom

huuropbrengsten

kunnen

noodzakelijk

zijn

voor

het

voldoen

van

de

financieringsverplichtingen, tijdens de bouwfase worden vrijwel geen opbrengsten gegenereerd. Daarnaast kan het vermogen zelf dienen als zekerheidsrecht voor de aangetrokken financieringen. Buffervermogen in deze hoedanigheid draagt naar mijn mening bij aan het materieel ondernemen waardoor de bedrijfsopvolgingsregeling op dit buffervermogen toegekend zou moeten worden.

§ 3.3.2 Aankoop en verhuur van onroerend goed met aanvullende dienstverlening Onder deze categorie wordt verstaan het verhuren van onroerend goed waarbij extra activiteiten en/of aanvullende diensten worden verricht of geleverd. Deze activiteiten en/of diensten kunnen onder andere bestaan uit: -

onderhoudswerkzaamheden;

-

schoonmaakwerkzaamheden;

-

gemeubileerd en/of gestoffeerd verhuren.

-

receptie; en/of

32

In de jurisprudentie is ten aanzien van de verhuur van een onroerend goed geoordeeld dat geen sprake is van normaal vermogensbeheer als de eigenaar de onroerende zaak rendabel maakt “door middel van arbeid welke de eigenaar van de onroerende zaak verricht, en deze arbeid naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel heeft het behalen van voordelen uit de onroerende zaak, welke het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat.” 113 In het onderhavige arrest behaalde belanghebbende een nettorendement van 20% met de exploitatie van roerende zaken in combinatie met door hem persoonlijk verrichte arbeid. Om te kunnen concluderen dat er sprake is van dan meer dan normaal vermogensbeheer zal het behaalde rendement ontrafeld moeten worden. Dit is noodzakelijk om aan te tonen dat de geleverde arbeid substantieel aan een hoger rendement heeft bijgedragen. Het is derhalve van belang om het verband tussen het beoogde rendement, het behaalde rendement en het te behalen rendement aan de ene kant en de aard en omvang van de verrichte arbeid aan de andere kant te toetsen.114

Het behalen van extra rendement kan onder andere worden bereikt door appartementen te stofferen en/of te meubileren. Onder de gestoffeerde verhuur kan worden verstaan de objecten voorzien van een vloer (vloerbedekking, luxe parketvloer of houten vloer) en het ophangen van gordijnen. Onder gemeubileerde verhuur zou kunnen worden verstaan het geheel voorzien van een totale inrichting zoals een bankstel, tafels, stoelen, bedden, garderobekasten, stereo-installatie, televisie, wasmachine, droger en bedlinnen. Aannemelijk is dat het verhuren van objecten op deze wijze resulteert in een hoger rendement. De kosten van verhuur zullen hoger zijn maar er kan ook een hogere huurvergoeding worden gevraagd dan wanneer de objecten ‘kaal’ worden verhuurd waardoor een grotere winstmarge gerealiseerd kan worden. Daarnaast zal het stofferen, meubileren en het onderhouden vragen om terugkerende arbeidsinspanningen waardoor aannemelijk is dat actief naar een hoger rendement wordt gestreefd. In de uitspraak van Hof Arnhem 115 werd bevestigd dat het verhuren van vijf gestoffeerde kantoorunits,

waarbij

door

de

verhuurder

zelfstandig

de

onderhouds-

en

schoonmaakwerkzaamheden werden verricht, normaal vermogensbeheer te buiten ging. Echter is bij het toetsen van de rechtsregel, die voortvloeit uit het hiervoor besproken arrest uit Hoge Raad 17 augustus 1994, niet getoetst of de verrichte arbeid ook onmiskenbaar ten doel had om meer rendement te behalen dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. In de noot bij de uitspraak van Hof Arnhem wordt deze toets als volgt omschreven “Er moet 'iets' meer zijn; iets wat 'arbeid113

HR 17 augustus 1994, nr. 29 755, BNB 1994/319. Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2009/40.10, aantekening bij Hof Arnhem 15 april 2009, nr. 08/00291. 115 Hof Arnhem 15 april 2009, nr. 08/00291. 114

33

plus' genoemd zou kunnen worden en deze arbeid-plus moet naar zijn aard en omvang onmiskenbaar ten doel hebben extra rendement te halen.” 116 Invulling aan ‘arbeid-plus’ zou naar mijn mening worden gegeven door het voeren van een receptie, het schoonmaken van de verhuurde onroerende zaken, het stofferen en meubileren alsmede het vervangen en repareren van de stoffering.

In §3.3.1 zijn de criteria uiteen gezet die Van Dijck gebruikt om vastgoedbeleggers en ondernemers van elkaar te onderscheiden. Met name de intentie tot het creëren van meerwaarde is hierbij het onderscheidende criterium. Zo worden prestaties als schoonmaken en bewaken aangemerkt als activiteiten die vermoedelijk tot ondernemerschap kunnen leiden. 117 Berkhout merkt op dat het bij de meerwaarde-toets gaat om het benutten van capaciteiten en ervaring, het leveren van eigen arbeidskracht en een beroep doen op relaties om een hoger netto rendement te behalen dan met normaal vermogensbeheer gebruikelijk is.118

Als ondernemingsactiviteiten een meerwaarde creëren voor de vastgoedportefeuille kan worden gesteld dat de ondernemingsactiviteiten vergroeid raken met de beleggingsportefeuille. Berkhout geeft als voorbeeld een omvangrijke dienstverlening verzorgd vanuit de onderneming die intensief bezig is met het genereren van extra rendement door energie te leveren en verzekerings-, bewakings-

en

schoonmaakdiensten

aan

te

bieden.

Door

het

vergroeien

van

de

ondernemingsactiviteiten met de onroerend goedportefeuille kan naar mijn mening gesteld worden dat de vastgoedactiviteiten leiden tot materieel ondernemen.

Nu blijkt dat de aanvullende dienstverlening onder omstandigheden leidt tot meer dan normaal vermogensbeheer acht ik het verdedigbaar om te stellen dat het verhuren van onroerend goed waarbij extra activiteiten en/of aanvullende diensten worden verricht of geleverd kan leiden tot materieel ondernemen. Wel dient aangetoond te worden in hoeverre de extra diensten resulteren in hogere rendementen. De behaalde rendementen dienen eveneens met louter beleggen niet haalbaar te zijn.

116

Noot bij V-N 2009/40.10: INKOMSTENBELASTING Verhuur kantoorunits gaat normaal vermogensbeheer te boven. J.E.A.M. van Dijck, ‘Vermogensbeheer’, WFR 1976/5258, p148 en 149. 118 T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225. 117

34

§ 3.3.3 Aankoop en verkoop van onroerend goed, handel en projectontwikkeling In deze paragraaf zal uiteen worden gezet of de categorie handel in onroerend goed kwalificeert als het drijven van een actieve onderneming. Hierbij zal in worden gegaan op onroerendgoedvennootschappen die de volgende activiteiten verrichten: •

projectontwikkeling (niet zijnde groot onderhoud); en/of

•

het aankopen, renoveren en direct verkopen van onroerend goed, ongeacht waardestijging of waardedaling.

Ondanks

dat

voor

de

bedrijfsopvolgingsregeling

moet

worden

aangesloten

bij

het

ondernemersbegrip uit de inkomstenbelasting, is in de literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis het nodige uiteengezet omtrent projectontwikkeling bij de regeling voor de fiscale beleggingsinstelling uit de vennootschapsbelasting. 119 Bij de behandeling van de fiscale beleggingsinstelling zijn expliciete opmerkingen met betrekking tot projectontwikkeling gemaakt. In deze paragraaf zullen daarom diverse opvattingen die verbonden zijn aan de Wet Vpb 1969 mee worden genomen bij de beoordeling of projectontwikkeling kan leiden tot het drijven van een actieve onderneming.

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat de bedrijfsopvolgingsregeling moeilijk is toe te passen wanneer de activiteiten van een lichaam bestaan uit projectontwikkeling. 120 Vanuit de inkomstenbelasting gezien is aangegeven dat de factor duurzaamheid bij de toetsing één van de onderscheidende criteria kan zijn. In het arrest van Rechtbank Arnhem van 1 november 2012121 wordt op dit criterium ingegaan. In dit arrest is geoordeeld dat de verbouwings- en splitsingswerkzaamheden bij 15 panden een dermate incidenteel karakter hadden dat niet aan het duurzaamheidsvereiste werd voldaan. De rechtsregel die hieruit valt af te leiden is dat de activiteiten van de onroerend goedvennootschap een doorlopend karakter moeten hebben om als materiële onderneming te blijven kwalificeren.

Naast het duurzaamheidsvereiste is ook het element arbeid van belang. In de uitspraak van Hof Arnhem van 7 april 2009 werd gesteld dat belanghebbende tijdens de projectontwikkeling omvangrijke arbeid had verricht en dat deze arbeid meer betrof dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. 122 De werkzaamheden van belanghebbende bestonden uit het voeren van 119

Art. 28 Wet Vpb 1969. Kamerstukken II 2008-09, 31 930, nr. 3, p. 43. 121 Rechtbank Arnhem 1 november 2012, LJN: BY2093, nr. AWB 12/1375. 122 Hof Arnhem 15 april 2009, nr. 08/00291, onderdeel 4.13. 120

35

onderhandelingen met de gemeente over het slopen van een pand, overleg voeren met de architect, aanvragen van sloop- en bouwvergunningen, het zelfstandig slopen van enkele objecten en het optreden als aannemer. In deze uitspraak gaf het Hof eveneens aan dat het ontbreken van specifieke kennis of bekwaamheid op het vlak van projectontwikkeling niets af deed aan de geleverde arbeid.

In de literatuur is in het kader van de fiscale beleggingsinstelling opgemerkt dat ontwikkeling van vastgoed niet is aan te merken als beleggingsactiviteit.123 De werkzaamheden die met de ontwikkeling van vastgoed gepaard gaan omvatten meer dan normaal vermogensbeheer. Onder projectontwikkeling valt te verstaan onderhandelingen met grondeigenaren, het verkrijgen van bouwvergunningen, het maken van een exploitatiebegroting, het verrichten van architectonische werkzaamheden, het regelen van de financiering, de aankoop van grond, de bouw en de eventuele verkoop. 124 Omdat al deze werkzaamheden in zijn geheel of een aantal daarvan tezamen zijn aan te merken als ondernemingsactiviteiten ben ik van mening dat deze opvatting ook voor het ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting gebruikt zou kunnen worden. Een ander element dat pleit voor het kwalificeren als ondernemen bij projectontwikkeling zijn de risico’s die aan de realisatie van bouwprojecten zijn verbonden. De risico’s zijn vele malen hoger dan bij normaal vermogensbeheer omdat aan elke fase van de projectontwikkeling onzekerheden kleven.

Ter verduidelijking heeft de staatssecretaris van Financiën in het Besluit van 22 februari 2001 aangegeven dat “het ontwikkelen van (nieuw) vastgoed alsmede herontwikkeling van bestaand vastgoed (projectontwikkeling) niet kan worden aangemerkt als beleggen in de zin van artikel 28 van de wet.” Ook wordt in het besluit opgemerkt dat de risico’s en de aan projectontwikkeling verbonden werkzaamheden zodanig zijn dat geen sprake meer is van beleggen. 125 Het zou opmerkelijk zijn als dezelfde staatsecretaris in het kader van de bedrijfsopvolgingsregeling een andere mening zou hebben. Bij de beoordeling van de feitelijke werkzaamheden van fiscale beleggingsinstellingen valt op dat de scheidslijn tussen ondernemen en beleggen dun is. Onderdeel van de exploitatie van commercieel vastgoed is geregeld ook het verzorgen van het beheer. De activiteiten die verbonden zijn aan het beheren van het vastgoed kunnen onder andere bestaan uit het voeren van de huuradministratie en het faciliteren van een onderhoudsdienst. Zo is in de vaststellingsovereenkomst tussen de Belastingdienst en Vereniging van woningbouwcorporaties (en tevens fiscale beleggingsinstelling) Aedes bepaald dat dergelijke activiteiten niet leiden tot meer 123

M. Romyn, ‘Het begrip beleggen in art. 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969’, WFR 1978, no. 5348, p 85. 124 Kamerstukken II 2005-06, 30 689, nr. 3, p. 1. 125 Besluit van 22 februari 2001, nr. CPP2000/2385M.

36

dan normaal vermogensbeheer. 126 Als de beleggingsinstellingen naast beheer nog tal van andere werkzaamheden ontplooien ben ik van mening dat geen sprake kan zijn van normaal vermogensbeheer maar dat actief werk wordt verzet om een hoger rendement te behalen dan bij beleggen het geval is.

Om handel in onroerend goed aan te kunnen merken als ondernemingsvermogen, moest volgens Te Niet sprake zijn van een zekere omloopsnelheid.127 In het verleden werden omloopsnelheid en de functie

van

specifieke

vermogensbestanddelen

binnen

het

totale

vermogen

van

belastingplichtige, als voldoende onderscheidend geacht bij de kwalificatie van het inkomen.

128

de In

de rechtspraak tot 2010 was dat volgens Te Niet nauwelijks nog denkbaar. Tegenwoordig is het waarschijnlijker dat de omloopsnelheid van het onroerend goed als indicator wordt gebruikt voor toetsing van het arbeidscriterium. Worden regelmatig panden aangekocht en verkocht dan kan dit een indicatie opleveren over de kwantiteit van de werkzaamheden en over de aanwezigheid van een materiële onderneming. Het onroerend goed moet worden aangekocht met de intentie om het direct na renovatie door te verkopen, ongeacht een eventuele waardestijging of waardedaling. Deze intentie moet aantoonbaar zijn door belastingplichtige. Het risico dat de transactie eventueel verliesgevend kan zijn, is een belangrijke aanwijzing dat sprake is van ondernemingsvermogen. Aandachtpunt bij dergelijke activiteiten blijven de criteria ‘voordeel beogen en redelijkerwijs te verwachten’. Uit het arrest van Rechtbank ’s-Gravenhage 129 is af te leiden dat de bedrijfsactiviteiten bestaande uit handel in onroerend goed, projectontwikkeling en koop/verkoop van bedrijven, zijn aan te merken als het drijven van een materiële onderneming. In casu werden de werkzaamheden in de vorm van een eenmanszaak gedreven. In de literatuur is beargumenteerd dat onroerend goed waarin gehandeld wordt, op de fiscale balans als voorraad opgenomen dient te worden. 130 In de jurisprudentie 131 is vervolgens opgemerkt dat sprake is van voorraad als het tijdsverloop tussen het verwerven van onroerend goed en het afstoten ervan betrekkelijk kort is. Op basis hiervan kan geconcludeerd worden dat de panden waarin wordt 126

V-N 2007/13.15. H.A.J.P. te Niet, ‘Het beleggingsbegrip in de directe belastingen’, p.29. 128 Hoge Raad 24 maart 1937, B 6382. 129 Rechtbank ’s-Gravenhage 17 juli 2012, LJN: BX3477, nr. AWB 10/6527en nr AWB 10/7183. 130 T.M. Berkhout en J.M. van der Heijden, ‘(Her)kwalificatie van bouwprojecten (2): tussentijds "omkatten" van vastgoed’, WFR 2009/227. 131 BNB 2005/208: Onroerende zaken, verworven het het oog op verkoop en in afwachting daarvan verhuurd. Zaken met kenmerken van voorraad en van bedrijf... 127

37

gehandeld niet als duurzaam overtollig zijn aan te merken. Door deze kwalificatie kan onderbouwd worden dat de panden niet aangemerkt worden als belegging waardoor handel in onroerende zaken als materieel ondernemen gezien moet worden.

In tijden van crisis op de vastgoedmarkt komt het voor dat onroerend goed dat reeds volledig is gerenoveerd niet direct wordt verkocht maar wordt aangehouden in afwachting van economisch herstel. 132 Gelet op de prijsdalingen van onroerend goed in de afgelopen jaren, is dit een gezonde ondernemingsgedachte. Het als ondernemer meebewegen met de marktomstandigheden door het aanpassen van activiteiten in economische moeilijke tijden- denk bijvoorbeeld ook aan de vastgoedcrisis in de jaren ’80- moet in mijn beleving meewegen in de beoordeling of onroerend goed kwalificeert als belegging. Als een ondernemer normaal gesproken onroerend goed aankoopt, renoveert en verkoopt, maar door onverwachte marktomstandigheden een stap terug doet in zijn activiteiten en het vastgoed voor langere tijd aanhoudt dient in mijn optiek het onroerend goed niet direct als langdurig overtollig vermogensbestanddeel aangemerkt te worden. Door de vastgoedactiviteiten meerdere jaren te beoordelen, kan een patroon worden samengesteld en kan aangetoond worden of er sprake is van beleggen of materieel ondernemen.

In deze paragraaf is uiteengezet of projectontwikkeling en handel in onroerend goed zijn te kwalificeren als materiële ondernemingsactiviteiten. Gelet op de diversiteit aan werkzaamheden en de risico’s die daaraan verbonden zijn, ben ik van mening dat projectontwikkeling is aan te merken als ondernemingsactiviteit in de zin van de Wet IB 2001. Ook voor de handel in onroerend goed ben ik dezelfde mening toegedaan. De omvang van de arbeid en de risico’s die met handel in onroerend goed gepaard gaan leiden, mits de omloopsnelheid hoog genoeg is, tot materieel ondernemen.

§ 3.3.4 Aankoop, renovatie, splitsing en uitponden van onroerend goed Of het aankopen, renoveren, splitsen en uitponden van onroerend goed door een besloten vennootschap kwalificeert als het drijven van een actieve onderneming zal in deze paragraaf uiteen worden gezet. Onder deze categorie valt te verstaan: •

het aankopen van verhuurd onroerend goed;

•

zo nodig splitsen van het onroerend goed;

•

renoveren van het onroerend goed;

132 Ik veronderstel hierbij dat de investering meer bedraagt dan 30% van de WOZ-waarde. Op basis van art. 28, derde lid, onderdeel a Wet Vpb 1969 is in dit geval geen sprake meer van beleggen.

38

In taalkundige zin betekent het uitponden van onroerend goed letterlijk “(met betrekking tot een gebouwencomplex e.d.) elke woning afzonderlijk verkopen om er zo groot mogelijke winst op te maken”. 133 In de parlementaire behandeling is opgemerkt dat onder het begrip ‘uitponden’ ook valt “het splitsen van een onroerende zaak in appartementsrechten, en het aankopen van groep verhuurde onroerende zaken waarbij het opzeggen van de huur door een huurder veelal wordt gevolgd door de afzonderlijke verkoop van de desbetreffende onroerende zaak en tevens ten aanzien van de huurders een beleid wordt gevoerd dat is gericht op het vrij van huur komen van de onroerende zaken”. 134 135

Uitponden is in de wet opgenomen in art. 3.91 eerste lid onderdeel c Wet IB 2001. In dit artikel is zelfs letterlijk opgenomen dat uitponden onder de inkomenscategorie resultaat uit overige werkzaamheden valt. De toetsingscriteria die gelden voor dit artikel zijn in overeenstemming (met uitzondering van het duurzaamheidscriterium) met de criteria die gehanteerd worden bij het vaststellen of voor de inkomstenbelasting een materiële onderneming wordt gedreven. Vaststaat dat ingeval een onderneming doorlopend actief is met het uitponden van onroerend goed, de onderneming voldoet aan de eisen voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling. Om het uitponden van onroerend goed aan te kunnen merken als ondernemingsactiviteit, moet worden aangetoond dat alle activiteiten gedaan worden met het oog op het creëren van meerwaarde. Intentie, intensiteit, gebruik maken van persoonlijke (voor)kennis zijn factoren die hierbij een rol spelen. 136 Meerwaarde kan bijvoorbeeld worden gecreëerd door onroerend goed te verplaatsen naar een ‘andere markt’ of in een betere marktpositie brengen. Hierbij kan gedacht worden aan het wijzigen van de bestemming van een ‘kantoorpand’ in ‘woning’.137 Op diverse plaatsen in Nederland staan kantoorpanden leeg en is juist op die locatie behoefte aan extra woonruimte. Door appartementen te ontwikkelen in bestaande complexen, kan een waardestijging gerealiseerd worden. Een ander voorbeeld is het in één geheel aankopen van onroerend goed om de onroerende zaak vervolgens te verbouwen en/of splitsen en het daarna met winst te verkopen. 138 In de uitspraak van Hof Arnhem kocht belanghebbende een boerderij met landerijen. Binnen enkele maanden verkocht belanghebbende met bemiddeling van een makelaar de grond in gedeelten door met winst. Het Hof was van oordeel dat voor de aan- en verkoop, waarmee een voordeel van fl. 97.000 werd

133

Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse taal. Kamerstukken I 1999/00, 26727, nr. 202a, V-N BP21/9.4, blz 3047. 135 R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden exculsieve terbeschikkingstelling, § 3.2.1. 136 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr 3, blz 133. 137 HR 15 december 1965, BNB 1966/103 138 Hof Arnhem 2 januari 1978, BNB 1979/197 134

39

behaald, zodanige activiteiten, deskundigheid en besluitvaardigheid zijn aangewend dat van normaal vermogensbeheer geen sprake kon zijn. In het arrest van Hoge Raad 9 oktober 2009 139 is ingegaan op de vraag of het actief voeren van een huurbeïndigingsbeleid kan leiden tot meer dan normaal vermogensbeheer. In onderhavige zaak kocht belanghebbende een aantal complexen, bestaande uit winkelruimtes met daarboven verhuurde appartementen.

Belanghebbende

heeft

de

onroerende

zaken

juridisch

gesplitst

in

appartementsrechten en de appartementen verkocht zodra de huurders vertrokken uit het complex. Voorzienbaar was dat de appartementen met winst konden worden verkocht, nadat de huurder de woning zou verlaten. Deze kennis in combinatie met het inschakelen van deskundige derden, een makelaar en notaris, leidde ertoe dat het voordeel voorzienbaar was en redelijkerwijs was te verwachten. Het te behalen rendement was daardoor ook hoger dan bij normaal vermogensbeheer. Terecht werden de gerealiseerde winsten tot het belastbare inkomen uit werk en woning gerekend.

Op basis van het vorenstaande ben ik van mening dat het aankopen, renoveren, splitsen en uitponden van onroerend goed door een vennootschap kwalificeert als het drijven van een actieve onderneming. De activiteiten en het te verwachten voordeel zijn van zodanige aard dat geen sprake kan zijn van normaal vermogensbeheer. Deze opvatting wordt ondersteund door de wetgever omdat veel van deze werkzaamheden zijn te herleiden tot het uitponden van onroerend goed. § 3.4 Pensioen- en stamrechtvennootschappen In deze paragraaf wordt getoetst of de bedrijfsopvolgingsregeling is toe te passen op voorzieningen die in eigen beheer worden en/of zijn gevormd voor het uitkeren van pensioen en stamrecht.

De Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) biedt DGA’s de mogelijkheid om pensioen (extern) op te bouwen bij professionele verzekeraars maar geeft DGA’s ook de ruimte om pensioen (intern) in eigen beheer op te bouwen. Deze gelegenheid van het opbouwen van pensioen in eigen beheer is opgenomen in art. 19a, lid , onderdeel d Wet LB 1964, jo. art. 19a, lid 2 Wet LB 1964. Het pensioen zal bij de werkgever van de DGA worden opgebouwd. Het pensioen kan worden opgebouwd in de personal holding, een gelieerde vennootschap of een daartoe speciaal opgericht pensioenlichaam zoals een stichting. Het lichaam waar het pensioen in eigen beheer wordt

139

Hoge Raad 9 okotober 2009, nr. 43035 LJN BI0481, BNB 2010/117: Uitponden meer dan normaal actief vermogensbeheer?

40

ondergebracht dient vervolgens aan een aantal wettelijke vereisten te voldoen om fiscaal gefacilieerde pensioenopbouw mogelijk te maken. 140

Naast de mogelijkheid tot het opbouwen van pensioen in eigen beheer is het voor de DGA ook mogelijk om in eigen beheer een stamrecht op te bouwen. Een stamrecht is een aanspraak op een periodieke uitkering ter vervanging van gederfd of te derven loon maar kan eventueel ook als aanvulling op het pensioen dienen. In art. 11, lid 1, onderdeel g Wet LB 1964 is opgenomen dat de opgebouwde aanspraken onder de bepaalde voorwaarden onder de stamrechtvrijstelling behoren en derhalve niet tot het belastbare loon worden gerekend. Net zoals bij pensioen in eigen beheer is het toegestaan om het stamrecht in eigen beheer onder te brengen, bijvoorbeeld in een stamrecht-BV. Het stamrechtkapitaal afstorten bij een professionele verzekeraar is eveneens mogelijk.

Ten aanzien van de pensioen- en stamrechtvennootschappen geldt vanaf 2010 eveneens dat sprake moet zijn van het drijven van een materiële onderneming om een beroep op de bedrijfsopvolgingsregeling te kunnen doen. Pensioenlichamen drijven dan ook niet meer \automatisch op grond van art. 4, onderdeel b Wet Vpb 1969 juncto artikel 2, eerste lid en vijfde lid 5 Wet Vpb 1969 een onderneming.

In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt “in een aantal gevallen van vererving van de aandelen in een besloten vennootschap waarin de uitvoering van de oudedagsvoorziening is ondergebracht (hierna: pensioen-bv) zal moeten worden afgerekend over (een deel van) de aanmerkelijkbelangclaim. Voor zover de waarde van de activa de pensioenverplichting te boven gaat, behoren deze activa tot het beleggingsvermogen waarop de doorschuifregeling niet van toepassing is.” 141 Bij de beoordeling of sprake is van beleggen dan wel materieel ondernemen dienen wederom de broncriteria uit de inkomstenbelasting geraadpleegd te worden. In de zaak van Hoge Raad 9 juli 2010 142 heeft de rechtbank voor de eerste maal deze broncriteria gebruikt voor de beoordeling of ten aanzien van de pensioenverplichting een materiële onderneming werd gedreven. Op basis van de huidige wetgeving is dit de juiste handelswijze. Het opmerkelijke aan deze aanpak was dat deze procedure betrekking had op een zaak uit 2004.

140

Zie art. 19 a Wet LB 1964. Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 9, p. 8. 142 HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, BNB 2010/286c met conclusie van A-G IJzermans. 141

41

In de jurisprudentie 143 is opgemerkt dat een pensioenlichaam als doel heeft, het verstrekken van pensioenen aan werknemers en hun nabestaanden. In geval van pensioen in eigen beheer bestaat de kring der gerechtigden uit de DGA, zijn/haar (ex)-partner (nabestaandenpensioen) en eventuele minderjarige kinderen (wezenpensioen). De kring der gerechtigden voor de stamrechtuitkering is in de meeste gevallen hetzelfde. Op basis van de broncriteria uit de inkomstenbelasting komt de vraag op of een pensioen- of stamrechtvennootschap deelnemen aan het economische verkeer en derhalve ook in concurrentie treden met verzekeraars en/of andere pensioenlichamen. Hof Den Haag oordeelde dat het verzekeren van pensioenen beperkt blijft tot de besloten kring van erflater bestaande uit zijn (ex)echtgeno(o)t(e) en zijn/haar minderjarige kinderen. 144 Van deelname aan het economische verkeer is volgens het Hof dan ook geen sprake. In de noot bij het arrest van Hoge Raad 9 juli 2010 wordt beargumenteerd dat particuliere pensioen- en stamrecht-BV’s in het algemeen niet in concurrentie treden omdat niet de markt op wordt gegaan voor het sluiten van nieuwe pensioen- en lijfrenteovereenkomsten. 145 Doordat vaststaat dat een verzekeraar op grond van art. 4, onderdeel a Wet Vpb 1969 een onderneming drijft en belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting kan worden gesteld dat alleen het aantal verzekerden doorslaggevend is. Echter heeft een pensioen- en stamrechtlichaam niet het doel om verzekerden van buiten af aan te trekken en daadwerkelijk derden aan zich te binden. Hieruit blijkt dat het niet reëel is om aan te nemen dat een pensioenvennootschap met een verzekeringsmaatschappij in concurrentie treedt.

Of pensioen- en stamrechtvennootschappen het oogmerk hebben om winst te behalen wordt in de jurisprudentie ook in twijfel getrokken. 146 In onderhavig arrest is opgemerkt dat de belegde premies voor de opbouw van de aanspraken op zodanige wijze zijn vastgesteld dat het bijeen te brengen kapitaal inclusief waardeaangroei volstaat om vrijwel exact de verplichtingen te voldoen. De verplichting is hierdoor zo goed als gelijk aan het opgebouwde kapitaal waardoor de pensioen- en stamrechtvoorziening nagenoeg geen waarde heeft. In de literatuur is opgemerkt dat het doel van pensioen- en stamrechtvennootschappen is samen te vatten als het veiligstellen van ouderdoms- en nabestaandenpensioen tegen dekkende premies.147 Van Straaten is dan ook van mening dat dergelijke vennootschappen geen winst beogen. Een reden waarom pensioen- en stamrechtvennootschappen juist wel het oogmerk hebben om winst te maken kan onderbouwd worden door het streven naar een extra buffer, ook wel surplus genoemd, 143

HR 9 juli 2010, nr. 08 05311. Hof Den Haag 16 februari 2010, LJN BL 6585, rov. 6.2. 145 HR 9 juli 2010, nr. 08/05311, BNB 2010/286c, noot onderdeel 3. 146 HR 9 juli 2010 nr. 08 05311, r.o. 4.2. 147 Zie noot J.C. van Straaten onderdeel 3 arrest BNB 2010/286C. 144

42

ter afdekking van het langlevenrisico. Door extra reserves op te bouwen kan ingeval de DGA langer leeft dan zijn statistische levensverwachting de vennootschap alsnog aan haar verplichtingen voldoen. In de parlementaire geschiedenis is eveneens opgemerkt dat het aanhouden van extra winstreserves van belang is ter dekking van het langlevenrisico.148 Echter wordt betoogd dat op het surplus geen faciliteit van toepassing is. Het saldo van de waarde in het economisch verkeer van de pensioenverplichting minus de waarde van de beleggingen wordt gezien als overtollige activa. Over dit gedeelte dient volgens de Hoge Raad afgerekend te worden. 149 Of de activiteiten van een pensioen- en stamrechtvennootschap meer omvatten dan normaal vermogensbeheer kan ook worden getoetst aan de risico’s die verbonden zijn aan de activiteiten van de vennootschap. Door de tegenvallende beleggingsresultaten in de afgelopen jaren en de fors gedaalde dekkingsgraad bij pensioenfondsen is het in de huidige markteconomie denkbaar dat meer activiteiten worden ontplooid om het vermogen ter dekking van het pensioen of stamrecht op niveau te houden. Het resultaat van extra activiteiten kan leiden tot hogere rendementen en een stijging van de dekkingsgraad waardoor de uitkeringsverplichtingen veilig worden gesteld. Hogere beleggingsresultaten gaan in de meeste gevallen gepaard met het nemen van grotere risico’s waardoor sprake kan zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat het nemen van meer risico niet tot gevolg heeft dat geen sprake meer is van beleggen. In de uitspraak van Hof Den Bosch 150 is geoordeeld dat ook risicovolle beleggingen zijn uitgesloten van de faciliteit. Risico is in dit kader niet als onderscheidend criterium aan te merken. In het besluit van 24 april 2001, nr. CPP 2001/842 is dit door de Staatssecretaris bevestigd. Daarnaast is het moeilijk uitvoerbaar om op basis van een risicoprofiel onderscheid te maken tussen materieel ondernemen en beleggen. 151

Op basis van het vorenstaande kunnen ten aanzien van de activiteiten van pensioen- en stamrechtvennootschappen in het kader van de bedrijfsopvolgingsregeling de volgende conclusies worden getrokken: •

Het faciliteren van het vervreemdingsvoordeel, het saldo van de waarde in het economisch verkeer van de pensioen- of stamrechtverplichting minus de waarde van de beleggingen, is niet in lijn met doel en strekking van de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit. In een verervend pensioen- of stamrechtlichaam zijn juist voldoende financiële middelen voorhanden om de

148

Kamerstukken II 2009-01, 32 129, nr. 4, p.4. Kamerstukken II 2009-10, 32 129, nr. 4, p. 8. 150 Hof Den Bosch, 20 november 2009, LJN BL7433, nr. 08/00501, r.o. 4.2.3. 151 H.A.P.J. Te Niet, Het beleggingsbegrip in de indirecte belastingen, (diss. Leiden), p. 27. 149

43

verschuldigde ab-claim en erfbelasting te voldoen. De continuïteit van de onderneming wordt door het overlijden van de DGA op dit vlak niet aangetast. •

De pensioen- en stamrechtvennootschappen nemen naar mijn mening geen deel aan het economisch verkeer. De groep der deelgerechtigden van de uitkeringen is beperkt tot de besloten kring van erflater, bestaande uit zijn (ex)echtgeno(o)t(e) en zijn/haar minderjarige kinderen. 152 Door deze gesloten kring wordt niet buiten de privésfeer getreden en is deelname aan het economisch verkeer niet aan de orde. Ook kan niet onderbouwd worden dat in concurrentie met andere pensioenlichamen wordt getreden.

•

Tot slot is risico niet aan te merken als onderscheidend criterium. Het ontplooien van verschillende activiteiten en het nemen van grotere risico’s met als doel het realiseren van een hoger beleggingsresultaat leidt niet tot materieel ondernemen. Aan de gestelde voorwaarden uit de inkomstenbelasting wordt daarom niet voldaan.

Het is derhalve terecht dat bij het overlijden van de DGA geen faciliteiten van toepassing zijn en dat het vervreemdingsvoordeel met vennootschapsbelasting en erfbelasting wordt belast. Het moment van overlijden, of de voorzieningen in de opbouw of al in de uitkeringsfase verkeren, maakt naar mijn idee daarbij geen verschil omdat de voorzieningen in een aparte entiteit worden opgebouwd.

152

Ingeval kinderen nog studeren of een beroepsopleiding volgt het wezenpensioen doorbetaald tot uiterlijk 27-jarige leeftijd van het kind.

44

4. Wenselijk recht, met welke aanvullingen zou de bedrijfsopvolgingsregeling anno 2013 beter aansluiten bij haar doel en strekking voor vastgoedondernemers Vanaf 2010 is het verschil in heffing van schenk- of erfbelasting en inkomstenbelasting tussen verkrijgers van ondernemingsvermogen en niet-ondernemingsvermogen fors toegenomen. De doelstelling

van

de

wetgever

om

door

de

bedrijfsopvolgingsfaciliteit

het

algemeen

sociaaleconomisch belang te dienen en het verlies aan bedrijvigheid en werkgelegenheid te voorkomen lijkt met het uiteenlopen van de heffing voor een groot deel van de vastgoedsector niet te gelden. Door de aansluiting met het materiële ondernemingsbegrip uit de inkomstenbelasting is het voor bedrijven met omvangrijke vastgoedportefeuilles in veel gevallen niet mogelijk om gebruik te maken van de faciliteit. In dit hoofdstuk zal ik uiteenzetten op welke onderdelen de huidige regeling te kort schiet en welke aanpassingen wenselijk zijn. Ik zal hierbij voornamelijk ingaan op de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling voor vastgoedondernemingen. In dit hoofdstuk zal ik niet meer ingaan op het feit dat pensioen- en stamrechtvennootschappen geen beroep kunnen doen op de faciliteit. In § 3.4 heb ik immers de conclusie getrokken dat het niet toekennen van de faciliteit terecht is omdat geen actieve onderneming wordt gedreven.

§ 4.1 Knelpunten in de bedrijfsopvolgingsregelingen

§ 4.1.1 Complexiteit De bedrijfsopvolgingsfaciliteit is een onnodig gecompliceerde regeling geworden door het aanvaarden van amendement nr. 79 153 waarin de wetswijzigingen per 1 januari 2010 zijn opgenomen. De omvang van de voorwaardelijke vrijstelling is hiermee afhankelijk gemaakt van de waarde van de gehele objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft. Gevallen waarbij meerdere verkrijgers partij zijn en de waarde van de objectieve onderneming boven de 100%-vrijstelling van € 1.028.132 uit komt, leiden tot ingewikkelde berekeningen. 154 Hoogwout 155 en De Wijkerslooth-Lhoëst 156 zijn van mening dat vanaf 2010 de bedrijfsopvolgingsregelingen complexer zijn geworden door aansluiting te zoeken bij de waarde van de objectieve onderneming voor de berekening van de vrijstelling. Op 10 december 2010 heeft de staatsecretaris van Financiën

153

Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 79, p 2. E.J.W. Heithuis, ‘Een ongelukkig amendement’, WFR 2010/6850, p. 348-350. 155 T.C. Hoogwout, Nr. 79, ftV 2010/01. 156 S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, ‘De nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling: Vragen, antwoorden en nieuwe vragen….’, WPNR 2010/6841, p. 333-342. 154

45

kenbaar gemaakt dat hij openstaat voor suggesties om de regeling op dit punt te vereenvoudigen.157 Het vereenvoudigen van de bedrijfsopvolgingsregeling door geen onderscheid te maken tussen ondernemings- en beleggingsvermogen is in ieder geval niet aan de orde. Uit het geactualiseerde bedrijfsopvolgingsbesluit van 4 september 2012 zijn enkele onderdelen nader toegelicht, maar vereenvoudigingen zijn niet doorgevoerd. Tijdens de Fiscale Conferentie Bedrijfsopvolging van 29 en 30 november 2012 is landelijk met diverse vertegenwoordigers van belastingkantoren gesproken over knelpunten van de huidige bedrijfsopvolgingsfaciliteit voor zowel de SW 1956 als de Wet IB 2001. Uit de notitie aan het ministerie van Financiën blijkt dat de regeling nog steeds te complex is. 158

§ 4.1.2 Voorwaarden voor vastgoedondernemers In hoofdstuk 3 is uitgebreid stilgestaan bij onder welke omstandigheden vastgoedondernemingen een materiële onderneming ‘kunnen’ drijven. De materiële ondernemingstoets is zeer feitelijk en qua uitkomst in de uitvoering onvoorspelbaar. 159 Onduidelijk blijft onder welke omstandigheden een vastgoedvennootschap kan kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsregeling. Binnen elke onderneming zijn de activiteiten en de omvang hiervan verschillend. Een concrete visie van het ministerie van Financiën of van de Belastingdienst ontbreekt. Het zou verhelderend zijn als een aantal handvatten worden aangereikt om meer rechtszekerheid voor vennootschappen met vastgoedactiviteiten te creëren.

§ 4.1.3 Rechtsvormneutraliteit bij vermogensetikettering Om meer rechtsvormneutraliteit in de bedrijfsopvolgingsregeling te creëren wordt vanaf 2010 aangesloten bij de vermogensetiketteringsregels in de Wet IB 2001. De bedrijfsopvolgingsregeling is hierdoor alleen van toepassing indien vermogensbestanddelen naar IB-maatstaven kwalificeren als verplicht ondernemingsvermogen of keuzevermogen. Deze aansluiting leidt in sommige gevallen tot onduidelijkheid. Voor de inkomstenbelasting is het ondernemingsbegrip namelijk ruimer. In de ‘voorfase’, de periode voordat de onderneming feitelijk actief is, kan voor een IBonderneming sprake zijn van een materiële onderneming. Dit is afhankelijk van de bedoeling van de ondernemer, of sprake zal zijn van materieel ondernemen en of redelijkerwijs valt te verwachten dat er voordeel wordt behaald. Onduidelijk is wanneer voor nieuw op te richten vennootschappen, waarin bijvoorbeeld projectontwikkelingsactiviteiten worden gesticht, de termijnen voor de bedrijfsopvolgingsregeling aanvangen. Duidelijkheid of ook hier de voorfase meetelt voor de 157

Kamerstukken I, 2010–2011, 32 504, D, p 29. Brief NOB van 22 februari 2013 aan de minister van Financiën betreffende ‘knelpuntennotitie BOR’. 159 Brief NOB van 22 februari 2013 aan de minister van Financiën betreffende ‘knelpuntennotitie BOR’ onderdeel 1. 158

46

bedrijfsopvolgingsfaciliteit voor de termijnen van 1 jaar bij overlijden en 5 jaar bij schenking conform art. 35d SW 1956 zal de regeling ten goede komen. Om tot meer rechtsvormneutraliteit te komen ben ik van mening dat ook de voorfase bij ab-onderneming mee zou moeten tellen voor de gestelde termijnen.

Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit is het van belang om duidelijk te hebben of bij de vermogensetikettering wordt uitgegaan van volledige rechtsvormneutraliteit of alleen wordt gekeken naar de functie van vermogen binnen een vennootschap. Zo hebben niet alle vermogensbestanddelen

voor

IB-ondernemers

en

DGA’s

dezelfde

uitwerking

als

de

bedrijfsopvolgingsfaciliteit wordt toegepast. Denk hierbij bijvoorbeeld aan de situatie van het tijdelijk uitlenen van liquiditeiten aan privé in afwachting van de aanvang van een investeringsproject. Ingeval van een IB-ondernemer kwalificeert het uitlenen van liquiditeiten als onttrekking en wordt derhalve als privévermogen bestempeld waar geen faciliteit op kan worden toegepast. Bij een DGA daarentegen is wel sprake van ondernemingsvermogen indien aangetoond kan worden dat de vordering direct opeisbaar is en het vermogen niet blijvend overtollig is. Een ander voorbeeld van een verschillende uitwerking tussen IB-ondernemer en DGA is de situatie waarin een verhuurd pand deels privé wordt gebruikt en deels dienstbaar is aan de onderneming. Ingeval het verhuurde onroerend goed voor een klein deel dienstbaar is aan de onderneming wordt het voor IB-ondernemers aangemerkt als keuzevermogen en telt het volledig mee voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteit mits het als ondernemingsvermogen bestempeld wordt bij de keuze. 160 Voor ab-ondernemers bestaat deze mogelijk niet.

§ 4.1.4 Liquiditeits- en betalingsproblemen Als vastgoedondernemingen worden geschonken of vererven dient acuut inkomstenbelasting en schenk- of erfbelasting betaald te worden. De heffing kan hierbij oplopen tot 55%. Omdat vastgoedvennootschappen in veel gevallen niet in aanmerking komen voor de doorschuif- of betalingsfaciliteiten kunnen deze ondernemingen in financiële problemen raken. Uit onderzoek van Hoogeveen 161 blijkt dat niet bekend is hoeveel ondernemingen daadwerkelijk ophouden te bestaan als gevolg van heffing van schenk- en erfbelasting. Bij de invoering van de vernieuwde bedrijfsopvolgingsregeling in 2010 was geen informatie bij de Belastingdienst bekend om betalingsproblemen als gevolg van het niet toekennen van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit te 160

HR 12 juni 2012, BNB 2012/243-244. In de arrest werd geoordeeld dat een verhuurd pand voor de vermogensetkettering – ook indien geen sprake is van een vastgoedonderneming – worden aangemerkt als ondernemingsvermogen. 161 M.J. Hoogeveen, ‘Kwaliteit van de fiscale bedrijsopvolgingswetgeving’ (Diss. Tilburg), Den Haag: SDU 2011.

47

evalueren. 162 Gegevens over verzoeken om toepassing van de doorschuifregelingen zijn ook niet bij de Belastingdienst beschikbaar.163 Hoogeveen heeft onderzocht of nalatenschappen voldoende vrije middelen bevatten om erfbelasting te betalen indien een onderneming vererft. 164 Dit onderzoek ziet op 219 nalatenschappen. 165 In 31% van de gevallen waren in de nalatenschap onvoldoende vrije middelen beschikbaar om de erfbelasting te voldoen. Overigens ziet dit onderzoek op gevallen waarbij sprake is van zowel ondernemings-, beleggings- als privévermogen. Het is begrijpelijk dat het percentage hoger komt te liggen als de nalatenschap slechts bestaat uit een onderneming met alleen vastgoed(activiteiten). De bedrijfsopvolgingsfaciliteit wordt dan in veel gevallen niet toegekend waardoor de grondslag van de belastingheffingen aanzienlijk hoger is. In geval de verkrijgers in tariefgroep III of IV van de SW 1956 worden belast zijn de betalingsproblemen mogelijk nog groter. Naar mate de verschuldigde belasting hoger zal uitpakken zal ook de kans dat de onderneming in liquiditeitsproblemen komt toenemen. De voorgaande paragrafen geven een beeld van de problemen die in de huidige bedrijfsopvolgingsregeling aan de orde kunnen zijn indien onroerendgoedvennootschappen worden geschonken of vererven. Voornamelijk de onduidelijkheid over de kwalificatie van activiteiten en betalingsproblemen zie ik als twee ernstige gebreken van de regeling.

§ 4.2 Wenselijke aanpassingen bedrijfsopvolgingsregelingen De bedrijfsopvolgingsregeling leidt in haar huidige vorm tot kunstgrepen om optimaal benut te kunnen worden. 166 Omdat niet voor iedereen de bedrijfsopvolgingsregeling toegankelijk is, is emigratie in sommige gevallen de enige optie om de gecombineerde belastingdruk die kan oplopen tot 55% te vermijden. Om dergelijke heffingen bij DGA’s met omvangrijke onroerend goedportefeuilles te voorkomen dan wel te verzachten zijn aanpassingen nodig. Het

aanpassen

en

of

uitbreiden

van

de

voorwaarden

voor

toepassing

van

de

bedrijfsopvolgingsregeling om (omvangrijke) vastgoedondernemingen en vastgoedactiviteiten te laten kwalificeren is een complexe opgave. De doelstelling die de wetgever in ieder geval voor ogen

162

Brief minister van Financiën van 22 juli 2010, kenmerk AFP/2010/0319U. Brief van 8 oktober 2012 van de staatssecretaris van Financiën, kenmerk DB/ 2012-275U, ‘Effectenrapportage DGApakket’, p. 2. 164 M.J. Hoogeveen, ‘Noodzaak (boedel) vrijstelling voor ondernemingsvermogen’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 35-44. 165 232 nalatenschappen zijn onderzocht. 13 nalatenschappen zijn niet doorgerekend in het onderzoek omdat de omvang negatief of nihil was waardoor het aantal uitkomt op 219. 166 M.J.A.M. van Gijlswijk en T.M. Peters van Neijenhof, ‘Bedrijfsopvolgingsregeling anno 2012 – ervaringen/knelpunten in de praktijk’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 25. 163

48

moet houden is dat de regeling met aanpassingen wordt vereenvoudigd. Tot op heden is de wetgever daar niet in geslaagd.

Het is geen oplossing om de aansluiting met de materiële ondernemingstoets uit de Wet IB 2001 los te laten. De rechtsvormneutraliteit voor ab-ondernemers en IB-ondernemers die vanaf 2010 is bewerkstelligd is juist een verbetering in de regelgeving vanaf 2010. Ook zal het onderscheid tussen ondernemen en beleggen moeten blijven bestaan. Een manier om het ondernemingsbegrip ruimer uit te leggen voor vastgoedactiviteiten kan conflicten opleveren met andere fiscale regelingen en rechtsbeginselen. Het ruimer uitleggen van het materiële ondernemingsbegrip ten aanzien van vastgoedactiviteiten kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de toepassing van het regime voor fiscale beleggingsinstellingen uit de Wet Vpb 1969. Het is niet wenselijk om andere fiscale stimuleringsmaatregelingen te frustreren door aanpassingen in de voorwaarden van de bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

Het introduceren van een ‘vastgoedactiviteiten-toets’ om te bepalen of vastgoedactiviteiten kwalificeren als beleggen, is ook geen optie. Ik ben van mening dat geen voorkeursbehandeling ten aanzien van specifieke vermogensbestanddelen zoals onroerend goed in de wet opgenomen zou moeten worden. Een dergelijke regeling zou het omzetten van effectenportefeuilles en liquiditeiten in vastgoed stimuleren om gebruik te kunnen maken van de bedrijfsopvolgingsregeling. Overigens wordt dit in de praktijk al gedaan door beleggingsvennootschappen aanmerkelijkbelangpakketten te laten kopen in materiële ondernemingen. De aandelen kunnen op deze manier na 1 jaar in geval van overlijden of na 5 jaar in geval van schenking fiscaal vriendelijk worden overgedragen.

Een aanbeveling is om de huidige regeling uit te breiden met een renteloze betalingsfaciliteit voor de verschuldigde inkomsten-, schenk- en erfbelasting die verschuldigd is over het vermogen dat wordt bestempeld als beleggingsvermogen. De betalingsfaciliteit zal op verzoek aan de belastingplichtige moeten worden verleend. Het verzoek zal uitsluitend open moeten staan voor gevallen

waarbij

de

onderneming

over

onvoldoende

overtollige

liquiditeiten

(of

vermogensbestanddelen die eenvoudig omgezet kunnen worden in liquiditeiten) beschikt om de belastingschuld direct te kunnen voldoen. Daarnaast zou de betalingsfaciliteit ook inroepbaar moeten zijn indien het direct betalen van de belastingschuld de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt. Het opnemen van een betalingsregeling is mijns inziens echter niet de uiteindelijke oplossing. Alleen voor de korte termijn is een kredietmaatregel passend.

49

Ten aanzien van vastgoedactiviteiten is het de vraag of de huidige bedrijfsopvolgingsregeling daadwerkelijk verbeterd kan worden. Op basis van mijn bevindingen zie ik hiertoe geen mogelijkheden. Het afschaffen van de gehele bedrijfsopvolgingsfaciliteit in combinatie met de introductie van een nieuwe regeling is misschien wel een optie. Het introduceren van een boedelfaciliteit 167 lijkt mij daarbij geen reëel alternatief aangezien daarbij nog steeds onderscheid tussen ondernemings- en beleggingsvermogen wordt gemaakt. De stelling die Tigelaar-Klootwijk 168 opwerpt dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit overbodig is indien de overheid vermogenswinsten onder een vermogensaanwasbelasting belast zou alleen voor de inkomstenbelasting doeltreffend zijn. De heffing van schenk- en of erfbelasting zal in dit geval nog steeds van toepassing zijn bij bedrijfsoverdrachten. De totale heffing zal echter op het moment van de bedrijfsoverdracht afnemen tot maximaal 20% voor tariefgroep I en maximaal 40% voor tariefgroep II. De belastingdruk kan via een kredietfaciliteit vervolgens beheersbaar blijven. Echter om een vermogensaanwasbelasting te introduceren om bepaalde knelpunten die zich binnen de bedrijfsopvolgingsregeling voordoen weg te nemen acht ik ook te omslachtig.

167

S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, ‘Boffen met een boedelfaciliteit’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 26-34. 168 Stelling Y.M. Tigelaar-Klootwijk, ‘Bedrijfsopvolging’, bijdrage aan het op 29 juni 2012 door het Fiscaal Economisch Instituut georganiseerde congres over het begrip Bedrijfsopvolging, p87.

50

5. Conclusie In de voorgaande hoofdstukken is onderzocht of de verkrijging bij schenking of vererving van abaandelen in een onroerendgoed-, pensioen- of stamrechtvennootschap kan kwalificeren voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Wet IB 2001, de SW 1956 en de betalingsfaciliteiten in de IW 1990. Daarnaast is bekeken of het voor pensioen- en stamrechtvennootschappen verschil maakt of bij schenking of vererving van de ab-aandelen de onderneming in de opbouwfase of de uitkeringsfase verkeert.

Voor vennootschappen is het vanaf 2010 in verband met wetswijzigingen nog belangrijker aan de gestelde

voorwaarden

van

de

bedrijfsopvolgingsregeling

te

voldoen

zodat

de

inkomstenbelastingclaim kan worden doorgeschoven en de heffing van erf- of schenkbelasting (grotendeels) wordt voorkomen. Voor vastgoedvennootschappen is door de aansluiting bij de materiële ondernemingstoets de regeling minder toegankelijk geworden. Een duidelijke visie betreffende onder welke omstandigheden een vastgoedvennootschap kan kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsregeling ontbreekt.

In drie stappen kan naar mijn idee worden beoordeeld of activiteiten kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsregeling. Als eerst dienen alle vermogensbestanddelen apart van elkaar beoordeeld te worden om na te gaan of sprake is van ondernemingsvermogen. De tweede stap is het vaststellen van de functie van elk afzonderlijk vermogensbestanddeel binnen de onderneming. Indien bepaalde vermogensbestanddelen worden aangehouden, bijvoorbeeld buffervermogen om financieren aan te trekken voor het ontplooien van projectontwikkeling, ben ik van mening dat dit buffervermogen een belangrijke rol heeft bij het realiseren van materiële ondernemingsactiviteiten. Buffervermogen

zal

in

deze

hoedanigheid

dan

ook

moeten

kwalificeren

voor

de

bedrijfsopvolgingsregeling. De laatste toets die bij de beoordeling moet plaatsvinden is een zogenoemde ‘meerjarentoets’. Golfbewegingen in de markt zorgen er soms voor dat bepaalde bedrijfsactiviteiten tijdelijk worden stopgezet of minder frequent worden uitgevoerd. Door de vastgoedactiviteiten meerdere jaren te beoordelen, kan een patroon worden samengesteld en kan aangetoond worden of de kernactiviteiten bestaan uit beleggen of materieel ondernemen. Tijdelijke activiteiten die niet direct leiden tot materieel ondernemen, maar wel bijdragen aan de continuïteit van

de

onderneming,

zouden

hierdoor

alsnog

moeten

kwalificeren

voor

de

bedrijfsopvolgingsfaciliteit.

51

Als op basis van de voorgaande toets criteria blijkt dat de vastgoedactiviteiten niet kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsregeling dient direct afgerekend te worden. De continuïteit van de onderneming kan hierbij in het gedrang komen. Door de gestelde voorwaarden van de bedrijfsopvolgingsregeling is het niet mogelijk om de regeling consequent in lijn met haar doelstelling uit te voeren. De doelstelling om werkgelegenheid en bedrijvigheid te behouden en te bevorderen wordt, zo lijkt het, niet gerealiseerd. Mogelijkheden om de regeling voor vastgoedactiviteiten toegankelijk te maken zijn in hoofdstuk 4 onderzocht maar hebben niet tot concrete oplossingen geleidt. Enerzijds omdat de regeling niet nog complexer moet worden door tal van extra voorwaarden en anderzijds omdat aanpassingen niet in strijd moeten zijn met andere rechtsbeginselen en fiscale regelingen. De introductie van een betalingsregeling om de gecombineerde belastingdruk die kan oplopen tot 55% te ondervangen zie ik na dit onderzoek als de enige tegemoetkoming.

Ten aanzien van de pensioen- en stamrechtvennootschappen wordt in de jurisprudentie terecht geoordeeld dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit niet wordt toegekend. De pensioen- en stamrechtvennootschappen nemen geen deel aan het economisch verkeer maar richten zich puur op de groep der deelgerechtigden bestaande uit de (ex)echtgeno(o)t(e) en zijn/haar

minderjarige

kinderen. Met de activiteiten wordt niet buiten de gesloten kring van de erflater getreden waardoor geen sprake is van deelname aan het economische verkeer. De acuut verschuldigde inkomstenbelasting

en

schenk-

of

erfbelasting

tast

doel

en

strekking

van

de

bedrijfsopvolgingsregeling niet aan. In geval de aandelen worden geschonken is geen of slechts een beperkt bedrag aan belasting verschuldigd doordat de omvang van de stamrecht- of pensioenverplichting vrijwel gelijk is aan het aanwezig vermogen in de onderneming. Ingeval van overlijden kan de ontstane belasting worden betaalt met het vermogen van de onderneming. Ook hier zullen dus geen betalingsproblemen ontstaan.

Het overlijden van de aandeelhouder(s) van een pensioen- en stamrechtvennootschap leidt niet of slechts op zeer geringe schaal tot verlies van werkgelegenheid en bedrijvigheid. Het doel van de bedrijfsopvolgingsregeling wordt hierdoor niet aangetast. In geval van schenking is zelfs geen sprake van verlies van werkgelegenheid. Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling maakt het op het moment van de aandelenoverdracht geen verschil of de voorzieningen in de opbouw- of uitkeringsfase verkeert. Omdat de oudedagsvoorzieningen in een aparte entiteit worden opgebouwd is aan de activazijde van de balans geen ondernemingsvermogen aanwezig. 52

Op basis van het onderzoek dat ik voor deze scriptie heb verricht, acht ik het niet terecht dat onroerendgoedvennootschappen in veel gevallen niet in aanmerking komen voor de faciliteit. Het feit dat de scheidslijn tussen materieel ondernemen en beleggen bij de activiteiten van deze ondernemingen dun is en in sommige gevallen ook in elkaar overgaan, heeft nadelige gevolgen voor toepassing van de faciliteit.

Gesteld kan worden dat beleggen ook bijdraagt aan het stimuleren van de economie en het creëren van werkgelegenheid en bedrijvigheid. Zodra beleggers geen vertrouwen hebben in de economie dalen de aandelenbeurzen, verslechtert de economie en daalt de werkgelegenheid. Beleggen draagt hierdoor ook indirect bij aan het realiseren de doelstelling van de wetgever. Door de bedrijfsopvolgingsregeling niet open te stellen voor (onroerend goed)beleggers acht ik de regeling discriminatoir. De eenvoudigste manier om de discriminerende werking van de bedrijfsopvolgingsregeling weg te nemen is door de regeling af te schaffen. Afschaffing van de regeling acht ik niet bezwaarlijk door tegelijkertijd

een

uitgebreide

betalingsregeling

te

introduceren

om

mogelijke

betalingsproblemen die kunnen optreden te voorkomen.

53

Literatuurlijst □

P.G.H. Albert en T.M. Berkhout, ‘Vastgoed: box 3, resultaat uit overige werkzaamheden en sfeerovergang’, WFR 2010/1363.

□

A.R. Autar, C.B. Baard, W.D. Kolkman (red.), Compendium Estate Planning, Deventer: Kluwer 2010.

□

J.M.C. van Beek e.a., Schenk- en erfbelasting 2010. Alles wijzigingen in de Successiewet 1956 en enige andere wetten per 1 januari 2010 (Vakstudie Nieuws wetgevingsreeks), Deventer: Kluwer 2010.

□

A.M.A. de Beer, ‘Notitie ‘Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder’: wat gaat er veranderen?’, MBB 2009, nr. 9, p. 322-329.

□

A.M.A. de Beer, ‘Enige kanttekeningen bij de herziene bedrijfsopvolgingsregeling voor aanmerkelijkbelangaandelen’, WFR 2009/6831, p. 1303-1313.

□

T.M. Berkhout, ‘Ondernemen en niet-ondernemen in vastgoed’, NTFR 2010/1225.

□

T.M. Berkhout en J.M. van der Heijden, ‘(Her)kwalificatie van bouwprojecten (2): tussentijds "omkatten" van vastgoed’, WFR 2009/227.

□

W. Burgerhart, ‘Vernieuwde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten volgens De Jager’, FBN 2009/39, p. 13-23.

□

W. Burgerhart, ‘De successierechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten vanaf 1 januari 2010’, FBN 2009/64, p. 13-22.

□

W. Burgerhart e.a., Modernisering van de Successiewet 1956. Tekst en toelichting op de wijzigingen per 1 januari 2010, Den Haag: Sdu 2010.

□

P.H.M. Ceelen, ‘Bedrijfsoverdracht zelfstandige onderneming vereenvoudigd?’, Belastingbrief 2010/1.

□

J.H. Christiaanse, Aanmerkelijk Belang in het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 en het ontwerp van de Wet op de inkomstenbelasting 1960, Deventer- Antwerpen: Kluwer 1961.

□

M.F. Dijkstra, ‘De Successiewet 1956 ten grave gedragen…en een nieuwe wet geboren’, WFR 2009/6820, p. 896-899.

□

R.P van den Dool, ‘DGA: doorschuifregelingen in de IB en Successiewet’, VFP 2009/5, p. 2-6.

□

R.P. van den Dool, ‘Aanmerkelijk belang en bedrijfsopvolging’, FP 2009-14, p. 8-14.

□

M.G. Eerenstein, ‘Voorgestelde wijzigingen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten’, FP 2009-13, p. 9-12.

□

M.G. Eerenstein, ‘De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet 1956 per 1 januari 2010’, VP-Bulletin 2010, nr. 3, p. 2-5.

54

□

M.G. Eerenstein, ‘Een verdeeld aanmerkelijk belang’, EP Digitaal 2010/08, p. 1-4.

□

M. Elling, ‘BOF: actief onderneming of beleggingsmaatschappij?’, VP-Bulletin 2009, nr. 5, p.15-18.

□

P.H.J. Furer, ‘Positie van de DGA binnenkort verbeterd?’, Belastingbrief 2009/8, p. 7-10.

□

R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden exclusieve terbeschikkingstelling, Deventer: Kluwer 2002.

□

J. Ganzeveld, ‘Prinsjesdag 2009 en de DGA’, NTFR 2009/2196, p. 1-6.

□

M.J.A.M. van Gijlswijk, ‘Bedrijfsopvolging in de inkomstenbelasting met ingang van 2010: mag het ietsje eenvoudiger?’, WPNR 2010/6844, p. 429-438.

□

M.J.A.M. van Gijlswijk en T.M. Peters van Neijenhof, ‘Bedrijfsopvolgingsregeling anno 2012 – ervaringen/knelpunten in de praktijk’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 21-25.

□

N.M.P. Govers-de Louw en M.M.J. Schuurman-van Nifterik, ‘Preferente aandelen en cumulatieve knelpunten bij vererving’, VFP 2010/6, p. 2-10.

□

E.J.E. Groothuis, ‘Tijdelijk overtollig of niet tijdelijk overtollig: dat is de vraag’, WFR 1985/61.

□

A. de Haan, ‘De bedrijfsopvolgingsregeling: stimulering of grondslagversmalling’, FED 2009/81, p. 3-9.

□

E.P. Hageman, H. Lohuis en M.H.C. Ruijschop, De herziene Successiewet 1956 (Fiscaal Actueel nr. 7), Deventer: Kluwer 2010.

□

E.J.W. Heithuis, ‘Notitie fiscale positie directeur-grootaandeelhouder; een reactie’, WFR 2009/6820, p. 889-896.

□

E.J.W. Heithuis, ‘Een ongelukkig amendement’, WFR 2010/6850, p. 348-350.

□

E.J.W. Heithuis, Bedrijfsopvolging voor de IB-ondernemer en DGA in 2010 (Fiscaal Actueel nr. 8), Deventer: Kluwer 2010.

□ E.W.J. Heithuis, P. Kavelaars, B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009, p. 64. □

M.J. Hoogeveen, ‘Kwaliteit van de fiscale bedrijsopvolgingswetgeving’ (Diss. Tilburg), Den Haag: SDU 2011

□

M.J. Hoogeveen, ‘Noodzaak (boedel) vrijstelling voor ondernemingsvermogen’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 35-44.

□

T.C. Hoogwout, Nr. 79, ftV 2010/01.

□

T.C. Hoogwout, ‘Bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in 2010’, ftV 2008/22, p. 3-6.

□

T.C. Hoogwout, ‘Voorstel tot wijziging van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet’, ftV 2009/28, p. 16-29.

55

□

T.C. Hoogwout, ‘Wijziging van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet per 2010’, VFP 2009/12, p. 23-33.

□

T.C. Hoogwout, ‘Doorschuiffaciliteit bij de schenking of erfrechtelijke verkrijging van een aanmerkelijk belang’, ftV 2010/12, p. 6-20.

□

T.C. Hoogwout, ‘Bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet discriminatoir?’, ftV 2012/41, p. 14-20.

□

C.P.M. van Houte, De stichting in het Nederlandse belastingrecht, FM 69, Kluwer, Deventer 1994.

□

N. Idsinga, ‘Wijzigingen bij vererving en schenking van aanmerkelijkbelangaandelen (deel 1)’, FBN 2009/67, p. 3-7.

□

N. Idsinga, ‘Wijzigingen in de aanmerkelijkbelangregeling bij vererving en schenking van aanmerkelijkbelangaandelen (deel 1), FBN 2010/3, p. 25-30.

□

R.L.M.C. Janssen, ‘Vernieuwde bedrijfsopvolgingsfaciliteiten’, WFR 2009/6815, p. 723-731.

□

R.L.M.C. Janssen, ‘AB-faciliteiten in IB en SW: een paar verschillen’, KWEP 2010/1, p. 14-18.

□

M. Kopinsky, ‘Hoe nieuw wordt de ‘nieuwe’ Successiewet’, VP-Bulletin 2009, nr. 5, p. 2-6.

□

M. Kopinsky, ‘Inkomstenbelastingheffing bij schenken en vererven van een aanmerkelijk belang’, VP-Bulletin 2010, nr. 6, p. 6-11.

□

B.B.A. de Kroon, ‘Wetsvoorstel herziening SW 1956 naar de Tweede Kamer’, NTFR 2009/986, p. 20-28.

□

B.B.A. de Kroon, ‘Nota n.a.v. nader verslag wijziging SW 1956 naar Tweede Kamer’, NTFR 2009/2006, p. 78-81.

□

B.B.A.

de

Kroon,

‘Bedrijfsopvolgingsfaciliteit

geldt

niet

voor

verkrijging

van

beleggingsvermogen’, NTFR 2010/359, p. 35-36. □

M.B.L. Luijckx en R.C. van der Wel, ‘De nieuwe Wet schenk- en erfbelasting: de verkennende nota’, Belastingbrief 2008/11, p. 18-21.

□

C.J.M. Martens en F. Sonneveldt, Wegwijs in de Successiewet, Den Haag: Sdu 2010.

□

P.J.M. Meertens, ‘Notitie fiscale positie DGA levert voor praktijk slecht beperkt aantal aanpassingen op’, VP-Bulletin 2009, nr. 9, p. 2-8.

□

H.A.J.P. te Niet, ‘Het beleggingsbegrip in de directe belastingen’, Deventer 2007.

□

M.C.J. Oliemans, ‘Wetsvoorstel wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere wetten’, KWEP 2009/2, p. 4-9.

□

C. Overduin, ‘De DGA in 2010 en verder: veel wordt anders’, WFR 2009/6839, p. 1539-1545.

□

Y.J.M. Pijpers, ‘Historisch perspectief van de bedrijfsopvolgingsvrijstelling’ BDO De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 10-20.

56

□

A.C. Rijkers, ‘De fiscale positie van de DGA: Aanmerkelijk belang’, TFO 2009, p. 76-82.

□

F.A.M. Schoenmaker, ‘Volgens Rechtbank Breda is de BOR discriminatoir: hoe nu verder?’ , KWEP 2012/3, p. 3-8.

□

F. Sonneveldt, ‘De fiscale positie van de DGA: Successie- en schenkingsrecht en recht van overgang’, TFO 2009, p. 83-88.

□

F. Sonneveldt (red.), De Successiewet 1956 vóór en na 1 januari 2010. Vergelijkende tekst en parlementaire toelichting, Amersfoort: Sdu 2009.

□

S.A. Stevens, ‘Toerekeningsvragen in de bedrijfsopvolgingsfaciliteit’, WFR 2008/339.

□

S.A. Stevens, ‘De herziene bedrijfsopvolgingsfaciliteit in de schenk- en erfbelasting’, TFO 2010, p. 25-39.

□

L. Verploegh en S. van Rijn-Zoon, ‘Bedrijfsopvolging’, VP-Bulletin 2009, nr. 7/8, p. 7-14.

□

W. Verstijnen, ‘Bedrijfsopvolging en afgezonderde particuliere vermogens’, MBB 2009, nr. 6, p. 238-246.

□

I.J.F.A. van Vijfeijken, ‘Wetsvoorstel 31 930: gebrek aan visie’, WFR 2009/6829, p. 1231-1233.

□

I.J.F.A. van Vijfeiken, “De bedrijfsopvolgingsfaciliteit in het licht van het gelijkheidsbeginsel”, Principieel belastingrecht: Liber amicorum Richard Happé, Nijmegen: Wolf Legal 2011.

□

S.A.M.

de

Wijkerslooth-Lhoëst,

‘Boffen

met

een

boedelfaciliteit’

BDO

De

bedrijfsopvolgingsfaciliteiten- een vrijstelling voor de verkrijger of voor de boedel?, p. 26-34. □

S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, ‘Contouren nieuwe bedrijfsopvolgingsfaciliteit voor de nieuwe Wet schenk- en erfbelasting: geen afstel maar uitstel!’, WFR 2008/6783, p. 1113-1118.

□

S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, ‘De nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling: Alle knelpunten opgelost?, WPNR 2009/6802, p. 512-519.

□

S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, ‘De nieuwe bedrijfsopvolgingsregeling: Vragen, antwoorden en nieuwe vragen….’, WPNR 2010/6841, p. 333-342.

□

S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, P-J. Swank, ‘Knelpunten in de bedrijfsopvolgingsregelingen, Estate Planner Digitaal 2011/02.

□

S.A.M. de Wijkerslooth-Lhoëst, ‘Wetsvoorstel wijziging Successiewet’, VFP 2009/7/8, p. 2-7.

□

J.C.L. Zuiderwijk, ‘Family business estate planning: nieuw speelveld is aanstaande’, KWEP 2009/2, p. 18-24.

□

J.C.L. Zuiderwijk, ‘Family business estate planning: het nieuwe speelveld is definitief’, KWEP 2010/1, p. 3-13.

□

J.C.L. Zuiderwijk, ‘De kwaliteit van de fiscale bedrijfsopvolgingswetgeving’, KWEP 2012/3, p. 20-25.

57

Parlementaire Geschiedenis Overzicht van geraadpleegde Kamerstukken

Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2009)

TWEEDE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken II 2008-2009, 31 705, nr. 19 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 705, nr. 23 (verslag van een schriftelijk overleg).

Wijziging van de Successiewet 1956 en enige andere belastingwetten (vereenvoudiging bedrijfsopvolgingsregeling en herziening tariefstructuur in de Successiewet 1956, almede introductie van een regeling voor afgezonderd particulier vermogen in de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Successiewet 1956) • Wet van 17 december 2009, Stb. 2009, 564.

EERSTE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken I 2009-2010, 31 930, nr. A (gewijzigd voorstel van wet). • Kamerstukken I 2009-2010, 31 930, nr. C (voorlopig verslag van de vaste commissie voor financiën). • Kamerstukken I 2009-2010, 31 930, nr. D (memorie van antwoord). • Kamerstukken I 2009-2010, 31 930, nr. E (nader voorlopig verslag van de vaste commissie voor financiën). • Kamerstukken I 2009-2010, 31 930, nr. F (nadere memorie van antwoord). • Kamerstukken I, 2010–2011, 32 504, D (memorie van antwoord).

TWEEDE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 2 (voorstel van wet). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 3 (memorie van toelichting). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 4 (advies van de Raad van State en nader rapport). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 6 (amendement lid Cramer). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 7 (verslag). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 9 (nota naar aanleiding van het verslag).

58

• Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 10 (nota van wijziging). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 11 (nader verslag). • Kamerstukken II 2008-2009, 31 930, nr. 12 (tweede nota van verbetering). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 13 (nota naar aanleiding van het verslag). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 15 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 16 (tweede nota van wijziging). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 17 (verslag van een rondetafelgesprek). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 27 (amendement lid Bashir). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 31 (amendement lid Remkes). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 33 (amendement lid Cramer). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 36 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 38 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 40 (verslag van een wetgevingsoverleg). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 48 (derde nota van wijziging). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 53 (gewijzigd amendement lid Cramer). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 60 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 62 (gewijzigd amendement lid Bashir). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 71 (motie lid Cramer). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 76 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 77 (gewijzigd amendement lid Remkes). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 79 (nader gewijzigd amendement lid Cramer). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 81 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). • Kamerstukken II 2009-2010, 31 930, nr. 90 (brief van de Minister van Financiën).

Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2010) • Wet van 23 december 2009, Stb. 2009, 610.

EERSTE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken I 2009-2010, 32 129, nr. A (gewijzigd voorstel van wet).

TWEEDE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 2 (voorstel van wet).

59

• Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 3 (memorie van toelichting). • Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 4 (advies van de Raad van State en nader rapport). • Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 5 (verslag). • Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 8 (nota naar aanleiding van het verslag). • Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 12 (tweede nota van wijziging). • Kamerstukken II 2009-2010, 32 129, nr. 14 (derde nota van wijziging).

Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Fiscale verzamelwet 2010) • Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 871.

EERSTE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken I 2010-2011, 32 401, nr. A (gewijzigd voorstel van wet).

TWEEDE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken II 2009-2010, 32 401, nr. 5 (nota van wijziging). • Kamerstukken II 2009-2010, 32 401, nr. 6 (verslag). • Kamerstukken II 2010-2011, 32 401, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag). • Kamerstukken II 2010-2011, 32 401, nr. 9 (amendement lid Slob). • Kamerstukken II 2010-2011, 32 401, nr. 10 (amendement lid Slob). • Kamerstukken II 2010-2011, 32 401, nr. 11 (amendement lid Slob). • Kamerstukken II 2010-2011, 32 401, nr. 12 (brief van de Staatssecretaris van Financiën). Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2011)

EERSTE KAMER DER STATEN-GENERAAL • Kamerstukken I 2010-2011, 32 504, nr. C (voorlopig verslag van de vaste commissie voor financiën). • Kamerstukken I 2010-2011, 32 504, nr. D (memorie van antwoord). • Kamerstukken I 2010-2011, 32 504, nr. G (brief van de Staatssecretaris van Financiën).

60