De voetballer en het recht op arbeid Een nadere beschouwing van het recht op arbeid in het Nederlandse profvoetbal: de gevolgen van een toekenning van een recht op arbeid aan de voetballer.
Masterscriptie Sociaal Recht en Sociale Politiek, Tilburg University
Naam:
J.M.E. Schunselaar (Joost)
ANR:
S102354
Afstudeerrichting:
Sociaal Recht en Sociale Politiek
Afstudeerdatum:
27 september 2013
Scriptiebegeleider:
dr. mr. S.F.H. Jellinghaus
Tweede lezer:
mr. drs. B.B.B. Lanting
Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de master Sociaal Recht en Sociale Politiek aan Tilburg University. Dit werk staat niet echter niet enkel symbool voor het afsluiten van deze master: het symboliseert tevens het einde van een geweldige tijd als student aan de universiteit. Met een bachelor en twee masters op zak is nu het moment aangebroken de opgedane kennis in de praktijk te brengen. Ik durf te zeggen dat ik trots ben op datgene wat ik heb weten te bereiken in de afgelopen vijf jaar en ik kijk uit naar, zoals men dat vaak pleegt te noemen, “het echte leven”.
Ik ben verheugd dat ik mijn periode als student heb kunnen afsluiten met een scriptie over voetbal. Van jongs af aan ben ik een fanatiek voetballiefhebber en als student werd al snel mijn aandacht getrokken door het arbeidsrecht. Toen de heer S.F.H. Jellinghaus mij de vraag stelde waarom een voetballer niet rechtens een basisplaats zou kunnen afdwingen, raakte hij bij mij de juiste snaar en had ik het perfecte onderwerp voor mijn masterscriptie gevonden. Dit onderwerp bood mij immers de mogelijkheid mijn hobby en studie met elkaar te laten verweven. Daarnaast is de discussie omtrent het recht op arbeid en het goed werkgeverschap in de rechtsliteratuur al jaren onterecht onderbelicht, laat staan het recht op arbeid in het kader van de profvoetballer. Het was voor mij dan ook een uitdaging met dit onderwerp aan de slag te gaan.
Bij de totstandkoming van deze scriptie heb ik de nodige steun gehad vanuit diverse hoeken en graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken daarvoor mijn dank uit te spreken. Uiteraard wil ik als eerst de heer S.F.H. Jellinghaus bedanken. Door zijn kritische blik op zaken heb ik de periode waarin hij mij begeleidde als zeer leerzaam ervaren. Tevens wil ik de heer F.M. de Weger bedanken voor zijn bijdrage. Met de heer De Weger heb ik een uiterst interessante discussie gehad over de huidige gang van zaken in de voetballerij en ook anderszins heeft hij geholpen bij de totstandkoming van dit werk, niet in de laatste plaats door mijn enthousiasme aan te wakkeren door mij te wijzen op het mogelijke belang van mijn scriptie. Daarnaast wil ik ook mijn familie, vriendin en vrienden bedanken voor de steun gedurende mijn gehele opleiding. Een speciaal dankwoord gericht tot mijn ouders mag uiteraard niet ontbreken. Zij hebben mij immers in de gelegenheid gesteld om te gaan studeren en mij altijd alle steun geboden.
Met plezier en passie heb ik de afgelopen maanden aan deze scriptie gewerkt en ik hoop dat u dit werk met een minstens gelijkwaardig enthousiasme zult lezen.
Joost Schunselaar Tilburg, september 20131
1
Deze scriptie is voltooid op 9 september 2013. Ontwikkelingen na deze datum zijn niet in deze scriptie verwerkt.
2
Inhoudsopgave Voorwoord
2
Inhoudsopgave
3
Gebruikte afkortingen
5
Inleiding
6
1. Arbeid: het belang en het recht
8
1.1
Inleiding
8
1.2
De voetbalclub en de voetballer: het rechtskader
8
1.3
Het begrip arbeid
9
1.4
Het belang van arbeid
10
1.5
Een recht op arbeid?
11
1.6
Conclusie
12
2. Goed werkgeverschap
13
2.1
Inleiding
13
2.2
Achtergrond van het goed werkgeverschap
13
2.3
De norm van art. 7:611 BW
13
2.4
De functies van het goed werkgeverschap
15
2.5
Rechterlijke toetsing
15
2.6
Conclusie
16
3. De rechtspraak: wel of geen recht op arbeid?
17
3.1
Inleiding
17
3.2
De eerste rechtspraak
17
3.3
De Hoge Raad over het recht op arbeid
17
3.3.1
Walsmeer/Acmesa-arrest
17
3.3.2
De kritiek
18
3.4
3.5
De lagere rechtspraak over het recht op arbeid
19
3.4.1
Een eigen koers
19
3.4.2
Een redelijke grond
20
Conclusie
21
3
4. De arbeid van de voetballer
22
4.1
Inleiding
22
4.2
De inhoud van de arbeid
22
4.3
Belangenafweging: club versus speler
23
4.4
Een recht op arbeid voor de voetballer?
24
4.5
Conclusie
25
5. De rechtspraak inzake het recht op arbeid van de voetballer
26
5.1
Inleiding
26
5.2
De relevante zaken op een rij
26
5.3
Conclusie
34
6. Het recht op arbeid van de voetballer
35
6.1
Inleiding
35
6.2
Het recht om te worden opgesteld
36
6.2.1
De lijn van de Arbitragecommissie
36
6.2.2
Een terecht standpunt?
36
6.3
6.4
6.5
Het recht op deelname aan de trainingen
37
6.3.1
De lijn van de Arbitragecommissie
37
6.3.2
Een terecht standpunt?
38
6.3.3
De rol van de arbeidsovereenkomst
38
6.3.4
Toetsingskader
39
Het recht om deel uit te maken van de eerste selectie
40
6.4.1
De lijn van de Arbitragecommissie
40
6.4.2
Een terecht standpunt?
41
6.4.3
De rol van de arbeidsovereenkomst
42
6.4.4
Toetsingskader
42
Conclusie
44
Conclusie
45
Literatuurlijst
48
Jurisprudentielijst
52
Bijlage I: Standaardspelerscontract (FBO-model)
55
4
Gebruikte afkortingen A-G
Advocaat-Generaal
Art.
Artikel
BVO
Betaald Voetbal Organisatie
BW
Burgerlijk Wetboek
Cao
Collectieve arbeidsovereenkomst
C.s.
Cum suis
EU
Europese Unie
FBO
Federatie van Betaald voetbal Organisaties
FC
Football Club
FIFA
Fédération Internationale de Football Association
HR
Hoge Raad
HvJ EG
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (nu: van de Europese Unie)
JAR
Jurisprudentie Arbeidsrecht
JIN
Jurisprudentie in Nederland
Jl.
Jongstleden
Jo.
Juncto
KG
Kort Geding
KNVB
Koninklijke Nederlandse Voetbalbond
Ktg.
Kantongerecht
Ktr.
Kantonrechter
LJN
Landelijk Jurisprudentie Nummer
M. nt.
Met noot
NJ
Nederlandse Jurisprudentie
NJB
Nederlands Juristenblad
Nr.
Nummer
Pres.
President
Prg.
Praktijkgids
RAR
Rechtspraak Arbeidsrecht
Rb.
Rechtbank
Rv
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Sc
Sportclub
Stb.
Staatsblad
UEFA
Union of European Football Associations
Vzr.
Voorzieningenrechter
5
Inleiding “Ik ga niet op de bank zitten, dat lijkt me niet de bedoeling van voetballen.”2 Een interessante uitspraak van Joey van den Berg, speler van sc Heerenveen. Hij uitte zijn onvreden nadat hij de eerste wedstrijden van het nieuwe seizoen 2013/2014 slechts als wisselspeler had gefungeerd. Een voetballer wil wedstrijden spelen, daarvoor is hij immers profvoetballer geworden. De club heeft echter te maken met meerdere spelers met die wens. “Een transfer is lastig met zijn cv van afgelopen seizoen.”3 Deze uitspraak van Mino Raiola, zaakwaarnemer van PSV-speler Stanislav Manolev, laat zien dat het spelen van wedstrijden van groot belang is voor de carrière van de voetballer. De eerste seizoenen bij PSV was Manolev vaak basisspeler, maar in het seizoen 2012/2013 belandde hij op een zijspoor en de Eindhovense club wilde de rechtsback dan ook graag verkopen. Tot een transfer is het echter niet gekomen, volgens Raiola omdat Manolev het afgelopen seizoen voornamelijk op de bank heeft gezeten.
Bij problemen tussen de voetballer en zijn club moet niet alleen worden gedacht aan de situatie waarbij de voetballer buiten de basisopstelling wordt gelaten. Ook kan worden gedacht aan een situatie als Luis Suárez bij Liverpool FC. Aan het einde van het vorige seizoen gaf Suárez te kennen naar een andere club te willen, maar de Engelse ploeg wilde hem niet laten gaan. De Uruguayaan uitte op niet te misverstane wijze zijn ongenoegen hierover in de pers. Liverpool FC vond dit getuigen van een gebrek aan respect voor de club en liet Suárez enkele weken apart van de groep trainen. Tevens kan worden gedacht aan een situatie als Ola Toivonen bij PSV. Om te voorkomen dat Toivonen in de zomer van 2014 transfervrij zou vertrekken moest hij van PSV zijn aflopende contract verlengen of voor het sluiten van de transfermarkt op 2 september 2013 naar een andere club vertrekken. Zou de Zweed niet meewerken aan een contractverlenging of een verkoop, dan zou hij zich voor de rest van het seizoen bij het tweede elftal moeten melden. Ondanks dat dit “dreigement” deze zomer als een zwaard van Damocles boven het hoofd van Toivonen hing, is een transfer uitgebleven. Het is nu afwachten of PSV daad bij het woord voegt.
De clubs zullen niet zomaar tot hun besluit zijn gekomen: met een andere speler worden betere wedstrijdresultaten verwacht, het gedrag van de speler wordt niet getolereerd of de club kan financieel gezien niet zonder de transferinkomsten. De voetballer wil zich echter laten zien in de wedstrijden op het hoogste niveau. Zo kan hij zich in de kijker spelen van andere, betere clubs en een mooie carrière opbouwen, zowel vanuit sportief als financieel oogpunt. Om goed genoeg te zijn voor die wedstrijden en dus om voor een basisplaats in aanmerking te komen, is het voor de 2
Uitspraak van Joey van den Berg, speler bij SC Heerenveen, in de Leeuwarder Courant d.d. 28 augustus 2013. Uitspraak van Mino Raiola, zaakwaarnemer van PSV-speler Stanislav Manolev, in De Telegraaf d.d. 28 augustus 2013. 3
6
voetballer van belang dat hij met het eerste elftal traint. Op die trainingen wordt de selectie immers tot een eenheid gesmeed en wanneer een speler met de tweede selectie traint is het voor hem lastig aan te tonen over voldoende vorm, inzet en conditie voor een basisplaats in het eerste elftal te beschikken.
Het belang van de voetballer bij het spelen van wedstrijden en het deelnemen aan de trainingen is duidelijk. De vraag of de voetballer dit rechtens kan afdwingen heeft betrekking op de kwestie van het recht op arbeid. Een algemeen recht op arbeid kent het Nederlandse recht niet, maar wel wordt ruimte gelaten om in een concreet geval een recht op tewerkstelling aan een werknemer toe te kennen. Dit is bijvoorbeeld wanneer de werknemer een zodanig bijzonder belang bij het daadwerkelijk verrichten van de arbeid heeft, dat de werkgever in strijd met het goed werkgeverschap handelt indien hij de werknemer niet tewerkstelt. Kan dit dan misschien ook niet worden gezegd over de voetballer en wat zou dat dan betekenen? Kunnen Van den Berg en Manolev dan een basisplaats afdwingen? Had Liverpool FC Suárez dan niet van de trainingen mogen uitsluiten? Mag PSV Toivonen dan wel zomaar in de tweede selectie plaatsen? Genoeg reden dus om in deze scriptie het recht op arbeid in de voetballerij te bespreken. De volgende vraagstelling staat daarbij centraal:
Wanneer de voetballer recht op arbeid heeft, heeft hij dan het recht om te worden opgesteld?
In deze sciptie wordt niet alleen worden onderzocht of een recht op arbeid van de voetballer zou betekenen dat hij het recht heeft om te worden opgesteld. Bij wijze van subvraagstelling wordt tevens gekeken of dit zou betekenen dat de speler het recht heeft op deelname aan de training en het recht om deel uit te maken van de eerste selectie.
Globaal gezien valt de scriptie in twee delen uiteen: in het eerste deel (hoofdstuk 1 tot en met 3) wordt de kwestie van het recht op arbeid besproken en in het tweede deel (hoofdstuk 4 tot en met 6) wordt deze kwestie toegespitst op de voetballer. In hoofdstuk 1 staat centraal wat arbeid is en wat het belang is bij het verrichten daarvan. In hoofdstuk 2 wordt op het leerstuk van het goed werkgeverschap ingegaan. In hoofdstuk 3 wordt aan de hand van de rechtspraak bekeken of de werknemer nu wel of geen recht op arbeid heeft. In hoofdstuk 4 wordt de arbeid van de voetballer en zijn belang daarbij besproken. In hoofdstuk 5 worden alle relevante zaken over het recht op arbeid van de voetballer behandeld. Aan de hand daarvan wordt in hoofdstuk 6 ingegaan op de hierboven geformuleerde vraagstellingen. Tot slot volgt de conclusie.
Ter verduidelijking merk ik op dat, ondanks het aangehaalde voorbeeld van Suárez, het internationale recht buiten beschouwing blijft in deze scriptie.
7
1.
Arbeid: het belang en het recht
1.1
Inleiding
Eén van de elementen van de arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst wordt gedefinieerd in art. 7:610 BW, is de verplichting van de werknemer om arbeid te verrichten. Al meer dan een eeuw wordt gediscussieerd over de vraag of daartegenover een verplichting van de werkgever staat om de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen. Voordat wordt bekeken waarom het voor de werknemer zo belangrijk is rechtens te kunnen afdwingen dat hij in staat wordt gesteld zijn werk uit te oefenen, wordt in de volgende paragraaf eerst een kleine zijstap naar de voetballer gemaakt. De discussie of de werknemer recht op arbeid heeft, is voor de voetballer immers slechts relevant wanneer hij als werknemer moet worden aangemerkt.
1.2
De voetbalclub en de voetballer: het rechtskader
Sinds de invoering van het betaald voetbal in het seizoen 1954/1955 is het beroepsvoetbal uitgegroeid tot een bedrijfstak waarin jaarlijks tientallen miljoenen euro’s omgaan. De voetbalclub in de Eredivisie dan wel Eerste Divisie, ook wel BVO4 genoemd, betaalt de voetballer voor het spelen van wedstrijden en voor de deelname aan de trainingen.5 Door de professionalisering van het voetbal kwamen club en speler in aanraking met het recht en werden zij geconfronteerd met de vraag naar de kwalificatie van hun rechtsverhouding.6 In 1967 beantwoordde de kantonrechter in Rotterdam deze vraag door vast te stellen dat het voetbalcontract voldoet aan alle elementen van (thans) art. 7:610 BW.7 Deze kwalificatie heeft sindsdien niet meer ter discussie gestaan en ook het huidige standaardspelerscontract heeft dus te gelden als arbeidsovereenkomst.8
De kwalificatie van het voetbalcontract als arbeidsovereenkomt betekent dat het reguliere arbeidsrecht, opgenomen in titel 10 boek 7 BW, van toepassing is. Als werkgever respectievelijk werknemer zullen club en voetballer zich moeten conformeren aan de veelal dwingendrechtelijke bepalingen van het arbeidsrecht. Door de gelaagde structuur van het BW zijn ook de algemene verbintenisrechtelijke bepalingen van boek 3 en boek 6 BW op de arbeidsovereenkomst van
4
In deze scriptie worden de termen (voetbal)club en BVO door elkaar gebruikt, evenals voetballer en speler. Sinds het seizoen 2009/2010 kent Nederland de Topklasse, die als voetbaldivisie een brug moet vormen tussen het amateurvoetbal en het betaald voetbal. De spelers die uitkomen in de Topklasse worden door de KNVB gerekend tot het amateurvoetbal, omdat zij niet beschikken over een voltijds contract. In deze scriptie wordt enkel gesproken over de profvoetballers met een voltijds contract. 6 B. Hunnekens, Ongerijmdheden in het voetbalcontract (masterscriptie Universiteit van Maastricht), 2006, p. 4. 7 Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418 (Laseroms/Sparta). De elementen van de arbeidsovereenkomst zijn: arbeid, loon, gezagsverhouding en ‘gedurende zekere tijd’. 8 J. van Drongelen, ‘Het eenzijdige optiebeding’, Tijdschrift voor Sport & Recht 2010, 1, p. 1. Het standaardspelerscontract, opgenomen in bijlage I, is op basis van art. 53 van het Reglement Betaald Voetbal de verplichte overeenkomst tussen speler en club. In deze scriptie is gebruik gemaakt van het FBO-model van de spelerarbeidsovereenkomst. 5
8
toepassing, voor zover het arbeidsrecht daaraan niet derogeert.9 Daarnaast moeten spelers en clubs rekening houden met de CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal Nederland 2010-2014 en speelt het Europese recht eveneens een niet onbelangrijke rol.10
Toch zullen velen de voetballer niet als een doorsnee werknemer zien. Dit komt onder meer door het van toepassing zijnde verenigingsrecht. Als lid van de nationale voetbalbond KNVB dienen de BVO en de voetballer zich te houden aan diens reglementen.11 Een aanzienlijk deel daarvan vloeit weer voort uit de reglementen van de mondiale voetbalorganisatie FIFA.12 De continentale bonden, zoals de UEFA in Europa, hebben overigens een meer sportief dan wetgevend werkgebied.13 Met de verenigingsrechtelijke bepalingen wordt invulling gegeven aan het bijzondere karakter van de voetballerij, maar wel binnen de grenzen van het nationale arbeidsrecht. De voetballerij is dan ook een bijzondere wereld binnen het arbeidsrecht.14 1.3
Het begrip arbeid
Hoewel de voetballerij heeft te gelden als een bijzondere wereld, heeft dit niet geleid tot enige bijzondere wettelijke regeling. De voetbalclubs en de spelers hebben zich dan ook aan de bepalingen van het reguliere arbeidsrecht te houden. De vraag is dan ook of de voetballer als werknemer recht op arbeid heeft. Voor een goed begrip van de discussie over het recht op arbeid is het wel van belang om te weten wat arbeid nu eigenlijk is.
De tussen partijen gesloten overeenkomst of de van toepassing zijnde cao dient aan te geven welke arbeid bedongen is en gedurende welke tijd. Aan ‘arbeid’ komt een zeer brede betekenis toe.15 Als arbeid wordt beschouwd iedere willekeurige bezigheid waarvoor een werknemer zich zowel lichamelijk als geestelijk, moeite kostend of niet, dient in te zetten. Daarbij is enkel het beschikbaar zijn reeds voldoende en zijn de aard noch het doel van de werkzaamheden van doorslaggevende betekenis.16 Zelfs slapen kan dus als arbeid worden aangemerkt als de
9
A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2008, p. 201. 10 HvJ EG 12 december 1974, zaak 36/74. Zo kan de voetballer een beroep doen op het vrij verkeer van werknemers binnen de EU ingevolge art. 45 van het Werkingsverdrag van de EU. 11 Art. 1 Reglement Betaald Voetbal. Zie ook H.T. van Staveren, Het voetbalcontract: op de grens van sportregel en rechtsregel, Deventer: Kluwer 1981, p. 38-39. 12 Als FIFA-lid moet de KNVB zich krachtens art. 13 lid 1 sub a jo. 55 FIFA Statutes houden aan de regels van de FIFA. In Nederland moeten de clubs en spelers zich als leden van de KNVB houden aan diens regels. Dit betekent dat de voetballer en de club ook de FIFA-regels moet naleven. 13 F.M. de Weger, De rechten van de voetbalspeler, Amsterdam: Uitgeverij Forza Fides 2009, p. 22. 14 In deze scriptie wordt het verenigingsrecht verder buiten beschouwing gelaten, tenzij dit noodzakelijkergewijs niet mogelijk is. 15 A.T.M. Jacobs, P.M.M. Massuger & W.G.M. Plessen, Monografieën BW – De arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009, p. 5. 16 HR 26 oktober 1931, NJ 1932, 413.
9
werkgever daar nut in ziet en het daarom met de werknemer afspreekt.17 Wel moeten beide partijen de bedoeling hebben dat er arbeid verricht gaat worden, waarbij de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst doorslaggevend is en niet de benaming die aan de overeenkomst wordt gegeven.18 Daarnaast moet de arbeid een reële prestatie aan de werkgever zijn.19 Van een arbeidsovereenkomst kan dan ook niet worden gesproken indien de arbeid in het kader van een opleiding overwegend is gericht op het uitbreiden van de eigen kennis en ervaring van de werknemer.20 Tot slot is de werknemer verplicht om de arbeid persoonlijk te verrichten. Hoewel incidentele vervanging met toestemming van de werkgever mogelijk is, staat het de werknemer dus niet vrij om de werkzaamheden door een ander te laten verrichten. Hiermee maakt het arbeidsrecht een uitzondering op de algemene verbintenisrechtelijke regel dat een verbintenis door een ander kan worden uitgevoerd. De verklaring voor deze afwijking is het persoonlijk karakter dat aan de arbeid krachtens arbeidsovereenkomst inherent wordt geacht te zijn.21 1.4
Het belang van arbeid
Maar waarom wordt eigenlijk discussie gevoerd over de vraag of de werknemer wel of geen recht op arbeid heeft? Dit heeft te maken met het belang van arbeid. Meestal wordt de werknemer door de werkgever in staat gesteld de bedongen arbeid te verrichten. Om die reden zijn ze immers een arbeidsovereenkomst aangegaan. Toch kunnen er zich situaties voordoen waarin de werknemer niet (langer) in staat wordt gesteld om arbeid te verrichten. Daarbij kan men denken aan ontslag, maar ook aan schorsing en op non-actiefstelling.22 Bij schorsing en op non-actiefstelling laat de werkgever de werknemer niet (meer) toe tot het werk en kan de werknemer daarom zijn arbeid niet langer uitoefenen. Een recht op arbeid is dan ook het spiegelbeeld van non-activiteit en schorsing.23 Gedurende de periode dat de werknemer niet werkt door de schorsing of op nonactiefstelling behoudt hij krachtens art. 7:628 lid 1 BW wel het recht op doorbetaling van het loon, tenzij gebruik is gemaakt van de wettelijke afwijkingsmogelijkheid.24 Desondanks eist menig
17
J. Van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1: de overeenkomst tot het verrichten van arbeid / vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, p. 33. 18 HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263. 19 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht – Bijzondere overeenkomsten: Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012, p. 16-17 en W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011, p. 5. 20 HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230 en HR 14 april 2006, JAR 2006, 119. 21 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 58 en Van der Grinten 2011, p. 5-6. 22 De op non-actiefstelling wordt gezien als een ordemaatregel toegepast in een situatie waarin de omstandigheden niet, althans niet alleen, aan de werknemer te wijten zijn. De schorsing geldt meer als een disciplinaire maatregel bij verwijtbaar gedrag van de werknemer. In de (rechts)praktijk worden de termen door elkaar gebruikt. Rechtens is er namelijk geen verschil. Beide maatregelen zijn in principe tijdelijk van aard en de vereisten zijn gelijk. Zie M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, Arbeidsrecht 2002, 41, p. 3-4 en S.F. Sagel, ‘Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling’, Arbeidsrecht 2003, 29, p. 3. 23 P.S. van Minnen, ’100 uitspraken over non-activiteit en schorsing’, Arbeid Integraal 2005, 1, p. 5. 24 HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91: schorsing en op non-actiefstelling ligt, ongeacht de verwijtbaarheid van de werknemer, in beginsel in de risicosfeer van de werkgever en is om die reden een oorzaak die in redelijkheid voor
10
geschorste of op non-actief gestelde werknemer tewerk te worden gesteld, maar waarom?
Ten tijde van de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in het begin van de twintigste eeuw werd erkend dat sommige werknemers een bijzonder belang hebben bij het verrichten van de bedongen arbeid, met inkomenszekerheid als voornaamste argument. Zo werd gedacht aan de werknemer van wie de hoogte van het loon afhankelijk is van het resultaat van de arbeid, zoals de barkeeper, maar ook aan de werknemer die zijn vakbekwaamheid enkel op peil kan houden door te werken, zoals de ICT’er, en de werknemer voor wie het van groot belang is dat het publiek hem ziet werken omdat hij anders aan populariteit inboet, zoals de musicus en acteur.25 Je kunt je afvragen of vandaag de dag niet tevens de ‘gewone’ werknemer een zelfstandig, buiten het contract gelegen belang bij het verrichten van de bedongen arbeid heeft. De arbeidsverhouding is immers niet meer enkel een ruil van vermogensbestanddelen: er zijn ook persoonlijke en sociale elementen bij betrokken.26 Daarbij kan worden gedacht aan zelfontplooiing, zelfwaardering, ontwikkeling van capaciteiten en participatie in de samenleving. De omgang met collega’s wordt gezien als een aanvulling op het sociale leven en de waardering door en het contact met anderen speelt een grote rol in de waardering van arbeid. Het onthouden van werk kent dan ook een diffamerend karakter.27 Uiteraard geldt dit niet voor alle werknemers, maar voor veel gaat het belang bij het verrichten van de arbeid verder dan inkomenszekerheid.
1.5
Een recht op arbeid?
De moderne werknemer ziet over het algemeen in het verrichten van de arbeid niet alleen een verplichting, maar ook een zekere voldoening: de werknemer heeft het gevoel iets te presteren. Dit rechtvaardigt dan ook de vraag of tegenover die verplichting een plicht voor de werkgever staat die arbeid te verschaffen. Anders geformuleerd: heeft de werknemer recht op arbeid?28
Een recht op arbeid vloeit niet zonder meer uit de wet of de arbeidsovereenkomst voort. Dat de werknemer in het algemeen niet direct een afdwingbaar recht op werk aan de arbeidsovereenkomst kan ontlenen, kan worden gestoeld op de loondoorbetalingsplicht van art. 7:628 lid 1 BW. Hieruit volgt dat de werknemer het recht op doorbetaling van zijn loon behoudt
rekening van de werkgever behoort te komen in de zin van art. 7:628 lid 1 BW. Op grond van art. 7:628 lid 5 en lid 7 BW kan hiervan worden afgeweken, maar ook als loondoorbetaling naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zie hiervoor HR 1 juli 1993, JAR 1993, 177. Zie tevens C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 165-166 en Sagel 2003, 29, p. 3-10. 25 Van Minnen 2005, p. 5-6, A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, Tweede Deel: Het geldend recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1957, p. 110-111 en M.G. Rood, ‘Over de goede werkgever en de goede werknemer’, Sociaal Maandblad Arbeid 1982, 7, p. 498-502. 26 P. Zonderland, De arbeidsovereenkomst, Groningen: Tjeenk Willink 1975, p. 111 en 147. 27 R.A.A. Duk, ‘Over de goede werkgever en het recht op feitelijke tewerkstelling: een voorbeeld van rechtsvinding in het arbeidsrecht’, in: Recht op scherp: beschouwingen over handhaving van publiekrecht aangeboden aan Prof. Mr. W. Duk, Zwolle: Tjeenk Willink 1984, p. 497 en W.A. Zondag, ‘De bevoegdheid tot schorsing en het recht op doorbetaling van loon’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2003, 2, p. 29-30. 28 Asser 2012, p. 40.
11
indien hij de bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor de rekening van de werkgever behoort te komen. Ook gedurende de periode dat de werknemer door de schorsing c.q. op non-actiefstelling niet werkt, heeft hij in beginsel recht op doorbetaling van zijn loon.29 Geredeneerd vanuit de werkgever houdt dit in dat hij ten volle aan zijn verplichtingen voldoet, als hij het loon van de werknemer maar betaalt.30 Onder het adagium ‘wie betaalt, bepaalt’ kan dan ook worden gezegd dat een recht op arbeid niet zonder meer uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit, tenzij dit expliciet is bedongen.31
De wet zwijgt over de vraag of de werknemer recht op arbeid heeft. Het in 1901 ingediende wetsontwerp bevatte nog de verplichting voor de werkgever om de arbeider een voldoende mate van de bij de overeenkomst bedongen arbeid te verschaffen, maar toch werd deze bepaling niet in de Wet op de arbeidsovereenkomst opgenomen. Het voornaamste argument hiervoor was dat naar maatschappelijke opvattingen een plicht van de werkgever om de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen niet, zoals het loon, een bestanddeel van de arbeidsovereenkomst vormde.32 De wetgever zag het belang van arbeid wel in, maar meende dat ook zonder uitdrukkelijke wetsbepaling niet viel te vrezen dat de werkgever de werknemer de bedongen arbeid zomaar zou onthouden. Hij stelde dat zo de praktijk al zulke gevallen zou kunnen aanwijzen, dan toch zou moeten worden erkend dat de werkgever in strijd handelt met het goed werkgeverschap. Zo zou geen rechter de werkgever die niet langer de bedongen arbeid verschaft aan de werknemer die voor de hoogte van het loon afhankelijk is van die arbeid, die enkel door te werken zijn vakbekwaamheid op peil kan houden of die al werkende moet worden gezien door het publiek, een ‘goed werkgever’ noemen. Ten aanzien van deze werknemers diende de praktijk volgens de wetgever een recht op arbeid te erkennen, maar een algemeen recht ging hem te ver.33 Wel werd aldus de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst alsnog een algemeen recht op arbeid te aanvaarden wanneer de maatschappelijke opvattingen daartoe zouden nopen. 1.6
Conclusie
De discussie over het recht op arbeid is al meer dan een eeuw gaande. Het belang dat de werknemer heeft bij het daadwerkelijk verrichten van de arbeid mag niet worden onderschat. Toch vloeit een recht op arbeid niet zonder meer voort uit de wet of de arbeidsovereenkomst. Het antwoord op de vraag of de werknemer een recht op arbeid heeft moet dan ook worden gevonden in het kader van het goed werkgeverschap.
29
HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91. Molenaar 1957, p. 110-111. 31 R.C. Gisolf, Ander werk, Arnhem: Gouda Quint 1985, p. 23. 32 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst – Deel III, ’s-Gravenhage: Belinfante 1908, p. 379-380 en G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999, p. 73. 33 A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst – Deel II, ’s-Gravenhage: Belinfante 1908, p. 438-439, Bles 1908 III, p. 379-380, Gisolf 1985, p. 23 en Van Minnen 2005, p. 5-6. 30
12
2.
Goed werkgeverschap
2.1
Inleiding
Ons rechtsstelsel bevat geen algemene norm waaraan de werknemer een recht op arbeid kan ontlenen. Het antwoord op de vraag of de werknemer een recht op arbeid heeft, moet worden gevonden in de verplichting van de werkgever zich als goed werkgever te gedragen.34 In dit hoofdstuk wordt ter verduidelijking op het goed werkgeverschap ingegaan. 2.2
Achtergrond van het goed werkgeverschap
In de negentiende eeuw hadden veel arbeiders te maken met slechte werkomstandigheden. Toen Drucker aan het eind van de negentiende eeuw de opdracht kreeg een wetsontwerp op de arbeidsovereenkomst samen te stellen, wilde hij dan ook een wet die de arbeider als zwakke partij tegen de werkgever zou beschermen. Omdat het volgens Drucker onmogelijk zou zijn om alle verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer in de wet op te nemen, moest er een vangnetartikel worden opgesteld waarmee de werkgever zou worden verplicht zich als goed werkgever te gedragen.35 Ondanks enkele kritische geluiden, werd de bepaling opgenomen in art. 1638z BW (oud) en kreeg zij op 13 juli 1907 kracht van wet.36 Nog altijd is dit wetsartikel, weliswaar enigszins gewijzigd, in ons BW te vinden. De huidige bepaling is terug te vinden in art. 7:611 BW en kent de volgende formulering: “De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen.”37
2.3
De norm van art. 7:611 BW
In de wet noch elders staat uitgelegd wat het goed werkgeverschap exact inhoudt. Het gaat om een zogeheten ‘vage norm’, een prescriptieve norm zonder voorbeelden. Een vage norm geeft algemene criteria waaronder tal van verschillende problemen kunnen worden samengevat, zodat de regelgeving beheersbaar blijft in een toenemende complexere samenleving en het recht zich kan aanpassen aan de ontwikkelingen in de praktijk.
Art. 7:611 BW bepaalt niets meer of minder dan dat de partijen bij de arbeidsovereenkomst zich jegens elkaar redelijk en billijk moeten gedragen. Met art. 7:611 BW wordt dan ook in arbeidsrechtelijke termen de norm van redelijkheid en billijkheid tot uitdrukking gebracht.38 34
Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 40. Bles 1908 III, p. 374-380 en M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1999, p. 16. 36 Zie onder meer het kritische betoog van Savornin Lohman in Bles III 1908, p. 376-378. 37 Wet van 6 juni 1996, Stb. 406. Het goed werknemerschap wordt verder buiten beschouwing gelaten in deze scriptie, tenzij verwijzing noodzakelijk is. 38 HR 8 april 1994, JAR 1994, 94. 35
13
De eis van redelijkheid en billijkheid, opgenomen in art. 6:248 BW, is een verbijzondering van het ongeschreven recht voor de rechtsbetrekking tussen partijen en geldt als de basisregel tussen contractspartijen. Deze norm bepaalt hoe partijen zich jegens elkander dienen gedragen, maar wordt tevens gebruikt om de over en weer geldende rechten en plichten vast te stellen. De redelijkheid en billijkheid geven dus geen concrete aanwijzing over wat wel en niet geoorloofd is, maar zorgen door de aanvullende dan wel beperkende werking voor een flexibele norm.39 Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst wordt bij de aanvullende werking van het goed werkgeverschap een leemte in het contract opgevuld door de redelijkheid en billijkheid.40 Dit houdt in dat aan de arbeidsovereenkomst niet alleen de gevolgen zijn verbonden die partijen zijn overeengekomen, maar ook die welke naar de aard van de overeenkomst voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de eis van redelijkheid en billijkheid. Met betrekking tot de arbeidsovereenkomst kunnen uit art. 7:611 BW dus bijkomende rechten en verplichtingen met betrekking tot de arbeidsovereenkomst voortvloeien, die een zelfstandig afdwingbare verbintenis opleveren.41 De vraag is of het recht op arbeid zo een recht is dat voortvloeit uit de aanvullende werking van het goed werkgeverschap.
Door de gelaagde structuur van het BW is de norm van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW tevens van toepassing op de arbeidsovereenkomst en is het dan ook de vraag of art. 7:611 BW dan ook wel een toegevoegde waarde heeft. Zo gaat het argument dat art. 7:611 BW, in tegenstelling tot art. 6:248 BW, tevens ziet op de voor het arbeidsrecht relevante verhoudingen en ontwikkelingen, niet op.42 Ook de norm van redelijkheid en billijkheid houdt namelijk rekening met de algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de bij het geval betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen.43 Dat een afzonderlijk wetsartikel de niet-juristen meer duidelijkheid brengt, is nie bepaald een sterk argument. Het volgen van die weg zou namelijk tot gevolg hebben dat er een boekenkost per wetboek dient te worden aangeschaft. De meerwaarde van een herhaling van het algemene redelijkheidsbeginsel in een op het arbeidsrecht toegespitste formulering schuilt echter in het feit dat de term ‘goed werkgeverschap’ na meer dan honderd jaar dusdanig is ingeburgerd, dat het niet meer relevant is om je af te vragen of een afzonderlijke bepaling wel gerechtvaardigd is. De term ‘goed werkgever’ zal menigeen dan ook meer aanspreken dan de term ‘redelijk en billijk’.44
39
G.A. Diebels, Goed werkgeverschap: handvatten voor redelijkheid, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006, p. 11-15 en D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap: een analyse van de verplichtingen van de werknemer in het licht van redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 2007, p. 4-5. 40 Loonstra & Zondag 2008, p. 289. 41 Van der Grinten 2011, p. 49 en C.C.A.M. Jacobs, ‘Dwingend recht en goed werkgeverschap aan de hand van art. 2 lid 3 WAA’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011, 56, p. 5. 42 Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. 3 (Memorie van Toelichting), p. 15 en P.F. van der Heijden, J.M. van der Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht: tekst & commentaar: de tekst van Titel 7:10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2012, p. 11. 43 Art. 3:12 BW en HR 8 april 1994, JAR 1994, 94. Zie ook Van der Grinten 2011, p. 49. 44 Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 38-39, Diebels 2006, p. 112 en Heerma van Voss 1999, p. 15.
14
2.4
De functies van het goed werkgeverschap
Uit de rechtspraak over art. 7:611 BW blijkt de norm van goed werkgeverschap drie voorname functies te hebben. In de eerste plaats biedt het een toetsingsmaatstaf om het werkgevershandelen te beoordelen. Hierbij gaat het om toetsing van de rechtmatigheid van de wijze waarop de werkgever zijn aanwijzingsbevoegdheid, volgend uit de gezagsverhouding die de arbeidsovereenkomst kenmerkt, gebruikt. Aan de jurisprudentie vallen beginselen te ontlenen die bij de uitoefening van het werkgeversgezag in acht dienen te worden genomen. Het gaat dan met name om algemene beginselen van behoorlijke bestuur die ook voor de privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen de werkgever en werknemer een toetsingskader kunnen vormen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.45 In de tweede plaats wordt het goed werkgeverschap benut om wijzigingen in de arbeidsovereenkomst aan te brengen. De wet kent geen eigen regeling voor de aanpassing van de arbeidsovereenkomst aan gewijzigde omstandigheden, indien de arbeidsovereenkomst geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW bevat. In de praktijk wordt daarom niet zelden door de werkgever een wijziging doorgevoerd op grond van art. 7:611 BW.46 In de derde plaats opent de norm de mogelijkheid nieuwe ontwikkelingen in het arbeidsrecht te incorpereren en zo bij de tijd te houden.47 Wat opkomt als een uniek geval, kan zich gaan herhalen en zo tot een patroon ontwikkelen.48 Zo ontstaan rechtsregels van arbeidsrechtelijke onderwerpen die (nog) geen of onvoldoende regeling in de wet of cao kennen. Dit is dan ook de functie van het goed werkgeverschap waarin het recht op arbeid moet worden gezocht.49
2.5
Rechterlijke toetsing
De rechter moet in het kader van art. 7:611 BW beoordelen of de werkgever zich al dan niet heeft gehouden aan de verplichting zich te gedragen als goed werkgever. De vraag is of dit marginaal of ten volle moet worden getoetst. Bij een marginale toetsing wordt, zowel wat betreft de totstandkoming als wat betreft de inhoud van het besluit, slechts nagegaan of het voor ieder redelijk en weldenkend mens kenbaar moet zijn dat er sprake is van een onjuiste beslissing. Bij een volledige toetsing gaat de rechter als het ware op de stoel van de werkgever zitten en wordt de belangenafweging volledig overgedaan.50 In 1993 oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of de werkgever al dan niet conform het goed werkgeverschap heeft gehandeld, in volle omvang aan rechterlijke toetsing onderworpen is. Daarbij zou de rechter wel de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en van de daarin te verrichten werkzaamheden, ten
45
Zie Heerma van Voss 1999, p. 37-71 voor een behandeling van de ‘beginselen van goed werkgeverschap’. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204. 47 Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 39. 48 De Wit 1999, p. 6. 49 Heerma van Voss 1999, p. 34-35 en 116-117. 50 M.A.C. de Wit, ‘Halfvol in plaats van halfleeg? Goed werkgeverschap en de rechterlijke toetsing’, in: Het actuele recht, Lelystad: Koninklijke Vermande B.V. 1993, p. 256-257. 46
15
aanzien van de organisatie en inrichting toekomt, moeten meewegen.51 Dit leidt tot de vraag hoe vol de toetsing daadwerkelijk is.52 De beoordelingsvrijheid kan namelijk met zich brengen dat de toetsing van de concrete maatregel, bijvoorbeeld de door de werkgever gemaakte indeling in functiegroepen, slechts marginaal is.53 De gewenste duidelijkheid kan worden gevonden in de conclusie van A-G Koopmans bij het betreffende arrest. De A-G achtte een volle toets, zonder het voorbehoud ten aanzien van de beleidsvrijheid van de werkgever, mogelijk en gewenst omdat het in casu handelde om procedurele eisen.54 Hieruit kan worden afgeleid dat procedurele eisen dienen te worden nageleefd zonder dat daarbij enige beleidsvrijheid van de werkgever bestaat en ten volle moeten worden getoetst, terwijl inhoudelijke arbeidsrechtelijke aspecten slechts marginaal kunnen worden getoetst vanwege die beleidsvrijheid.55 Gelet op het algemeen geaccepteerde gegeven dat de werkgever nu eenmaal een zekere beleidsvrijheid toekomt, meen ik dat het ook niet de bedoeling van de Hoge Raad kan zijn geweest om elk handelen van de werkgever ten volle te toetsen.56 Als de werkgever in strijd met art. 7:611 BW heeft gehandeld, kan dit worden beschouwd als een tekortkoming in de nakoming. De sanctie hierop is in beginsel dan ook dezelfde als bij het niet nakomen van een andere verplichting uit enige overeenkomst volgens het verbintenissenrecht: de wederpartij kan nakoming vorderen. Voorts kan niet-nakoming van art. 7:611 BW leiden tot schade die voor vergoeding in aanmerking komt, zoals loon en premies.57 In ernstige gevallen kan de arbeidsovereenkomst zelfs worden ontbonden.58
2.6
Conclusie
De bepaling van het goed werkgeverschap is vaak de startmotor geweest voor de ontwikkeling van nieuwe specifieke arbeidsrechtelijke normen. Via de vage norm van art. 7:611 BW kunnen rechten en plichten doorklinken in de verhouding tussen werkgever en werknemer, kunnen deze inkleuring geven aan datgene waartoe de werkgever gehouden is ten opzichte van de werknemer en kan de werknemer daarmee bepaalde rechten toekennen.59 De vraag is nu of het recht op arbeid zo een recht is.
51
HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667. De Wit 1993, p. 257. 53 HR 31 mei 1991, NJ 1993, 667. 54 Zie conclusie A-G Koopmans bij HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667. 55 Van der Grinten 2011, p. 50 en Heerma van Voss 1999, p. 40. 56 De Wit 1993, p. 257-258 en De Wit 1999, p. 28. 57 Van der Grinten 2011, p. 51 en Heerma van Voss, p. 23. 58 HR 20 april 1990, NJ 1990, 702: ontbinding is slechts mogelijk indien de wanprestatie zodanig is dat ontbinding gerechtvaardigd is. In art. 7:686 BW is uitdrukkelijk bepaald dat deze verbintenisrechtelijke regeling ook geldt in het kader van de arbeidsovereenkomst, al kan deze ontbinding wel slechts door de rechter worden uitgesproken. Zie ook A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht – Verbintenissenrecht: Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 578-579. 59 De Wolff 2007, p. 5-6. 52
16
3.
De rechtspraak: wel of geen recht op arbeid?
3.1
Inleiding
De vraag of een werknemer recht op arbeid heeft, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene maatstaf van het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW.60 Omdat volgens de destijds geldende maatschappelijke opvattingen een recht op arbeid niet een bestanddeel van de arbeidsovereenkomst vormde, wilde de wetgever van een algemeen recht op arbeid niet weten. Wel werd de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst zo een algemeen recht in de rechtspraak alsnog te aanvaarden wanneer de heersende maatschappelijke opvattingen daartoe zouden nopen. In dit hoofdstuk wordt dan ook de rechtspraak inzake het recht op arbeid besproken en wordt bekeken of men nu wel kan spreken van een algemeen recht op arbeid.
3.2
De eerste rechtspraak
De rechtspraak in de eerste helft van de vorige eeuw was enigszins verdeeld over het recht op arbeid.61 In de eerste zaak omtrent het recht op arbeid oordeelde de rechtbank Utrecht in 1913 dat uit art. 1638z BW (oud), thans art. 7:611 BW, geen recht op arbeid kon worden afgeleid.62 Toen een barkeeper veertig jaar later meende dat zijn ontslag in strijd met het goed werkgeverschap was en hij het recht had om tewerk te worden gesteld, werd hij wel in het gelijk gesteld. De rechtbank oordeelde dat als een belangrijk deel van het inkomen van de arbeider uit fooien bestaat, de werkgever in strijd handelt met het goed werkgeverschap door de arbeider de mogelijkheid tot werken te ontnemen.63 Geen schokkende uitspraak: de barkeeper is een schoolvoorbeeld van de in de wetsgeschiedenis aangehaalde werknemer met een bijzonder belang bij het verrichten van de arbeid.
Ondanks de verdeeldheid in de rechtspraak, heerste in de literatuur de overtuiging dat, gelet op het toegenomen, zelfstandige belang bij het verrichten van de arbeid, de maatschappelijke opvattingen reeds noopten tot erkenning van een algemeen recht op arbeid. Reikhalzend werd dan ook uitgekeken naar het moment dat de Hoge Raad zich over de kwestie zou uitspreken. 3.3
De Hoge Raad over het recht op arbeid
3.3.1
Walsmeer/Acmesa-arrest
In 1965 was dat moment aangebroken in het zogenoemde Walsweer/Acmesa-arrest. De Hoge Raad stelde eerst terecht vast dat uit de wetsgeschiedenis geen algemeen recht op arbeid volgt. 60
Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, 27. P. Zonderland, ‘De verplichting van de werkgever om de arbeider feitelijk te werk te stellen’, Sociaal Maandblad Arbeid 1959, p. 75-85. 62 Rb. Utrecht 15 januari 1913, NJ 1913, p. 213. 63 Rb. Amsterdam 12 mei 1953, NJ 1954, 168. 61
17
De wetsgeschiedenis laat inderdaad geen andere conclusie toe dan dat de wetgever ten aanzien van de vraag of de werkgever verplicht is om de werknemer in staat te stellen de bedongen arbeid te verrichten, geen algemene regel heeft willen stellen, doch het antwoord op die vraag in het kader van het goed werkgeverschap, van de aard van de dienstbetrekking en van de overeengekomen arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van elk geval heeft willen doen afhangen.64 De wetgever had echter wel de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst alsnog een recht op arbeid in zijn algemeenheid te aanvaarden wanneer de geldende maatschappelijke opvattingen daartoe zouden nopen. De Hoge Raad moest aldus beoordelen of de heersende opvattingen in 1965 dusdanig veranderd waren ten opzichte van die ten tijde van de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst, dat een algemeen recht op arbeid nu wel moest worden erkend. De Hoge Raad oordeelde hierover als volgt: “Al zal de vraag wat ten aanzien van de verschaffing van voldoende arbeid van een goed werkgever in de zin van art. 1638z mag worden verwacht, haar antwoord moeten vinden in de thans heersende opvattingen en al mogen die opvattingen ten opzichte van die, welke golden in de tijd waarin de Wet op de arbeidsovereenkomst tot stand kwam, wijziging hebben ondergaan, toch valt ook thans voor de beantwoording van die vraag geen algemene regel te stellen, ook niet die welke ten grondslag ligt aan het cassatiemiddel, volgens hetwelk thans in algemene zin zou gelden dat een werkgever steeds gehouden is zijn werknemer in voldoende mate arbeid te verschaffen, tenzij het van hem om redenen van persoonlijke of zakelijke aard niet zou kunnen worden gevergd de bedongen arbeid te doen voortzetten.”65
De heersende opvattingen waren dan misschien wel gewijzigd, in de ogen van de Hoge Raad echter niet dusdanig dat een algemeen recht op arbeid moest worden erkend. Volgens de Hoge Raad moest nog altijd per geval worden beoordeeld of een werknemer in het kader van het goed werkgeverschap recht op arbeid zou hebben. Op grond van de aard van de dienstbetrekking en van de arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval kan een werknemer in het kader van het goed werkgeverschap dus een recht op arbeid toekomen.66 Daarbij kan men denken aan de werknemers met een bijzonder belang bij het verrichten van de arbeid; de door de wetgever genoemde soorten werknemers.67
3.3.2
De kritiek
Het Walsweer/Acmesa-arrest werd bijzonder kritisch ontvangen, omdat de Hoge Raad met zijn uitspraak zou weigeren te erkennen dat het belang dat de werknemer bij arbeid heeft sinds 1907
64
HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163. HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163. 66 Heerma van Voss 1999, p. 74. 67 Van der Grinten 2011, p. 52 en W.J.P.M. Fase, ‘Het recht op arbeid en de verplichting tot arbeid’, NJB 1975, 15, p. 477. 65
18
behoorlijk veranderd was. A-G Minkenhof meende echter dat voor een algemeen recht op arbeid moest kunnen worden verwezen naar het prestige van de werknemer als volwaardig lid van de maatschappij te worden beschouwd, waaraan afbreuk zou worden gedaan door de werknemer niet toe te laten tot de bedongen arbeid. In zijn ogen, en in die van de Hoge Raad, kon prestige (nog) niet als een zodanig rechtsbelang worden beschouwd dat daarvoor het rechtsbelang van de werkgever om zelf te bepalen of hij de prestatie van de werknemer wenst, zou moeten wijken.68 Toch waren de meeste rechtsgeleerden van mening dat inkomenszekerheid niet langer meer veruit de belangrijkste functie van arbeid was en een recht op arbeid dan ook principaal diende te worden aanvaard, niet in de laatste plaats omdat het primair de bedoeling van het aangaan van de arbeidsovereenkomst is dat er arbeid wordt verricht.69
De overvloed aan kritiek leidde tot de verwachting dat de Hoge Raad zijn standpunt spoedig zou herzien.70 De Hoge Raad hield echter voet bij stuk en het standpunt uit 1965 werd in latere arresten, ondanks enkele nuanceringen, ongemotiveerd herhaald.71 Hoewel dit van weinig oog voor rechtsontwikkeling getuigt, moet het belang hiervan niet worden overschat. Immers leidt dit standpunt tot een ‘per geval beoordelen’ en kan in het kader van het goed werkgeverschap dus nog altijd een recht op arbeid aan een werknemer worden toegekend.72 Daarbij kan worden gedacht aan de werknemer wiens loon afhankelijk is van het verrichten van de arbeid, de werknemer die enkel door te werken zijn vakbekwaamheid op peil kan houden en de werknemer voor wie het van groot belang is dat het publiek hem ziet werken omdat hij anders aan populariteit inboet.73 Maar nog altijd geldt dat een recht op arbeid door de Hoge Raad in zijn algemeenheid niet wordt aanvaard.74
3.4
De lagere rechtspraak over het recht op arbeid
3.4.1
Een eigen koers
Een andere reden om het belang van het standpunt van de Hoge Raad niet te overschatten, is dat de lagere rechters zich weinig aantrekken van de houding van de Hoge Raad en een andere – eigen – koers varen.75 De lagere rechter meent dat de werknemer in beginsel wél een recht op arbeid heeft en hiervan slechts kan worden afgeweken indien de werkgever daar een redelijke grond voor heeft.76 Hoewel dit een relatief zeldzaam voorbeeld is van het door de lagere rechters 68
Conclusie A-G Minkenhof bij HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163. Duk 1984, p. 497, Zondag 2003, p. 29-30 en Zonderland 1975, p. 111 en 147. 70 Heerma van Voss 1999, p. 76. 71 HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264, HR 27 mei 1983, NJ 1983, 758 en HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801. 72 Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011, p. 81 en Heerma van Voss 1999, p. 76. 73 Bles 1908 III, p. 379-380 en Van der Grinten 2011, p. 52. 74 Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011, p. 81 en Van der Grinten 2011, p. 52. 75 Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 40, Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011, p. 81. 76 Voorbeelden van recente zaken waarin dit het uitgangspunt van de rechter was, zijn: Rb. Maastricht (vzr.) 6 maart 2006, LJN: AV4702, Rb. Utrecht (vzr.) 1 oktober 2008, LJN: BF5160, Rb. Utrecht (sector kanton) 17 69
19
massaal negeren van de rechtspraak van de Hoge Raad, vindt dit standpunt bijval in de literatuur.77 Je kunt je afvragen in hoeverre deze lagere rechtspraak leidend is, maar men kan er niet omheen dat de lagere rechter keer op keer stelt dat de werkgever in beginsel de werknemer tewerk moet stellen. Degene die hieraan niet enige betekenis wil toekennen, sluit zijn ogen voor de huidige realiteit. De benadering van de lagere rechter weerspiegelt bovendien het ten opzichte van de tijd van de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst toegenomen zelfstandige belang van de werknemer om de arbeid te verrichten. Ook al moet de werkgever het loon doorbetalen, de werknemer lijdt wel degelijk schade indien hij niet tewerk wordt gesteld: arbeid is ook status en waardering.78
3.4.2
Een redelijke grond
In de ogen van de lagere rechter mag de werkgever alleen in geval van een redelijke grond de werknemer de gelegenheid tot het verrichten van de bedongen arbeid onthouden.79 Het is aan de rechter om in het kader van art. 7:611 BW te toetsen of de door de werkgever aangevoerde grond als redelijk kan worden aangemerkt. De rechter bekijkt niet alleen of de door de werkgever aangevoerde gronden feitelijk voldoende vaststaan en of deze gronden als zodanig de schorsing c.q. op non-actiefstelling kunnen dragen, ook wordt door de rechter een afweging gemaakt tussen de op het spel staande belangen van de werknemer en die van de werkgever.80 De rechter is terughoudend in het accepteren van een door de werkgever aangevoerde reden als redelijke grond voor het niet (langer) verschaffen van de arbeid aan de werknemer. Het onthouden van arbeid heeft voor de werknemer immers een diffamerende werking, zowel ten opzichte van zijn collega’s als van de buitenwereld.81 Toch zijn er wel degelijk gronden die door de lagere rechter als redelijk kunnen worden beschouwd. Daarbij kan worden gedacht aan verwijtbaar gedrag van de werknemer,82 een disfunctioneren van de werknemer,83 een
september 2009, LJN: BJ8011, Rb. Utrecht (sector kanton) 31 mei 2010, JAR 2010, 155, Rb. Haarlem (sector kanton) 3 februari 2011, LJN: BP5206, Rb. Breda (sector kanton) 10 maart 2011, LJN: BP7689, Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, 27, Rb. Rotterdam (sector kanton) 2 februari 2012, LJN: BW4139, Rb. 'sHertogenbosch (sector kanton) 28 juni 2012, LJN: BX0025 en Rb. Utrecht (sectorn kanton) 2 november 2012, RAR 2013, 35. 77 Van der Heijden, Van der Slooten & Verhulp 2012, p. 13. Dat het standpunt van de Hoge Raad door de lagere rechters massaal wordt genegeerd, blijkt ook uit de statistieken van de uitkomsten van de procedures waarin door een werknemer tewerkstelling werd gevorderd na te zijn geschorst of op non-actief te zijn gesteld. Uit de door Van Minnen onderzochte uitkomsten van alle tussen 1970 en 2003 gepubliceerde uitspraken van feitenrechters hierover, blijkt dat in 65 van de 94 gevallen een vordering tot tewerkstelling werd toegewezen door de rechter. Zie Van Minnen 2005, p. 6 en 13. 78 Diebels 2006, p. 78-79, Heerma van Voss 1999, p. 74-75 en Zondag 2003, p. 29-30. Zie ook Rb. Utrecht (sector kanton) 2 november 2012, RAR 2013, 35. 79 Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 40 en Van der Grinten 2011, p. 52-53. 80 Van Minnen 2005, p. 9. Zie ook Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, 27. 81 Van Drongelen & Fase 2011, p. 175-176 en Sagel 2003, p. 3-4. 82 Zie bijv. Hof Amsterdam 26 mei 2000, JAR 2000, 119, Rb. Utrecht (sector kanton) 17 september 2009, LJN: BJ8011 en Rb. Utrecht (sector kanton) 31 mei 2010, JAR 2010, 155. 83 Zie bijv. Rb. Haarlem (vzr.) 30 mei 2005, JIN 2005, 261, Rb. Maastricht (vzr.) 6 maart 2006, LJN: AV4702, Rb. Rotterdam (sector kanton) 18 september 2008, Prg. 2008, 194, Rb. Arnhem (vzr.) 17 augustus 2009, LJN:
20
onwerkbare situatie door problemen tussen de werknemer en zijn collega’s of werkgever84 en bedrijfsorganisatorische omstandigheden, zoals een reorganisatie.85 86 Aldus wordt door de rechter rekening gehouden met zowel het belang van de werknemer als het belang van de werkgever. In ernstige situaties, waarin reële schade dreigt voor de onderneming, is de werkgever namelijk niet langer verplicht de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen.87
3.5
Conclusie
De wetgever had de mogelijkheid opengehouden om in de toekomst alsnog een algemeen recht op arbeid te aanvaarden wanneer de heersende maatschappelijke opvattingen daartoe zouden nopen. Ondanks het toegenomen zelfstandige belang bij het feitelijk verrichten van de arbeid, wordt een recht op arbeid in zijn algemeenheid tot op heden niet aanvaard door de Hoge Raad. Of een werknemer recht op arbeid heeft moet volgens de Hoge Raad per geval worden beoordeeld in het kader van het goed werkgeverschap, op grond van de aard van de dienstbetrekking en van de arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval. Zo kan dus aan een specifieke werknemer een recht op arbeid toekomen, waarbij men kan denken aan de werknemers met een bijzonder belang bij het verrichten van de arbeid; de door de wetgever genoemde soorten werknemers. De lagere rechtspraak pleegt echter verder te gaan en stelt dat de werkgever in beginsel wél verplicht is om de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen, tenzij hij voor de weigering daartoe een redelijke grond heeft, gelegen in de persoon van de werknemer of de organisatie van de onderneming.
Gezien het alweer een tijd geleden is dat de Hoge Raad zich over deze kwestie heeft uitgesproken, benieuwt het me hoe ons hoogste rechtscollege nu zou oordelen. Om thans een algemeen recht op arbeid te aanvaarden voert mijns inziens echter te ver. De huidige gang van zaken in de praktijk is dan ook zo slecht nog niet. Nog steeds kan de vraag of de werknemer recht op arbeid heeft immers niet met een stellig “ja” worden beantwoord, maar dient men in het kader van art. 7:611 BW altijd te kijken naar de exacte inhoud van de bedongen arbeid. Daarbij moet dan wel meer gewicht worden toegekend aan het zelfstandig, buiten het contract gelegen belang dat menig werknemer vandaag de dag bij het verrichten van de bedongen arbeid heeft.
BJ6520, Rb. Breda (sector kanton) 10 maart 2011, LJN: BP7689, Rb. Rotterdam (sector kanton) 2 februari 2012, LJN: BW4139 en Rb. Utrecht (sector kanton) 2 november 2012, RAR 2013, 35. 84 Zie bijv. Rb. Utrecht (pres.) 24 april 1997, JAR 1997, 102, Rb. Arnhem (vzr.) 14 juli 2009, LJN: BJ2487, Rb. Utrecht (sector kanton) 17 september 2009, LJN: BJ8011, Rb. Breda (sector kanton) 21 januari 2010, LJN: BP4770, Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, 27 en Rb. Middelburg (vzr.) 29 maart 2012, JAR 2012, 221. 85 Zie bijv. Rb. Amsterdam (pres.) 6 november 1997, JAR 1998, 63, Ktg. Boxmeer 16 december 1997, JAR 1998, 31, Ktr. Apeldoorn 9 december 2003, JAR 2004, 3 en Rb. Haarlem (sector kanton) 29 juli 2008, LJN: BD8957, Rb. Rotterdam (sector kanton) 2 februari 2012, LJN: BW4139 en Rb. 's-Hertogenbosch (sector kanton) 28 juni 2012, JAR 2012, 247. Overigens blijkt uit deze rechtspraak dat de werkgever meer beleidsvrijheid toekomt om in geval van bedrijfsorganisatorische redenen een werknemer te schorsen c.q. op non-actief te stellen. 86 Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 40 en Van der Grinten 2011, p. 52-53. 87 Heerma van Voss 1999, p. 88-90 en Van Minnen 2005, p. 9
21
4.
De arbeid van de voetballer
4.1
Inleiding
Gebleken is dat er geen algemene norm bestaat waaraan een recht op arbeid kan worden ontleend. De vraag of de werknemer recht op arbeid heeft moet per geval aan de hand van het goed werkgeverschap worden beantwoord, zo ook voor de voetballer. In dit tweede deel van de scriptie wordt op deze kwestie ten aanzien van de voetballer ingegaan, maar eerst dient te worden geconcretiseerd wat zijn arbeid is en wat zijn belang is bij het feitelijk verrichten daarvan.
4.2
De inhoud van de arbeid
De tussen de werkgever en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst dient aan te geven wat de bedongen arbeid is, tenzij dit reeds uit een op hen van toepassing zijnde cao blijkt.88 Met betrekking tot de rechtsverhouding tussen de voetballer en de BVO wordt in art. 6 lid 1 en lid 3 van het standaardspelerscontract op de inhoud van de arbeid ingegaan. In lid 1 wordt bepaald dat de speler als werknemer gehouden is zich beschikbaar te stellen voor:
I. De trainingen en wedstrijden van de selectie voor het eerste elftal en uitsluitend de wedstrijden voor het tweede elftal / beloften elftal; of/en II. De trainingen en wedstrijden van de selectie voor het eerste en tweede / beloften elftal; of/en III. De trainingen en wedstrijden voor het eerste en tweede / beloften elftal en van de jeugdelftallen.
Hieruit kan worden opgemaakt dat de arbeid van de voetballer in ieder geval bestaat uit het trainen en het spelen van wedstrijden. De hedendaagse voetballer is echter niet die van weleer. De belangen in het voetbal zijn, met name in financieel opzicht, vele malen groter geworden en daarmee is ook de rol van de voetballer veranderd. De speler kent nu veel meer dan vroeger ook een maatschappelijke rol. Hiertoe is in lid 3 van art. 6 van het standaardspelerscontract bepaald dat de speler tevens verplicht is andere werkzaamheden te verrichten dan die genoemd in lid 1, indien deze redelijkerwijze van hem kunnen worden gevraagd. Daarbij wordt als voorbeeld genoemd het deelnemen aan maatschappelijke activiteiten die het aanzien van het betaald voetbal in het algemeen of van de club in het bijzonder verhogen. Dit deel van de arbeid wordt in deze scriptie echter buiten beschouwing gelaten en bij de discussie omtrent het recht op arbeid van de voetballer wordt dan ook tot uitgangspunt genomen dat de arbeid van de voetballer bestaat uit het trainen en het spelen van wedstrijden.89
De club en speler dienen een keuze te maken uit de in lid 1 van art. 6 standaardspelerscontract 88 89
Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 16. Zie ook Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax), m. nt. Abas.
22
genoemde opties betreffende de selectie(s) waarvoor de speler zich beschikbaar stelt. Zoals de toelichting van de FBO bij het standaardspelerscontract aangeeft, kan de gemaakte keuze dan ook van belang zin indien de club de speler bijvoorbeeld wil terugzetten naar een lager elftal. Wanneer de club en speler ervoor kiezen dat de speler zich beschikbaar dient te stellen voor de wedstrijden en trainingen van het eerste elftal en voor de wedstrijden van het tweede elftal, kan men immers stellen dat de club naar de letter van het contract de bevoegdheid heeft om de speler ook in wedstrijden van het tweede elftal te laten spelen. Wanneer zij afspreken dat de speler zich beschikbaar dient te stellen voor de wedstrijden en trainingen van zowel het eerste als tweede elftal, kan men stellen dat de club de bevoegdheid heeft om de speler zelfs enkel met het tweede elftal te laten meetrainen en meespelen.90 De vraag is echter of de club wel zomaar gebruik kan maken van die contractuele bevoegdheid. Voor sommige spelers kan het immers als een degradatie aanvoelen wanneer hij door de club in de tweede selectie wordt geplaatst of zelfs al wanneer hij op de reservebank moet plaatsnemen en je kunt je dan afvragen of de club wel als goed werkgever handelt. Uit de aanvullende werking van het goed werkgeverschap kunnen immers, door als goed werkgever rekening te moeten houden met de belangen van werknemer, bijkomende rechten en verplichtingen voortvloeien met betrekking tot de arbeidsovereenkomst.
4.3
Belangenafweging: club versus speler
Maar wat is eigenlijk het belang van de voetballer bij het verrichten van zijn arbeid? En welk belang van de club staat daar tegenover? Voor de club staan twee belangen, welke in de voetballerij nauw met elkaar zijn verbonden, centraal: enerzijds als commercieel bedrijf het maken van winst, anderzijds als voetbalorganisatie het behalen van goede wedstrijdresultaten. Met betrekking tot de wedstrijdresultaten is het voor de club van belang dat zij beschikt over genoeg spelers waaruit een selectie kan worden gemaakt. Zo kan de club uitmaken welke spelers in de basis staan en kunnen eventuele blessures en schorsingen worden opgevangen. Dit alles om een goed wedstrijdresultaat te behalen. Bij het belang van de voetballer kan onderscheid worden gemaakt in het trainen en het spelen van wedstrijden. Vooral dit laatste is belangrijk voor de voetballer. De speler wil zich namelijk laten zien in de wedstrijden op het hoogste niveau. Niet voor niets heeft de discussie omtrent het recht op arbeid van de voetballer zich vanaf het begin toegespitst op het recht om wedstrijden te spelen.91 Om goed genoeg te zijn voor deze wedstrijden moet de voetballer met gelijkwaardige spelers trainen om in vorm te geraken of te blijven. De trainingsarbeid is dan ook geen doel op zich, het moet leiden tot het spelen van wedstrijden in het eerste elftal. Aangezien dit elftal voornamelijk uit de eerste selectie wordt samengesteld, is het voor de speler noodzakelijk met de 90
De situatie dat de speler wordt teruggezet naar een jeugdelftal, de derde optie volgens art. 6 lid 1 van het spelerscontract, wordt niet besproken. Er wordt dus vanuit gegaan dat de speler niet langer gerechtigd is voor een jeugdelftal uit te komen en enkel gerechtigd is te spelen voor het eerste dan wel tweede elftal. 91 Van Staveren 1981, p. 239.
23
eerste selectie te trainen. Immers wordt de tweede selectie niet getraind door de hoofdtrainer en is het voor de spelers in die selectie dan ook lastiger om zichzelf te bewijzen.
Een voetballer moet naamsbekendheid hebben, omdat dit bepalend is voor zijn marktwaarde. Om in staat te worden gesteld zijn populariteit – en daarmee zijn marktwaarde – te vergroten, is het voor de speler van groot belang dat het publiek hem ziet schitteren en daarvoor is een basisplaats hoogst wenselijk.92 Zodoende kan de voetballer zich in de kijker spelen van andere, betere clubs en een mooie carrière opbouwen, zowel vanuit sportief als financieel oogpunt. Dat het niet spelen van wedstrijden schadelijk kan zijn voor de carrière van de voetballer, blijkt ook uit het in de inleiding aangehaalde voorbeeld van Manolev. Tevens speelt mee dat tegenwoordig een relatief groot deel van het salaris van de speler uit bonussen voor prestaties in het eerste elftal bestaat. Zo kennen de voetbalclubs een bonus toe aan de speler die in actie komt voor het eerste elftal, aan de aanvaller die een doelpunt maakt en aan de keeper die geen tegendoelpunt krijgt. De speler heeft er dan ook alle belang bij te worden opgesteld in wedstrijden van het eerste elftal van de club waarvoor hij speelt. Maar handelt de BVO dan in strijd met het goed werkgeverschap wanneer zij de speler uit de selectie zet of zelfs wanneer ze hem geen basisplaats verschaft? Om hierop antwoord te kunnen geven moet men zich afvragen of de voetballer een recht op arbeid heeft en of dit recht dan zo ver gaat dat deze vragen bevestigend moet worden beantwoord.
4.4
Een recht op arbeid voor de voetballer?
Volgens de lagere rechtspraak is de werkgever in beginsel verplicht de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen, tenzij hij voor de weigering daartoe een redelijke grond heeft. De Hoge Raad heeft een recht op arbeid in zijn algemeenheid echter nimmer aanvaard. Volgens ons hoogste rechtscollege moet aan de hand van het goed werkgeverschap per geval worden beoordeeld of de werknemer recht op arbeid heeft. Op grond van de aard van de dienstbetrekking en van de arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval kan een werknemer dus nog wel een recht op arbeid toekomen.93 Daarbij kan worden gedacht aan de door de wetgever ten tijde van de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst genoemde soorten werknemers: de werknemer wiens loon afhankelijk is van het verrichten van de arbeid, de werknemer die enkel door te werken zijn vakbekwaamheid op peil kan houden en de werknemer die al werkende moet worden gezien door het publiek omdat hij anders aan populariteit inboet.94
De voetballer kan onder al deze soorten werknemers worden geschaard. Zo moet de voetballer deelnemen aan de trainingen om zijn vakbekwaamheid op peil te houden en dient hij wedstrijden 92
Van Staveren 1981, p. 242. HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163 en Heerma van Voss 1999, p. 74. 94 Bles 1908 III, p. 379-380 en Van der Grinten 2011, p. 52. 93
24
op een zo hoog mogelijk niveau te spelen om zijn spelvaardigheid te verbeteren. Tevens geldt dat de vaardigheid van de voetballer voor een groot deel zijn bekendheid – en daarmee zijn marktwaarde – bepaalt: het publiek moet de speler dus zien voetballen. Daarnaast is het loon van de speler op enigerlei wijze deels afhankelijk gesteld van het arbeidsresultaat, in casu de wedstrijdresultaten of soms een individuele prestatie zoals het maken van een doelpunt. Zijn financiële en publiciteitsbelangen wijzen er aldus op dat de voetballer kan worden beschouwd als een werknemer met een bijzonder belang bij het verrichten van de arbeid.95
Erkenning van het recht op arbeid van de voetballer ligt echter enigszins gecompliceerd. De arbeid van de voetballer betreft namelijk het trainen en het spelen van wedstrijden, waarbij het belang van de speler zich richt op het eerste elftal. Het vitale punt van de opvatting dat de voetballer in beginsel een recht op arbeid en een eventueel daaruit voortvloeiend recht op het spelen van wedstrijden toekomt, is dat dit tot gevolg zou kunnen hebben dat de speler in beginsel een afdwingbaar recht heeft om te worden opgesteld in wedstrijden van het eerste elftal.96 De vraag is of een eventueel recht op arbeid van de voetballer echter wel zo ver gaat.
4.5
Conclusie
De voetballer is een werknemer met een bijzonder belang bij het daadwerkelijk verrichten van de bedongen arbeid, welke bestaat uit het trainen en het spelen van wedstrijden. Het ‘per geval beoordelen’ waartoe het standpunt van de Hoge Raad leidt, laat de ruimte om ten aanzien van dergelijke werknemers een recht op arbeid te aanvaarden. Het vitale punt van de opvatting dat de voetballer in beginsel een recht op arbeid en een eventueel daaruit voortvloeiend recht op het spelen van wedstrijden toekomt, is dat dit tot gevolg zou kunnen hebben dat de speler in beginsel een afdwingbaar recht heeft om te worden opgesteld. Een ieder kan begrijpen dat erkenning van een dergelijk recht verstrekkende gevolgen zal hebben en de voetbalwereld op zijn grondvesten zal doen schudden. De vraag is nu of in de rechtspraak een recht op arbeid van de voetballer daadwerkelijk is erkend en of het dan een onverkorte erkenning van dit recht betreft.
95 96
Van Staveren 1981, p. 242. Van Staveren 1981, p. 249 en Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax), m. nt. Abas.
25
5.
De rechtspraak inzake het recht op arbeid van de voetballer
5.1
Inleiding
Gebleken is dat er geen eenduidig antwoord is te geven op de vraag of een werknemer recht op arbeid heeft. De lagere rechtspraak gaat ervan uit dat de werkgever in beginsel verplicht is om de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen. Het standpunt van de Hoge Raad leidt echter tot een per geval beoordelen, waarbij in het kader van het goed werkgeverschap een recht op arbeid in concreto kan worden toegekend. Dit rechtvaardigt de vraag of volgens de rechtspraak de voetballer wel of niet een recht op arbeid toekomt.
Waar gewoonlijk de kantonrechter ingevolge art. 93 sub c Rv bevoegd is te oordelen over geschillen betrekking hebbende op de (collectieve) arbeidsovereenkomst, worden geschillen in de voetballerij op grond van art. 1020 Rv aan arbitrage onderworpen. Op grond van art. 8 lid 3 sub a KNVB Statuten jo. art. 9 lid 2 van het standaardspelerscontract moeten de speler en de BVO hun juridische geschillen voorleggen aan de Arbitragecommissie van de KNVB, die met uitsluiting van de civiele rechter bevoegd is kennis te nemen van alle geschillen op nationaal niveau die samenhangen met de voetbalsport in de ruimste zin van het woord.97 De commissie moet de aan haar voorgelegde geschillen beslechten met inachtneming van het bepaalde in de wet, als goede mannen naar billijkheid en bij meerderheid van stemmen.98 De rol van de billijkheid geeft de commissie de mogelijkheid bij haar oordeel rekening te houden met de bijzondere karaktertrekken van de voetballerij. Overigens kan tegen de uitspraak van de Arbitragecommissie in principe geen hoger beroep worden ingesteld.99
In dit hoofdstuk wordt ingegaan op alle zaken waarin de Arbitragecommissie zich moest buigen over de kwestie van het recht op arbeid ten aanzien van de voetballer.
5.2
De relevante zaken op een rij
Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax) In afwijking van de Hoge Raad oordeelde de Arbitragecommissie begin 1975 in de zaak Wullems/NAC dat onder de huidige gewijzigde maatschappelijke omstandigheden een ontkennen van een algemeen recht op arbeid moeilijk staande zou kunnen worden gehouden. Aldus concludeerde zij dat met het bestaan van een algemeen recht op arbeid, ook een recht op arbeid
97
Art. 8 lid 3 sub a KNVB Statuten jo. art. 1 Arbitragereglement. Slechts in geval van een ontbindingsprocedure mag op grond van art. 7:685 lid 1 BW de gang naar de kantonrechter niet worden uitgesloten door middel van een arbitraal beding. Zie S.F.H. Jellinghaus, ‘Het opleidings- en solidariteitssysteem van de FIFA’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2005, 2, p. 24. 98 Art. 71 KNVB Arbitragereglement. 99 Art. 74 lid 2 KNVB Arbitragereglement. Slechts als de uitspraak of de wijze waarop de uitspraak tot stand is gekomen in strijd is met fundamentele rechtsbeginselen, kan een arbitraal vonnis worden vernietigd door het instellen van het zogenaamde ‘rekest civiel’ ex art. 1064 jo. 1065 lid 1 Rv.
26
voor de voetballers diende te worden erkend.100 Haan meende uit deze uitspraak zijn voordeel te kunnen halen. Ajax had Haan in het tweede elftal geplaatst, nadat Haan in botsing was gekomen met de trainer na een aantal wedstrijden wegens slecht spel niet te zijn opgesteld en/of te zijn gewisseld. Haan zag dit als een schorsing en eiste wedertewerkstelling door zich te beroepen op het recht op arbeid, waarbij hij aanvoerde dat hij inkomensschade leed door gederfde premies en dat zijn vakbekwaamheid achteruit ging door te moeten trainen met spelers van een lager niveau. Ajax verweerde zich door te stellen dat zij contractueel de bevoegdheid had om Haan in het tweede elftal te plaatsen en hij, gezien zijn mentale instelling en beneden peil zijnde spelniveau, niet meer was te handhaven in de eerste selectie.
De President in kort geding, wegens spoedeisendheid bevoegd, stelde op basis van Wullems/NAC dat de voetbalwereld met name op het spelersvlak in beginsel een recht op arbeid had erkend. Dit betekende volgens hem dat Ajax niet zonder meer het recht had om Haan terug te zetten naar de tweede selectie. Op basis van de klasse van Haan en de omstandigheden waaronder de arbeidsovereenkomst was aangegaan – Haan was al jarenlang een zeer belangrijke speler bij Ajax - zou Ajax in strijd met het goed werkgeverschap handelen als Haan onder alle omstandigheden in de tweede selectie kon worden geplaatst. In concreto had Haan er belang bij te trainen met de eerste selectie, omdat het niveau van de tweede selectie beneden zijn vaardigheid lag en had Ajax het slechte spelniveau van Haan onvoldoende betwist. Ajax diende Haan dan ook toe te laten tot de eerste selectie en de trainingen daarvan.101
De kritische Abas vond dat het recht op arbeid van de voetballer hier te makkelijk was aanvaard. Waar de arbeid van de voetballer bestaat uit trainen en spelen, stuitte een recht op trainen in zijn ogen op weinig bezwaar. Een recht om te worden opgesteld zou volgens hem – en met hem Fase – echter leiden tot onoverzienbare consequenties.102 Abas zag hier echter wel over het hoofd dat naar het vonnis onderscheid moet worden gemaakt tussen het recht om deel uit te maken van de eerste selectie en het recht om te worden opgesteld. Nergens stelde de President immers dat Ajax Haan moest opstellen in wedstrijden van het eerste elftal.103
KNVB Arbitragecommissie 7 augustus 1975, nr. 138 (Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen) De spelers Pas en Van Elleswijk mochten van hun club FC Vlaardingen wegens onvoldoende werkprestaties en een slechte mentale instelling niet meer deelnemen aan de wedstrijden en trainingen van het eerste elftal. Waar beide spelers meenden hiertoe te moeten worden toegelaten, stelde de club zich op het standpunt dat een algemeen recht op arbeid niet bestaat. De Arbitragecommissie kwam hier terug van haar standpunt uit Wullems/NAC en volgde nu wel 100
KNVB Arbitragecommissie 29 januari 1975, nr. 136 (Wullems/NAC). Zie ook Van Staveren 1981, p. 246. Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax). 102 Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax), m. nt. Abas en Fase 1975, p. 478. 103 Van Staveren 1981, p. 248. 101
27
de lijn van de Hoge Raad door te stellen dat er geen algemeen recht op arbeid bestaat, maar dat in het kader van het goed werkgeverschap in een concreet geval een recht op arbeid kan worden aangenomen voor werknemers met een bijzonder belang bij het feitelijk verrichten van de arbeid. Op grond van zijn financiële en publiciteitsbelangen concludeerde de commissie dat de voetballer zo een soort werknemer is. Het recht op arbeid zou dan enkel terzijde mogen worden geschoven indien de concrete situatie zich tegen tewerkstelling zou verzetten, waarbij een beslissende rol zou zijn weggelegd voor het belang van de voetbalgemeenschap waarbinnen de voetballer functioneert.
De Arbitragecommissie maakte nu wel een duidelijk onderscheid tussen het trainen en het spelen van wedstrijden. Ze meende dat de voetballer in beginsel een recht op deelname aan de training toekomt, omdat de training bij uitstek het aangewezen middel is voor het benodigde op peil houden van de techniek en vaardigheden. Een recht om te worden opgesteld ging de commissie echter te ver, omdat het gemeenschapsbelang, gevormd door de spelers, trainer en club, hierbij boven het individuele belang dient te worden gesteld. Het zou dan ook ter beoordeling van de trainer moeten staan wie van de beschikbare spelers onder meer op grond van kwaliteit en mentale instelling in aanmerking komt voor het spelen van wedstrijden. Hiermee heeft de commissie de deur geopend voor de erkenning van de sportief gerechtvaardigde reden.104
KNVB Arbitragecommissie 7 september 1979, nr. 186 (Benen/Fortuna SC) De door Fortuna SC ontslagen speler Benen beriep zich naast de nietigheid van het ontslag tevens op recht op deelname aan de trainingen en besprekingen van de eerste selectie. Daarnaast eiste Benen dat Fortuna SC hem in aanmerking diende te laten komen voor het spelen van wedstrijden in het eerste elftal op dezelfde wijze als in het voorgaande seizoen. De Arbitragecommissie oordeelde dat Benen in beginsel het recht had om deel te nemen aan de trainingen van de eerste selectie, maar dat een recht om te worden opgesteld te ver ging. De commissie was van mening dat zij onvoldoende bekend was met de vorm van Benen zoals die zich na hervatting van de training zou ontwikkelen. Op sportieve gronden kon de eis van Benen om, net als in het vorige seizoen, te worden opgesteld dan ook niet worden gehonoreerd.105
KNVB Arbitragecommissie 17 oktober 1983, nr. 251 (Meijers/NEC) In de daaropvolgende zaak was het Meijers die zich ten opzichte van zijn club NEC beriep op het recht op arbeid. De Arbitragecommissie meende dat NEC op basis van het goed werkgeverschap Meijers diende toe te laten tot en deel te laten nemen aan de trainingen van de eerste selectie. Daarnaast was NEC op basis van een expliciete contractuele afspraak met Meijers verplicht om Meijers deel te laten nemen aan wedstrijden van het tweede elftal, voor zover hij niet gelijktijdig in 104
KNVB Arbitragecommissie 7 augustus 1975, nr. 138 (Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen). Zie ook Van Staveren 1981, p. 250-252. 105 KNVB Arbitragecommissie 7 september 1979, nr. 186 (Benen/Fortuna SC).
28
het eerste elftal werd opgesteld of als wisselspeler hiervoor fungeerde.106
KNVB Arbitragecommissie 14 november 1989, nr. 379 (Koetje/Cambuur) Toen Koetje na de terugkeer van een blessure weer kon spelen en trainen, moest hij zich van zijn club Cambuur bij het tweede elftal melden. Daarop vorderde Koetje te worden toegelaten tot het verrichten van de bedongen arbeid, te verstaan bij het eerste team van Cambuur. De Arbitragecommissie wees zijn vordering echter af. Zij meende dat de vraag of een speler in staat is voor het eerste team te spelen of te trainen uitsluitend ter beoordeling van de trainer c.q. technische staf van de club staat en zij het besluit om een speler terug te zetten dan ook slechts marginaal mag toetsen. Volgens de commissie kon niet worden gezegd dat het besluit van Cambuur zo zeer onredelijk en onbillijk was dat de vordering van Koetje diende te worden toegewezen. Wanneer een speler langdurig geblesseerd is geweest, kan het enige tijd duren voor de speler weer beschikt over de noodzakelijke conditie en spelvaardigheid om naar behoren te kunnen functioneren. Vanuit dat oogpunt was het dan ook gerechtvaardigd dat Cambuur Koetje met de tweede selectie liet meetrainen.107
Wat opvalt aan deze uitspraak is dat volgens de Arbitragecommissie een door de club aangevoerde sportieve reden slechts marginaal mag worden getoetst. Daarmee liet de commissie zien terecht rekening te houden met de specifieke karaktertrekken van de voetballerij. De trainer c.q. technische staf kan immers het beste beoordelen of een speler goed genoeg is voor het eerste team te spelen en te trainen.
Rb. Groningen (pres.) 17 juli 1991, KG 1991, 313 (McDonald/Veendam) De door Veendam op non-actief gestelde McDonald vorderde in procedure bij de President in kort geding, bevoegd wegens spoedeisendheid, te worden toegelaten tot de trainingen van de eerste selectie. De President nam tot uitgangspunt dat de voetballer het recht heeft om deel te nemen aan de trainingen en het aan de club is om aan te tonen dat zij op basis van bijzondere omstandigheden in redelijkheid tot het genomen besluit heeft kunnen komen. Een door Veendam gestelde ernstige vertrouwensbreuk tussen McDonald en het bestuur was volgens de President onvoldoende reden om McDonald van de training te weren, aangezien het bestuur niet op het trainingsveld aanwezig hoefde te zijn. Ook het verweer dat door het aantrekken van een nieuwe speler het voor de trainer moeilijker zou worden om het elftal tot een eenheid te smeden en er aldus een onwerkbare situatie zou ontstaan wanneer McDonald mee zou doen aan de trainingen, werd als ongeloofwaardig afgedaan. Volgens de President stond het de trainer vrij om bij het maken van de opstelling de voorkeur te geven aan de nieuwe spits boven McDonald, maar vormde dat geen reden om hem niet meer toe te laten tot de trainingen van het eerste elftal.
106 107
KNVB Arbitragecommissie 17 oktober 1983, nr. 251 (Meijers/NEC). KNVB Arbitragecommissie 14 november 1989, nr. 379 (Koetje/Cambuur).
29
Daarnaast stelde Veendam dat McDonald gezien zijn ondermaatse prestaties in het afgelopen seizoen niet meer in de eerste selectie thuishoorde. Ook dit argument mocht niet baten. Immers kwam McDonald uit ratings van het gerenommeerde tijdschrift Voetbal International naar voren als een van de beste spelers van het afgelopen seizoen. Volgens de President had Veendam aldus niet in redelijkheid tot het genomen besluit kunnen komen en moest McDonald weer tot de trainingen van de eerste selectie worden toegelaten en op gelijke voet met andere spelers behorend tot de eerste selectie worden voorbereid op het aankomende seizoen.108
Rb. Groningen (pres.) 26 juli 1991, KG 1991, 314 (De Haan en Spaans/Veendam) Enkele dagen later moest Veendam zich opnieuw verweren, ditmaal tegen een tweetal spelers. Bij aanvang van het seizoen werd aan De Haan en Spaans, die het seizoen daarvoor tot de eerste selectie behoorden en regelmatig wedstrijden voor het eerste elftal speelden, te kennen gegeven dat zij niet langer met de eerste selectie mochten meetrainen en daarmee ook niet op trainingskamp mochten. Waar het tweetal vorderde te worden toegelaten tot de trainingen en besprekingen van het eerste elftal, stelde Veendam dat zij tot dit besluit was gekomen op basis van een afweging van kwaliteiten. Met het aankopen van enkele nieuwe spelers en een ingezet verjongingsproces, pasten De Haan en Spaans in de ogen van de trainer niet in dit nieuwe concept van de club en had hij daarop besloten hen bij de tweede selectie te plaatsen. De President, wederom wegens spoedeisendheid bevoegd, stelde in zijn oordeel voorop dat de trainer grote vrijheid toekomt bij het samenstellen van de eerste selectie en de groep waaruit die selectie wordt gerecruteerd. Daarbij mag hij de belangen van het team en de club zwaar laten wegen ten opzichte van die van de individuele speler. De President concludeerde dat niet kon worden gesteld dat het aangevochten besluit niet in redelijkheid had kunnen worden genomen.109
KNVB Arbitragecommissie 14 februari 1996, nr. 550 (Witschge/Feyenoord) Witschge, al jaren een belangrijke speler voor Feyenoord en tot half oktober 1995 onbetwist basispeler, werd door de nieuwe trainer – het toeval wil dat de eerder genoemde Haan die trainer was – niet meer opgesteld. De situatie ontaardde in een rechtsgeschil toen Witschge in de winterstop niet mee mocht op trainingskamp en hem werd verboden nog langer met de eerste selectie te trainen. Witschge beschikte echter over een zogenoemd ‘A-contract’, waardoor hij in ieder geval recht op een plaats in de eerste selectie had. Daarom werd hem opgedragen apart van de groep voor zichzelf te trainen. Witschge meende dat Feyenoord aldus in strijd met het goed werkgeverschap handelde en vorderde in een procedure bij de Arbitragecommissie te worden toegelaten tot de trainingen van het eerste elftal.
Feyenoord en Witschge erkenden dat het belang van de trainingen niet mocht worden
108 109
Rb. Groningen (pres.) 17 juli 1991, KG 1991, 313 (McDonald/Veendam). Rb. Groningen (pres.) 26 juli 1991, KG 1991, 314 (De Haan en Spaans/Veendam).
30
onderschat. Enerzijds moest de spelersgroep tijdens de trainingen tot een eenheid worden gesmeed, anderzijds moest Witschge als individuele speler tijdens de training bewijzen over voldoende inzet, vorm en conditie te beschikken om een basisplaats in het eerste elftal af te dwingen. De Arbitragecommissie nam dan ook tot uitgangspunt dat de voetballer in beginsel het recht heeft op deelname aan de trainingen van de eerste selectie wanneer hij van die selectie deel uitmaakt. Enkel onder bijzondere omstandigheden, aan te tonen door de voetbalclub, mag de speler van de trainingen worden uitgesloten.
Volgens Feyenoord waren er dergelijke bijzondere omstandigheden. Zo zou Witschge onvoldoende spelprestaties leveren, wat ook moest blijken uit het feit dat Witschge niet langer deel uitmaakte van de selectie van het Nederlands elftal. Een vreemd argument, want met een dergelijk criterium zouden de trainers van de tweede elftallen het wel erg druk krijgen. Terecht zag de commissie hier dan ook geen gerechtvaardigde grond in om Witsche van de trainingen uit te sluiten. Als zijn spelprestaties al beneden niveau waren, moest Witschge juist gedurende deze trainingen weer in vorm kunnen geraken om tot een beter niveau van zijn spel te komen. Daarnaast stelde Feyenoord dat Witschge was verbannen, omdat hij wilde vertrekken bij de club en het hem zodoende aan motivatie zou ontbreken. De commissie meende dat pas als echter tijdens de trainingen daadwerkelijk zou blijken dat Witschge over onvoldoende ijver en inzet zou beschikken, Feyenoord had kunnen overgaan tot het treffen van maatregelen. Tot slot werd door Feyenoord nog aangevoerd dat de spelersgroep in afwezigheid van Witschge goed op elkaar ingespeeld was geraakt - onderbouwd door de aanzienlijk verbeterde resultaten – en het tot de training toelaten van Witschge dit proces kon verstoren. De spelersraad van Feyenoord had in een brief echter laten weten dat geen enkele speler van de eerste selectie problemen had met de aanwezigheid van Witschge op de trainingen en dat ook in de toekomst niet zou hebben. Zodoende concludeerde de Arbitragecommissie dat Feyenoord er geenszins in geslaagd was aannemelijk te maken dat er zich zodanige omstandigheden voordeden, dat zij Witschge van de trainingen mocht verbannen.110
KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 1997, nr. 629 (Hesp c.s./AZ) Vlak voor de start van de trainingen in het nieuwe seizoen kreeg een zestiental spelers, waaronder Hesp, Amani-Dove, Donleben, Durmusoglu en Snijders, van AZ te horen dat zij wegens een overschot aan spelers zouden worden ingedeeld in de tweede groep van de eerste selectie. Het genoemde vijftal liet het er echter niet bij zitten en vorderde in een procedure te worden toegelaten tot de (eerste groep van de) eerste selectie. Hun bezwaar richtte zich tegen het feit dat het eerste elftal zou worden samengesteld uit de eerste groep en dat zij zodoende, ook doordat de tweede groep niet zou worden getraind door de nieuwe hoofdtrainer Van
110
KNVB Arbitragecommissie 14 februari 1996, nr. 550 (Witschge/Feyenoord). Uiteindelijk vertrok Witschge in de zomer van 1996 naar FC Utrecht.
31
Hanegem en voor deze groep de trainingen enkele weken later zouden beginnen, niet in staat zouden zijn zichzelf te bewijzen als gevolg waarvan zij inkomensschade zouden lijden.
De Arbitragecommissie nam tot uitgangspunt dat spelers die lange tijd deel hebben uitgemaakt van de eerste selectie, in beginsel het recht hebben daarvan deel te blijven uitmaken. Dit zou slechts anders kunnen zijn in het geval van bijzondere omstandigheden. AZ beriep zich hierbij op de eis van Van Hanegem om aan slechts 22 spelers training te geven en op de grootte van de 38-koppige spelersgroep, maar de commissie ging daar niet mee akkoord. Hoewel het gelet op de doelstelling van AZ enerzijds haar verantwoordelijkheid was om nieuwe spelers aan te trekken, nam dit anderzijds niet weg dat zij als goed werkgever ook verantwoordelijkheid bleef houden ten aanzien van het bestaande spelersbestand. Volgens de commissie had AZ de spelers bij voorbaat van onvoldoende kwaliteit geacht en hen daarom in de tweede groep geplaatst. Zo waren zij niet in staat gesteld de trainer te overtuigen van hun kwaliteiten. Bovendien had AZ de mogelijkheden van de spelers om eventueel een nieuwe club te zoeken onredelijk beperkt door het de spelers pas na de vakantieperiode bij aanvang van het seizoen mede te delen. Zodoende oordeelde de commissie dat AZ niet redelijkerwijs tot het genomen besluit had kunnen komen en dus in strijd met het goed werkgeverschap had gehandeld.111
Hoewel ik het uitgangspunt van de Arbitragecommissie ondersteun, heb ik zo mijn bedenkingen bij haar gedachtegang. AZ had volgens de commissie niet als goed werkgever gehandeld door de spelers al “bij voorbaat”, waarmee ze mijns inziens voor aanvang van het nieuwe seizoen bedoelde, van onvoldoende kwaliteit te achten. Dit zou betekenen dat een club niet op basis van prestaties van afgelopen seizoen mag concluderen dat een speler tekortkomt voor de eerste selectie, maar die conclusie pas mag trekken na (hoeveel?) trainingen in het nieuwe seizoen. Dit strookt bovendien niet met het oordeel dat de spelers het ‘slechte nieuws’ te laat was medegedeeld gelet op de mogelijkheid tot een transfer. AZ had dus niet als goed werkgever gehandeld door de spelers pas op 2 juli 1997 mede te delen dat zij uit de (eerste groep van de) eerste selectie zouden worden verbannen, maar zij had tevens niet als goed werkgever gehandeld door al voor de eerste training van 7 juli 1997 te bepalen dat de spelers niet over het vereiste niveau beschikten. Hoe had AZ hier dan wel conform art. 7:611 BW kunnen handelen?
KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax) Na een avontuur van een half jaar bij PSV keerde Perez halverwege het seizoen 2007/2008 alweer terug bij Ajax en speelde hij in de tweede seizoenshelft nagenoeg alle wedstrijden van het eerste elftal. In aanloop naar het nieuwe seizoen wilde de in juli aangestelde trainer Van Basten de eerste weken van de voorbereiding gebruiken om een eerste selectie bestaande uit 24 spelers 111
KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 1997, nr. 629 (Hesp c.s./AZ). De vordering van Donleben werd overigens niet toegewezen. Hij was het seizoen daarvoor verhuurd en had dus niet reeds lange tijd deel uitgemaakt van de eerste selectie van AZ.
32
samen te stellen. Begin augustus werd als gevolg daarvan onder andere aan Perez medegedeeld dat hij op basis van een voetbaltechnische beoordeling niet tot de eerste selectie zou behoren. Perez stelde dat Ajax hiermee de grenzen van art. 7:611 BW had overschreden en vorderde te worden toegelaten tot de trainingen van het eerste elftal. Ajax verweerde zich daartegen door te stellen dat in het contract van Perez was opgenomen dat hij zich beschikbaar moest stellen voor trainingen en wedstrijden van het eerste en tweede elftal.
Volgens de Arbitragecommissie kwam aan Ajax ruime bevoegdheid toe om op basis van voetbaltechnische argumenten te bepalen of Perez tot de eerste selectie moest behoren en mocht dit besluit dan ook slechts marginaal worden getoetst. In de ogen van de commissie verdiende de handelswijze van Ajax niet bepaald de schoonheidsprijs. Perez was een ervaren speler, die in de winterstop van het seizoen 2007/2008 ter versterking van het eerste elftal was teruggehaald. Om die speler dan enkele maanden later, na aanstelling van een nieuwe trainer, van onvoldoende kwaliteit voor de eerste selectie te achten, was niet erg netjes. Ajax had de grenzen van het goed werkgeverschap dus wel benaderd doch niet overschreden. Immers kon niet worden gesteld dat Ajax in redelijkheid niet tot het genomen besluit had kunnen komen.112
KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 2012, nr. 1352 (Büttner/Vitesse) De meest recente zaak is die tussen Büttner en Vitesse. Büttner had een sterk seizoen bij Vitesse achter de rug en werd zelfs verkozen tot speler van het jaar. Meerdere clubs toonden interesse en begin juli 2012 bereikten Southampton, Vitesse en Büttner zelf overeenstemming over een transfer. Büttner liet echter verstek gaan bij de medische keuring met het afketsen van de transfer tot gevolg. Vervolgens werd Büttner door Vitesse buiten de eerste selectie gelaten en mocht hij niet mee op trainingskamp.
In de door Büttner aangespannen procedure verweerde Vitesse zich door erop te wijzen dat haar op basis van het contract de bevoegdheid toekwam om de speler in te delen bij zowel de eerste als tweede selectie en zij daarbij conform het goed werkgeverschap een zorgvuldigde afweging had gemaakt van de belangen van de club (en spelersgroep) enerzijds en de belangen van Büttner als individuele speler anderzijds. Volgens de Arbitragecommissie mocht Vitesse op basis van het goed werkgeverschap echter niet naar willekeur gebruik maken van de contractuele bevoegdheid om de speler naar het tweede elftal terug te zetten. Aan Büttner kon worden toegegeven dat het besluit om hem uit de eerste selectie te verbannen niet voldoende gemotiveerd was en het erop leek dat Vitesse hem wilde straffen voor de mislukte transfer. Daarnaast verklaarde Vitesse ter zitting nog altijd te rekenen op een transfer, aangezien Büttner meerdere keren had aangegeven weg te willen en er nog altijd clubs geïnteresseerd in hem
112
KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax). Uiteindelijk werd na korte onderhandelingen tussen Perez en Ajax het contract ontbonden en vervolgde Perez zijn loopbaan bij FC Twente.
33
waren. Vitesse wees erop dat spelers van wie wordt verwacht dat ze vertrekken in de lopende transferperiode, voor onrust kunnen zorgen binnen een selectie en dat een selectie zich juist volledig moet kunnen richten op de voorbereiding van het nieuwe seizoen met spelers die ook na het sluiten van de transfermarkt op 31 augustus nog deel van de selectie zullen uitmaken. De commissie ging hierin mee en kwam tot de conclusie dat er op dat moment (!) geen reden bestond om Vitesse te verplichten Büttner weer toe te laten tot de eerste selectie. Dat kon echter wel anders komen te liggen als wanneer zou blijken dat Büttner na sluiting 31 augustus nog steeds speler van Vitesse was.113
De Arbitragecommissie begaf zich hier op glad ijs. Hoewel het in de voetbalwereld niet bepaald eenvoudig is in te schatten hoe groot de kans is op een transfer, meen ik dat de commissie hier toch juist heeft geoordeeld. Büttner had zelf meermaals aangegeven weg te willen en gelet op de grote interesse was een transfer onvermijdelijk. Hoewel niet zomaar sprake is van een onwerkbare situatie, kan aan Vitesse worden toegegeven dat de trainer in aanloop naar het nieuwe seizoen een hechte eenheid moet smeden van de spelers die ook na het sluiten van de transfermarkt nog bij de club spelen en mag een speler die zeer waarschijnlijk vertrekt om die reden tijdelijk in het tweede elftal worden geplaatst. Terecht merkt de commissie dan ook wel op dat Vitesse op dat moment gerechtigd was Büttner in het tweede elftal te plaatsen, maar dat dit anders zou kunnen komen te liggen na 31 augustus. Zodoende lijkt het dat de grenzen van het goed werkgeverschap gedurende de transferperiode enigszins ruimer zijn.
5.3
Conclusie
Meerdere malen heeft de Arbitragecommissie, en in sommige gevallen de President in kort geding, zich moeten buigen over een zaak over het recht op arbeid ten aanzien van de voetballer en moest worden beoordeeld of de club in kwestie in strijd met het goed werkgeverschap had gehandeld. Keer op keer werd daarbij ruim aandacht besteed aan de omstandigheden van het geval. Toch kan er een algemene lijn in de uitspraken worden ontdekt. In het volgende hoofdstuk wordt daarop ingegaan.
113
KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 2012, nr. 1352 (Büttner/Vitesse). Büttner vertrok enkele dagen na de arbitragezaak naar Manchester United.
34
6.
Het recht op arbeid van de voetballer
6.1
Inleiding
Uit de besproken zaken blijkt dat dat de voetballer recht op arbeid heeft. Zo werd in Wullems/NAC en Haan/Ajax, contrair aan het standpunt van de Hoge Raad, geoordeeld dat een voetballer recht op arbeid zou hebben, omdat dit recht in zijn algemeenheid zou bestaan.114 In de zaak Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen kwam de Arbitragecommissie weliswaar terug van dit controversiële standpunt, maar meende zij dat de voetballer toch een recht op arbeid zou hebben, omdat hij door zijn financiële en publiciteitsbelangen tot de uitzonderingen op de algemene regel zou behoren.115
Erkenning van het recht op arbeid van de voetballer sluit aan op het in de lagere rechtspraak heersende standpunt, maar is mijns inziens tevens niet in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad. Hoewel die een algemeen recht op arbeid nooit heeft aanvaard, heeft hij de mogelijkheid opengehouden om in het kader van art. 7:611 BW in een concreet geval een recht op arbeid aan te nemen op grond van de aard van de dienstbetrekking en van de arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval.116 Zodoende zou een recht op arbeid moeten worden erkend ten aanzien van de door de wetgever genoemde groepen werknemers met een bijzonder belang bij het feitelijk verrichten van de arbeid.117 Reeds is gebleken dat de voetballer zo een soort werknemer is, zo concludeerde ook de Arbitragecommissie in Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen.
De terugkerende vraag aan de Arbitragecommissie was dan ook niet zozeer óf de voetballer recht op arbeid heeft, een vraag die bevestigend moet worden beantwoord, maar meer hoever dit recht strekt. De maatschappelijke activiteiten buiten beschouwing gelaten, bestaat de arbeid van de voetballer uit het trainen en het spelen van wedstrijden.118 Betekent dit dat de voetballer rechtens kan afdwingen dat hij door de club in staat moet worden gesteld zowel te trainen als wedstrijden te spelen? Heeft de voetballer dan recht op deelname aan de trainingen? En kan de club op basis van een contractuele bepaling een speler nog wel zomaar in de tweede selectie plaatsen? In dit hoofdstuk wordt op deze vraagstukken ingegaan en wordt naar een antwoord gezocht op de in de inleiding opgeworpen vraag: wanneer de voetballer recht op arbeid heeft, heeft hij dan het recht om te worden opgesteld?
114
KNVB Arbitragecommissie 29 januari 1975, nr. 136 (Wullems/NAC) en Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax). 115 KNVB Arbitragecommissie 7 augustus 1975, nr. 138 (Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen). 116 HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163. 117 Bles 1908 III, p. 379-380 en Van der Grinten 2011, p. 52. 118 Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax), m. nt. Abas.
35
6.2
Het recht om te worden opgesteld
6.2.1
De lijn van de Arbitragecommissie
Het vitale punt van de opvatting dat de voetballer in beginsel een recht op arbeid en een eventueel daaruit voortvloeiend recht op het spelen van wedstrijden toekomt, is dat dit tot gevolg kan hebben dat de speler in beginsel het recht heeft om te worden opgesteld.119 De Arbitragecommissie zag gelukkig in dat een recht om te worden opgesteld te ver zou gaan en niet verenigbaar zou zijn met het belang van de gemeenschap, die spelers, trainer en club vormen. Op basis hiervan komt de voetballer niet het recht toe om wedstrijden te spelen.120 Dit standpunt heeft daarna niet meer ter discussie gestaan. De vraag of de voetballer het recht heeft om te worden opgesteld omdat hij recht op arbeid heeft, moet dan ook ontkennend worden beantwoord. Dit geldt voor de wedstrijden van zowel het eerste als het tweede elftal. 6.2.2
Een terecht standpunt?
Het is terecht dat de voetballer niet het recht heeft op het spelen van wedstrijden waartegenover een plicht van de club zou staan om de speler in die wedstrijden op te stellen. Anders zou op de club de bewijslast rusten om voor de Arbitragecommissie aan te tonen dat zij in redelijkheid ertoe heeft kunnen komen de speler niet op te stellen. Dan zou van de commissie worden gevergd dat zij voldoende voetbaltechnisch en tactisch inzicht heeft om een juiste keuze te maken. Ik meen dat de selectie gericht op de wedstrijdprestatie een sportregel is die niet in de individuele relatie speler-club moet worden geplaatst, maar in het perspectief van de gemeenschap, waarbij de spelers, trainer en club als één partij belang hebben bij het wedstrijdresultaat.121 In dit geval dient dit gemeenschapsbelang te prevaleren boven het belang van de voetballer, wat bestaat uit het op peil houden van zijn wedstrijdniveau en het incasseren van de prestatiebonussen. Voor de club is het zowel sportief als financieel van groot belang om goede wedstrijdresultaten te boeken. De beste kans hierop heeft zij met de spelers die op dat moment het best in vorm zijn, die samen het meest een eenheid vormen en die zich tactisch het best kunnen verweren tegen het spel van de tegenstander. De club moet dan ook over voldoende spelers beschikken waaruit kan worden geselecteerd. Een aan de voetballer toekomend recht om te worden opgesteld zou het voor de trainer onmogelijk maken om die selectie te maken. Dit zou dan ook onverenigbaar zijn met de verantwoordelijkheid van de trainer voor het wedstrijdresultaat, voor wie het dan aanzienlijk lastiger wordt gemaakt tactische ingrepen te doen of een speler wegens slecht spel te vervangen. De wedstrijdresultaten zouden hieronder kunnen lijden en in dat geval zou men kunnen stellen dat de club ten opzichte van de overige spelers in strijd met het goed werkgeverschap handelt.122
119
Van Staveren 1981, p. 249 en Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax), m. nt. Abas. KNVB Arbitragecommissie 7 augustus 1975, nr. 138 (Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen) en KNVB Arbitragecommissie 7 september 1979, nr. 186 (Benen/Fortuna SC). 121 KNVB Arbitragecommissie 7 augustus 1975, nr. 138 (Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen). 122 Van Staveren 1981, p. 252. 120
36
Toch kan niet zonder enig voorbehoud worden gesteld dat de speler nooit het recht heeft om te worden opgesteld. Daarbij kan men denken aan de voetballer die de belangrijkste speler van het team is en wiens naam door de trainer dan ook altijd als eerste wordt genoteerd bij het maken van de opstelling. Wanneer er bijvoorbeeld tussen die speler en de voorzitter van de club problemen in de persoonlijke levenssfeer zijn en onder dwang van die voorzitter de speler wedstrijd na wedstrijd niet wordt opgesteld, handelt de club in mijn ogen niet conform art. 7:611 BW; niet alleen jegens die speler, maar ook jegens de andere spelers en de trainer. Om dan te spreken van een recht om te worden opgesteld gaat echter te ver.
En hoe zit het dan als, hoewel het standaardspelerscontract die mogelijkheid niet biedt, de voetballer expliciet heeft bedongen dat hij recht op het spelen van wedstrijden heeft? In dat geval lijkt er sprake te zijn van het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden wanneer hij niet wordt opgesteld. Aangezien het voetbalcontract noch de toepasselijke cao over een eenzijdig wijzigingsbeding ex art. 7:613 BW beschikt, moet zo een eenzijdige wijziging worden gestoeld op het goed werknemer- en werkgeverschap van art. 7:611 BW of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW.123 Dit laatste artikel bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.124 Gelet op het belang van de voetbalgemeenschap, gevormd door spelers, trainer en club, kan dit vaak genoeg worden gezegd over een expliciet bedongen recht om te worden opgesteld.
6.3
Het recht op deelname aan de trainingen
6.3.1
De lijn van de Arbitragecommissie
Waar de voetballer niet het recht op het spelen van wedstrijden heeft, is het de vraag of de speler dit recht wel heeft ten aanzien van het andere deel van zijn arbeid: het trainen. Uit de besproken zaken kan worden opgemaakt dat door de Arbitragecommissie tot uitgangspunt is genomen dat de voetballer in beginsel recht op deelname aan de trainingen heeft.125 Let op: dit betreft deelname aan de training van de selectie waartoe de speler op dat moment behoort. Dit recht sluit dus uit dat de speler algeheel van de trainingen wordt verbannen en wordt opgedragen voor zichzelf te trainen; een situatie vergelijkbaar met die van Suárez zoals in de inleiding beschreven. Dat de BVO in het kader van het goed werkgeverschap in beginsel verplicht is de voetballer toe te laten tot de trainingen, houdt in dat de club een redelijke grond moet hebben om tot een verbanning over te gaan. Dit is een lastige opgave gebleken. Zo werd een ernstige 123
De Wolff 2007, 108-116. N. Gundt, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer: Kluwer 2009, p. 27. 125 KNVB Arbitragecommissie 7 augustus 1975, nr. 138 (Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen), KNVB Arbitragecommissie 7 september 1979, nr. 186 (Benen/Fortuna SC), KNVB Arbitragecommissie 17 oktober 1983, nr. 251 (Meijers/NEC) en Rb. Groningen (pres.) 17 juli 1991, KG 1991, 313 (McDonald/Veendam). 124
37
vertrouwensbreuk tussen speler en bestuur en ook het leveren van onvoldoende spelprestaties niet als redelijke grond aanvaard.126
6.3.2
Een terecht standpunt?
Naar mijn mening heeft de Arbitragecommissie hier het juiste standpunt ingenomen. De training is immers de opmaat naar waar het allemaal om draait in het voetbal: het spelen van wedstrijden. Enerzijds is de speler voor zijn vakbekwaamheid afhankelijk van de trainingen en is de training ook de plek waar de speler moet bewijzen over voldoende inzet, vorm en conditie te beschikken om een basisplaats af te dwingen. Anderzijds wordt de spelersgroep tijdens de trainingen tot een eenheid gesmeden en een verbanning van de training betekent dat deze speler buiten dit groepsproces valt. Waar ten aanzien van het spelen van wedstrijden het gemeenschapsbelang prevaleert boven het belang van de individuele speler, valt het kwartje hier de andere kant. Onder omstandigheden kan het belang van de club echter zwaarder wegen. Terecht is dan ook erkend dat de voetballer enkel in beginsel recht op deelname aan de training heeft en kan de speler van de training worden uitgesloten wanneer de club daartoe een redelijke grond heeft.
Erkenning van het recht op deelname aan de training is mijns inziens niet in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet immers per geval worden beoordeeld of in het kader van het goed werkgeverschap de werkgever op grond van de aard van de dienstbetrekking en van de arbeid alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval verplicht is om de werknemer tewerk te stellen.127 Met betrekking tot het trainen geldt dat de voetballer deze arbeid daadwerkelijk moet verrichten om zijn vakbekwaamheid op peil te houden.128 De aard van de arbeid (lees: het trainen) rechtvaardigt dan ook dat de voetballer in beginsel recht heeft op deelname aan de trainingen van de selectie waartoe hij behoort en de club in strijd met art. 7:611 BW handelt als zij de speler zonder gegronde reden daarvan uitsluit. 6.3.3
De rol van de arbeidsovereenkomst
Het voetbalcontract biedt, de beschikbaarheid voor een jeugdelftal buiten beschouwing gelaten, twee opties: de voetballer is verplicht zich beschikbaar te stellen voor de wedstrijden en trainingen van het eerste én tweede elftal of de speler is verplicht zich beschikbaar te stellen voor de wedstrijden en trainingen van het eerste elftal en de wedstrijden van het tweede elftal. Ook op basis van deze bepaling van de arbeidsovereenkomst kan dus worden gezegd dat de voetballer niet zomaar kan worden uitgesloten van de trainingen. Is er dan sprake van het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden wanneer dit wel gebeurt? Mijns inziens niet. Wanneer de speler door
126
Rb. Groningen (pres.) 17 juli 1991, KG 1991, 313 (McDonald/Veendam) en KNVB Arbitragecommissie 14 februari 1996, nr. 550 (Witschge/Feyenoord). 127 HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163. Zie ook Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011, p. 81 en Van der Grinten 2011, p. 52-53. 128 Asser/Heerma van Voss 7-V 2012, p. 40 en Bles 1908 III, p. 379-380.
38
de club van de training wordt uitgesloten gaat het meestal om een disciplinaire sanctie in de vorm van een voorlopige maatregel. Slechts als de club besluit dat een speler voortaan altijd voor zichzelf moet gaan trainen, iets wat in de voetballerij niet vaak voorkomt, kan men spreken van het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden en moet aan de hand van het goed werknemer- en werkgeverschap ex art. 7:611 BW129 of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW – het standaardspelerscontract noch de toepasselijke cao beschikt over een eenzijdig wijzigingsbeding – worden bekeken of de club hiertoe mocht overgaan.130 Wanneer de speler wordt opgedragen voorlopig voor zichzelf te trainen, is er geen sprake van een eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden en is het als speler verstandiger zich erop te beroepen dat hij in beginsel recht op deelname aan de reguliere trainingen heeft.
6.3.4
Toetsingskader
Wat nu als in de toekomst een voetballer zich tot de Arbitragecommissie wendt, wanneer hij door zijn club van de reguliere trainingen is uitgesloten? Hoe moet de commissie hierover oordelen?
In lijn met de eerdere uitspraken moet tot uitgangspunt worden genomen dat de voetballer in beginsel het recht heeft op deelname aan de trainingen. In geval van bijzondere omstandigheden kan de BVO echter een redelijke grond hebben voor het van de trainingen uitsluiten van de speler. Voor beantwoording van de vraag wanneer er sprake is van een redelijke grond, heeft bestudering van de arbitragezaken weinig nut en dient men te kijken naar de bijzondere omstandigheden die in de lagere rechtspraak worden erkend als redelijke grond. Zo meen ik dat wanneer er sprake is van wangedrag of wanneer het toelaten van de speler tot een onwerkbare situatie leidt, de BVO niet langer verplicht is de speler tot de trainingen toe te laten. Toch speelt ook het bijzondere karakter van de voetballerij een rol. Waar disfunctioneren van de werknemer in de lagere rechtspraak kan worden aanvaard als redelijke grond voor het onthouden van de bedongen arbeid, geldt in de voetballerij dat een disfunctioneren in de zin van over onvoldoende kwaliteiten beschikken niet zomaar als redelijke grond voor het van de training weren van de speler kan worden aangemerkt. De training vormt immers bij uitstek het middel om de vakbekwaamheid te verbeteren.131
In beginsel moet de club op basis van art. 7:611 BW de voetballer dus toelaten tot de trainingen van de selectie waartoe hij behoort. De club kan de speler echter van de trainingen uitsluiten wanneer zij daar een redelijke grond voor heeft. Of dit het geval is zal telkens aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld. Daarbij kan deels aansluiting
129
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204. Zie ook Bungener 2008, p. 241-242, R.M. Beltzer, ‘Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: de kluwen (deels) ontward’, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2008, p. 6-7. 130 Gundt 2009, p. 27-30 en De Wolff 2007, 108-116. 131 KNVB Arbitragecommissie 14 februari 1996, nr. 550 (Witschge/Feyenoord).
39
worden gezocht met de civiele rechtspraak, maar moet tevens rekening worden gehouden met de bijzondere aard van de door de voetballer te verrichten arbeid (hier: trainen). Ook speelt mee wat tussen de voetballer en de club is afgesproken. Overigens dient de club zich altijd af te vragen of het niet mogelijk is een minder vergaande maatregel te nemen dan het van de training uitsluiten van de speler.
6.4
Het recht om deel uit te maken van de eerste selectie
6.4.1
De lijn van de Arbitragecommissie
De speler mag dan wel het recht hebben om deel te nemen aan de trainingen, maar dit kunnen ook de trainingen van de tweede selectie betreffen wanneer de club de contractuele bevoegdheid heeft de speler bij de tweede selectie in te delen. De voetballer zal met het oog op zijn kansen op een basisplaats in het eerste elftal echter met de eerste selectie willen meetrainen. Menig keer heeft de Arbitragecommissie dan ook moeten oordelen of de club, ondanks de contractuele bevoegdheid daartoe, gerechtigd was de speler naar de tweede selectie terug te zetten. In de zaak Haan/Ajax concludeerde de President dat Ajax op basis van het goed werkgeverschap aan de contractuele bevoegdheid daartoe niet zonder meer het recht kon ontlenen om Haan onder alle omstandigheden in het tweede elftal te plaatsen.132 Ook uit de daaropvolgende zaken is gebleken dat een club niet zonder reden een speler mag terugzetten naar de tweede selectie.133 In de zaak Hesp c.s./AZ formuleerde de Arbitragecommissie een helder uitgangspunt: de voetballer die lange tijd deel heeft uitgemaakt van de eerste selectie, heeft in beginsel het recht daarvan deel te blijven uitmaken.134 Dit lijkt ook het uitgangspunt te zijn geweest in de daaropvolgende zaken waarin een speler meende dat de club in strijd met art. 7:611 BW had gehandeld door hem naar het tweede elftal terug te zetten.135
Dat volgens de Arbitragecommissie de voetballer het hier besproken recht in beginsel toekomt, houdt in dat de club een redelijke grond moet hebben om de speler naar het tweede elftal terug te zetten. Uit de besproken zaken blijkt de sportief gerechtvaardigde reden de voornaamste redelijke grond te zijn. Cambuur mocht Koetje in het tweede elftal plaatsen omdat het na een blessure enige tijd kan duren voor de speler weer beschikt over de noodzakelijke conditie en spelvaardigheid om naar behoren te kunnen functioneren; Veendam was gerechtigd om De Haan en Spaans in de tweede selectie te plaatsen na een door de trainer gemaakte afweging van hun kwaliteiten; en Ajax mocht op basis van een voetbaltechnische beoordeling Perez in het tweede
132
Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax). KNVB Arbitragecommissie 14 november 1989, nr. 379 (Koetje/Cambuur) en Rb. Groningen (pres.) 26 juli 1991, KG 1991, 314 (De Haan en Spaans/Veendam). 134 KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 1997, nr. 629 (Hesp c.s./AZ). 135 KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax) en KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 2012, nr. 1352 (Büttner/Vitesse). 133
40
elftal plaatsen.136 De Arbitragecommissie heeft het specifieke karakter van de voetballerij hier erkend door te stellen dat het uitsluitend ter beoordeling van de trainer c.q. technische staf van de club staat of de speler in staat is voor het eerste team te spelen en te trainen. Een op sportieve gronden gebaseerd besluit om de speler naar het tweede elftal terug te zetten mag dan ook slechts marginaal worden getoetst.137
6.4.2
Een terecht standpunt?
We hebben reeds gezien dat de voetballer, gezien zijn financiële en publiciteitsbelangen, gebaat is bij het spelen van wedstrijden in het eerste elftal. Dit elftal zal voornamelijk uit de eerste selectie worden samengesteld. Immers wordt de tweede selectie niet getraind door de hoofdtrainer en is het voor de spelers in die selectie dan ook lastiger zich te bewijzen. Daarnaast geldt dat het tweede elftal voornamelijk bestaat uit jeugdige beloftevolle spelers die de stap naar het hoogste niveau nog moeten maken en het voor de voetballer dus als een degradatie kan aanvoelen wanneer hij naar de tweede selectie wordt teruggezet. Van een onverkort recht om deel van de eerste selectie uit te maken kan echter geen sprake zijn. Dit zou namelijk betekenen dat de club ten aanzien van elke speler die op enig moment van de eerste selectie deel heeft uitgemaakt, moet aantonen een redelijke grond te hebben voor het terugzetten naar de tweede selectie. Deze gang van zaken zou het belang van de club om met een zo sterk mogelijke selectie naar de wedstrijden toe te werken onredelijk ondermijnen.
Gelukkig heeft ook de Arbitragecommissie ingezien dat niet alleen het belang van de speler, maar ook het belang van de club zwaar heeft te wegen bij het plaatsen van een speler in de eerste dan wel tweede selectie. Zij voelde tevens aan dat het niet in overeenstemming met art. 7:611 BW zou zijn indien elke speler onder alle omstandigheden zou kunnen worden teruggezet naar het tweede elftal. Mijns inziens heeft de commissie dan ook de gulden middenweg gevonden door tot uitgangspunt te nemen dat de voetballer die lange tijd deel heeft uitgemaakt van de eerste selectie, in beginsel het recht heeft daarvan deel te blijven uitmaken.138 In dat geval handelt de BVO in strijd met art. 7:611 BW wanneer zij naar willekeur gebruik maakt van de contractuele bevoegdheid om een speler in het tweede elftal te plaatsen.139 Immers heeft de club als goed werkgever rekening te houden met het belang van de speler om deel van de eerste selectie uit te maken. Toch wordt ook het belang van de club niet uit het oog verloren, aangezien deze bij een gerechtvaardigde reden zo een speler naar het tweede elftal kan terugzetten. 136
KNVB Arbitragecommissie 14 november 1989, nr. 379 (Koetje/Cambuur), Rb. Groningen (pres.) 26 juli 1991, KG 1991, 314 (De Haan en Spaans/Veendam) en KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax). 137 Zie KNVB Arbitragecommissie 7 september 1979, nr. 186 (Benen/Fortuna SC), KNVB Arbitragecommissie 14 november 1989, nr. 379 (Koetje/Cambuur), Rb. Groningen (pres.) 26 juli 1991, KG 1991, 314 (De Haan en Spaans/Veendam) en KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax). 138 KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 1997, nr. 629 (Hesp c.s./AZ). 139 KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax) en KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 2012, nr. 1352 (Büttner/Vitesse).
41
6.4.3
De rol van de arbeidsovereenkomst
Is er sprake van het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden, wanneer de speler naar het tweede elftal wordt teruggezet? In het geval dat het contract zegt dat de speler zich beschikbaar dient te stellen voor de wedstrijden en trainingen van het eerste én tweede elftal, is dit sowieso niet het geval. De bedongen arbeid behelst dan immers zowel inzetbaarheid in het eerste als het tweede elftal. Wanneer de speler wordt teruggezet naar het tweede elftal, handelt de club dan ook binnen de marges die de contractuele bepaling haar biedt.140
Maar is er dan wel sprake van het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden wanneer de speler wordt teruggezet naar de tweede selectie, terwijl in zijn contract staat dat hij zich beschikbaar dient te stellen voor de wedstrijden en trainingen van het eerste elftal en voor de wedstrijden van het tweede elftal? Trainen met de tweede selectie is volgens zijn contract niet de bedongen arbeid. Wanneer het gaat om een voorlopige maatregel, kan mijns inziens echter niet worden gesproken van een eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden. De speler moet bijvoorbeeld met het tweede elftal trainen om weer op het juiste niveau te geraken na een blessure. Echter, wanneer de speler als definitieve maatregel wordt teruggezet naar de tweede selectie, dan kan er wel degelijk worden gesproken van het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarden. Ook hier geldt dat dan aan de hand van het goed werknemer- en werkgeverschap ex art. 7:611 BW141 of de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW moet worden bekeken of de club hiertoe mocht overgaan.142 Wanneer het gaat om een voorlopige maatregel, doet de speler er echter verstandig zich erop te beroepen dat hij in beginsel het recht heeft om deel te blijven uitmaken van de eerste selectie wanneer hij daar reeds lange tijd deel van heeft uitgemaakt.
6.4.4
Toetsingskader
Wat nu als in de toekomst een voetballer zich tot de Arbitragecommissie wendt, wanneer hij door de club naar de tweede selectie is teruggezet? Hoe dient de commissie hierover te oordelen?
In lijn met de eerdere uitspraken moet tot uitgangspunt worden genomen dat de voetballer die lange tijd deel heeft uitgemaakt van de eerste selectie, in beginsel het recht heeft daarvan deel te blijven uitmaken. Zo kan een club niet naar willekeur gebruik maken van de contractuele bevoegdheid om zo een speler in het tweede elftal te plaatsen, maar kan zij daar wel gebruik van maken bij een redelijke grond. Wat moet worden verstaan onder “lange tijd” moet per zaak worden beoordeeld. Zo lijkt een speler die slechts enkele weken deel van de eerste selectie heeft uitgemaakt, weinig recht van spreken te hebben. Een speler die het gehele seizoen daarvan deel 140
KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax). HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 en HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204. Zie ook Bungener 2008, p. 241-242 en Beltzer 2008, p. 6-7. 142 Gundt 2009, p. 27-30 en De Wolff 2007, 108-116. 141
42
heeft uitgemaakt lijk daarentegen wel te voldoen aan het gestelde criterium, maar deze speler kan zijn plaats in de eerste selectie ook enkel te danken hebben aan een blessuregeval. Dan lijkt een recht om deel uit te blijven maken van de eerste selectie minder vanzelfsprekend. Mijns inziens moet dan ook aan de hand van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of de speler een dusdanige tijd deel van de eerste selectie heeft uitgemaakt, dat hij een beroep kan doen daarvan deel te blijven uitmaken en kan hiervoor geen algemene regel worden opgesteld.
De club handelt niet in strijd met het goed werkgeverschap wanneer zij een redelijke grond heeft voor het terugzetten van de speler naar de tweede selectie. Belangrijk daarbij is de sportief gerechtvaardigde reden. Voor de club is het sportief en financieel van belang om met een zo sterk mogelijke selectie naar de wedstrijden toe te werken, opdat zij de beste kans heeft op goede wedstrijdresultaten. De trainer van de eerste selectie heeft dan ook weinig behoefte aan een speler die in zijn ogen niet goed genoeg is of die volgens hem anderszins niet binnen de selectie past. Aangezien de trainer dagelijks met de speler werkt en dus voldoende bekend zal zijn met diens kwaliteit, vorm, conditie en mentaliteit, moet hem de beleidsvrijheid toekomen om die speler terug te zetten naar het tweede elftal. Of een speler in staat is voor het eerste elftal te spelen en te trainen, aldus deel uit te maken van de eerste selectie, staat daarom uitsluitend ter beoordeling van de trainer c.q. technische staf van de club en een dergelijk besluit mag dan ook slechts marginaal worden getoetst. Buiten deze vorm van disfunctioneren, kan ook verder aansluiting worden gezocht bij de bijzondere omstandigheden die in de lagere rechtspraak worden erkend als redelijke grond. Zo mag een speler worden teruggezet naar het tweede elftal wanneer er door problemen met de trainer van het eerste elftal een onwerkbare situatie ontstaat of bij wangedrag van de speler.
Ten aanzien van de in Büttner/Vitesse aanvaarde redelijke grond ben ik enigszins terughoudend. Ik meen dat enkel wanneer de club én de speler ervan uitgaan dat de speler nog in de lopende transferperiode naar een andere club vertrekt, het mogelijk is om die speler gedurende die transferperiode naar de tweede selectie terug te zetten. De eerste selectie moet zich immers volledig kunnen richten op de voorbereiding van het nieuwe seizoen met spelers die ook na het sluiten van de transfermarkt op 31 augustus nog bij de club zullen spelen en de trainer moet van die spelers een hechte eenheid maken. Het moet dus wel gaan om een gerechtvaardigde verwachting van beide partijen dat de speler vertrekt en niet zomaar om een vermoeden van een transfer. Wanneer de speler na het sluiten van de transfermarkt desondanks nog bij de club speelt, gaat deze grond dus niet meer op.
Aldus geldt dat de club in strijd met het goed werkgeverschap handelt wanneer zij naar willekeur gebruik maakt van de contractuele bevoegdheid om een speler, die lange tijd deel van de eerste selectie heeft uitgemaakt, naar het tweede elftal terug te zetten. Zij moet daarvoor een redelijke
43
grond hebben, zoals een sportief gerechtvaardigde reden. Het spreekt voor zich dat wanneer de Arbitragecommissie moet oordelen over een dergelijke kwestie, zij rekening dient te houden met wat tussen partijen contractueel is afgesproken. Overigens dient de club zich ook hier af te vragen of het niet mogelijk is een minder vergaande maatregel te nemen.
6.5
Conclusie
De voetballer mag dan wel recht op arbeid hebben, het betreft zeker geen onverkort recht. Zo heeft de voetballer niet het recht om te worden opgesteld in de wedstrijden van de club. Wel heeft de voetballer in beginsel recht op deelname aan de trainingen van de selectie waartoe hij behoort en mag de speler slechts van de reguliere trainingen worden uitgesloten wanneer de club daartoe een redelijke grond heeft. Erkenning van het recht op deelname aan de training moet in samenhang worden gezien met het uitgangspunt dat de speler die lange tijd deel heeft uitgemaakt van de eerste selectie, in beginsel het recht heeft daarvan deel te blijven uitmaken. Zodoende kan de speler die lange tijd deel heeft uitgemaakt van de eerste selectie, rechtens afdwingen dat hij met de eerste selectie meetraint. De club kan dan niet naar willekeur gebruik maken van de contractuele bevoegdheid om die speler naar het tweede elftal terug te zetten. Om niet in strijd met art. 7:611 BW te handelen moet de club hier een redelijke grond voor hebben. Wanneer de Arbitragecommissie heeft vastgesteld dat de BVO in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld, moet dit worden aangemerkt als een tekortkoming in de nakoming van het contract. De voetballer kan aldus nakoming van het contract vorderen, wat hier kan zijn het worden toegelaten tot de training (van de eerste selectie). Ook kan hij een schadevergoeding eisen voor gemiste inkomsten, zoals de misgelopen premies. In een uiterst geval kan het contract zelfs worden ontbonden.
44
Conclusie Sinds het voetbalcontract als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, wordt de voetballerij geconfronteerd met arbeidsrechtelijke vraagstukken. De in de inleiding aangehaalde voorbeelden hebben mij ertoe aangezet me te verdiepen in de kwestie omtrent het recht op arbeid van de voetballer. De volgende vraagstelling stond hierbij centraal: Wanneer de voetballer recht op arbeid heeft, heeft hij dan het recht om te worden opgesteld?
Niet alleen is onderzocht of een recht op arbeid voor de voetballer zou betekenen dat hij het recht heeft om te worden opgesteld, tevens is onderzocht of dit zou betekenen dat de speler recht heeft op deelname aan de reguliere trainingen en of hij dan recht heeft om deel uit te maken van de eerste selectie. Om antwoord te kunnen geven op deze vraagstellingen, heb ik me eerst verdiept in de algemene kwestie van het recht op arbeid.
Op basis van de arbeidsovereenkomst is de werknemer verplicht de bedongen arbeid te verrichten. De vraag die al sinds de totstandkoming van de Wet op de arbeidsovereenkomst in het begin van de twintigste eeuw wordt gesteld, is of daartegenover een plicht van de werkgever staat om de werknemer die arbeid te verschaffen. Anders gezegd: heeft de werknemer recht op arbeid? Ons rechtsstelsel bevat geen algemene norm waaraan de werknemer een recht op arbeid kan ontlenen. Het voornaamste argument van de wetgever hiervoor was dat naar de maatschappelijke opvattingen een plicht van de werkgever om de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen niet, zoals het loon, een bestanddeel van de arbeidsovereenkomst vormde. De wetgever meende dat het antwoord op de vraag of de werknemer een recht op arbeid zou hebben, moest worden gevonden in het kader van het goed werkgeverschap, op grond van de aard van de dienstbetrekking en van de arbeid alsmede van de bijzondere omstandigheden van het geval. Aldus diende de praktijk wel recht op arbeid te erkennen voor de werknemer met een bijzonder belang bij het verrichten van de arbeid: de werknemer van wie de hoogte van het loon afhankelijk is van de arbeid, de werknemer die zijn vakbekwaamheid enkel op peil kan houden door te werken en de werknemer voor wie het van groot belang is dat het publiek hem ziet werken omdat hij anders aan populariteit inboet.
Tot op heden is door de Hoge Raad een recht op arbeid in zijn algemeenheid niet aanvaard. Of een werknemer recht op arbeid heeft moet volgens het hoogste rechtscollege per geval worden beoordeeld in het kader van het goed werkgeverschap. Zo kan dus aan een specifieke werknemer een recht op arbeid toekomen, waarbij men kan denken aan de werknemers met een bijzonder belang bij het feitelijk verrichten van de arbeid; de door de wetgever genoemde soorten werknemers. De lagere rechter trekt zich van dit alles weinig van aan en neemt tot uitgangspunt
45
dat de werkgever in beginsel wél verplicht is de werknemer de bedongen arbeid te verschaffen, tenzij hij voor de weigering daartoe een redelijke grond heeft, gelegen in de persoon van de werknemer of de organisatie van de onderneming. Toch meen ik dat het te ver gaat om thans een algemeen recht op arbeid te aanvaarden. In het kader van art. 7:611 BW zal aan de hand van de exacte arbeid per geval moeten worden beoordeeld of de werknemer recht op arbeid heeft. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met het voor veel werknemers toegenomen zelfstandige belang van arbeid.
De voetballer is een werknemer met een bijzonder belang bij het daadwerkelijk verrichten van de bedongen arbeid, welke, de maatschappelijke activiteiten buiten beschouwing gelaten, bestaat uit het trainen en het spelen van wedstrijden. Zo moet de voetballer met spelers van een minstens gelijkwaardig niveau trainen om zijn vakbekwaamheid op peil te houden en dient hij wedstrijden op een zo hoog mogelijk niveau te spelen om zijn spelvaardigheid te verbeteren. Tevens bepaalt de vaardigheid van de voetballer voor een groot deel zijn bekendheid – en daarmee zijn marktwaarde – en is het loon van de speler door prestatiebonussen deels afhankelijk gesteld van het arbeidsresultaat. Er valt dan ook genoeg voor te zeggen dat de voetballer een recht op arbeid moet toekomen.
De Arbitragecommssie van de KNVB heeft niet lang getwijfeld over de vraag of de voetballer recht op arbeid heeft en heeft deze vraag – terecht – bevestigend beantwoord. Meer hoofdbrekens waren over de reikwijdte van dit recht. De voetballer mag immers dan wel recht op arbeid hebben, het betreft zeker geen onverkort recht op arbeid. Zo heeft de voetballer niet het recht om te worden opgesteld. Het belang van de voetbalgemeenschap, die spelers, trainer en club vormen, heeft in dit geval zwaarder te wegen dan het belang van de individuele speler. Een club zal vanuit sportief en financieel oogpunt een zo sterk mogelijk elftal willen opstellen teneinde een goed wedstrijdresultaat te boeken. Een aan de voetballer toekomend recht om te worden opgesteld zou het voor de trainer onmogelijk maken die selectie te maken. Er kan dan ook worden gezegd dat, wanneer de wedstrijdresultaten hieronder te lijden hebben, de club ten opzichte van de overige spelers in strijd met het goed werkgeverschap handelt. Manolev zal PSV dus niet kunnen dwingen hem op te stellen.
De voetballer heeft in beginsel wel recht op deelname aan de trainingen. De club mag de speler slechts van de trainingen uitsluiten, wanneer zij daartoe een redelijke grond heeft. Daarbij kan enigszins worden aangesloten bij de bijzondere omstandigheden die in de lagere rechtspraak worden erkend als redelijke grond, zoals wangedrag van de speler of het ontstaan van een onwerkbare situatie. Dat ligt anders bij disfunctioneren in de zin van onvoldoende bekwaamheid, aangezien de training immers bij uitstek het middel vormt om die vakbekwaamheid te verbeteren. Wanneer een vergelijkbare situatie als tussen Liverpool FC en Suárez in Nederland plaatsvindt,
46
kan de club wegens het wangedrag de speler tijdelijk van de trainingen uitsluiten. Wanneer er onvoldoende aanleiding is om te kunnen spreken van wangedrag van de speler, is de BVO in beginsel dus wel verplicht de speler tot de trainingen toe te laten.
Erkenning van het recht op deelname aan de trainingen dient in samenhang te worden gezien met het uitgangspunt dat de speler die lange tijd deel heeft uitgemaakt van de eerste selectie, in beginsel het recht heeft daarvan deel te blijven uitmaken. Zodoende kan de speler die lange tijd deel van de eerste selectie heeft uitgemaakt, rechtens afdwingen dat hij met de eerste selectie meetraint in plaats van met de tweede selectie. Of voldaan is aan het criterium “lange tijd”, dient per geval aan de hand van de omstandigheden te worden beoordeeld. Ten aanzien van een speler die lange tijd deel heeft uitgemaakt van de eerste selectie, kan de club dus niet naar willekeur gebruik maken van de contractuele bevoegdheid om de speler in de tweede selectie te plaatsen. De club moet op grond van art. 7:611 BW aantonen hier een redelijke grond voor te hebben. Waar ook hier aansluiting kan worden gezocht bij de bijzondere omstandigheden die in de lagere rechtspraak worden erkend als redelijke grond, vormt de sportief gerechtvaardigde reden als belangrijkste grond. Gelet op het specifieke karakter van de voetballerij mag een op sportieve gronden gebaseerd besluit slechts marginaal worden getoetst door de Arbitragecommissie. Ook is het mogelijk om in de transferperiode een speler naar de tweede selectie terug te zetten wanneer beide partijen ervan uitgaan dat de speler nog tijdens de lopende transferperiode naar een andere club zal vertrekken. Nu Toivonen na het sluiten van de transfermarkt nog altijd speler van PSV is, wordt het een lastig verhaal om hem in de tweede selectie te plaatsen. Toivonen maakt al jaren deel uit van de eerste selectie en heeft mijns inziens in beginsel dan ook het recht daarvan deel te blijven uitmaken. Dat Toivonen niet is vertrokken en zijn aflopende contract niet verlengt, vormt geen redelijke grond om de speler naar de tweede selectie terug te zetten. Het benieuwt mij dan ook of PSV daad bij het woord voegt. Dit alles overwegende kan de opgeworpen (hoofd)vraagstelling aldus worden beantwoord. De voetballer komt een recht op arbeid toe, maar daarmee heeft hij niet het recht om te worden opgesteld. Wel heeft de voetballer in beginsel recht op deelname aan de reguliere trainingen en en heeft de voetballer die lange tijd deel van de eerste selectie heeft uitgemaakt, in beginsel het recht om deel te blijven uitmaken van die selectie. Wanneer de voetbalclub zonder redelijke grond hiervan afwijkt, handelt zij in strijd met het goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW.
47
Literatuurlijst
Literatuur Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2010 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht – Verbintenissenrecht: Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010.
Asser/Heerma van Voss 7-V 2012 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht - Bijzondere overeenkomsten: Arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst en ondernemingsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012. Bakels, Asscher-Vonk & Bouwens 2011 H.L. Bakels, I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.
Bles 1908 II A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst – Deel II, ’s-Gravenhage: Belinfante 1908.
Bles 1908 III A.E. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst – Deel III, ’s-Gravenhage: Belinfante 1908.
Bungener 2008 A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Deventer: Kluwer 2008. Diebels 2006 G.A. Diebels, Goed werkgeverschap: handvatten voor redelijkheid, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2006.
Van Drongelen & Fase 2011 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1: de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid / vakantie en verlof, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011.
Duk 1984 R.A.A. Duk, ‘Over de goede werkgever en het recht op feitelijke tewerkstelling: een voorbeeld van rechtsvinding in het arbeidsrecht’, in: Recht op scherp: beschouwingen over handhaving van publiekrecht aangeboden aan Prof. Mr. W. Duk, Zwolle: Tjeenk Willink 1984.
48
Gisolf 1985 R.C. Gisolf, Ander werk, Arnhem: Gouda Quint 1985.
Van der Grinten 2011 W.C.L. van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, bewerkt door W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Deventer: Kluwer 2011.
Gundt 2009 N. Gundt, Wijziging van de arbeidsovereenkomst: een instrument voor interne flexibiliteit?, Deventer: Kluwer 2009.
Heerma van Voss 1999 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 1999.
Van der Heijden, Van der Slooten & Verhulp 2012 P.F. van der Heijden, J.M. van der Slooten & E. Verhulp, Arbeidsrecht: tekst & commentaar: de tekst van Titel 7:10 BW en andere relevante regelgeving met betrekking tot het arbeidsrecht, voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2012.
Hunnekens 2006 B. Hunnekens, Ongerijmdheden in het voetbalcontract (masterscriptie Universiteit van Maastricht), 2006.
Jacobs, Massuger & Plessen 2009 A.T.M. Jacobs, P.M.M. Massuger & W.G.M. Plessen, Monografieën BW – De arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009.
Loonstra & Zondag 2008 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke Themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008.
Molenaar 1957 A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, Tweede Deel: Het geldend recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1957.
Van Staveren 1981 H.T. van Staveren, Het voetbalcontract: op de grens van sportregel en rechtsregel, Deventer: Kluwer 1981.
49
De Weger 2009 F.M. de Weger, De rechten van de voetbalspeler, Amsterdam: Uitgeverij Forza Fides 2009.
De Wit 1993 M.A.C. de Wit, ‘Halfvol in plaats van halfleeg? Goed werkgeverschap en de rechterlijke toetsing’, in: Het actuele recht, Lelystad: Koninklijke Vermande B.V. 1993.
De Wit 1999 M.A.C. de Wit, Het goed werkgeverschap als intermediair van normen in het arbeidsrecht (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1999.
De Wolff 2007 D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap: een analyse van de verplichtingen van de werknemer in het licht van redelijkheid en billijkheid, Deventer: Kluwer 2007.
Zonderland 1975 P. Zonderland, De arbeidsovereenkomst, Groningen: Tjeenk Willink 1975.
Tijdschriften Beltzer 2008 R.M. Beltzer, ‘Wijziging van arbeidsovereenkomsten volgens de Hoge Raad: de kluwen (deels) ontward’, Tijdschrift Arbeidsrecht Praktijk 2008, p. 5-7.
Van Drongelen 2010 J. van Drongelen, ‘Het eenzijdige optiebeding’, Tijdschrift voor Sport & Recht 2010, 1, p. 1-6.
Van Eck 2002 M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, Arbeidsrecht 2002, 41, p. 3-10.
Fase 1975 W.J.P.M. Fase, ‘Het recht op arbeid en de verplichting tot arbeid’, NJB 1975, 15, p. 477-484.
Jacobs 2011 C.C.A.M. Jacobs, ‘Dwingend recht en goed werkgeverschap aan de hand van art. 2 lid 3 WAA’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011, 56, p. 5-11.
50
Jellinghaus 2005 S.F.H. Jellinghaus, ‘Het opleidings- en solidariteitssysteem van de FIFA’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2005, 2, p. 4-45.
Van Minnen 2005 P.S. van Minnen, ‘100 uitspraken over non-activiteit en schorsing’, Arbeid Integraal 2005, 1, p. 516.
Rood 1982 M.G. Rood, ‘Over de goede werkgever en de goede werknemer’, Sociaal Maandblad Arbeid 1982, 7, p. 498-507.
Sagel 2003 S.F. Sagel, ‘Recht op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling’, Arbeidsrecht 2003, 29, p. 310.
Zondag 2003 W.A. Zondag, ‘De bevoegdheid tot schorsing en het recht op doorbetaling van loon’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2003, 2, p. 26-61.
Zonderland 1959 P. Zonderland, ‘De verplichting van de werkgever om de arbeider feitelijk te werk te stellen’, Sociaal Maandblad Arbeid 1959, p. 75-85.
Wetgeving Kamerstukken II 1993-1994, 23 438, nr. 3 (Memorie van Toelichting).
51
Jurisprudentielijst Jurisprudentie Hof van Justitie EU HvJ EG 12 december 1974, zaak 36/74.
Jurisprudentie Hoge Raad HR 26 oktober 1931, NJ 1932, 413. HR 26 maart 1965, NJ 1965, 163.
HR 25 januari 1980, NJ 1980, 264.
HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230.
HR 27 mei 1983, NJ 1983, 758.
HR 12 mei 1989, NJ 1989, 801.
HR 20 april 1990, NJ 1990, 702. HR 31 mei 1991, NJ 1991, 679.
HR 1 juli 1993, JAR 1993, 177.
HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667.
HR 8 april 1994, JAR 1994, 94.
HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767.
HR 21 maart 2003, JAR 2003, 91.
HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263. HR 14 april 2006, JAR 2006, 119.
HR 11 juli 2008, JAR 2008, 204.
52
Jurisprudentie Hof Hof Amsterdam 26 mei 2000, JAR 2000, 119.
Hof Leeuwarden 29 november 2011, RAR 2012, 27.
Jurisprudentie rechtbank Rb. Utrecht 15 januari 1913, NJ 1913, p. 213.
Rb. Amsterdam 12 mei 1953, NJ 1954, 168.
Rb. Utrecht (pres.) 24 april 1997, JAR 1997, 102.
Rb. Amsterdam (pres.) 6 november 1997, JAR 1998, 63. Ktg. Boxmeer 16 december 1997, JAR 1998, 31.
Ktr. Apeldoorn 9 december 2003, JAR 2004, 3.
Rb. Haarlem (vzr.) 30 mei 2005, JIN 2005, 261.
Rb. Maastricht (vzr.) 6 maart 2006, LJN: AV4702.
Rb. Haarlem (sector kanton) 29 juli 2008, LJN: BD8957.
Rb. Rotterdam (sector kanton) 18 september 2008, Prg. 2008, 194. Rb. Utrecht (vzr.) 1 oktober 2008, LJN: BF5160.
Rb. Arnhem (vzr.) 14 juli 2009, LJN: BJ2487.
Rb. Arnhem (vzr.) 17 augustus 2009, LJN: BJ6520.
Rb. Utrecht (sector kanton) 17 september 2009, LJN: BJ8011.
Rb. Breda (sector kanton) 21 januari 2010, LJN: BP4770.
Rb. Utrecht (sector kanton) 31 mei 2010, JAR 2010, 155.
53
Rb. Haarlem (sector kanton) 3 februari 2011, LJN: BP5206.
Rb. Breda (sector kanton) 10 maart 2011, LJN: BP7689.
Rb. Rotterdam (sector kanton) 2 februari 2012, LJN: BW4139.
Rb. Middelburg (vzr.) 29 maart 2012, JAR 2012, 221.
Rb. 's-Hertogenbosch (sector kanton) 28 juni 2012, JAR 2012, 247.
Rb. Utrecht (sector kanton) 2 november 2012, RAR 2013, 35.
Jurisprudentie voetbal Ktr. Rotterdam 5 april 1967, NJ 1967, 418 (Laseroms/Sparta).
KNVB Arbitragecommissie 29 januari 1975, nr. 136 (Wullems/NAC).
Rb. Amsterdam (pres.) 3 april 1975, Prg. 1975, 1022 (Haan/Ajax), m. nt. Abas.
KNVB Arbitragecommissie 7 augustus 1975, nr. 138 (Pas en Van Elleswijk/FC Vlaardingen).
KNVB Arbitragecommissie 7 september 1979, nr. 186 (Benen/Fortuna SC).
KNVB Arbitragecommissie 17 oktober 1983, nr. 251 (Meijers/NEC).
KNVB Arbitragecommissie 14 november 1989, nr. 379 (Koetje/Cambuur). Rb. Groningen (pres.) 17 juli 1991, KG 1991, 313 (McDonald/Veendam).
Rb. Groningen (pres.) 26 juli 1991, KG 1991, 314 (De Haan en Spaans/Veendam).
KNVB Arbitragecommissie 14 februari 1996, nr. 550 (Witschge/Feyenoord).
KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 1997, nr. 629 (Hesp c.s./AZ).
KNVB Arbitragecommissie 29 augustus 2008, nr. 1214 (Perez/Ajax).
KNVB Arbitragecommissie 15 augustus 2012, nr. 1352 (Büttner/Vitesse).
54
Bijlage I
Arbeidsovereenkomst contractspelers betaald voetbal DE ONDERGETEKENDEN: De...............................(rechtsvorm) ..................................................(naam club), gevestigd te ..............................................................., ten deze rechtsgeldig vertegenwoordigd door de heer/mevr ……………………………………………… ………..........................................., (functie), en de heer / mevr. …..................................,……………………………….. (functie), hierna te noemen: ”Werkgever”; en De heer .............................................................................................................................. wonende te ....................................................................................................................... geboren op ...../...../19... te...............................................................................................…, hierna te noemen: “Werknemer”;
Werknemer en Werkgever hierna gezamenlijk te noemen: "Partijen".
IN AANMERKING NEMENDE DAT: a. b. c.
Partijen een arbeidsovereenkomst met elkaar wensen aan te gaan; Partijen overleg hierover hebben gevoerd en tot overeenstemming zijn gekomen; Partijen de wederzijdse rechten en verplichtingen in dezen vastleggen in het onderhavige contract.
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: Artikel 1:
Aanvang, duur en beëindiging van de arbeidsovereenkomst
Werknemer treedt in dienst bij Werkgever in de functie van contractspeler voor de duur van deze overeenkomst. De onderhavige overeenkomst treedt in werking op …../…../20.., wordt aangegaan voor bepaalde tijd tot en met 30 juni …. en eindigt van rechtswege. of Werknemer is met ingang van ........ / ........ / 20... in dienst bij Werkgever in de functie van contractspeler. Partijen wensen de tussen partijen bestaande en thans vigerende arbeidsovereenkomst te vervangen/verlengen door onderhavige overeenkomst. De onderhavige overeenkomst treedt in werking op …../…../20.., wordt aangegaan voor bepaalde tijd tot en met 30 juni …....
55
Artikel 2:
CAO, Bijlagen
1.
Op deze overeenkomst is de CAO voor Contractspelers Betaald Voetbal van toepassing.
2.
Door Werkgever en Werknemer voor akkoord getekende bijlagen vormen een onlosmakelijk en integraal deel van deze overeenkomst. Op het moment van ondertekening van deze overeenkomst maken de navolgende bijlagen onderdeel uit van deze overeenkomst als bedoeld in de vorige zin: a. Bijlage I: Nadere specificatie arbeidsovereenkomst b. Bijlage II: Social Media Protocol c. Bijlage III:
Artikel 3:
Arbeidsduur
Werknemer treedt in dienst voor een volledig of gedeeltelijk dienstverband. De arbeidsduur bedraagt gemiddeld ….. uur per week.
Artikel 4:
Salaris, wedstrijdpremies
1.
Het bruto basissalaris per maand bedraagt € ....................
2.
Werknemer heeft aanspraak op een (wedstrijd)premieregeling overeenkomstig het bepaalde in bijlage……. of Werknemer heeft geen aanspraak op een premieregeling.
3.
Werkgever kent aan Werknemer in verband met de ondertekening van deze overeenkomst een éénmalig hand- en tekengeld toe ten bedrage van € ….. Hierop wordt overeenkomstig het CFK-reglement 100% fondspremie ingehouden en afgedragen. De afdracht zal plaats vinden binnen de termijn die in het CFK-reglement is gesteld. of Aan Werknemer wordt geen hand- en tekengeld toegekend.
4.
Betaling van het salaris en van overige door Werkgever aan Werknemer uit te betalen vergoedingen zoals vastgelegd in de onderhavige overeenkomst, zal geschieden via overboeking op een door Werknemer aan Werkgever kenbaar te maken bank- of girorekening.
56
Artikel 5:
Algemene verplichtingen van Werkgever
1.
Werkgever draagt zorg voor aanmelding ter registratie bij de KNVB van de onderhavige arbeidsovereenkomst overeenkomstig het bepaalde in het Reglement Betaald Voetbal van de KNVB.
2.
Werkgever is verplicht een door partijen getekend afschrift van deze arbeidsovereenkomst aan Werknemer te overhandigen.
Artikel 6: 1.
Algemene verplichtingen van Werknemer
Werknemer is gehouden zich beschikbaar te stellen voor: □
De trainingen en wedstrijden van de selectie voor het eerste elftal en de wedstrijden van het tweede elftal / beloften elftal;
of / en □
De trainingen en wedstrijden van de selectie voor het eerste en tweede / beloften elftal;
of / en □
De trainingen en wedstrijden van de selectie voor het eerste en tweede / beloften elftal en van de jeugdelftallen. De verplichting tot de beschikbaarstelling voor de trainingen en wedstrijden van de jeugdelftallen eindigt per de datum dat Werknemer op grond van de van toepassing zijnde reglementen van de KNVB niet langer gerechtigd is om uit te komen in de bedoelde elftallen.
2.
Werknemer moet de door of namens Werkgever opgedragen werkzaamheden naar beste vermogen verrichten.
3.
Werknemer verplicht zich andere werkzaamheden te verrichten dan die genoemd in lid 1 van dit artikel, indien deze redelijkerwijze van hem kunnen worden gevraagd, zoals doch niet uitsluitend het op verzoek van Werkgever deelnemen aan maatschappelijke activiteiten die het aanzien van het betaald voetbal in het algemeen en van Werkgever in het bijzonder verhogen. Het aantal maal dat Werknemer zich maximaal voor maatschappelijke activiteiten per contractjaar beschikbaar zal stellen, zal overeengekomen worden met de spelersraad van Werkgever.
4.
Werknemer mag behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door Werkgever niet deelnemen aan zaalvoetbal en/of andere georganiseerde dan wel ongeorganiseerde voetbalactiviteiten. Tevens mag door Werknemer, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming door Werkgever, niet worden deelgenomen aan risicovolle activiteiten, zoals doch niet uitsluitend bungeejumpen, parachutespringen en skiën, die de werkzaamheden van Werknemer voor Werkgever in gevaar kunnen brengen. Dit verbod geldt eveneens in de periode tussen de voetbalseizoenen en in vakantieperioden.
57
5.
Werknemer zal als een goed huisvader zorgdragen voor alle door Werkgever ter beschikking gestelde zaken die Werknemer uit hoofde van zijn dienstverband bij Werkgever onder zich heeft.
Artikel 7:
Uitlenen
1.
Indien met wederzijdse instemming van Partijen Werknemer wordt uitgeleend aan een andere club in het betaalde voetbal, leggen Werkgever, Werknemer en de inlenende club de voorwaarden en gevolgen van de uitlening vast in een schriftelijke uitleenovereenkomst die door alle partijen dient te worden ondertekend.
2.
Gedurende de uitleenperiode blijft de tussen Werknemer en Werkgever gesloten arbeidsovereenkomst van kracht. De uit deze arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen blijven tijdens deze uitleenperiode voortbestaan, zulks met inachtneming van het bepaalde in de uitleenovereenkomst.
3.
Werkgever moet tenminste die verzekeringen afsluiten die noodzakelijk zijn om alle risico’s die de Werknemer bij de inlenende club loopt, te dekken.
Artikel 8:
Contractspelersfonds KNVB
Werkgever kent aan Werknemer een aanspraak toe op een overbruggingsuitkering als bedoeld in de statuten en het reglement van de Stichting “Contractspelersfonds KNVB”, statutair gevestigd te Zeist, zulks onder de voorwaarden als vermeld in genoemd reglement. Partijen verklaren het er voor te houden, dat ten aanzien van deze aanspraak mede van toepassing is het bepaalde in genoemd reglement. Indien Werknemer in aanmerking komt voor en gebruik maakt van de in het reglement van de Stichting “Contractspelersfonds KNVB” genoemde dispensatieregeling, vervalt de verplichting van Werkgever als bedoeld in dit artikel alsmede de verplichting als genoemd in artikel 4 lid 3 van deze overeenkomst (indien hand- en tekengeld wordt toegekend).
Artikel 9:
Toepasselijk recht en forumkeuze
1.
Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.
2.
Alle geschillen die naar aanleiding van of in verband met deze overeenkomst tussen de Werkgever en de Werknemer ontstaan, zullen met uitsluiting van de gewone rechterlijke macht ter beslissing worden onderworpen aan de Arbitragecommissie van de KNVB, zoals voorgeschreven in de statuten en reglementen van de KNVB.
Artikel 10: 1.
Spelersmakelaar
Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft: …………………(naam gelicentieerde spelersmakelaar), hierna te noemen: “Spelersmakelaar”, de belangen van Werknemer behartigd. ……………………………………………… (handtekening gelicentieerde spelersmakelaar). Met betrekking tot de vergoeding voor de activiteiten van de Spelersmakelaar als bedoeld in de vorige volzin geldt het navolgende:
58
De Spelersmakelaar zal geen vergoeding ontvangen. De Spelersmakelaar zal navolgende vergoeding ontvangen:
of
2.
Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft de Werknemer geen gebruik gemaakt van een gelicentieerde spelersmakelaar.
Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft: …………………(naam gelicentieerde spelersmakelaar), hierna te noemen: “Zaakwaarnemer” de belangen van Werkgever behartigd. ………………………………………… (handtekening gelicentieerde spelersmakelaar)
Met betrekking tot de vergoeding voor de activiteiten van de Zaakwaarnemer als bedoeld in de vorige volzin geldt het navolgende:
De Zaakwaarnemer zal geen vergoeding ontvangen. De Zaakwaarnemer zal gedurende de duur van deze overeenkomst jaarlijks een vergoeding van de Werkgever ontvangen van …. % van het door de Werknemer ingevolge de onderhavige overeenkomst te ontvangen bruto basisjaarsalaris inclusief tekengeld naar rato, exclusief al dan niet gegarandeerde premies en/of bonussen. De Werkgever en de Zaakwaarnemer leggen de afspraken betreffende de betaling van deze vergoeding vast in een separate overeenkomst (ook wel commissie overeenkomst genoemd). De Zaakwaarnemer zal van de Werkgever een eenmalige/jaarlijkse* vergoeding ontvangen ad € ….. De Werkgever en de Zaakwaarnemer leggen de afspraken betreffende de betaling van deze vergoeding vast in een separate overeenkomst (ook wel commissie overeenkomst genoemd). De Zaakwaarnemer zal van de Werkgever een vergoeding ontvangen, anders dan hierboven genoemd. De Werkgever en de Zaakwaarnemer leggen de afspraken betreffende de betaling van deze vergoeding vast in een separate overeenkomst (ook wel commissie overeenkomst genoemd). Deze overeenkomst wordt overgelegd aan de KNVB.
* doorhalen wat niet van toepassing is of
Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft de Werkgever geen gebruik gemaakt van een gelicentieerde zaakwaarnemer.
59
Aldus overeengekomen en in drievoud opgemaakt en getekend op ……………...20…, te…………………… .
........................................... [Werkgever]
........................................... [Werknemer]
60
