Recht op bijstand advocaat tijdens het eerste politieverhoor. Voor de minderjarige en de meerderjarige Belg REVISITED

RECHT OP BIJSTAND ADVOCAAT TIJDENS HET EERSTE POLITIEVERHOOR

Recht op bijstand advocaat tijdens het eerste politieverhoor Voor de minderjarige en de meerderjarige Belg REVISITED Christine Melkebeek Voorzitter DCI-Vlaanderen – Ondervoorzitter Kinderrechtencoalitie Vlaanderen

I. INLEIDING Eind november 2010 werden de leerlingen van de vierde klas van een basisschool in Oudenburg één voor één verhoord door de politie. Reden hiervoor was dat hun juf haar gsm en bankkaart kwijt was en er van overtuigd was dat één van haar pupillen de diefstal op zijn geweten had. Er werd eerst overgegaan tot een groepsgesprek – waarbij de mogelijke dader de kans kreeg om de spullen anoniem terug te leggen – doch aangezien dit niets opleverde, werd een versnelling hoger genomen en schakelde de school de politie in1. Er ontstond heel wat commotie rond deze zaak en de verschillende versies liepen wijd uiteen. Volgens de ene bron waren de ouders niet verwittigd van het verhoor van de politie, andere bronnen meldden op hun beurt dat de ouders wel schriftelijk verwittigd werden maar dat de kinderen bij het verhoor niet bijgestaan werden door een vertrouwenspersoon. De korpschef van de politiezone Kouter verklaarde later “dat er juridisch geen fouten werden gemaakt, maar dat een aantal zaken wel beter kon worden aangepakt”. Ten eerste werd er geen rekening gehouden met de kinderen die een afwijking, zoals autisme, hadden. Ten tweede dienden de ouders schriftelijk verwittigd te worden en tot slot diende eigenlijk een derde persoon bij de gesprekken betrokken te worden. De politie had in deze zaak het recht om de ondervraging in de school te organiseren en zij was ook niet verplicht de ouders daaromtrent in te lichten. Meteen een opportuniteit om het debat inzake de toegang tot een advocaat naar aanleiding van het eerste verhoor opnieuw aan te zwengelen. M.b.t. het vinden van de gestolen goederen en de eventuele verdachte(n) of dader(s) werd later niets meer medegedeeld en de ganse zaak werd in de kiem gesmoord. Maar de vragen bleven wel: kon de school de zaak niet intern regelen en zo niet diende de politie dan niet te werken via een aanspreekpunt? “Veiligheid 1. 2. 3.

is een zaak voor ieder van ons” zijn de woorden van toenmalig minister van Binnenlandse Zaken Patrick Dewael in 2006, en hij stelde een omzendbrief op2, die aandacht vraagt voor de fenomenen geweld, jongeren, spijbelgedrag en andere feiten zoals drugsfeiten, gewelddelicten en diefstallen. De lokale politie wordt hierin verzocht om maatregelen te nemen met als doel bij te dragen tot een veilige schoolomgeving. Daartoe dient de politie een partnerschap aan te gaan met de schoolgemeenschappen en als concrete uitvoering hiervan moet de lokale politie in een vast aanspreekpunt voorzien. Het aanspreekpunt vervult een scharnierfunctie tussen de schoolgemeenschappen enerzijds en de lokale politie anderzijds. Het geheel van afspraken (samenwerking – informatie-uitwisseling – doorverwijzing – contactpunt) wordt vastgelegd in een overeenkomst. In de meeste politiezones is een aanspreekpunt aangeduid en in heel wat zones heeft men een samenwerkingsprotocol afgesloten. De omzendbrief sluit niet uit dat er ook protocollen kunnen worden afgesloten met scholen van het basisonderwijs. We kunnen stellen dat er op deze manier een uitbreiding mogelijk is van de actieradius naar lagere scholen met jonge kinderen om proactief en preventief te kunnen optreden. Tot voor o.a. de feiten in Oudenburg bleven overtredingen, zoals diefstallen en vechtpartijen, vaak binnen de schoolmuren en werd er intern een oplossing gezocht. Uit bovenstaande zaak, die heel wat tumult met zich meebracht, kan men besluiten dat het aangewezen is dat schoolactoren en leerkrachten in het bijzonder over tools moeten beschikken om met de meest kwetsbare kinderen en jongeren te kunnen omgaan, en dat de bijstand van hetzij een advocaat, hetzij een vertrouwenspersoon, aangewezen is3. Gelet op de directe werking van artikel 6 EVRM hebben een minderjarige en een meerderjarige ook in de Belgische rechtsorde het recht beroep te doen op een advocaat vanaf het eerste politieverhoor, ook al is

D. JAUQUET, “School laat kinderen verhoren voor diefstal”, Het Nieuwsblad 24 november 2010, 4, 26 november 2010. Federale overheidsdienst Binnenlandse Zaken, 7 juli 2006, ministeriële omzendbrief PLP 41 tot versterking en/of bijsturing van het lokaal veiligheidsbeleid en de specifieke aanpak van de jeugdcriminaliteit, met in het bijzonder een aanspreekpunt voor de scholen, BS 24 juli 2006, 36397-36401. L. AMEZGHAL, “Onderwijs in een veiligheidsstaat”, Uit De Marge VZW 2010.

LARCIER

this jurisquare copy is licenced to eschaerlaekens [[email protected]] d0c101a50930141f0109b69440430302

TJK 2011/1 – 35

35

ARTIKELEN

36

daaromtrent in het interne Belgische recht geen wettelijke regeling voorzien. Krachtens artikel 20 van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis wordt de bijstand van een advocaat uitgesloten tijdens de hele fase die aan het uitvaardigen van een aanhoudingsbevel voorafgaat, en meer in het algemeen bij alle verhoren door de politie of door de onderzoeksrechter. De enige uitzondering hierop vormt artikel 22 van deze wet, waarbij de procureur des Konings en de raadsman de ondervraging kunnen bijwonen. Artikel 47bis van het Wetboek van Strafvordering bepaalt de minimale regels waaraan het verhoor moet voldoen, wat de verhoorde meteen een aantal rechten garandeert. Die garanties omvatten echter niet de verplichting de verhoorde te informeren dat hij het recht heeft te zwijgen. Volgens het cassatiearrest van 13 januari 19994 wordt het zwijgrecht in België erkend als een aspect van een eerlijk proces. Maar aangezien in België geen cautieplicht geldt en de implementatie van dit arrest uitblijft, is het recht op bijstand van een advocaat bij het eerste verhoor nog niet geconcretiseerd. In het licht van artikel 6 EVRM, dat het recht op een eerlijk proces waarborgt, dient de wapengelijkheid tussen de verdachte en de onderzoekende of vervolgende overheid te worden nagestreefd. Bij de ondervraging van de kinderen in de school in Oudenburg kon men moeilijk spreken van wapengelijkheid tussen een kind van 9 jaar en een politie-inspecteur in uniform. Er werd op geen enkele manier rekening gehouden met de verhoogde kwetsbaarheid van de kinderen5. België werd voor deze regelgeving reeds bekritiseerd door het Antifoltercomité van de VN en door de Mensenrechtencommissaris van de Raad van Europa, Thomas Hammerberg. Het Comité heeft de Belgische regering erop gewezen dat volgens zijn ervaring het risico van intimidatie en mishandeling het grootst is tijdens de periode onmiddellijk na de vrijheidsbeneming, en dat het recht op bijstand door een advocaat van bij het begin van de vrijheidsbeneming dus een fundamentele waarborg tegen mishandeling is. Ook het Comité voor de Rechten van het Kind te Genève schreef in zijn slotbeschouwingen van 11 juni 2010 dat België het recht op bijstand door een gespecialiseerde advocaat bij het politieverhoor dient in te voeren. Op 17 november 2010 werden door het Comité van Ministers van de Raad van Europa, de “Guidelines on child-friendly justice” aangenomen6. Deze nieuwe richtlijnen gaan over de positie en de rechten van het kind voorafgaand aan en tijdens gerechtelijke procedures. Onder de rubriek C. Kinderen en politie, § 28 e.v. staat vermeld: “Whenever a child is

4. 5.

6. 7. 8.

apprehended by the police, the child should be informed in a manner and in a language that is appropriate to his or her age and level of understanding of the reason for which he or she has been taken into custody. Children should be provided with acces to a lawyer and be given the opportunity to contact their parents or a person whom they trust.” En last but not least zijn er de baanbrekende arresten van het EHRM.

II. ARRESTEN EUROPEES HOF VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS In 2008 velde het EHRM een aantal arresten inzake de bijstand van een advocaat bij het eerste verhoor door de politie bij minderjarigen. In het arrest Salduz v. Turkije7 stelt het Hof dat een verdachte zich in zijn verhouding tot de vervolgende overheid in een kwetsbare positie bevindt en dat in de meeste gevallen die kwetsbaarheid enkel terdege kan worden gecompenseerd door bijstand van een advocaat wiens taak het onder andere is, het recht van een beschuldigde om zichzelf niet te incrimineren te helpen vrijwaren. Yusuf Salduz werd als minderjarige door de Turkse politie in 2001 gearresteerd op verdenking van deelname aan een verboden betoging gehouden als steunbetuiging voor de Koerdische Arbeiderspartij (PKK). Tijdens zijn ondervraging, die conform de Turkse wet op de staatsveiligheid gehouden werd zonder bijstand van een advocaat, bekende hij de feiten. Hij trok daarna zijn verklaringen in, omdat er volgens hem dwang op hem was uitgeoefend. Hij stapte naar het EHRM en kreeg daar in eerste aanleg ongelijk. De Grote Kamer van het Hof maakte deze beslissing in november 2008 ongedaan. Dit arrest werd gevolgd door de zaak Panovits v. Cyprus8. De 17jarige Andreas Panovits werd samen met zijn vader uitgenodigd op het politiebureau, waar beiden vernamen dat Andreas bij een moord zou betrokken zijn. De jongen ontkende. Volgens de politie werd hij herhaaldelijk gewezen op zijn rechten en werd hij gewaarschuwd dat alles wat hij zei tegen hem kon worden gebruikt. Panovits legde incriminerende verklaringen af, waarvan hij daarna beweerde dat ze onder dwang waren verkregen. Hij beriep zich in Straatsburg op een schending van zijn recht op een eerlijk proces, omdat hij door de politie niet geïnformeerd was geweest over zijn recht op juridische bijstand voor zijn verhoor en voor het afleggen van zijn verklaringen en omdat hij evenmin in de mogelijkheid was gesteld om in deze fase een advocaat te vinden. Het Hof oordeelde dat noch de minderjarige, noch zijn vader in diens naam, op expliciete en onweerlegbare manier hadden verzaakt aan het recht op juri-

Cass. 13 januari 1999, Arr.Cass. 1999, nr. 15. R. DEFRANCQ en G. DECOCK, “Bijstand van een advocaat vanaf het eerste politieverhoor”, TJK 2009/3, 254-257; L. VAN PUYENBROECK en G. VERMEULEN, “Het recht op bijstand van een advocaat bij het politieverhoor na de arresten Salduz en Panovits van het EHRM”, NC 2009, 87-97; G. DECOCK, “De toepassing van de Salduz-rechtspraak”, TJK 2010/2, 135-136. Zie artikel A. VANDEKERCKHOVE, “Eerste stappen naar een meer kindvriendelijke justitie” in dit nummer. EHRM 27 november 2008, nr. 3691/02. EHRM 11 december 2008, nr. 4268/04.

36 – TJK 2011/1


LARCIER


dische bijstand, en besloot dan ook dat de rechten van verdediging geschonden waren9. Deze arresten werden bevestigd en kregen ondertussen navolging. Tussen november 2008 en eind 2010 werden meer dan 73 gelijksoortige arresten geveld door het EHRM; hierin werd ook duidelijk dat het toepassingsgebied van het bijstandsrecht zich niet beperkte tot minderjarigen maar ook kon worden toegepast op meerderjarigen10. In de zaak Brusco v. Frankrijk11 stelde het EHRM vast dat Brusco bij de aanvang van zijn ondervraging niet was gewezen op zijn zwijgrecht. Het Hof wees ook op het feit dat Brusco pas werd bijgestaan door een advocaat, 20 uren na zijn aanhouding. De advocaat was dus niet in de mogelijkheid geweest zijn cliënt te informeren over zijn zwijgrecht en zijn recht “om zichzelf niet te beschuldigen”. Het Hof besloot dat er een schending was van artikel 6, § 1 en 3 EVRM12.

III. GEZAG VAN DE RECHTERLIJKE INTERPRETATIE De eindarresten van het EHRM verkrijgen een bepaald gezag dat zich niet alleen tot gedingvoerende partijen uitstrekt, maar tot alle verdragsstaten13. Dit zogenaamde “gezag van de rechterlijke interpretatie” of “interpretatief gezag van gewijsde” wordt in sommige landen uitdrukkelijk erkend door de hoven en rechtbanken. Het Hof van Cassatie aanvaardt het “gezag van de rechterlijke interpretatie” van de arresten van het EHRM: in een aantal uitspraken heeft het Hof van Cassatie gesteld dat België, door het EVRM goed te keuren, de opdracht van het Straatburgse Hof heeft erkend om het EVRM te interpreteren14. Het Grondwettelijk Hof laat zich in zijn rechtspraak omtrent de interpretatie van de grondwettelijke rechten en vrijheden eveneens leiden door de in het EVRM verankerde rechten en vrijheden, alsook door de arresten van het EHRM15. Het staat dus buiten kijf dat de interpretatie die het EHRM in de arresten Salduz, Panovits e.a. heeft gegeven aan artikel 6, § 3, (i) in samenhang met § 1, zich in deze verdragsbepaling incorporeert en dat een cassatieberoep kan worden ingesteld wegens schending van deze verdragsbepaling zoals deze geïnterpreteerd is door het EHRM. In het verleden heeft het Hof van Cassatie zelf soms, na een arrest van het EHRM, de interpretatie die door het Straatburgse Hof werd gegeven,

9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17.

ten voordele van de individuele verzoeker verruimd of de eerder door het EHRM gegeven interpretatie uitgebreid tot de algemene beginselen16. In het arrest Bouglame v. België van 2 maart 2010 (§ 56) heeft het EHRM impliciet maar duidelijk aangegeven dat de Belgische wetgeving de Salduz-toets niet zal doorstaan: “En l’espèce, la Cour relève que le refus de permettre au requérant d’avoir accès à son avocat a été restreint par l’état de la législation en vigueur, à savoir l’article 16, § 2 de la loi du 20 juillet 1990 qui ne prévoit pas l’assistance d’un avocat au cours de l’interrogatoire par le juge d’instruction ou avant celui-ci. Dans l’affaire Salduz précitée, face à un argument du Gouvernement turc qui consistait à dire que le refus de l’accès à un avocat était la conséquence de l’application sur une base systématique des dispositions légales existantes, la Cour a répondu qu’en soi, cela devait suffire à faire conclure à un manquement aux exigences de l’article 6.” Opvallend is ook dat Bouglame geen belastende verklaringen aflegde tijdens zijn verhoren. Het EHRM herhaalde in deze zaak, ook zijn uitspraak in de zaak Dayanan v. Turkije van 13 oktober 2009 (nr. 7377/03), waarin het als volgt oordeelde: “Een eerlijk proces vereist dat de verdachte zich kan beroepen op het hele gamma van tussenkomsten van de raadsman. Dienaangaande, de bespreking van de zaak, de organisatie van de verdediging, het zoeken naar bewijzen ter ontlasting, de voorbereiding van verhoren, de ondersteuning van de verdachte in moeilijkheden en de controle van de detentieomstandigheden zijn fundamentele elementen van de verdediging die de advocaat vrijelijk moet kunnen uitoefenen…” In casu bevestigt het EHRM dat het recht op toegang tot een advocaat ook geldt vanaf de vrijheidsberoving, zonder verwijzing naar de verhoorsituatie. Het Hof overweegt namelijk dat het systematisch weigeren van toegang tot een raadsman voor een persoon die zich in voorlopige hechtenis bevindt, enkel en alleen op basis van het bestaan van een nationale wetsbepaling die niet in zo een toegang voorziet, volstaat om te kunnen besluiten tot een schending van artikel 6, § 3, c EVRM, ook al heeft de verdachte geen belastende verklaringen afgelegd. Het loutere feit dat artikel 16, § 2 van de wet van 20 juli 1990 m.b.t. de voorlopige hechtenis het niet mogelijk maakt om voorafgaand aan het verhoor toegang te hebben tot een raadsman, zou volstaan voor het Hof om een schending uit te spreken17.

R. DEFRANCQ en G. DECOCK, TJK 2009/3, o.c., 254-257. P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor” in De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 13, 14. EHRM 14 oktober 2010. M. NÈVE en E. BERTHE, “Un avocat dès l’arrestation, une garantie fondamentale”, JT 2010, 725-731, 736. J. VAN DE LANOTTE en Y. HAECK, Handboek EVRM, Deel 1, Antwerpen, Intersentia, 2004-05, 721. Cass. 10 mei 1989, arrest Lamy, Arr.Cass. 1988-1989, nr. 514, JT 1989, 330, conclusies advocaat-generaal J.M.-PIRET. P. VAN DEN HEEDE en G. GOEDERTIER, “De doorwerking van het internationaal recht in de rechtspraak van het Arbitragehof” in J. WOUTERS en D. VAN EECKHOUTTE (eds.), De doorwerking van het internationaal recht in de Belgische rechtsorde, Antwerpen, Intersentia, 2006, 652. L. VAN PUYENBROEK en G. VERMEULEN, “Het recht op bijstand van een advocaat bij het politieverhoor na de arresten Salduz en Panovits van het EHRM”, NC 2009, 92. K. WEIS, “België ontsnapt nipt aan Salduzbom”, De Juristenkrant 2010/210, 3.

LARCIER


TJK 2011/1 – 37

37

ARTIKELEN

38

IV. BELGISCHE RECHTSPRAAK In de Kamercommissie voor de Justitie van 21 januari 2009 verklaarde de minister van Justitie dat het arrest Salduz geen directe gevolgen heeft voor het Belgische recht maar wel een indicatieve waarde heeft. De minister acht het nodig dat de principes van het arrest worden getoetst aan de Belgische wetgeving en procedures18. Op 5 maart 2009 heeft de minister van Justitie ontrent deze problematiek advies gevraagd aan de minister van Binnenlandse Zaken, de Hoge Raad voor Justitie, het College van procureurs-generaal, de Raad van procureurs des Konings, de Vereniging van onderzoeksrechters, de Orde van de Vlaamse Balies en ook de Orde van de Franstalige balies en de Duitstalige balie. Het College van procureurs-generaal maakte op 22 maart 2010 zijn advies over en werkte intussen een aantal circulaires uit waaronder de Col 7/2010, die helaas niet al te duidelijk was, en gevolgd werd door de circulaire Col 15/2010. Deze laatste circulaire merkte op dat lokale initiatieven ten sterkste af te raden zijn. Hier wordt o.a. gedoeld op de initiatieven van een aantal arrondissementen zoals Marche-en-Famenne, West-Vlaanderen, Antwerpen en Limburg waar in afwachting van een wettelijk kader personen die van hun vrijheid beroofd worden vóór en tijdens hun verschijning voor de onderzoeksrechter door een advocaat kunnen worden bijgestaan. De balie van Brussel vroeg eind december 2010 in een open brief aan de Brusselse procureur-generaal om advocaten toe te laten bij politieverhoren. Deze vraag bleef tot op heden zonder gevolg. Circulaire Col 15/2010 wenste meer duidelijkheid te brengen over twee specifieke punten: audiovisueel verhoor en de vordering tot het instellen van een gerechtelijk onderzoek. Maar ondanks alle verwoede lapmiddelen in afwachting van een ingrijpen van de wetgever blijft men achter de essentie van de Europese rechtspraak nahinken: namelijk de bijstand van een advocaat tijdens het eerste verhoor19. Er werd ook een studie gemaakt op 13 januari 2010 door de diensten Wetsevaluatie van de Senaat over de precieze draagwijdte van de Europese rechtspraak, met een aanvullend verslag op 20 april 2010. Een week voor de val van de regering 2010 werden hoorzittingen gehouden in de Senaatscommissie Justitie. Op 11 juni 2010 werd een studiedag georganiseerd door de Vereniging van onderzoeksrechters inzake deze problematiek. Er worden ondertussen opnieuw wetsvoorstellen hieromtrent ingediend20. 18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25.

Op 23 november 2010 velde het Hof van Cassatie een arrest waarbij een beroep op het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor niet leidde tot cassatie. Toch is het arrest van primordiaal belang aangezien het Hof in deze zaak resoluut kiest voor de erkenning van het recht op bijstand van een advocaat. Het Hof sloot zich in deze zaak uitdrukkelijk aan bij de rechtspraak van het EHRM en stelde dat de aanwezigheid van een advocaat tijdens het verhoor noodzakelijk is. Het Hof zette de krijtlijnen uit voor de uitsluiting van verklaringen afgelegd buiten de aanwezigheid van een advocaat. In deze zaak werd het bewijs niet uitgesloten, maar de criteria van bewijsuitsluiting werden wel bepaald21. Nog geen maand later verbrak datzelfde Hof van Cassatie op 15 december 2010 de veroordeling van R. Borremans. De man werd veroordeeld tot 2 jaar cel voor verkrachting van een 11-jarige jongen, maar het Hof van Cassatie maakte deze veroordeling ongedaan. De reden daarvoor was dat de schuldigverklaring gebaseerd was op bekentenissen die de priester had afgelegd bij de politie zonder bijstand van een advocaat22. Het Hof ging er van uit dat bewijs verkregen met miskenning van het recht van verdediging niet geoorloofd is. De rechter mag echter alleen dan geen rekening houden met onrechtmatig verkregen bewijs indien, hetzij de naleving van bepaalde vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe van nietigheid, hetzij de begane onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast, hetzij het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. De rechter is volgens deze rechtspraak vrij om de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs te beoordelen, onder meer in het licht van artikel 6 EVRM23. Dit is een opmerkelijke wending in de rechtspraak van het Hof van Cassatie, want in zijn arrest van 31 maart 201024 vertrekt het Hof van het principe dat het EVRM de bijstand van een advocaat zelf niet regelt en aan de lidstaten de keuze overlaat van die middelen die in hun eigen rechtsstelsel geschikt zijn om dat recht te waarborgen teneinde aan de vereisten van een eerlijke behandeling van de zaak te voldoen. De vrijheidsberoving gedurende 24 uren impliceert volgens het Hof een fundamentele hervorming van de procedureregels. Vervolgens besluit het Hof hieruit dat artikel 5.1 EVRM, niet met zich meebrengt dat het Hof zich in de plaats van de wetgever mag stellen door zelf de maatregel te treffen en de voorwaarden voor de tussenkomst van een advocaat tijdens de initiële periode van vrijheidsberoving van 24 uren te bepalen. In het arrest van 22 juni 201025 wordt het

L. VAN PUYENBROEK en G. VERMEULEN, o.c., 88. K. VAN CAUWENBERGHE, “De vereniging van onderzoeksrechters: een eerlijk proces slechts mogelijk mits bijstand van een advocaat van het eerste verhoor na arrestatie” in De advocaat bij het verhoor, o.c., 153-170. Parl.St. Kamer 2010-2011, nr. 0403/001 (15 oktober 2010), Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-663 (26 januari 2011), Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-724 (27 januari 2011). T. DECAIGNY, “Cassatie erkent recht op bijstand advocaat”, Cass. 23 november 2010, P.10.1428.N, De Juristenkrant 2010/219, 1. De Morgen 16 december 2010 (Belga/Sam), Cass. 15 december 2010, P.10.914.F. L. HUYBRECHTS en M. ROZIE, “De rechten van verdediging bij de behandeling ten gronde”, NC 2008, 113, nr. 38. Cass. 31 maart 2010, AR P.10.0504. Cass. 22 juni 2010, AR P.10.0872.N.

38 – TJK 2011/1


LARCIER


argument met betrekking tot de onbevoegdheid om de leemte in de wetgeving te herstellen hernomen maar dan in het licht van artikel 6, § 3, c EVRM: “Uit de bepaling van artikel 6, § 3, c EVRM volgt niet dat het Hof zich in de plaats van de wetgever mag stellen door zelf die maatregel te treffen en de voorwaarden voor de tussenkomst van een advocaat te bepalen. De leemte is immers van die aard dat zij een volledig nieuwe procesregeling vereist.” In een notendop kunnen we dus stellen dat het Hof van Cassatie begin van dit jaar een aantal argumenten aanwendt om de validiteit van de bestaande wetgeving te verdedigen en te handhaven, maar tevens een dringende oproep doet aan de wetgever om de lacune in de bestaande wetgeving in te vullen en op het einde van 2010 een veroordeling verbreekt om dat ze gebaseerd was op bekentenissen die een man had afgelegd zonder bijstand van een advocaat26. Het hof van beroep van Antwerpen hield in zijn arrest van 24 december 2009 (973 PO9) geen rekening met de verklaringen die de beklaagde had afgelegd ten overstaan van de onderzoeksrechter. Deze bewijselementen werden uitgesloten doch de betrokkene werd wel veroordeeld op grond van andere bewijselementen, waaronder de verklaring van het slachtoffer zelf en van een getuige. “Uit de recente rechtspraak van het EHRM is duidelijk dat de beklaagde in het kader van voornoemd recht vanaf de eerste politieverhoren toegang dient te hebben tot een advocaat en de overheid een positieve verplichting heeft om verdachte omtrent dit recht te informeren. In een ernstig onderzoek zoals te dezen bevindt de verdachte zich in een bijzonder kwetsbare positie waarbij voornoemd recht op de effectieve bijstand van een raadsman essentieel is in de bescherming tegen ongeoorloofde dwang van overheidszijde. Voornoemd recht draagt ook bij tot het voorkomen van gerechtelijke dwalingen en het realiseren van de doelstelling van artikel 6, met name “de wapengelijkheid” tussen de onderzoekende of vervolgende instanties enerzijds en de verdachte anderzijds. Deze laatste heeft recht op overleg inzake de voor hem bestaande rechten en inzake zijn proceshouding. De rechten van verdediging zijn in beginsel onherroepelijk geschaad wanneer belastende verklaringen afgelegd tijdens een politieverhoor zonder bijstand van een advocaat gebruikt worden voor een veroordeling. Het hof ziet geen dringende reden waarop in casu het recht op bijstand van een advocaat niet zou gelden. Bij de beoordeling van de zaak zal het hof dan ook geen acht slaan op de verklaring van de beklaagde d.d. 5 augustus 2008 en de daarbij aan-

26. 27. 28. 29. 30. 31.

sluitende verklaring ten overstaan van de onderzoeksrechter.”27 De jeugdrechtbank van Antwerpen sprak op 15 februari 2010 een minderjarige vrij die beticht werd beschadigingen aangebracht te hebben aan enkele laptops in een winkel. De minderjarige gaf ten aanzien van de politie en zonder de bijstand van een raadman toe beschadigingen te hebben toegebracht. Nadien trok hij deze verklaringen weer in. De belastende verklaring werd door de rechtbank als een onrechtmatig bewijs betiteld en uit de debatten gesloten. De enige overblijvende verklaring van de winkeldetective volstond niet als bewijs van de schuld. De rechtbank wees er eveneens op dat de mededelingen vermeld in artikel 47bis Sv. niet de kennisgeving behelzen van het recht om te zwijgen en derhalve onvoldoende zijn om de rechten van verdediging van de minderjarige te waarborgen28. Andere feitenrechters zijn dan weer minder geneigd om tot bewijsuitsluiting over te gaan29.

V. BESLUIT In de zaken Salduz en Panovits is het uitgangspunt dat voor een concreet en effectief en eerlijk proces de toegang tot een raadsman vereist wordt vanaf het eerste politieverhoor. Hiertegen rijst heel wat weerwerk. De tegenstanders van de rechtsbescherming die het EHRM wenst op te leggen botsen op de rechtsredenering van het EHRM zelf. In de zaak Salduz30 zegt het Hof: “Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently ‘practical and effective’ article 6, § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction – whatever its justification – must not unduly prejudice the rights of the accused under article 6. The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a laywer are used for a convinction.” Bij Panovits31 staat te lezen: “… the concept of fairness enshrined in article 6 requires that the accused be given the benefit of the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation. The lack of legal assistance during a applicant’s interrogation would constitute a restriction of his defence rights in the absence of compelling

P. TRAEST, “Recente Belgische rechtspraak” in De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Kortrijk-Heule, UGA, 2010, 93-121. Antwerpen 24 december 2009, www.legalworld.be, De Juristenkrant 28 januari 2010, 10 februari 2010. Jeugdrechtbank Antwerpen 15 februari 2010, TJK 2010, 134-135, noot G. DECOCK. Assisen Luik 30 maart 2009, JLMB 2009, 898; Corr. Dendermonde 23 maart 2009, T.Strafr. 2009, 285-286, Luik 12 januari 2010, JLMB 2010, 452-453, 454459; Assisen Gent 3 mei, NC 2010, 198-203. O.c., § 55. O.c., § 66.

LARCIER


TJK 2011/1 – 39

39

ARTIKELEN

40

reasons that do not prejudice the overall fairness of the proceedings.” Tevens wordt opgeworpen dat de rechtspraak van het EHRM en zijn algemene principes niet transponeerbaar zijn naar het Belgisch rechtsbestel aangezien de rechtspraak van het EHRM dient te worden gekoppeld aan het Turks, Cypriotisch, Oekraïns, Pools, Russisch, Kroatisch… rechtsbestel32. Men verdedigt zich door te stellen dat de Belgische strafprocedure voldoende garanties bevat in tegenstelling tot bovengenoemde landen. Waarop dan de merkwaardige conclusie volgt dat het recht op bijstand van een advocaat bij het eerste verhoor “niet” noodzakelijk wordt geacht33 en daarenboven wordt het geheim van het strafonderzoek opgeworpen als beletsel voor het toestaan van het bijstandsrecht34. Men kan dit counteren door o.a. het arrest Fatma Tunc v. Turkije in te roepen35: “(…) the Court concludes that although the applicant had met her lawyer during police custody, this meeting cannot be considered to have been sufficient by Convention standards.” In de zaken Tagaç v. Turkije36 en Bolukoç v. Turkije37 kregen de betrokkenen slechts overlegmomenten van 5 tot 20 minuten met hun raadsman. Dergelijk laattijdig consultatierecht draagt niet bij tot het concretiseren van de fair trial-rights, aldus het Hof. Overeenkomstig het gezag van rechterlijke interpretatie van de arresten van het EHRM38 worden de Belgische rechters verplicht om de principes van het bijstandsrecht toe te passen39. Het EHRM stipuleert in zijn arresten dat enkel dwingende redenen beperkingen op de toegang tot een raadsman kunnen rechtvaardigen. De opgeworpen afwezigheid van wetgeving ressorteert hier niet onder. Ook staat deze opwerping haaks op de directe werking van artikel 6 EVRM en het interpretatief gezag van gewijsde van de arresten van het EHRM40. België werd in het arrest Bouglame preventief terechtgewezen en werd niet veroordeeld omdat de klager was vrijgesproken. 32.

33. 34. 35. 36. 37. 38. 39.

40. 41. 42. 43. 44. 45.

België heeft overeenkomstig artikel 1 EVRM de positieve verplichting tot het nemen van de nodige stappen ter bescherming van de betrokken rechten en vrijheden. Ook op grond van artikel 23 van de Grondwet is de toegang tot het recht voor onvermogenden een overheidstaak. Het interpretatief gezag van gewijsde van de arresten Salduz en Panovits heeft tot gevolg dat alle lidstaten, dus ook België, zich moeten aanpassen aan deze nieuwe rechtspraak. M.a.w. de wetgever dient de Belgische strafprocedurele regels aan te passen aan de arresten van het EHRM! – De rol en de taak van de advocaat dienen in het kader van het bijstandsrecht duidelijk omlijnd en gepreciseerd te worden. Meer bepaald wanneer en hoe kan en moet de advocaat optreden? Er dient in het kader van het bijstandsrecht gezorgd te worden voor een permanentie, die 24 uur op 24 uur telefonisch bereikbaar is en er zouden advocaten moeten worden voorzien die “als pro-Deoadvocaat onmiddellijk kunnen tussenkomen41. – Artikel 16 van de Voorlopige Hechteniswet zal dienen aangepast te worden, teneinde de advocaat aanwezig te laten zijn bij het verhoor door de onderzoeksrechter voorafgaand aan het afleveren van een bevel tot aanhouding42. – Het bijstandsrecht moet het uitgangspunt zijn, maar afwijkingen moeten mogelijk zijn, zoals de mogelijkheid van afstand van bijstand en door vaststellingen op heterdaad uit te sluiten van het recht op bijstand43. – Een verplichte audiovisuele opname van het verhoor is aangewezen44. – De cautieplicht dient ingevoerd te worden, zodanig dat de verdachte geïnformeerd wordt van zijn zwijgrecht en dat hij het recht heeft op de bijstand van een advocaat45. – Speciale zorgen en maatregelen moeten worden uitgewerkt voor minderjarigen. – Er moet een Letter of Rights ingevoerd worden (de Europese Commissie ijvert hier al jaren voor). Op

F. SCHUERMANS, “Cassatie tempert Salduz-commotie”, De Juristenkrant 2010/207, 3; K. VAN CAUWENBERGHE, “Bijstand advocaat vanaf eerste verhoor: één zwaluw maakt nog geen lente”, De Juristenkrant 2010/203, 11; J. STEVENS en A. VERSTRAETE, “De Orde van Vlaamse Balies: het recht op bijstand van een advocaat bij een verhoor is maar rechtsconform als het verdragsconform is” in De advocaat bij het verhoor: een stand van zaken, o.c., 173. Standpunt 8 april 2010 Vereniging van de onderzoeksrechters inzake de bijstand van een advocaat vanaf het eerste verhoor meegedeeld op een studiedag van 11 juni 2010 van het Instituut voor Gerechtelijke Opleiding; Cass. 23 maart 2010, P.10.0474.N/1. KI Gent 8 juni 2010, onuitg.; Cass. 24 februari 2010, P.10.0298.F/2; J. VAN MEERBEECK, “Le droit à l’assistance d’un avocat à l’aune de jurisprudence Salduz le pouvoir judiciaire entre Charylde et Scylla. Après l’arrêt de la Cour de cassation de 24 février 2010”, JT 2010, 381-388. EHRM 13 oktober 2009, nr. 16486/04, § 14. EHRM 7 juli 2009. EHRM 10 november 2009. Zie supra. Cass. 10 mei 1989, o.c.; Cass. 16 maart 1999, JT 1999, 174, noot P. LAMBERT; Cass. 9 maart 1999, JT 1999, noot P. LAMBERT; EHRM 29 november 1991, Vermeire v. België, § 24; F. KRENC, “L’effet des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme”, in G. LEVAL en F. GEORGES (eds.) L’effet de la décision de Justice. Contentieux européen, constitutionel, civil et pénal, Luik, Anthemis, 2008, 12-20. Zie supra. J. STEVENS en A. VERSTRAETE in De advocaat bij het verhoor: een stand van zaken, o.c., 171-204, K. VAN CAUWENBERGE in De advocaat bij het verhoor: een stand van zaken, o.c., 169. P. TRAEST in De advocaat bij het verhoor: een stand van zaken, o.c., 120. T. DECAIGNY en P. DE HERT, “Bijstand van een advocaat bij het verhoor; een praktisch voorstel”, De Juristenkrant 2010/ 206, 11. J. MAES, “Pleidooi voor demystificatie van de verhoorkamer”, Orde van de dag 2009, afl. 45, 37-40; G. VERMEULEN en L. VAN PUYENBROECK, “Hoe kan de bijstand van een advocaat bij het verhoor in de Belgische praktijk geregeld worden?”, T.Strafr. 2009, afl. 4, 218-219. Cf. arrest Panovits, o.c. en het nemo tenetur prodere se ipsum-beginsel: “Niemand is gehouden tegen zichzelf (bewijs) te leveren.”

40 – TJK 2011/1


LARCIER


die manier kunnen betrokkenen op een efficiënte manier geïnformeerd worden omtrent hun rechten. Deze informatie moet zowel mondeling als schriftelijk gebeuren, door overhandiging van een document waarin de rechten op een begrijpelijke en toegankelijke manier worden uiteengezet46. – De nieuwe wet zou in een nietigheid moeten voorzien van de verhoren die gehouden werden in strijd met bovenstaande bepalingen, zodat deze processen-verbaal, zelfs met toepassing van de Antigoondoctrine47, in elk geval uit het dossier worden verwijderd48.

46. 47. 48. 49. 50.

Al bijna honderd jaar worden er in de Belgische rechtsleer en rechtspraak op regelmatige basis stellingen ingenomen en uitspraken gedaan over de bijstand van een advocaat bij het eerste verhoor; het is dus “a tale for all seasons” geworden49. Maar België zal niet blijven ontsnappen aan een veroordeling door het EHRM. Genoeg getalmd: “De advocaat moet van bij het eerste politieverhoor aanwezig kunnen zijn. Het is geen gunst, het is geen gedogen, het is een recht van de mensen.”50

L. VAN PUYENBROECK en G. VERMEULEN, o.c., NC 2009, 94; de overhandiging van dergelijk document is één van de aanbevelingen van het Comité ter Voorkoming van Marteling en Onmenselijke of Vernederende Behandeling of Bestraffing (zie verslag van het bezoek 2001, 72). M.A. BEERNAERT, “Salduz et le droit à l’assistance d’un avocat dès les premiers interrogatoires de police”, RDP 2009, 983. Cass. 14 oktober 2003, RABG 2004, 333, Antigoonleer. F. GOOSSENS, “A tale for all seasons” in De advocaat bij het verhoor: een stand van zaken, o.c., 73. J. STEVENS, “Geloofwaardigheid in crisis”, Ad Rem 2009, 1.

LARCIER

TJK 2011/1 – 41

41

Recht op bijstand advocaat tijdens het eerste politieverhoor. Voor de minderjarige en de meerderjarige Belg REVISITED

Recommend Documents