IV ECONOMISCH RECHT
Structuurwijzigingen in de vennootschappelijke onderneming Overdracht of inbreng van een bedrijfstak in een vennootschap Lucie Lambrecht Een multidisciplinaire benadering · (fiscaal-, economisch-, en vooral venootschapsrechtelijk) van het fenomeen van overdracht en inbreng van een bedrijfstak in een vennootschap, als techniek van ondernemingsconcentratie. Dit, in het Iicht van het Belgisch en Europees recht. Une approche multidisciplinaire (du point de vue du droit fiscal, economique et surtout du droit des societes) du phenomene de transfert et d'apport d'une branche d'activite dans une societe, comme technique de concentration d'entreprises. Ceci, la lumiere du droit beige et europeen.
a
A multidisciplinary approach (in a point of vieuw of fiscal, economic, and chiefly company law, of the phenomenon of transfer and contribution of a branch of industry in a company, as a concentration technique of entreprises. This, in the light of the Belgian and European Law.
INLEIDING In het Iicht van het recente fenomeen van de concentratie van ondernemingen - een fenomeen dat zich steeds frequenter en op grotere schaal voordoet, nationaal zowel als internationaal - is deze bijdrage gewijd aan de overdracht en inbreng van een bedrijfstak in een vennootschap, een van de vele mogelijke technieken van ondernemingsconcentratie. Zij is, louter economisch beschouwd, nauw verwant met de fusie en de splitsing van vennootschappen, maar juridisch is zij fundamenteel verschillend. Zij krijgt in het Belgisch recht dan ook een onderscheiden behandeling. Opgedoken in het domein van de fiscaliteit, is de overdracht of inbreng van een bedrijfstak in een vennootschap (verder O.I.B. genoemd), wegens haar veelvuldige toepassing in de praktijk, ook in de andere economische rechtstakken relevant geworden. V andaar de noodzaak om haar vanuit_ verschillende oogpunten in rechte te kwalificeren. In de huidige stand van het economisch recht is het mogelijk de bestaande regelen m.b.t. aanverwante fenomenen, bij wijze van analogie, toe te passen.
508
In deze bijdrage wordt de specifiek vennootschapsrechtelijke problematiek van de O.I.B. belicht, en worden de recente oplossingen in rechtspraak en rechtsleer, waar zij voorhanden zijn, voorgesteld. Na een doorlichting van het begrip zelf van de bedrijfstak, zoals ontstaan en ontwikkeld in het domein van het fiscaal recht, en van de rechtshandelingen overdracht en inbreng waarvan de bedrijfstak het voorwerp kan zijn, en na aanduiding van haar revelantie in het geheel van het Belgisch economisch recht, volgt een paging tot juridisch kwalificatie van deze in essentie technisch-economische operatie, in hoofde van elk van de in de transactie betrokken partijen. Op juridisch vlak brengt zij nogal wat formaliteiten met zich mee, die onderscheiden worden in deze die de partijen elk afzonderlijk bezwaren, en deze die de geldigheid en tegenwerpelijkheid tussen de partijen onderling en t.a.v. derden betreffen. Economisch is zij relevant als een van de mogelijke concentratietechnieken. Een vergelijking met de belangrijkste onder hen verschaft beter juridisch inzicht in de operatie. Als economisch fenomeen mag zij niet aan het Europees recht voorbijgaan, vandaar tot slot een schets van het EEG-kader inzake concentratievorming en kartelrecht. § 1. SITUERING IN HET BELGISCH RECHT EN OMSCHRIJVING VAN HET BEGRIP O.I.B.
A : Oorsprong : de fiscale wetgeving 1. Belang van de fiscale benadering Aang~zien
de fiscale wetgever de abstracte notie O.I.B. voor het eerst en als enige heeft ingevoerd, is het de taak van de fiscale autoriteiten geweest het begrip inhoud en gestalte te geven, en wei naar aanleiding van de concrete toepassingen van die wetten in de praktijk. De ingrijpende fiscale gevolgen van de aldus omschreven operatie dwongen de belastingadministratie ertoe de juiste draagwijdte en de concrete voorwaarden ervan te verduidelijken. De wet zelf vergenoegde zich immers met het aanduiden van de fiscale implicaties van een operatie, die zij O.I.B. noemt. Nadere definiering bleef uit. Zo heeft de fiscaliteit, door middel van haar omschrijving, de aandacht voorgoed gevestigd op, en het uitgangspunt verleend voor de problematiek van de O.I.B. Het gaat immers niet aileen om een louter fiscale operatie, maar ook om een vennootschapsrechtelijke rechtshandeling (op juridisch vlak), en om een techniek van concentratie van ondernemingen (op economisch vlak). De niet-fiscale implicaties kunnen irrelevant lijken, tenminste in de ogen van de belasting plichtigen. Toch zijn het vooral deze die aan bod komen in de volgende hoofdstukken. Bij nader toezien zal blijken dat zij alvast niet moeten worden onderschat.
509
2. Fiscaal regime van de O.I.B. (1) a. In het domein van de inkomstenbelasting: 3. Art. 40 1, 2° van het WIB bepaalt, dat vrijgesteld zijn, de winsten en baten die voortkomen van meerwaarden verkregen en vastgesteld ter gelegenheid van «de inbreng ( ... ) van een of meer takken van werkzaamheid in een bestaande of op te richten vennootschap, waarvan de maatschappelijke zetel of de voornaamste inrichting in Belgie gevestigd is» (2).
b. In het domein van de registratierechten: 4. Artikel117 § 2 van het Wb. Reg. stelt, dat het registratierecht van 1% waaraan elke inbreng van goederen onderworpen is, met de helft verminderd wordt «( ... ) voor de inbrengen gedaan door een vennootschap ( ... ) van de goederen die een of meer van haar bedrijfstakken uitmaken». Art. 117 § 1 bepaalt hetzelfde voor de inbrengen «bij wijze van fusie, splitsing of anderszins, in een of meer nieuwe of bestaande vennootschappen» (3 ).
c. In het domein van de belasting op de toegevoegde waarde: 5. In artikel 11 van het BTW-Wetboek wordt niet als «levering» beschouwd : «de overdracht bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins van een algemeenheid van goede11en of van een bedrijfsafdeling, wanneer de overnemer belastingplichtige is». Metals gevolg dat bij een dergelijke overdracht geen BTW verschuldigd is. 6. De bedoeling van al deze fiscale gunstmaatregelen was om concentratie van ondernemingen, onder de vorm van fusie, splitsing en aanverwante operaties zoals de O.I.B. te bevorderen(4).
(1) Voor de ontwikkeling van de O.I.B. in de fiscale wetgeving: zie de Wetten van 29 december 1955, 15 juli 1959, 20 november 1962 en KB 26 april1963, m.b.t. de Inkomstenbelasting; de Wet van 14 april 1965 en KB van 20 april 1965 m.b.t. de Registratierechten. (2) DILLEN, J., «Moeilijkheden bij inbreng van een of meer "takken van werkzaamheid" », A.F. T., 1974, 131. (3) SERVAIS, T., «L'apport de branche(s) d'activite ou de l'universalites des biens entre societes belges», Brussel, 1982, 256-258. (4) Zo wordt in een van de voorbereidende parlementaire stukken betoogd dat «( ... ) het wetsvoorstel de specialisatie in de hand werkt van vele bedrijven waar nu weinig leefbare bedrijfstakken moeizaam in gang gehouden worden, terwijl door samensmelting van meer dierzelfde bedrijfstakken zulke ondernemingen zouden kunnen uitgroeien tot bloeiende nijverheden ( ... )». (Verslag van de Commissie Fin., Senaat, 1954-55, nr. 180, p. 2-3).
510
3. Uitwerking en verfijning van de wettelijke begrippen door de fiscale administratie a. Bedrijfstak 7. In verb and met de wettelijke terminologie valt een evolutie waar te nemen: de wetten hebben het achtereenvolgens over "tak van bedrijvigheid", "bedrijfstak", "tak van werkzaamheid", en over "bedrijfsafdeling". In het Frans is de gebruikte term overal "branche d'activite". Men mag aannemen dat telkens hetzelfde bedoeld wordt; "bedrijfstak" is de meest gangbare uitdrukking. 8. Anders dan in de wet zelf, is er wei een definitie voorhanden in de voorbereidende werken van de wetten van 1955 en 1959 betreffende de Inkomstenbelasting. Als bedrijfstak moet aanzien worden «( ... ) het geheel der elementen die in een afdeling van de onderneming belegd zijn en die, op technisch gebied, een onafhankelijke exploitatie uitmaken, dat wil zeggen een geheel dat bekwaam is met zijn eigen middelen te werken» (5). Deze omschrijving komt in ongeveer dezelfde bewoordingen voor in de uitvoeringsbesluiten van 1965 en 1972 betreffende de Registratierechten. Zij mag eveneens worden aangenomen voor de BTW-regeling. De fiscus heeft ze overgenomen in haar Commentaar, met de precisering dat zij geldt voor nijverheids-, handels- of landbouwondernemingen. Voor beoefenaars van vrije beroepen, ambten, posten of winstgevende bezigheden wordt als bedrijfstak beschouwd een beroepssector die onafhankelijk als een afzonderlijk beroep kan functioneren (6 )( 7). 9. In haar jurisprudentie heeft de fiscale administratie een aantal criteria ontwikkeld, die zein de praktijk aanwendt ter oplossing van het kwalificatieprobleem. Het algemeen criterium blijft de definitie, meer bepaald: de bedrijfstak moet een geheel van elementen zijn, bekwaam om met eigen middelen te werken, op technisch vlak (8). Ze moet dus een onafhankelijke technische exploitatie kunnen vormen. Vervolgens, mocht het algemeen criterium niet voldoen, baseert zij zich op de feitelijke situ atie van de onderneming van de inbrengende (overdragende) vennootschap op het ogenblik van de overdracht (9). Daaruit volgt dat (5) Memorie van Toelichting, Kamer, 1958-59, nr. 216, p. 4. (6) Commentaar l.B. 39/19. (7) Het verslag van de Senaatscommissie van de wet van 1955 geeft enkele voorbeelden ter verduidelijking als bedrijfstak kunnen gelden: een uitrusting van electriciteitsproduktie in een electriciteitsmaatschappij ; een fabriek van steenkoolagglomeraten in een steenkoolwinningsbedrijf; de afdeling "weverij" van een textielfabriek; een werkplaats van fluorescente buislampen, onderdeel van een vennootschap van electrische toestellen ; niet als bedrijfstak gelden: de vrachtwagens van een wegvervoerbedrij£; enkele weefgetouwen van een textielonderneming. (Verslag van de Comm. fin., Sen., 1954-55, nr. 180, p. 2-3). (8) SERVAIS, T., o.c., 111/40.
511
de opsomming van constitutieve elementen, die al eens voorkomt in de fiscale administratieve commentaren, nooit limitatieve maar exemplatieve waarde heeft (10). Tenslotte zijn er de meer concrete richtlijnen, opgebouwd aan de hand van de oprijzende vragen en moeilijkheden (11). Als voornaamste leidraad beschouwt de fiscale administratie de technische zelfstandigheid van een geheel van elementen allerhande; welke deze zijn is een feitenkwestie die voor elk concreet geval afzonderlijk moet onderzocht worden.
b. Overdracht en inbreng van een bedrijfstak 10. Met de overdracht van een bedrijfstak wordt algemeen bedoeld, elke wijze van afstand van een bedrijfstak, door middel van eigendomsoverdracht, zoals verkoop, ruil, schenking, inbreng in een vennootschap, en andere zodanige rechtshandelingen. Het volstaat daarvoor te verwijzen naar het burgerlijk recht. In de praktijk realiseert de overdracht van een bedrijfstak zich meestal via hetzij een verkoop, hetzij een inbreng, dus steeds onder bezwarende titel. 11. De in b r eng van een bedrijfstak nu is een species van de overdracht ervan. Meer precies houdt zij de afstand in van een geheel van allerlei elementen (die een bedrijfstak vormen) ten behoeve van een vennootschap, tegen vergoeding uitsluitend in aandelen die het maatschappelijk kapitaal van die vennootschap vormen (12). De vennootschap waarin de inbreng wordt gedaan is ofwel een reeds bestaande vennootschap, ofwel een nieuw voor deze gelegenheid opgerichte vennootschap. 12. N.a.v. concrete praktijkgevallen, ontstonden en ontstaan er problemen, vooral in het domein van de fiscaliteit, maar met een relevantie die ook daarbuiten reikt.
(9) Ibid., 111/41. (10) Brussel, 9 januari 1973, Rec. Gen. Enr. Not., 1974; nr. 21810; Pari. Vr. en Antw., Senaat, 29 oktober 1974, 107; Rec. Gen. Enr. Not., 1975, nr. 21895. (11) Voor enkele toepassingen: zie SERVAIS, T., o.c., 111/39; DONNAY, M., Rec. Gen. Enr. Not., 1973, nr. 21704, p. 299; RAUCQ, A., Rep. Not., XII, hoek III, p. 96-3; «Fiscale neutraliteit bij inbreng van bedrijfstak en inbreng van een algemeenheid van goederen niet altijd voordelig», Fiskoloog, 1982, afl. 59, (5), 6; DONNAY, M., Rec. Gen. Enr. Not., 1973, nr. 21704, p. 299; Beslissing van 4 maart 1969, Rec. Gen. Not., 1969, nr. 21311; RAUCQ, A., «Societes anonymes», Rep. Not., XII, hoek Ill, p. 96-3; SERVAIS, T., o.c., 111/42-43. (12) De voorwaarde dat de vergoeding uitsluitend in aandelen of andere maatschappelijke rechten mag gebeuren, wordt uitdrukkelijk voorgeschreven door het uitvoeringsbesluit van het W.I.B. (KB 18 juli 1972).
512
W at de overdracht in het algemeen betreft, stelde men de vraag of zij zich kan effectueren in meer dan een rechtshandeling. Hier client een onderscheid te worden gemaakt. V ooreerst kunnen de onderscheiden rechtshandelingen zich voordoen met een tijdsverschil, zodat de overdracht van de volledige bedrijfstak in verschillende opeenvolgende fasen gebeurt, telkens per gedeelte afzonderlijk. Hoewel de verschillende operaties uiteindelijk de gehele overdracht op het oog hebben, worden zij toch voor de fiscale gevolgen als juridisch onafhankelijke rechtshandelingen beschouwd. Zij slaan elk op enkele elementen van de bedrijfstak die op zich geen technisch zelfstandige geheel vormen en komen dus niet in aanmerking voor de fiscale gunstmaatregelen (13 ). Het ander geval is dat waarbij twee afzonderlijke rechtshandelingen zich gelijktijdig voordoen, maar een verschillend juridisch karakter hebben, bijvoorbeeld een verkoop samen met een inbreng die elk een gedeelte van de bedrijfstak tot voorwerp hebben (de zogenaamde "gemengde inbreng"). Dit zou volgens de fiscus een eigenlijke overdracht van een bedrijfstak zijn, aangezien het de intentie van partijen is de twee contracteD van elkaar afhankelijk te maken zodanig dat het ene niet los van het ander kan best a an (14). Het argument lijkt niet overtuigend. Ook in het eerste geval kan de intentie van de partijen in dezelfde zin gelnterpreteerd worden. (Dit is zeker geen onrealistische hypothese, gelet op de fiscale weerslag! ). Bovendien heeft men in beide gevallen te maken met juridisch onderscheiden rechtshandelingen. Er is geen reden om de tijdsfactor als criterium te nemen om tot de niet-samenhangendheid van de handelingen te besluiten! 13. Wat de inbreng in het bijzonder betreft, rees in de fiscale praktijk een moeilijkheid i. v .m. de schulden als bestanddeel van de bedrijfstak. Valgens het hierboven uitgewerkt begrip van bedrijfstak is het geheel der schulden die aan een exploitatie werden geaffecteerd opdat deze zelfstandig, dit is met zijn eigen middelen, zou functioneren, ongetwijfeld een element ervan: zij zullen mee overgedragen worden. Een arrest van het Hof van Beroep, in navolging van sommige auteurs (15) had gesteld dat niet aan de wettelijke voorwaarden voor een (belastingvrije) inbreng was voldaan; overwegende namelijk dat bij een inbreng met de verplichting om schulden te betalen, de vergoeding niet uitsluitend door aandelen gebeurt maar eveneens een schuld omvat, een onderscheiden element dus. · Het ministeriele antwoord op een parlementaire vraag waarin de kwestie werd gesteld (16), bracht geruststelling: de voorwaarde van uitsluitende (13) Beslissing van 19 december 1968, Rec. Gen. Enr. Not., 1969, nr. 21312. (14) Beslissing van 28 december 1971, Rec. Gen. Enr. Not., 1973, nr. 21704, p. 293. (15) Luik, 18 december 1972, Rev. Fisc., 1973, 238. (16) Pari. Vr. en Antw., Sen., 29 oktober 1974, 107; Rec. Gen. Em. Not., 1975, nr. 21895.
513
vergoeding door aandelen slaat op het netto-actief, van de bedrijfstak. De overname van schulden zal enkel daadwerkelijk een vergoeding voor een bedrijfstak, te vergelijken met een prijs in geld, zijn, als de schulden vreemd zijn aan de bedrijfstak. Daaruit mag men echter niet afleiden dat de passiefbestanddelen noodzakelijkerwijze moeten overgedragen worden, om een overdracht van een bedrijfstak te constitueren. B. V erwijzingen in het economisch recht
1. Van bedrijfstak naar onderneming 19. Steunende op de algemene definitie in het fiscaal recht gegeven, kan men, bij wijze van eenvoudige transpositie naar het economisch recht toe, de bedrijfstak benaderen vanuit het begrip "onderneming". Een onderneming is een zelfstandige organisatie met als doel het produceren van goederen en diensten, tegen een adequate vergoeding die het voortbestaan en de continulteit van die organisatie moet verzekeren (17). Afgezien van de discussies omtrent de precieze betekenis van de "zelfstandigheid" van de organisatie, vertoont deze omschrijving enige gelijkenis met die van de bedrijfstak. Het begrip onderneming verschaft dan ook een gemakkelijkere toegangspoort tot de diverse economisch gekleurde rechtstakken (18). 16. Welke betekenis geeft de wetgever aan de term "onderneming", daar waar zij er gebruik van maakt ? Echte definities gaat zij uit de weg, voorzichtigheidshalve wellicht, maar ook wei omdat, wegens de verschillende toepassingssferen van de desbetreffende wetten het niet nodig noch mogelijk is een uniforme definitie te geven die voor alle wetgeving uitputtend zou gelden. Veelal client het begrip, in deze stand van de wetgeving, enkel om de verschillende elementen die onder het toepassingsgebied van een bepaalde wet vallen, onder een noemer te brengen. En toch vindt men telkens een of andere aanduiding die pleit voor de visie van de onderneming als een eenheid van productie (in het fiscaal recht: een bedrijfstak; in het economisch recht kortweg: een onderneming).
(17) Voor de definitie en verdere uitleg: zie VAN GERVEN, W., Leerboek handels- en economisch recht, I, Antwerpen, 24-25. (18) "Bedrijfstak" wordt in Belgie veelal, en voornamelijk in bet (collectief) arbeidsrecht gelijkgesteld met "sector" waarmee wordt bedoeld de specifieke economische branche waartoe een onderneming behoort; zo zijn er op nationaal vlak verscheidene sectoren, en elke Belgische onderneming ressorteert noodzakelijkerwijze onder een daarvan.
514
2. Begrip "onderneming" in de economische wetgeving 16. Een omschrijving (of poging daartoe) komt voor in o.m. de wet van 20 september 1948, houdende organisatie van het bedrijfsleven, het daarbij aansluitende KB van 27 november 1973 houdende reglementering van de economische en financiele inlichtingen te verstrekken aan ondernemingsraden, de Vestigingswet van 24 december 1958 (nu de wet van 15 december 1970), de Handelsregisterwet van 20 juli 1964, en de wet op de boekhouding en de jaarrekeningen van ondernemingen van 17 juli 1975 (19). Hierin blijkt telkens, en dat blijkt overal een constante te zijn, dat de juridische en economische werkelijkheid niet altijd samenvallen. lntegendeel, de twee moeten onderscheiden worden voor de toepassing van meerdere economische wetten. De notie "bedrijfstak", of "onderneming" is een economisch begrip ter aanduiding van een economische entiteit; de vennootschap is er de juridische structuur van (20). Doorheen het begrip bedrijfstak zoals het hierboven werd uitgewerkt komt dit het duidelijkst tot uiting: zij is niets anders dan een in economische zin te begrijpen onderneming (21). In de vennootschapswetgeving wordt met geen woord gerept over de begrippen "bedrijfstak" of "onderneming". Zij houdt zich enkel bezig met de juridische structuren, zonder zich rekenschap te geven van de economische onderbouw. § 2. JURIDISCHE KWALIFICATIE VAN DE O.I.B. IN HET VENNOOTSCHAPSRECHT
A: JURIDISCHE AARD VAN DE RECHTSHANDELING 1. De partijen 17. De juridische operatie van O.I.B. doet zich voor als een overeenkomst tussen twee partijen; de partij die eigenaar wordt van de bedrijfstak aan
(19) Art. 14, § 1, 1° en § 2, b van de wet van 20 september 1948; art. 1, 3de lid van het KB van 27 november 1973, B.S. 28 november 1973, gewijz. bij KB van 12 augustus 1981, B.S. 11 september 1981; Verslag aan de Koning van hetzelfde KB, art. 1,4°, so, 6° lid; Corr. Leuven, 24 januari 1969, R. W., 1968-69, 1326, Concl. Proc. Kon. VANDEPLAS, A.; bijlage bij KB van 8 oktober 1976, gewijz. bij KB 12 september 1983, m.b.t. de jaarrekeningen van de Ondernemingen hoofdstuk I, afdeling 3, XII, A. (20) Dit werd meermaals benadrukt door onze eminente leermeester en professor Jan RONSE. (21) Expliciet gesteld door Proc. Kon. VANDEPLAS in zijn conclusie op het vonnis van de correctionele rechtbank van Leuven (Corr. Leuven, 24 januari 1969, R. W., 1968-69, 1326): in het begrip "onderneming" moet, al dan niet het juridisch geheel, doch in elk geval de economische eenheid gezien worden, en dit zou blijken uit de praktijk van de zakenwereld.
515
de ene kant, nl. de overnemende vennootschap (of de vennootschap waarin de inbreng wordt gedaan), en de partij die van de bedrijfstak afstand doet aan de andere kant (overdragende of inbrengende partij). Terwijl de inbreng per definitie steeds in een vennootschap gebeurt, en in het algemeen ook elke overdracht waarvan hier sprake is, ten behoeve van een vennootschap wordt gedaan, is daarentegen de overdrager niet noodzakelijk een vennootschap. Zij kan zowel een natuurlijke persoon (die dan meestal een onderneming verpersoonlijkt) of een vennootschap zijn. Voorwaarde is in ieder geval dat zij bij de overdracht eigenaar is van de bedrijfstak (22). 2. De rechtshandeling: overdracht-inbreng 18. De overeenkomst waarbij de bedrijfstak wordt overgenomen, vertaalt zich juridisch als een overdracht of cessie. Een veelvuldig voorkomende vorm van overdracht, naast de verkoop is de inbreng in een vennootschap. 19. Geldig is ook de gemengde inbreng, waarbij anders dan bij een zuivere inbreng, een gedeelte van de bedrijfstak door aandelen wordt vergoed, en het ander gedeelte verkocht wordt tegen een prijs in geld of in een andere vorm, bijvoorbeeld door overname van schulden die niet inherent zijn aan de bedrijfstak. Wat dit laatste betreft, zou de overname van de schulden die een bestanddeel van de bedrijfstak uitmaken, een zuivere inbreng constitueren, indien na aftrek van dit passief het overblijvende netto-actief tegen aandelen wordt vergoed. 20. De inbreng van een bedrijfstak is steeds een inbreng in natura. Quid nochtans met de liquide middelen, voorzover ze als een van de overgedragen elementen in de bedrijfstak begrepen zijn ? Is dat geen inbreng in geld ? Afgezien van de mogelijke discussie of zij wei als een onafscheidelijk deel van de bedrijfstak, nodig om technisch met eigen middelen te kunnen functioneren, mogen beschouwd worden, rijst de vraag of zij aan de vereiste formaliteiten voor de inbreng in geld moeten onderworpen worden (zie artikel 29bis, 5de lid van de Vennootschapswet: verplichte starting of overschrijving op een bijzondere rekening op naam van de vennootschap ). Juridische spitsvondigheid of niet? Laten wij voldoening nemen met de vaststelling dat deze geldmiddelen meestal verwaarloosbaar klein zijn in vergelijking met het geheel van de overgedragen bestanddelen. De praktijk Ievert hier klaarblijkelijk geen onoverkomelijke moeilijkheden op. 21. Bij de keuze van een van deze vormen zullen de partijen zich door bepaalde overwegingen Iaten leiden. Naast de fiscale implicaties- de determinerende factor wellicht- kunnen volgende elementen een rol spelen: bij verkoop speelt de regel van de benadeling van meer dan 7/12, voor het geval dater onroerende goederen in betrokken zijn - niet bij inbreng; de (22) Supra, nr. 11.
516
verkoper krijgt een vaste prijs ineens - de inbrenger heeft enkel recht op deelname in de winst (23) ; de verplichting tot vrijwaring voor uitwinning en verborgen gebreken rust echter zowel op de verkoper alsop de inbrenger (zie artikel 1845, 2de lid B.W.). Wat uiteindelijk de keuze zal bepalen hangt af van wat de partijen met de operatie juist beogen.
3. Implicaties van de rechtshandeling voor elk van de partijen 22. De overnemende vennootschap is een reeds bestaande vennootschap of wordt bij de gelegenheid van de overdracht nieuw opgericht. Is het een reeds bestaande vennootschap, dan doet zij ter gelegenheid van de inbreng van de bedrijfstak een kapitaalsverhoging. Betreft het een verkoop (of een andere wijze van overdracht), dan k~m zij besluiten tot kapitaalsverhoging; maar zij kan evengoed een ander financieringsmiddel aanwenden, zoals een beroep op vreemde mid delen (24). In geen geval brengt zij enige wijziging aan de vennootschap als rechtspersoon. Hoe groat de structuurveranderingen, vanuit economisch-commercieel of -technisch oogpunt, ook mogen zijn, zij kan geen afbreuk doen aan de identiteit van de vennootschap (25). 23. Is de overnemende vennootschap nieuw opgericht, dan constitueert zij door middel van de inbreng een oprichtingskapitaal of een deel daarvan, een essentieel bestanddeel voor de geldige oprichting van een vennootschap (26).
(23) DE JUGLART, M., en IPPOLITO, B., Traite de droit commercial, II, Paris, 1971, p. 211. (24) De hypothese van de overdracht om niet lijkt hier wat te werkelijkheidsvreemd om ze in acht te nemen. (25) Brussel, 3 april 1984, Fisc. fur., 1984, nr. 84/128. Aldus werd beslist door de rechtbank van Brussel n.a.v. een inbreng in een zwaar verlieslatende en een aan de rand van de failliet verkerende vennootschap van een bloeiende en winstgevende bedrijfstak. De fiscale administratie had beslist dat de vennootschap, vanuit economisch en commercieel oogpunt, als een "dode" onderneming moest worden aanzien, die ten gevolge van de inbreng van de bloeiende bedrijfstak van identiteit veranderd was. Zodat ze geen beroep kon doen op de fiscale regel die toelaat de verliezen van de 5 voorgaande jaren met de winst van het belastbaar tijdperk, d.i. het tijdperk tijdens hetwelk de inbreng was gerealiseerd, te recupereren. Volgens de rechtbank heeft zo'n herstructureringsmaatregel geen enkele invloed op de natuur van de vennootschap. Zij was trouwens gerechtvaardigd door het economisch belang van zowel de begunstigde als van de inbrengende vennootschap. (26) De oprichting van een joint-venture kan met een O.I.B. gepaard gaan: nl. wanneer twee vennootschappen elk inbreng doen van een eigen bedrijfstak in een nieuwe vennootschap die hun gemeenschappelijke dochter wordt. De inbrengende vennootschappen blijven immers juridisch bestaan. Indien niet, heeft men te maken met een fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap. Dit zou het geval zijn als de vennootschappen inbreng doen van al hun bedrijfsvermogen, en daarbij de in ruil daar-
517
24. De overdragende partij staat een deel van (of geheel) haar vermogen af. Gevolg: de onderneming of bedrijfstak door een natuurlijk persoon overgedragen, maar die economisch al een zelfstandig bestaan kent, krijgt nu ook een juridische structuur; zij wordt rechtspersoon. Zij krijgt de vennootschapsvorm, of maakt er althans deel van uit. Is de overdrager zelf al een vennootschap, dan wijzigt de overdracht niets aan haar structuur; zij blijft bestaan. Eventueel besluit zij tot reele kapitaalsvermindering door de verkoopsom uit te keren aan haar vennoten. Hier ligt dan het grote verschil met operaties zoals fusie en splitsing van vennootschappen. Terwijl in deze laatste gevallen de opgeslorpte vennootschap (bij fusie door opslorping) of de fusionerende vennootschappen (bij fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap) en bij splitsing de splitsende vennootschap, verdwijnen, na heel hun maatschappelijk vermogen te hebben ingebracht - ook hier gaat het om een inbreng !-, houdt de O.I.B. de bestaande overdragende vennootschap in Ieven. Deze zal overigens haar andere resterende activiteiten, waarvoor zij geen concentratie wenst of mogelijk acht, blijven voortzetten. In beide gevallen nochtans doet zich een versmelting van ondernemingen voor, maar bij O.I.B. blijft het bij een technisch-economische versmelting van een van de (meerdere) ondernemingen van de overdrager met de onderneming van de overnemer; bij fusie en aanverwanten is de versmelting ook juridisch (27)(28). Een belangrijk gevolg van dit onderscheid is dat de aandelen die in ruil voor de inbreng worden verstrekt, bij fusie aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) toekomen. Bij enkele I.B. komen ze toe aan de inbrengende vennootschap als zodanig, die zein eigen portefeuille houdt.
voor verkregen aandelen aan hun vennoten toekennen (zoniet blijven ze bestaan als portefeuillemaatschappijen). Maar meer daarover: infra, in hoofdstuk III. (27) COLS, B., «Fusie-opslorping-splitsing-inbreng van bedrijfstak», Notariele dagen van 11 tot 14 september 1969 te Dendermonde ; VAN GERVEN, W., «Overzicht van de cooper atie- en concentratietechnieken naar Belgisch recht, T.P.R., 1970, (155), 171 ; VAN ISTENDAEL, F., De inkomstenbelasting en de fusie van vennootschappen. Een vergelijkende studie van het recht in Belgie en de Verenigde Staten, 1979, p. 122. (28) Men leest wel eens dat de I.B. zich van fusie e.d. zou onderscheiden doordat zij de inbreng betreft van een gedeelte van het totale vermogen van de inbrengende vennootschap, terwijl de fusie e. a. de inbreng van het totale vennootschapsvermogen betreft. Meestal is dat zo in de praktijk. Maar het is niet ondenkbaar dat een vennootschap inbreng doet van al haar ondernemingen (bedrijfstakken) en toch formeel, d.i. juridisch, als dezelfde rechtspersoon blijft bestaan. De verantwoording van zo'n operatie is te vinden in de wijziging van de activiteit van de inbrenger: in plaats van een industriele of commerciele activiteit verkrijgt zij een beleggingsactiviteit, en wordt holding (zie: VAN ISTENDAEL, F., o.c., p. 122).
518
B. De voorgeschreven juridische formaliteiten
1. In hoofde van elk van de partijen afzonderlijk a. Wijziging van het maatschappelijk doe!
25. In de hypothese van een reeds bestaande overnemende vennootschap, is deze enkel gehouden haar doel te wijzigen als de bedrijfstak die ze overneemt niet in de lijn ligt van de activiteit die ze tot dan toe uitoefende. (29)(30). Een nieuw opgerichte vennootschap bepaalt haar statutair doel volgens de activiteit die uit de nieuwe onderneming voortvloeit en waarvoor ze werd opgericht. 26. In welke gevallen moet de overdrager haar maatschappelijk doel wijzigen, indien zij een vennootschap is? Dezelfde regel als voor de overnemer geldt. Een duidelijke toepassing van verplichte doelwijziging is het geval waarin zij haar enige bedrijfstak of al haar bedrijfstakken afstaat, en zo tot een holding denatureert. Het industrieel of commercieel doel vervalt ; zij heeft nu een zuiver beleggingsdoel. 27. In sommige gevallen zal de vennootschap die haar doel wijzigt ten gevolge van een O.I.B., tevens een nieuwe juridische vorm aannemen. Identiteit van juridische vorm en maatschappelijk doel is een grondvereiste in het vennootschapsrecht(31). b. Wijziging van de statuten 28. Ingeval van inbreng in een vennootschap is deze laatste gehouden haar statuten te wijzigen want haar kapitaal is verhoogd. Tenzij zij te dier gelegenheid beroep zou doen op de mogelijkheid die het artikel 33bis § 2 van de vennootschapswet biedt om het kapitaal te verhogen zonder statu(29) De huidige rechtspraak neemt aan dat een vennootschap (met volkomen rechtspersoonlijkheid) haar maatschappelijk doel moet wijzigen, als haar gewijzigde activiteit zodanig is dat ze niet complementair is aan de statutaire doelbepaling. Dit is een feitenkwestie die in elk concreet geval moet beoordeeld worden. (30) De Handelsregisterwet legt aan de vennootschappen de verplichting op bij het Handelsregister opgave te doen van hun gewijzigde of bijkomende handelswerkzaamheid, en om wijziging van het reeds ingeschrevene te verzoeken. De verplichting rust ook op de vennootschappen die een filiaal of bijkal}toor oprichten. Artikel 13 van het KB van 20 juli 1964 tot coordinering van de wetten betreffende het handelsregister. (31) VAN GERVEN, W., «Cooperatie- en concentratietechnieken naar Belgisch recht», T.P.R., 1970, (155), 172. De omzetting van vennootschappen in een andere vennootschapsvorm Ievert, sedert dat de wet van 23 februari 1967 deze mogelijkheid erkent in artikel 165 van de Vennootschapswet, geen probleem meer op. Haar rechtspersoonlijkheid blijft immers onveranderd voortbestaan in de nieuwe vorm.
519
tenwijziging (32): indien de statuten het voorzien mag de Raad van Bestuur, zonder machtiging van de Algemene Vergadering, besluiten tot kapitaalsverhoging, tot een bepaald plafond dat in de statuten is aangeduid. 29. Uiteraard is een statutenwijziging nodig als de overdracht gepaard gaat met een wijziging van het maatschappelijk doel. Soms is een wijziging nodig om de bestaande categorieen van aandelen aan te passen aan de nieuwe situatie. Voor het overige kunnen de statuten steeds een of andere wijziging voorschrijven via beperkende clausules. 30. Mutatis mutandis gelden zelfde regels voor de inbrengende vennootschap; met dien verstande dat voor het geval van kapitaalsvermindering, indien zij plaatsvindt, geen exclusieve bevoegdheden toekomen aan de Raad van Bestuur. Steeds statutenwijziging dus. c. Controle door de bedrijfsrevisor 31. De I.B. is een inbreng in natura : alle regelen die deze vorm van inbreng beheersen zijn er op van toepassing, waaronder de verificatie door een bedrijfsrevisor. En dit om het gevaar van overschatting te voorkomen(33). Aldus zou een inbreng van een bedrijfstak waarbij het passief het actief zou overtreffen, nietig zijn als een waardeloze inbreng, en de hoofdelijke aansprakelijkheid van de oprichters of bestuurders meebrengen (34 ). Een kennelijke overwaardering verplicht dezelfde personen tot schadeloosstelling (35). d. Boekhoudkundige verplichtingen 32. Voor de vennootschap waarin de inbreng (of overdracht) gedaan is, impliceert de operatie soms bijkomende boekhoudkundige verrichtingen. (Zie: Boekhoudwet en KB op de jaarrekening). e. Controle door de Bankcommissie 33. De tussenkomst van de Bankcommissie is enkel noodzakelijk, als een kapitaalsverhoging verricht wordt met openbaar beroep op de beleggers.
(32) Zoals ingevoerd door de wet van 5 december 1984 ter aanpassing van de vennootschapswet aan de 2de en 4de EEG-richtlijn. (33) Zie art. 29bis (inbreng bij oprichting) en 34 § 2 (inbreng bij kapitaalsverhoging) Ven. W. voor de N.V., en art. 120bis resp. 122 Ven.W. voor de P.V.B.A. (34) Zie art. 35, 2° Ven. W. voor de N.V., en 123, 4° Ven. W. voor de P.V.B.A. (35) Zie art. 35, 4° voor de N.V., en 123, 6° Ven. W. voor de P.V.B.A.
520
Voor de O.I.B. betekent dit dat de tussenkomst niet zal plaatsvinden, aangezien deze operatie geen geldbelegging uitmaakt; bescherming van de spaarders en geldbeleggers komt hier niet bij te pas. 34. Anders is de situatie als de in ruil voor de bedrijfstak toegekende aandelen een controleparticipatie vormen. De Bankcommissie heeft zichzelf de bevoegdheid toegemeten de overdracht van zo'n participaties, zelfs al betreft het een prive-overdracht, aan haar toezicht te onderwerpen (36). W anneer dus de vennootschap die de bedrijfstak overdraagt en daarvoor aandelen krijgt, verder controle wil blijven uitoefenen over de overnemende vennootschap, voorzover haar aandelenbezit een dergelijke controle mogelijk maakt, dan riskeert zij zich aan het wakend oog van de Bankcommissie te moeten onderwerpen. 2. Tussen partijen en t.a.v. derden
a. Probleemstelling 35. De vraag client bier gesteld, hoe de O.I.B. zich in de praktijk zal realiseren; meer bepaald, welke formaliteiten dienen te worden nageleefd, om de overdracht tegenwerpelijk te maken, aan derden, die altijd nood hebben aan voldoende waarborgen. Dit kan maar opgelost worden in het licht van het algemeen verbintenissenrecht. De oplossing zal afhankelijk zijn van de opvatting omtrent het begrip van de bedrijfstak, vanuit juridisch oogpunt. Men heeft behoefte aan een juridisch-theoretische onderbouw van de O.I.B., die bepalend is voor het al dan niet opleggen van bepaalde formele voorschriften. De keuze onder de mogelijk bruikbare juridische theorieen heeft dus praktisch verstrekkende gevolgen ! 36. Waar ligt het dilemma nu precies? Eerst even dit: een bedrijfstak is, zoals reeds gesteld, een geheel van elementen, activa en eventueel passiva, die met elkaar verbonden zijn wegens hun welbepaalde bestemming. Een universaliteit dus. Welnu, ofwel houdt men het bij deze feitelijke constatatie, en neemt men, voor de juridische operaties waarvan deze algemeenheid van goederen het voorwerp is, enkel de losse elementen in acht, waarop men voor elk afzonderlijk de bijzondere regelen toepast m.b.t. hun overdracht. Ofwel neemt men de feitelijke ook voor een juridische universaliteit aan, en laat men de overgang ervan beheersen door de regelen die van toepassing zijn op de overdracht van zo'n algemeenheid, bijvoorbeeld een overdracht onder algemene titel.
(36) Zie: Prive-overdrachten van controleparticipaties, Jaarverslag Bankcommissie, 19781979, art. 29.
521
Dit is een techniek die de partijen van vele hinderlijke formaliteiten ontslaat (37). Men merke de draagwijdte van de keuze ! 37. Het dilemma heeft reeds zijn oplossing gekregen voor de operatie van de fusie. Bij gebrek, ook hier, aan enige wettelijke grondslag, hebben de Belgische rechtspraak en rechtsleer recentelijk min of meer een consensus bereikt, en dit na lang zoeken, proberen en betwisten. Mede onder de dwang van de praktische noden is het de laatste theorie die het heeft gehaald. Zo beslist het Hof van Cassatie voor de eerste maal in een arrest van 30 april 1970 (38). 3 8. Geacht de omstandigheid dat in economisch opzicht de fusie en de O.I.B. nauwverwante operaties zijn, die een versmelting van ondernemingen, noem het bedrijfstakken, impliceren, zou men de juridische consequenties voor de fusie evengoed tot de O.I.B. kunnen doortrekken. Beide technieken verraden eenzelfde tendens tot rationalisering, en dezelfde idee van groepering. Het is overigens deze constatie die de gemeenschappelijke fiscale gunstregimes verklaart (39). b. Het cassatiearrest van 4 maart 1982 39. De rechtspraak heeft de stap in die richting (vooralsnog) niet gewaagd. In een arrest van 4 maart 1982 (40) heeft het Hof van Cassatie de overdracht van een bedrijfstak met de overdracht van een handelszaak geassimileerd (41 ). Net zoals bij de handelszaak (volgens nu algemeen aanvaarde oplossing), moet de O.I.B. dus ontbonden worden in afzonderlijke operaties m.b.t. elk van de samenstellende elementen, waarop dan de bijzondere regelen van toepassing zijn waardoor ze worden beheerst, zo stelt het arrest. Reeds voor deze uitspraak waren er auteurs die de oplossing aanvaardden voor de bedrijfstak (4 2).
(37) COPPENS, P. noot onder Cass., 4 maart 1982, R.P.S., 1982, nr. 6188, p. 133, 2de alinea. (38) Cass., 30 april 1970, R. W., 1970-71, 605; RONSE/VAN HULLE, T.P.R., 1978, Overzicht van rechtspraak - vennootschappen, nr. 383. (39) COPPENS, P., o.c., R.P.S., 1982, nr. 6188, p. 132 onderaan. (40) Cass., 4 maart 1982, R.P.S., 1982, nr. 6188, noot COPPENS, P., en R.C.J.B., 1984, 175-191, noot FONTAINE M. (41) Voor het doctrinaal debat over de handelszaak: zie FREDERICQ, L, Traite, II, 1947, nr. 3-6; FREDERICQ, L., Handboek, I, 1976, nr. 366-367; VAN RYN/HEENEN, Principes, I, 1976, nr. 432-439; nr. 441-442. (42) o.m. VAN OMMESLAGHE, P., <
522
Het arrest betrof, meer specifiek, het probleem van de tegenwerpelijkheid aan derden van de overdracht van een schuldvordering, onderdeel van een bedrijfstak die in haar geheel was overgedragen. Dezelfde oplossing moet uiteraard ook gelden voor aile anderen soorten goederen m.b.t. hun respectievelijke formaliteiten, voorgeschreven voor het bestaan, de geldigheid en de tegenwerpelijkheid. Het is een principearrest: haar draagwijdte dient veralgemeend te worden. 40. Kritiek is niet uitgebleven. In een noot onder het arrest geeft Pierre COPPENS toe dat de gegeven oplossing weliswaar duidelijk is - want het betekent een eindpunt van een periode van allerlei in praktijk gerezen moeilijkheden en betwistingen -, maar hij betreurt het feit dat zij de ontbinding van het geheel (die de bedrijfstak is) in haar samenstellende elementen impliceert. Eerst en vooral omdat door toepassing van al die bijzondere voorschriften, de traagheid en de kosten zich zullen opstapelen (begrijpelijke zorg van de notaris !), maar ook omdat zij onlogisch is. Daarbij doelt hij op de totaal andersluidende, maar veel meer aan de noden beantwoordende stelling i.v.m. de fusie (43). 41. Marcel FONTAINE, in een andere noot onder hetzelfde arrest, ondervindt "un sentiment de deception". Niet dat hij had verkozen dat het Hof de thesis van de overgang onder algemene titel, die het reeds voor de fusie had aangenomen, op de bedrijfstak van toepassing had verklaard. Het middel daartoe strekkende is v0lgens hem terecht verworpen. Maar hij verw1jt het arrest een gebrek aan klaarheid, wat betreft de draagwijdte van de verwerping van die oplossing : de "discretie" die het Hof hierbij aan de dag heeft gelegd, riskeert volgens hem uiteenlopende interpretaties uit te Iokken (44). De Stelling van het Hof lijkt mij nochtans niet dubbelzinnig : de gelijkstelling met de overdracht van een handelszaak sluit in elk geval een overgang onder algemene titel uit, de algemeen gangbare doctrine over de handels, zaak in acht genomen. 42. Men kan terecht de thesis van het Hof betreuren. Heeft het hier niet de gelegenheid Iaten varen om de wettelijke leemten die steeds nijpender worden - betreffende de materie van de concentratievorming, op te vullen met een oplossing die aan de praktische noden en verlangens van de bedrijfswereld zou tegemoetkomen? Er is geen enkel bezwaar tegen analogieredenering met de fusie. Door assimilatie met de overdracht van een handelszaak, heeft de rechtspraak de juridische breuk (43) COPPENS, P., o.c., R.P.S., 1982, nr. 6188, p. 133 (hoven). (44) FONTAINE, M., o.c., R.C.].B., 1984, 187 en 191. Zijn voornaamste kritiek richt zich echter tot het feit dat bet Hof geen andere, betere oplossing heeft gevonden om het probleem van de tegenwerpelijkbeidsformaliteiten voor de overdracht van contracten, schuldvorderingen en scbulden in bet kader van de O.I.B., te vermijden. Maar hierover: infra nrs. 44 e.v.
523
tussen twee economisch nochtans gelijkaardige fenomenen (O.I.B. en fusie), een breuk die nog niet eens echt zichtbaar was, effectief gemaakt, in plaats van ze te voorkomen of te helen.
c.
De vereiste formaliteiten
43. De lege (lees : jurisprudentia) lata, is de verplichting om bepaalde formaliteiten voor de geldigheid en de tegenwerpelijkheid van de rechtshandeling, te vervullen, afhankelijk van de aard van elk van de overgedragen goederen. Hiertoe behoort men terug te vallen op het gemeen recht (45). 44. Bijzondere aandacht verdient de overdracht van synallagmatische contracten, schuldvorderingen en schulden. Het is n.a.v. een geschil hieromtrent dat het Hof van Cassatie uitspraak heeft gedaan. Omtrent de overdracht van contracten bevat het B.W. geen bepalingen. De klassieke doctrine splitst ze in hun actief en hun passief aspect, schuldvorderingen resp. schulden, en onderwerpt de overdracht ervan aan de wettelijke regelen, hen eigen. Afgezien van de bezwaren die men in het algemeen tegen een dergelijke opsplitsing kan opwerpen, weze m.b.t. de O.I.B. opgemerkt dat een afzonderlijke behandeling van de schuldvorderingen en schulden de natuur van de operatie miskent: de bedrijfstak is immers een geheel van rechten en verbintenissen die innig met elkaar verbonden zijn. Men zou dan ook de contracten in hun geheel moeten kunnen overdragen, zonder formaliteiten, en met de reserve dat de toestemming van de medecontractant vereist is om de overdrager te bevrijden (46). Een clausule in de overeenkomst waarbij de subrogatie in de rechten en verplichtingen bedongen is, heeft enkel waarde tussen de partijen. Vooreerst is dit geen figuur van gemeen recht (ze geldt slechts in bijzondere door de wet vermelde gevallen). Bovendien komt zij maar tot stand bij betaling, wat bij loutere overdracht zeker niet het geval is (47). 45. De tegenwerpelijkheid van de overdracht van schuldvorderingen aan de schuldenaar en aan derden wordt beheerst door artikel1690 B.W., dat voorschrijft, hetzij een betekening aan de schuldenaar bij deurwaardersexploot, hetzij de aanvaarding in een authentieke akte, eveneens door de schuldenaar. Wegens de hoge kosten en de logheid van deze formaliteiten, heeft de rechtspraak "gelijkwaardige akten" aangenomen, die evenwel slechts relatief gevolg hebben (zij blijven nl. beperkt tot derden die erbij betrokken
(45) ving (46) (47)
524
Bij wijze ven voorbeeld: overschrijving van onroerende goederen of rechten; inschrijvan het depot van een uittreksel van de overdrachtsakte voor merken. FONTAINE, M., I.e., 182-183. Ibid., 189.
zijn): daartoe is het voldoende dat de schuldenaar de overdracht op een of andere wijze erkend heeft, al is het impliciet. Eenvoudige kennis volstaat dus niet. Enkele publicaties in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad (wat in casu 4 maart 1982 was gebeurd) kan de overdracht bijgevolg niet tegenwerpelijk maken! (48). Dit in tegenstelling met de fusie, waarvoor men, nog v66r de hypothese van de overgang onder algemene titel, deze formaliteit als voldoende heeft beschouwd (49). Dit is trouwens de wijze van publiciteit van de operatie van de fusie zelf, bij de wet voorgeschreven, vermits de fusionerende vennootschappen een statutenwijziging doorvoeren. Zij maakt de bijkomende formaliteit van artikel 169 B.W. nutteloos (50). 46. Desch ulden zijn tegenover de schuldeiser en derden pas geldig overgedragen bij delegatie: hetzij de volmaakte (dit is schuldvernieuwing), waarbij de toestemming van de schuldeiser tegelijk de oorspronkelijke schuldenaar ontslaat; hetzij de onvolmaakte, waarbij de oorspronkelijke schuldenaar samen met de nieuwe schuldenaar verbonden blijft (hoofdelijk, want het betreft een handelsschuld). Ook het beding ten behoeve van derden kan hier ingeroepen worden ; de derde is de schuldeiser, ten voordele van wie de overdrager bedingt samen met de overnemer in te staan voor de gehele schuld (51). 47. Het geval in het arrest van 1982 betrof de overdracht van een clausule van exoneratie van aansprakelijkheid. FONTAINE merkt op dat het Hof deze ten onrechte als een overdracht van schuldvordering heeft behandeld. Zij zou eerder een bijzondere modaliteit van een schuld zijn, wegens haar bevrijdende werking. W at er qok zij, in elk geval heeft het arrest een belangrijk principe geformuleerd en daarmee een nieuwe rechtsregel vastgelegd ; de uitschakeling van de klassieke burgerrechtelijke regeling i. v .m. de tegenwerpelijkheid van de overdracht van verbintenissen, ten voordele van meer aan de praktijk aangepaste voorschriften ter waarborging van de rechten van derden, is nog niet in zicht! d. De lege ferenda ...
48. De gebreken van de voorgestelde regeling zijn evident: geld- en tijdverlies. De O.I.B. houdt vaak overdracht van schuldvorderingen en schul(48) FONTAINE, M., I.e., 184-185. (49) COLS, B., Fusie - oplossing - splitsing - inbreng van bedrijfstak «Notariele Dagen» 11-14 september 1969 te Dendermonde, p. 11; FONTAINE, M., «La transmission des obligations de lege ferenda», La transmission des obligations, 1980, 663. (50) 'T KINT, F., noot onder Cass. de France, 7 maart 1972, R.P.S., 1973, nr. 5732, p. 41. (51) FREDERICQ, L., Traite, II, 1947, nr. 30.
525
den, en van lopende contracten in. De noodwendigheden van het moderne bedrijfsleven eisen vereenvoudiging zonder evenwel afbreuk te doen aan de rechtszekerheid. 49. In de praktijk probeert men daarom de hoger vermelde formaliteiten vaak te omzeilen. Voor de schuldvorderingen houdt men de publiciteit beperkt tot de bekendmaking van de overdracht van de bedrijfstak in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad, of tot de enkele formele mededeling aan de schuldenaars of medecontractanten, wat dan impliciete erkenning zou moeten inhouden. Voor het passief volstaat de mededeling aan de schuldeisers, die geacht worden stilzwijgend met de overdracht in te stemmen van zodra zij de uitvoering vervolgen tegenover de overnemer (52). De vraag of deze technieken aldan niet geldig zijn, komt evenwel vaak aan bod n. a. v. een geschil. 50. Een rechtszekere oplossing kan zich op het algemeen vlak van het verbintenissenrecht situeren, of meer specifiek de O.I.B. of handelszaak betreffen (53). Een voorontwerp van eenvormige Beneluxwet door de Benelux-Commissie tot harmonisering van het recht, betreffende de handelsZ,ilak, brengt geen innovatie in de materie: de gemeenrechtelijke formaliteiten blijven van toepassing (54). 51. Bij wijze van rechtsvergelijking kunnen oplossingen in andere landen inspirerend werken. Onder het Duitse en Oostenrijkse recht (heiden hebben hetzelfde Handelsgesetzbuch) staat de verkrijger van een handelsonderneming in voor de schulden door de overdrager aangegaan, indien hij dezelfde handelsnaam behoudt. Hij verwerft eveneens de schuldvorderingen indien de overdrager met het behoud van dezelfde handelsnaam instemt. Indien de overname beperkt is tot een gedeelte van het patrimonium van de overdrager (m.a.w. als ze zich slechts tot een bedrijfstak uitstrekt), kan de overnemer zijn aansprakelijkheid voor de vorige schulden uitsluiten door een inschrijving in het handelsregister of door een verwittiging aan de schuld(52) VAN OMMESLAGHE, P., I.e., in La transmission des obligations, Brussel, 1980, 190. (53) Een wetsontwerp is ooit ingediend in de Senaat, tot wijziging van het artikel1690 B.W. (Pari. St., Senaat, 1980-81, 519/1). De nieuwe versie van art. 1690 zou luiden: «De overdracht van schuldvordering kan andere derden dan de gecedeerde schuldenaar worden tegengeworpen door de eenvoudige wilsovereenstemming van de overdrager en de overnemer. Zij kan aan de gecedeerde schuldenaar worden tegengeworpen zodra zij hem ter kennis is gebracht door de overdrager of overnemer. De overdracht kan evenwel nag voor deze kennisgeving aan de schuldenaar worden tegengeworpen indien bewezen is dat hij er kennis van had». Er is vooralsnog geen sprake van verdere behandeling van het, men mag wei zeggen het gedurfde, wetsontwerp (54) FONTAINE, M., «La transmission des obligations de lege ferenda», La transmission des obligations, Brussel, 1980, 666.
526
eisers. Ingeval de overnemer instaat voor de schulden, is de overdrager definitief bevrijd na vijf jaar. (§ 25 I, II, § 26 I H.G.B.; § 410 B.G.B.; § 1409 A.B. G.B.) (55). Men lette op de omgekeerde werkwijze dan in Belgie: in het kort komt de besproken regeling erop neer, dat er een vermoeden is van overname van schuldvorderingen en schulden door de overnemer, tenzij hij uitdrukkelijke en formele stappen zet om het tegendeel aan te tonen. Bij ons is (t.o.v. derden wei te verstaan) er niets overgedragen, indien geen uitdrukkelijke verwittiging of zelfs instemming vanwege de betrokkenen is uitgegaan. 52. Het Italiaanse Codice Civile regelt het probleem in de art. 2558 e.v.: principiele overdracht van de contracten, maar de medecontractant heeft het recht zich terug te trekken om wettige reden, binnen de drie maanden ; tegenwerpelijkheid van de overdracht van schuldvorderingen door inschrijving in het register van de ondernemingen; overdracht van schulden in principe zonder bevrijding van de overdrager (56). 53. De Franse oplossing is dezelfde als de Belgische, althans wat de overdracht van de handelszaak betreft; d.w.z. art. 1690 C. C. voor de schuldvorderingen, schuldvernieuwing voor de overdracht van schulden.
e. Draagwijdte van het cassatiearrest van 4 maart 1982 54. Hoever reikt de gelijkstelling van de O.I.B. met de overdracht van een handelszaak ? Wil men aile juridische consequenties uit de principe-uitspraak halen, dan moet men bepaalde regelen die de overdracht van de handelszaak - let wei ! enkel de overdracht ; niet de handelszaak op zich ! - beheersen, tot de O.I.B. uitbreiden. Aldus de geldigheid van het niet- concurrentie- beding, en de werking van de pauliaanse rechtsvordering bij het achterwege Iaten van het passief. Gezien de ratio legis van beide rechtsfiguren, lijkt de verruiming van hun toepassingsgebied tot de O.I.B. aannemelijk. 55. De verplichting van de overdragende partij om zich te onthouden van enige, ook rechtmatige, concurrentie, is gerechtvaardigd. De O.I.B. kan immers ook een clientele omvatten, nl. wanneer zij ertoe bijdraagt de bedrijfstak technisch zelfstandig te doen functioneren. De stelling gaat des te meer op, als men bedenkt dat de niet-concurrentieplicht een toepassing is van de vrijwaringsverplichting, en deze bestaat altijd, voor om het even welke verkoop of inbreng. 56. De pauliaanse rechtsvordering kan ingesteld worden door de schuldeisers van de overdrager van de bedrijfstak, ingeval de overdracht gebeur-
(55) NEUMAYER, K., H., «La transmission des obligations en droit compare», La transmission des obligations, Brussel, 1980, 270. (56) FONTAINE,.M., o.c., 667; NEUMAYER, K., H., o.c., 271.
527
de met uitsluiting van het passief, en met het oogmerk om het vermogen aan de schuldeisers te onttrekken. Hier schuilt evenwel het gevaar dat men al te gauw een bedrieglijke benadeling van de rechten van de schuldeisers gaat constateren, van zodra het actief van een onderneming wordt overgedragen zonder overeenstemmend passief. Ook kan de neiging ontstaan om in elke overdracht van meerdere actiefbestanddelen die een zeker geheel vormen wegens hun aanwending in dezelfde exploitatie, de overdracht van een bedrijfstak te ontwaren, hoewel dit niet de intentie van de partijen was. Het achterhouden van het passief zou dan een bedrieglijke handeling zijn t.a.v. de schuldeisers. Dit is een gemakkelijke manier om bedrog en benadeling te bewijzen, voorwaarde voor de ontvankelijkheid en gegrondheid van de pauliana. De rechter mag zich niet Iaten misleiden! 57. Een voorbeeld uit de rechtspraak (57): de schuldeisers riepen de actio pauliana in wegens de verkoop door hun schuldenaar, een taxibedrijf, van een vloot taxi's ; de op de rand van het failliet staande onderneming zette daarop haar activiteit stop. Niettegenstaande een normale verkoopprijs, besliste de rechtbank dat door de splitsing door te voeren tussen actief en passief van een nochtans functionerende economische universaliteit, de schuldeisers van hun gemeenschappelijk onderpand beroofd waren. Het Hof van Beroep van Brussel heeft de zaak rechtgezet (58): de overdracht omvatte in casu niet een universaliteit in beweging, maar enkel wat geselecteerde actiefelementen van een onderneming zonder bedrijfswaarde. De wens van de partijen het passief achterwege te Iaten is op zich geen onrechtmatigheid, indien geen andere feiten kunnen aangetoond worden die op bedrieglijke benadeling zouden wijzen. En zeker niet, als een normale prijs werd betaald, die het onderpand vervangt. M.a.w. de onderneming moet niet noodzakelijk de bedrijfstak geexploiteerd hebben tot net v66r de overdracht. Zelfs ingeval van stopzetting van de bedrijvigheid- wegens te zware schuldenlast bijvoorbeeld- kan zij besluiten de elementen die erin gei:nvesteerd waren te gelde te maken via overdracht aan een vennootschap die in staat is hun bedrijfswaarde te valoriseren. Ook dan gaat het om een bedrijfstak. Er komt geen bedrieglijke benadeling bij te pas, of het zou een miskenning van de wilsautonomie van de partijen impliceren, welke nog steeds overal en altijd blijft gelden. Maar zoiets verliest men wei eens uit het oog ... § 3. O.I.B. ALS CONCENTRATIETECHNIEK
58. De veel voorkomende operatie van O.I.B. is een uiting van de toenemende tendens tot concentratie van ondernemingen op nationaal, maar
(57) Kh. Brussel, 6 januari 1982, R.P.S., 1982, nr. 6208. (58) Brussel, 30 juni 1982, R.P.S., 1982, nr. 6209.
528
vooral op internationaal vlak. Zij is een van de meerdere mogelijke juridische technieken die daartoe worden aangewend. AI deze technieken vertonen onderling belangrijke verschillen, technischjuridisch beschouwd. VAN GERVEN maakt een indeling van de concentratietechnieken in drie hoofdcategorieen : cooperatie van ondernemingen die samenwerken maar juridisch en economisch onafhankelijk blijven ; concentratie van ondernemingen die een juridisch onafhankelijk, maar een economische gemeenschappelijk beleid voeren; en versmelting van ondernemingen die ook hun juridische onafhankelijkheid opgeven, zoals de fusie (59). 59. Zo te zien hoort de O.I.B. thuis in geen enkele categorie. Het best nog kan zij in de derde categorie worden ondergebracht - waarin de fusie thuishoort-: de O.I.B. veronderstelt een versmelting van ondernemingen, zonder echter de verdwijning van de overdragende vennootschap te bewerkstelligen. Deze blijft voortbestaan en oefent haar andere activiteiten dan diegene die ze heeft afgestaan verder uit. De fusie daarentegen is gekenmerkt door het verdwijnen van de inbrengende vennootschap(pen), hetzij door absorptie in een andere, hetzij door oprichting van een nieuwe vennootschap. In beide gevallen komt een transactie tot stand tussen twee ondernemingen, waarbij de ene het vermogen, geheel of gedeeltelijk, van de andere overneemt, in de vorm van een verkoop of een inbreng van activa en passiva, of van activa alleen (dit laatste enkel bij O.I.B.). Tussen partijen ontstaat de relatie overgenomenovernemende onderneming, deze laatste een reeds bestaande of een nieuwe vennootschap zijnde. Het resultaat is in elk geval een volledige (fusie) of partiele (O.I.B.) versmelting van v66r de transactie afzonderlijke vermogens (60). 60. Een andere techniek van concentratie van de ondernemingen naast de versmelting van vermogens, is de concernvorming, concentratie in enge zin genoemd. Zij laat toe, op een meer geruisloze manier de controle over een vennootschap te verwerven, via de overname van haar aandelen (61). Er ontstaat een verhouding van moedervennootschap tot dochtervennootschap. Het procede dat meestal wordt aangewend is een bod door de ene op de aandelen van de andere vennootschap ("take-over-bid") (62). Het lijkt interessant deze techniek met de O.I.B. te vergelijken. Er blijken immers duidelijk gelijklopende kenmerken en essentiele verschilpunten te zijn. (59) VAN GERVEN, W., «Overzicht van de cooperatie- en concentratietechnieken naar Belgisch recht», T.P.R., 1970, (155), 156 (hoven). (60) VAN GERVEN, W., o.c., 170. (61) Ibid. (62) VANDER GRINTEN, W., C., L., «Concentratie van ondernemingen en vennootschapsrecht», S.E. W., 1982, (142), p. 143, nr. 3.
529
Bij concernvorming is de transactie juridisch voltooid door de overname van de aandelen (allemaal, of een deel ervan), van een vennootschap die daardoor feitelijk afhankelijk wordt van de overnemende vennootschap (63). De O.I.B. daarentegen bewerkt een overname van de activa en passiva, d.i. een deel van het vermogen zelf. In beide gevallen heeft de transactie tot doel de economische activiteit van de overnemende vennootschap uit te breiden of tenminste haar economisch positie sterker te maken: de overgenomen bedrijfstak wordt dienstbaar gemaakt voor het doel en de activiteiten van de andere. Maar het verschilligt dan weer hier dat de overnemende vennootschap bij aandelenverwerving dit doel realiseert door controle over de andere vennootschap, via een controleparticipatie. De overnemer van een bedrijfstak daarentegen kan maar hoeft niet noodzakelijk de overdragende vennootschap verder te controleren ; deze heeft immers van haar bedrijfstak afstand gedaan. Omgekeerd, is de inbrenger van de bedrijfstak wei houder van aandelen van de overnemer, wat daarom niet altijd met daadwerkelijke zeggenschap gepaard gaat, bijvoorbeeld als het aandelenpakket van weinig betekenis is (64 ), zodat het geen controleparticipatie mag genoemd worden. De partijen in de transactie zijn, aan de ene kant de overnemende vennootschap, en aan de andere kant: bij concernvorming de aandeelhouders van de overgenomen vennootschap, en bij O.I.B. de vennootschap zelf(65). Maar in beide gevallen neemt de overdracht, zowel van de aandelen als van de bedrijfstak, de vorm aan van een verkoop of van een inbreng. Bij concernvorming impliceert de inbreng een ruiling van aandelen (66). Beide technieken tenslotte impliceren dat de transigerende partijen juridisch zelfstandig en ongewijzigd blijven voortbestaan, als twee afzonderlijke rechtspersonen (Dit is niet zo bij de fusie). Maar de overgenomen onderneming (de vennootschap of de bedrijfstak) houdt op economisch zelfstandig te bestaan. M.a.w. juridisch zijn er twee rechtspersonen, economisch is er een eenheid (67). 61. Een combinatie van de techniek van concentratie door aandelenverwerving en van O.I.B. is denkbaar; met name wanneer de moedervennootschap haar bedrijfstak(ken) inbrengt in een dochtervennootschap. Als zij afstand doet van al haar bedrijfstakken wordt zij een zuivere holding (68 ). VAN DER GRINTEN merkt op dat dit procede in Nederland
(63) (64) (65) (66) 170. (67) (68)
530
Ibid., p. 144, nr. 4. Ibid., p. 150. VAN GERVEN, W., o.c., 170. VANDER GRINTEN, W., C., L., o.c., p. 143, nr. 3; VAN GERVEN, W., o.c., VANDER GRINTEN, W., C., L., o.c., p. 145, nr. 4. VANDER GRINTEN, W., C., L., o.c., p. 151 (voetnoot).
veelvuldige toepassing kent. V ele van haar holdings hebben vroeger een eigen onderneming gehad en hebben deze overgedragen aan dochters. 62. Hoger is reeds opgemerkt dat een joint - venture het resultaat kan zijn van een O.I.B. Dit is het geval, wanneer de deelnemende vennootschappen bepaalde van hun activiteiten, of zelfs al hun bedrijfsactiviteiten inbrengen in hun gemeenschappelijke dochter. Ook dat is concentratievorming(69). § 4. DE O.I.B. IN HET EUROPEES RECHT
A. O.I.B. en concentratie in bet EEG-recht 63. In het Iicht van de hele concentratieproblematiek moeten de inspanningen van de EEG-instanties worden gesitueerd, om concentratie tussen ondememingen uit verschillende lidstaten te bevorderen. Zij hebben daarbij op het oog, zowel de technieken die de ondernemingen - tenminste juridisch - zelfstandig Iaten, als het procede van de fusie (in haar beide vormen). Het harmoniseren van de nationale bepalingen inzake fusies en andere bestaande concentratietechnieken vormt een eerste stap in het beleid. In dit verband is de derde EEG-richtlijn (70) betreffende de fusie van de N.V., van belang. Een volgende reeks maatregelen moet leiden tot het uitstippelen van nieuwe technieken die de concentratie nog meer zouden stimuleren. In het bijzonder weze hier vermeld het streven naar het tot stand brengen van een Europees vennootschapstype. Om de in politiek-Europese kringen gekende redenen heeft dit het Iicht nog niet gezien(71). 64. Gelet op de ambities en realisaties uitgaande van de EEG-autoriteiten, lijkt het verantwoord de O.I.B., als een van de bestaande concentratietechnieken, in het EEG-recht te situeren. Zij komt ter sprake bij nog een andere techniek, die zich min of meer los van het concentratiefenomeen, maar in dezelfde sfeer nochtans van de fusie en aanverwanten, beweegt, namelijk de splitsing van venn<:>otschappen. Zij is het voorwerp van de zesde EEG-richtlijn (72). Splitsing is een operatie waarbij een vennootschap haar totale vermogen inbrengt in twee of meer bestaande of te scheppen vennootschappen, mits vergoeding in aandelen van deze vennootschappen. Zij brengt de verdwij-
(69) Ibid., p. 151. (70) Derde EEG-richtlijn, vastgesteld op 9 oktober 1978, Pub/. E.G., nr. L 295/36 van 20 oktober 1978. (71) Voor verdere explicatie : zie VAN GER VEN, W., «Overzicht van de cooperatie- en concentratietechnieken naar Belgisch recht», T.P.R., 1970, 175-178. (72) Zesde EEG-richtlijn, vastgesteld op 17 december 1982, Pub/. E.G., nr. L 378/47 van 31 december 1982.
531
ning van de gesplitste vennootschap met zich mee (73), en is in dat opzicht gelijkaardig aan de fusie (74 ). 65. De richtlijn strekt er voornamelijk toe de belangen van de deelnemers en van derden (de schuldeisers) te beschermen, door hen de nodige waar· borgen te bieden tegen benadeling teweeggebracht n.a.v. de splitsing. Inhoudelijk voorziet de richtlijn dan ook in een behoorlijke en objectievc; voorlichting van de aandeelhouders, en in een passende bescherming van hun rechten; ten behoeve van derden schrijft zij de nodige openbaarmaking voor. Wat meer is, de richtlijn bepaalt verder in een van haar overwegingen ))( ... ) dat het noodzakelijk is de waarborgen die bij het tot stand brengen van splitsingen aan deelnemers en derden worden geboden, uit te breiden tot bepaalde andere rechtshandelingen, die op wezenlijke punten soortgelijke kenmerken vertonen als de splitsing, ten einde de ontduiking van de bescherming te voorkomen)). Welke rechtshandelingen worden bedoeld ? De richtlijn specifieert verder in het hoofdstuk IV, dat als opschrift draagt: «Andere met splitsing gelijkgestelde rechtsverhandelingen))' in artikel 25 van dat hoofdstuk: «Wanneer de wetgeving van een Lidstaat een van de in artikell bedoelde rechtshandelingen(75) toestaat zonder dat de gesplitste vennootschap ophoudt te bestaan, zijn ( ... ))) al dezelfde regelen als de splitsing van toepassing, met uitzondering van de ene bepaling die een rechtsgevolg, eigen aan de splitsing, aanduidt, en die luidt : «de gesplitste vennootschap houdt op te bestaan)). Wat is de aldus omschreven rechtshandeling anders dan een inbreng van een bedrijfstak in een vennootschap? In artikel 2 en 21 definieert de richtlijn de splitsing immers als «( ... ) de rechtshandeling, waarbij het vermogen yan een vennootschap, zowel rechten als verplichtingen, ( ... )in zijn geheel op verscheidene (resp. verscheidene nieuw opgerichte) vennootschappen overgaat tegen uitreiking aan de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap, van aandelen van de vennootschappen die delen in het gesplitste vermogen ( ... ))) . Het moet intussen al wei duidelijk geworden zijn dat de O.I.B. daar niet wezenlijk van verschilt, met uitzondering van het genoemde rechtsgevolg. 66. Als dat zo is, dan betekent dit dat, indien de Belgische wetgever (ooit) de wetgeving aan de vermelde EEG-richtlijnen aanpast, alle waarborgen (73) COLS, B., «Fusie - opslorping - splitsing - inbreng van bedrijfstah, Notariele Dagen van 11 tot 14 september 1969 te Dendermonde, 12. (74) Dat de splitsing nauwelijks met concentratie verband houdt is teveel gezegd. Dezelfde opmerking als voor de joint-venture geldt: niets belet dat de gesplitste vennootschap haar bedrijfstakken inbrengt in vennootschappen die deze inbreng met hun eigen vermogen versmelten. Als de inbrengende vennootschap daardoor verdwijnt, spreekt men van een splitsing, en niet meer van een O.I.B. (75) nl. Splitsing door overneming en splitsing door oprichting, of een combinatie van heiden.
532
die n.a.v. de fusie en de splitsing aan de aandeelhouders en de derden zouden worden geboden (en die thans in de Belgische rechtspraktijk al min of meer ingang vinden), eveneens voor de O.I.B. zouden gelden! Maar dat betekent dan ook, dat het boger besproken cassatiearrest van 4 maart 1982, dat principieel de O.I.B. met de overdracht of inbreng van een handelszaak assimileert, en niet met de fusie of splitsing, achterhaald zou zijn (tot opluchting van· velen wellicht !). B. O.I.B. en EEG-kartelrecht (76) 1. Kartelverbod 67. De vraag is aan de orde, of de overeenkomst die leidt tot concentratie (concernvorming of versmelting van ondernemingen) een onder de kartelwetgeving ressorterend kartel is (77). Het kartelverbod is vervat in artikel 85 van het EEG-Verdrag. Uit het memorandum van de EG-Commissie van 1 december 1965 in de zaak Christiani NIELSEN (78) blijkt de opvatting van de Commissie, dat het kartelverbod niet toepasselijk is op afspraken die strekken tot concentratie door middel van onomkeerbare eigendomsverschuiving ; (waarmee bedoeld wordt: de verwerving van het gehele of gedeeltelijke bedrijf; d.i. de O.I.B. of de 0.1. van belangrijke activa van de onderneming, of van aandelen van de vennootschap waarin de onderneming gedreven is); maar dat toch moet worden nagegaan, ingeval er na de concentratie nog economisch zelfstandige ondernemingen overblijven, (dat zou het geval zijn bij O.I.B~, aangezien immers de overdragende vennootschap nog andere ondernemingen overhoudt), of er, naast de afspraken die tot de eigendomsverschuiving strekken, geen andere afspraken werden gemaakt die wel nog onder het kartelverbod kunnen vallen. 68. Het antwoord is dus negatief, onomwonden. De nuancering die de Commissie aanbrengt, is geen formulering van een uitzondering - er is er geen -, maar client enkel als aanmaning tot waakzaamheid, gericht tot de EG-ambtenaren die de verboden afspraken moeten opsporen. Concentratie-overeenkomsten tussen ondernemingen verhogen immers het gevaar tot het maken van andere afspraken, die, zoals de Commissie opmerkt, wei onder het kartelverbod zouden vallen.
(76) Voor meer uitgebreide bespreking van het verband tussen concentratie van ondernemingen en kartelrecht: zie VAN GERVEN, W., «Overzicht van de cooper atie- en concentratietechnieken naar Belgisch recht», T.P.R., 1970, 173-175. (77) VAN GERVEN, W., o.c., 173: (78) Pub/. E.G., nr. L 165 van 5 juli 1969, 12 e.v.
533
2. Verbod van misbruik van economische machtspositie 69. Uit hetzelfde memorandum van de EG-Commissie blijkt, dat de overeenkomst tot concentratie wei kan vallen onder artikel 86 van het EEGVerdrag, dat misbruik van economische machtspositie verbiedt. Dit artikel viseert, volgens de interpretatie van de Commissie, met name ook praktijken binnen de ondernemingen, die de consumenten benadelen, doordat zij de structuur van het aanbod op de markt wijzigen. Concentratie is een zodanige praktijk, wanneer zij leidt tot monopolisering van de betrokken markt. En dat zal enkel zo zijn, als zij uitgaat van een onderneming die op de gemeenschappelijke markt, of een wezenlijk bestanddeel daarvan, een machtspositie inneemt. Daarmee wordt bedoeld, in ons geval, de onderneming (vennootschap) die de bedrijfstak overneemt. § 5. BESLUIT
Tot groot misnoegen van zowel de juridische als de bedrijfseconomische practici, bestaat in Belgie geen wetgeving betreffende de economisch zo relevante operatie van de overdracht en inbreng van een bedrijfstak in een vennootschap. Hetzel£de moet trouwens gezegd worden voor aanverwante figuren zoals fusie, splitsing en andere technieken van concentratie. De rechtspraak tracht de groeiende noodzaak aan een degelijke juridische basis tegemoet te komen, maar behelpt zich vooral met het zoeken naar oplossingen in het gemeen recht, en wei in het verbintenissenrecht. Men mag ook niet meer van haar verwachten. De praktische moeilijkheden zijn daarmee niet van de baan. Er blijft een dringende behoefte bestaan aan aangepaste, dit is meer eenvoudige en soepele regelingen, die aan de moderne economische noden beantwoorden. De O.I.B. is immers een efficient instrument tot expansie en concentratie van ondernemingen. Het ziet er niet naar uit dat de overheden, zowel op nationaal als op internationaal vlak, deze economische tendens willen afremmen, welintegendeel. Men kan een lichtpunt ontwaren in de pogingen ondernomen in EEG-verband op dat vlak, voornamelijk in de richtlijnen inzake fusie en splitsingen. Deze laatste richtlijn meer bepaald bevat een verwijzing naar de O.I.B., die, verwant aan de splitsing, van dezelfde waarborgen wordt voorzien. Het wordt nu enkel nog wachten op de wetgever om de stap te zetten, liefst zonder uitstel, in de richting die reeds door vele Europese landen · werd ingeslaan, door middel van de aanpassing van de eigen wetgeving aan het EEG-recht. Harmonisatie in ruimer verband is vooral in deze materie aangewezen, met inachtneming van de steeds groeiende inter-, supra- of transnationale weg die de economie de laatste jaren is opgegaan.
534
