FEBRUARI 2000 HET RECHT OP DE HANDEL, IN MINDERJARIGE ASIELZOEKSTERS KRONIEK WGB EN AWGB PENSIOEN REPARATIE

JANUARI/FEBRUARI 2000

HET

R E C H T OP

r

PENSIOEN REPARATIE HEBT GEDULD EN HET PROBLEEM MET DE HUIDIGE GENERATIE OUDERE VROUWEN LOST ZICH VANZELF OP

DE HANDEL, IN MINDERJARIGE ASIELZOEKSTERS OPENSTELLING HOMOHUWELIJK WEL

TROUWEN, MAAR GEEN

AFSTAMMINGSRECHTELIJKE GEVOLGEN

KRONIEK WGB EN AWGB

I

I

I i

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Jolande uit Beijerse, Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Susanne Burri, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Renée Kool, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020-6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected]

FUARI 2 0 0 0 , ,' "

REDACTIONEEL 1

Van oude mensen en dingen die (niet) voorbijgaan Oudedagsvoorziening, pensioenreparatie en verjaring Albertine Veldman

ARTIKELEN 4

Van asielzoekster tot prostituee De aanpak van handel in Nigeriaanse alleenstaande minderjarige asielzoeksters Connie Rijken

KRONIEK 12

Kroniek Wgb en Awgb Eva Cremers

AANHANGIGE 21

Website : www.clara-wichmann.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer. De Stichting Nemesis maakt deel uit van het Clara-Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht.

'PI

Openstelling homohuwelijk en adoptie door personen van hetzelfde geslacht Elsbeth Boor

RECHT 24

ZAKEN

U I T H E T HART

Vrouwenmishandeling niet de moeite waard? Annemarie Brughuis

AKTUALITEITENKATERN Abonnementen: ƒ 150,-per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 32,50, opbergbanden ƒ 34,50. Abonnementen-a dministr atie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570-673 555 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0570-632 411 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd.

2 4 10

20 23 28

30

Rechtspraak Nr. 1106 CRvB 28 april 1999, m.nt. Albertine Veldman Nr. 1107 Human Rights Committee 29 juli 1999 (Vos v. The Netherlands), m.nt. Albertine Veldman Nr. 1117 HR 16 oktober 1998, m.nt. Veerle Van Den Eeckhout Wetgeving Facultatief protocol VN-vrouwenverdrag Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid College van procureurs-generaal, aanwijzing bejegening slachtoffers zedendelicten Literatuur Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 2000 nr. 1, p. ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep,BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

• w *ÜYi g e

rbond

6r»S|3 uitgevers voor vak en wetenschap

ISSN 0922 - 0801

And thou, who neveryet of human wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I Van oude mensen en dingen die (niet) voorbijgaan

Op 3 december 1999 deed de Hoge Raad uitspraak over de verjaring van het recht op pensioenreparatie. Het betreft hier merendeels vrouwen die, ondanks vervulde arbeidsjaren, op discriminatoire gronden uitgesloten werden van een pensioenregeling. Ook meer in het algemeen is de oudedagsvoorziening van de huidige generatie oudere vrouwen weinig rooskleurig te noemen. Ingeval er geen kostwinner (meer) is, blijkt dat de eigen inkomenspositie te lijden heeft gehad van zowel het oude kostwinnersmodel als het huidige geïndividualiseerde stelsel.

REDACTIONEEL

A L B E R T I N E

V E L D M A N

Oudedagsvoorziening, pensioenreparatie en verjaring Het gaat financieel goed in Nederland. De lasten van burgers worden verlicht. Onze captains of industry, inclusief het GAK, trakteren zichzelf op marktconforme beloning. Inkomensknelpunten lijken gereduceerd tot middeninkomens rond 70.000 per jaar die 'gepakt' worden bij de komende belastingverlaging. Kortom, alle reden om stil te staan bij de inkomenspositie van oudere vrouwen. De toon lijkt gezet, wanneer blijkt dat we daarvoor terecht moeten bij de recent verschenen 'Armoedemonitor'.1 Onder de groep van Nederlandse burgers die langdurig (negen jaar of langer) rond het sociaal minimum verkeert, blijken alleenstaande vrouwen van 65 jaar en ouder oververtegenwoordigd te zijn. Dat verbaast niet. De generatie vrouwen waar het om gaat, had binnen het destijds gangbare kostwinnersstelsel maar zeer beperkte arbeidskansen en geen zelfstandige sociale-zekerheidsrechten. In het huidige geïndividualiseerde stelsel wordt een ieder vervolgens geacht economisch zelfstandig te zijn. Het resultaat is 'doublé trouble' voor een deel van de vrouwen die nu of binnenkort hun vijfenzestigste verjaardag vieren. De oudedagsvoorziening van vrouwen Individualisering heeft de oudere generatie vrouwen korting of intrekking van het Anw-pensioen gebracht, limitering van de alimentatieduur en soms forse kortingen op de AOW, indien de echtgenoot in het verleden onverzekerd is geweest. Weliswaar heeft het ook pensioenverevening gebracht, maar dan moet men niet vóór 1981 gescheiden zijn en de verplichte melding hiervan helaas hebben gemist of toevallig in het Boon van Loon-tijdperk gescheiden zijn terwijl sprake was van 'koude uitsluiting'. Doet zich één of meer van de genoemde situaties voor, dan blijkt dat de oudere generatie vrouwen maar spaarzaam kan terugvallen op aanvullende oudedagsvoorzieningen. Hier wreekt zich, op zijn beurt, het oude kostwinnersmodel. Omdat vrouwen in het verleden niet, korte tijd of slechts in kleine deeltijdbanen werkten, ontvangen zij na hun vijfenzestigste een pensioen dat gemiddeld genomen slechts een derde bedraagt van dat van mannen.2 Van de huidige werknemers die over geen enkele pensioenvoorziening beschikken, blijkt 65% vrouw te zijn hoewel het aandeel van vrouwen in de beroepsbevolking 36% bedraagt.3 Het is niet alleen vanwege het arbeidspatroon van vrouwen dat zij niet over een aanvullende oudedagsvoorziening beschikken. Een deel van de oudere generatie heeft, ondanks het kostwinnersmodel, wel degelijk betaalde arbeid verricht, maar werd op discriminatoire gronden uitgesloten van de geldende pensioenregeling. Sinds de post-Barberjurisprudentie is duidelijk dat deze situatie in strijd is met het Europese recht (artikel 119 oud, nu 141 EG-Verdrag). De broodnodige pensioenreparatie, waardoor deze vrouwen alsnog recht verkrijgen op een

1. Sociaal en Cultureel Planbureau, Armoedemonitor 1999, Cahier 163. 2. CBS 1996 (cijfers over 1995). 3. C. van der Werf en E. Smidt, Witte vlekken op pensioengebied, Vuga 1997, p. 32 aangehaald in Margriet Kraamwinkel, Witte vlekken met pensioen?, Nemesis 1999, nr 4, p. 126.

2000 nr 1

I

(ON)VERBREKELIJKE GEZINSBANDEN

pensioen waarvan zij gemiddeld nog twintig jaar zullen moeten leven, laat echter op zich wachten. Omdat zowel de wetgever als de pensioenuitvoerders, een enkeling daargelaten, niet thuis geven, is men gedwongen om via jarenlange procedures alsnog recht te verkrijgen. Althans, voorzover dat lukt. De lagere rechtspraak bleek zo ernstig verdeeld dat het wachten was op de Hoge Raad. Na zeven jaar procederen deed de Hoge Raad op 3 december j.1. in een eerste zaak uitspraak. Wat ging eraan vooraf? Met het befaamde Barber-arrest4 werd aanvullend pensioen definitief als loon aangemerkt, zij het dat de datum waarop men gelijke pensioenrechten mag claimen, werd gefixeerd op 17 mei 1990. Uit de daaropvolgende arresten Vroege/Fisscher5 bleek deze tijdsbe. perking echter niet op te gaan wanneer sprake was van een discriminatoire uitsluiting van een pensioenregeling, dit in tegenstelling tot een discriminatoire berekening van het pensioen. Bij uitsluiting kan men derhalve gelijke pensioenrechten geldend maken vanaf 8 april 1976, de datum waarop directe werking werd toegekend aan artikel 141 EG-Verdrag.6 De handhaving door een particulier van een direct werkend gemeenschapsrecht valt echter onder de nationale procesautonomie. Dit roept de vraag op of de, aan het Europese recht ontleende, aanspraak op pensioenreparatie met ingang van 1976, verjaard zou kunnen zijn op grond van Nederlandse verjaringstermijnen (boek 3 BW). Grosso modo, zo blijkt uit de lagere rechtspraak, ligt het probleem in de karakterisering van de rechtsvordering om terugwerkend alsnog aangesloten te worden bij de geldende pensioenregeling. In feite heeft de werkgever ten onrechte nagelaten vrouwen een pensioentoezegging te doen, waar deze wel aan mannen werd gedaan. Niet duidelijk is evenwel of de grond voor deze toezegging gezocht moet worden in de wet (artikel 141 EG-Verdrag), in de arbeidsovereenkomst of wellicht in beide. Dit is van belang, omdat volgens het civiele procesrecht vorderingen tot nakoming van een verbintenis (artikel 3:307 BW), evenals vorderingen tot betaling van geldsommen die periodiek verschuldigd zijn (artikel 3:308 BW), reeds na vijfjaar verjaren. Omdat een volledig pensioen over doorgaans veertig jaar moet worden opgebouwd, betekent dit dat er maar een schijntje of in sommige gevallen niets zou resteren van pensioenreparatie. We zien dan ook dat in de meeste rechtszaken primair aansluiting bij de pensioenregeling wordt gevorderd, maar, subsidiair, ook schadevergoeding. Een vordering tot schadevergoeding verjaart namelijk na twintig jaar, al moet men wel binnen vijfjaar nadat de schade bekend is geworden, een vordering hebben ingediend (artikel 3:310 BW). De zaak Rosendal/Innovam

A L B E R T I N E

V E L D M A N

geweest van de pensioenregeling omdat zij in deeltijd werkte. Zij vordert in rechte aansluiting bij de pensioenregeling vanaf 1978 en subsidiair schadevergoeding van zodanige omvang dat hiermee het gemis aan pensioenopbouw wordt weggenomen. De Kantonrechter Leiden wijst de subsidiaire vordering toe.7 In hoger beroep oordeelt de Rechtbank Den Haag dat vanwege overgangsrecht oud-BW van toepassing is, waarna de primaire vordering tot pensioenaansluiting wordt gekarakteriseerd als een vordering tot nakoming die zich vertaalt in een plicht tot premiebetaling. Deze periodiek verschuldigde betalingen verjaren na vijf jaar (artikel 2012 oud-BW).8 Rosendal stelt daarop cassatie in. A-G De Vries-Lentsch concludeert tot toewijzing van de vordering op grond van HR 10 september 1993.9 In dit arrest, waar het ging om een werkgever die ondanks een verplicht gestelde bedrijfstakregeling geen pensioenpremies had voldaan, bepaalde de Hoge Raad dat de periodieke vordering van artikel 2012 slechts ziet op betalingen tussen schuldeiser (werknemer) en schuldenaar (werkgever). Ingeval van pensioen, is de werkgever echter premies verschuldigd aan een derde (de pensioenuitvoerder). Hierdoor mist artikel 2012 toepassing, zo concludeert de A-G. In zijn arrest d.d. 3 december j.1. komt de Hoge Raad tot eenzelfde uitkomst, maar langs een, op zijn minst, verrassende weg. De primaire vordering van Rosendal om terugwerkend te worden opgenomen in de pensioenregeling, vormt geen vordering tot het alsnog betalen van pensioenpremies, maar 'kan niet anders worden opgevat' dan als een vordering tot schadevergoeding, aldus de Hoge Raad.10 Artikel 2012 is daarmee niet van toepassing. Innovam wordt veroordeeld om Rosendal vanaf 198011 op te nemen in de pensioenregeling en de kosten te dragen van een, hiermee verband houdende, inkoopsom. Bij gebrek aan motivering blijft het onduidelijk waarom de Hoge Raad niet de weg van de A-G heeft willen volgen. Weliswaar was de aanname van de rechtbank, namelijk dat een vordering tot pensioenaansluiting 'zich vertaalt' in een vordering tot premiebetaling, twijfelachtig te noemen. Maar de vertaling van de primaire vordering tot pensioenaansluiting in één keer tot schadevergoeding is ook opmerkelijk, gelet op de subsidiaire vordering (tot schadevergoeding) van Rosendal. Wat hier ook van zij, mevrouw Rosendal is in het gelijk gesteld. Of het verjaringsfeest voor de dames nu echt kan beginnen, is echter nog de vraag. Immers, het gros van de ingediende vorderingen tot pensioenaansluiting valt, in tegenstelling tot Rosendal/Innovam, niet onder oud-BW.

Van dingen die niet voorbijgaan?

Mevrouw Rosendal is tussen 1978 en 1992 uitgesloten

Of de vordering tot pensioenaansluiting, indien deze opgevat zou moeten worden als vordering tot schadevergoeding, ook onder huidig recht onder de lange ter-

4. C 262/88, Jur. 1990,1-1889. 5. C 57/93, Jur. 1994,1-4541; C 128/93, Jur. 1994,1-4583. 6. Defrenne II, Jur. 1976, 405. 7. Ktg. Leiden 4 oktober 1995, PJ 1995, 62. 8. Rb. Den Haag 16 april 1997, RN 1997, 800.

9. NJ 1993, 736. 10. HR Bonnema-Rosendal/Innovam, nr. C98/003HR, r.o. 3.5. 11. Het geldende pensioenreglement blijkt een algemene wachttijd te kennen van twee jaar, waardoor het recht op toetreding ingaat vanaf 1980.

NEMESIS

I

(ON)VERBREKEUJKE GEZINSBANDEN

mijn (nu twintig jaar) gaat vallen, is niet zonder meer te zeggen. In beginsel is op schadevergoeding wel de lange termijn van toepassing (3:310 BW). Problemen kunnen ontstaan door de nieuw ingevoerde 'samenloopregel' die de lange termijn mogelijk weer kan beperken wanneer sprake is van wanprestatie (3:312 BW). Deze beperking lijkt wel te voorkomen wanneer de pensioenuitsluiting (mede) als onrechtmatige daad wordt aangemerkt. Er is immers in strijd gehandeld met een wettelijk voorschrift (artikel 141 EG-Verdrag), terwijl verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever, zo volgt uit Dekker12, hierbij geen rol speelt.13 Lastiger lijkt de drempel dat men bij schadevergoeding binnen vijfjaar nadat men met de schade bekend is geworden een vordering aanhangig moet hebben gemaakt. In de lagere rechtspraak is hiervoor al verschillende keren Bilka (1986) als vertrekpunt genomen, omdat in deze zaak een pensioenuitsluiting in strijd met artikel 141 werd geacht. Deze datum zou inhouden dat men al voor 1991 een vordering moet hebben ingesteld, wat in geen enkel geval gebeurd is. Al met al is voor pensioenreparatie misschien toch weer het Europese Hof nodig. Want maakt men de aan artikel 141 ontleende aanspraak op pensioenaansluiting niet illusoir wanneer het Hof beslist dat deze aanspraak vanaf 1976 geldt, maar dit via nationale verjaringstermijnen weer even hard wordt teruggedraaid? Uit Maggorian14, tezamen met de conclusie bij Preston15, lijkt af te leiden dat nationale termijnen buiten toepassing moeten blijven. Nationale termijnen zijn toegestaan, zo wordt gesteld, indien zij de retroactieve toekenning van pensioenuitkeringen beperken, maar niet wanneer het om de erkenning van dienstjaren gaat op grond waarvan deze (toekomstige) pensioenuitkeringen worden berekend. Dit zou betekenen dat, ongeacht hoe de nationale rechter de vordering tot pen-

12. HvJ EG Dekker, Jur. 1990,1-3941. 13. Overigens blijkt ook reeds uit HR 10 september 1993 dat het niet afdragen van premies in strijd met een wettelijk voorschrift, ook al -staat deze wettelijke plicht in nauw verband met de door partijen gesloten arbeidsovereenkomst, als onrechtmatige daad moet worden aangemerkt.

2000 nr 1

A L B E R T I N E

V E L D M A N

sioenaansluiting ook karakteriseert, pensioenreparatie (of pensioenschade) berekend moet worden alsof men vanaf de indiensttreding aangesloten zou zijn geweest, mits deze periode na 8 april 1976 is gelegen. 'Politik mit der Sterbetafel' Het moge duidelijk zijn dat de juridische strijd om pensioenreparatie niet is afgerond met het besproken HRarrest. Het kan zelfs nog jaren duren wanneer dit via de rechter bevochten moet worden, zeker als de Hoge Raad, straks na Preston, nog meent eigen prejudiciële vragen te moeten stellen. Daarmee zijn we terug bij de rol van de Nederlandse overheid in de gebrekkige oudedagsvoorziening van de oudere generatie vrouwen. Op grond van de zelfstandige plicht tot naleving van artikel 141 EG-Verdrag, maar zeker ook uit elementaire fatsoensnormen, dient de overheid zorg te dragen voor een algemene regeling waarmee dit onrecht wordt rechtgezet.16 Immers, de overheid heeft zelf de hand gehad in de problemen. In 1986 leek de noodzaak tot pensioenreparatie duidelijk (Bilka). Nederland is echter tien jaar ingebreke gebleven om de hiermee strijdige Wgb aan te passen. Tevens is men snel daarna accoord gegaan met de vierde richtlijn en was men zelfs initiatiefnemer van het Barber-protocol, terwijl dit alles duidelijk strijdig was aan Bilka. Omdat het Europese Hof dit pas jaren later kon rechtzetten, mogen we de Nederlandse overheid (mede) bedanken voor de destijds ontstane chaos in het recht. Enige vorm van wiedergutmachung is dan ook op zijn plaats. Of bedrijft men liever, om het bij het Duits te houden, een politik mit der Sterbetafell11 Hebt geduld en het probleem met deze generatie vrouwen lost zich vanzelf op.

14. Jur. 1997,1-7153. 15. C-78/98 Preston and others, conclusie d.d. 14 september 1999. 16. Zie ook J. Dierx en M. Kraamwinkel, Nemesis 1999 nr. 4, p. 140. 17. U. Gerharde.a. (hrsg.), Auf kosten der Frauen. Frauenrechten im Sozialstaat, Weinheim Und Basel, 1988.

I De aanpak van handel in Nigeriaanse alleenstaande minderjarige asielzoeksters

De signalen over verdwijningen van minderjarige asielzoeksters uit opvangcentra nemen toe. Daarbij bestaat het vermoeden dat een deel van de betrokken meisjes slachtoffer wordt van vrouwenhandel. Zo werden recent in een grote zaak rondom handel in minderjarige Nigeriaanse asielzoeksters zes verdachten veroordeeld tot forse straffen. Veroordeling blijkt echter niet eenvoudig. Het OM stuitte op tal van bewijsrechtelijke problemen: geen van de slachtoffers legde bijvoorbeeld een belastende verklaring af. Daarnaast is de samenwerking tussen politiediensten in verschillende landen gebrekkig en valt er ook op beleidsniveau nog veel te verbeteren. Meer samenwerking, een betere registratie en een snellere intake-procedure zijn een paar van de maatregelen die dringend nodig zijn.

CONNY

ARTIKEL

RIJKEN

AIO Katholieke Universiteit Brabant en T.M.C. Asser Instituut

Van asielzoekster tot 1 prostituee Met name het laatste decennium zijn verdwijningen van alleenstaande minderjarige asielzoeksters (ama's) uit de reguliere opvang regelmatig in het nieuws. Aanvankelijk bestond er weinig duidelijkheid over de aantallen en redenen van vertrek uit de opvang- en onderzoekscentra (o.e's). Met het oprollen van een bende die zich schuldig maakte aan mensenhandel in Nigeriaanse ama' s is meer zicht ontstaan op de manier waarop en de reden waarom een gedeelte van deze groep ama's de opvang verlaat. In dit artikel wordt, nadat enige relevante achtergrondinformatie is gegeven, de manier waarop deze handelaren te werk zijn gegaan beschreven. Vervolgens worden de strafrechtelijke perikelen die aan deze zaak verbonden zijn besproken, gevolgd door de knelpunten in de voor deze zaak relevante beleidsterreinen. Inleiding Begin 1998 werd er door het o.c. voor ama's in Nunspeet, Valentijn genaamd, alarm geslagen over het toenemend aantal verdwijningen van ama's uit het o.c. Valentijn maakte hiervan melding bij de vreemdelingenpolitie. Medewerkers van Valentijn uitten tevens het vermoeden dat een deel van deze verdwenen meisjes in de prostitutie te werk werd gesteld. Hierdoor nam de politie district Noordwest-Veluwe het initiatief om een onderzoek in te stellen naar deze verdwijningen. Het onderzoek bevestigde het vermoeden dat in ieder geval een deel van de verdwenen ama's in de prostitutie was tewerkgesteld. Het vooronderzoek leverde een groep verdachten op hetgeen aanleiding vormde tot het starten van een strafrechtelijk onderzoek door het regioteam Noordoost-Gelderland op 14 september 1998. Dit leidde tot de aanhouding en arrestatie van zes verdachten op 11 oktober 1998. Inmiddels zijn er zestien verdachten gearresteerd waarvan er momenteel acht door de Rechtbank Zutphen zijn veroordeeld.2 Twee verdachten zullen later voor de rechter verschijnen, van vijf verdachten is de zaak geseponeerd en er heeft één vrijspraak plaatsgevonden. In de zaken waar de rechter tot een veroordeling is gekomen zijn forse straffen uitgedeeld met als hoogste een veroordeling tot negen jaar gevangenisstraf voor één van de hoofdverdachten. In al deze zaken is hoger beroep aangetekend. De Rechtbank Zutphen achtte bewezen dat de verdachten zich schuldig hebben gemaakt aan mensenroof (art. 278 Sr), mensenhandel (art. 250ter Sr) en deelneming aan een criminele organisatie (art. 140 Sr) gepleegd in de periode tussen 1 januari 1996 en 11 oktober 1998. In totaal werden 31 ama's aangemerkt als slachtoffer van deze bende. Zoals blijkt uit een rapport van Terre des Hommes belanden niet alle Nigeriaan1. Alle slachtoffers in deze zaak zijn vrouwen, daarom is gekozen voor de vrouwelijke vorm, er zijn echter aanwijzingen dat de mensenhandel in jongens toeneemt. 2. De uitspraken hebben plaatsgevonden op 20 april 1999 (parketnummers 06/080073-98, 06/060596-98, 06/080112-98), 20 juli 1999 (parketnummers 06/060693-98, 06/080113-98), 9 september (parketnummer 06/060020-99) en 23 september 1999 (parketnummers 06/060735-98, 06/060050-99). In verband met het hoger beroep zijn de vonnissen niet gepubliceerd en niet beschikbaar gesteld door de Rechtbank Zutphen.

NEMESIS

VAN ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE

se meisjes die in de prostitutie werkzaam zijn op dezelfde wijze in dit circuit.3 Volgens dit rapport bestaat de groep Nigeriaanse slachtoffers van mensenhandel uit drie categorieën. De eerste categorie wordt onder valse voorwendselen naar Nederland gebracht om uiteindelijk in de prostitutie te belanden. De tweede categorie bestaat uit de groep meisjes en vrouwen die ervoor hebben gekozen om als prostituee in Europa te gaan werken maar worden uitgebuit door de handelaar. De derde groep slachtoffers bestaat uit Nigeriaanse ama' s die naar Nederland zijn gekomen om asiel aan te vragen en in de oc's door een handelaar benaderd worden die hen onder valse voorwendselen in de prostitutie doet belanden. In een interview met de politie Noordoost-Gelderland is gebleken dat de groep slachtoffers in de onderhavige zaak bestaat uit slachtoffers uit de eerste categorie. Deze groep is dus niet representatief voor de hele groep slachtoffers en maakt slechts het topje van de ijsberg zichtbaar. Het patroon Uit de feitelijkheden van de onderhavige zaak kan de volgende strategie, volgens welke de handelaren te werk gingen, worden afgeleid. De ama's zijn veelal afkomstig van het platteland van Nigeria. In Nigeria maken de handelaren gebruik van handlangers die de meisjes ronselen. Deze bieden de meisjes werk aan en onderhandelen met de meisjes en/of hun ouders over de te betalen bemiddelingskosten, welke exorbitant hoog zijn (soms tot 45.000 dollar). De handlangers geven daarbij een valse voorstelling van zaken, bijvoorbeeld door de meisjes werk in de horeca of in een naaiatelier te beloven. Vervolgens worden de meisjes onder de macht van de handelaren geplaatst middels voodoo, door ze een voodoo-priester te laten bezoeken die de noodzakelijke rituelen uitvoert. Deze priester neemt onder andere een lichaamseigen stof van de meisjes af, bijvoorbeeld een plukje haar, een stukje nagel of wat bloed. De bezitter van dit materiaal krijgt volgens de traditionele gebruiken in Nigeria macht over de meisjes. Doordat de voodoopriester deze materialen in het bezit van de handelaren geeft krijgen de handelaren een belangrijk pressiemiddel in handen om de meisjes te laten doen wat zij willen. De meisjes worden daarna in een stad in Nigeria ondergebracht waar zij verder transport afwachten. Wanneer de handlanger vanuit Nederland wordt verzocht nieuwe meisjes aan te leveren reizen zij per vliegtuig naar Nederland waar zij zonder begeleiding en zonder paspoort op Schiphol arriveren. Zij vragen vervolgens direct asiel aan en worden naar het aanmeldcentrum op Schiphol gebracht. In het aanmeldcentrum heeft binnen 48 uur het eerste gehoor met de asielzoeksters plaats waarna zij geplaatst worden in een speciaal o.c. voor ama's. De kans dat de ama's direct na binnenkomst terug worden gestuurd naar het land van herkomst is nagenoeg uitgesloten vanwege het speciale ama-beleid dat Nederland hanteert (zie verderop). Wanneer de meisjes in een o.c. zijn

3. P. Ikponwosa Oviawe, J. Pascal Iyare, Handel in Nigeriaanse meisjes naar Nederland, onderzoek uitgevoerd door De Nigeriaanse Vereniging Nederland i.o.v. Terre des Hommes, Amsterdam, september 1999, p. 3-5.

2000 nr 1

CONNY

RIJKEN

geplaatst, nemen zij binnen korte tijd (variërend van twee dagen tot twee weken) meestal zelf contact op met de handelaar. Na te zijn opgehaald door de handelaar worden zij doorverkocht aan een madam (een bordeelhoudster) in Nederland, België of Italië die hen verplicht te werken als prostituee. Het geld dat zij verdienen moeten zij afgeven aan de madam en dient als terugbetaling van de bemiddelingskosten, de huur van de ruimte waarin zij wonen en de huur van de woning van de madam. De madam is meestal een Nigeriaanse vrouw die zelf in het verleden is verhandeld en gedwongen tot prostitutie. In het algemeen is de wereld van de prostitutie de enige branche die zij kennen waardoor het moeilijk is om de prostitutie te verlaten wanneer zij eenmaal hun schuld hebben afbetaald. Dit wordt nog bemoeilijkt doordat zij vaak zonder geldige verblijfstitel in het betreffende land verblijven. Van enige vorm van integratie in het land van verblijf is meestal geen sprake. De meisjes zijn daardoor gedoemd in de prostitutie werkzaam te blijven en hun heil te zoeken in een positie als madam. Hierdoor ontstaat een soort kettingsysteem dat de handel in Nigeriaanse meisjes en vrouwen in stand houdt en doet toenemen.

Vervolgens worden de meisjes onder de macht van de handelaren geplaatst middels voodoo.

Door de toepassing van voodoo is de ama niet snel bereid om tegen de handelaren in verzet te komen of om met derden over haar situatie te spreken. Een ander middel dat gebruikt wordt om gehoorzaamheid af te dwingen is het dreigen familieleden in Nigeria iets aan te doen. Door de meisjes na zeer korte tijd weer uit de opvang te halen voorkomen de handelaren dat zij een vertrouwensrelatie aangaan met één van de hulpverleners. Het risico dat één van de meisjes over de situatie waarin zij verkeert gaat spreken wordt daarmee verkleind. Tevens wordt daardoor aan De Opbouw, die de voogdij verzorgt voor de ama's, de mogelijkheid ontnomen een intake te voeren en voogdij te regelen en krijgt de immigratie en naturalisatiedienst (IND) niet de kans om haar nader te horen omtrent asielmotieven.4 Zo blijven ze dus uit de handen van de hulpverlenende instanties en Nederlandse autoriteiten en worden de mogelijkheden om informatie te verzamelen geminimaliseerd. Mensenhandel Artikel 250ter Sr is de bepaling in het Nederlands strafrecht betreffende mensenhandel. Het artikel regelt de strafbaarstelling van het in de prostitutie brengen 4. De Opbouw is door het ministerie van Justitie aangewezen als gespecialiseerde (gezins-)voogdij-instelling voor de minderjarige asielzoekers. De Opbouw maakt deel uit van Stichting De Opbouw te Utrecht.


door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding.5 Indien de mensenhandel minderjarigen betreft vormt dwang geen onderdeel van de delictsomschrijving aldus art. 250ter lid 1 sub 3. Dit is een eerste reden waarom dwang niet bewezen zou hoeven worden in onderhavige zaak. Omdat echter de minderjarigheid van de ama's omstreden was, was het voor het OM veiliger dwang wel te bewijzen. Daarnaast wordt blijkens lid 1 sub 2 van dit artikel een vorm van dwang zoals beschreven in lid 1 sub 1 niet vereist indien het slachtoffer vanuit een ander land in de prostitutie wordt gebracht. Dwang is dus geen materieel bestanddeel van het delict wanneer in de uitvoering van de mensenhandel een grensoverschrijding plaatsvindt, zoals in onderhavige zaak. Strikt genomen is dit dus een tweede reden waarom dwang niet bewezen zou hoeven te worden. Echter uit de handleiding voor de aanpak van mensenhandel van de procureurs-generaal volgt dat zij dwang, misleiding of misbruik van omstandigheden wel als voorwaarde voor de vervolging van mensenhandel stellen.6 Deze handleiding bevat richtlijnen die zijn gebaseerd op de aanbevelingen van de werkgroep vrouwenhandel van de procureurs-generaal die in 1987 werd opgericht. Deze richtlijnen hebben de status van pseudowetgeving en dienen nageleefd te worden wil men voorkomen dat het OM niet-ontvankelijk wordt verklaard. Ook daarom was het in onderhavige zaak wel noodzakelijk om dwang, misleiding of misbruik van omstandigheden te bewijzen ter voorkoming van niet-ontvankelijkverklaring van het OM.

Bij mensenhandel voor prostitutie wordt soms de vergelijking met slavernij en slavenhandel gemaakt.

CONNY

RIJKEN

Het overige bewijs voor de dwang werd geleverd middels het aantonen van de afhankelijke positie van de ama's daar zij in een omgeving waren geplaatst waarvan ze de taal niet spraken en de cultuur niet kenden. Voorts werd misleiding van de ama's aangenomen omdat zij onder valse voorwendselen naar Nederland waren gebracht. Mensenroof Mensenroof, strafbaar gesteld in art. 278 Sr, is het tweede delict waarop veroordeling door de Rechtbank Zutphen plaatsvond. Vrij vertaald is degene strafbaar, die een persoon wederrechtelijk onder de macht van een ander brengt of in hulpeloze toestand verplaatst door die persoon over de grenzen van Nederland te voeren. In onderhavige zaak werd betwist of dit artikel zodanig uitgelegd moest worden dat de strafbaarstelling alleen toezag op het in Nederland brengen of ook op het vervoeren van de ama's uit Nederland. Uiteindelijk werd op basis van jurisprudentie aangenomen dat het artikel in beide richtingen uitgelegd kan worden. Daarmee was het brengen van de meisjes vanuit Nigeria in Nederland strafbaar evenals het doorverkopen van de meisjes naar België en Italië. Het delictsbestanddeel 'wederrechtelijk in hulpeloze toestand verplaatsen' werd bewezen verklaard op grond van de toepassing van voodoo-rituelen en het feit dat de meisjes de taal en de cultuur niet kenden van het land waar zij naar toe werden gebracht. Daardoor werden de ama' s in een dermate afhankelijke positie gebracht van de handelaren en de madam dat deze de mogelijkheid hadden om de ama's te laten doen wat zij wilden. Ook bij de bewezen verklaring van mensenroof is het opvallend dat de rechter een rol heeft toebedeeld aan het bestaan van de voodoo-praktijken. Overige bewijsrechtelijke problemen

Daar er door de slachtoffers geen belastende verklaringen waren afgelegd moest het bewijs voor het bestaan van enige vorm van dwang op andere bronnen worden gebaseerd. De verschillende onderzoeken van de politie leverden aanwijzingen op die het bestaan van een machtsverhouding tussen de handelaar en de ama door middel van voodoo-praktijken aannemelijk maken. Onder meer werden cassettebandjes gevonden met daarop instructies voor de ama, bijvoorbeeld dat zij bepaalde rituelen moesten uitvoeren indien zij ruzie zouden hebben met de madam. Daarnaast werden er pakketjes aangetroffen met daarin artikelen die gebruikt moesten worden bij de rituelen. De onbekendheid van de opsporingsambtenaren met voodoo als godsdienst vormde een obstakel in het vaststellen van de strafbare uitoefening van dit geloof. De voodoo-praktijken hebben voor het OM dan ook slechts gediend als ondersteunend bewijsmiddel. Het is echter uniek dat een Nederlandse rechter een feit bewezen acht mede op grond van voodoo-praktijken.

Geen van de betrokken meisjes in de onderhavige zaak legde een belastende verklaring af. Zij waren veelal te angstig om te getuigen, mede doordat de verdachten hen onder controle hielden middels voodoo. De meisjes hebben in hun land van herkomst vaak negatieve ervaringen met het politieapparaat wat er vermoedelijk toe bijdroeg dat zij politiefunctionarissen hier niet in vertrouwen durfden te nemen. Daarnaast waren zij door de handelaren geïnstrueerd de politie niet te vertrouwen. Een andere reden om zich niet bekend te maken aan de autoriteiten is wellicht de vrees om terug gestuurd te worden naar Nigeria. Voorts werden eveneens geen belastende verklaringen door medeverdachten afgelegd en was er nagenoeg geen overig schriftelijk bewijsmateriaal. De bewijsvoering is voornamelijk gebaseerd op telefoontaps bij de verdachten en op technische acties bij de telefooncellen in de buurt van de betreffende opvang- en onderzoekscentra. Uit de historische printgegevens van deze technische acties bleek herhaaldelijk gebeld te zijn door de ama's naar de telefoonnummers die zij bij zich hadden of die in hun kleding was geschreven. Zoals reeds eerder gemeld heeft veroordeling mede

5. Artikel 25Oter lid 1, sub 1 Wetboek van Strafrecht. 6. Aanpak van mensenhandel, Handleiding van de collegevergade-

ring van Procureurs-Generaal (vastgesteld 10 mei 1995. Inwerkingtreding 1 juni 1995).

NEMESIS


plaatsgevonden op grond van deelneming aan een misdadige vereniging (art. 140 Sr). Het is echter de vraag of deelneming in hoger beroep voldoende bewezen wordt geacht. Art. 140 Sr vereist namelijk het bestaan van 'een gestructureerd samenwerkingsverband' en een organisatie die bestaat uit twee of meer personen.7 Het rapport van Terre des Hommes meldt dat de handelaren in het algemeen zelfstandig of met zijn tweeën opereren.8 Uit de politieonderzoeken is gebleken dat de handelaren veelal op incidentele basis met elkaar samenwerken. Het is dus discutabel of aan de materiële eisen van art. 140 Sr voldaan is. Het grensoverschrijdende aspect als belemmering in de bewijsvoering Omdat een deel van het delict soms in een ander land had plaatsgevonden is in het strafrechtelijk onderzoek veel samengewerkt met de politiediensten van met name België. Mede doordat het regiocorps NoordoostGelderland al contacten had met de collega's over de grens was de samenwerking effectief. Ook de samenwerking met Italiaanse politiediensten was gebaseerd op bestaande contacten. Het bestaan van contacten bleek vaak bepalend te zijn voor de beslissing om samen te werken. Daarnaast is getracht om via Europol duidelijkheid te krijgen omtrent opsporingsmethoden in Italië en de mogelijkheden om samen te werken met de politiediensten aldaar. Helaas lieten de antwoorden op de vragen die waren gesteld lang op zich wachten zodat het uiteindelijk efficiënter bleek om rechtstreeks met de collega's in België en Italië contact te leggen. Het feit dat een deel van het delict in Nigeria had plaatsgevonden vormde een volgend obstakel in de verzameling van bewijsmateriaal. Uit het rapport van Terre des Hommes blijkt dat overheidsfunctionarissen in Nigeria hun bevoegdheden aanwenden om de handelaren in bezit te stellen van visa.9 Onder andere om die reden zijn er geen pogingen ondernomen om in deze samen te werken met de Nigeriaanse autoriteiten. Daarmee werd het echter uiterst problematisch om de vermoedens van de gebeurtenissen in Nigeria te staven met feitelijke bevindingen. Het enige bewijs voor de gebeurtenissen in Nigeria zijn de verklaringen van ama's die tijdens het eerste gehoor bij de IND zijn afgelegd in het aanmeldcentrum van Schiphol. Zowel taal als cultuur waren een barrière in deze zaak. Daarnaast vormde onbekendheid van de opsporingsambtenaren met de voodoo-godsdienst een extra belemmering bij het vaststellen van de strafbare toepassing ervan. De taal vormde een enorm probleem omdat de telefoongesprekken die waren getapt in de edo-taal hadden plaatsgevonden. Aanvankelijk was het erg moeilijk om een betrouwbare tolk te vinden die 7. M.J.H.J. de Vries-Leemans, Art. 140 Wetboek van Strafrecht. Een onderzoek naar de strafbaarstelling van deelneming aan misdaadorganisaties, Gouda Quint 1995, p. 31-35. 8. a.w. noot 3, p. 11. 9. a.w. noot 3, p. 11-13. 10. R.H. Haveman, Prostitutie. Bemiddeling, exploitatie en het strafrecht, Justitiële verkenningen 1996, nr. 1, p. 26. 11. United Nations Convention to Suppress the Slave Trade and Slavery, 25 September 1926 and Protocol, 7 December 1953. 12. R.H. Haveman, Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrou-

2000 nr 1

CONNY

RIJKEN

deze taps kon vertalen. Daarnaast is de vertaling van de beschikbare taps tijdsintensief. Mensenhandel en mensenroof in relatie tot slavernij en slavenhandel Het delict mensenhandel bestaat uit de bemiddeling (het werven en het transport) voor en de exploitatie van prostitutie.10 Vaak volgt de exploitatie op de bemiddeling maar dat hoeft niet per se het geval te zijn. Artikel 250ter is in de onderhavige zaak aangehaald om zowel de exploitatie als de bemiddeling te bestraffen, overigens conform de handleiding van de PG's. Daarnaast is de bemiddeling nog een extra keer vervolgd en berecht op grond van art. 278 Sr. Een vergelijkbare onderverdeling tussen de exploitatie en de bemiddeling is terug te vinden in respectievelijk slavernij en slavenhandel, en is ook gemaakt in art. 1 van de Conventie ter afschaffing van slavenhandel en slavernij.11 Bij mensenhandel met het oog op prostitutie wordt met enige terughoudendheid soms de vergelijking met slavernij en slavenhandel gemaakt. De resultaten van die vergelijking kunnen echter nogal uit elkaar lopen. Voor sommigen is prostitutie zelf een vorm van slavernij.12

Slachtoffers van mensenhandel zullen niet snel een klacht indienen omdat uitzetting bijna altijd de uiteindelijke consequentie is. Anderen wijzen er op dat met slavernij het uitoefenen van eigendomsrechten over een persoon strafbaar wordt gesteld. Door gedwongen prostitutie en de exploitatie daarvan te zien als een vorm van slavernij wordt dan de nadruk gelegd op de machtsverhouding en het gedwongen karakter en niet op de prostitutie als zodanig. In Nederland heeft inmiddels, in de vorm van het door de Eerste Kamer aangenomen wetsvoorstel ter Opheffing van het Algemeen Bordeelverbod, een verschuiving plaatsgevonden van de algemene strafbaarstelling van de bemiddeling en exploitatie van prostitutie naar de strafbaarstelling van uitsluitend gedwongen vormen van bemiddeling en exploitatie van prostitutie.13 Daarnaast stelt de nieuwe wet exploitatie van prostitutie door minderjarigen strafbaar. Het nieuwe art. 250a, dat de huidige artt. 250bis en 250ter zal vervangen, komt zodoende meer in overeenstemming met de huidige vervolgingspraktijk en met het Nederlandse prostitutiebeleid.14

wenhandel, Gouda Quint 1998, p. 152-153. 13. Eerste Kamer, vergaderjaar 1998-1999, 25 437, nr. 189. Voorstel is aangenomen. Inwerkingtreding op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. 14. Sinds het begin van de jaren tachtig is het prostitutiebeleid gericht op het voorkomen en bestrijden van gedwongen vormen van prostitutie. Daarbij wordt er van uit gegaan dat een volwassen vrouw onder normale omstandigheden zelfstandig kan beslissen of zij in de prostitutie wil werken of niet. Ook a.w. noot 12, p. 247-248.

I


Het Nederlandse strafrecht kent geen bepaling die slavernij of op slavernij gelijkende praktijken strafbaar stelt en dus bestond er voor het OM geen andere mogelijkheid dan op grond van art. 250ter de exploitatie te vervolgen.15 Voor het bemiddelingsaspect kent het Strafrecht wel een dergelijke bepaling. Naast art. 278 is in art. 274 Sr slavenhandel strafbaar gesteld. Naar mijn mening biedt het Strafrecht naast art. 250ter Sr voldoende middelen voor de vervolging van de gedwongen bemiddeling. Het OM heeft er in deze zaak echter niet aan gedacht om te vervolgen op grond van art. 274 Sr. Het zou interessant geweest zijn te zien welke mogelijkheden de bepaling betreffende slavenhandel, die is gebaseerd op de slavernij verdragen, heden ten dage biedt om de huidige praktijken die daar gelijkenis mee tonen te vervolgen en te berechten. Aparte regeling bij aangifte, B17-procedure De Vreemdelingencirculaire bevat in hoofdstuk B17 een bijzondere regeling wanneer er geringe aanwijzingen bestaan dat iemand slachtoffer is van mensenhandel.16 De slachtoffers krijgen drie maanden de gelegenheid om aangifte te doen en belastende verklaringen af te leggen. In deze periode wordt de uitzetting opgeschort. Wanneer zij vervolgens aangifte doen krijgen zij een tijdelijke verblijfsvergunning voor de periode die nodig is voor de opsporing, vervolging en berechting in feitelijke aanleg. Het doel van deze regeling was aanvankelijk tweeledig; ten eerste beoogde zij opvang van het slachtoffer en ten tweede was het de bedoeling zodoende meer belastende verklaringen ten behoeve van een strafrechtelijke procedure te verkrijgen. Het doel lijkt feitelijk eerder te liggen in het faciliteren van de opsporingsautoriteiten dan in de hulpverlening aan het slachtoffer van de mensenhandel. Dit blijkt uit het feit dat de verblijfsvergunning wordt beëindigd en het slachtoffer wordt uitgezet wanneer haar verblijf niet meer nodig is in het kader van de strafzaak.17 Slachtoffers van mensenhandel die illegaal in Nederland verblijven zullen dus niet gauw geneigd zijn om een klacht in te dienen omdat uitzetting bijna altijd de uiteindelijke consequentie is. Van opvang van het slachtoffer kan in dat geval niet gesproken worden. De regeling die eigenlijk drempelverlagend zou moeten werken voor de slachtoffers van mensenhandel om aangifte te doen schiet zo haar doel voorbij. In de toekomst zal echter een tijdelijke verblijfsvergunning niet zomaar beëindigd kunnen worden na berechting in feitelijke aanleg. De Rechtbank 's-Gravenhage heeft beslist dat in geval van cassatie bij de Hoge Raad een verlenging van de verblijfsvergunning niet mag worden geweigerd met de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat met het instellen van de cassatie de 15. Dit hiaat wordt niet opgeheven door de nieuwe wet en hangt samen met de onwil om prostitutie als een 'normale' vorm van arbeid te beschouwen. Door de mensenhandel van toekomstig art. 250a te beperken tot prostitutie blijven andere vormen van gedwongen arbeid, bijvoorbeeld in naaiateliers of in de huishouding waarbij op slavernij gelijkende praktijken plaatsvinden, buiten schot. Het valt te betreuren dat na vele jaren van discussie over de nieuwe wet, men niet is gekomen tot een meer alomvattende strafbaarstelling van gedwongen arbeid. Hiertoe had men de artikelen 250bis en 250ter Sr kunnen vervangen door een artikel betreffende op slavernij gelijkende praktijken, waar dan meerdere vormen van gedwongen arbeid

CONNY

RIJKEN

berechting in feitelijke aanleg is beëindigd.18 Zoals blijkt uit bovenstaande heeft de B17-regeling voor de Nigeriaanse ama's in ieder geval geen stimulans kunnen zijn om aangifte te doen en belastende verklaringen af te leggen. Het Nederlandse ama-beleid Het Nederlandse ama-beleid is te vinden in de Vreemdelingencirculaire hoofdstuk B7 13. Bepaling 13.7 houdt in dat, indien de ama niet als vluchteling in het kader van het Vluchtelingenverdrag van Genève wordt aangemerkt of voor een vergunning tot verblijf om humanitaire redenen in aanmerking komt, wordt gekeken of de ouders van de ama te traceren zijn of dat er een andere vorm van adequate opvang aanwezig is in het land van herkomst. Blijkt na zes maanden dat noch de ouders noch een adequate opvang in het land van herkomst zijn gevonden dan krijgt de ama een vergunning tot verblijf, mits zij onder de voogdij van een voogdij-instelling is gesteld. Het is dus relatief gemakkelijk om als ama in Nederland een vergunning tot verblijf te krijgen. Uit onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk onderzoeken documentatiecentrum (WODC) van het ministerie van Justitie blijkt dat het Nederlandse beleid in deze vrij uniek is.19 Vaak wordt beweerd dat het soepele toelatingsbeleid ten aanzien van ama's in Nederland een aanzuigende werking heeft. Dat wil zeggen dat het voor asielzoekers aantrekkelijk is om zich voor te doen als minderjarig. De IND tracht om die reden aan de hand van een leeftijdsonderzoek te bepalen of de ama ook werkelijk minderjarig is wanneer daarover twijfels bestaan. Van 150 ama's die sinds begin 1999 hebben deelgenomen aan het leeftijdsonderzoek en waarvan de uitslag bekend is waren er 104 meerderjarig, 23 waren minderjarig en bij 23 personen was nader onderzoek nodig.20 Dat de ama's in onderhavige zaak door de handelaren goed werden voorbereid op de asielprocedure blijkt uit de vondst van zogenaamde leerlijsten bij één van de verdachten. Deze leerlijsten bevatten vragen die worden gesteld door de contactambtenaar van de IND tijdens een gehoor. De reeds ingevulde antwoorden op deze vragen moesten de meisjes uit hun hoofd leren om zodoende hun kans op toelating te vergroten. Misbruik of gebruik van het ama-beleid? Een interessante vraag in dit kader is waarom de handelaren gebruik maken van de asielprocedure. Meestal maken de meisjes in Nigeria gebruik van een vals of vervalst paspoort om aan boord van het vliegtuig te komen. Deze paspoorten zijn vaak voorzien van een onder hadden kunnen vallen. 16. Vreemdelingencirculaire 1982, hoofdstuk B22, later B17, inwerking getreden 1 augustus 1988. 17. Meer uitgebreid; a.w. noot 12, p. 194-196 en M. Wijers, Vrouwenhandel en de overheid. De oplossingsstrategieën kritisch bezien, Justitiële Verkenningen 1996, januari/februari, p. 18-21. 18. Pres. Rb 's-Gravenhage z.p. Haarlem 15 maart 1999, Migrantenrecht 1999, nr. 6, p. 163. 19. R.F.A. van den Bedem, H.A.G. de Valk, S.O. Tan, Toelating en opvang van ama's, Gouda Quint 1994, p. 6. 20. Deze gegevens zijn op verzoek beschikbaar gesteld door de IND.

NEMESIS

I


visum, overigens veelal verkregen met medewerking van Nigeriaanse ambtenaren van de Nederlandse ambassade.21 Het is dan ook onduidelijk waarom deze paspoorten in Nederland niet worden gebruikt om het land binnen te komen. Voor handelaren brengt gebruikmaking van de asielprocedure de nodige risico's met zich mee, namelijk dat de meisjes hen verraden of dat de meisjes geen contact meer met hen opnemen en niet meer te traceren zijn. Het zou dus logischer zijn wanneer de asielprocedure wordt vermeden. Als reden voor de gebruikmaking van de asielprocedure wordt wel aangevoerd dat het een relatief makkelijke manier is om Nederland binnen te komen. Dan nog blijft onduidelijk waarom zij ook in België en Italië asiel aanvragen als zij daar naar toe worden verhandeld, overigens onder opgave van een andere naam en een meerderjarige leeftijd. Een tweede reden zou kunnen liggen in het feit dat de ama's door gebruikmaking van de asielprocedure verzekerd zijn van onderdak. Ook deze reden overtuigt niet omdat de ama's slechts gedurende zeer korte tijd in een opvang- en onderzoekscentrum verblijven. De reden dat de meisjes via de asielprocedure op een legale manier in Nederland kunnen verblijven mist enige overtuigingskracht omdat zij nog voordat een beoordeling van de asielaanvraag door de IND kan plaatsvinden al zijn verdwenen. De vraag waarom de handelaren gebruik maken van de asielprocedure lijkt om nader onderzoek te vragen.

Verantwoordelijkheden voor de registratie worden door de verschillende instanties naar elkaar toegeschoven.

Standpunt van de regering inzake de verdwijning van ama's Op 30 januari 1996 werden door twee leden van de Tweede Kamer vragen gesteld aan de toenmalig staatssecretaris van Justitie Schmitz over ama's die met onbekende bestemming (m.o.b.) uit o.c.'s in Nederland verdwenen.22 De staatssecretaris zegde daarop een onderzoek toe naar deze verdwijningen. Dit onderzoek werd uitgevoerd door het INDIAC, het Informatie- en Analyse Centrum van de IND. De conclusies van dit rapport zijn, kort samengevat, dat de registratie van de ama's die m.o.b. zijn vertrokken en de samenwerking tussen de verschillende organisaties gebrekkig is, waardoor een goed beeld van de problematiek niet te geven is. Voorts werd gesteld dat er geen toename is waar te nemen van het aantal m.o.b. verdwijningen. Het rapport stelt dat er sterke vermoedens bestaan 21. a.w. noot 3, p. 12-13. Naar aanleiding van dit rapport zijn hierover kamervragen gesteld aan staatssecretaris van Justitie Cohen, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, Aanhangsel 118. 22. Ordedebat Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, Handeling II nr. 17. 23. Immigratie- en Naturalisatiedienst, Informatie en Analyse Cen-

2000 nr 1

CONNY

RIJKEN

dat een deel van de m.o.b. vertrokken ama's naar familieleden zijn gegaan. De bestemming van de overige vertrokken ama's bleef onbekend. Er waren echter geen aanwijzingen om aan te nemen dat m.o.b. vertrokken ama's slachtoffer waren geworden van enig misbruik in welke zin dan ook.23 Met andere woorden, er is volgens het rapport geen reden voor ongerustheid. De staatssecretaris meldde op 21 oktober 1996 dan ook het volgende aan de Tweede Kamer: 'De onderzoeksresultaten van de IND versterken mijn gevoelen dat er geen aanleiding is om in het algemeen te veronderstellen dat ama's die met onbekende bestemming vertrekken in een duister circuit (prostitutie etc.) terecht komen.'24 Het is echter onduidelijk hoe de staatssecretaris deze conclusie kan baseren op een rapport dat duidelijk stelt geen goed beeld van de problematiek te hebben. Er is over de verblijfplaats van een deel van de ama's die met onbekende bestemming zijn vertrokken helemaal niets met zekerheid bekend. In plaats van te constateren dat er geen probleem is op grond van gebrekkige informatie had de Staatssecretaris deze kans aan dienen te grijpen om het fenomeen van de verdwijningen van ama's uit de opvangcentra in beeld te brengen. De registratie van ama's die met onbekende bestemming vertrokken zijn Een ander probleem dat in bovenstaande tekst al kort werd aangegeven is de registratie van ama's die m.o.b. zijn vertrokken uit de opvang. Verantwoordelijkheden voor de registratie worden door de verschillende instanties naar elkaar toegeschoven en gemaakte afspraken omtrent aangifte van de vermissing blijken niet te worden nageleefd. Nog altijd zijn er geen betrouwbare cijfers beschikbaar over het aantal ama's dat m.o.b. vertrekt, hoeveel er daarvan terugkomen naar de opvang en hoeveel ama's in de prostitutie terecht komen. In 1997 werd door de betrokken instanties afgesproken bij de IND het Landelijk Meldpunt m.o.b.-ama's in te stellen, waar de registratie centraal plaats zou moeten vinden. Deze afspraak bleek echter in de praktijk niet nageleefd te worden. De verschillende instanties blijken verschillende belangen te hebben bij de registratie en hanteren daarom verschillende criteria voor de registratie. Het belang van het Centraal Orgaan Opvang Asielzoekers (COA) is of er al dan niet een plaats vrij is in de opvang, de gezinsvoogdijvereniging De Opbouw acht zich niet verantwoordelijk zolang er geen intake heeft plaatsgevonden, de IND acht vooral van belang of een nader gehoor wel of niet plaats moet vinden. Recent is een hernieuwde poging ondernomen om alsnog een centrale registratie te bewerkstelligen waarbij het meldpunt overgenomen is door de Centrale Recherche Inlichtingendienst (CRI). In de praktijk verschilt het per opvangcentrum wie de ama als vermist opgeeft en is daadwerkelijk melden afhankelijk

trum (INDIAC), Bestemming onbekend? Achtergronden van de verdwijning van Alleenstaande Minderjarige Asielzoekers uit opvangcentra in Nederland. Ministerie van Justitie, september 1996. 24. Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 19 637, nr. 218, paragraaf 2.

I


van de contacten die er bestaan tussen het opvangcentrum en de vreemdelingendienst. Omdat ook de registratie bij de CRI afhankelijk blijft van de meldingsbereidheid van de verschillende instanties valt niet in te zien waarom registratie via de CRI wel effectief zou zijn. Zolang er geen duidelijke criteria en procedures worden opgesteld voor de registratie en zolang de verschillende instanties hun verantwoordelijkheid in deze niet nemen, zullen betrouwbare gegevens lang op zich laten wachten. Dat zal het vinden van een effectieve oplossing voor het probleem in de weg staan. Ondanks de onduidelijkheden in de registratie schat Terre des Hommes het totaal aantal ama's uit de verschillende landen dat met onbekende bestemming vertrekt uit de opvang op 250 per jaar, waarvan er ongeveer vijftig opgespoord worden die dan veelal bij familie verblijven.25 Daarnaast schatten zij het aantal Nigeriaanse meisjes dat momenteel in Nederland in de prostitutie werkzaam is op vierhonderd.26 De rol van De Opbouw bij de voorkoming van de verdwijning van ama's De Opbouw is een instelling voor ambulante jeugdhulpverlening die de voogdij voor ama's regelt. Zij hebben mensen in dienst die als voogd aangewezen kunnen worden door de kantonrechter. Na het intakegesprek, dat normaliter tussen twee en vier weken na de plaatsing in een o.c. plaatsvindt, dient de stichting een voogdijverzoek in bij de kantonrechter. Een uitspraak op dit verzoek vindt doorgaans binnen drie maanden plaats. Het zal duidelijk zijn dat deze voogdijregeling in het geval van de verdwenen Nigeriaanse ama's als mosterd na de maaltijd komt.

Hulpverlening aan slachtoffers van vrouwenhandel moet niet afhankelijk zijn van het indienen van een aanklacht.

In de periode voorafgaand aan de uitspraak van de rechter bestaat, vooruitlopend op die uitspraak, een pré-voogdij schap. Het is De Opbouw zelf onduidelijk wat deze aanduiding inhoudt en welke bevoegdheden en verantwoordelijkheden deze verleent aan medewerkers van De Opbouw en op welk moment de pré-voogdij ingaat. Daarnaast heeft de voogd, anticiperend op de uitspraak van de kantonrechter, in de periode tussen de intake en de uitspraak dezelfde bevoegdheden als de voogd na de toekenning van de voogdij door de kantonrechter. In hoeverre de pré-voogdij samenvalt met deze periode en bevoegdheden is niet bekend vanwege de onduidelijkheden omtrent de pré-voogdij. Naast deze reguliere procedure bestaat er een mogelijkheid om de intake vervroegd te laten plaatsvinden nl. wanneer er duidelijke aanwijzingen zijn dat het afwachten van de intake risico's voor de ama mee25. M. Hoogendoorn, Kinderprostitutie in Nederland. Een onderzoek naar de aard en omvang, Stichting Terre des Hommes Nederland, maart 1999, p. 3.

10

CONNY

RIJKEN

brengt. De intake en de voogdij-uitspraak kunnen dan binnen 24 uur geschieden. Als criterium voor deze versnelde procedure geldt met name het land van herkomst maar ook andere aanwijzingen spelen een rol. Het niet uitpakken van bagage is bijvoorbeeld een aanwijzing om te vermoeden dat de ama niet van plan is lange tijd in het opvangcentrum door te brengen. Om deze versnelde procedure goed te laten verlopen is een goede afstemming tussen de betreffende instanties noodzakelijk. De Opbouw zal namelijk in een zeer vroeg stadium geïnformeerd dienen te worden, wil voorkomen worden dat een ama uit de opvang vertrekt. De contactambtenaar van de IND zou in deze informatie kunnen voorzien omdat hij de ama kort na diens aankomst in Nederland spreekt. In de periode voorafgaand aan de intake door De Opbouw bestaat er geen formeel wettelijk gezag over de ama. De ama verkeert dan in een soort gezagsvacuüm. In deze periode verdwijnen de meeste Nigeriaanse ama' s. Door het ontbreken van wettelijk gezag in deze periode kan de politie geen opsporingsactiviteiten uitvoeren op grond van art. 279 Sr (onttrekking van minderjarige aan wettig gezag over hem) omdat daarvoor een verzoek tot terugbrenging van de wettelijk vertegenwoordiger noodzakelijk is. Uit een interview gevoerd met de politie Noordoost-Gelderland bleek dat zij dit hiaat in onderhavige zaak als een beperking van haar opsporingsmogelijkheden heeft ervaren. In het verleden zette De Opbouw een reeds opgestarte voogdijprocedure stop wanneer er sprake was van een ama die met onbekende bestemming was vertrokken. Ook dan deed zich het probleem voor dat de politie haar opsporingsactiviteiten niet kon baseren op art. 279 Sr. wanneer een ama werd teruggevonden. Gelukkig heeft De Opbouw zich de kritiek ten aanzien van deze gang van zaken aangetrokken zodat nu na een intake de voogdijaanvraag doorloopt, ook al is een ama m.o.b. vertrokken. De Opbouw overweegt om de intake nog in het aanmeldcentrum (binnen 48 uur) te laten plaatsvinden bij alle ama's om zodoende het machtsvacuüm op te heffen. Dit initiatief is zeker aan te bevelen omdat daardoor De Opbouw kan verzoeken om opsporing op grond van art. 279 Sr wanneer de ama vervolgens uit de opvang verdwijnt. Tevens kan in een vroeg stadium informatie worden verkregen van de ama en getracht worden een vertrouwensrelatie op te bouwen. Conclusies Ondanks de beschreven problemen op zowel strafrechtelijk als op beleidsniveau en de onduidelijkheden omtrent de handel in Nigeriaanse ama' s is het OM er in geslaagd de daders met succes te vervolgen. De veroordeling van de Nigeriaanse mensenhandelaren door de Rechtbank Zutphen is een doorbraak gezien de hoogte van de straffen en het succes waarmee op grond van de art. 140 en 278 Sr mensenhandelaren, die internationaal opereren, berecht zijn. Deze ontwikkeling valt toe te juichen maar voor grote vreugde is het echter in dit stadium nog te vroeg omdat hoger beroep is 26. a.w. noot 3, p. 3.

NEMESIS


aangetekend. Gezien het beperkte beschikbare schriftelijk bewijs zal het OM in hoger beroep moeite moeten doen de veroordeling te handhaven. Daarnaast stellen de maatregelen op beleidsniveau teleur en zijn ook op strafrechtelijk niveau kansen blijven liggen. Zo is de efficiëntie door Europol, betracht in deze zaak, hopelijk niet representatief voor haar werkzaamheden. In zaken met een expliciet grensoverschrijdend element zoals in onderhavige zaak blijkt de samenwerking tussen de politiediensten van de verschillende landen vaak afhankelijk van het al dan niet bestaan van contacten met collega's in het buitenland. Het toevallige karakter van deze contacten zou vervangen dienen te worden door een structurele samenwerkingsvorm. Dit kan bijvoorbeeld door het uitwisselen van ambtenaren of het organiseren van internationale bijeenkomsten ten aanzien van bepaalde problemen. Europol zou in het bewerkstelligen hiervan een actieve rol kunnen spelen. Hulpverlening aan slachtoffers van mensenhandel moet niet afhankelijk zijn van het al dan niet indienen van een aanklacht of de relevantie van de informatie van het slachtoffer voor de strafzaak. Dit werkt niet als een stimulans om aangifte te doen. Daarnaast dient

2000 nr 1

CONNY

RIJKEN

hulp aan de slachtoffers plaats te vinden in de vorm van onder andere integratieprogramma's. Dit kan ertoe bijdragen dat het kettingsysteem, waarbij slachtoffers later uitbaters worden, doorbroken wordt. Vaak zijn er op het aanmeldcentrum al vermoedens of aanwijzingen die erop duiden dat een ama voor andere doeleinden dan een asielprocedure naar Nederland is gekomen. Het zou nuttig zijn wanneer deze observaties door de betrokken medewerkers van de IND en andere medewerkers van het aanmeldcentrum doorgespeeld kunnen worden naar de opvangcentra en wanneer dit nodig mocht zijn naar De Opbouw. In dit stadium kunnen dan al eventuele voorzorgsmaatregelen genomen worden zoals bijvoorbeeld het in werking zetten van de versnelde voogdijprocedure. Ook zou de IND het nader gehoor versneld kunnen laten plaatsvinden. Het zou echter beter zijn wanneer het voorstel van De Opbouw om de intake door De Opbouw al in het aanmeldcentrum plaats te laten vinden zo snel mogelijk wordt ingevoerd. Voorts dienen criteria opgesteld te worden omtrent de melding van ama's die met onbekende bestemming vertrokken zijn zodat een reëel beeld ontstaat van de omvang van de problematiek.

11

I

EVA

ARTIKEL

CREMERS

Eva Cremers is zelfstandig onderzoeker.

Kroniek Wgb en Awgb De overheid vervult een betrekkelijk geringe rol bij de handhaving van de gelijke-behandelingswetgeving. De financiële middelen die voor de handhaving worden uitgetrokken, zijn gering. Ook het toezicht van overheidswege op de naleving van de gelijke-behandelingswetgeving is beperkt. De handhaving van de naleving is primair overgelaten aan het initiatief van betrokken individuen. Dit is een duidelijk verschil met de rol van de overheid bij de handhaving van diverse andere wetgeving. Dit is één van de conclusies uit het onderzoeksrapport Gelijke behandeling: regels en realiteit. Dit rapport is het verslag van het evaluatieonderzoek van de gelijke-behandelingswetgeving dat is verricht in verband met de verplichting tot een evaluatie eens per vijfjaar van de artikelen 20 lid 2 en 33 Awgb. Het rapport is op 25 november 1999 aangeboden aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en aan de voorzitter van de Cgb. Eén van de vragen uit het juridisch-analytische deel van Gelijke behandeling: regels en realiteit betreft de kwestie of het wenselijk is om over te gaan naar een open normering binnen de Awgb omdat het gesloten systeem in verschillende opzichten niet goed blijkt te werken. Minder rechtszekerheid teneinde meer redelijke oplossingen te bereiken? Deze kroniek bestaat uit twee delen. In het eerste deel wordt een overzicht gegeven van ontwikkelingen in de periode juni 1998 tot november 1999. In de tijd sluit dit aan op de vorige kroniek Wgb en Awgb, gepubliceerd in Nemesis 1998 nummer 5. Het gaat om ontwikkelingen rond de Awgb, de Wgb en de artikelen 7:646 BW en 7:647 BW en het verbod tot het maken van onderscheid naar arbeidsduur van artikel 7:648 BW en artikel 125g Aw. Oordelen van de Cgb worden steeds aangeduid met jaargang en volgnummer.1 Het tweede deel van de kroniek geeft een korte samenvatting van een aantal belangrijke conclusies en aanbevelingen uit het evaluatierapport Gelijke behandeling: regels en realiteit.

Aan de hand van een greep uit de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling en uitspraken van de rechter worden de recente ontwikkelingen op het gebied van de gelijke-behandelingswetgeving besproken. Daarnaast wordt aandacht besteed aan de conclusies van het recente evaluatieonderzoek naar de uitvoering van de gelijke behandelingswetgeving. Naar hieruit blijkt, zijn de doelstellingen die de wetgever met de Awgb wilde bereiken in menig opzicht niet gehaald. De handhaving van de naleving hangt teveel af van individuele rechthebbenden, het toezicht op de naleving is beperkt en de financiële middelen gebrekkig.

I. Ontwikkelingen juni 1998 - november 1999 Commissie gelijke behandeling Klachten over schending van de gelijke-behandelingswetgeving worden nog steeds in hoofdzaak voorgelegd aan de Cgb. De Oordelenbundel 1998 is een zeer omvangrijk boekwerk geworden met daarin de 152 oordelen die de Commissie in 1998 heeft gewezen. Ieder jaar neemt de oordelenbundel in omvang toe. Oordelenbundel 1998 is de laatste bundel waarin alle oordelen van de Cgb integraal worden weergegeven. In de toekomst zal worden volstaan met het opnemen van een selectie van de oordelen. Uit het Jaarverslag 1998 van de Cgb blijkt overigens dat er sprake is van een lichte teruggang in het aantal verzoeken. In 1998 zijn 346 verzoekschriften ingediend, in 1997 waren dit er 386. De Cgb heeft in het jaar 1998 wel 60 klachten

1. Oordelenbundels, losse oordelen en jaarverslagen van de Cgb zijn op verzoek te verkrijgen: Cgb Godebaldkwartier 355 Postbus 16001 3500 DA Utrecht tel. 030 - 2335111. Dit geldt tevens voor de CGBrief. Dit materiaal is ook allemaal te vinden op de website van de Cgb: www.cgb.nl.

12

NEMESIS

KRONIEK W G B EN A W G B

meer kunnen afhandelen dan in het voorafgaande jaar en heeft daarmee meer lopende zaken uit vorige jaren kunnen afsluiten dan voorheen. De Commissie constateert in het Jaarverslag 1998 een toename van het aantal bereikte schikkingen. De bemiddelende rol van de Cgb heeft bijgedragen aan het bereiken van een oplossing. Hierbij past de kanttekening dat de Awgb de schikking niet als bevoegdheid van de Cgb noemt. Een schikking heeft de intrekking van het verzoek om een oordeel aan de Cgb tot gevolg en leidt ertoe dat de Cgb in de voorgelegde zaak geen openbaar oordeel uitbrengt. De meeste klachten in het jaar 1998 betreffen seksediscriminatie (118) en discriminatie op grond van ras/nationaliteit (104). De andere discriminatiegronden spelen een veel geringere rol. Het aantal klachten over onderscheid naar burgerlijke staat was 35, naar arbeidsduur 27, seksuele gerichtheid 22 en godsdienst 18. Over onderscheid naar politieke gezindheid en naar levensovertuiging werd 1 keer geklaagd. Blijkens het Jaarverslag 1998 betrof het overgrote deel van de uitspraken van de Cgb in 1998 het terrein van de arbeid met een aantal van 158. Uitspraken over het aanbieden van goederen en diensten kwamen uit op een aantal van 53. Het verdient opmerking dat één oordeel uitspraken over meerdere discriminatiegronden kan bevatten. In een jaar kunnen er daarom meer uitspraken dan oordelen van de Cgb zijn.

De meeste klachten in 1998 betreffen seksediscriminatie en discriminatie op grond van ras/nationaliteit.

EVA

CREMERS

renregelingen). In oordeel 97-95 concludeerde de Cgb dat 5 van de 7 onderzochte CAO's geen onderscheid op grond van arbeidsduur maakten. In de CAO's Ziekenhuiswezen en Thuiszorg was dat wel het geval omdat de toekenning van het recht op arbeidsduurverkorting afhankelijk werd gesteld van de leeftijd (55 jaar) en de omvang van de dienstbetrekking van een werknemer (voltijds- of 32-urig arbeidscontract). Over de gerechtvaardigdheid van het onderscheid gaf de Cgb op dat moment geen oordeel. De Cgb achtte een aanvullend onderzoek nodig om te kunnen beoordelen of het onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is en gaf een onafhankelijk bureau de opdracht onderzoek te verrichten naar het verband tussen arbeidsduur en werkbelasting bij werknemers in het ziekenhuiswezen en de thuiszorg. De conclusie is dat er geen sprake is van een meer dan evenredige toename van de ervaren werkbelasting bij een toename van de omvang van het dienstverband. De ervaren werkbelasting blijkt sterk individueel bepaald te zijn en het aantal gewerkte uren speelt daarbij een bescheiden rol. In het eindoordeel 99-78 concludeert de Cgb daarom dat de voorwaarde van 'voltijds dan wel 32 uur werken' niet geschikt en noodzakelijk is om te voldoen aan het nagestreefde doel met de regeling. De seniorenregeling van de CAO Ziekenhuiswezen en Thuiszorg is daarmee in strijd met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. De Cgb heeft hieraan toegevoegd dat dit anders kan liggen bij contracten met een aanzienlijk kleinere omvang van bijvoorbeeld 12 of 15 uur. Een kleine greep uit de oordelen van de Cgb Een heel beperkt aantal oordelen van de Cgb kan hier worden aangestipt. Dat betekent uiteraard dat de oordeelsvorming van de Cgb niet tot haar recht kan komen. In deze kroniek wordt volstaan met het onder de aandacht brengen van enkele oordelen.

Het grootste deel van de verzoekers om een oordeel is inmiddels van het mannelijke geslacht. De klachten op grond van ras en nationaliteit en arbeidsduur zijn hoofdzakelijk van mannen afkomstig en klachten over onderscheid naar seksuele gerichtheid zijn uitsluitend van mannen. De Cgb blijft zich in hoofdzaak richten op de oordelende taak. De Commissie heeft een aantal malen advies uitgebracht over voorstellen tot wetgeving. In 1998 heeft de Cgb het kabinet geadviseerd over een nieuw wetsvoorstel met een verbod van leeftijdsdiscriminatie (Jaarverslag 1998, p. 35) en in het voorjaar 1999 over de nota Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg (CGBrief nr.9, p. 4). Van de bevoegdheid om onderzoek uit eigen beweging in te stellen en aldus structurele vormen van discriminatie bloot te leggen, maakt de Cgb weinig gebruik. Het eerste onderzoek uit eigen beweging is inmiddels wel volledig afgerond. Dit onderzoek is gestart in juni 1996 en is in de loop van 1999 afgerond met oordeel 99-78. Het gaat om het onderzoek naar mogelijk discriminerende voorwaarden die CAO's in de zorgsector hanteren bij regelingen voor oudere werknemers om minder te gaan werken met behoud van salaris (senio-

Ruim begrip 'arbeidsvoorwaarden' De Cgb hanteert een ruim arbeidsvoorwaardenbegrip waardoor tal van situaties getoetst kunnen worden aan de artikelen 5 lid 1 onder d Awgb, la lid 1 Wgb en 7:646 lid 1 BW. Arbeidsomstandigheden zoals een goede werksfeer met vrijwaring van seksuele intimidatie worden bijvoorbeeld al tal vanjaren tot de arbeidsvoorwaarden gerekend.2 Een klacht over een vrouwonvriendelijke bejegening was ontvankelijk (98-122) evenals meerdere klachten over een racistische bejegening op de werkvloer (bijvoorbeeld oordelen 98-86, 98-120, 98-133, 99-01). De Cgb gaat ervan uit dat de werkgever niet alleen een passieve plicht heeft in de zin dat deze zich moet onthouden van discriminatie. De werkgever heeft ook de actieve verplichting er op toe te zien dat degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden. De werkgever moet klachten over discriminatie op de werkvloer zorgvuldig behandelen door een serieus onderzoek in te stellen en zo nodig passende maatregelen te treffen. Het is van belang dat een werkgever klachten over discriminatie serieus neemt. Als er geen sprake is van dis-

2. Vergelijk hieromtrent: R. Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek. Een juridische gids, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1999,

p. 71 -74; Holtmaat stelt vast dat de Cgb een ruimer begrip arbeidsvoorwaarden hanteert dan de wetgever voor ogen heeft gestaan.

2000 nr 1

13

KRONIEK W G B EN AWGB

criminatie maar veeleer van onbegrip vanwege cultuurverschillen tussen autochtone en allochtone werknemers kunnen interculturele trainingen bijdragen aan een oplossing. Het dragen van een hoofddoek Klachten van vrouwen over het vinden van aansluiting op de arbeidsmarkt omdat het dragen van een hoofddoek niet wordt geaccepteerd, worden met enige regelmaat aan de Cgb voorgelegd. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is het dragen van een hoofddoek te beschouwen als een rechtstreekse uitdrukking van godsdienstige overtuiging als betrokkene stelt deze te dragen op grond van haar overtuiging als moslim. Afhankelijk van de motieven van degene die het verbod uitvaardigt, merkt de Cgb dit verbod aan als direct of als indirect onderscheid op grond van godsdienst. Wanneer het dragen van de hoofddoek als geloofsovertuiging is verboden of als de Cgb het feitencomplex op die manier interpreteert, is er sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst. In andere gevallen is er sprake van indirect onderscheid en is er dus ruimte om te toetsen of de aangevoerde argumenten de objectieve rechtvaardigingstoets kunnen doorstaan.

Het grootste deel van de klachten is afkomstig van mannen. Oordeel 99-18 betreft de weigering door het bestuur van een openbare school van een islamitische stagiaire die weigerde haar hoofddoek af te doen.3 Het schoolbestuur beschouwde het dragen van een hoofddoek als een uiting van een stringente godsdienstige overtuiging hetgeen niet wenselijk werd gevonden op een openbare school. Het personeel moest een open instelling hebben tegenover de verschillende levensbeschouwelijke en maatschappelijke waarden. Het weigeren de hoofddoek af te doen, toonde een weinig tolerante houding tegenover geloofsgenoten die geen hoofddoek dragen. De Cgb overwoog dat het stellen van de eis van een open instelling niet op de voorhand in strijd is met de Awgb. Het belijden van een bepaalde godsdienst en het uiting geven door het dragen van een hoofddoek, sluit echter niet uit dat betrokkene deze open instelling heeft en in staat is onderwijs te geven in overeenstemming met het karakter van de school als openbare instelling. De Commissie oordeelde dat het schoolbestuur direct onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt omdat het bestuur heeft nagelaten de stagiaire te bevragen op haar instelling en uitsluitend van de vooronderstelling is uitgegaan dat het dragen van een hoofddoek in de klas blijkt geeft van een bepaalde, door de schoolleiding ongewenste, godsdienstige opvatting.

EVA

CREMERS

een open instelling op een geloofwaardige manier wordt uitgedragen. Echter, hoe ver mag het schoolbestuur gaan in het stellen van vragen hieromtrent? In hoeverre en op welke wijze moet het willen uitdrukken van een bepaalde geloofsovertuiging worden gecompenseerd om geloofwaardig te functioneren binnen de onderwijsinstelling? Het lijkt me overigens in de lijn van de jurisprudentie van de Cgb passen dat als de bewuste vragen wel waren gesteld en het schoolbestuur met recht de overtuiging was toegedaan dat de vrouw de vereiste open instelling tegenover andere levensbeschouwingen niet had, er sprake zou zijn van het vermoeden van indirect onderscheid naar godsdienst dat de objectieve rechtvaardigingstoets kan doorstaan. Andere klachten over de problemen met het vinden van aansluiting op de arbeidsmarkt zijn minder problematisch omdat het uitdragen van een godsdienstige overtuiging door middel van een hoofddoek niet relevant is voor de functievervulling (bv. oordeel 99-76). Geen aansluiting bij pensioenregeling In de oordelen van de Cgb komen verschillende uitsluitingsvarianten van pensioenregelingen naar voren die de Commissie als indirect discriminerend naar geslacht aanmerkt. De uitsluiting van deeltijders speelt nog steeds (oordeel 98-119, 99-20). In oordeel 99-02 oordeelde de Commissie over de uitsluiting door een pensioenfonds van een vrouwelijke leerkracht in het basisonderwijs vanwege haar kortdurende contracten. Uitsluiting van administratief personeel is een andere variant (oordeel 98-22). Wienk heeft ervoor gewaarschuwd dat uitsluiting van administratieve krachten de komende jaren relatief vaker zal kunnen voorkomen omdat de ongelijke behandeling van vrouwen via andere wegen minder gebruikelijk wordt. Zij verwijst naar het onderzoek Witte vlekken op pensioengebied uit 1997 waarin de toename van het aantal uitsluitingen op basis van functie onder administratiepersoneel is toegenomen.4

Deze zaak roept meerdere vragen op. Het is terecht dat het openbaar onderwijs de eis moet kunnen stellen dat

Zwangerschapsverlof tijdens de vakantie Oordeel 98-134 heeft betrekking op het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) waarin een compensatieregeling voor het samenvallen van zwangerschapsen bevallingsverlof en vakantie ontbreekt. Zwangere en pas bevallen vrouwelijke leerkrachten genieten daardoor minder vakantierechten dan collega's omdat een deel van de verlofperiode altijd samenvalt met een vakantieperiode. Het zwangerschapsen bevallingsverlof duurt zestien weken en in elke periode van zestien weken zitten één of meer weken schoolvakantie. De Cgb oordeelde dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (OC&W) direct onderscheid naar geslacht maakt door in het RPBO geen compensatie te bieden. In het licht van het Boyle-arrest5 is de Cgb van oordeel dat het zwangerschapsverlofbij samenvallen met andere verlofrechten wordt opgeschort zodat het verlof gedurende de volledige periode van zestien weken kan worden genoten. Het zwangerschapsverlof wordt tijdens de vakantieperiode onderbroken en vervolgens weer voortgezet. In

3. Vgl. B.P. Vermeulen, De hoofddoek in het openbaar onderwijs, School en wet, 1999, nr. 4, p. 13 - 14. 4. Maaike Wienk, Noot bij Cgb 97-71, Rechtshulp 1998-4, p. 26.

5. HvJEG, 27 oktober 1998, Boyle versus Equal Opportunities Commission, C-411/96, JAR 1999, 14; Nemesis 1999, nr. 2, Rechtspraak Nemesis nr. 1002, met annotatie Mies Monster.

14

NEMESIS

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers, Anky Kloosterman

ACTUALITEITENKATERN JANUARI/FEBRUARI 2000, NR. I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID Gelijke beloning PENSIOEN

Relatievermogensrecht

RELATIERECHT Gezamenlijk gezag

Nietigverklaring huwelijk Kinderontvoering Omgangsregeling

SEKSUEEL GEWELD Schadevergoeding

SOCIALE ZEKERHEID VREEMDELINGEN Prostitutie

Vluchtelingen VROUWENHANDEL

Nr 1104 Hof van Justitie EG 11 mei 1999 (RN-kort) Art. 119 EG-Verdrag, psychologen en artsen werken beiden als psychotherapeut, geen gelijke arbeid. Nr 1105 Rb. Maastricht 10 december 1998 (RN-kort) Weigering pensioenfonds uitkering deel pensioen aan vrouw, Boon-van Loon regiem. Nr 1106 CrvB 28 april 1999, m.nt. Albertine Veldman Geen korting AOW-pensioen vrouw ingevolge onverzekerd zijn van echtgenoot na 1 januari 1980. Nr 1107 Human Rights Committee 29 juli 1999 (Vos v.The Netherlands), m.nt. Albertine Veldman Verschillende pensioenberekening mannen en vrouwen, strijd met 26 IVBPR. Nr 1108 HR 3 december 1999 Verjaring vordering opname bedrijfspensioenregeling, discriminatie deeltijdwerkers. Nr 1109 Hof Amsterdam 2 juli 1998 (RN-kort) Afwijzing verzoek nihilstelling partner-alimentatie. Nr 1110 HR 26 maart 1999 (RN-kort) I.b. geen nadere motiveringseisen, door beëindiging alimentatie slechts geringe terugval in inkomen. Nr 1111 Hof ' s-Gravenhage 23 april 1999 (RN-kort) Uitvoerbaarverklaring vonnis tot betaling voorschot op de boedelscheiding onder lijfsdwang. Nr 1112 CrvB 12 mei 1999 Art. 12 VPS is niet in strijd met internationaal recht. Geen onaanvaardbare ongelijke behandeling. Nr 1113 CrvB 12 mei 1999 Toepassing art. 12 Wet VPS ingeval van scheiding van tafel en bed. 10 Nr 1114 CrvB 12 mei 1999 (RN-kort) ABP is terecht op grond van art. 12 Wet VPS tot verevening overgegaan. 10 Nr 1115 Rb. Dordrecht 13 januari 1999 (RN-kort) Toewijzing verzoek gezamenlijk gezag vader en broer na overlijden moeder. 10 Nr 1116 Hof 's-Gravenhage 12 februari 1999 (RN-kort) Toekenning verzoek vader gezamenlijk gezag ondanks verweer moeder. 10 Nr 1117 HR 16 oktober 1999, m. nt.Veerle van den Eeckhout Geen grond voor nietigverklaring huwelijk naar buitenlands recht gesloten onder dwang. 15 Nr 1118 Rb. Alkmaar 26 augustus 1999 (RN-kort) Onrechtmatig handelen gemeente, inschrijving kinderen in paspoort man zonder toestemming moeder. 16 Nr 1119 Rb. Maastricht 14 juli 1999 (RN-kort) Afwijzing verzoek omgangsregeling door vader voor periode van een jaar. 16 Nr 1120 Hof Amsterdam 29 juli 1999 (RN-kort) , Omgangsregeling na mishandeling in strijd met belang kinderen. 16 Nr 1121 Rb. 's-Gravenhage 17 februari 1999 (RN-kort) Bevoegdheid Nederlandse rechter bij seksueel misbruik in andere EG-staat. 16 Nr 1122 Rb.'s-Hertogenbosch 3 september 1998 (RN-kort) Wet Terwee. Schadevergoedingsmaatregel na veroordeling voor ontucht met eigen minderjarig kind. 16 Nr 1123 Hof 's-Gravenhage 4 maart 1999 Toewijzing immateriële schadevergoeding. Toerekening gehele schade aan dader. 17 Nr 1124 Rb. Middelburg 14 april 1999 (RN-kort) Aanvang verjaringstermijn vordering schadevergoeding na ontucht. 17 Nr 1125 Hof 's-Hertogenbosch 12 mei 1999 (HB RN 1999/2, nr.1019) Toewijzing vordering inkomensschade door studievertraging na verkrachting. 18 Nr 1126 Hof Arnhem 25 mei 1999 (RN-kort) Toerekening schade bij ontucht door meerdere daders. 19 Nr 1127 Hof Amsterdam 10 juni 1999 (HB RN-kort 1999/5, nr.1096) (RN-kort) Verlaging door Rb. toegekende voorschot immateriële schadevergoeding na seksueel misbruik. 19 Nr 1128 Hof van Justitie EG 3 juni 1999 (RN-kort) Eigen recht vrouw op toepasselijkheid recht land waar zij woont. 19 Nr 1129 Rb. 's-Gravenhage zp Zwolle 29 maart 1999 (RN-kort) Toelating o.g.v. art. 8 EVRM bij gezinsleden met tijdelijke vtv. 19 Nr 1130 Rb. Amsterdam 19 april 1999 (RN-kort) Voorwaarde gedoogbeleid in strijd met WID. 19 Nr 1131 Pres. Rb. 's-Gravenhage zp Zwolle 24 juni 1999 (RN-kort) Associatieverdrag EG-Bulgarije. Beroep op vrijstelling mvv-vereiste door zelfstandige prostituee. 20 Nr 1132 Rb. Haarlem 2 april 1999 (RN-kort) Posttraumatische stressstoornis, afwijking latere vluchtverhaal van eerder verhaal aannemelijk. 20 Nr 1133 Pres. Rb. 's-Gravenhage, zp Haarlem, 15 maart 1999 (RN-kort) Vc B17. Weigering verlenging VTV niet zonder meer terecht wanneer verdachte in cassatie gaat.

WETGEVING 20 Facultatief protocol VN-vrouwenverdrag. 23 Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid; antwoord van de regering op vragen over kabinetsstandpunt. 28 College van procureurs-generaal, Aanwijzing bejegening slachtoffers zedendelicten.

I ARBEID

RECHTSPRAAK

chologen. Er is geen sprake van gelijke arbeid.

Gelijke beloning PENSIOEN Nrll04(RN-kort) Hof van Justitie EG 11 mei 1999 Nr C-309/97, NJB 1999, nr. 18 Mrs Rodriguez Iglesias, Puissochet, Hirsch, Jann, Moitinho de Almeida, Gulmann, Edward, Ragnemalm en Wathelet Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebiedskrankenkasse tegen Wiener Gebiedskrankenkasse Gelijke beloning Art. 119 EG-Verdrag In Oostenrijk kunnen ziekenfondsen verschillende soorten psychotherapeuten in dienst hebben, zoals artsen met een medische opleiding (vooral mannen) en gediplomeerde psychologen (vooral vrouwen). De psychologen ontvangen op grond van hun 'CAO' een lager loon dan de artsen, terwijl hetzelfde werk wordt verricht. Is er sprake van gelijke arbeid in de zin van artikel 119 EG-verdrag? Het Hof oordeelt dat bij beantwoording hiervan gekeken moet worden naar de aard van de taken die aan deze groep werknemers (kunnen) worden opgedragen, de vereiste opleiding en de arbeidsomstandigheden. De artsen en psychologen blijken verschillende kennis en bekwaamheden te gebruiken in hun werk. Ook zijn de artsen bevoegd op meer gebieden te werken dan de psy-

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: [email protected]

Nrll05(RN-kort)

1998 (RSV 1999, 12), oordeelt de CRvB dat de AOW-korting, voorzover berustend op het oordeel dat appellante niet verzekerd is van 1 januari 1980 tot 25 juni 1983, niet in stand kan blijven.

Rechtbank Maastricht 10 december 1998 Nr 32 149, 1997, Pensioenjurisprudentie 1999, nr 71 Mr Elzinga W., eiseres, procureur mr Havenhoek tegen NV X

II. Motivering Op het aan appellante toegekende AOW-pensioen is een korting toegepast van 48 %, welke haar oorsprong vindt in het feit dat de echtgenoot van appellante tijdens het huwelijk gedurende een drietal tijdvakken, gelegen in Pensioenverrekening de periode van 1 januari 1957 tot 25 juArt. 6:253 BW, 3:60 BW en art. 7:400 ni 1983, niet ingevolge de AOW verzeBW kerd is geweest. Uit hoofde daarvan was appellante, op grond van het beIn de echtscheidingsprocedure tepaalde in artikel 2 van de opeenvolgenkent de man een machtiging, waarde Koninklijke Besluiten ex (o.m.) artimee het pensioenfonds t.z.t. een deel van het pensioen rechtstreeks aan de kel 6 AOW betreffende de uitbreiding en beperking van de kring van verzevrouw kan uitkeren in het kader van kerden ingevolge de volksverzekerinverrekening conform Boon-Van gen, eveneens niet verzekerd. Loon. Het pensioenfonds weigert In inmiddels constante rechtspraak (zie echter hieraan mee te werken. De onder meer RSV 1994/125 en 126) rechtbank bepaalt dat het pensioenheeft de Raad geoordeeld dat een korfonds op grond van de machtiging ting als de onderhavige en de daaraan wel bevoegd maar niet verplicht is ten grondslag liggende uitsluiting van aan de vrouw uit te betalen. de verzekering niet in rechte aantastbaar zijn, met dien verstande dat een Deze zaak is gegarandeerd door het korting voortvloeiend uit niet verzekerProefprocessenfonds Rechtenvrouw de tijdvakken gelegen vóór 23 december 1984 vanaf die datium achterwege dient te blijven ten aanzien van vrouNrllO6 wen die binnen de personele werkingsCentrale Raad van Beroep sfeer van de EG-richtlijn 79/7 (de 'der28 April 1999 de richtlijn') vallen. Nr 97/7159 AOW, USZ 1999, 193 In zoverre deze rechtspraak vatbaar Mrs. Haverkamp, Zwart en De Vries was voor beroep in cassatie heeft de A., appellante, tegen de Sociale VerzeHoge Raad geoordeeld dat de uitsluikeringsbank, gedaagde ting van de verzekering van de gehuwde vrouw op de hier aan de orde zijnde AOW, gelijke behandeling, korting grond niet aantastbaar is met een beAOW gehuwde vrouw, geen objecroep op artikel 26 van het Internatiotieve rechtvaardiging na 1 januari naal Verdrag inzake burgerrechten en 1980 politieke rechten (IVBPR), artikel 1 Art. 6 en 13 AOW, art.1 Gw, art. 26 van de Grondwet of het tot de algemeIVBPR, algemene rechtsbeginselen ne rechtsbeginselen behorende gelijkheidsbeginsel (zie RSV 1997/77). Uit Op het aan appellante toegekende die rechtspraak kon worden afgeleid AOW-pensioen is een korting toedat dit oordeel in ieder geval gold voor gepast van 48%, veroorzaakt door de bedoelde uitsluiting van de verzekehet feit dat haar echtgenoot in de ring tot augustus 1977. periode van 1 januari 1957 tot 25 ju- In zijn uitspraak gepubliceerd in RSV ni 1983 gedurende drie tijdvakken 1997/2011 heeft deze Raad aangenoniet ingevolge de AOW verzekerd men dat de door de Hoge Raad in zijn was. Appellante, huisvrouw en daar- vermelde rechtspraak aanvaarde redeom niet behorend tot de beroepslijke en objectieve rechtvaardiging bevolking, bestrijdt dit met een be- voor de uitsluiting van de verzekering roep op artikel 26 IVBPR, artikel 1 van de gehuwde vrouw mede gold voor Gw en het tot de algemene rechtshet tijdvak van augustus 1977 tot 23 beginselen behorende gelijkheidsdecember 1984. beginsel. In navolging van HR 26 augustus

NEMESIS

I Namens appellante is dit laatste in het onderhavige geding bestreden. Zoals ook namens gedaagde ter zitting van de Raad is betoogd moet, op grond van het arrest van de Hoge Raad van 26 augustus 1998 (RSV 1999/122), er thans van worden uitgegaan dat de zojuist bedoelde zienswijze van deze Raad voor de tijd vanaf 1 januari 1980 niet kan worden gehandhaafd. In dat arrest heeft de Hoge Raad immers overwogen: 'In zoverre het middel betoogt dat de Centrale Raad ten onrechte de door de Hoge Raad gegeven objectieve en redelijke rechtvaardiging mede van toepassing heeft geacht voor de periode van 1 augustus 1977 tot 23 december 1984, is het gegrond. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de op 1 januari 1980 ingevoerde Wet van 20 december 1979, houdende nadere wijziging van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet, de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziektewet (invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen), Stb. 708, was de wetgever van oordeel dat hij, gelet op de toen aanwezige maatschappelijke verhoudingen, niet meer ervan mocht uitgaan dat het in vrijwel alle gevallen de man was die de kostwinner was. Om die reden kan worden aangenomen dat met ingang van 1 januari 1980 de grond aan de objectieve en redelijke rechtvaardiging van de onderhavige uitsluiting is komen te ontvallen. Dit brengt mee dat het bepaalde in artikel 2 van het Koninklijk Besluit van 19 oktober 1979, Stb 557, met ingang van 1 januari 1980 niet meer aan R-A kan worden tegengeworpen.' Uit een en ander vloeit voort dat het bestreden besluit voorzover berustend op het oordeel dat appellante van 1 januari 1980 tot 25 juni 1983 niet ingevolge de AOW verzekerd is geweest niet in stand kan blijven. Derhalve dient dat besluit in zoverre te worden vernietigd, evenals de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit in stand is gelaten.

Noot De CRvB heeft het de laatste tijd niet gemakkelijk. Deze sociale-verzekeringsrechter gaf in het verleden veelal een terughoudende uitleg aan zowel de inhoud van het (internationaal) gelijkheidsbeginsel, als aan het tijdstip waarop dit van toepassing werd op de sociale zekerheid. Op deze manier werd de Nederlandse regering behoorlijk uit de wind gehouden, vooral waar het ging

RECHTSPRAAK

om de gebrekkige wetgevingsoperatie uit de jaren tachtig waarbij gelijke rechten werden doorgevoerd gepaard aan grote bezuinigingen. Inmiddels lijkt de CRvB echter aan alle kanten ingehaald te worden door andere (rechts)colleges. In RN 1107 wordt gewezen op de recente uitspraak van het Human Right's Committee, die diametraal staat op de gangbare jurisprudentie van de CRvB. Bij de hier te bespreken uitspraak is de Hoge Raad in het geding die in zijn arrest d.d. 26 augustus 1998 (RSV 1999, 12) de staande CRvB-jurisprudentie inzake de AOWkorting niet deelt. De zaak betreft andermaal de AOWkorting die wordt toegepast voor elk jaar dat men niet verzekerd is geweest. Om tot de personenkring van de AOW te behoren dient men onder andere ingezetene in Nederland te zijn. Ingeval van langdurig verblijf in het buitenland, is men dus niet verzekerd voor de AOW. De problematiek die hier centraal staat, betreft echter de gehuwde vrouw die zelf wel ingezetene is geweest, maar wier echtgenoot vóór 1985 voor bepaalde perioden in het buitenland verbleef. Omdat de gehuwde vrouw vóór 1985 geen zelfstandig recht op AOW had, wordt de verzekeringsperiode voorzover gelegen vóór 1985 afgemeten aan de verzekeringsperiode van haar echtgenoot. In de zaak Verholen (RSV 1991, 227) oordeelde het HvJ EG dat de genoemde situatie 'doorwerking van discriminatie' oplevert wat in strijd is met de derde richtlijn (EG-richtlijn 79/9). Een bepaalde groep gehuwde vrouwen, namelijk de huisvrouwen, kunnen echter geen beroep doen op Verholen, omdat zij niet tot de beroepsbevolking behoren en daarmee niet tot de personenkring van de derde richtlijn. Reeds begin jaren negentig deed deze groep vrouwen daarom een beroep op artikel 26IVBPR. In zijn eerste uitspraak hierover herhaalt de CRvB, kort gezegd, dat voor wat betreft de sociale zekerheid geen beroep op artikel 26 IVBPR mogelijk is voor 23 december 1984. Dat houdt vervolgens in dat voor het onderscheid in de AOW, ontstaan door kortingen gerelateerd aan verzekeringstijdvakken gelegen vóór 23 december 1984, een objectieve rechtvaardiging bestaat. De CRvB ziet voorts geen plaats voor toepassing van het principe van het verbod op doorwerking van discriminatie, zoals toegepast in het EG-recht: 'Een zo vergaande werking als aan het beginsel van gelijke behandeling van man en vrouw is toegekend

2000 nr 1

in het (..) (communautair recht, AV), kan naar het oordeel van de Raad niet geacht worden voort te vloeien uit de meer algemene normstelling inzake het verbod van discriminatie als neergelegd in artikel 26 IVBPR' (CRvB 26 november, RSV 1994, 126). In zijn algemeenheid lijkt deze stellingname overigens achterhaald te zijn door de recente uitspraak van het HRC (zie RN 1107). Na de bovenstaande uitspraak uit 1993 zetten de rechtsontwikkelingen zich voort. Aanleiding hiervoor is het HRarrest van 1 december 1993 (RSV 1994, 127) waarin deze rechter oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding van artikel 1 Gw (17 februari 1983) behoorde tot de ongeschreven beginselen van het Nederlandse recht. Met andere woorden, de HR wijst hier op een ongeschreven gelijkheidsbeginsel waarop wellicht in de tijd gezien eerder een beroep mogelijk is dan op grond van artikel 26 IVBPR. Daarop wordt het probleem van de AOW-korting met een beroep op dit ongeschreven beginsel voorgelegd aan de HR, waarbij het in casu om niet-verzekerde tijdvakken gaat die gelegen zijn vóór augustus 1977. De HR oordeelt echter dat dit beroep op het ongeschreven gelijkheidsbeginsel faalt, omdat voorzover het gaat om verzekeringstijdvakken gelegen vóór althans augustus 1977, sprake is van een objectieve rechtvaardiging (HR 29 mei 1996, Jurisprudentie Bestuursrecht 1996, 185). De AOW-korting is bedoeld om cumulatie van pensioenopbouw in Nederland en het buitenland tegen te gaan, waarbij ervan uit mocht worden gegaan dat dit (destijds) buitenlands kostwinnerspensioen mede ten behoeve van de echtgenote strekte, aldus de HR. Inmiddels is dus duidelijk dat kortingen gerelateerd aan tijdvakken gelegen voor augustus 1977 niet aanvechtbaar zijn. Dat houdt echter nog de vraag open of kortingen gerelateerd aan tijdvakken gelegen tussen augustus 1977 en 23 december 1984 • (de datum die de CRvB aanhoudt) wellicht wel strijden met het ongeschreven gelijkheidsbeginsel. Deze vraag wordt vervolgens aan de CRvB voorgelegd. In 1997 oordeelt de Raad in zijn tweede uitspraak over de AOW-korting, dat er onvoldoende reden is om aan te nemen dat de objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid haar werking niet over het gehele tijdvak tot 23 december 1984 zou hebben behouden (CRvB 16 april 1997, RSV 1997, 201). Maar ook hierbij blijft het niet, omdat

I inmiddels de weg naar de HR is gevonden. De AOW-korting wordt opnieuw aan de HR voorgelegd met een beroep op het ongeschreven gelijkheidsbeginsel, waarbij het in casu gaat om nietverzekerde tijdvakken tussen 1 januari 1980 en 25 juni 1983. Op 26 augustus 1998 oordeelt de HR dat vanaf 1 januari 1980 geen objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid meer bestaat, aangezien met de invoering in 1980 van gelijke rechten in de AAW, WAO en Zw niet langer mag worden aangenomen dat de man kostwinner is en zijn (buitenlands) pensioen derhalve mede ten behoeve van zijn echtgenote strekt (RSV 1999, 12). De hier besproken uitspraak betreft de derde AOWuitspraak van de CRvB. De CRvB verlaat de lijn die is ingenomen in de tweede uitspraak uit 1997 en brengt zijn zienswijze in overeenstemming met het laatste arrest van de HR. Gehuwde vrouwen die niet onder de derde richtlijn vallen, kunnen derhalve kortingen, op de AOW ongedaan maken indien deze gerelateerd zijn aan nietverzekerde tijdvakken gelegen na 1 januari 1980. Het 'gepingpong' tussen HR en CRvB maakt duidelijk dat het gelijkheidsbeginsel, zowel qua inhoud als inwerkingtreding, nog steeds geen rustig bezit is. Inmiddels heeft het er ook de schijn van dat het Human Rights Committee wel degelijk een verbod op de doorwerking van discriminatie begrepen acht onder artikel 26 IVBPR. Dit zou de rechtsdiscussie, ook na de hier besproken uitspraak, weer open gooien. Op basis van dit principe valt immers te betogen dat weliswaar kortingen over verzekeringsvakken voor 1 januari 1980 niet in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel, maar dat de doorwerking van dit onderscheid in pensioenuitkeringen nadat het gelijkheidsbeginsel in de AOW is doorgevoerd, derhalve vanaf 1985, wel in strijd is met artikel 26 IVBPR. Op deze wijze zou de inhoud van het Verholen-arrest van het HvJ EG, maar dan langs de weg van artikel 26 IVBPR, zo mogelijk ook kunnen gaan gelden voor gehuwde vrouwen die niet onder de derde richtlijn vallen. Albertine Veldman Noten l.USZ 1997/131 2. USZ 1998/315

RECHTSPRAAK

NrllO7 Human Rights Committee 29 Juli 1999 CCPR/C/66/D/786/1997 A.P. Vos v. The Netherlands AOW, gelijke behandeling, ABPpensioen, doorwerking van discriminatie Artikel 26 IVBPR Via de klachtrechtprocedure dient eiser, gehuwd ABP-gerechtigde, een klacht in bij het Human Rights Committee tegen Nederland. Eiser meent dat gehuwde mannen, ingeval van ABP-pensioenaanspraken die reeds zijn aangevangen voor 1 januari 1986, een lager pensioen ontvangen dan gehuwde vrouwen. Dit is een gevolg van de ABP-wet zoals deze van kracht was tot 1 januari 1986, op grond waarvan voor gehuwde mannen en gehuwde vrouwen een verschillend AOW werd ingebouwd. Hoewel het HvJ-EG verschillen in pensioenberekening aanvaardt indien het pensioenaanspraken betreft gerelateerd aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, oordeelt het HRC dat na 1 januari 1986 nog steeds sprake is van een verschillende pensioenberekening voor gehuwde mannen en gehuwde vrouwen. Deze situatie is strijdig met artikel 26 IVBPR. Views of the Human Rights Committee under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights

The f acts 2.1 On 24 September 1984, the author was awarded a pension under the Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABP, General Law on Civil Service Pensions). 2.2 In the Netherlands, civil servants are covered by both the ABP pension scheme and by the general pension scheme (AOW). The AOW pension is fixed by reference to the minimum wage and paid in full after 50 years insurance. The ABP pension is equal to 70 % of the pensioner's last salary and is paid in full after 40 years of service. 2.3 Before 1985, a married man was entitled under the AOW to a general pension for a married couple equal to 100 % o the minimum wage. Unmarried persons of either sex were entitled to a general pension equal to 70 % of

the minimum wage. A married woman had noentitlement in her own right. To prevent overlapping of the AOW pension and the ABP pension, the AOW pension was incorporated into the ABP pension, that is to say it was regarded as forming part of the ABP pension. In practice, the ABP deducted the amount of the general pension from the civil service pension. The maximum amount of general pension to be incorporated was 80 % (2% for each year of service). For married women civil servants, the incorporation was calculated by reference to the amount of the general pension of an unmarried woman, and the deduction was thus a maximum of 80 % of 70 % of the minimum wage. 2.4 On 1 April 1985, married women became entitled in their own right to a pension under the AOW. Married persons then received each a pension equal to 50 % of the minimum wage. The ABP scheme was amended accordingly, as of 1 January 1986. Between 1 April 1985 and 1 January 1986 a transitional scheme was applied. As of 1 January 1986, pensions under the ABP are calculated in accordance with a 'franchise' system, which is applied equally to men and women civil servants. Ho we ver, for pension entitlements relating to periods of service before 1 January 1986 the old incorporation scheme continues to apply. ( • • • • )

Issues and proceedings before the Committee (....) 7.2 The issue before the Committee is whether Mr. Vos is a victim of a violation of article 26, because the calculation of the incorporation of his general pension into his ABP pension is different for him as a married man than for married women, as a consequence of which he receives less pension than a married woman. 7.3 The Committee notes that the European Court of Justice has already decided that the difference in calculation is in violation of article 119 of the EEC Treaty, which prohibits any discrimination with regard to pay as between men and women. 7.4 The State party has explained that the difference in calculation of the pension is a leftover of the initial different treatment between married men and married women with regard to the general pension, which was abolished in 1985 by amending the general pension legislation. The Committee recalls its jurisprudence that, when a

NEMESIS

I State party enacts legislation, such legislation must comply with article 26 of the Covenant. Once it equalled general pensions for married men and women, it would have been open to the State party to change the General Law on Civil Service Pensions (Algemene Burgerlijke Pensioenwet) in order to prevent the difference in calculation of civil service pensions for married men and married women who as of 1 April 1985 enjoyed equal rights to the general pension. The State party, however, failed to do so and as a result a married man with pension entitlements of before 1 January 1986 has a higher percentage of general pension deducted from his civil service pension than a married woman in the same position. 7.5 The State party has argued that no discrimination has occurred since at the time when the author became entitled to a pension, married women and married men were not in a comparable position with regard to the general pension. The Committee notes, however, that the issue before it concerns the calculation of the pension as of 1 January 1986, and considers that the explanation forwarded by the State party does not justify the present differences in calculation of the pension of married men and married women with civil service pension entitlements of before 1986. 7.6 In this context, the Committee notes that the courts in the Netherlands, following the opinion by the European Court of Justice, have limited a remedy for the discrimination to those persons who filed their claim before 17 May 1990, in accordance with the law of the European Communities. The Committee observes that what is at issue in the instant communication under the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights is not the progressive implementation of the principle of equality between men and women with regard to pay and social security, but whether or not the application to the author of the relevant legislation was in compliance with article 26 of the Covenant. The pension paid to the author as a married male former civil servant whose pension accrued before 1985 is lower than the pension paid to a married female former civil servant whose pension accrued at the same date. In the Committee' s view this amounts to a violation of article 26 of the Covenant. 8. The Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of the

RECHTSPRAAK

Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political rights, is of the view that the facts before it disclose a violation of article 26 of the Covenant. 9. Under article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is under the obligation to provide Mr. Vos with an effective remedy, including compensation. The State party is under an obligation to take measures to prevent similar violations in the future.

Noot Met de bovenstaande uitspraak van het Human Rights Committee (verder: HRC) wordt de knuppel opnieuw in het hoenderhok van het pensioen gegooid. De discussie over de AOW-inbouw in het ABP-pensioen leek definitief afgerond met de uitspraken van de CRvB van 16 februari 1995 {Beune, TAR 1995,115) en 26 november 1998 (RSV 1999, 92). Het HRC geeft evenwel een verrassende interpretatie aan artikel 26 IVBPR, waardoor de Nederlandse overheid geconfronteerd wordt met conflicterende, internationale verplichtingen ex artikel 141 EG-Verdrag en artikel 26 IVBPR-verdrag. Tot 1 januari 1986 werd het ABP-pensioen berekend op een voor gehuwde mannen en gehuwde vrouwen verschillende grondslag voor wat betreft de AOW-inbouw. Omdat gehuwde vrouwen tot april 1985 geen zelfstandig recht hadden op AOW, werd van het ABP-pensioen van gehuwde vrouwen een 'ongehuwde'-AOW afgetrokken (de zogeheten inbouw), waar van het pensioen van gehuwde mannen een (hogere) 'gehuwde-AOW' werd afgetrokken. Als gevolg ontvingen gehuwde mannen een lager bovenwettelijk pensioen. Vanaf 1 januari 1986 werd de ABP-regeling 'geprivatiseerd' en ging een voor mannen en vrouwen gelijke franchise gelden. Omdat pensioen wordt opgebouwd over maximaal veertig jaar en omdat de berekening van het pensioen voor zover opgebouwd vóór 1986 ongewijzigd blijft, betekent dit alles dat het ABP-pensioen dat vandaag de dag wordt uitgekeerd aan de gehuwde man toch lager kan zijn dan het pensioen van de gehuwde vrouw, namelijk wanneer de pensioenopbouw inderdaad reeds zou zijn aangevangen vóór 1986. In de zaak Beune stelde de CRvB over dit onderscheid reeds prejudiciële vragen aan het HvJ EG. Het HvJ EG oordeelde dat de AOW-inbouw in strijd

2000 nr 1

was met artikel 141 EG-Verdrag, maar dat vanwege rechtszekerheid (m.n. het financieel evenwicht van pensioenfondsen) geen beroep op artikel 141 mogelijk is ingeval van een voor mannen en vrouwen verschillende pensioenberekening, voor zover het gaat om pensioenaanspraken gerelateerd aan tijdvakken van arbeid gelegen vóór 17 mei 1990. Met andere woorden, op grond van de bescherming van de rechtszekerheid van de pensioenuitvoerders accepteert het Hof dat de berekening van het pensioen voor zover opgebouwd voor 17 mei 1990 onaangetast blijft, ook al heeft dat tot gevolg dat daardoor ook na 1990 ongelijke pensioenen zullen worden uitgekeerd. In de uitspraak van 16 februari 1995 sloot de CRvB zich bij dit oordeel aan, waarmee de rechtsmogelijkheden op grond van het EG-recht althans uitgeput waren. Vanwege het laatste werd dezelfde problematiek nogmaals aan de CRvB voorgelegd maar nu met een beroep op artikel 26 IVBPR. In zijn uitspraak van 26 november 1998 (RSV 1999, 92) onderkent de CRvB dat de ABP-pensioenopbouw voor zover gelegen voor 17 mei 1990 in essentie strijdig is met artikel 141 EG-Verdrag, zij het dat hierop wegens rechtszekerheid geen beroep mogelijk is. Omdat de opbouw voor 17 mei 1990 in wezen wel strijdig is met artikel 141 EG-Verdrag, ligt het voor de hand dat het ook strijdig zal zijn met het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 26 IVBPR. Evenwel, besluit de Raad daarop om de Barèer-beperking overeenkomstig toe te passen als het gaat om de mogelijkheden om een beroep te doen op artikel 26 IVBPR: 'Ook ten aanzien van (deze) bepaling(en) dient te worden aanvaard dat dwingende overwegingen van rechtszekerheid zich ertegen verzetten dat rechtstoepassing uit het verleden thans nog in geding wordt gebracht, waarbij de Raad ter wille van een uniforme rechtstoepassing ook hier aanknoopt bij de datum 17 mei 1990'. Met de laatst aangehaalde uitspraak geeft de CRvB een reflexwerking aan de gemeenschapsrechtelijke tijdsbeperking van Barber voor wat betreft de mogelijkheden om beroep te doen op artikel 26 IVBPR. Het HRC ziet dit echter geheel anders zo blijkt nu. Welbewust van de Barber-uitspraak van het HvJ EG die de terugwerkende kracht beperkt tot pensioenaanspraken verkregen over tijdvakken van arbeid vanaf 17 mei 1990, constateert het HRC

I dat het principe van de geleidelijke invoering van het gelijkheidsbeginsel in de sociale zekerheid hier niet aan de orde is. Wanneer het om de vraag gaat vanaf welk moment wetgeving vereist is waarbij gelijke rechten worden ingevoerd, is het HRC bereid om aan te knopen bij de data in het communautair recht (i.c. derde richtlijn). Maar hier gaat het, aldus het HRC, om toepassing van wetgeving die reeds gewijzigd is met het oog op gelijke behandeling. Op grond daarvan is het HRC van mening dat sprake is van een onderscheid in strijd met artikel 26, omdatpok na 1 januari 1986 gehuwde mannen, indien zij pensioenaanspraken hebben die zijn aangevangen vóór 1986, een lager pensioen ontvangen dan gehuwde vrouwen in gelijke omstandigheden. De HRC-uitspraak roept een déja vügevoel op met de Sarèer-uitspraak destijds. Toen deed het HvJ EG een uitspraak die twijfel opriep of het nu ging om gelijke uitkeringen of gelijke opbouw, wat in latere instantie in het voordeel van gelijke opbouw werd beslist. Het HRC suggereert dat de geconstateerde ongelijkheid pas vanaf 1 januari 1986 in strijd is met artikel 26 IVBPR omdat dat het moment was waarop de Nederlandse regering gelijkheid doorvoerde in de ABP-regeling. Probleem is hier echter dat het Nederlandse aanvullend pensioenstelsel een opbouwstelsel over in beginsel veertig jaar vormt en geen omslagstelsel. Dat betekent dat indien men gelijke pensioenrechten vanaf 1986 wil garanderen, men toch gedwongen zal zijn om ook de ongelijke opbouw over tijdvakken gelegen vóór 1986 ongedaan te maken. Indien het HRC derhalve stelt dat gelijke pensioenrechten pas vanaf 1986 dienen te worden gegarandeerd, betekent dat in de praktijk dat toch alle discriminatie uit het verleden weggenomen moet worden. In feite past het HRC daarom eigenlijk een verbod op doorwerking van discriminatie uit het verleden toe. Vooral het laatste geeft de zaak een verrassende wending. Immers, het verbod van doorwerking van discriminatie is aanvaard binnen het communautair recht, maar werd in de pensioenjurisprudentie op gronden van rechtszekerheid juist terzijde gesteld. Voor wat betreft artikel 26 IVBPR heeft de CRvB daarentegen altijd aangenomen dat deze bepaling een minder verregaande werking heeft dan het communautair recht, waardoor een verbod op doorwerking van discriminatie niet geacht kan worden onder artikel 26 IVBPR te vallen (zie ook RN

RECHTSPRAAK

1106, m.nt. A. Veldman). Volgens bovenstaande uitspraak blijkt het nu echter andersom te liggen. Waar op grond van het communautair recht ingeval van bovenwettelijk pensioen geen verbod op doorwerking van discriminatie geldt, blijkt dit verbod wel te gelden onder het IVBPR, althans in de opvatting van het HRC. Hoewel de consequenties van de uitspraak moeilijk anders te interpreteren zijn dan hierboven aangegeven, doet zich ook hier de vraag voor of het HRC, net als het HvJ EG destijds, de bijzondere aard van het pensioenstelsel (opbouwstelsel waarbij ingebrachte premies gedurende vele jaren belegd worden) heeft overzien. In ieder geval biedt de uitspraak een nieuw perspectief op artikel 26 met niet alleen gevolgen voor het ABP-pensioen, maar mogelijk ook voor andere terreinen van sociale zekerheid (zie RN 1106, AOW zaak). De Nederlandse regering daarentegen, ziet zich voor een dilemma geplaatst. Het IVBPR dwingt tot pensioenreparatie, terwijl het communautair recht verplicht tot bescherming van de rechtszekerheid van pensioenuitvoerders. Niet verrassend heeft de Nederlandse regering het HRC reeds laten weten geen uitvoering te geven aan de uitspraak. Met verwijzing naar de boven besproken uitspraak van de CRvB van 26 november 1998, meent men dat 'dringende redenen van rechtszekerheid' zich hiertegen verzetten. Albertine Veldman

Nrll08 Hoge Raad 3 december 1999 Nr C98/003HR Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Hermann, Van der Putt-Lauwers, Fleers (A-G De Vries-Lentsch) R., eiseres in cassatie, advocaat mr. J.C van Oven, tegen Innovam, verweerster in cassatie (niet verschenen) Pensioenaansluiting met terugwerkende kracht; verjaring Art. 119 oud EG-Verdrag; art. 2012 oud BW Eiseres is tussen 1978 en 1992, in strijd met artikel 119 oud EG-Verdrag, uitgesloten geweest van de ondernemingspensioenregeling van Innovam, omdat zij in deeltijd werkte. Zij vordert primair aansluiting bij de pensioenregeling vanaf 1978 en

subsidiair schadevergoeding van zodanige omvang dat het gemis aan pensioenopbouw wordt weggenomen. Verweerster stelt dat de vordering na verloop van vijfjaar is verjaard op grond van artikel 2012 oud BW, zodat de vordering niet eerder dan vanaf 1987 toegewezen kan worden. De Hoge Raad beslist dat de primaire vordering niet anders kan worden opgevat dan als een vordering tot schadevergoeding, waarop artikel 2012 oud BW niet van toepassing is. Verweerster wordt veroordeeld om eiseres vanaf 1980 op te nemen in de pensioenregeling en de, hiermee verband houdende, inkoopsom te voldoen.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. R. is van 1 september 1978 tot 1 november 1993 op arbeidsovereenkomst voor halve dagen als administratief medewerkster in dienst geweest van Innovam. Volgens het destijds toepasselijke pensioenreglement van 1 januari 1978 konden werknemers slechts in de pensioenregeling worden opgenomen indien zij een volledige dagtaak hadden. R. kwam volgens het pensioenreglement niet voor opneming in de pensioenregeling in aanmerking. Met ingang van 1 januari 1992 is een nieuw pensioenreglement van kracht. Volgens dit reglement heeft voor R. een pensioenvoorziening gegolden waarbij de pensioenfranchise is berekend naar rato van de gewerkte arbeidstijd. 3.2. R. heeft in het geding in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, gevorderd, samengevat weergegeven: - primair dat Innovam zal worden veroordeeld R. op te nemen in de pensioenregeling onder toekenning van opbouw van pensioen aan R. met terugwerkende kracht tot 1 september 1978, met betaling van al de daaraan verbonden kosten, verminderd met het werknemersdeel van de pensioenpremies voor zover een vordering terzake van Innovam op R. niet is verjaard; - subsidiair dat voor recht zal worden verklaard dat Innovam gehouden is aan R. schadevergoeding te betalen van zodanige aard en omvang dat daarmee de schade van R. als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de bij Innovam toepasselijke pensioenregeling vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd. R. heeft deze vorderingen erop gegrond

NEMESIS

RECHTSPRAAK

dat de uitsluiting van werknemers zonder volledige dagtaak van opname in de pensioenregeling in strijd is met art. 119 (thans art. 141) EG-verdrag. Innovam heeft tot haar verweer aangevoerd dat de uitsluiting van deeltijdwerknemers niet in strijd is met art. 119. Zij heeft voorts betoogd dat de vordering van R. een loonvordering is die zowel ingevolge het bepaalde bij art. 2012 (oud) BW als ingevolge het bepaalde bij art. 3:307 lid 1 is verjaard na verloop van vijfjaren, zodat de vordering van R. slechts betrekking kan hebben op een periode van vijfjaren voorafgaande aan 15 oktober 1992, de datum van de dagvaarding. 3.3. De Kantonrechter heeft het verweer van Innovam dat de uitsluiting van deeltijd-werknemers in een pensioenregelement niet met art. 119 EGverdrag in strijd is, verworpen. De Kantonrechter overwoog voorts dat uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen van 28 september 1994 inzake Fisscher tegen Voorhuis BV c.s. (C-128/93) volgt dat art. 119 kan worden ingeroepen om met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 - de datum van de uitspraak Defrenne - het recht op aansluiting bij de pensioenregeling te vorderen. Het beroep van Innovam op verjaring heeft de Kantonrechter, voorzover het de subsidiaire vordering betreft, eveneens verworpen. Op deze gronden heeft de Kantonrechter de subsidiaire vordering van R. toegewezen. Innovam heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld. R. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft zij haar subsidiaire vordering gewijzigd in een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. 3.4. De Rechtbank heeft in rov. 6.6 van het tussenvonnis vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat de in het vóór 1 januari 1992 geldende pensioenreglement voorkomende uitsluiting van deel tijd-werknemers in strijd was met art. 119. In rov. 6.7 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank vervolgens geoordeeld dat Innovam op grond van het gemeenschapsrecht jegens R. gehouden was een pensioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens R. heeft gedaan door de invoering van het pensioenreglement van die datum. De verjaringstermijn van de rechtsvordering tot nakoming van deze verplichting is op grond van art. 2004 (oud) BW dertig jaar. Ingevolge art. 73 OW NBW liep deze termijn, naar de Rechtbank

overwoog, door na 1 januari 1992 en is zij gestuit door het op 15 oktober 1995 uitbrengen van de dagvaarding waarmede het onderhavige geding een aanvang heeft genomen. In rov. 6.9 van het tussenvonnis heeft de Rechtbank vervolgens overwogen dat R. in beginsel aanspraak erop heeft dat Innovam haar met terugwerkende kracht tot 1 september 1980 opneemt in haar pensioenregeling. De verplichting van Innovam om R. aan te sluiten bij de pensioenregeling vertaalt zich naar het oordeel van de Rechtbank in een verplichting tot betaling van premies door de werkgever en werknemer. Deze verplichting is er een bij het jaar of kortere termijn zodat zowel onder het oude recht (art. 2012 (oud) BW) als onder het huidige recht (art. 3:308) een verjaringstermijn geldt van vijfjaar. Naar het oordeel van de Rechtbank is de toepassing van deze verjaringsregels op de op het gemeenschapsrecht gegronde vorderingen van R. niet ongunstiger dan voor soortgelijke vorderingen terzake van achterstallig salaris en maakt zij het in de praktijk niet onmogelijk voor R. om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. Het beroep van Innovam op verjaring achtte de Rechtbank dan ook gegrond. Innovam is daarom niet verplicht tot betaling van premies ten aanzien van een periode vóór 15 oktober 1987. In haar eindvonnis heeft de Rechtbank Innovam veroordeeld om R. met ingang van 15 oktober 1987 op te nemen in haar pensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar rekening te nemen de daarmee verband houdende inkoopsom welke over de periode 15 oktober 1987 tot 1 januari 1992, uitsluitend op basis van de werkgeverspremies, is berekend. Het middel keert zich tegen het tussenvonnis en het eindvonnis van de Rechtbank. Onderdeel 1 van het middel is een inleiding en bevat geen zelfstandige klacht. 3.5. De Hoge Raad zal eerst onderdeel 3 behandelen. Dit onderdeel, dat zich richt tegen het oordeel van de Rechtbank in rov. 6.9 van het tussenvonnis dat de verplichting van Innovam om R. op te nemen in de pensioenregeling 'zich vertaalt' in een verplichting tot betaling van premies door de werkgever en werknemer waarop art. 2012 (oud) BW van toepassing is, treft doel. De primaire vordering van R. kan niet anders worden opgevat dan als een vordering tot herstel van de schade die R. heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van Innovam in de nakoming

2000 nr 1

van de voor haar uit art. 119 voortvloeiende verplichting om R. met betrekking tot de opneming in de pensioenregeling op gelijke wijze te behandelen als werknemers in dienst bij Innovam met een volledige dagtaak. Een dergelijke vordering is in wezen een vordering tot vergoeding van schade en kan niet worden gelijkgesteld met een vordering om alsnog niet betaalde pensioenpremies te voldoen. Reeds daarom is art. 2012 niet van toepassing op de onderhavige vordering. Bovendien heeft de Rechtbank, waar zij in haar rov 6.9 oordeelt dat de verplichting van Innovam om R. aan te sluiten bij de pensioenregeling zich vertaalt in een verplichting tot betaling van premies en dat daarop art. 2012 van toepassing is, ten onrechte de werkingssfeer van deze bepaling zover uitgebreid dat zij ook op een vordering tot vergoeding van schade als de onderhavige van toepassing zou zijn. Door zulk een toepassing zou de werkgever, die heeft nagelaten zijn pensioenregeling aan te passen aan het gemeenschapsrecht, op onaanvaardbare wijze worden beschermd ten koste van de werknemer. Dit zou niet stroken met de strekking van de dwingendrechtelijke regeling van art. 119, noch met de op bescherming van de werknemer gerichte regels betreffende de arbeidsovereenkomst. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, ook art. 3:308 BW niet op een geval als het onderhavige van toepassing zou zijn. 3.6. Uit hetgeen onder 3.5 is overwogen volgt dat het tussenvonnis van de Rechtbank moet worden vernietigd. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling meer. Nu het tussenvonnis geen stand houdt, moet ook het eindvonnis, dat op het tussenvonnis voortbouwt, worden vernietigd. 3.7. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu, naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, het beroep van Innovam op verjaring moet worden verworpen, moet Innovam worden veroordeeld om R. met ingang van 1 september 1980 op te nemen in haar ondernemingspensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar rekening te nemen de hiermede verband houdende inkoopsom welke uitsluitend op basis van de werkgeverspremies moet worden berekend. Dit betekent dat ook het eindvonnis van de Kantonrechter, waarbij de subsidiaire vordering van R. werd toegewezen, moet worden vernietigd.

I 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de vonnissen van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 16 april 1997 en van 3 september 1997; vernietigt het vonnis van de Kantonrechter te Leiden van 4 oktober 1995; veroordeelt Innovam om R. alsnog met ingang van 1 september 1980 op te nemen in haar ondernemingspensioenregeling en in verband daarmee alsnog voor haar rekening te nemen de daarmee verband houdende inkoopsom, welke over de periode van 1 september 1980 tot 1 januari 1992 uitsluitend is berekend op basis van de werkgeverspremies;

RELATIEVERMOGENSRECHT Nrll09(RN-kort) Gerechtshof Amsterdam 2 juli 1998 Nr 1077/97 Mrs Hermans, Den Ottolander en Rodenburg D., de man, procureur mr drs Reinders Folmer tegen H., de vrouw, procureur mr Bakhuijsen Alimentatie Partijen zijn in 1970 gehuwd en in 1991 gescheiden. De man verzoekt in 1997 de partner-alimentatie op nihil te stellen ingaande 1993 en de vrouw te verplichten de sindsdien ontvangen bedragen terug te betalen. De man stelt dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan alimentatie omdat zij sinds 1993 inkomsten uit arbeid heeft. Hij betoogt dat zij daarmee passend kan leven en dat haar behoefte niet is gebonden aan het gestaakte huwelijk tussen partijen. Irrelevant is hoe hoog zijn inkomen nu is, aldus de man. Het hof stelt de man in het ongelijk. De stelling van de man dat de vrouw niet mag profiteren van zijn inkomensstijging na de echtscheiding, is onjuist. Daarbij kent het hof belang toe aan het welstandsniveau en de rolverdeling tussen partijen gedurende het huwelijk. Het verzoek van de man tot nihilstelling wordt afgewezen evenals zijn verzoek dit met terugwerkende kracht te doen. Voor herziening met terugwerkende kracht is alleen aanleiding bij een dringende reden.

RECHTSPRAAK

NrlllO(RN-kort) Hoge Raad 26 maart 1999 Nr R98/Ö87HR, RvdW 1999, 53, NJ 1999, 654 Mrs Mijnssen, Korthals Altes, Hermann, Fleers, De Savornin Lohmann M., verzoekster tot cassatie, advocaat mr Grabandt tegen M., verweerder in cassatie, advocaat mr Kamminga Alimentatieduur, WLA Beëindiging alimentatie op gond van de Wet limitering na scheiding. Indien de alimentatiegerechtigde voldoende gemotiveerd stelt dat voor toepassing van de uitzondering op limitering van de alimentatie grond is en zij/hij de feiten waarop deze stelling steunt aannemelijk maakt (voor zover het gaat om omstandigheden aan de eigen zijde), dan moet de rechter in beginsel bij het nemen van zijn beslissing doen uitkomen welke omstandigheden hij in aanmerking heeft genomen en hoe hij deze in zijn afweging heeft betrokken. Ter wille van de hanteerbaarheid van het systeem moet als vuistregel worden aanvaard dat geen nadere motiveringseisen voor de rechter gelden ingeval de beëindiging van de uitkering voor de alimentatiegerechtigde geen of slechts een relatief onbetekenende terugval in inkomen ten gevolge heeft. In uitzonderlijke gevallen zal voor toepassing van deze vuistregel echter geen plaats zijn.

Nrllll(RN-kort) Gerechtshof 's-Gravenhage 23 april 1999 Nr 98/164, KG 1999, 157 Mrs Koning, Wigleven en Van Bellen X., appellant, de man, procureur mr von Schmidt auf Altenstadt tegen Y, geïntimeerde, de vrouw, procureur mr Montérie Boedelscheiding; lijfsdwang Partijen zijn gescheiden en procederen langdurig over de boedelscheiding. De Rechtbank Dordrecht heeft de man veroordeeld tot betaling van een voorschot op de boedelscheiding. De man werkt daar niet aan mee en thans procederen partijen over de executie van dat vonnis. De vrouw vordert bij de rechtbank een aantal voorzieningen teneinde inzicht te

krijgen in de verhaalspositie van de man. Zij vordert o.a. uitvoerbaarverklaring van het vonnis onder lijfsdwang. Dit wordt toegewezen. Het hof oordeelt nu in beroep over die uitspraak. De vrouw wordt ook daar in het gelijk gesteld. Lijfsdwang wordt toegestaan.

Nrlll2 Centrale Raad van Beroep 12 mei 1999 Nr 97/999 ABP en 97/1000 ABP (identiek aan de uitspraken in de zaken 97/996 ABP en 97/997 ABP) Mrs Treffers, Garvelink-Jonkers en Beuker-Tilstra A. en Stichting Recht op Recht vóór 1981, appellanten, advocaat mr van der Brugge tegen het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP Pensioenverrekening Art. 12 VPS, art. 119 EG-Verdrag, Richtlijn 86/378/EEG, art. 14 EVRM, art. 26 IVBPR Hoger beroep van Rechtbank 'sGravenhage 20 december 1996 (RN 1997,798). Volgens de Wet pensioenverevening bij echtscheiding (VPS) heeft de vrouw, omdat zij voor 1981 is gescheiden, recht op een kwart van het ouderdomspensioen van haar exman. De vrouw maakt aanspraak op de helft van het pensioen. De rechtbank wijst de vordering af. De Centrale Raad van Beroep bevestigt dit en oordeelt dat art. 12 lid 2 VPS niet in strijd is met internationaal recht. De wetgever heeft aan de VPS zodanige motieven ten grondslag gelegd dat van enige niet te tolereren vorm van ongelijke behandeling geen sprake is.

( • • • • )

II Motivering (....) De Raad gaat ten behoeve van zijn oordeelsvorming uit van de feiten die de rechtbank in rubriek 3 van de aangevallen uitspraak als vaststaande heeft aangenomen, welke feiten in hoger beroep niet in geschil zijn. Kern van deze feiten is, dat het huwelijk tussen appellante 1 en derde partij ten gevolge van echtscheiding niet ten minste 18 jaar heeft geduurd en dat het verzoek van appellante 1 om te komen tot een verevening van het pensioen waarop derde partij ingevolge de Abpw recht heeft, is afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS.

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Met betrekking tot het hoger beroep van appellante 1 overweegt de Raad het volgende. Appellante 1 is van mening dat artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS strijdt met diverse regels van internationaal en supra-nationaal recht en daarom buiten toepassing gelaten moet worden. Appellante 1 heeft in dit kader een appèl gedaan op artikel 119 van het EG-Verdrag en de Richtlijn 86/378/EEG, artikel 14 van (in samenhang met het Eerste Protocol bij) het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele Vrijheden, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten en op enige artikelen van het Verdrag inzake de uitbanning van discriminatie van vrouwen (IVDV). Hiermee beoogt appellante 1 te bewerkstelligen dat zij - en met haar ieder ander die vóór 27 november 1981 is gescheiden van echt dan wel van tafel en bed - zonder onderscheid naar geslacht en gezinssituatie ingevolge de Wet VPS aanspraak kan maken op een verevening van de helft van het uit te betalen pensioen. De Raad kan - en zal - dit appèl beoordelen zonder in te gaan op de betekenis die elk van genoemde verdragen in casu heeft, aangezien voorschriften aan de orde zijn die eenzelfde dan wel soortgelijke strekking hebben. Hierbij laat de Raad overigens in het midden of de ingeroepen voorschriften van het IVDV in het onderhavige geval een rechtstreekse werking hebben. Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Wet VPS is deze wet niet van toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór de datum van inwerkingtreding van de wet, die is vastgesteld op 1 mei 1995. Het tweede lid van artikel 12 van de Wet VPS bepaalt dat deze wet niettemin van overeenkomstige toepassing is op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981, mits het huwelijk ten minste 18 jaren heeft geduurd en er tijdens het huwelijk minderjarige kinderen waren, en met dien verstande dat het deel, bedoeld in artikel 2, tweede lid, slechts één vierde bedraagt van het pensioen dat ingevolge artikel 3, eerste en tweede lid, zou moeten worden betaald. Artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS is het resultaat van een gewijzigd amendement van de leden KalsbeekJasperse en Soutendijk-van Appeldoorn (Kamerstukken II, 1992-1993, 21 893, nr. 30). Uit de toelichting bij het amendement komt naar voren dat

het voorgestelde artikel 12, tweede lid, een strikte uitzonderingsbepaling bevat in een wet die - als gememoreerd overigens betrekking heeft op (kort gezegd) scheidingen na 1 mei 1995. Uit de behandeling van het Ontwerp in de Tweede Kamer van de Staten-Generaal is naar voren gekomen dat het voorgestelde artikel 12, tweede lid, bedoeld is voor een groep van oudere vrouwen met een langdurig huwelijk waaruit kinderen moeten zijn voortgekomen, van welke groep de omvang is beperkt in verband met in aanmerking genomen eisen van rechtszekerheid, onder andere meegebracht door de belangen van de gewezen echtgenoten die ten tijde van hun scheiding volstrekt geen rekening hoefden te houden met een eventuele toekomstige pensioenverevening (TK 30 juni 1993, Handelingen II, 85-6239-6301). In zoverre appellante 1 van mening is dat artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS een ongeoorloofd onderscheid uit hoofde van geslacht inhoudt, volgt de Raad haar niet, reeds aangezien dit voorschrift naar de tekst ervan niet enig onderscheid uit hoofde van geslacht bevat. Gezien de zojuist beschreven wetshistorie heeft de wetgever met artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS wel het oog gehad op een bepaalde groep vrouwen. Aan dit oogmerk heeft de wetgever evenwel zodanige motieven ten grondslag gelegd dat, naar 's Raads oordeel, van enige niet te tolereren vorm van ongelijke behandeling als door appellante 1 overigens bedoeld, geen sprake is. Daarom slaagt het appèl van appellante 1 op de hiervoren genoemde voorschriften van internationaal en supranationaal recht ook in dit opzicht niet. Hetgeen appellante 1 overigens naar voren heeft gebracht, heeft de Raad niet tot een ander oordeel kunnen brengen. Met inachtneming van het voorgaande komt de Raad dan ook tot de slotsom dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraak met juistheid heeft geoordeeld dat de rechtsvoorganger van gedaagde het verzoek van appellante 1 om pensioenverevening terecht en op goede gronden heeft afgewezen. In zoverre komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking. ( • • • • )

Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

2000 nr 1

Nrlll3 Centrale Raad van Beroep 12 mei 1999 Nr 97/993 ABP Mrs Treffers, Garvelink-Jonkers en Beuker-Tilstra A., appellante, advocaat mr van der Brugge tegen het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP Pensioenverrekening; scheiding van tafel en bed Art. 12 VPS In geding is of bij toepassing van art. 12 Wet pensioenverevening bij echtscheiding (VPS) een tijdens het huwelijk uitgesproken scheiding van tafel en bed van betekenis is. Art. 1 Wet VSP stelt echtscheiding gelijk aan scheiding van tafel en bed. Volgens de Centrale Raad van Beroep is de wet VPS derhalve van toepassing als de scheiding van tafel en bed vóór 27-11-1981 in kracht van gewijsde is gegaan en het huwelijk op dat moment achttien jaar had geduurd en er minderjarige kinderen waren tijdens het huwelijk.

II Motivering De Raad gaat ten behoeve van zijn oordeelsvorming uit van de feiten die de rechtbank in rubriek 3 van de aangevallen uitspraak als vaststaande heeft aangenomen, welke feiten in hoger beroep niet in geschil zijn. Kern van deze feiten is, dat het huwelijk tussen appellante en derde partij ten gevolge van scheiding van tafel en bed niet tenminste 18 jaar heeft geduurd en dat het verzoek van appellante om te komen tot een verevening van het pensioen, waarop derde partij ingevolge de Abpw recht heeft, is afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS. De Raad overweegt het volgende. Naar de woorden van artikel 12, eerste lid, van de Wet VPS is deze wet niet van toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van de wet (zijnde 1 mei 1995). Ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS is deze wet van niettemin overeenkomstige toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981, mits - voor zover hier van belang - het huwelijk ten minste 18 jaren heeft geduurd. Ook in hoger beroep neemt appellante

I

RECHTSPRAAK

de stelling in dat voor de toepassing van artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS moet worden uitgaan van de duur van het formele huwelijk en dat een staande huwelijk plaatsgevonden scheiding van tafel en bed niet van betekenis is. Indien deze stelling in rechte wordt gevolgd, zou appellante wel ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Wet aanspraak hebben op verevening van het pensioen waarop derde partij op grond van de Abpw recht heeft. De Raad kan deze stelling echter niet onderschrijven. Hiertoe acht de Raad in de eerste plaats van betekenis dat ingevolge artikel 1, eerste lid aanhef en onder a, van de Wet VPS, voor de toepassing van het bij of krachtens de VPS bepaalde onder scheiding wordt verstaan: echtscheiding of scheiding van tafel en bed. Tevens acht de Raad van belang dat in artikel 1, eerste lid onder b, van de Wet VPS een regeling inzake het tijdstip van scheiding is neergelegd die voor echtscheiding anders luidt dan voor scheiding van tafel en bed. Gezien naar beide onderdelen van artikel 1, eerste lid, van de Wet VPS lijdt het naar 's Raads oordeel geen twijfel dat artikel 12, eerste lid, van de Wet VPS zo moet worden uitgelegd, dat de Wet VPS in gevallen van scheiding van tafel en bed naar de hoofdregel enkel van toepassing is op die gevallen, waarin de beschikking tot scheiding van tafel en bed op of na 1 mei 1995 in kracht van gewijsde is gegaan. Voorts is de Raad van oordeel dat het tweede lid van artikel 12 van de Wet VPS betekent dat de Wet VPS van overeenkomstige toepassing is op een scheiding van tafel en bed (ook in het geval zij, zonder verzoening, door echtscheiding is gevolgd) indien de desbetreffende beschikking op een tijdstip vóór 27 november 1981 kracht van gewijsde heeft verkregen, mits het huwelijk tot aan het desbetreffende tijdstip van scheiding 18 jaren heeft geduurd. De uitleg van artikel 12, tweede lid, van de Wet VPS die appellante bepleit, ontdoet de specifieke regeling die de Wet VPS geeft aangaande het tijdstip van scheiding in geval van scheiding van tafel en bed van haar kracht. Dit is daarom onaanvaardbaar, omdat juist het tijdstip van scheiding in artikel 12, eerste en tweede lid, van de Wet VPS de temporele werking van de Wet VPS bepaalt. Met inachtneming van het voorgaande komt de Raad tot de slotsom dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraak

10

terecht heeft geoordeeld dat de rechtsvoorganger van gedaagde het verzoek van appellante om pensioenverevening op juiste wijze heeft afgewezen. Mitsdien komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking.

Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

Nrlll4(RN-kort) Centrale Raad van Beroep 12 mei 1999 Nr 96/10919 ABP Mrs Treffers, Garvelink-Jonkers en Beuker-Tilstra A., appellant, advocaat mr Hamer tegen het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP, gedaagde Pensioenverrekening Art. 12 VPS Wet pensioenverevening bij echtscheiding. Gedaagde dient na te gaan of bij de scheiding voldoende rekening is gehouden met het niet of niet voldoende opbouwen van pensioenrechten van de vrouw. Bij dat onderzoek dient gedaagde zich te beperken tot hetgeen uit bijvoorbeeld huwelijksvoorwaarden, convenant of vonnis blijkt. Indien uit dit onderzoek geen grond bestaat om van verevening af te zien, dient gedaagde tot verevening over te gaan. Dat dient ook te gebeuren indien er sprake is van een geschil tussen echtgenoten over de vraag of bij de echtscheiding voldoende rekening is gehouden met het feit dat de vrouw onvoldoende pensioen heeft opgebouwd. In casu is niet gebleken van uitdrukkelijke onderlinge afspraken inzake de verdeling van het pensioen. Het ABP heeft het verzoek van de vrouw om toepassing te geven aan art. 12 lid 2 Wet pensioenverevening bij echtscheiding, dan ook terecht ingewilligd.

RELATIERECHT

Ouderlijk gezag Art. l:253tBW Ouderlijk gezag met 'een ander dan de ouder' (art. l:253t BW). De moeder van het kind is overleden en de vader oefent sindsdien alleen het gezag uit. Omdat hij door zijn werk niet in de gelegenheid is de verzorging op zich te nemen, heeft zijn broer het kind in huis genomen. Verzoekers verzoeken de rechtbank om de vader en de broer gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag. De rechtbank wijst het verzoek toe op grond van art. l:253t BW, waarbij van belang is dat de broer in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat en de Raad voor de Kinderbescherming positief heeft geadviseerd.

Nrlll6(RN-kort) Gerechtshof 's-Gravenhage 12 februari 1999 Nr 664 R 98, FJR 1999, 29 Mrs Van Leuven, Van den Wildenberg en Zeven-Postma S., de vader, procureur mr Quarles van Ufford tegen H., de moeder, procureur mr Taekema Gezamenlijk gezag De vader verzoekt in hoger beroep dat beide ouders belast zullen blijven met het ouderlijk gezag, terwijl de rechtbank het gezag alleen aan de moeder had toegekend. Het hof oordeelt dat gebleken is dat partijen de afgelopen zes jaar, toen de vader in de Verenigde Staten verbleef en de moeder alleen met het kind woonde, duidelijke afspraken hadden over verdeling van de verantwoordelijkheden: het kind verbleef bij de moeder en de moeder nam uiteindelijk alle beslissingen. Niets wijst erop dat partijen dit thans niet meer zouden kunnen. Gezamenlijk gezag wordt vastgesteld.

Nietigverklaring huwelijk

Gezamenlijk gezag Nrlll7 Nrlll5(RN-kort) Rechtbank Dordrecht 13 januari 1999 Nr 22321/FA RK 98-7636, FJR 1999, 50 Mr Moolenburgh-Pelser M., M., en M., verzoekers, procureur mr Ammerlaan

Hoge Raad 16 Oktober 1998 Nr 9102, R97/167, NJ 1999 nr 6. Mrs Roelvink, Korthals-Altes, Heemskerk, Herrman, van der Putt-Lauwers; A-G Strikwerda Y., te H., verzoekster tot cassatie, mr. H. Lenters tegen M., zonder bekende

NEMESIS

RECHTSPRAAK

woon- of verblijfplaats hier te lande, doch wonende te L., Pakistan, verweerder in cassatie, niet verschenen. Huwelijk, internationaal privaatrecht, dwang BW art. 1:71 Een in Nederland wonende vrouw van Pakistaanse afkomst verzoekt tot nietigverklaring van het huwelijk dat in 1996 in Pakistan tussen haar en een in Pakistan wonende man is gesloten op de grond dat het onder invloed van onrechtmatige ernstige bedreiging is gesloten. Zowel de Rechtbank Maastricht als het Hof 's-Hertogenbosch, in beroep, hebben het verzoek afgewezen. De Hoge Raad oordeelt dat de omstandigheid dat het huwelijk mogelijk hier te lande niet kan worden erkend noch onverenigbaarheid met de Nederlandse openbare orde grond opleveren voor nietigverklaring van het huwelijk. Het Hof heeft kennelijk terecht kunnen besluiten dat de vrouw niet aan een onaanvaardbare onrechtmatige druk blootstond om het huwelijk te sluiten. (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 De vrouw heeft op 27 november 1995 te Amsterdam een huwelij ksovereenkomst ondertekend, ingevolge welke overeenkomst zij met de man in het huwelijk zou treden. Op 31 januari 1996 is deze huwelijksovereenkomst door de man ondertekend te L., (Pakistan). Vervolgens hebben de ter zake bevoegde autoriteiten te Pakistan op 12 februari 1996 een huwelijkscertificaat opgemaakt, waardoor het huwelijk is geformaliseerd. 3.2 Bij een op 2 september 1996 ingediend verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot dé Rechtbank met het verzoek het huwelijk nietig te verklaren, nu dit onder invloed van een onrechtmatige ernstige bedreiging was gesloten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij in 1995, toen zij 20 jaar oud was, ernstig onder druk is gezet om de huwelijksovereenkomst te ondertekenen, dat haar vader haar toen heeft gedreigd dat hij haar, indien zij de overeenkomst niet zou ondertekenen, naar Pakistan zou zenden, alwaar zij alsnog zou worden uitgehuwelijkt, en dat zij onder die druk, wetende dat haar vader, indien zij zou Weigeren de overeenkomst te ondertekenen, in grote problemen zou komen, de huwelijksovereenkomst uiteindelijk heeft ondertekend.

De Rechtbank en het Hof hebben het verzoek afgewezen. 3.3 Onderdeel I van het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel (r.ov. 4.2) dat het huwelijk naar Pakistaans recht geldig is, omdat ingevolge art. 5 lid 4 van de Wet conflictenrecht huwelijk een huwelijk wordt vermoed rechtsgeldig te zijn, indien een huwelijksverklaring is afgegeven door een bevoegde autoriteit. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk is, omdat het Hof ambtshalve had moeten onderzoeken of de huwelijksverklaring inderdaad was afgegeven door een bevoegde autoriteit, en in het licht van de circulaire van het Ministerie van Justitie van 8 mei 1996 (nr. 555 949/96/6) tot de conclusie had moeten komen dat het huwelijk in Nederland eerst kan worden erkend wanneer de huwelijksakte niet alleen is gelegaliseerd door het Ministerie van Buitenlandse Zaken van Pakistan, maar ook is gelegaliseerd en geverifieerd door de Nederlandse Vertegenwoordiging aldaar. Het onderdeel kan bij gemis aan belang niet tot cassatie leiden, nu het verzoek van de vrouw niet ertoe strekt voor recht te doen verklaren dat het huwelijk niet voor erkenning in aanmerking komt, doch strekt tot nietigverklaring van het huwelijk op de grond dat het onder invloed van een ernstige onrechtmatige bedreiging is gesloten, en de omstandigheid dat het huwelijk mogelijk hier te lande niet kan worden erkend wegens het ontbreken van de vereiste legalisatie en verificatie van de huwelijksakte, geen grond oplevert voor toewijzing van een verzoek tot nietigverklaring. 3.4 Onderdeel II keert zich tegen 's Hofs r.ov. 4.4, waarin het Hof op grond van zijn in r.ov. 4.3.1 neergelegde overwegingen tot de slotsom is gekomen dat de omstandigheden waaronder de vrouw tot ondertekening van de huwelijksovereenkomst is gekomen, niet zijn aan te merken als een onaanvaardbare onrechtmatige bedreiging - waarmee het Hof kennelijk bedoelt: een onrechtmatige ernstige bedreiging - op grond waarvan nietigverklaring van het huwelijk zou kunnen worden uitgesproken. Het onderdeel betoogt dat het Hof tot de conclusie had dienen te komen dat de erkenning van het huwelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde, omdat het is totstandgekomen zonder de volledige en vrije toestemming van partijen. Deze klacht

2000 nr 1

faalt, nu - zoals reeds in 3.3 is overwogen - het verzoek van de vrouw strekt tot nietigverklaring van het huwelijk op de grond dat het onder invloed van een onrechtmatige ernstige bedreiging is gesloten, en onverenigbaarheid met de Nederlandse openbare orde geen grond voor nietigverklaring oplevert. 3.5 Onderdeel III klaagt over onbegrijpelijkheid van 's Hofs overweging (r.ov. 4.3.1) dat de vrouw na de ondertekening van de huwelijksovereenkomst blijkbaar wel in staat was aan de in 3.2 bedoelde druk weerstand te bieden, zonder dat zij aannemelijk heeft kunnen maken dat zij door een wijziging van de omstandigheden in een andere situatie was gekomen dan wel dat de op haar uitgeoefende druk was verminderd of opgehouden. De klacht faalt. Kennelijk heeft het Hof uit de omstandigheid dat de vrouw enige tijd later naar een blijf van mijn lijfhuis is gegaan, in samenhang met het feit dat de vrouw vanaf haar zesde jaar in Nederland woont en in Nederland een HBO-opleiding volgt, afgeleid dat de vrouw in staat is voldoende weerstand te bieden aan een dergelijke druk. Niet kan worden gezegd dat deze gedachtengang onbegrijpelijk is. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Noot Een Nederlandse vrouw van Pakistaanse afkomst poogt in Nederland het huwelijk dat tussen haar en een Pakistaanse man in Pakistan werd voltrokken nietig te laten verklaren. Dat huwelijk werd gesloten toen de vrouw twintig jaar oud was. De vrouw betoogt dat zij door onrechtmatige ernstige bedreiging van haar vader en zuster ertoe is gebracht de huwelijksovereenkomst te ondertekenen. Bij haar thuiskomst in Amsterdam zouden haar vader en een vijftal familieleden van de man geëist hebben dat zij de huwelijksovereenkomst zou ondertekenen. Haar vader zou daarbij gedreigd hebben dat hij haar, indien zij de overeenkomst niet zou ondertekenen, naar Pakistan zou zenden, alwaar zij alsnog zou worden uitgehuwelijkt. Ónder die druk en wetende dat haar vader, indien zij zou weigeren de overeenkomst te ondertekenen, in grote problemen zou komen, zou zij de huwelijksovereenkomst uiteindelijk ondertekend hebben. Vervolgens zouden de vader en de familieleden geprobeerd hebben haar te dwingen mee te werken aan het aanvra^

11

RECHTSPRAAK

gen van een vergunning tot verblijf voor de man. Zij was daarop het ouderlijk huis uitgevlucht omdat, na verkrijging van een vergunning tot verblijf voor de man, de huwelijksgemeenschap zou kunnen worden uitgeoefend. Zowel de rechtbank van Maastricht (Rb. Maastricht 3 januari 1997, NIPR 1997, 330 en Migrantenrecht 1997, 56 (katern), noot L. Jordens-Cotran) als het Hof 's-Hertogenbosch, in beroep (Hof 's-Hertogenbosch 24 september 1997, NIPR 1997,274), wijzen het verzoek af. Ook de voorziening van de vrouw in cassatie mislukt. De voorziening blijkt op twee gronden te stranden: één van eerder juridisch-technische aard, nu de vrouw kennelijk argumenten heeft aangehaald die niet passen in een verzoek tot nietigverklaring van een huwelijk, maar eerder thuishoren in een procedure tot niet-erkenning, en één van meer feitelijke aard, nu het Hof kennelijk terecht kon besluiten dat de vrouw niet aan een onaanvaardbare onrechtmatige druk blootstond om het huwelijk te sluiten.

doende weerstand te bieden aan een dergelijke druk. Niet kan worden gezegd dat deze gedachtengang onbegrijpelijk is.' Hierna plaats ik bij de interpretatie door Hof en Hoge Raad van elk van beide gegevens enkele vraagtekens. I. Vooreerst de omstandigheid dat de vrouw 'enige tijd later naar een Blijf van mijn lijf-huis is gegaan'. Mag worden aangenomen dat het feit dat de vrouw in staat bleek te vluchten als zodanig door Hof en Hoge Raad begrepen wordt als een indicatie dat zij voldoende weerbaar is om een eventuele dwang te weerstaan? De manier waarop de advocaat-generaal Strikwerda zijn conclusie formuleert kan aanleiding geven tot deze veronderstelling ('Het Hof doelt kennelijk op de omstandigheid dat de vrouw naar een Blijf van mijn Lijf-huis is gegaan. Dat het Hof (mede) uit deze omstandigheid heeft afgeleid dat de vrouw blijkbaar in staat is haar eigen plan te trekken en weerstand te bieden aan de druk van haar familieleden, is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk', aldus Strikwerda). Maar het zou wel heel bizar zijn als het feit dat iemand er in slaagt te vluchten achteraf aan die persoon wordt tegengeworpen als indicatie dat de betrokkene bijgevolg voldoende weerbaar is en er derhalve geen sprake kan zijn geweest van dwang: dergelijke visie zou impliceren dat van een 'slachtoffer' verondersteld wordt dat het nooit zelf kan reageren; de betrokkene zou uiteindelijk nooit zelf kunnen opwerpen slachtoffer geweest te zijn van een situatie van dwang. Trekt men deze zienswijze door, dan moet uiteindelijk ook het feit dat een vrouw van vreemde herkomst in Nederland een procedure begint waarin zij steunt op Nederlands recht beschouwd worden als een teken dat zij er in slaagt zich te onttrekken aan familiale of andere druk, een teken dat dan beschouwd wordt als zou zij ook voorheen reeds een grote mate aan weerbaarheid bezitten.

In mijn bijdrage De Nederlandse drietrapsraket in de aanvechting van internationale 'gedwongen' huwelijken: ontkenning van het bestaan, weigering van erkenning en nietigverklaring, te verschijnen in het Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht (afl. 6, ipr-special, 2000), bespreek ik het eerste aspect, waarbij ik voornamelijk inga op vragen van internationaal privaatrechtelijke aard. In deze noot bespreek ik het tweede aspect, met name de weigering door de rechter de omstandigheden waaronder het huwelijk werd voltrokken aan te merken als een onrechtmatige ernstige bedreiging, en de bekrachtiging hiervan door de Hoge Raad. In cassatie betreft het een afwijzing door de Hoge Raad van de klacht van de vrouw dat het arrest van het Hof 's-Hertogenbosch onvoldoende gemotiveerd was. Volgens de Hoge Raad vermocht het Hof zeer wel uit een combinatie van twee gegevens af te leiden dat de vrouw op het ogenblik van de huwelijksvoltrekking voldoende weerstand bezat om zich tegen een eventuele dwang te verzetten. De Hoge Raad stelt: 'De klacht faalt. Kennelijk heeft het Hof uit de omstandigheid dat de vrouw enige tijd later naar een Blijf van mijn Lijf-huis is gegaan, in samenhang met het feit dat de vrouw vanaf haar zesde jaar in Nederland woont en in Nederland een HBO-opleiding volgt, afgeleid dat de vrouw in staat is vol-

Aangezien deze visie al te paradoxale en contradictoire consequenties inhoudt, ligt het in de rede dat in casu door het Hof en de Hoge Raad doorslaggevend werd geacht dat de vrouw niet direct bij de ondertekening van de huwelijksovereenkomst vluchtte maar pas 'enige tijd later'. De Hoge Raad neemt in haar antwoord op het middel van de vrouw inderdaad expliciet het element van het verloop van de tijds-

12

panne op. En door het Hof 's-Hertogenbosch was inderdaad duidelijk belang gehecht aan de omstandigheid dat de vrouw niet direct na het geschetste voorval maar pas vele maanden later naar een 'Blijf van mijn Lijf-huis' was gegaan. Tussen de huwelijksvoltrekking en het ontvluchten van het ouderlijk huis was een tijdspanne verlopen, tijdens dewelke volgens het Hof de omstandigheden waarin de vrouw zich bevond niet veranderd waren, de familiale druk nog steeds aanwezig was, en de vrouw er desondanks plots wél in slaagde zich aan die druk te onttrekken. Het Hof grijpt dit gegeven aan om er de weerbaarheid van de vrouw op het ogenblik van de huwelijksvoltrekking mee in te schatten en meent te mogen besluiten dat de vrouw al op het ogenblik van de huwelijkssluiting als voldoende weerbaar mocht worden beschouwd. Maar is het wel zo vanzelfsprekend dat het verloop van een bepaalde tijdspanne tussen de datum van ondertekening van de huwelijksovereenkomst en de vlucht naar een Blijf van mijn Lijf-huis zomaar mag worden geïnterpreteerd als een indicatie dat geen dwang voorhanden was op hét ogenblik van de ondertekening van de huwelijksovereenkomst? Of is in het Nederlandse familierecht misschien een soort van 'rechtsverwerking' mogelijk die meebrengt dat na bepaalde gebeurtenissen of na een bepaald tijdsverloop niet langer kan worden opgeworpen dat het huwelijk onder dwang werd voltrokken om er de nieterkenning of nietigverklaring op te steunen, ook al zou wel sprake zijn geweest van een gedwongen huwelijk? Ik wijs in dit kader op art. 71 lid 3 van het Nederlandse BW, waarin wordt bepaald dat de echtgenote de bevoegdheid tot nietigverklaring van het onder bedreiging gesloten huwelijk verliest 'wanneer de echtgenoten zes maanden hebben samengewoond sedert het ophouden van de bedreiging' zonder dat het verzoek is ingesteld. Maar van enige rechtsverwerking lijkt in easu geen sprake te zijn geweest, nu tussen de echtgenoten nooit enige samenwoning heeft plaatsgevonden. Opmerkelijk is dat in het vreemdelingenrecht (met name waar het aanvragen door migrantenvrouwen betreft om terug te keren naar de familie in Nederland, gemotiveerd met het ontbreken van instemming met het huwelijk en met het daaropvolgende 'ook ge-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

dwongen' verblijf in het land van herkomst) de duur van het huwelijk en de gedraging van de vrouw ten opzichte van de dwang die op haar werd uitgeoefend vaak een rol spelen in de afweging van de beslissing: duidt deze gedraging op een berusting in haar nieuwe situatie, dan wordt de stelling dat het om een gedwongen huwelijk gaat niet aanvaard (aldus L. JordensCotran, noot bij Rb. Maastricht 3 januari 1997, Migrantenrecht 1997, 56, p. 67). De interpretatie achteraf van een berusting in of aanvaarding van de situatie als een indicatie dat niet werkelijk sprake zou zijn geweest van dwang komt mij enigszins wonderlijk voor. Grijpt men daarbij de omstandigheid dat de vrouw pas na verloop van tijd reageert tegen de situatie van dwang door een vluchtreactie en het instellen van een procedure voor de Nederlandse rechter aan als indicatie dat hoegenaamd geen dwang aanwezig kan zijn geweest, dan miskent men mijns inziens de manier waarop dwangsituaties (kunnen) functioneren. Het Hof 's-Hertogenbosch en de Hoge Raad beredeneren de situatie van de vrouw en haar reactie wel zeer rationeel; het beeld wordt geschapen dat 'weerstand' iets is wat iemand nu eenmaal heeft of niet heeft, waarbij bovendien degene die het potentieel van weerstand bezit, deze weerstand in alle situaties en te allen tijde zou kunnen activeren (omgekeerd zou dan ook iemand die géén weerstand bezit in principe nooit zover kunnen komen te vluchten). 'Weerstand' wordt daarmee als een zeer statische menselijke eigenschap beschouwd. Daartegenover staat dat angst, gevoelens van bedreiging en afhankelijkheid heel emotionele kwesties zijn; dat weerstand in vele gevallen moet worden opgebouwd en dus veeleer evolutionair dan statisch is. Daarbij zou iemand er door 'nieuwe omstandigheden' toe gebracht kunnen worden te vluchten; maar zeer wel denkbaar is ook dat de opbouw van de weerstand ook buiten het zich voordoen van enige nieuwe omstandigheid gebeurt. In casu hadden zich volgens het Hof 's-Hertogenbosch binnen de bedoelde tijdspanne geen nieuwe omstandigheden voorgedaan. Stel nu dat de vrouw in de tijdspanne tussen het voltrekken van het huwelijk en het ontvluchten van het ouderlijk huis (of het indienen van een verzoekschrift bij de

rechter) is opgegroeid van kind tot volwassene. Mogelijk ware in de zienswijze van het Hof dit feit wél een 'nieuwe omstandigheid' geweest. Op dit vlak zouden enige parallellen kunnen worden getrokken met aantijgingen van kindermisbruik door slachtoffers die inmiddels volwassen zijn geworden. Alleszins blijkt, rechtsvergelijkend beschouwd, de jonge leeftijd van de vrouw op het ogenblik van de huwelijksvoltrekking soms aangegrepen te worden als een indicatie dat zij nooit haar toestemming tot een huwelijk heeft gegeven (zie bv. Brussel 17 oktober 1995, AJT 1995-96, 291). Maar in casu was de vrouw reeds twintig jaar op het ogenblik van de huwelijksvoltrekking. De vrouw had echter een ander element aangehaald: zij had betoogd dat zij het ouderlijk huis was ontvlucht omdat 'na het verkrijgen van een vergunning tot verblijf voor de man' de huwelijksgemeenschap zou kunnen worden uitgeoefend; na de formalisatie van het huwelijk zouden haar vader en de familie van de man geprobeerd hebben de vrouw te dwingen mee te werken aan het aanvragen van een vergunning tot verblijf in Nederland ten behoeve van de man. Volgens mij heeft de vrouw hier wel een punt. Het gaat er dan om dat voor de vrouw na de huwelijksvoltrekking, die kon geschieden zonder daadwerkelijke ontmoeting van de man en waarbij het latere huwelijksleven nog als enigszins veraf kon worden beschouwd, een tweede, misschien nog groter - want op sommige punten concreter en dichterbij - angstbeeld opdook, met name de vrees daadwerkelijk te moeten gaan samenleven met de man en het huwelijk te consumeren. Het huwelijk had tot stand kunnen komen zonder een ontmoeting met de man. Nu wordt de ontmoeting steeds minder afwendbaar. De afspraak met de vreemdelingenpolitie, in het kader van het verschaffen van een verblijfsrecht aan de man, kan dan het element zijn geweest dat alles voor de vrouw heel concreet maakte en haar de stap deed zetten tot het ontvluchten van het ouderlijk huis. De repliek van de Hoge Raad op het middel van de vrouw waarin zij betoogt dat de overweging van het Hof onbegrijpelijk is, lijkt mij op dit punt toch wat al te summier. II. Vervolgens steunen het Hof 's-Hertogenbosch en de Hoge Raad op het feit dat de vrouw op zesjarige leeftijd naar Nederland is gekomen en in Nederland

2000 n r l

een HBO-opleiding volgt om er haar weerstand uit af te leiden. In eerste aanleg was dit gegeven van verbondenheid met de Nederlandse samenleving door de rechter reeds aangebracht. De rechtbank van Maastricht plaatst dit gegeven van verbondenheid in de context van het leerstuk van de openbare orde: in het kader van de beoordeling van artikel 6 WCH overwoog de rechtbank dat de vrouw vanaf haar zesde jaar in Nederland woonachtig is, dat zij de Nederlandse nationaliteit heeft en dat zij in Nederland een hogere beroepsopleiding volgt; de rechtbank besloot vervolgens dat 'de rechtbank op grond hiervan van oordeel is dat deze zaak voldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer'. Mogelijk speelde in het achterhoofd van de rechter de uitspraak van de rechtbank van Arnhem van 6 juni 1991 (NIPR 1991, 330) en wilde de rechter op deze manier de eventualiteit van een tussenkomst in de vorm van nietigverklaring al onmiddellijk legitimeren. In de zaak die voorlag bij de Rechtbank Arnhem kon de vrouw overtuigend aantonen dat zij gedwongen was tot het aangaan van een huwelijk - zij had een bevestiging van de gemeente-arts overgelegd waaruit haar mishandeling naar aanleiding van het huwelijk bleek, en kon bewij s overleggen van het feit dat de politie haar uit haar ouderlijke woning moest be j vrijden waar zij door de vader vanwege haar weigering om te huwen werd opgesloten. Desondanks werd haar verzoek tot niet-erkenning van het huwelijk niet toegewezen: erkenning van het huwelijk werd niét onverenigbaar gevonden met de Nederlandse openbare orde. Kennelijk achtte de rechter de rechtsverhouding onvoldoende verbonden met de,Nederlandse samenleving om er de openbare orde voor in te schakelen. De Arnhemse uitspraak werd in de rechtsleer sterk bekritiseerd, mede vanuit het oogpunt van de afweging door de rechter van de intensiteit van de rechtsverhouding met de Nederlandse rechtsorde (zie P. Vonken, Internationaal privaatrecht in Personenen familierecht, Deventer (losbl.), onder titel, Huwelijk, p. 64 e.v.). Deze uitspraak is inderdaad wel zeer ontmoedigend voor vrouwen die zich in dergelijke schrijnende situaties bevinden, deze situatie zelf aanklagen en daartoe overtuigende bewijzen weten aan te dragen.

In casu wordt de rechtsverhouding door de rechtbank van Maastricht sterk

13

RECHTSPRAAK

verbonden geacht met de Nederlandse samenleving. Op het punt van de bereidheid tot inschakeling van de openbare orde lijkt de rechter dus welwillend ten aanzien van de vrouw. Maar, aangezien de rechtbank de aantijging van dwang onvoldoende bewezen acht, volgt toch nog de uitspraak dat ook in casu erkenning verenigbaar is met de Nederlandse openbare orde. Het Hof 's-Hertogenbosch en de Hoge Raad van hun kant grijpen het gegeven van verbondenheid aan om er uit te besluiten dat in casu eenvoudigweg geen dwang aanwezig was - althans voldoende weerstand kon worden geboden. Het feit dat de vrouw vanaf haar zesde jaar in Nederland woont en in Nederland een HBO-opleiding volgt, wordt hier immers geïnterpreteerd als een element dat haar weerbaarheid aantoont. Blijkbaar is de redenering dat hoe langer iemand woont in Nederland - mogelijk ook, hoe hoger de opleiding -, des te sterker de weerstand van de betrokkene mag worden ingeschat. De Hoge Raad wekt daarmee de indruk dat het kunnen voorleggen van een band met Nederland mag worden beschouwd als een aanduiding dat de betrokkene wellicht verondersteld mag worden in staat te zijn zich los te maken van bepaalde vormen van culturele dwang (ik wijs in deze context op een uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch van 16 juli 1993 (NIPR 1993, 412): de vrouw had als echtscheidingsgrond - naar Marokkaans recht - ingeroepen dat zij tegen haar wil was uitgehuwelijkt. In beroep oordeelde het Hof dat een werkelijke maatschappelijke band van de vrouw met Marokko ontbrak: kennelijk werd aannemelijk geacht dat ook al had de vrouw een bepaalde vorm van dwang ondergaan, zij toch sterk verbonden was met de Nederlandse samenleving).

offerschap en bedreiging, dus sowieso niet meer kunnen spelen. Of gaat dergelijke afleiding uit het arrest te ver? Gaat de visie van het Hof en de Hoge Raad misschien louter op voor de problematiek van de gedwongen huwelijken, en moet daarbij bovendien worden aangenomen dat situaties van gedwongen huwelijk zich enkel en alleen kunnen voordoen indien één of beide partners van vreemde herkomst zijn? Dan zou de vooronderstelling luiden dat het voltrekken van gedwongen huwelijken nu eenmaal één van die tradities uitmaakt die 'eigen' zijn aan vreemde culturen, terwijl Nederlanders van autochtone herkomst in hun onderlinge relaties gevrijwaard zijn van dwang bij het voltrekken van huwelijken. Mij benieuwt het dan wel te weten welke domeinen en praktijken nog meer 'eigen' aan vreemde culturen worden geacht? Geldt deze vooronderstelling bijvoorbeeld ook inzake kwesties als onderdanigheid van de vrouw of de praktijk van het slaan van vrouwen of kinderen? Het lijkt mij een gevaarlijke vooronderstelling als men bepaalde praktijken van dwang, mishandeling en afhankelijkheidsrelaties enkel in de context van bepaalde culturen denkbaar acht. Een dergelijke voorstelling gaat uit van een tendens tot dichotomisering en houdt kwalijke gevolgen in, onder meer op het vlak van stereotypering en stigmatisering. Alleszins zal niemand kunnen ontkennen dat situaties van kinderen vrouwenmishandeling en incest zich zeker ook in louter Nederlandse context kunnen voordoen. Zou dan de Hoge Raad in dergelijke situaties een gans andere zienswijze op het functioneren van dwang en het inschatten van weerstand ten beste hebben gegeven, zo rijst de vraag?

A la limite kunnen dan vrouwen van vreemde herkomst die gezien hun opleiding en verblijf in Nederland verondersteld worden 'geëmancipeerd' te zijn nooit 'traditionele' argumenten aanhalen in een Nederlandse procedure. Als men logisch doordenkt kunnen de consequenties van deze visie nog verder worden doorgetrokken, en wel naar zuiver internrechtelijk Nederlandse situaties. Nederlandse autochtone vrouwen - zeker zij die een zeker opleidingsniveau hebben - zouden in deze visie immers per definitie als 'geëmancipeerd' moeten worden beschouwd. Voor hen zou het element van dwang, mogelijk ook van slacht-

Ik signaleer hierbij bovendien dat, als men dan toch wenst te denken in termen van cultuurverschillen en het idee cultiveert dat mensen leven 'tussen twee culturen', men in casu evengoed andersom had kunnen redeneren: het feit dat de vrouw zo nauw verbonden blijkt te zijn met de Nederlandse samenleving kan in deze zienswijze evengoed als een element worden aangegrepen om te betogen dat de op haar uitgeoefende druk dan wel heel erg sterk moet zijn geweest. Ik situeer in deze context de aanklacht van bepaalde Nederlandse auteurs (zie bv. C. Forder, 'In het gezinsleven: Different but equal' in Het vrouwenverdrag: een

14

beeld van een verdrag, A. Heringa e.a. (red.), Antwerpen, Maklu, 1994, 239 e.v.) dat het in gevallen van gedwongen huwelijken veelal gaat om 'volledig in een westers land ingeburgerde jonge vrouwen met ouders die afkomstig zijn uit een culturele samenleving waarin gedwongen huwelijken gebruikelijk zijn'. De rechtspraak van de westerse rechters die met dit probleem geconfronteerd worden, zou daarbij blijk geven van een onvermogen om de genuanceerde vormen van druk vanuit het ouderlijk huis te onderkennen. Deze doctrine zet er toe aan extra alert te zijn wanneer het gaat om vrouwen die behoren tot culturele minderheden. Kortom, de rechter zou niet zulke hoge eisen mogen stellen aan vrouwen uit bepaalde minderheden, anders gezegd, de rechter zou blanco-normen als 'onaanvaardbare ernstige bedreiging' enigszins anders moeten invullen naargelang de cultuurgroep waartoe de voor de rechter verschijnende rechtsonderhorige behoort (cfr. hierover, enigszins kritisch, V. van den Eeckhout, Huwelijk en echtscheiding in het Belgische conflictenrecht, Antwerpen, Intersentia, 1998, 271 e.v.). Hier blijkt hoe het mogelijk is met argumenten inzake verbondenheid met de Nederlandse samenleving in verschillende zin te redeneren. Het Hof laat evenwel geenszins de ruimte tot het trekken van de conclusie dat in de specifieke situatie waarin de vrouw zich bevond de dwang dan wel heel sterk moet zijn geweest. De beweringen van de vrouw worden integendeel zonder meer als onvoldoende overtuigend terzijde geschoven.

De annotatrice bij de uitspraak in eerste aanleg achtte het 'merkwaardig' dat de rechter 'dermate hoge eisen stelt aan het bewijs van de vrouw'. Hier rijst de vraag wat de rechter ertoe gebracht kan hebben geen geloof te hechten aan de beweringen van de vrouw. Viel misschien te vrezen dat de vrouw niet te goeder trouw handelde, dat zij een oneigenlijk gebruik van de procedure tot nietigverklaring van het huwelijk maakte, kortom waren er redenen om kritisch voorbehoud aan te tekenen bij de beweringen van de vrouw? Ikzelf zie voor dit specifieke geval in de specifiek Nederlandse context niet direct redenen om achterdochtig te zijn ten aanzien van hetgeen de vrouw aanvoert. Laten we er immers van uitgaan dat duidelijk is dat de vrouw het huwelijk wil beëindigen. Welnu, de vrouw kan

NEMESIS

RECHTSPRAAK

in Nederland sowieso het huwelijk beëindigen via een procedure tot echtscheiding. In Nederland blijkt een echtscheiding, ook in internationale gevallen, dermate gemakkelijk te bekomen dat er niet direct noodzaak lijkt te zijn terug te grijpen tot een procedure van nietigverklaring van het huwelijk om het huwelijk te kunnen beëindigen. Het komt me bovendien voor dat de vrouw in casu met haar keuze voor een procedure tot nietigverklaring hoogstwaarschijnlijk geen 'wraak-motieven' ten aanzien van haar echtgenoot beoogd kan hebben. (Dit kan in bepaalde andere procedures enigszins anders liggen. Zie bv. het m.i. bekritiseerbare H.R., 18 september 1998, RvdW 1998, nr 156, 1083). Alleszins op verblijfsrechtelijk vlak zijn de gevolgen van een nietigverklaring van het huwelijk dan wel een huwelijksontbinding door echtscheiding voor de echtgenoot dezelfde: de man kan überhaupt geen huwelijksleven van drie jaar voorleggen en kan zodoende sowieso geen zelfstandige verblijfstitel in Nederland verkrijgen. Mogelijk zal in bepaalde gevallen het volgen van de ene dan wel de andere procedure wél verschil in andere rechtsgevolgen opleveren, bijvoorbeeld inzake (terug)betaling van bruidsschat, toekenning van alimentatie en dergelijke, maar in casu wordt door de rechter op generlei wijze gewag gemaakt dat» hij in dit specifieke geval om die redenen voorzichtigheid geboden acht. Uiteraard moeten de voor- of nadelen tussen het bekomen van een huwelijksbeëindiging door nietigverklaring dan wel door echtscheiding niet louter op juridisch vlak gesitueerd worden, maar eveneens op emotioneel vlak. Mij komt het zeer wel denkbaar voor dat als de vrouw juridische grond heeft tot het instellen van een procedure van nietigverklaring, zij om die -symbolische - reden voorkeur geeft aan een procedure tot nietigverklaring. Deze bekommernis lijkt mij behartenswaardig. Is het tenslotte denkbaar dat de rechter meende dat het in casu veeleer een vertroebelde huwelijksrelatie betrof dan wel een onder dwang gesloten huwelijk? Meer bepaald zou dan in hoofde van de rechter de bekommernis hebben gespeeld een onderscheid te maken tussen relaties die vertroebeld zijn en huwelijken waarbij één der partners daadwerkelijk gedwongen werd tot huwelijk. In een arrest van 21 maart 1995

overwoog het Belgische Hof van beroep van Brussel (AJT 1994-95, 565): 'Attendu qu'il n'est nullement établi, en 1'espèce, qu'au moment oü 1'intimée a donné son consentement au mariage devant 1'officier de 1'état civil, ce consentement était fictif ou vicié; qu'au contraire, c'est après avoir réfléchi, qu'elle a décidé unilatéralement de mettre fin a sa relation avec son mari.' Ik signaleer hier dat in België heden een tendens in de rechtspraak is waar te nemen waarin vorderingen tot nietigverklaring van een huwelijk, ingesteld door één der huwelijkspartners op de bewering dat het een schijnhuwelijk betrof, afgewezen worden: er wordt daarbij rigoureus vastgehouden aan het onderscheid tussen de vordering tot nietigverklaring van het huwelijk en de echtscheidingsprocedure, als specifieke manieren om het huwelijk te beëindigen. Bij de afweging of het om een schijnhuwelijk gaat, laten sommige Belgische rechters de overweging meespelen dat de betrokkenen na de huwelijksvoltrekking een tijdlang hebben samengewoond en besluiten zij (mede) hieruit dat de echtscheidingsprocedure een meer aangewezen procedure tot beëindiging van het huwelijk is dan de procedure tot nietigverklaring van het huwelijk. Zie bv. de uitspraak van de Belgische rechtbank van eerste aanleg van Brussel (19 oktober 1994, Rev. Trim. Dr. Fam. 1995, 54). Zie hierover eveneens V. van den Eeckhout, Rechtspraak op glad ijs: navolging van (rechts-)culturele tradities als aanduiding van een reële huwelijkswil (noot bij Rb. Brussel 9 april 1997, Echtscheidingsjournaal 1998, 47-52).

In casu lijkt het niet in de rede te liggen te veronderstellen dat de huwelijksrelatie na een tijdje vertroebeld is. Niets lijkt er immers op te wijzen dat er gedurende de bedoelde tijdspanne sprake was van enige vorm van relatie tussen vrouw en man, al was het maar in de vorm van telefonisch contact of briefwisseling. Uiteraard blijft nog steeds denkbaar dat het huwelijk oorspronkelijk geen gedwongen huwelijk was maar een 'geregeld' huwelijk waarmee de vrouw wel degelijk akkoord was gegaan, maar waartegen zij pas naderhand bezwaar maakte - in welk geval er geen grond zou bestaan om het huwelijk nietig te verklaren op grond van dwang. Maar dit is dan wel de enige reden die ikzelf kan bedenken om enige voorzichtigheid aan de dag te leggen.

Raad van 16 oktober 1998 stel ik, concluderend, dat ik betreur dat de repliek van het Hof 's-Hertogenbosch en de Hoge Raad niet omstandiger zijn uitgewerkt. In een uitvoeriger motivatie had men mogelijk de indruk kunnen vermijden die nu - misschien ten onrechte - wordt geschapen: de indruk dat de Nederlandse rechter in situaties van dwang uitgaat van voorbarige vooronderstellingen en in deze thematiek wel heel bizarre en paradoxale gedachtenkronkels maakt, dit niet alleen in zaken waarbij vreemdelingen of leden van culturele minderheden zijn betrokken, maar zelfs in zaken waar dwang, bedreiging, afhankelijkheid en mishandeling in zuiver internrechtelijk Nederlandse context aan de orde zijn. Zeer zeker is het zo dat de vrouw in casu de dwangsituatie maar moeilijk hard kan maken - allicht mede omdat het in haar geval gaat om een aantijging van louter psychische dwang. Maar, onverschillig' of men voorhoudt dat in casu wel of niet dwang aanwezig was, de replieken van het Hof 's-Hertogenbosch en de Hoge Raad voldoen mijns inziens niet. Veerle Van Den Eeckhout

Kinderontvoering Nrllï8(RN-kort) , President Rechtbank Alkmaar 26 augustus 1999 Nr KG 293/1999 TB Mr Croes M., eiseres, procureur mr Kloek tegen de gemeente Alkmaar, gedaagde, procureur mr de Boer, advocaat mr Bogtstra Ouderlijk gezag, kinderontvoering De ex-partner van eiseres heeft hun twee jongste kinderen ontvoerd naar Israël. Dat was mogelijk omdat de kinderen door de gemeente in het paspoort van de man waren bijgeschreven. Eiseres vordert van de gemeente een voorschot op vergoeding van de door haar gemaakte kosten om de kinderen, over wie zij als enige het gezag heeft, op te sporen. De president oordeelt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de kinderen bij te schrijven in het paspoort van de man zonder toestemming van eiseres. Toewijzing ƒ 10.000,-.

Voor wat betreft het arrest van de Hoge

2000 nr 1

15

RECHTSPRAAK

Omgangsregeling

Mr Kalbfleisch A., eiseres in hoofdzaak, procureur mr Samama tegen W., gedaagde in hoofdzaak, procureur mr Thöle

Nrlll9(RN-kort) Rechtbank Maastricht 14 juli 1999 7393/FARK 98-173 Mr Bröcker D., verzoeker tegen V., wederpartij, procureur mr Haverhoek

Ontucht, materiële schadevergoeding, immateriële schadevergoeding Art. 5 lid 3 EEX

Omgangsregeling Verzoeker wenst vaststelling van een omgangsregeling. De vrouw wil geen medewerking verlenen en voert verweer. De rechtbank oordeelt dat een omgangsregeling - gelet op de standpunten van partijen - thans niet in het belang van het kind is. De vrouw wordt een termijn van één jaar gegeven om zich te bezinnen over de vraag of zij de vader uit het leven van het kind wil houden. De omgangsregeling wordt voor de periode van een jaar afgewezen. Wel wordt er een informatie- en raadplegingregeling afgesproken (opsturen foto's, schoolresultaten etc).

Nrll20(RN-kort) Gerechtshof Amsterdam 29 juli 1999 Nr 76/98 Mrs. Torrenga, Gerritzen-Gunst en Lukacs A., de vader, procureur mr Bakker, advocaat mr Tennebroek tegen M., de moeder, procureur mr Pleiter, advocaat mr van Dijk

Eiseres is door gedaagde in Duitsland misbruikt tijdens haar zomervakantie. Zij vordert schadevergoeding. Eiseres stelt dat de Nederlandse rechter bevoegd is hierover te oordelen omdat de immateriële schade zich pas in Nederland heeft gemanifesteerd. De rechtbank verwijst naar jurisprudentie van het Hof van Justitie. Hieruit blijkt dat, wanneer de plaats waar een feit zich heeft voorgedaan en de plaats waar de schade is ontstaan, niet samenvallen, eiser mag kiezen voor de rechter van welk land gedaagde wordt gedagvaard. Deze keuzemogelijkheid heeft eiser echter alleen als hiervoor een voldoende rechtvaardiging aanwezig is. In het onderhavige geval is deze rechtvaardiging te vinden in de eisen van een goede rechtsbedeling en nuttige procesorde. Indien het misbruik komt vast te staan, zal immers moeten worden onderzocht wat de omvang van de schade is en of er voldoende causaal verband is. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd. Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

Omgangsregeling

Schadevergoeding Afwijzing omgangsregeling. Vrouw is door de man mishandeld. Het hof overweegt dat uitgangspunt is dat de vader recht heeft op omgang, tenzij dit in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen. In casu is dit het geval omdat de kinderen aanwezig zijn geweest bij de agressieve gedragingen van de vader jegens de moeder. De kinderen geven aan zelf vaak door de vader te zijn geslagen en ze zijn bang voor hem. Omgangsregeling wordt afgewezen.

SEKSUEEL GEWELD Nrll21(RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage 17 februari 1999 Nr 98.3059 16

Nrll22(RN-kort) Rechtbank 's-Hertogenbosch 3 september 1998 Nr 01/055058-98 Mrs Visscher, Gelderman en Droessen H., verdachte, tegen OM Ontucht Art 245 lid 1 en 249 lid 1 Sr Verdachte heeft ontucht gepleegd met zijn eigen minderjarig kind. Er wordt vier jaar gevangenisstraf opgelegd. Bij de strafoplegging is rekening gehouden met de ernst van het delict, de lange periode waarin strafbare feiten zijn gepleegd, het gebrek aan empathie ten opzichte van het slachtoffer. Tevens wordt een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. De vordering benadeelde partij (ma-

terieel en immaterieel) wordt toegewezen tot ƒ 24.338,19. Voor het overige wordt de vordering als zijnde te ingewikkeld verwezen naar de civiele rechter.

Nrll23 Hof 's-Gravenhage 4 maart 1999 Nr 97/679 Mrs Vrij, In 't Velt-Meijer en Dupain S., principaal appellante en incidenteel geïntimeerde, procureur mr van den Brüle tegen S., geïntimeerde, incidenteel appellant, procureur mr Pit Seksueel geweld, materiële schadevergoeding, immateriële schadevergoeding Vervolg op Rechtbank Rotterdam 17 april 1997, RN 1997, nr. 807. Appellante is op vijftienjarige leeftijd op verzoek van haar moeder door een huisvriend manueel ontmaagd. De moeder vond dit nodig omdat zij zelf zulke nare herinneringen aan die gebeurtenis had. De rechtbank wijst immateriële schadevergoeding toe tot een bedrag van ƒ 2400,-. De rechtbank wijst het betoog dat hier een veiligheidsnorm (een norm die bij letselschadezaken wordt gebruikt) is overschreden, af. De rechtbank oordeelt - na deskundigenbericht - dat de psychische problemen van appellante slechts voor 20% door de onrechtmatige ontmaagding zijn veroorzaakt en wijst 20% van het redelijk geachte - smartengeld toe (ƒ 2.400,-). In hoger beroep stelt appellante dat een veroorzaker van letselschade zijn slachtoffer heeft te nemen zoals het is, en de gehele schade dient te worden toegerekend aan de veroorzaker. Het hof stelt eiseres in het gelijk en overweegt dat bij een onrechtmatige daad waarbij psychisch letsel is toegebracht, de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie, in het algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moeten worden toegerekend. Het Hof acht een bedrag van ƒ 7.500,smartengeld redelijk.

6. Het hof overweegt het volgende.

De ontmaagding (op verzoek van de moeder van S.) vond plaats onder de volgende omstandigheden: niet is gebleken, dat S. zelf toe was aan ontmaagding; het idee haar te ontmaagden

NEMESIS

RECHTSPRAAK

is haar meegedeeld, maar ze wist niet precies waar het om ging; de gebeurtenis werd omhangen met een waas van geheimzinnigheid, zij mocht er met niemand over praten, ook niet met een latere sexuele partner; de sfeer was vernederend, bedreigend en verwarrend, S. lag op bed, terwijl de veel oudere Sch., huisvriend en tevens masseur van haar alsmede van haar moeder en haar zusje, daarnaast stond. 7. S. stelt ten gevolge van deze onrechtmatige daad psychisch letsel, door haar 'posttraumatische verwerkingsstoornis' genoemd, te hebben opgelopen met de volgende klachten: zich machteloos voelen, zich beladen voelen door de gebeurtenis, depressieve buiten, extreme minderwaardigheidsgevoelens, een van leeftijdgenoten afwijkende ervaringswereld, sociaal isolement, wantrouwen ten opzichte van anderen (met name mannen) en schaamtegevoelens. Bij akte na deskundigenbericht voegt S. daaraan toe, dat zij - zo begrijpt het hof - lijdt onder de door de onrechtmatige daad veroorzaakte mislukkingen op relationeel gebied, gebied van studie en van werk. 8. Aan de deskundige werd gevraagd, of S, psychische problemen heeft (gehad), en zo ja, welke en in hoeverre deze problemen wel of niet zijn veroorzaakt door de manuele ontmaagding en de wijze waarop deze plaatsvond. De deskundige heeft hierop o.m. en zakelijk weergegeven in zijn bericht het volgende bericht: Er zijn geen ernstige psychische stoornissen (pg. 15). Wel is sprake van een neurotiserende jeugdconstellatie, die een negatieve invloed heeft uitgeoefend op de karakteropbouw c.q. de persoonlijkheidsontwikkeling. De sexuele ervaringen waar het in deze expertise om gaat, hebben tegen die achtergrond en bij zo'n kwetsbaar meisje in de puberteit c.q. adolescentiefase hun sporen nagelaten. De kwetsbaarheid 'mag geïllustreerd worden aan het feit', dat S. opgroeide in een uitermate verwarrende gezinsconstellatie, waarin onduidelijke grenzen werden aangegeven tussen professionele hulpverlening, vriendendienst, erotiek en sexualiteit. Haar stagnatie bij het tot standkomen van een volwassen vrouwelijke sexuele identiteit heeft daar stellig mee te maken (pg. 17). Er zijn geen aanwijzingen voor depressie (pg. 16), geen beperkingen in de sfeer van de algemene dagelijkse verrichtingen of de cognitieve sfeer noch in de sfeer van sociale contacten en recreatieve activiteiten (pg. 20).

Er is sprake van een beperkte weerbaarheid en matige stresstolerantie bij een vrouw die zonder veel klachten functioneert zolang ze in een veilige situatie verkeert en voorts van een tendens tot fixatie op de rol van slachtoffer (pg. 20). Haar studie aan de HEAO stagneerde vanwege concentratiestoornissen die samenhingen met de problematische relatie tot haar toenmalige vriend en de actualisering van eerdere sexuele ervaringen (pg. 10). Van feitelijke arbeidsongeschiktheid is geen sprake (pg. 20). Het is aannemelijk, dat het incident van de ontmaagding een ontwrichtende invloed heeft gehad op de psychische gesteldheid van S. Ook de situatieve context (gezinssituatie), de levensfase (puberteit) en het biografisch decor waartegen de gebeurtenissen zich voltrokken moeten in de overwegingen worden betrokken. Wanneer die condities er niet waren geweest, zou het incident van de ontmaagding niet zulke verstrekkende gevolgen hebben gehad (pg.21). De inhoud van het bericht wordt niet bestreden. 9. Op grond van dit bericht acht het hof aannemelijk, dat S. (weliswaar niet lijdt onder alle gestelde psychische klachten, maar wel) ten gevolge van de ontmaagding nog steeds psychische problemen heeft, met name in haar sexuele ontwikkeling, terwijl de ontmaagding ook invloed heeft gehad op het mislukken van haar studie. Voorts acht het hof op grond van het rapport aannemelijk, dat de aard van de reactie op de ontmaagding mede bepaald is door de andere in het rapport genoemde condities, te weten de situatieve context (gezinssituatie), de levenfase (puberteit) en het 'biografisch' decor. Dat S., waar de deskundige constateert dat van een feitelijke arbeidsongeschiktheid geen sprake is, ten gevolge van de ontmaagding lijdt onder haar arbeidsongeschiktheid, acht het hof niet aannemelijk. 10. Bij een onrechtmatige daad als de onderhavige, waarbij psychisch letsel is toegebracht, moeten de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie - als hoedanig meergenoemde condities van de gezinssituatie, de levensfase en het biografisch decor zijn aan te merken - van het slachtoffer bepaalde reactie op die daad in het algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader worden toegerekend. Van bijzondere omstandigheden die in

2000 nr 1

dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is niet gebleken. 11. Dit betekent, dat de derde grief slaagt en de gehele immateriële schade voor rekening van Sch. komt. 12. Gelet op de hiervoor onder 6 omschreven omstandigheden waaronder de ontmaagding heeft plaatsgevonden, van welke omstandigheden aannemelijk is dat zij van invloed zijn op de beleving van het letsel door S., op de aard en ernst van de psychische problemen als hiervoor onder 9 omschreven, op de duur ervan en op de leeftijd van S. alsmede op het feit, dat Sch. zoals hij onweersproken heeft gesteld, bepaald geen vermogend man is en voor de schadevergoeding aanspraak moet doen op zijn spaargeld voor de oude dag, acht het hof een compensatie van ƒ 7.500,- voor het toegebrachte leed redelijk en billijk. In zoverre slaagt ook de vierde grief. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw

Nrll24(RN-kort) Rechtbank Middelburg 14 april 1999 Nr 568/98 Mr Van Dijk V., eiseres, procureur mr Brinkman tegen H., gedaagde, procureur mr Lensen Ontucht, materiële schadevergoeding, immateriële schadevergoeding Art. 3:310 lid 1 BW Eiseres is als minderjarige door haar stiefoom, gedaagde, seksueel misbruikt. Zij vordert nu schadevergoeding. De rechtbank oordeelt dat de vordering is verjaard omdat eiseres op 1 februari 1993 in staat was om aangifte te doen. Zij heeft toen bij een haar bekende ambtenaar van politie naar de mogelijkheid van het doen van aangifte geïnformeerd. Uit dit feit leidt de rechtbank af dat eiseres toen in staat was om in verband met hetgeen haar was overkomen rechtsmaatregelen te nemen. De verjaringstermijn eindigde vijf jaar daarna op 1 februari 1998.

Nrll25 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 12 mei 1999 Nr C9700921/HE Mrs Bod, Goossens en Kranenburg B., appellant, procureur mr Vogelaar

17

RECHTSPRAAK

MBO-studie te volgen, is die studievertraging - en de daardoor ontstane inkomstenderving - door de rechtbank niet in de schadeberekening betrokken. In de schadeberekening van de rechtbank wordt er immers vanuitgegaan, dat S. genoemde keuzes ook gemaakt zou hebben als zij niet was verkracht en dat een eventuele daardoor ontstane vertraging niet aan de verkrachting is toe te rekenen. 4.7. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vertraging van 2 jaar in de eerste plaats een gevolg is van de terugval in de psychische toestand van S., welke terugval een gevolg was van de verkrachting door B. (rov. 2.6. van het vonnis d.d. 4 april 1997 in verbinding, met 3.2. vonnis d.d. 2 augustus 1996). Door die terugval was een tweede opname nodig, gevolgd door dagbehandelingen tot juni 1994. Hiermee is een vertraging van een jaar tot augustus 1994 gegeven.

tegen S., geïntimeerde, procureur mr Nooteboom Verkrachting, materiële schadevergoeding, verdiencapaciteit Art. 6:109 lid 1 BW Hoger beroep van rechtbank Den Bosch 4 april 1997 (Nemesis 1999/2, nr. 1019). Appellant is in 1996 veroordeeld voor verkrachting van geïntimeerde. Het onderhavige vonnis behandelt uitsluitend nog vergoeding van de inkomensschade van de vrouw (geïntimeerde). De rechtbank heeft geoordeeld dat haar studievertraging het gevolg is geweest van de terugval van de psychische toestand van de vrouw na de verkrachting en stelt de duur van de vertraging vast op twee jaar. De schadevergoeding wordt bepaald op ƒ 25.000,-. De man betoogt in hoger beroep dat de studievertraging niet een gevolg is geweest van de verkrachting, maar wordt veroorzaakt door de eigen keuze van de vrouw. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en stelt vast dat de vertraging van twee jaar enkel is veroorzaakt door de psychische schade. Wat betreft de keuze van de vrouw om eerst een jaar vrijwilligerswerk te gaan doen, stelt het hof dat dit geen vrije keuze is geweest, maar dat de vrouw dit op advies van haar therapeut heeft gedaan.

4.7.1. De rechtbank heeft voorts overwogen dat vanaf juni 1994 een periode van nabehandeling is gevolgd en S. op advies van haar behandelend therapeut niet direkt haar studie heeft hervat, maar eerst een jaar vrijwilligerswerk heeft verricht. Deze handelwijze achtte de rechtbank redelijk, zodat de verkrachting ook als oorzaak van deze verdere vertraging met een jaar bleef gelden. 4.8. In eerste aanleg heeft S. gesteld (pag. 2 van akte d.d. 4 oktober 1996) dat zij na afloop van de dagbehandelingen in de periode van juni 1994 tot februari 1995 in het kader van een nabehandeling wekelijks therapie kreeg en voorts (pag. 3 van die akte) dat de behandelend therapeut haar adviseerde na afloop van de dagbehandeling eerst een jaar vrijwilligerswerk te gaan doen en zo te werken aan een volledig herstel, alvorens met de opleiding te gaan beginnen. 4.8.1. Bij antwoordakte d.d. 13 december 1996 heeft B. dit een en ander niet weersproken, maar wel betwist dat er enige noodzaak was om eerst vrijwilligerswerk te gaan doen en dat de financiële gevolgen van de keuze van S..om zulks op advies van de therapeut te gaan doen voor rekening van S. moeten blijven. 4.9. In hoger beroep handhaaft B. zijn standpunt en stelt hij dat de rechtbank niet zonder nadere motivering had mogen aannemen dat S. op advies van de therapeut een jaar vrijwilligerswerk is gaan doen. 4.10. Nu B. in eerste aanleg de stellingen van S., zoals hierboven vermeld

De beoordeling (....) 4.5. B. betoogt dat de vertraging van 2 jaar niet een gevolg is van de verkrachting, omdat deze vertraging voortvloeit uit de eigen keuzes van S., te weten a. de keuze te veranderen van studierichting; b. de keuze eerst een MBO-studie te volgen in plaats van direct op HB O-niveau te beginnen op full-time of part-time basis. Deze keuze vloeide voort uit het feit dat S. verhuisde (van M.: toev. hof) naar N. en zij in de gemeente N. niet met behoud van haar RWW-uitkering de HBO-studie kon volgen; c. de keuze om eerst een jaar vrijwilligerswerk te doen. Daartoe bestond volgens B. geen noodzaak. Niet gebleken is dat zulks door haar behandelend therapeut was geadviseerd. 4.6. Het hof oordeelt omtrent dit betoog van B. als volgt. 4.6.1. Voorzover er vertraging in het studieverloop van S. is ontstaan als gevolg van de verandering van studierichting en van de keuze eerst een

18

onder 4.8. niet had weersproken, stond het de rechtbank vrij aan te nemen dat de therapeut S. heeft geadviseerd gedurende eenjaar vrijwilligerswerk te gaan doen. 4.10.1. Ook het hof gaat ervan uit dat de therapeut dit heeft geadviseerd, nu B. dit in eerste aanleg niet heeft betwist en ook thans geen gronden aanvoert die de conclusie wettigen dat de desbetreffende stelling van S. onjuist is. Voorts acht ook het hof het redelijk dat S. dit advies van de therapeut heeft gevolgd. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat de belangen van S. beter gediend waren wanneer zij na afloop van de dagbehandelingen in 1994 full-time met de studie was begonnen dan wel part-time was gaan studeren en parttime was gaan werken. Gelet op dit advies staat de schade wegens studievertraging tengevolge van het jaar vrijwilligerswerk nog steeds in zodanig verband met de verkrachting dat ooi deze schade als gevolg van die verkrachting aan B. kan worden toegerekend. 4.11. Op vorenstaande gronden falen de grieven van B. en moet het beroepen vonnis worden bekrachtigd. ( • • • • )

Nrll26(RN-kort) Gerechtshof Arnhem 25 mei 1999 Nr 98/626 KG Mr Hooft Graafland N., appellante, procureur mr Smits tegen S., geïntimeerde, procureur mr Schenke Ontucht, immateriële schadevergoeding Ontucht gepleegd door vier mannen, waaronder de oom en opa van appellante. Opa, geïntimeerde, is strafrechtelijk veroordeeld, tegen welk vonnis cassatie is ingesteld. Appellante vordert van geïntimeerde ƒ 30.000,- als voorschot op materiële en immateriële schadevergoeding. De president van de rechtbank wijst de vordering af en verwijst appellante naar de bodemprocedure omdat onvoldoende duidelijk is of geïntimeerde debet is geweest aan de psychische schade van eiseres. Het hof daarentegen oordeelt dat, hoewel het cassatieberoep tegen het strafvonnis loopt, kan worden uitgegaan van de tot op dat moment bewezen geachte feiten. Evenmin is relevant of de handelingen van de oom ernstiger zijn

NEMESIS

RECHTSPRAAK

geweest dan de handelingen van geïntimeerde. Er is sprake van causaal verband tussen ontucht en schade omdat algemeen bekend is dat bij ontucht het risico van schade ontstaat. Het hof wijst ƒ 7500,- toe als voorschot voor immateriële schade en ƒ 4000,- als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten.

Nrll27(RN-kort) Gerechtshof Amsterdam 10 juni 1999 Nr 982/98 KG Mrs Van Schendel, Peeperkorn en Winkel Appellant, procureur mr Rueb tegen geïntimeerde, procureur mr van Driem

voor de sociale-zekerheidswetgeving op grond van het Spaanse of Duitse recht. De man kiest voor het Spaanse recht. De Duitse autoriteiten stellen dat het Duitse recht vanaf dat keuzemoment niet meer op de vrouw van toepassing is. Men stopt betaling van kinderbijslag. Het hof stelt de vrouw in het gelijk. Uit het EG-recht volgt niet dat - als de werknemer van een consulaire post - kiest voor het recht van de 'zendstaat', de echtgenote van deze werknemer geen aanspraak meer zou kunnen maken op toepasselijkheid van de wetgeving van de lidstaat waar zij woont. De vrouw heeft eigen rechten op grond van het feit dat zij in Duitsland woont.

Seksueel misbruik door hulpverlener

VREEMDELINGENRECHT

Hoger beroep van president Rechtbank Amsterdam 11 juni 1998 (RNkort 99/5, nr. 1096). Seksueel misbruik door psychiater. Eiser es vordert in kort geding voorschotten van ƒ 45.000,- en ƒ 35.000,- voor geleden materiële en immateriële schade. De president wees ƒ 25.000,voorschot voor immateriële schade toe en ƒ 9003,- als voorschot voor materiële schade. Het hof verlaagt het voorschot voor immateriële schadevergoeding naar ƒ 5000,-: 'alle omstandigheden in aanmerking genomen acht het hof, mede gelet op hetgeen in overeenkomstige gevallen door de rechter pleegt te worden toegekend, geen termen aanwezig bij wijze van voorschot te dier zake een hoger bedrag toe te wijzen dan ƒ 5000,-'.

Nr 1129 (RN kort) Rechtbank 's-Gravenhage zp Zwolle 29 maart 1999 Nr AWB 98/2051 VRWET, JV 1999, 171 Mr Steendijk A, eiseres, gemachtigde mr. H.T. Masmeijer tegen de minister van Buitenlandse Zaken, verweerder, gemachtigde mr Y. Kalden

SOCIALE ZEKERHEID Nrll28(RN-kort) Hof van Justitie 3 juni 1999 NrC-211/97 P. Gómez Rivero tegen Bundesanstalt für Arbeit Sociale zekerheid Art. 16 lid 2 EEG-verordening nr. 1408/71 Vrouw en man - beiden met de Spaanse nationaliteit - wonen in Duitsland. De man werkt bij het Spaanse consulaat in Hannover. Op grond van het EG-recht heeft de man de keuze tussen verzekering

Gezinsleven, EVRM, voorwaardelijke vergunning tot verblijf, machtiging voorlopig verblijf Art 8 EVRM Toelating o.g.v. art. 8 EVRM. Kinderen (geboren 1982 en 1987) van een Afghaanse vrouw verblijven ten tijde van de in het geding zijnde beschikking op basis van vvtv bij familie in Nederland. De echtgenoot van eiseres is vermoord. Het verzoek van de vrouw om toelating bij de kinderen is conform geldend beleid afgewezen vanwege het tijdelijk karakter van het verblijfsrecht van de kinderen. De rechtbank oordeelt dat de minister van Buitenlandse Zaken niet in redelijkheid tot het standpunt is kunnen komen dat op de Staat geen positieve verplichting rust om eiseres in het bezit te stellen van een mvv. Daarbij zijn van belang het onzekere perspectief in Afghanistan, de psychische problemen van een van de kinderen, diens jonge leeftijd en het feit dat de scheiding tussen eiseres en de kinderen onvrijwillig tot stand is gekomen. Ten tijde van de bestreden beschikking voerde de staatssecretaris van Justitie boven-

2000 nr 1

dien een vvtv-beleid ten aanzien van Afghaanse asielzoekers zodat er objective belemmeringen bestonden voor uitoefening van het gezinsleven in Afghanistan. Toelating komt voort uit art. 8 EVRM en niet uit enig in Nederland gevoerd beleid.

Prostitutie Nrll30(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 19 april 1999 Nr AWB 97/11149 GEMWT, JV 1999, S197 Mrs R.H. de Vries, B J. van Ettekoven, H Troostwijk Eiseres, gemachtigde Th.L.Badoux tegen de burgemeester van de gemeente Amsterdam Wet op de Identificatieplicht, prostitutie, gedoogbeleid Art. 6.3 APV Amsterdam Na het aantreffen van buitenlandse prostituees die niet in het bezit waren van een geldige verblijfstitel en geen legitimatie konden tonen, heeft de gemeente geweigerd eiseres, exploitante van twee prostitutiebedrijven, gedoogbeschikkingen te verlenen wegens het niet naleven van één van de voorwaarden voor het verlenen van een dergelijke beschikking, nl. dat prostituees over een geldige vtv en legitimatie beschikken. Tevens is haar aangezegd de exploitatie te beëindigen. De rechtbank oordeelt dat het beleid, voor zover het dè voorwaarde betreft dat de prostituee haar identiteit en verblijfstitel moet kunnen overleggen, in strijd is met de Wet op de Identificatieplicht. De gemeente komt alleen de bevoegdheid toe personen te gelasten zich te identificeren, dan wel anderen een identificatieplicht op te leggen, als daarin is voorzien bij wet in formele zin. Dat is hier niet het geval. De gemeente mag feitelijke gegevens omtrent de verblijfsstatus van prostituees derhalve niet ten grondslag leggen aan het bestreden besluit. Motiveringsgebrek.

Nrll31(RN-kort) Rechtbank 's-Gravenhage zp Zwolle 24 juni 1999 Nr AWB 99/4711 VRWET, JP 1999, 186 Mr van de Steenhoven-Drion A., verzoekster, gemachtigde mr H.B. 19

RECHTSPRAAK

Boogaart tegen de staatssecretaris van Justitie, gemachtigde mr H.S. Poppens Prostitutie, mvv-ver eiste, associatieverdrag EG-Bulgarije Vw art 16a, Vb art. 52a, TBV 1998/28 Verzoekster heeft een aanvraag gedaan om verlening van een vergunning tot verblijf voor 'vestiging als zelfstandige in de seksuele dienstverlening'. De aanvraag is buiten behandeling gesteld omdat verzoekster niet over een mvv beschikte. Hangende de procedure is verzoekster onrechtmatig - uitgezet. In geding is de vraag of het IND gehouden is verzoekster naar Nederland terug te geleiden. De president oordeelt dat de IND ten onrechte, zonder nader onderzoek, voorbij is gegaan aan de stelling van de vrouw dat zij o.g.v. het Associatieverdrag EG-Bulgarije dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste. Zij dient in de gelegenheid gesteld te worden het beroep in Nederland af te wachten. De staatssecretaris wordt gelast verzoekster op kosten van de Nederlandse Staat terug te geleiden en niet weer uit Nederland te verwijderen totdat op het beroep is beslist.

Vluchtelingen

pende bijstelling van haar relaas moet rekening gehouden worden met de mogelijkheid dat het trauma al bij binnenkomst in Nederland aanwezig was. Dat eiseres ook eerder met het latere relaas had kunnen komen, is op zichzelf genomen niet voldoende reden het relaas reeds op voorhand niet aannemelijk te achten. Tegen deze achtergrond is het asielverhaal, zoals dat nu naar voren wordt gebracht, niet onaannemelijk. Daarbij is onder meer van belang dat in de cultuur van eiseres moeilijk over seksueel geweld gepraat kan worden, de angst van eiseres voor verstoting door haar echtgenoot als gevolg van het seksueel misbruik, de consistentie van haar tweede verklaring en de aard van het relaas over het ondergane seksueel misbruik. Het beroep is gegrond.

VROUWENHANDEL Nrll33(RN-kort) President Rechtbank 's-Gravenhage zp Haarlem 15 maart 1999 Nr AWB 98/5731 VRWET H, MR 1999, 31, JV 99/7-40 Mr G.W.S. de Groot A., verzoekster, gemachtigde mr G.A. Dorsman tegen de staatssecretaris van Justitie, gemachtigde mr A.L. Mik

Nrll32(RN-kort) Rechtbank Haarlem 2 april 1999 Nr AWB 98/3729, NAV 1999/93 Mrs A.H. Schotman, J.R.A. Verwoerd, F.G. Hijink A., eiseres, gemachtigde mr P.A.E. Engelen tegen de staatssecretaris van Justitie, gemachtigde mr B. Bernard Asiel, seksueel geweld Art. H e n 15c Vw Verzoekster, een Iraanse vluchtelinge, dient een tweede asielverzoek in geruime tijd na afwijzing van de voorlopige voorziening in de eerste procedure - waarin het vluchtverhaal sterk afwijkt van haar eerdere relaas. In haar latere relaas stelt zij o.a. na arrestatie te zijn mishandeld en verkracht. Het bezwaar tegen afwijzing van haar verzoek wordt ongegrond verklaard. De rechtbank neemt, op grond van medische verklaringen, aan dat verzoekster aan een posttraumatische stressstoornis leidt. Bij de beoordeling van de verklaringen van eiseres voor de ingrij-

20

Slachtoffer vrouwenhandel, VC B17 VCB17,art. 3 EVRM Verdachte van vrouwenhandel is tegen de (strafrechtelijke) veroordeling in cassatie gegaan bij de Hoge Raad. De IND heeft het verzoek van het slachtoffer om verlenging van de verblijfsvergunning afgewezen. De rechtbank oordeelt dat de IND, die blijkens de tekst van Vc B17-1994 met het oog op de vervolmaking van de bewijsvoering kennelijk belang hecht aan de aanwezigheid van het slachtoffer dan wel getuige-aangever van vrouwenhandel hier te lande, de verlenging van de vergunning tot verblijf niet heeft kunnen weigeren met de enkele verwijzing naar de omstandigheid dat met het instellen van cassatie de berechting in feitelijke aanleg zoals bedoeld in paragraaf 3 van hoofdstuk B17 Vc-1994 eindigt en met een mogelijke terugverwijzing naar het Hof als onzekere toekomstige gebeurtenis geen rekening hoeft worden gehouden. Verder onderzoek in de bodemprocedure kan

tevens benut worden om enig houvast te krijgen bij de beoordeling van de vraag of de autoriteiten van de Oekraïne verzoekster bescherming kunnen dan wel willen bieden tegen eventuele represailles van de hier in Nederland aangehouden en veroordeelde personen wanneer deze na hun detentie terugkeren naar de Oekraïne, nu zij mede op basis de verklaringen van verzoekster zijn veroordeeld.

WETGEVING Facultatief protocol VNvrouwenverdrag Resolution adopted by the U.N. General Assembly (A/RES/54/4 15 October 1999) 54/4. Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Violence Against Women. The General Assembly, Reaffirming the Vienna Declaration and Programme of Action1 and the Beijing Declaration2 and Platform for Action,3 Recalling mat the Beijing Platform for Action pursuant to the Vienna Declaration and Programme of Action, supported by the process initiated by the Commission on the Status of Women with a view to elaborating a draft protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women4, including the elaboration of a draft optional protocol to the Convention that could enter into force as soon as possible on a right-to-petition procedure, Noting that the Beijing Platform for Action also called on all States that have not yet ratified or acceded to the Convention to do so as soon as possible so that universal ratification of the Convention can be achieved by the year 200; 1. Adopts and opensfor signature, ratification and accession the Optional Protocol to the Convention, the text of which is annexed to the present resolution; 2. Calls upon all States that have signed, ratified or acceded to the Convention to sign and ratify or to accede to the Protocol as soon as possible; 3. Stresses that States parties to the Protocol should undertake to respect the rights and procedures provided by the

NEMESIS

WETGEVING

Protocol and cooperate with the Committee on the Elimination of Discrimination Against Women at all stages of its proceedings under the Protocol; 4. Stresses also that in the fulfilment of its mandate as well as its functions under the Protocol, the Committee should continue to be guided by the principles of non-selectivity, impartiality and objectivity; 5. Requests the Committee to hold meetings to exercise its functions under the Protocol after its entry intó force, in addition to its meetings held under article 20 of the Convention; the duration of such meetings shall be determined and, if necessary, reviewed by a meeting of the States parties to the Protocol, subject to the approval of the General Assembly; 6. Requests the Secretary-General to provide the staff and facilities necessary for the effective performance of the functions of the Committee under the Protocol after its entry into force; 7. Also requests the Secretary-General to include information on the status of the Protocol in her or his regular reports to the General Assembly on the status of the Convention. 28th plenary meeting 6Octoberl999 ANNEX Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women The States Parties to the present Protocol, Noting that the Charter of the United Nations reaffirms faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person and in the equal rights of men and women, Also noting that the Universal Declaration of Human Rights5 proclaims that all human beings are bom free and equal in dignity and rights and that everyone is entitled to all the rights and freedoms set forth therein, without distinction of any kind, including distinctionbasedon sex, Recalling that the International Covenants on Human Rights6 and other international Human rights instruments prohibit discrimination on the basis of sex, Also recalling the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women ('the Convention'), in which the States Parties thereto condemn discrimination against women in all its forms and agree to pursue by all appropriate means and with-

out delay a policy of eliminating discrimination against women, Reaffirming their determination to ensure the full and equal enjoyment by women of all human rights and fundamental freedoms and to take effective action to prevent violations of these rights and freedoms, Have agreed asfollows: Article 1 A State Party to this Protocol ('State Party') recognises the competence of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women ('the Committee') to receive and consider Communications submitted in accordance with article 2. Article 2 Communications may be submitted by or on behalf of individuals or groups of individuals, under the jurisdiction of a State Party, claiming to be victims of a violation of any of the rights set forth in the Convention by that State Party. Where a communication is submitted on behalf of individuals or groups of individuals, this shall be with their consent unless the author can justify acting on their behalf without such consent. Article 3 Communications shall be in writing and shall not be anonymous. No communication shall received by the Committee if it concerns a State Party to the Convention that is not a party to this Protocol. Article 4 1. The Committee shall not consider a communication unless it has ascertained that all available domestic remedies have been exhausted unless the application of such remedies is unreasonably prolonged or unlikely to bring effective relief. 2.The Committee shall declare a communication inadmissible where: (a) The same matter has already been examined by the Committee or has been or is being examined under another procedure of international investigation or settlement; (b) It is incompatible with the provisions of the Convention; (c) It is manifestly ill-founded or not sufficiently substantiated; (d) It is an abuse of the right to submit a communication; (e) The facts that are the subject of the communication occurred prior to the entry into force of this Protocol for the

2000 nr 1

State Party concerned unless those facts continued after that date. Article 5 1. At any time after the receipt of a communication and before a determination on the merits has been reached, the Committee may transmit to the State Party concerned for its urgent consideration a request that the State Party take such interim measures as may be necessary to avoid possible irreparable damage to the victim or victims of the alleged violation. 2. Where the Committee exercises its discretion under paragraph 1, this does not imply a determination on admissibility or on the merits of the communication. Article 6 1. Unless the Committee considers a communication inadmissible without reference to the State Party concerned, and provided that the individual or individuals consent to the disclosure of their identity to that State Party, the Committee shall bring any communication submitted to it under this Protocol confidentially to the attention of the State Party concerned. 2. Within six. months, the receiving State Party shall submit to the Committee written explanations or statements clarifying the matter and the remedy, if any, that may have been provided by that State Party. Article 7 1. The Committee shall consider communications received under this Protocol in the light of all information made available to it by or on behalf of individuals or groups of individuals and by the State Party concerned, provided that this information is transmitted to the parties concerned' 2. The Committee shall hold closed meetings when examining Communications underthis Protocol. 3. After examining a communication, the Committee shall transmit its views on the communication, together with its recommendations, if any, to the parties concerned. 4. The State Party shall give due consideration to the views of the Committee, together with its recommendations, if any, and shall submit to the Committee, within six months, a written response, including information on any action taken in the light of the views and recommendations of the Committee. 5. The Committee may invite the State

21

WETGEVING

Party to submit further information about any measures the State Party has taken in response to its views or recommendations, if any, including as deemed appropriate by the Committee, in the State Party's subsequent reports under article 18 of the Convention.

2. Any State Party having made a declaration in accordance with paragraph 1 of this article may, at any time, withdraw this declaration by notification to the Secretary-General. Article 11 A State Party shall take all appropriate steps to ensure that individuals under its jurisdiction are not subjected to illtreatment or intimidation as a consequence of communicating with the Committee pursuant to this Protocol.

Article 8 1. If the Committee receives reliable information indicating grave or systematic violations by a State Party of rights set forth in the Convention, the Committee shall invite that State Party to cooperate in the examination of the information and to this end to submit observations with regard to the information concerned. 2. Taking into account any observations that may have been submitted by the State Party concerned as well as any other reliable information available to it, the Committee may designate one or more of its members to conduct an inquiry and to report urgently to the Committee. Where warranted and with the consent of the State Party, the inquiry may include a visit to its territory. 3. After examining the findings of such an inquiry, the Committee shall transmit these findings to the State Party concerned together with any comments and recommendations. 4. The State Party concerned shall, within six months of receiving the findings, comments and recommendations transmitted by the Committee, submit its observations to the Committee. 5. Such an inquiry shall be conducted confidentially and the cooperation of that State Party shall be sought at all stages of the proceedings.

Article 12 The Committee shall include in its annual report under article 21 of the Convention a summary of its activities under this Protocol. Article 13 Each State Party undertakes to make widely known and to give publicity to the Convention and this Protocol and to facilitate access to information about the views and recommendations of the Committee, in particular, on matters involving that State Party. Article 14 The Committee shall develop its own rules of procedure to be followed when exercising the functions conferred on it by this Protocol. Article 15 1. This Protocol shall be open for signature by any State that has signed, ratified or acceded to the Convention. 2. This Protocol shall be subject to ratification by any State that has ratified or acceded to the Convention. Instruments of ratification shall be 'deposited with the Secretary-General of the United Nations. 3. This Protocol shall be open to accession by any State that has ratified or acceded to the Convention. 4. Accession shall be effected by the deposit of an instrument of accession with the Secretary-General of the United Nations.

Article 9 1. The Committee may invite the State Party concerned to include in its report under article 18 of the Convention details of any measures taken in response to an inquiry conducted under article 8 of this Protocol. 2. The Committee may, if necessary, after the end of the period of six months referred to in article 8.4, invite the State Party concerned to inform it of the measures taken in response to such an inquiry.

Article 16 1. This Protocol shall enter into force three months after the date of the deposit with the Secretary-General of the United Nations of the tenth instrument of ratification or accession. 2. For each State ratifying this Protocol or acceding to it after its entry into force, this Protocol shall enter into force three months after the date of the deposit of its own instrument of ratification or accession.

Article 10 1. Each State Party may, at the time of signature or ratification of this Protocol or accession thereto, declare that it does not recognise the competence of the Committee provided for in articles 8 and 9.

22

Article 17 No reservations to this Protocol shall be permitted. Article 18 1. Any State Party may propose an amendment to this Protocol and file it with the Secretary-General of the United Nations. The Secretary-General shall thereupon communicate any proposed amendments to the States Parties with a request that they notify her/him whether they favour a conference of States Parties for the purpose of considering and voting on the proposal. In the event that at least one third of the States Parties favour such a conference, the Secretary-General shall convene the conference under the auspices of the United Nations. Any amendment adopted by a majority of the States Parties present and voting at the conference shall be submitted to the General Assembly of the United Nations for approval. 2.Amendments shall come into force when they have been approved by the General Assembly of the United Nations and accepted by a two-thirds majority of the States Parties to this Protocol in accordance with their respective constitutional processes. 3. When amendments come into force, they shall be binding on those States Parties that have accepted them, other States Parties still being bound by the provisions of this Protocol and any earlier amendments that they have accepted. Article 19 1. Any State Party may denounce this Protocol at any time by written notification addressed to the Secretary-General of the United Nations. Denunciation shall take effect six months after the date of receipt of the notification by the Secretary-General. 2. Denunciation shall be without prejudice to the continued application of the provisions of this Protocol to any communication submitted under article 2 or any inquiry initiated under article 8 before the effective date of denunciation. Article 20 The Secretary-General of the United Nations shall inform all States of: (a) Signatures, ratifications and accessions under this Protocol; (b) The date of entry into force of this Protocol and of any amendment under article 18; (c) Any denunciation under article 19.

NEMESIS

WETGEVING

Article 21 1. This Protocol, of which the Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish texts are equally authentic, shall be deposited in the archives of the United Nations. 2. The Secretary-General of the United Nations shall transmit certified copies of this Protocol to all States referred to in article 25 of the Convention.

mijn brief van 4 december jl. aan uw Kamer (TK 1998-1999, 96 906, nr. 3), waarin ik daarvan voorbeelden geef. In de volgende nationale rapportage zal vanzelfsprekend een compleet beeld worden verschaft van de gang van zaken rond de onderwerpen die in het rapport Groenman aan de orde waren en die het kabinet aanleiding gaven toezeggingen te doen. (...)

Notes 1. A/CONF.157/24 (Part 1), chap.III 2. (United Nations publication, Sales No. E.96.IV. 13), cap. I, resolution I, annex I. 3. Ibid., annex II 4. Resolution 34/180, annex 5. Resolution 217 A (III) 6. Resolution 2200 A (XX), annex

Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid De vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft een aantal vragen gesteld over het kabinetsstandpunt bij het rapport Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, dat bij brief van 25 november 1998 (SOZA-98-810) aan de Tweede Kamer is overlegd. Tevens zijn er vragen gesteld over het rapport zelf en over de brief van 25 november 1998 aan de vaste commissie, ter aanbieding van een afschrift van gelijke datum aan het Clara Wichmann Instituut te Amsterdam inzake de rechtspositie van alfahulpen in relatie tot het VN-vrouwenverdrag (SOZA-98-793). Omdat de vragen over het kabinetsstandpunt, het rapport en de brief elkaar deels overlappen, zijn de vragen bij de beantwoording geclusterd naar thema. Hieronder zijn de meest relevante delen opgenomen uit het antwoord van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, mr A.E. VerstandBogaert, in haar brief d.d. 1 april 1999 aan de voorzitter van de Vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 1. Voorafgaande vragen Vraag A. 1: De leden van de VVD-fractie informeren in hoeverre er voortgang is geboekt bij het uitvoeren van de (nieuwe) maatregelen die toegezegd zijn in de reactie op het rapport van de commissie Groenman. (...) Ook andere departementen informeren uw Kamer regelmatig in het kader van de toezeggingen die in de reactie op het rapport Groenman zijn opgenomen. Ik moge u bijvoorbeeld verwijzen naar

3. De betekenis van artikel 11 VNvrouwenverdrag voor inkomenscompensatie tijdens zwangerschapsen bevallingsverlof Vraag A.6: De leden van de PvdA-fractie vragen of de regering van zins is op nationaal niveau de algemene verplichting zoals omschreven in het VN-vrouwenverdrag, art. 11, lid 2 met betrekking tot het behoud van loon of vergelijkbare voorzieningen, te realiseren in het kader van de term 'passende maatregelen'. Het kabinet is van mening dat met de huidige regelgeving op nationaal niveau reeds voldaan wordt aan de algemene verplichting van art. 11 lid 2b Vrouwen verdrag. Art. 11 lid 2, aanhef en sub b VV luidt: 'Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: (b) verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen.' De nationale financiële voorzieningen met betrekking tot zwangerschapsen bevallingsverlof staan in de Ziektewet (ZW) en in de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ), De ZW verstrekt aan werkneemsters een uitkering van 100% van het dagloon, tot het maximum dagloon in de zin van de ZW, gedurende ten minste zestien weken. De WAZ verstrekt aan verschillende groepen (zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten) een uitkering ter hoogte van 100% van het eerder verdiende inkomen, maar ten hoogste het minimumloon, gedurende ten minste zestien weken. Met betrekking tot het onderdeel 'de hun toekomende sociale uitkeringen'

2000 nr 1

zij opgemerkt dat art. 43 WW met de Veegwet SZW 1998 is gewijzigd. In het rapport van de Commissie Groenman is aanbevolen de WW aan te passen in die zin dat zwangerschapsen bevallingsverlof niet nadelig uitwerkt voor werkloze zwangere en pas bevallen vrouwen. In de Veegwet SZW 1998 is een regeling opgenomen die ervoor zorgt dat art. 43 lid 9 WW zich niet langer uitstrekt tot de bevallingsuitkering op grond van art. 29a ZW. Vraag A.16, A.17, A.18, A.20,B.8, C l en C.3: Leden van een aantal fracties namelijk van de PvdA, de VVD, CDA. D66 en GroenLinks - hebben de vraag aan de orde gesteld waarom de zinsnede 'met behoud van loon' uit artikel 11 volgens de regering geen 100% loon betekent (zowel in het geval van alfahulpen als in het geval van andere groepen). In het rapport van Monster alsmede in de brief van het Clara Wichmann Instituut (CWI) is de stelling geponeerd dat 'met behoud van loon' (zowel voor alfahulpen als voor andere groepen, bijvoorbeeld werkneemsters) zou betekenen dat er tijdens het zwangerschapsen bevallingsverlof sprake moet zijn van betaling van 100% van het loon. Wanneer er geen 100% van het eerder verdiende loon wordt uitgekeerd, zou er strijd met het VN-vrouwen verdrag zijn. Dit standpunt is in de brief ter beantwoording van de CWI-brief met betrekking tot alfahulpen door staatssecretaris Verstand weersproken. Het standpunt van het kabinet heeft echter niet direct kunnen overtuigen en daarom is nogmaals de vraag gesteld waarom het kabinet van mening is dat de zinsnede 'met behoud van loon' uit art. 11 lid 2 sub b VN-vrouwenverdrag niet impliceert dat 100% van het eerder verdiende loon moet worden betaald in geval van een zwangerschapsen bevallingsuitkering. Door de onderzoekers van het rapport van Monster (en in navolging daarvan het CWI) is de zinsnede 'met behoud van loon' uit sub b van het tweede artikel-lid geïnterpreteerd als 100% van het eerder verdiende loon. Het kabinet is echter van mening dat dit niet uit de tekst van artikel 11 lid 2 sub b VNvrouwenverdrag kan worden afgeleid. In artikel 11 lid 2 sub b wordt gesproken van behoud van loon en niet van behoud van het loon. Evenmin kan in de Travaux Préparatoires steun worden gevonden voor de uitleg zoals gegeven in het rapport van Monster c.s. Vervol-

23

WETGEVING

gens kan gekeken worden naar vergelijkbare verdragen. Bij de bespreking hiervan wordt overigens geen rekening gehouden met de personele werkingssfeer. Allereerst is gekeken naar ILO nr. 103. In art. 4 lid 2 wordt bepaald dat de uitkering voldoende hoog moet zijn om de vrouw en haar kind een behoorlijke levensstandaard te verschaffen. In lid 6 van dit artikel staat dat de uitkering die wordt gebaseerd op het eerder verdiende loon ten minste tweederde van dit eerder verdiende loon, dat als uitgangspunt voor de berekening van de uitkering wordt genomen, moet zijn. Op grond van art. 8 lid 1 ESH moeten de lidstaten regelen: dat vrouwen, hetzij door verlof met behoud van loon, dan wel door passende sociale-zekerheidsuitkering of uitkeringen uit openbare middelen, in staat worden gesteld voor en na de bevalling verlof te nemen gedurende een totaal van ten minste twaalf weken. Zowel uit de tekst van deze verdragsbepaling als uit de interpretatie van het Comité van Onafhankelijke Deskundigen van het ESH (een van de toezichthoudende organen van het ESH) blijkt dat er sprake moet zijn van een passende uitkering. Het Comité geeft hiertoe geen algemene norm, maar beziet van geval tot geval wat passend is. Artikel 10 van het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten geeft in lid 9 een vergelijkbare regeling als in art 8, lid I ESH is neergelegd. Hierop is geen nadere toelichting gegeven. Ook uit de Europese Code (art. 65 en 66) kan niet worden afgeleid dat een uitkering van 100% van het loon is geboden. In de Code is zelfs sprake van 50% van het eerder verdiende inkomen. Tot slot is gekeken naar een Europese richtlijn. Art. 11 van Richtlijn 92/85/ EEG (d.d.19-10 1992) bepaalt dat er sprake moet zijn van behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering. In artikel 11 lid 3 staat wat een adequate uitkering is: wanneer de uitkering een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum. Uit alle besproken internationale regelingen kan niet worden afgeleid dat 'met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen' 100% van het eerder verdiende loon betekent. Het tegendeel is waar. Zo wordt ook in artikel 8 van het ESH gesproken over 'met

behoud van loon dan wel door passende sociale-zekerheidsuitkeringen'. Een uitkering op minimumniveau is in ons land als zodanig aan te merken. In de aangehaalde Europese Richtlijn is duidelijk aangegeven wanneer sprake is van een adequate uitkering. Gelet op die omschrijving is noch de hoogte van de nationale ZW-zwangerschapsen bevallingsuitkering noch de hoogte van de nationale WAZ-uitkering in strijd met deze Richtlijn. Uit het bovenstaande kan naar de mening van het kabinet worden geconcludeerd dat ook in het kader van het VN-vrouwenverdrag 'met behoud van loon' niet betekent 100% van het eerder verdiende loon. De zwangerschapsen bevallingsuitkering aan alfahulpen voldoet dan ook aan artikel 11, lid 2 sub b van het VNvrouwenverdrag . (...) 5. Aanbevelingen en knelpunten uit het rapport Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid (...) Vraag A.25, A.32, B.ll, B.12 en B.13: Leden van een aantal fracties - namelijk van D66, VVD en GroenLinks hebben gevraagd om op alle door de onderzoekers gesignaleerde knelpunten en aangegeven oplossingen in te gaan. De leden van de PvdA-fractie en van GroenLinks constateren dat in het regeringsstandpunt geen aandacht is besteed aan de door de onderzoekers genoemde knelpunten in het hoofdstuk 'Bescherming van het moederschap'. Onderschrijft de regering daarom de in dat hoofdstuk getrokken conclusies van de onderzoekers, zo vragen zij. In mijn brief van 25 november 1998 heb ik reeds aangegeven dat ik het niet eens ben met de opvatting van de onderzoekers dat de nationale weten regelgeving ter bescherming van moederschap op vele onderdelen niet voldoet aan de vereisten van het VNvrouwenverdrag. In de beantwoording van de specifieke vragen van de Kamerleden wordt in deze brief op een groot aantal van de door de onderzoekers naar voren gebrachte knelpunten en oplossingsrichtingen ingegaan. Voor zover dat niet gebeurt zal hieraan aandacht worden besteed bij de uitwerking van de Nota Op weg naar een nieuw evenwicht tussen arbeid en zorg in concreet beleid en wetgeving. Op de onderwerpen arbeidsomstandigheden en zoogrecht zal op deze plaats dieper worden ingegaan. Wat betreft de genoemde knelpunten op het terrein van

24

de arbeidsomstandigheden zij het volgende opgemerkt: de onderzoekers wijzen erop dat de wetgeving ingewikkeld is waardoor kennis en begrip van de regelingen moeilijk is te verkrijgen. In antwoord hierop dient erop gewezen te worden dat er een Arbo-informatieblad Zwangerschap en arbeid (AI-12) van de SDU onder auspiciën van SZW is verschenen. Hierin wordt een helder overzicht van de verplichtingen (op onder meer arboterrein) voor de werkgever gegeven. Een SZW-brochure voor werkneemsters over zwangerschap en arbeid zal binnenkort uitkomen. Verder zal er dit jaar een Richtsnoer van de Europese Commissie verschijnen, getiteld: Richtsnoeren voor de evaluatie van de chemische, fysische en biologische agentia alsmede van de industriële procédés welke worden geacht een risico te vormen voor de veiligheid of de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (Richtlijn 92/85/EEG van de Raad). Wat betreft de toepasselijkheid van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 op huishoudelijk personeel, zij het volgende opgemerkt: volgens art. 1, lid la onder 1° is de Arbowet van toepassing op de huishoudelijke hulp en de 'werkgever' daarvan als er een arbeidsovereenkomst is, of als een huishoudelijke hulp iemand is die onder gezag arbeid verricht, dit laatste volgens art. 1 lid 2a onder 1 °. Dit is echter niet het geval als de huishoudelijke hulp het werk verricht als zelfstandig ondernemer, dan is er immers geen arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding.

Over het onderwerp 'zoogrecht' wil ik het volgende naar voren brengen: In het vrouwenverdrag komt het zoogrecht niet voor. Dus van strijdigheid met het vrouwenverdrag kan geen sprake zijn. De onderzoeksters toetsen de Nederlandse weten regelgeving aan het zoogrecht zoals dat is opgenomen in artikel 5 van ILO-verdrag 103. De onderzoeksters geven aan dat de beperking van het voedingsrecht totdat het kind negen maanden is in strijd zou zijn met ILO-verdrag 103, aangezien dit verdrag een leeftijdsgrens niet toelaat. Het kabinet deelt die opvatting niet. Artikel 5 van ILO 103 verwijst voor de tijd en de duur van het recht van vrouwen om een kind te zogen naar de nationale wetten en gebruiken. Zoals uit de beschrijvingen in het rapport duidelijk wordt, kan er bij het zoogrecht sprake zijn van tegenstrijdige belangen van de betreffende vrou-

NEMESIS

I wen. Enerzijds zijn vrouwen erbij gebaat wanneer er ruime wettelijke voorzieningen zijn waarop zij zich kunnen beroepen als zij hun kind willen voeden of als zij willen kolven. Anderzijds moet rekening gehouden worden met de arbeidsmarktpositie van vrouwen wanneer er te ruime wettelijke voorzieningen zouden worden getroffen. Dit wordt o.a. duidelijk uit de opmerkingen van de onderzoekers ten aanzien van de loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever over de tijd dat gevoed wordt. De onderzoeksters merken op dat de betreffende regeling in de Arbeidstijdenwet in overeenstemming is met ILO 103, maar zij merken ook op dat het denkbaar is dat deze verplichting er niet aan bijdraagt dat werkgevers het gebruik maken van dit recht zullen aanmoedigen. In de regeling ten aanzien van het zoogrecht in de ATW is een balans gezocht tussen de beide genoemde belangen van vrouwen en van werkgevers. De ATW geeft een vrouwelijke werknemer, totdat haar kind negen maanden oud is, het recht om ofwel haar kind te voeden ofwel te kolven en daarvoor haar arbeid te onderbreken gedurende ten hoogste een vierde van de arbeidstijd. Deze tijd moet de werkgever doorbetalen. Bij het ontwerp van de ATW hebben de Emancipatieraad en de Vereniging Borstvoeding Natuurlijk instemmend gereageerd op het voorstel ten aanzien van het zoogrecht. De regeling van de ATW is een minimumregeling waar de werknemer recht op heeft, afwijkingen ten nadele van de werknemer zijn nietig. Er kunnen bijvoorbeeld bij CAO wel ruimere afspraken gemaakt worden. Een ruimer wettelijk recht acht het kabinet niet opportuun. (...) 7. Beleid en wetgeving over arbeid en zorg (...) Vraag B. 21: Wordt de conclusie onderschreven dat de situatie van het zorgverlof bij ziekte van afhankelijke kinderen niet voldoet aan het VN-vrouwenverdrag, vragen de leden van de fractie D66. De conclusie van de onderzoekers dat de situatie van het zorgverlof bij ziekte van afhankelijke kinderen niet voldoet aan het VN-vrouwenverdrag wordt door het kabinet niet onderschreven. Wel is het kabinet van mening dat het hier een maatschappelijk knelpunt betreft, dat om een oplossing vraagt. In de Discussienota Op weg naar een nieuw

WETGEVING

evenwicht tussen arbeid en zorg wordt hieraan aandacht besteed op de volgende wijze: - In aanvulling op het calamiteitenverlof stelt het kabinet een geclausuleerd recht op ten hoogste tien dagen per jaar onbetaald zorgverlof voor om zelf te kunnen zorgen voor zieke kinderen en naasten. - In aanvulling daarop wordt door het kabinet voor een nog nader te bepalen periode een langerdurend onbetaald mantelzorgverlof voorgesteld voor de verzorging van ernstig zieke naasten. Hieronder wordt ook palliatieve zorg begrepen. Verder laat het kabinet een verkenning uitvoeren naar de mogelijkheid van een recht op betaald zorgverlof, waarbij de Wet financiering loopbaanonderbreking betrokken wordt. Toelichting De huidige calamiteitenverlofregeling (629b BW) geeft werknemers voor een korte, naar billijkheid te berekenen tijd, aanspraak op loondoorbetaling als de werknemer door zeer bijzondere, buiten zijn schuld ontstane omstandigheden niet kan werken. Van de loondoorbetaling kan bij individueel beding worden afgeweken. Het calamiteitenverlof dient alleen als oplossing voor onvoorziene situaties. Bij ziekte van een kind of naaste bijvoorbeeld, is het bedoeld om de eerste opvang te regelen. Een recht op verlof om zelf een aantal dagen voor een ziek kind of naaste te zorgen wordt op dit moment gemist. Daarom wordt een recht geïntroduceerd op ten hoogste tien dagen per jaar onbetaald zorgverlof. De aan dit verlofrecht te stellen randvoorwaarden zijn naar het oordeel van het kabinet de volgende. Het recht op termijngebonden zorgverlof heeft betrekking op verlof voor de verzorging van zieke kinderen of naasten. Zowel de kring van personen die op de zorg van de werknemer zijn aangewezen als de ernst van de zorgbehoefte vraagt om een heldere afbakening teneinde een controleerbare en handhaafbare regeling in de wet te kunnen opnemen. Dit recht op verlof zal nader worden geclausuleerd: bij de toekenning van het verlof moet rekening worden gehouden met eventuele gevolgen van het opnemen van verlof voor de bedrijfsorganisatie. In het regeerakkoord staat vermeld dat ook voor de mantelzorg voor zieke ouders en familieleden, een goed wettelijk verlofsysteem nodig is. Daarom wordt voor een nog nader te bepalen

2000 n r l

periode, een geclausuleerd recht op onbetaald langer durend zorgverlof voorgesteld voor ernstig zieke familieleden, waaronder de palliatieve zorg. Ook dit recht op zorgverlof vraagt om maatwerk. Dat betekent dat de omvang en de duur van het verlof niet in de vorm van een minimum-aanspraak kunnen worden vastgelegd, maar al naar gelang de situatie inhoud zal kunnen krijgen. Ook hier geldt dat zowel de kring van personen die op de zorg van de werknemer zijn aangewezen, als de ernst van de zorgbehoefte om een heldere afbakening kunnen vragen. (...) 8. Arbeidsduur Vraag A. 26: De regering heeft aangegeven enkele aanbevelingen ten aanzien van arbeidsduur van belang te achten. Hoe staat de regering tegenover de overige aanbevelingen ten aanzien van dit onderwerp, zo vragen de leden van de PvdA-fractie. Met het wetsvoorstel recht op aanpassing van de arbeidsduur (Waa; Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 1998 - 1999, 26 358, nrs. 1-2) dat onlangs bij de Tweede Kamer is ingediend wordt aan het merendeel van deze aanbevelingen gehoor gegeven. Het voorgestelde wettelijk recht geldt zowel voor werknemers in de zin van het Burgerlijk Wetboek die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, als voor degenen die werkzaam zijn in dienst van een overheidsorgaan (aanbeveling 1, p. 340 van het rapport). Voor zover de door de onderzoekers in aanbeveling 2 genoemde personen, zoals freelancers, onder deze definities vallen kunnen zij aanspraak maken op aanpassing van de arbeidsduur. Voor de personen die buiten deze kring vallen acht het kabinet het niet nodig om de mogelijkheden tot aanpassing van de arbeidsduur te versterken. Voor deze personen zal immers in grote mate gelden dat zij, vanwege het feit dat zij als zelfstandige werkzaam zijn zelf hun eigen werkweek kunnen bepalen. Het wetsvoorstel Waa geeft werknemers een wettelijk (geclausuleerde) aanspraak op aanpassing van de arbeidsduur. Afwijking (ten nadele) van de wettelijke (minimumregeling) bij cao of individuele arbeidsovereenkomst is niet mogelijk. Daarmee wordt ongeacht het functieniveau zorggedragen voor een wettelijke basisvoorziening voor elke bedrijfstak en alle beroepen (aanbeveling 3). Bij de aanpassing van de arbeidsduur kan het zowel gaan om

25

I

WETGEVING

een vermindering als om een vermeerdering van de arbeidsduur (aanbeveling 4). In het wetsvoorstel Waa is na drie jaar voorzien in een evaluatie naar de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in praktijk. Het ligt voor de hand dat daarbij onderzoek wordt verricht naar de aspecten zoals die genoemd worden in de aanbevelingen 5, 6 en 7 (p. 340 van het rapport). Het t.z.t. inwerkingtreden van het wetsvoorstel Waa zal (zoals gebruikelijk bij wetgeving) gepaard gaan met uitgebreide publiciteit en voorlichting (aanbevelingen 6 en 7). Overigens wordt ook nu al informatie aangereikt over mogelijkheden om arbeid en zorg beter te combineren. (...)

Concrete normen om de combineerbaarheid te verbeteren lijken het kabinet niet mogelijk en niet wenselijk. Het is namelijk niet aan te geven wat de normen zouden moeten zijn voor een optimale combinatie van arbeid en zorg. De verschillen tussen de wensen, de privésituaties, de concrete werksituaties van werknemers zijn daarvoor te verschillend. Binnen de normering die in de ATW is opgenomen, zullen op bedrijfsniveau de werktijden moeten worden afgestemd op de belangen van het bedrijf en de persoonlijke omstandigheden en wensen van de werknemers. Naast de algemene normering is daarom in de ATW opgenomen dat de werkgever in zijn arbeids- en rusttijdenbeleid rekening moet houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemers. Bovendien moet de werkgever bij het vaststellen of veranderen van roosters, deze roosters bespreken met het medezeggenschapsorgaan of bij het ontbreken daarvan met de belanghebbende werknemers. Het medezeggenschapsorgaan heeft op basis van de WOR instemmingsrecht t.a.v. de roosters.

•

Vraag B. 26: De leden van de fractie GroenLinks vragen of het kabinet voornemens is beleid te ontwikkelen om werkgevers te stimuleren meerdere varianten van arbeidsduurpatronen te ontwerpen terwille van de combinatie arbeid en zorg. Op 24 maart jl. is de Stimuleringsmaatregel dagindeling bekend gemaakt. Onderdeel van deze stimuleringsmaatregel is de Subsidieregeling dagindeling, die tot doel heeft experimenten die de combinatie van arbeid en zorg vergemakkelijken te stimuleren. Door middel van deze subsidieregeling wil het kabinet onder andere het ontwerpen van arbeidsduurpatronen waarbij rekening gehouden wordt met zorgverantwoordelijkheid, bevorderen. In dit verband is ook artikel 4:1 van de Arbeidstijdenwet van belang. De Arbeidstijdenwet verplicht werkgevers om bij het vaststellen van werktijden rekening te houden met de verantwoordelijkheden van werknemers gelegen buiten de betaalde arbeid. Het gaat hierbij niet om een individueel recht van werknemers op aangepaste werktijden maar om een opdracht aan beide partijen een afweging te maken tussen beide gerechtvaardigde belangen. De manier waarop partijen deze mogelijkheden van de wet gebruiken zullen in de evaluatie van de Arbeidstijdenwet (in 2000) worden onderzocht.

Vraag B. 18: De leden van de fractie GroenLinks vragen of de regering een wijziging van artikel 4: Arbeidstijdenwet conform het wetsvoorstel Rosenmöller, een zinvolle aanvulling acht op het recht op aanpassing van de arbeidsduur. Het voorstel van Rosenmöller beoogt de invloed van werknemers over de tijden waarop zij werken te vergroten. Echter, de werknemers hebben reeds de mogelijkheid op grond van de ATW en op grond van de WOR om invloed uit te oefenen op hun werktijden. Ten eerste is in art. 4:1 aangegeven dat de werkgever in zijn algemene ondernemingsbeleid t.a.v. arbeids- en rusttijden voor zover dat redelijkerwijs van hem gevergd kan worden, rekening moet houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemers. Het beleid moet hij bespreken met het medezeggenschapsorgaan. De arbeidstijdpatronen die op basis van het algemene beleid worden vastgesteld of gewijzigd, moet de werkgever - zoals reeds aangegeven is bij vraag A.23 - bespreken met het medezeggenschapsorgaan dan wel bij het ontbreken hiervan met de belanghebbende werknemers.

9. Arbeidstijden Vraag A. 23: Overweegt de regering om concrete normen in de Arbeidstijdenwet op te nemen om combineerbaarheid te verbeteren, zo informeren de leden van de fractie van het CDA.

Vraag B. 20: Is de regering het eens met de onderzoekers dat de uitsluiting van leidinggevend en hoger personeel

26

in artikel 2.1:5 Arbeidstijdenbesluit op gespannen voet staat met art. 11 VNvrouwenverdrag, vragen de leden van de fracties van VVD en D66. Het kabinet is het niet eens met de onderzoekers dat de uitsluiting van leidinggevend en hoger personeel in artikel 2.1:5 Arbeidstijdenbesluit op gespannen voet staat met artikel 11 van het Vrouwenverdrag. De motivatie voor de uitsluiting van het leidinggevende en het hoger personeel bij de totstandkoming van het besluit was dat hen vanwege hun leidinggevende functie, of op grond van hun economische positie zoveel mogelijk vrijheid behoort te worden gelaten omdat zij op grond van hun zelfstandigheid en hun professionele individuele verantwoordelijkheid in staat zijn een evenwicht te bewaren tussen de persoonlijke belastbaarheid en de feitelijke belasting als gevolg van hun arbeid. Dit geldt vanzelfsprekend zowel voor mannen als voor vrouwen. Om deze reden is de normering voor arbeids- en rusttijden, bedoeld ter bescherming van de veiligheid, gezondheid en welzijn bij de arbeid, niet van toepassing op het leidinggevende - en hoger personeel. Natuurlijk geldt ook voor het leidinggevende en het hogere personeel dat de combineerbaarheid van arbeid en zorg zou moeten worden verbeterd. Het artikel uit de ATW, dat daar speciaal op is gericht, artikel 4: 1, is daarom dan ook wel van toepassing op het leidinggevend en hoger personeel. Dus ook voor hen zal de werkgever in zijn beleid rekening moeten houden met hun persoonlijke omstandigheden. Op deze groep zijn en zullen tevens van toepassing zijn de bestaande en de voorgenomen wettelijke verlofregelingen. De experimenten die zullen worden opgestart in het kader van de stimuleringsmaatregel dagindeling zijn gericht op het vergemakkelijken van de combineerbaarheid van arbeid- en ouderschapstaken, ook voor de in deze vraag besproken uitgezonderde groepen. In het kader van de voorgenomen emancipatietaakstelling van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport zal worden nagegaan hoe de combinatie van arbeid en zorg voor artsen in opleiding en medisch specialisten verbeterd kan worden. (...)

16. Rechtspositie van alfahulpen Vraag A.15: Kan de regering aangeven hoe groot de groep van alfahulpen is, die meer dan het minimumloon ver-

NEMESIS

I dient en geen 100% loondoorbetaling krijgt tijdens het zestien weken durende zwangerschapsen bevallingsverlof, zo vragen de leden van de PvdAfractie. Een alfahulp is in dienst bij de cliënt; deze betaalt het loon aan de alfahulp. De cliënt krijgt een vergoeding van de thuiszorginstelling die de bemiddeling tussen cliënt en alfahulp regelt. Deze vergoeding is op basis van het wettelijk minimumloon. Omdat alfahulpen doorgaans minder dan drie dagen per week werkzaam zijn, zal de vergoeding een evenredig deel van het minimumloon per week bedragen. Of er cliënten zijn die hun alfahulp meer betalen dan op basis van het minimumloon, is niet bekend. Ingevolge de WAZ heeft een alfahulp tijdens het zestien weken durende zwangerschapsen bevallingsverlof recht op een bevallingsuitkering ter hoogte van 100% van de grondslag, waarbij de grondslag maximaal het wettelijk minimumloon bedraagt. Het recht wordt verlengd met de eventuele periode waarmee de bevalling zich ten opzichte van de verwachte bevallingsdatum heeft verlaat. Als de alfahulp na deze periode nog arbeidsongeschikt is als gevolg van de zwangerschap of bevalling, dan kan na deze periode geen ziekengeld worden genoten, tenzij een vrijwillige verzekering tegen ziekte is afgesloten. De hoogte van het ziekengeld op basis van een vrijwillige ziekengeldverzekering bedraagt 100% van het dagloon. Uit recente informatie van Cadans blijkt dat 1.028 alfahulpen zich vrijwillig hebben verzekerd tegen ziekte. Of hierbuiten zich nog mensen hebben (bij)verzekerd is niet bekend. In 1996 waren er 40.300 alfahulpen werkzaam (Rapportage Arbeidsmarkt Zorgsector 1998, NIVEL, NZi en OSA). Vraag C.2 en C.8: De leden van. de VVD-fractie vroegen waaruit nu de inkomenscompensatie voor alfahulpen tijdens het zwangerschapsverlof bestaat. Zij informeerden tevens of er nog andere groepen zijn die hetzelfde of een vergelijkbaar probleem ondervinden. De leden van de CDA-fractie vragen of de inkomenscompensatie bestaat uit 70% van het loon gedurende zes weken, betaald door de werkgever, betaald op grond van het BW, of uit maximaal het minimumloon uit de WAZ gedurende zestien weken, of uit beide regelingen samen. Indien de betrokkene wegens zwanger-

WETGEVING

schap of bevalling verhinderd is werkzaamheden te verrichten is de werkgever op grond van artikel 699 lid 1 Boek 7 BW, gehouden 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen met als minimum het voor betrokkene geldende minimumloon. Uit het tweede lid van genoemd artikel volgt voorts dat die verplichting ten aanzien van alfahulpen geldt voor maximaal zes weken. Uit het vierde lid van genoemd artikel volgt dat datgene waarop de werknemer jegens de werkgever recht heeft, wordt verminderd met onder meer de uitkering die de werknemer ontvangt op grond van een wettelijke verzekering. Die wettelijke uitkering is de WAZ-uitkering waar de leden van de CDA-fractie op wijzen. Ingevolge de WAZ bestaat recht op bevallingsuitkering vanaf zes weken voor de verwachte bevallingsdatum of, op aangeven van de betreffende vrouw, later, maar niet later dan vier weken voor de bedoelde datum. Het recht op bevallingsuitkering bestaat gedurende zestien weken, vermeerderd met de eventuele periode waarmee de bevalling zich ten opzichte van de verwachte bevallingsdatum heeft verlaat. De reguliere WAZ-uitkering bedraagt maximaal 70% van de grondslag. De grondslag wordt afgeleid van hetgeen men voor de arbeidsongeschiktheid verdiende en bedraagt maximaal het minimumloon. De bevallingsuitkering bedraagt daarentegen 100% van de grondslag. De medische ongeschiktheid tot werken in verband met zwangerschap kan uiteraard al bestaan voordat het recht op bevallingsuitkering op grond van de WAZ ontstaat. Bij de inkomenscompensatie in verband met zwangerschap en bevalling kunnen daarom maximaal drie fasen worden onderscheiden. Een eventuele eerste fase waarin nog geen recht op WAZbevallingsuitkering bestaat en waarin de werkgever 70% van het loon moet doorbetalen, de tweede fase waarin de werkgever gedurende het restant van de periode van zes weken 70% van het loon moet betalen, terwijl daarop de WAZ-bevallingsuitkering in mindering wordt gebracht, en de derde fase waarin enkel recht op de WAZ-bevallingsuitkering bestaat.

Vraag C.6: Erkent de regering dat in de praktijk alfahulpen verstoken zijn van een sociale uitkering bij ziekte of bij arbeidsongeschiktheid ten gevolge van zwangerschap of bevalling, omdat zij aangewezen zijn op de particuliere verzekeringsmarkt of vrijwillige ZW-ver-

2000 nr 1

zekering waarvan zij in het algemeen de kosten niet kunnen opbrengen, zo vragen de leden van de PvdA-fractie. In antwoord op dienaangaande vragen van de leden van de VVD-fractie en van de CDA-fractie is het kabinet al ingegaan op het recht op loondoorbetaling en op het recht op bevallingsuitkering in het kader van de WAZ dat de alfahulp heeft, en op de onderlinge verhouding tussen die rechten. Daarnaast heeft iedere alfahulp als zij 59 weken arbeidsongeschikt is geweest en die arbeidsongeschiktheid voortduurt, recht op een reguliere WAZ-uitkering. De periode waarover de betreffende persoon recht had op WAZ-bevallingsuitkering wordt bij de genoemde periode van 52 weken meegeteld. Uit dit alles volgt al dat alfahulpen niet verstoken zijn van een sociale uitkering bij zwangerschap of bevalling en daaruit eventueel voortvloeiende langer durende arbeidsongeschiktheid. Op alfahulpen is het verzekeringsregime van de huishoudelijke hulpen van toepassing, hetgeen resulteert in zowel minder premiebetaling als in andere uitkeringsrechten dan werknemers. Alfahulpen kunnen inderdaad, en wel zonder rekening te hoeven houden met een aanmeldingstermijn, een vrijwillige ziektewetverzekering afsluiten. De ziekengelduitkering op grond van die vrijwillige verzekering en de bevallingsuitkering op grond van de WAZ worden in dat geval geheel onafhankelijk van elkaar genoten. Vraag C.7: De leden van alle aan dit schriftelijk overleg deelnemende fracties hebben gevraagd, wanneer de regering de Kamer nader zal informeren over de rechtspositie van alfahulpen. Over de alfahulpen en hun rechtspositie wordt het volgende opgemerkt. Hierbij worden sommige onderwerpen die bij de beantwoording van andere vragen al aan de orde kwamen nog eens kort aangeduid. De alfahulpconstructie houdt zoals bekend in dat de zorgverlener, na bemiddeling door de instellingen voor gezinsverzorging, met de zorgvrager tot een arbeidsovereenkomst komt in het kader waarvan de zorgverlener op doorgaans minder dan drie dagen per week in de huishouding van de zorgvrager werkt. De zorgvrager krijgt de door hem aan de alfahulp vertoonde bedragen van de thuiszorginstelling terug. De thuiszorginstelling bekostigt deze bedragen uit het budget dat voor die instelling is vastgesteld

27

I

WETGEVING

door het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg. In het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, de Wet op de loonbelasting, de Ziektewet (ZW), de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), en de Werkloosheidswet (WW) komen gelijkluidende bepalingen voor over de toepasselijkheid van die regelgeving ten aanzien van huishoudelijke hulpen. De betreffende regelgeving is niet van toepassing op degene die tot een natuurlijk persoon in dienstbetrekking staat en op doorgaans minder dan drie dagen per week in diens huishouding werkt. Deze bepaling wordt hier verder aangeduid als de 'huishoudhulpenbepaling' . Terzake van de in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) opgenomen loondoorbetalingsverplichting leidt de huishoudhulpenbepaling ertoe dat de werkgever bij ziekte niet gedurende maximaal 52, maar gedurende maximaal zes weken 70% van het loon moet doorbetalen. De zorgvrager - werkgever krijgt de in dat kader betaalde bedragen overigens via de thuiszorgïnstelling terugbetaald op grond van de AWBZ-regeling 'Besluit zorgaanspraak bijzondere ziektekosten'. De alfahulpconstructie is dus zodanig ingericht dat zij onder de huishoudhulpenbepaling valt en de genoemde regelgeving niet, en voor wat betreft de loondoorbetalingsverplichting in het BW in beperkte mate, voor alfahulpen geldt. Omdat de alfahulp niet verzekerd is ingevolge de ZW is deze evenmin verzekerd ingevolge de Ziekenfondswet. De CAO-Thuiszorg is niet op de alfahulpen van toepassing. Alfahulpen vallen ook niet onder een pensioenregeling. De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is op de alfahulpen van toepassing en de alfahulp valt ook onder de Wet op de inkomstenbelasting. Dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 niet op alfahulpen van toepassing is leidt ertoe dat het arbeidsrecht inzake opzegging, inclusief de toepasselijkheid van bijvoorbeeld de opzegtermijn, zoals dat is geregeld in het BW, wel van toepassing is, maar dat voor opzegging niet de tussenkomst van de Directeur van het Arbeidsbureau is vereist. Voor wat betreft de sociale zekerheid geldt bovendien het volgende. Dat de alfahulp niet verzekerd is ingevolge de WAO leidt ertoe dat deze wel verzekerd is ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ). De WAZ geeft recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering

zodra de arbeidsongeschiktheid 52 weken heeft geduurd en daama nog voortduurt en geeft bovendien bij zwangerschap recht op een bevallingsuitkering. Hierop is bij de beantwoording van vragen van de PvdA-, de VVD-, en de CDA-fractie over de inkomenscompensatie van alfahulpen reeds ingegaan. De alfahulpen hebben de mogelijkheid om zich voor de ZW, de WAO, en de WW vrijwillig te verzekeren. Waar voor andere categorieën van tot de vrijwillige verzekering toegelaten personen geldt dat het verzoek om toelating tot die verzekering aan een termijn is gebonden, geldt voor de alfahulp dat deze de vrijwillige verzekering op ieder gewenst moment kan laten ingaan. Zoals een voorgaand kabinet terzake van deze kwestie de toenmalige Tweede Kamer reeds meedeelde (22 199, nrs. 1-2) werd de alfahulpverlening in 1977 ingevoerd om een goedkope vorm van hulpverlening mogelijk te maken naast meer traditionele vormen van hulpverlening. Deze constructie vrijwaart de zorgvrager bovendien van allerlei administratieve lasten die normaliter in het kader van de werknemersverzekeringen op de werkgevers rusten. Hoewel de kostenverhoging als gevolg van verbetering van de rechtspositie van alfahulpen terzake van de werknemersverzekeringen thans niet is becijferd, moet erop worden gewezen dat ten tijde van het eerdere kabinetsstandpunt de loondoorbetalingsplicht bij ziekte die nu voor werkgevers geldt nog niet bestond. In 1991 is nagegaan welke kosten, uitgaande van handhaving van het niveau van de zorgvoorziening, gemoeid zouden zijn met een algehele afschaffing van de alfahulpverlening. Deze kosten kwamen neer op 95 miljoen op jaarbasis, zijnde de meerkosten van vervanging van alfahulpen door werknemers in dienst van de instellingen. De in 1991 geraamde kosten op jaarbasis van circa 95 miljoen gulden zouden vanwege de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte daarom eerder naar boven dan naar beneden moeten worden bijgesteld. Uit het hiervoor weergegevene volgt dat, zoals ook reeds in het bovenvermelde Kamerstuk werd geconcludeerd, verbetering van de rechtspositie op het punt van de werknemersverzekeringen niet mogelijk is onder instandhouding van de alfahulpconstructie en de doelen die daarmee zijn beoogd.

28

Aanwijzing bejegening slachtoffers zedendelicten Op 16 februari 1999 stelde de vergadering van procureurs-generaal een nieuwe aanwijzing vast inzake de bejegening van slachtoffers van zedendelicten. De regeling gaat in op deskundigheid, aangifte, opsporingsonderzoek en medisch onderzoek en is een actualisering van de Conclusies en aanbevelingen met betrekking tot bejegening van slachtoffers van zedenmisdrijven ('de richtlijnen Beaufort') uit 1986. De tekst volgt hieronder. Afzender: College van procureurs-generaal Aan: Hoofden van de parketten Datum inwerkingtreding: 1-10-1999 Geldigheidsduur: 01-10-2003 Achtergrond In 1986 zijn de conclusies en aanbevelingen voor de bejegening van slachtoffers van seksuele misdrijven, kortweg de richtlijnen De Beaufort, verschenen. De achtergrond van deze richtlijnen was dat een seksueel geweldsmisdrijf een zodanige ernstige inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer, dat bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de bejegening door politie en justitie van slachtoffers van seksuele geweldsmisdrijven. Vooral werd de aandacht gevestigd op de specifieke belangen van het slachtoffer bij de overweging om de aangifte al dan niet door te zetten, tegenover het meer algemene belang van opsporing en vervolging. Deze aanwijzing betreft een actualisering van de richtlijnen De Beaufort. Tegelijkertijd met deze aanwijzing treedt ook de aanwijzing voor de opsporing van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties in werking (reg. nr. 1999A025). Er zijn drie redenen voor actualisering van de richtlijnen De Beaufort. Ten eerste is een aantal bepalingen uit de richtlijnen De Beaufort inmiddels opgenomen in andere beleidsregels en/of wetten. Zo bestaan inmiddels de Wet Terwee en de bijbehorende aanwijzing slachtofferzorg waarin veel voorschriften van de richtlijnen De Beaufort in algemene zin zijn opgenomen. Daarnaast is er de richtlijn voorlichting opsporing en vervolging (26-11-1997, Stcrt. 1998, 17) die op punten overlap vertoont met voorschriften uit de richtlijnen De Beaufort. Ten tweede zijn de

NEMESIS

I richtlijnen De Beaufort geschreven voor een politieorganisatie die bestond uit een korps Rijkspolitie en Gemeentepolitie-korpsen. Ten derde wordt op enkele punten het algemeen belang van het opsporen van zedenmisdrijven iets meer aangezet. De richtlijnen De Beaufort zien op een professionele, adequate en klantvriendelijke bejegening van slachtoffers van seksuele misdrijven. Dat doet recht aan de kwetsbare positie waar slachtoffers zich in bevinden. Daarnaast is de kwaliteit van deze bejegening ook essentieel voor het draagvlak van de strafrechttoepassing. Deze punten uit de richtlijnen De Beaufort moeten dus optima forma blijven. Wat niettemin ook voldoende aandacht moet krijgen is het algemeen belang van waarheidsvinding. Samenvatting Deze aanwijzing bevat regels met betrekking tot de bejegening van slachtoffers van zedendelicten. Tegelijk met deze aanwijzing treedt ook de aanwijzing opsporing seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (reg. nr. 1999 A025) in werking. Opsporing 1. Deskundigheid De behandeling van slachtoffers van zedenmisdrijven vergt deskundigheid. Daarom dienen binnen elk korps voldoende medewerkers in staat te zijn een meldingsgesprek te voeren en een aangifte van een zedenmisdrijf op te nemen. Deze medewerkers dienen ervaren te zijn in de politiedienst en te beschikken over de sociale vaardigheden, de kennis van slachtofferproblematiek en inzicht in het netwerk van hulpverleningsinstanties, die nodig zijn voor het behandelen van dergelijke zaken. Gelet op de voorkeur van sommige slachtoffers te worden gehoord door een vrouw, dient elke regio te beschikken over voldoende gespecialiseerde vrouwelijke rechercheurs zodat aan deze voorkeur ook gevolg kan worden gegeven. De vorming van de gespecialiseerde medewerkers vindt plaats door het volgen van een opleiding voor het behandelen van zedenzaken. Zodra eindtermen zijn vastgesteld voor politieambtenaren belast met de behandeling van zedenzaken, dienen zij hieraan te voldoen. Tot die tijd volstaat het dat de gespecialiseerde medewerkers hebben deelgenomen aan de zedenzakenmodule van het Instituut voor Crimina-

WETGEVING

liteitsbeheersing en Recherchekunde of aan de cursus seksueel (afwijkend) gedrag èn de training omgaan met seksueel geweld van de Stichting Politievormingscentrum. Politiemensen die niet speciaal belast zijn met de behandeling van zedenzaken laten zich niet verder in met de zaak dan strikt noodzakelijk. Zij zorgen ervoor dat iemand die een melding of aangifte wenst te doen van een zedenmisdrijf op zo kort mogelijke termijn in contact wordt gebracht met een collega die hiermee is belast. 2. Aangifte Aangifte doen is geen vrijblijvende zaak. Een eenmaal gedane aangifte kan niet zonder meer worden ingetrokken en is de formele aanzet tot het inzetten van strafrecht en strafvordering. Het is van het grootste belang dat een aangifte professioneel, en dus adequaat en zorgvuldig, wordt opgenomen. Het werken met verhoorkoppels draagt hieraan bij omdat opsporingsambtenaren elkaar aan kunnen vullen, het een kritische beschouwing vergemakkelijkt, het meer gelegenheid geeft tot observatie en de kans op beïnvloeding door de verhoorder verkleint. Indien een slachtoffer wil worden gehoord op een andere plaats dan op het politiebureau, dan zal, als geen onderzoeksbelang zich daartegen verzet, aan deze wens worden voldaan. Indien een slachtoffer prijs stelt op de aanwezigheid van een vertrouwenspersoon bij de aangifte, wordt hieraan gevolg gegeven. Wel wordt het slachtoffer erop gewezen dat deze persoon in beginsel later niet meer als getuige kan worden gehoord. Bij het opnemen van de aangifte worden geen vragen gesteld die de indruk kunnen wekken dat de integriteit van het slachtoffer in twijfel wordt getrokken of die de strekking hebben het slachtoffer ter verantwoording te roepen. Als geen nader verhoor nodig is, zal de wens van het slachtoffer om geen verder contact te hebben met de politie, worden geëerbiedigd. Indien het in het belang van het onderzoek wordt geoordeeld om het (aangifte)verhoor op te nemen op geluidsband, zal de verhoorder hiertoe overgaan, tenzij het slachtoffer gemotiveerd aangeeft zwaarwegende bezwaren te hebben tegen een dergelijke opname.

borgd. Onderzoek op de plaats van het misdrijf of in de buurt geschiedt zoveel mogelijk door in burger gekleed politiepersoneel. Er wordt zoveel mogelijk gebruik gemaakt van niet als zodanig herkenbare politievoertuigen. Ingeval tot inbeslagneming van voorwerpen wordt overgegaan die toebehoren aan het slachtoffer, zal hierover zo mogelijk overleg plaatsvinden met het slachtoffer. Bij aanhouding buiten heterdaad dient de officier van justitie steeds af te wegen waar en wanneer tot aanhouding over wordt gegaan en met welke middelen. Steeds dient overwogen te worden of kan worden volstaan met een uitnodiging aan de verdachte om vrijwillig aan het bureau te verschijnen. Indien tot een confrontatie tussen slachtoffer en verdachte wordt overgegaan zal het slachtoffer daarop zorgvuldig worden voorbereid. Bedoelde confrontatie vindt slechts plaats met instemming van het slachtoffer en op een wijze dat het slachtoffer niet kenbaar wordt voor de verdachte. Indien het slachtoffer dit wénst, kan ook hierbij een vertrouwenspersoon aanwezig zijn. Alvorens de officier van justitie een vervolgingsbeslissing neemt, wordt de verdachte verhoord. 4. Medisch onderzoek De politie beschikt over een vaste relatie met een medische dienst of arts die geconsulteerd kan worden bij zedenmisdrijven. De behandelend opsporingsambtenaar adviseert het slachtoffer deze dienst of arts te consulteren. De vrijheid van artsenkeuze wordt evenwel gerespecteerd. Indien het slachtoffer geen toestemming geeft de medische gegevens te betrekken bij het onderzoek, dan wordt hiervan aantekening gemaakt in het proces-verbaal. Het slachtoffer wordt gewezen op mogelijke consequenties van deze weigering. Indien het slachtoffer niet mee wenst te werken aan (medisch) onderzoek dat nodig is voor het bewijs van een zedenmisdrijf, dan zal geprobeerd worden het bewijs te verzamelen buiten bedoelde medewerking. Het slachtoffer wordt gewezen op mogelijke consequenties van een weigering mee te werken. Ander medisch forensisch onderzoek mag slechts met toestemming van het slachtoffer plaatsvinden. Informatieverstrekking

3. Opsporingsonderzoek Bij het politiële onderzoek wordt de anonimiteit van het slachtoffer en de verdachte zoveel mogelijk gewaar-

2000 nr 1

Het slachtoffer wordt gewezen op: - de mogelijkheid om door tussenkomst van de behandelend opsporingsambtenaar op de hoogte te worden ge-

29

I

LITERATUUR

LITERATUUR

houden van het verloop van het onderzoek; - de verschillende fasen in de procesgang, de positie van het slachtoffer daarin en er wordt een brochure dienaangaande overhandigd; - de mogelijkheid om, al dan niet in het kader van een strafzaak, schadevergoeding te vorderen; en - de mogelijkheid om afstand te doen van in beslaggenomen eigendommen. Voor het overige gelden de bepalingen van de Wet Terwee en de bijbehorende aanwijzing slachtofferzorg (reg. nr. 1999A019).

Samenstelling Tanja Kraft van Ermel Katharina Boele-Woelki en Marieke Oderkerk (red.) (On)geoorloofdheid van het draagmoederschap in rechtsvergelijkend perspectief: Europees Personen- en Familierecht Antwerpen-Groningen, Intersentia Uitgevers; Metro, 1999 191 p. ISBN 9050950949 Is het draagmoederschapscontract geldig? Wie is de juridische moeder? Is de draagmoeder verplicht het kind af te staan? Welke rechten hebben de wensouders? Bezien wordt hoe deze en andere vragen worden beantwoord naar het recht van een achttal landen: Nederland, Engeland, België, Frankrijk, Duitsland, Zwitserland, Oostenrijk en Rusland. De bundel begint met een bijdrage over de gezondheidsrechtelijke aspecten van het draagmoederschap en eindigt met een vergelijkende synthese. Daarin worden de overeenkomsten en verschillen tussen de rechtsstelsels gepresenteerd en wordt de aandacht gevestigd op de recente Russische regelgeving van het draagmoederschap als inspiratiebron voor Europese wetgevers.

Overige 1. Hulpverlening Van de politie wordt samenwerking gevraagd waar het gaat om de hulpverlening aan slachtoffers. Dat brengt met zich mee dat de politie op een goede manier participeert in regionale hulpverleningsnetwerken en goede operationele contacten onderhoudt met hulpverleningsinstellingen. Het is de zorg van de behandelend opsporingsambtenaar om te bewerkstelligen dat hulpverlening aansluit op het politiële traject. Nagegaan wordt of het slachtoffer in de eigen omgeving kan worden opgevangen. Zo nodig wordt contact gelegd met een hulpverleningsinstelling. Elke regio moet algemene procedures opstellen en volgen voor de opvang en doorverwijzing van slachtoffers van zedenmisdrijven.

P.M. van den Bergh, J. Douma en J. Hoekman Zedenzaken en verstandelijk gehandicapten: een empirisch onderzoek naar de afhandeling door politie en openbaar ministerie van zedenzaken bij mensen met een verstandelijke handicap Leiden; DSWO Press, Universiteit Leiden, 1999 183 p., ISBN 9066951494 Meldingen van seksueel misbruik waar mensen met een verstandelijke handicap bij betrokken zijn, als slachtoffer of als verdachte, confronteren politie en openbaar ministerie met een groep mensen die een andere benadering behoeft. Informatie is verzameld over de omvang en aard van de problemen die zich voordoen bij meldingen van seksueel misbruik van en door mensen met een verstandelijke handicap en over het vervolgtraject bij politie en openbaar ministerie. In lang niet alle gevallen wordt een melding of aangifte bij de politie gedaan, en lang niet altijd komt zo'n zaak bij het openbaar ministerie terecht. In nog veel minder gevallen leidt een zaak met verstandelijk gehandicapte slachtoffers of daders tot een veroordeling.

2. Voorlichting Over gepleegde zedenmisdrijven wordt slechts met uiterste terughoudendheid mededeling gedaan aan de pers. De persoonlijke levenssfeer van slachtoffers, nabestaanden, getuigen en verdachten wordt zoveel mogelijk beschermd. In de regel betekent dit dat volstaan dient te worden met de vermelding van leeftijd, geslacht en woonplaats van het slachtoffer. Voor het overige gelden de bepalingen van de richtlijn voorlichting opsporing en vervolging d.d. 26 november 1997. Overgangsrecht De beleidsregels in deze aanwijzing hebben onmiddellijke gelding vanaf de datum van inwerkingtreding.

30

Cristien Bajema, Greetje Timmerman Ongewenst seksueel gedrag in het voortgezet onderwijs; omvang, copinggedrag, klachten en gevolgen Groningen, Rijksuniversiteit Groningen Universitair Centrum Genderstudies, 1999 79 p., ISBN 9036711509 Verslag van het onderzoek naar ongewenst seksueel gedrag onder jongeren in het algemeen voortgezet onderwijs. Een grootschalig onderzoek in Nederland naar omvang, coppinggedrag en klachten van jongeren. R. Barents (red.) Gelijke behandeling van mannen en vrouwen: Deel 1 Deventer: Kluwer, 1999 531 p., reg., ISBN 9026833075 (Serie E-wetgeving, rechtspraak en documentatie ; dl. 1) Alle relevante informatie met betrekking tot een onderdeel van het Europese recht in dit geval het onderwerp gelijke behandeling. Verdragen, protocollen en verklaringen, richtlijnen, besluiten, aanbevelingen en resoluties, arresten van het hof van justitie. B.T.J. Hooghiemstra, J.G.F. Merens Variatie in participatie: Achtergronden van arbeidsdeelname van allochtone en autochtone vrouwen Den Haag, Sociaal en Cultureel Planbureau, 1999 104 p.JSBN 9057491338 Verslag van een onderzoek dat verricht werd in opdracht van de Directie Coördinatie Emancipatiebeleid van het ministerie van SZW naar de omstandigheden waaronder allochtone vrouwen al dan niet deelnemen aan de arbeidsmarkt. Achterliggende vraag was in hoeverre allochtone vrouwen deel hebben aan de trend naar toenemende zelfstandigheid van vrouwen - een van de hoofddoelstellingen van het emancipatiebeleid. Het onderzoek richt zich op vrouwen uit de vier belangrijkste allochtone groepen in ons land, te weten de Turken, Marokkanen, Surinamers en Antillianen/Arubanen. Aan de orde komen onder meer de verschillen in arbeidsmarktparticipatie tussen autochtonen en allochtone vrouwen, de onderlinge verschillen tussen de groepen allochtone vrouwen en de invloed op de arbeidsparticipatie van factoren zoals de verblijfsduur in Nederland, de gevolgde opleiding, het al dan niet hebben van kinderen, de wijze van gezinsvorming en het al dan niet vormen van een éénoudergezin.

NEMESIS

LITERATUUR

Tijdschriften Women & Criminal Justice. Jrg. 10 (1999) nr. 3 - Mary Ann Farkas and Kathryn R.L. Rand, Sex matters: A gender-specific standard for cross-gender searches of inmates - David V. Baker, A descriptive profile and socio-historical analysis of female executions in the United States: 1632-1997 - Amanda L. Robinson, Conflicting consensus: Public reaction to a domestic violence pro-arrest policy - Sylvia J. Ansay and Deena Benveneste, Equal application or unequal treatment: practical outcomes for women on community control in Florida Harvard Women's Law Journal. Jrg. 22 (1999) (Spring) - G. Kristian Miccio, A reasonable battered mother? Redefining, reconstructing, and recreating the battered mother in child protective proceedings - Julie Goldscheid, Gender-motivated violence: developing a meaningful paradigm for civil rights enforcement Social & Legal Studies. Jrg. 8 (1999) nr. 3 (September) - Noel Whitty, Michael Thomson and Didi Herman, Reflections, new directions - Angela P. Harris, Building community - Margaret Davies, Queer property, queer persons: self-ownership and beyond - Ratna Kapur, 'A love song to our mongrel selves': hybridity, sexuality and the law - SusanB.Boyd, Family, law and sexuality: feminist engagements - Carol Smart, A history of ambivalence and conflict in the discursive construction of the 'child victim' of sexual abuse Berkeley Women's Law Journal. Jrg. 14 (1999) - Julie Shapiro, A lesbian-centered critique of second-parent adoptions - Laurie Schaffner, Violence and female delinquency: gender transgressions and gender invisibility - Cynthia Chandler with Gwen Patton and Jenny Job, Community-based alternative sentencing for HlV-positive women in the criminal justice system Hastings Women's Law Journal. Jrg. 10 (1999) nr. 2 (summer)

- Adam Arms, Metaphor, women and law - Caroline S. Palmer, The risks of state intervention in preventing prenatal alcohol abuse and the viability of an inclusive approach: arguments for limiting punitive and coercive prenatal alcohol abuse legislation in Minnesota - Antoinette Sedillo López, A comparative analysis of women's issues: toward a contextualized methodology - Sean B. Berberian, Protecting children: explaining disparities in the female offender's pretrial process, and policy issues surrounding lenient treatment of mothers - Corey Silberstein Shdaimah, Why breastfeeding is (also) a legal issue Hastings Women's Law Journal. Jrg. 10 (1999) nr. 1 (Winter) 252 p. Symposium Issue: Economie justice for sex workers - Minal A. Shah, Introduction - Margo St. James, Economie justice for sex workers - Julie Lefler, Shining the spotlight on Johns: Moving toward equal treatment of male customers and female prostitutes - Vednita Carter and Eveline Giobbe, Duet: Prostitution, racism and feminist discourse - Carol Leigh, A first hand look at the San Francisco task force report on prostitution - Elizabeth Bernstein, What's wrong with prostitution? What's right with sex work? Comparing markets in female sexual labor - Norma Jean Almodovar, For their own good: The result of the prostitution laws as enforced by cops, politicians andjudges - Cynthia Chandler, Feminists as collaborators and prostitutes as autobiographers: De-constructing an inclusive yet political feminist jurisprudence - Siobhan Brooks, Sex work and feminism: building alliances fhrough a dialogue between Siobhan Brooks and professor Angela Davis - Margaret A. Baldwin, A million dollar and an apology: Prostitution and public benefits claims - Dawn Passar, I dance for a living - Sarah Chun, An uncommon alliance: Finding empowerment for exotic dancers through labor unions

- Tony Ward, The sad subject of infanticide: law, medicine and child murder, 1860-1938 Yale Journal of Law and Feminism. Jrg. 10 (1999) nr. 2 - Mary Louise Fellows, Rocking the tax code: a case study of employmentrelated child-care expenditures - Rigel C. Oliveri, Crossing the line: the political and moral battle over lateterm abortion - Craig T. Byrnes, Putting the focus where it belongs: Mens rea, consent, force, and the crime of rape In: International Journal of the Sociology of Law. Jrg. 27 (1999) nr. 1 - Bryna Bogoch, Judging in a 'Different Voice': Gender and the Sentencing of Violent Offences in Israël

Social & Legal Studies. Jrg. 8 (1999) nr. 2 (June) - Mariana Valverde, The Harms of sex and the risks of breasts: obscenity and indecency in Canadian law

2000 nr 1

31


School en wet 1999, nr 5 (vgl. literatuuroverzicht) heb ik deze problematiek uitvoeriger besproken en uiteengezet dat de Cgb in dit oordeel geen juiste uitleg heeft gegeven van het Boyle-arrest en van de betekenis van de EG-zwangerschapsrichtlijn (richtlijn 92/85/EEG). De benadering van het Hof in het Boyle-arrest betekent mijns inziens voor de RPBO-regeling dat gedurende veertien weken van het zwangerschapsen bevallingsverlof niet getornd mag worden aan de rechten van de vrouwen die dit verlof genieten. Voorzover het verlof samenvalt met een vakantieperiode zou dit betekenen dat het zwangerschapsverlof wordt opgeschort met de vakantieweken. Voor de resterende twee weken gaat dit betoog niet op omdat die weken buiten het bereik van de EG-zwangerschapsrichtlijn vallen. De vraag welke rechten de betrokken vrouwen in deze weken hebben, moet worden getoetst aan het discriminatieverbod. In het licht van de overwegingen van het Hof is het niet aannemelijk dat het achterwege laten van een compensatieregeling in het RPBO voor de resterende twee verlofweken als discriminerend kan worden aangemerkt. Concreet betekent dit dat er twee verlofweken van het zwangerschapsen bevallingsverlof resteren waarvoor op grond van de EG-zwangerschapsrichtlijn geen compensatie hoeft te worden geboden. Het arbeidsvoorwaardenoverleg is dan de plaats om een ruimere regeling overeen te komen door minister en werknemersorganisaties. De EG-zwangerschapsrichtlijn staat een regeling die voorziet in een compensatie gedurende een verlofperiode van zestien weken niet in de weg. Rechtspraak In de hier besproken periode zijn meerdere rechterlijke uitspraken gepubliceerd waarin de toepassing van de gelijke-behandelingswetgeving in het geding was. De uitspraken hebben allemaal betrekking op ongelijke behandeling bij de arbeid. Over de toepassing van artikel 7 Awgb zijn geen uitspraken gevonden. In bijna alle zaken traden vrouwen op als eisende partij, een enkele keer was de vrouw gedaagde. In één uitspraak was niet het verbod van seksediscriminatie in het geding maar het verbod van indirect onderscheid naar ras. Twee uitspraken van de nationale rechter inzake de toelating tot een pensioenregeling blijven hier buiten bespreking. Deze betroffen de toepassing van artikel 119 EG-verdrag. Het is belangrijk om in het kader van deze kroniek de uitspraken aan te stippen door de vindplaatsen te noemen. Het betreft de toelating van een stewardess tot een gunstiger pensioenregeling die was voorbehouden aan mannelijk personeel: HR 6 november 1998, RN 1999, 985, m. ann. Albertine Veldman. De uitsluiting van schoonmaaksters van pensioenopbouw door de gemeente Amsterdam door het gebruik van een draaideurconstructie, was aan de orde in Rb Amsterdam 19 mei 1999, RN 1999, 1085. De positie van vrouwen en pensioen is uitvoerig aan de orde geweest in de Pensioenspecial (Nemesis 1999 nr. 4). De andere gepubliceerde uitspraken die gevonden zijn, worden hier in het kort toegelicht. Het zijn namelijk te weinig uitspraken om een verantwoorde selectie te maken. Bovendien geeft een schets van alle uitspraken inzicht in de stand van zaken van de betekenis die de

2000 nr 1

EVA

CREMERS

rechtspraak toekent aan de gelijke behandelingswetgeving en aan de oordeelsvorming van de Cgb. Nederlands spreken op de werkvloer Ktr. Amsterdam 3 juli 1998, JAR 1998,186 oordeelde over de objectieve rechtvaardiging van de werkgever voor de eis dat op de werkvloer de Nederlandse taal moest worden gesproken. Het argument dat de eis werd gesteld met het oog op de bevordering van de noodzakelijke communicatie werd door de rechter een voldoende rechtvaardiging bevonden. De zaak werd voorgelegd aan de rechter omdat de werknemer door een leidinggevende enkele malen aangesproken werd op het spreken van een andere taal en omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van betrokkene niet was verlengd. In deze zaak kwam de rechter tot een ander oordeel dan de Cgb. Dit kan veroorzaakt zijn door een verschil in presentatie van de feiten. In oordeel 97-96 lag het accent op de onduidelijkheid van het daadwerkelijk bestaan van een huisregel op grond waarvan de taaieis werd gesteld. De Cgb oordeelde dat er vanwege die onduidelijkheid geen sprake kon zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond. In de procedure bij de kantonrechter werd het bestaan van de huisregel niet betwist door de werknemer. Wel bleek een verschil van mening tussen werkgever en werknemer over de inhoud van de huisregel.

Het dragen van een hoofddoek sluit niet uit dat betrokkene in staat is onderwijs te geven aan een school voor openbaar onderwijs. De zaak werd aangekaart door een man. Vrouwen kunnen uiteraard op dezelfde manier op een voor hen nadelige wijze geconfronteerd worden met vereisten die mogelijk in strijd zijn met het verbod van indirect onderscheid naar ras. Tot nu toe zijn het hoofdzakelijk mannen die een beroep doen op deze verbodsnorm. Onderscheid naar arbeidsduur Een ongelijke behandeling in verband met de omvang van de arbeidsduur was in vier uitspraken aan de orde. De weigering van een vrouwelijke huisarts om de 'inverdienregeling' af te betalen aan de Staat der Nederlanden speelde in Ktr. Groningen, 21 mei 1997, RN 1998, 919. De 'inverdienregeling' is een soort studiebeurs voor artsen in opleiding met de mogelijkheid van kwijtschelding. Voor huisartsen bestond de mogelijkheid van volledige kwijtschelding als betrokkenen de eerste vier jaren na de opleiding voor honderd procent als huisarts werkzaam waren, een gedeeltelijke kwijtschelding bij een functievervulling van vijftig tot honderd procent, geen kwijtschelding voor degenen die voor minder dan vijftig procent werkten. Voor deeltijders was de regeling uiteraard nadelig. In 1989 werd de regeling afgeschaft nadat de Cgb had vastgesteld dat de regeling indirect discriminerend was voor vrouwelijke huisartsen. Bij de afschaffing van de regeling vond geen reparatie plaats terwijl veel vrouwen

15

KRONIEK WGB EN AWGB

bezig waren met de afbetaling. De discriminatie van de 'oude gevallen' werd dus in stand gelaten. De Groningse kantonrechter vond dit onterecht en ontzegde de Staat de vordering tot betaling van de geldlening. De rechter nam de belangrijkste overwegingen van de Cgb integraal over in de beslissing en motiveerde de ontzegging van de vordering door zich volledig aan te sluiten bij het oordeel van de Commissie. Deze indirecte discriminatie van vrouwen in het vrije beroep is aan artikel 2 Wgb getoetst als het destijds geldende recht. Het verdient opmerking dat dit naar huidig recht nog steeds zal moeten gebeuren omdat voor vrije beroepsbeoefenaren een met artikel 7:648 BW vergelijkbare bepaling ontbreekt. Het verbod van onderscheid naar arbeidsduur als zodanig geldt niet voor vrije beroepsbeoefenaren en kan alleen worden bestreden langs de weg van indirecte seksediscriminatie. De omvang van de arbeidsduur was tevens in het geding in Ktr. Amsterdam 19 februari 1999, JAR1999, 76 en in Ktr. Groenlo 5 juli 1999, JAR 1999/165. De Amsterdamse kantonrechter oordeelde over een bepaling op grond waarvan vaste werknemers een volledige doorbetaling van loon in geval van ziekte krijgen en de deeltijdwerkenden alleen het loon over de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur en niet tevens over de meeruren die deeltijders structureel maken. De bepaling werd nietig geacht wegens strijd met artikel 7: 648 BW. De rechter had hiervoor weinig woorden nodig.

Teveel overheidshandelen valt buiten de werkingssfeer van de Awgb. Kantongerecht Groenlo oordeelde over de behandeling van een werkneemster die als zaterdagbesteller werkzaam is bij de PTT en tevens lid van een onderdeelcommissie van de OR. De activiteiten ten behoeve van de onderdeelcommissie verrichtte ze doorgaans buiten haar eigen werktijd. Eerst vergoedde de PTT de extra medezeggenschapsuren volledig in de zin dat over de meeruren een opbouw van vakantie en vakantietoeslag plaats vond en dat de uren meetelden bij het vaststellen van de hoogte van het te betalen loon bij ziekte. Op een gegeven moment werd alleen het kale uurloon als vergoeding over de medezeggenschapsuren uitbetaald. Dat gebeurde nadat een Statuut Medezeggenschap was gesloten tussen de PTT en de Centrale Ondernemingsraad. Dit Statuut bevatte onder andere de compensatieregeling voor het verrichten van medezeggenschapswerk buiten eigen werktijd met alleen de vergoeding van het kale uurloon. De PTT paste het Statuut toe jegens de zaterdagbesteller. De kantonrechter toetste deze handelswijze aan art. 7:648 BW voor de periode na 1 november 1996 (datum inwerkingtreding van deze bepaling) en aan art. 7A: 1637ij BW oud (thans art. 7:646 BW) voor de voorliggende periode. De rechter was van oordeel dat in strijd met de beide bepalingen was gehandeld en stelde vast dat de werkneemster over de uren die ze aan medezeggenschapswerkzaamheden besteedt, naast betaling van een vast uurloon

16

EVA CR EM ER S

ook recht heeft op vakantietoeslag, winstuitkering, vakantieburen en opbouw (pré-)pensioen. Het vonnis valt op door de uitvoerige motivering met verwijzingen naar de relevante jurisprudentie van het HvJEG over de beloning van medezeggenschapsuren van deeltijders (zaken Bötel RN 1992, 282 m. nt. Elies Steyger, Lewark, RN 1996,599, Freers en Speckmann, RN 1996, 600). Ook de systematisch uitgevoerde objectieve rechtvaardigingstoets valt op. Vermeldenswaardig is dat het Cgb-oordeel 98-04 over een vergelijkbare zaak buiten beschouwing is gebleven. Het verband tussen de omvang van de arbeidsduur en de eis van een minimum aantal publicaties voor de toelating tot een onderzoeksschool was aan de orde in Rb 's-Gravenhage 10 juni 1999, TAR 1999, nr. 130. In deze zaak speelde het eerdere oordeel van de Cgb een duidelijke rol. Aanvankelijk werd bij de toelating tot de onderzoeksschool een publicatie-eis gehanteerd zonder rekening te houden met de omvang van de arbeidsduur. De Cgb oordeelde dat daarmee indirect onderscheid naar geslacht werd gemaakt (oordeel 96111). De toelatingseis is vervolgens zodanig aangepast dat aan deeltijders meer jaren werd gegund voor het halen van het minimum aantal internationale publicaties. De rechtbank was van mening dat zowel de eis van vijf publicaties als de verlengde periode voor deeltijders redelijk kon worden geacht en haakte uitdrukkelijk aan bij overwegingen uit het oordeel van de Cgb. Verdiscontering werkervaring In Ktr. Amsterdam, 15 juli 1998 en 12 maart 1999, JAR 1999, 78 (tevens RN 1999, 1076 en RN 1999, 1077) speelde de kwestie van het niet meewegen van de ervaringsjaren als standby-stewardess door de KLM bij indiensttreding als vaste stewardess en met negatieve gevolgen voor de inschaling en voor de promotiemogelijkheden. In oordeel 97-04 was de Cgb tot de conclusie gekomen dat de KLM daarmee in strijd met artikel 7:646 BW handelde. De kantonrechter onderschreef in het tussenvonnis het oordeel van de Cgb en droeg partijen op te onderhandelen over de geschilpunten. Terwijl partijen nog in onderhandeling waren, vorderden de stewardessen bij wege van voorlopige voorziening om toelating tot een assessment omdat dit een noodzakelijke voorwaarde was voor de toelating tot de opleiding van assistent-purser. De kantonrechter wees de vordering toe omdat de senioriteit van werkneemsters in ieder geval voldoende was voor de toelating. Daarna zouden partijen verder kunnen onderhandelen over de nog onopgeloste geschilpunten. Ktr. Amsterdam 27 augustus 1997, RN 1999, 974 betrof de beloning van een herintredende vrouw in het onderwijs op grond van het RPBO. Het eerdere oordeel van de Cgb werd uitdrukkelijk in de oordeelsvorming betrokken. Het niet-meetellen van relevante betaalde en onbetaalde arbeid werd als indirect discriminerend voor vrouwen aangemerkt. De vrouw kreeg de bewijslast opgedragen omtrent de hoogte van het laatstgenoten salaris. De kantonrechter overwoog tevens dat de werkervaring van de vrouw niet volledig gelijk kan worden gesteld met de werkervaring van personen die wel (praktisch) volledig aan het arbeidsproces deelnemen.

NEMESIS

EVA


CREMERS

Zwangerschapsverlof tijdens de vakantie Ktr. Middelburg 6 september 1999, JAR 1999, 201 betreft het ontbreken van de compensatieregeling voor het samenvallen van zwangerschapsen bevallingsverlof en vakantie in het RPBO. Deze zaak betreft dezelfde problematiek als in het hiervoor besproken en bekritiseerde oordeel 98-134 van de Cgb. Korte tijd na publicatie van het oordeel maakte de minister OC&W duidelijk dat de regeling van het RPBO voorlopig niet zou worden aangepast omdat zowel het Cgb-oordeel als de relevante jurisprudentie van het EG-Hof aan een nadere analyse moest worden onderworpen.6 In aansluiting op deze gang van zaken verzocht de leerkracht haar werkgever om het gemiste vakantieverlof toe te voegen aan haar zwangerschapsverlof. De werkgever, ROC Zeeland, deelde mee dat het verzoek niet gehonoreerd werd. Zonder een officiële rechterlijke uitspraak zou geen uitvoering worden gegeven aan het oordeel van de Cgb. De betrokken leerkracht vorderde in kort geding de gewenste verlenging van het verlof. Pres. Rb. Middelburg die deze zaak kreeg voorgelegd, heeft de vordering afgewezen. Het argument was onder andere dat het geven van een definitief oordeel beter op zijn plaats zou zijn in de aangekondigde bodemprocedure. In dit verband is het van belang dat de rechter in het vonnis ook een aantal vraagpunten heeft opgeworpen bij de uitleg van de EG-rechtspraak door de Cgb.7 Na afloop van het zwangerschapsverlof is de leerkacht aan het werk gegaan en heeft in een bodemprocedure Kantongerecht Middelburg primair verzocht om toekenning van dertien vakantiedagen, op te nemen in een periode na overleg hierover met ROC Zeeland. Subsidiair is een vervangende schadevergoeding gevorderd. In deze procedure is een uit arbeidsrechtelijk oogpunt verrassend tussenvonnis gewezen. De kantonrechter laat de vraag of het ontbreken van de compensatieregeling in strijd is met de gelijke-behandelingswetgeving voorlopig buiten beschouwing omdat eerst andere vragen opgelost moeten worden. De rechter vergelijkt namelijk de dwingendrechtelijke bepalingen uit de vakantieregeling van het BW met de regeling van het RPBO en onderwerpt ook deze laatste regeling aan een kritische analyse. Tijdens het schrijven van deze kroniek was het eindvonnis nog niet uitgesproken.

als bijzondere gevallen slechts die gevallen aanmerken waarbij sprake is van een onvoorziene, zeldzame, individuele, niet in de persoon gelegen situatie. Bovendien moet er sprake zijn van een goede studieplanning. De President van Rechtbank Amsterdam geeft daarentegen aan dat er omstandigheden zijn op grond waarvanzwangerschap wel als een onvoorziene situatie moet worden beschouwd. Dat zou het geval zijn als de dag waarop het praktijkexamen wordt afgenomen in een periode valt van drie maanden voorafgaand aan de dag waarop de geldigheidsduur van het theoretisch examen afloopt en betrokkene bij de aanvang van deze periode zwanger raakt met als gevolg dat zij gedurende deze periode medisch ongeschikt is. Voor het aannemen van een bijzonder geval zal dan nog wel sprake moeten zijn van een goede studieplanning. De rechter oordeelde dat in het geval van verzoekster niet van een onvoorziene omstandigheid kon worden gesproken omdat pas drie weken voor het verstrijken van de geldigheidstermijn van het theorie-examen de aanvraag voor het praktijkexamen was ingediend hetgeen tevens het tijdstip was van de aanvang van het derde trimester van de zwangerschap. Kort voor de aanvraag van het praktijkexamen gold betrokkene wel als medisch geschikt.

Zwangerschap en geldigheidsduur examen Pres. Rb. Amsterdam, 7 augustus 1998, RN 1999,1028 betrof de weigering van de Rijksluchtvaartdienst om de geldigheidstermijn van het theoretisch examen voor verkeersvlieger te verlengen. De toelating tot het praktisch deel van het examen als verkeersvlieger werd geblokkeerd als betrokkene de verlenging niet zou krijgen. Voor deelname aan het praktisch gedeelte was een bevoegdheidsverklaring vereist. Deze verklaring werd op grond van een examenregeling in het eerste en derde trimester van de zwangerschap niet verstrekt. De vrouw wilde verlenging van het theorie-examen voor de periode dat ze ten gevolge van de zwangerschap als medisch ongeschikt werd aangemerkt. De Rijksluchtvaartdienst voerde bij de weigering om dit verzoek te honoreren aan dat zwangerschap geen bijzonder geval is dat een verlenging mogelijk maakt. De regeling zou

Literatuur In het navolgende literatuuroverzicht over de periode juni 1998-november 1999 zijn de annotaties bij oordelen van de Commissie niet opgenomen. De omvang van de lijst wordt op die manier binnen de perken gehouden. Een aantal annotaties zijn met vindplaats in de bovenstaande tekst verwerkt. In de hier besproken periode zijn meerdere geannoteerde oordelen van de Cgb gepubliceerd in AB, LBR-Bulletin, Nemesis, NJCM-Bulletin, Rechtshulp, Rechtspraak Vreemdelingenrecht, School en Wet en Tijdschrift voor consumentenrecht. Voor SMA stelt Gerritsen twee keer per jaar een rechtspraakoverzicht gelijke behandeling samen en voorziet oordelen van de Cgb van commentaar. In 1998 zijn met name in AB en Rechtshulp opvallend veel geannoteerde oordelen gepubliceerd.

6. Kamerstukken II, 1998/99, Aanhangsel p. 1397, nr. 685.

7. Pres. Rb. Middelburg, 5 maart 1999, rol.nr. KG 40/99.

2000 nr 1

Commissie-oordelen over ongelijke beloning van vrouwen vinden niet of moeizaam navolging.

Dit vonnis geeft een bevredigender oplossing dan het eerdere oordeel van de Cgb in deze zaak (oordeel 97112; bekritiseerd in Nemesis 1998 nr 5, p. 153). De Cgb sprak geen oordeel uit over de manier waarop in de regeling de zwangerschap als relevante omstandigheid een rol zou kunnen spelen. De rechter doet dit wel. De Cgb oordeelde alleen over de duur van de verlengingstermijn van het theorie-examen voor het geval een beroep op onvoorziene omstandigheden wel werd gehonoreerd.

17

I


De volgende juridische literatuur over of nauw samenhangend met de gelijke-behandelingswetgeving is verschenen: Margriet Adema, Pensioen en gelijke behandelingsnormen, Nemesis 1999 nr. 3, p. 117 - 125 LP. Asscher-Vonk, CA. Groenendijk (red.), Gelijke Behandeling: regels en realiteit, Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag: Sdu 1999 LP. Asscher-Vonk, Gelijke Behandeling in vier vragen, SR 1998, p. 112-116 H.S.C. Crebolder, Gelijke rechten voor zwangere werkneemsters?, ArbeidsRecht 1999, nr. 4, p. 4 - 7 Eva Cremers, Jaarverslag 1998 Commissie Gelijke Behandeling, School en wet 1999, nr. 6, p. 7 - 9 Eva Cremers, Compensatie voor zwangerschapsen bevallingsverlof tijdens de vakantie ?, School en wet

1999, nr. 5, p. 2 - 7 Eva Cremers, Recht op deeltijdwerk en op uitbreiding arbeidsduur, Rechtshulp 1999-3, p. 14 - 21 Eva Cremers, Een hoofddoek tijdens de gymles, School en Wet 1998, nr. 5, p. 2 - 6 M.A. de Groot, Twee jaar WOA, SMA 1999, p. 254 262 O. van der Kind, De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant, ArbeidsRecht 1998, nr. 11, p. 15 - 19 Bart van Klink, De Wet als symbool, Over wettelijke communicatie en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, Deventer: W.E. J. Tjeenk Willink 1998 (diss.); besproken door: Anne Marie Gerritsen, Rechtshulp 1999-2, p. 19 - 20 en A. Veldman, Themis 1999 (6), p. 210 - 211 Bart van Klink, Symboolwerking van gelijke-behandelingswetgeving, Nemesis 1999 nr.1, p. 4 - 11 Titia Loenen, Peter R. Rodrigues (red.), Non-discrimination Law: Comparative Perspectives, Den Haag: Martinus Nijhoff Uitgeverij 1999 Peter R. Rodrigues, De betekenis van de vierde verjaardag van de AWGB voor het consumentenrecht, Tijdschrift voor consumentenrecht 1999-nr.l, p. 5 - 12 Peter R. Rodrigues, De migrant als koning-klant, NJCM-Bulletin 1999, nr.6, p. 750 - 762 M.S.A. Vegter, De zwangere en in deeltijd werkende advocaat-stagiaire, Advocatenblad 1998, nr. 12, p. 45 -47

EVA

CREMERS

onderscheid naar arbeidsduur valt dus ook onder de onderzoeksopdracht. Het onderzoek moest zowel positiefrechtelijk als rechtssociologisch van aard zijn. De Nijmeegse hoogleraren Asscher-Vonk en Groenendijk waren belast met de leiding van het onderzoeksproject. Het onderzoeksteam was in hoofdzaak samengesteld uit deskundigen op het terrein van het gelijke-behandelingsrecht en bestond zowel uit medewerkers van de KUN als uit externe onderzoekers.8 Het evaluatierapport is in september 1999 afgerond. Het lijvige boekwerk van ruim 500 pagina's is op 25 november 1999 aangeboden aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en aan de voorzitter van de Cgb. De leden van de Tweede Kamer hebben inmiddels ook een exemplaar ontvangen. De Cgb zal in het voorjaar 2000 reageren op het rapport en tevens verslag doen van de eigen bevindingen met de gelijke-behandelingswetgeving. Naar verwachting zal de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties medio 2000 reageren op het evaluatierapport en op de reactie en de bevindingen van de Cgb. Dit geheel zal vervolgens aan het parlement worden aangeboden ter voldoening aan de verplichting van artikel 33 Awgb. Juridisch-analytisch deel van Gelijke behandeling: regels en realiteit

In verband met de evaluatieverplichting van artikelen 20 lid 2 Awgb en 33 Awgb is een overeenkomst gesloten tussen het ministerie van Binnenlandse Zaken en de Katholieke Universiteit Nijmegen (KUN). Aan de KUN is de opdracht verleend een tweeledig onderzoek te verrichten naar 'de werking in de praktijk van de Awgb, de Wgb en de artikelen 7:646, 7:647 en 7:648 BW en artikel 125g Ambtenarenwet'. Het verbod van

In het juridisch-analytisch deel van het evaluatieonderzoek neemt de vraag of de Awgb in de praktijk heeft voldaan aan de bedoelingen die de wetgever met het tot stand brengen van de wet voor ogen stond, een centrale plaats in. In het onderzoek is de aandacht vooral uitgegaan naar de Awgb. De andere gelijke-behandelingswetgeving is met name bezien vanuit de vraag wat de verschillen en overeenkomsten zijn met de bepalingen uit de Awgb en tevens of aanpassingen nodig en wenselijk zijn. In afzonderlijke hoofdstukken komen respectievelijk aan de orde: structuur van de gelijkebehandelingswetgeving, werkingssfeer, verbod om onderscheid te maken, de uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid, sanctionering en de Commissie gelijke behandeling. De doelstellingen die de wetgever met de Awgb wilde bereiken, blijken in menig opzicht niet te zijn gehaald. Het bewerkstelligen van duidelijkheid en het bevorderen van rechtszekerheid is niet ten volle bereikt met de normstelling van de Awgb. Enerzijds geldt het verbod van direct onderscheid met de limitatief omschreven uitzonderingen en anderzijds het verbod van indirect onderscheid met de niet in de wet omschreven mogelijkheid van objectieve rechtvaardiging. Een probleem is dat de scheidslijn tussen direct en indirect onderscheid niet altijd helder is te trekken. De systematiek van de wet dwingt echter tot een keuze. De consequenties van het benoemen van een vermeend onderscheid als direct of als indirect onderscheid zijn groot omdat de toetsingsmethodiek bij dit verschil aansluit. Vormen van direct onderscheid zijn alleen gerechtvaardigd als daarvoor een op de Awgb berustende uitzonderingsgrond kan worden aangevoerd. Er zijn meerdere oordelen van de Cgb besproken waaruit

8. Het juridisch-analytisch onderzoek is verricht door: I.P. AsscherVonk, E. Cremers-Hartman, W.C. Monster, CE. van Vleuten, B.P. Vermeulen, K. Waaldijk, K. Wentholt, L. Willems; het rechtssocio-

logisch onderzoek is verricht door: A.G.M. Boeker, CA. Groenendijk, T. Havinga, C. Woldringh, R. Vlek. Als consulenten fungeerden J. Dammingh, C. Kortmann en M.AJ. Leenders.

Youetta Visser, Jaarverslag CGB, LBR-Bulletin 2/3 1999, p. 4 8 - 5 0 II. Het evaluatierapport Gelijke behandeling: regels en realiteit Evaluatie gelijke-behandelingswetgeving

18

NEMESIS


blijkt dat de vraag of de gesloten structuur in de praktijk werkbaar is, ontkennend moest worden beantwoord. Zo werd het gemaakte onderscheid door de Commissie als indirect onderscheid geconstrueerd om de objectieve rechtvaardigingstoets toe te kunnen passen en op die manier de nadelen van de gesloten structuur van de Awgb te ondervangen. In het rapport is er niet voor gekozen om het systeem van de Awgb te wijzigen in een systeem van open normering vanwege denkbare vergaande averechtse effecten. Als oplossing is wel gekozen voor het toelaten van buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden voor de apert onredelijke gevallen. In uitzonderingssituaties moet een beroep op redelijkheid en billijkheid mogelijk zijn. Deze benadering sluit aan bij wat de wetgever voor de grondrechtencatalogus in de Grondwet ook heeft geaccepteerd, zo wordt betoogd. Zowel rechter als Cgb moeten deze uitzonderingsmogelijkheid kunnen benutten. Ook is voorgesteld om in de Awgb zelf de verschillende criteria van de objectieve rechtvaardigingstoets op te nemen die in de EG-rechtspraak zijn ontwikkeld teneinde de rechter aan te sporen deze toets systematisch te volgen.

Een hoog opleidingsniveau is kenmerkend voor de personen die zich tot de Cgb richten.

Voor wat de werkingssfeer van de Awgb betreft is één van de conclusies dat te veel overheidshandelen buiten de werkingssfeer van de Awgb valt. De oorspronkelijke doelstelling om in de Awgb het discriminatieverbod te concretiseren voor overheid en particulieren op een aantal belangrijke maatschappelijke terreinen wordt niet gehaald voorzover het de overheid betreft. Overheidshandelen valt herhaaldelijk buiten het bereik van artikel 7 Awgb omdat de overheid zich minder rechtstreeks begeeft op het terrein van goederen en diensten. Bepleit wordt het begrip 'diensten' extensiever uit te leggen voor de overheid als normadressaat van artikel 7 Awgb. Eenzijdige overheidsbeslissingen zoals een subsidiebeschikking en een vergunningverlening die rechtstreeks van invloed zijn op het aanbieden van goederen en diensten door derden, zouden op die manier onder het toetsingsbereik van Awgb en Cgb kunnen worden gebracht. Een conclusie in het hoofdstuk over de uitzonderingen is dat de Awgb uit het bewustzijn van de wetgever lijkt te zijn verdwenen, gezien het gebrek aan aandacht voor de verhouding tussen de Awgb en latere wetgeving zoals de wet Samen, de Mediawet, de WPO en de Wet op het voortgezet onderwijs. Met name de op doelgroepenbeleid gerichte wetten als de wet Samen en de Mediawet leverden problemen op in relatie tot voorkeursbehandeling. In dit hoofdstuk is ook de spanning aan de orde bij de uitwerking van de regeling van voorkeursbehandeling die verschillend uitvalt naar gelang een formele dan wel een materiële benadering van het discriminatieverbod wordt gekozen. De sanctionering van de gelijke-behandelingswetge-

2000 nr 1

EVA

CREMERS

ving behoeft verbetering. Ideaal zou zijn dat het inroepen van een sanctie het resultaat zou hebben dat een situatie ontstaat alsof de discriminatie niet was voorgevallen, zo wordt betoogd. Discriminatie in precontractuele verhoudingen is niet afdoende te bestrijden omdat nu alleen schadevergoeding kan worden geclaimd terwijl de gediscrimineerde persoon de totstandkoming van het contract wil. Met betrekking tot de bewijslast wordt aanbevolen om in de Awgb zelf een regeling op te nemen die uitgaat van de minimumnormen van de EG-richtlijn inzake bewijs. Zo kunnen de bewijsproblemen bij de verschillende discriminatiegronden en de verschillende maatschappelijke terreinen op uniforme wijze worden opgelost. Er is een contrast tussen enerzijds de onderkenning door de wetgever van de meerwaarde van de Cgb als apart handhavingsorgaan en anderzijds de relatief geringe financiële middelen die de Cgb ter beschikking staan en het gegeven dat de Commissie budgettair afhankelijk is van de begroting van de vijf constituerende ministeries. Dit is één van de belemmeringen voor de Commissie om gebruik te kunnen maken van de in de wet toegekende proactieve bevoegdheden. De wetgever krijgt als aanbeveling de positie van de Cgb te verduidelijken en te versterken. De proactieve bevoegdheden van de Commissie zouden kunnen worden versterkt door het volledig gebruik van alle onderzoeksbevoegdheden toe te staan, de wettelijke beperkingen weg te nemen bij de bevoegdheid tot het verrichten van onderzoek uit eigen beweging en de Cgb te steunen bij het gebruik van haar bevoegdheid tot vordering in rechte. De pseudorechterlijke positie van de Cgb zou kunnen worden versterkt door het commissieoordeel bijvoorbeeld de status van deskundigenoordeel te geven. De rechter zou alleen gemotiveerd van het oordeel van de Cgb mogen afwijken. Rechtssociologisch deel van Gelijke behandeling: regels en realiteit In het rechtssociologisch deel van het onderzoek gaat het om de vraag wat de sociale werking van het gerijke-behandelingsrecht is: welke invloed heeft de wetgeving gehad op het gedrag van mensen en op hun ideeën, normen en gedachten vorming? Er is niet alleen gekeken naar de betekenis van de wetgeving in conflictsituaties ofwel de specifieke sociale werking. Ook is onderzoek verricht naar de algemene sociale werking van de gelijke-behandelingswetgeving ofwel de werking in de alledaagse praktijk binnen organisaties waarop de wetgeving van toepassing is zonder dat sprake is van een specifiek juridisch conflict. Twee deelonderzoeken waren gericht op het verkrijgen van meer inzicht in de algemene werking van gelijkebehandelingswetgeving binnen arbeidsorganisaties én binnen sectoren van dienstverlening, te weten financiële dienstverlening, onderwijsinstellingen en woningverhuurders. Twee andere deelonderzoeken waren gericht op het verkrijgen van inzicht in de specifieke sociale werking van de gelijke-behandelingswetgeving. Verzoekers om een oordeel van de Cgb en hun wederpartijen in de Cgb-procedure zijn gevraagd naar hun bekendheid met de wet en de Cgb, de werking van de wet en de Cgb en de opvattingen over de wet en de Cgb. In het andere deelonderzoek zijn de gevolgen van

19


de oordelen van de Cgb nagegaan. De doorwerking van de oordelen zowel op handelingsniveau (al dan niet treffen van maatregelen om discriminatie op te heffen) als op het niveau van gedachten- of agendavorming (oordeel leidt tot bewustwording of discussie) zijn onderzocht. Het vijfde deelonderzoek bestond uit het interviewen van landelijke belangenorganisaties van doelgroepen en van normadressaten van de gelijke-behandelingswetgeving met als doel inzicht te krijgen in hun beoordeling van de werking van de wetgeving. Dit onderzoek diende ondermeer als ondersteuning van de andere deelonderzoeken.

De Awgb biedt te weinig bescherming aan degenen die zich op de wet beroepen.

In de eindconclusie wordt geconstateerd dat het maatschappelijk draagvlak voor de grondgedachte van de gelijke-behandelingswetgeving groot is. Dat geldt voor alle typen organisaties en categorieën personen die in het kader van het onderzoek zijn gesproken. Dat draagvlak is niet beperkt tot discriminatiegronden die nu in de wetgeving zijn opgenomen maar deels ook tot de discriminatiegronden leeftijd en handicap. Het wordt moeilijker als de algemene norm in een bepaalde branche of situatie moet worden gespecificeerd. De norm kan haaks staan op bepaalde in de branche of sector gebruikelijke manieren van denken of doen en is daarom niet gemakkelijk toe te passen. Een voorbeeld is de groepsgewijze risico-analyse in de verzekeringswereld die haaks staat op de gedachte van afzonderlijke beoordeling van de positie van een betrokken individu. Weerstand ontstaat als de toepassing van de norm van gelijke behandeling hoge kosten met zich meebrengt. Commissie-oordelen over ongelijke beloning van vrouwen vinden niet of moeizaam navolging. Over de algemene sociale werking van de gelijkebehandelingswetgeving luidt de conclusie dat de werking van de wetgeving waarschijnlijk relatief beperkt is en vooral lopende maatschappelijke emancipatieprocessen ondersteunt. De Awgb geniet vooral onder personeelsfunctionarissen grote bekendheid. Met name de discriminatiegronden geslacht, ras/nationaliteit en godsdienst zijn bekend. De betekenis van discriminatieverboden voor werving en selectie van personeel wordt onderkend. Bekendheid met de betekenis van de norm voor de arbeidsvoorwaarden, scholing en ontslag is er beduidend minder. Dat geldt ook voor het verschil tussen direct en indirect onderscheid. Buiten de kring van PZ-functionarissen bleek de bekendheid met de Awgb niet groot te zijn. De uitbreiding van de werkingssfeer van de gelijke-behandelingswetgeving

20

EVA

CREMERS

tot het terrein van goederen en diensten en het verbod van onderscheid van ras en nationaliteit heeft nog weinig betekenis gehad. Bij de sectoren onderwijs, huisvesting en financiële dienstverlening was dit deel van de Awgb slecht bekend. Gelijke-behandelingsrecht werd ook binnen die sectoren vooral geassocieerd met de positie van vrouwen bij de arbeid. Het onderzoek naar de specifieke sociale werking heeft duidelijk gemaakt dat een hoog opleidingsniveau kenmerkend is voor de personen die zich tot de Cgb richten. Victimisatie blijkt veelvuldig voor te komen. Bijna de helft van de verzoekers die een klacht over discriminatie tegen hun werkgever indienden, ondervond daarvan nadeel in de werksfeer. Een derde veranderde daarom van baan of diende de klacht pas in nadat het dienstverband met de betreffende werkgever was beëindigd. Eén van de conclusies is dat de Awgb te weinig bescherming biedt aan degenen die zich op de wet beroepen. Oordelen van de Cgb bleken op grond van het dossieronderzoek in een derde van de gegrondverklaarde klachten te worden opgevolgd. Ook als een klacht niet gegrond wordt verklaard, neemt of overweegt de wederpartij soms maatregelen. De maatregelen bestaan vaak uit verandering van interne procedures die op veel meer mensen dan de individuele verzoekers van toepassing zijn. Binnen grote organisaties kan het effect groot zijn. Er is een duidelijk verschil tussen verzoeken over discriminatie wegens ras/nationaliteit en die wegens onderscheid naar geslacht. De helft van de klachten over rassendiscriminatie wordt ingediend door of met steun van antidiscriminatiebureaus terwijl klachten over onderscheid naar geslacht doorgaans zonder (rechts)hulp worden ingediend. De afhandeling van klachten bij de Cgb verloopt verschillend naar gelang het maatschappelijk terrein maar ook naar gelang de discriminatiegrond die in het geding is. Wat de terreinen betreft is het opvallend dat verzoeken op het terrein van goederen en diensten vaker voortijdig beëindigd worden, de behandeling langer duurt en de verzoeken vaker ongegrond worden verklaard. In deze opzichten is er een duidelijk verschil met het terrein van de arbeid. Er is sprake van een vrij grote tevredenheid over de Cgb en de gang van zaken tijdens de procedure. Klagers waren echter niet te tevreden over de lange tijdsduur van procedures. Zoals in de inleiding van deze Kroniek is aangegeven plaatst het evaluatierapport kritische kanttekeningen bij de handhaving van de gelijke-behandelingswetgeving. Handhaving en naleving hangen te veel af van individuele rechthebbenden. De overheid zou voor een actievere rol kunnen kiezen. De Cgb kan een ruimer gebruik maken van de proactieve bevoegdheden. Ook belangenorganisaties zouden zich beduidend actiever moeten opstellen.

NEMESIS

AANHANGIGE ZAKEN OPENSTELLING HOMOHUWELIJK EN ADOPTIE DOOR PERSONEN VAN HETZELFDE GESLACHT

Op 8 juli jl. heeft de regering de wetsvoorstellen 26 672 en 26 673 bij de Tweede Kamer ingediend. De Raad van State heeft tegen beide voorstellen bezwaren geuit. De voorstellen zijn een vervolg op het rapport van de commissie Kortmann van 28 oktober 1997', waarin de commissie zich (in meerderheid) heeft uitgesproken vóór openstelling van het huwelijk voor homo's, echter zonder afstammingsrechtelijke gevolgen en vóór adoptie door homoparen (unaniem). Voor alle adopties stelde de commissie een nieuwe voorwaarde voor: het kind mag niets meer te verwachten hebben van de biologische/oorspronkelijke ouder.2 In onderstaand commentaar van het Clara Wichmann Instituut op genoemde wetsvoorstellen wordt onder meer betoogd, dat de door de regering overgenomen nieuwe voorwaarde bij adoptie gemakkelijk zal leiden tot indirecte discriminatie van homoparen die (eikaars) kinderen willen adopteren. Dit commentaar werd geschreven ter gelegenheid van een 'ronde tafelgesprek' m.b.t. beide ontwerpen, dat was georganiseerd ter informatie van de Vaste Tweede Kamer Commissie voor Justitie op 8 november jl. Wetsvoorstel 26 672 (openstelling huwelijk) Het Clara Wichmann Instituut (CWI) onderschrijft de centrale gedachte van genoemd wetsvoorstel, namelijk de openstelling van het huwelijk voor partners van hetzelfde geslacht. In het huidige recht is weliswaar reeds voorzien in de mogelijkheid van geregistreerd partnerschap voor homoseksuele partners, waaraan dezelfde rechtsgevolgen zijn verbonden als nu wordt voorgesteld ten aanzien van het huwelijk door partners van gelijk geslacht, maar juist daaruit valt de conclusie te trekken dat zich rechtens geen objectieve gronden voordoen om homoseksuele partners nog van het huwelijk uit te sluiten. De introductie van de mogelijkheid tot huwelijk voor partners van gelijk geslacht is reeds daarom te prefereren omdat uitsluiting van het ene instituut (huwelijk) onder het aanbieden van een alternatief instituut (geregistreerd partnerschap) in feite een uitdrukking vormt van, wat in de Amerikaanse rechtspraak wel de 'separate but equal-doctrine' wordt genoemd, een doctrine die aldaar reeds in de jaren vijftig in strijd met het gelijkheidsbeginsel werd beoordeeld. Waar het CWI evenwel wel bezwaar tegen heeft ten aanzien van voornoemd wetsvoorstel is het onthouden van afstammingsrechtetijke gevolgen aan, uitsluitend, het huwe-

lijk van homoseksuele partners. Hiermee worden flagrante ongelijkheden in het leven geroepen tussen kinderen, in 1. Zie Nemesis 1998, nr I, p. 13 e.v., Frieda van Vliet, Van achterdeur naar zij-ingang. Zij bespreekt in dit artikel de totstandkoming van de commissie, haar taken en het uiteindelijke rapport. 2. Zie Nemesis 1998, nr I, Aktualiteitenkatern, p. 22 e.v., nr. 833, HR 5 september 1997, adoptie door duo-moeders afgewezen, m.nt. Elsbeth Boor. In dit arrest komt de nieuwe voorwaarde voor adoptie (in andere vorm weliswaar) voor het eerst duidelijk naar voren: alhoewel de Hoge Raad stelt, dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat adoptie in casu toe te staan, wordt niet nagelaten de wetgever

2000 nr 1

verder gelijke omstandigheden, die duurzaam verzorgd en opgevoed worden door heteroseksuele dan wel homoseksuele ouders. Het CWI is zich bewust van het feit dat binnen de gekozen systematiek van het recent gewijzigde afstammingsrecht, waarin voor wat betreft de toekenning van ouderschapsrechten aan (mogelijk) biologisch ouderschap prioriteit is gegeven boven feitelijk sociaal ouderschap, althans ten aanzien van mannelijke homoseksuele ouders3, juridische knelpunten kunnen ontstaan indien afstammingsrechtelijke gevolgen rechtstreeks aan huwelijk zouden worden verbonden. Hierom stelt het CWI in het kader van haar commentaar op wetsvoorstel 26 673 graag enkele alternatieven voor om de genoemde ongewenste ongelijkheden tussen kinderen die duurzaam verzorgd en opgevoed worden door heteroseksuele dan wel homoseksuele ouders, te verminderen. Wetsvoorstel 26 673 (adoptie door personen van hetzelfde geslacht) Het CWI juicht het toe dat de regering onomwonden in haar toelichting op het wetsvoorstel stelt dat het fundamentele doel van de voorliggende wetgeving is gelegen in het scheppen van een zo optimaal mogelijke bescherming van kinderen, ongeacht de seksuele voorkeur van de duurzaam verzorgende ouders. Het CWI leest hierin een erkenning van de gedachte dat het belang van het kind gebaat is bij het in het leven roepen van familierechtelijke betrekkingen (en daarmee een inbedding in een verwantschapsstructuur), juist ook wanneer dit een sociaal ouder betreft. Met de doelstelling van het wetsvoorstel wordt een juridische honorering gegeven aan sociaal ouderschap in het belang van kind. Dit in tegenstelling tot het recent gewijzigde afstammingsrecht waarin aan een vermoeden van een biologische band tussen ouder en kind een groter gewicht is toegekend dan aan de band tussen kind en feitelijk verzorgende ouder(s). Het blijkt juist het genoemde verschil in uitgangspunt met het afstammingsrecht te zijn, dat de regering heeft doen besluiten om toekenning van juridisch ouderschap aan sociale ouder(s) via het adoptierecht te regelen in plaats van in het afstammingsrecht. 'Het gaat in het adoptierecht om juridisch ouderschap dat- uitzonderingen daargelaten - niet is gebaseerd op biologisch ouderschap, terwijl er in het afstammingsrecht een duidelijke band tussen biologisch en juridisch ouderschap bestaat', aldus de regering in de MvT. Het CWI meent echter dat de 'duidelijke band tussen biote adviseren dat bij eventuele wijziging van wetgeving, die ertoe zou leiden dat duo-moeders wel eikaars kinderen kunnen adopteren, 'niet elke band met de biologische vader door de adoptie verbroken wordt'. 3. Ingeval van mannelijke 'homo-ouders' zal immers sprake zijn van een draagmoeder die volgens huidig recht de juridische moeder is. Ingeval afstammingsrechtelijke gevolgen verbonden worden aan het huwelijk van homoseksuele mannen, zou dat tot drie juridische ouders kunnen leiden.

21

OPENSTELLING HOMOHUWELIJK

E L S B E T H

BOOR

logisch en juridisch ouderschap' waarvan de regering spreekt, juridisch gezien een onjuiste voorstelling van zaken is. Omdat dit het enig aangevoerde argument is om sociaal ouderschap in het adoptierecht in plaats van in het afstammingsrecht te regelen, komt o.i. hieraan de grond te ontvallen. De voorstelling van zaken is onjuist te noemen omdat het afstammingsrecht, zoals eerder aangegeven, slechts gebaseerd is op een vermoeden van biologisch ouderschap. Dit blijkt overduidelijk uit het feit dat bij erkenning van buiten huwelijk geboren kinderen, evenals bij kinderen geboren binnen huwelijk, het daadwerkelijk bestaan van een bloedband tussen ouder en kind geheel niet aan de orde is voor (het verkrijgen van) juridisch ouderschap. Dit betekent dan ook dat in deze gevallen waar het om (on)gehuwde heteroseksuele partners gaat, de oorspronkelijk biologische ouder naar huidig afstammingsrecht geheel buiten spel kan staan.

heteropaar is er geen rechterlijke toetsing aan welke voorwaarde dan ook. Bij het homopaar krijgt de oorspronkelijk biologisch ouder een zelfstandige positie in de procedure; bij het heteropaar heeft de oorspronkelijk biologisch ouder geen enkele positie of aanspraak.

Samengevat bestaan er geen goede gronden om de toekenning van juridisch ouderschap aan de sociale ouder binnen het adoptierecht in plaats van het afstammingsrecht te regelen omdat binnen beide rechtsgebieden een daadwerkelijke bloedband tussen ouder en kind geen juridisch vereiste vormt. In het verlengde van het voorafgaande is tevens te stellen dat met een regeling van sociaal ouderschap binnen het adoptierecht grove ongelijkheden worden geïntroduceerd tussen kinderen die duurzaam verzorgd en opgevoed worden door heteroseksuele dan wel homoseksuele ouders. Dit is met een eenvoudig voorbeeld te illustreren.

Indien desondanks voor een regeling via het adoptierecht zou worden geopteerd, pleit het CWI voor het laten vervallen van de voorgestelde extra voorwaarde aan adoptie, namelijk het criterium 'dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder(s) te verwachten heeft'. Hier zijn verschillende argumenten voor aan te voeren. Ten eerste zou het de bovengenoemde ongelijke behandeling tussen homo- en heteroparen in gelijke omstandigheden verminderen, omdat in dat geval - de facto - homoparen het juridisch ouderschap kunnen verkrijgen na rechterlijke toetsing aan het belang van het kind (via adoptie), waar heteroparen - de facto - het juridisch ouderschap kunnen verkrijgen zonder rechterlijke toetsing (via erkenning van buiten huwelijk geboren kinderen of via binnen het huwelijk geboren kinderen).

Gehuwd homopaar met KID-kind/gehuwd heteropaar met KID-kind Stel dat het huwelijk opengesteld zou worden voor partners van hetzelfde geslacht zonder afstammingsrechtelijke gevolgen, dan kan men zich de volgende situatie voorstellen. Het gehuwd hetero- en homopaar, beide met een KID-kind, verkeren in precies gelijke omstandigheden, immers: a. het kind wordt binnen huwelijk geboren; b. de ene partner is de niet-biologische ouder; c. er is een oorspronkelijk biologisch ouder (donor), en d. deze oorspronkelijk biologisch ouder heeft geen familierechtelijke betrekkingen met het kind. Aan deze gelijke gevallen zou het recht, bij ongewijzigde aanname van het wetsvoorstel, een ongelijke behandeling verbinden voor wat betreft de verkrijging van en de voorwaarden voor juridisch ouderschap, evenals voor wat betreft de positie van de oorspronkelijk biologische ouder: a. verkrijging juridisch ouderschap: Bij het homopaar ontstaat juridisch ouderschap door een rechterlijke uitspraak, terwijl het voor het heteropaar van rechtswege ontstaat door huwelijk. b. voorwaarden juridisch ouderschap: Het homopaar moet om een adoptieverzoek te kunnen doen drie jaar samenwonen en één jaar het kind verzorgd hebben; aan het heteropaar wordt geen enkele voorwaarde of termijn gesteld. c. positie oorspronkelijk biologische ouder (donor): In geval van het homopaar wordt getoetst aan het belang van het kind en aan de eis dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder te verwachten heeft; ingeval van het

22

Samengevat kan een heteropaar waarvan de ene partner de niet-biologische ouder is juridisch ouderschap laten ontstaan door te trouwen dan wel, ingeval van samenwoning, door middel van erkenning- praktijken die inmiddels gemeengoed zijn. Dit betekent dat de verregaande eisen die aan de mogelijkheid tot adoptie worden verbonden, de facto slechts voor homostellen gelden. Hiermee wordt een indirecte discriminatie in het leven geroepen die slechts gebaseerd is, nu de gevallen voor het overige gelijk zijn, op het feit dat het ouders van hetzelfde geslacht betreft.

Ten tweede pleit het CWI voor het schrappen van de extra in te voeren adoptievoorwaarde, omdat de rechter geen enkele juridisch bruikbare toetsingscriteria zijn te bieden. De verregaande onbepaaldheid van de extra adoptievoorwaarde maakt dat de vraag of een kind al dan niet de bescherming van juridisch ouderschap toekomt, afhankelijk wordt gemaakt van de futurologische voorspellingskracht van de rechter. Nauwkeurige lezing van de MvT maakt duidelijk dat in de visie van de regering een kind het juridisch ouderschap van de verzorgende ouder moet ontberen, wanneer de oorspronkelijk biologisch ouder in het verleden niets van het kind heeft willen weten vanwege bijvoorbeeld zware psychische of sociale problemen, er op dit moment geen gerechtvaardigde verwachting bestaat dat deze biologisch ouder op korte termijn verandering in zijn houding zal aanbrengen, maar deze toch 'het voordeel van de twijfel' toekomt omdat een veranderende houding wellicht in de toekomst niet uit te sluiten valt. Niet verwonderlijk stelt de regering dan ook dat men als gevolg van de nieuwe, strengere adoptievoorwaarde verwacht dat het aantal adoptieverzoeken beperkt zal blijven. Hoe het laatste zich verhoudt tot de, met dit wetsvoorstel beoogde optimale bescherming van het kind, is onbegrijpelijk. Bovendien voldoet het niet aan de algemene beginselen van behoorlijke wetgeving om slechts 'een schijn van recht' te introduceren. Een derde en laatste argument voor het schrappen van de nieuwe adoptievoorwaarde, is dat hiervan sterke averechtse effecten zijn te verwachten op de groeiende tendens onder lesbische moeders om juist in het belang van het kind voor een bekende donor te kiezen. Met de introductie van een voor belanghebbenden hoge drempel voor

NEMESIS

OPENSTELLING HOMOHUWELIJK

adoptie, is de kans aanzienlijk dat men om het zekere voor het onzekere te nemen zal gaan kiezen voor een onbekende donor, waarvan in ieder geval niet de 'psychische identiteitsontwikkeling' op langere termijn voorspeld hoeft te worden. Hoewel het C W I zwaarwegende redenen meent te hebben om af te zien van de nieuwe adoptievoorwaarde waarbij het kind niets meer van zijn oorspronkelijk ouder heeft te verwachten, wil zij graag, subsidiair, nog het volgende in overweging geven. Indien men de voorwaarde meent te moeten handhaven, dan zou het begrip 'oorspronkelijk ouder' beperkt moeten zijn tot de juridisch ouder dan wel de biologisch ouder die family life kan aantonen. Zou men dit anders zien dan betekent dit dat de ongelijke behandeling tussen homo- en heteroparen, zoals behandeld onder 2, nog verder uitgebreid wordt omdat (de facto) homoparen geconfronteerd zullen gaan worden met geheel nieuwe aanspraken van een biologisch ouder zonder family life. Onder het huidige recht komt deze biologisch ouder geen aanspraken toe, zoals volgt uit de zaak Keegan (NJ 1995,247).

Tot slot Hoewel het afstammingsrecht met deze voorstellen niet aan de orde is, wil het CWI graag t o t slot nogmaals benadrukken dat het de wetgever op enig moment zou passen meer fundamentele gedachten te wijden aan de regulering van afstammingverbanden in het algemeen. Door in het afstammingsrecht onverkort vast te houden aan de

2000 nr 1

E L S B E T H

BOOR

schijn dat juridisch ouderschap gebaseerd is op biologisch ouderschap ondanks dat biologisch ouderschap in feite geen juridisch vereiste vormt, dwingt de wetgever zichzelf om steeds weer aparte instituten buiten het enge afstammingsrecht om in het leven te roepen (gezamenlijk gezag, adoptie door partners van gelijk geslacht), elke keer wanneer de maatschappij een goede bescherming van het kind verlangt zoals nu het geval is ten aanzien van sociaal ouderschap. Met de voortschrijding van de voortplantingstechnieken valt in de toekomst te verwachten dat op een zeker moment de wal het schip keert en de wetgever onder ogen moet zien dat de pluriformering van maatschappelijke leefvormen een heldere en uniforme regulering van juridisch ouderschap vergt, ongeacht of het kind verzorging en liefde ontvangt van een biologisch dan wel niet-biologisch ouder. In die lijn doorgeredeneerd, zou een regeling van het juridisch ouderschap ingeval van partners van gelijk geslacht door middel van bijvoorbeeld de regeling van erkenning, veel beter aansluiten bij de systematiek van juridische afstammingsverbanden. Bij de juridische erkenning van een kind is evenals ingeval van verkrijging van juridisch ouderschap door homoparen, immers veelal geen sprake van een eerdere juridische ouder. Dit terwijl bij de stiefouderadoptie, waarmee het juridisch ouderschap voor homoparen aldus de MvT op één lijn wordt gesteld, wel altijd sprake zal zijn van een eerdere juridisch ouder, welke over het algemeen een zwaardere bescherming toekomt. Mr E.A. (Elsbeth) Boor Juridisch beleidsmedewerkster Clara Wichmann Instituut

23

RECHT UIT HET HART VROUWENMISHANDELING NIET DE MOEITE WAARD?

In het kader van de behandeling van de justitie-begroting wordt de minister van Justitie de laatste tijd vooral bestookt met vragen over de aanpak van zedendelinquenten. Blijkbaar is de druk vanuit de maatschappij groot genoeg om in ieder geval alvast aan te kondigen dat o.a. een maatregel zal worden bestudeerd om de proeftijd van ter beschikking gestelden fors te verlengen. Hoe komt het toch, dat de aandacht van iedereen en dus ook van de minister nooit op een dergelijke manier op vrouwenmishandeling is gericht? Hoe vreselijk ook, de gebeurtenissen die aanleiding zijn geweest voor de landelijke opschudding, zijn en blijven incidenten. Gelukkig maar. Ook het z.g. 'zinloze geweld' krijgt allerwegen aandacht: men roept om meer toezicht en - vooral - hardere maatregelen. Ook dit naar aanleiding van - opnieuw - incidenten. Vrouwenmishandeling is echter allerminst een incidenteel gebeuren. Blijkbaar dringt het niet tot de maatschappij door (of vindt men het niet echt erg), dat jaarlijks zestig a tachtig vrouwen door hun (ex)partner worden gedood. Ik heb voor deze slachtoffers nog nooit een stille tocht zien houden

steden, waar een speciaal project bestaat, beter af. Dan immers wordt erkend, dat er blijkbaar sprake is van een probleem, waaraan iets gedaan dient te worden om zo herhaling te voorkomen. Al sinds 1993 bestaat er een werkgroep binnen het OM die zich tot taak heeft gesteld de bestrijding van vrouwenmishandeling landelijk onder de aandacht te brengen en die daartoe verschillende aanbevelingen heeft gedaan. In overleg met het Stafbureau OM van het departement werd indertijd besloten de voorgestelde maatregelen als een advies aan de vergadering van Procureurs-Generaal te zenden, waarna dit college deze 'nadrukkelijk onder de aandacht van OM en Politie' zou brengen. Zover is het nooit gekomen. Het concept, compleet met aanbevelingsbrief voor de hoofdofficieren, belandde ergens binnen het departement op dood spoor, hoewel tot dusver iedere minister van Justitie op Kamervragen dienaangaande antwoordde met de voorstellen bekend te zijn.

Zijn de aanbevelingen zo vreselijk kostbaar en/of ingewikkeld, dat zij niet worden overgenomen? Nou, nee. In feite zijn ze buitengewoon eenvoudig, behalve wellicht een voorstel tot wetswijziging. Wanneer over het onderwerp 'vrouwenmishandeling' (meestal - enigszins verhullend - 'huiselijk geweld' geDe voorstellen beogen eerst en vooral deskundigheidsbenoemd) in de Kamer vragen gesteld worden, wordt in vordering bij zowel de politie als het Openbaar Ministerie. bloemrijke taal meegedeeld, wat er zoal aan de bestrijding Een grotere bekendheid met de problematiek rond vrouvan dit geweld wordt gedaan. Het meest trots is men op wenmishandeling zal ook (moeten) leiden tot een andere de VN Wereldvrouwenconferentie in Beijing. Zelfs in de attitude. In dit kader is voorgesteld om bij de politie-opleiJustitienota 2000 wordt deze gebeurtenis nog eens voor dingen aandacht te besteden aan 'vrouwenmishandeling'. het voetlicht gehaald. Verder krijgt het bestrijden van Momenteel is dat bij de basisopleiding in zekere mate het huiselijk geweld 'absolute prioriteit'. Als we vervolgens geval, maar de aandacht is zeker niet overdreven groot en kijken waaruit dat bestaat, dan zien we dat bij 'opsporing bovendien is de politiemens afhankelijk van de in zijn/haar en vervolging' niets anders staat dan: het op het netvlies district geldende regels. Ook de politieleiding zal dus brengen van huiselijk geweld als aandachtsgebied en het overtuigd moeten zijn/worden van het belang van een adeversterken van projecten voor daders. quate aanpak. Voor het Openbaar Ministerie (en ook voor De achtereenvolgende ministers hebben zich altijd de zittende magistratuur) zou de SSR-cursus 'intrafamiliair beijverd om de positieve ontwikkelingen in enkele steden Geweld' weer in het cursusaanbod moeten worden opgete noemen. Daarbij pronkt men vooral graag met de veren nomen. die aan de politie Utrecht toekomen, waar justitie, politie Voorgesteld wordt ook de samenwerking tussen politie, en hulpverlening al jaren succesvol samenwerken ten OM en hulpverleningsinstanties te verbeteren. Kennis van behoeve van een goede aanpak van vrouwenmishandeling. en waardering voor eikaars werk kan bij de problematiek Voorts wordt nogal eens gewag gemaakt van 'allerlei inirond vrouwenmishandeling alleen maar positieve effecten tiatieven'. hebben. Die initiatieven zijn er inderdaad, maar dat is geen verdienste van welke minister dan ook. Haaglanden, Haarlem, Dordrecht en de provincie Zeeland zijn enkele voorbeelden van initiatieven voor deskundigheidsbevordering en samenwerking, die door bevlogen, creatieve mensen zijn opgestart. Ook het 'Aware-project' in Rotterdam-Rijnmond wordt nogal eens ten tonele gevoerd, misschien wel omdat de minister zelf aanwezig was bij de presentatie daarvan. Zo bestaat in ons land, waar rechtsgelijkheid en rechtsbescherming als een groot goed worden ervaren, de situatie dat een vrouw beter in bijvoorbeeld Utrecht of Haarlem kan worden mishandeld dan in een willekeurige andere stad. Evenzeer is de dader van vrouwenmishandeling in

24

Een probleem is voorts, dat in zoveel gevallen sprake is van wat in de wet eufemistisch 'eenvoudige mishandeling' wordt genoemd: schoppen, slaan, van de trap gooien etc. (Gezien in de context van een gewelddadige relatie zouden overigens ook bijvoorbeeld vernieling, vernedering en bedreiging als 'vrouwenmishandeling' gezien kunnen worden.) Wanneer al proces-verbaal wordt opgemaakt, dan is dit bij binnenkomst op het Parket niet 'herkenbaar'. Het komt terecht in de grote stapel en in de meeste gevallen wordt door de parketsecretaris een beslissing genomen. Bij 'eenvoudige mishandeling' (of een ander 'gering feit') zal in negen van de tien gevallen een schikkingsvoorstel worden

NEMESIS

I

V R O U W E N M I S H A N D E L I N G NIET DE MOEITE WAARD?

aangeboden. Dit is het gevolg van een door de Procureurs-Generaal uitgevaardigde richtlijn, compleet met vaste bedragen voor de diverse letsels. Begrijpelijk in het licht van werkdruk en rechtsgelijkheid, maar in geval van vrouwenmishandeling zo ongeveer de slechtst denkbare beslissing. De oplossing: het proces-verbaal herkenbaar insturen. Nooit een schikkingsvoorstel! Liever een sepot onder voorwaarden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat de dader hulp accepteert. Snel reageren is eveneens een vereiste. Wanneer besloten wordt t o t dagvaarden, verloopt er meestal veel te veel tijd tussen aangifte en zitting. Snel moet echter samengaan met adequaat: de reactie moet zijn toegesneden op het specifieke probleem. De meest vergaande aanbeveling van de werkgroep is een wetswijziging, zodanig, dat in geval van 'eenvoudige mishandeling' aanhouding buiten heterdaad mogelijk wordt. Juist in de gevallen die het meest voorkomen zet de wet ons immers de voet dwars. Natuurlijk zal de creatieve opsporingsambtenaar vragen of er ook sprake is geweest van bedreiging, zodat aanhouding buiten heterdaad wél mogelijk is, maar in feite is het onjuist te rekenen op creativiteit en bovendien wordt op deze manier de wet oneigenlijk toegepast. Aanhouden buiten heterdaad heeft (onder andere) t o t gevolg, dat niet de vrouw, maar de man het huis, al is het

2000 nr 1

ANNEMARIE

BRUGHUIS

maar voor relatief korte tijd, moet verlaten. Er is een onmiddellijke reactie van vrijheidsbeneming. De voorlopige hechtenis kan dan gebruikt worden om een traject op te starten, waarbij aan het probleem gewerkt wordt. Schorsing van de voorlopige hechtenis kan dan onder bepaalde voorwaarden (afkicken, volgen van therapie, eventueel een contactverbod) worden toegepast. Deskundigheidsbevordering, samenwerking, snel en doeltreffend reageren en aanhouding buiten heterdaad zijn dus in het kort de voorstellen van de werkgroep. Tot vervelens toe heb ik ze herhaald op congressen, symposia, op tv en in tijdschriften. Soms werden er daarna Kamervragen gesteld, maar ook dat wordt vervelend. Het grote gevaar is, dat het steeds maar herhalen van de voorstellen op een gegeven moment als een boemerang dreigt te gaan werken: men kent het verhaal nu wel en gaat er verder schouderophalend aan voorbij. Er zal dus ook uit een andere hoek dan die van de werkgroep alleen en dan nog met name van één officier eenzelfde geluid moeten komen. Het beste is, zo zien we bij de zedendelinquenten, de maatschappelijke druk. Maar hoe vreselijk moet het incident zijn, dat men te hoop loopt om aandacht voor dit maatschappelijke probleem te krijgen? Annemarie Brughuis Officier van Justitie Arrondissementsrechtbank Arnhem

25

A iimogmfieën Sociaal Recht, deel 19

Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming /)• f. P.W. van Straalen

Kiihtlijn 77/187/EEG beoogt te verzekeren dat de rechten die werknemers bij overgang van onderneming aan het nationale recht ontlenen, behouden blijven. Deze richtlijn roept vele vragen op, u.i.irvan er reeds veel beantwoord zijn door het Hof van Justitie. In de gewijzigde richtlijn 98/50/EG is 0.11 groot aantal uitspraken van het Hof verwerkt. De gewijzigde richtlijn en de jurisprudentie van het Hof roepen nieuwe vragen op. Dit boek brengt de door het Hof behandelde vragen in kaart en tracht >.vii antwoord te vinden op de onbeantwoord gebleven vragen. 1 \ Nederlandse uitvoeringsbepalingen van de richtlijn zijn neergelegd in de artikelen 7:662-666 BW, I la WCAO en 2a WAW. De auteur geeft in dit boek aan op welke punten de wetgever indertijd bij de omzetting van de richtlijn steekjes heeft laten vallen en waar het Nederlandse recht aanpassing behoeft. (lp enkele specifieke probleemgebieden wordt een vergelijking gemaakt met het Duitse en Franse recht.

-, j J ^

I

<• ïinvang 324 pagina's, f65,- (incl. BTW). € 29.50. Het boek is het 19e deel uit de serie Monografieën ;ff Sociaal Recht. Abonnees op deze serie ontvangen 20% korting. ISBN 90 268 3562 0, 1999. J

Bestellen?

Mei of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten telefoon 0570-673555, iimomatischebestellijn 0570-673511, fax 0570-632411. w-

f-mail: [email protected] Internet: http://www.kluwer.nl

IJ^I Kluwer Postbus 23, 7400 GA Deventer

Preadvies in de Reeks Vereniging voor Arbeidsrecht, deel 28

Grondrechten in het arbeidsrecht - de werking van klassieke grondwettelijke grondrechten in het arbeidsrecht nader beschouwd Mr. E. Verhulp Dit boek is een nadere beschouwing van de werking van klassieke grondwettelijke grondrechten in het arbeidsrecht. Grondrechten beogen de mens de ruimte te bieden zich in vrijheid te ontplooien. Grondrechten worden geacht de basisbeginselen van ons rechtsstelsel te zijn. Het arbeidsrecht heeft mede tot doel de werkende mens te verheffen tot volwaardig burger en hem in staat te stellen de door de klassieke grondrechten gegarandeerde vrijheden optimaal uit te oefenen. De doelstelling van de grondrechten en het arbeidsrecht lopen zodoende parallel. Maar de werkende mens die zich heeft kunnen verheffen, moet vervolgens ontdekken dat zijn werkgever hem in de uitoefening van zijn grondrechten kan beperken. In het eerste gedeelte van dit preadvies worden besproken de theoretische grondslagen van de werking en gelding van klassieke grondrechten in de arbeidsovereenkomst. In het tweede gedeelte ___ wordt een praktische opsomming gegeven van de huidige werking van de klassieke grondwettelijke "| grondrechten in het arbeidsrecht. j "^ Omvang228 pagina's, f29,- (incl. BTW). € 13,16. ISBN 90 268 3532 9, 1999. f Bestellen? . Bel of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten: telefoon 0570-673555, automatische bestellijn 0570-673511, fax 0570-632411. E-mail: [email protected] Internet: http://www.kluwer.nl

$ Kluwer Postbus 23, 7400 GA Deventer

i

^ "S .= | f |,

f f

Kij k v o o r s t r@ f

op JOL!

WWW

eën Sociaal Recht, deel 20

Gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten Mr.tlr.A.C. Hendriks (lelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten gaat in op een hoogst actueel onderwerp w.i;irover in Nederland nog nauwelijks is gepubliceerd! Centraal staat de rechtspositie van de sollicitant, in het bijzonder van sollicitanten met een handicap. In hoeverre is de overheid volgens lu-t recht op arbeid en het gelijkheidsbeginsel gehouden om maatregelen te nemen ter bevordering \.in de gelijke toegang tot de arbeid voor gehandicapten? Aan de orde komen onder meer de Wet <>> | de (re)integratie arbeidsgehandicapten, de Wet op de medische keuringen, de Nederlandse non-discriminatiewetgeving, de betekenis van de grondrechten en de doorwerking hiervan in de solliutatiefase, het recht dat de sollicitatiefase regeert en het Amerikaanse recht, in het bijzonder de Amtricans with Disabilities Act. Uil dit boek komt naar voren dat de rechtsbetrekkingen tussen een werkgever en een werknemer wezenlijk anders zijn dan die tussen een werkgever en een sollicitant in de precontractuele fase. | I lei boek eindigt met enkele aanbevelingen ter verbetering van de Nederlandse wet-en regelgeving, t I )e auteur is op dit boek gepromoveerd aan de Universiteit van Amsterdam. Omvang 400 pagina's, f70,- (incl. BTW). € 31.76. Het boek is het 20e deel uit de serie Monografieën Sociaal Recht. Abonnees op deze serie ontvangen 20% korting. ISBN 90 268 3586 8, 2000.

|

1 1

I

Bestellen?

Mei of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten telefoon 0570-673555, .idiomatische bestellijn 0570-673511, fax 0570-632411. 1'.-ni.nl: [email protected] ^ Internet: http://www.kluwer.nl

Kluwer Postbus 23, 7400 GA Deventer

De strafwaardigheid van seksueel misbruik Een onderzoek naar de strafrechtelijke afhandeling van seksueel misbruik van minderjarigen binnen :ilh.inkelijkheidsrelaties R.S.li. Kool Sinds het begin van de tachtiger jaren is er sprake van een groeiende maatschappelijke en politiek zorg om sekMicf I misbruik van minderjarigen binnen afhankelijkheidsrelaties. Vanuit de samenleving wordt in toenemende m.ni.1 geappelleerd aan de overheid om jeugdigen te beschermen tegen dergelijke grove schendingen van de lich.iinelijke en geestelijke integriteit. Meer in het bijzonder is een roep om bestraffing hoorbaar en inzet daartoe v.m de strafrechtspleging. In deze studie is de vraag gesteld welke rol het strafproces)recht vervult bij de bestrijding van deze vorm van seksueel misbruik. Onderzocht is de strafbaarstelling van seksueel misbruik en de wijze waarop deze strafbepalingen worden gehandhaafd. Naast een historische analyse van de strafrechtelijke zedelijkheidswetgeving, wordt het overheidsbeleid beschreven en het daartoe behorende strafrechtelijke handhavingsbeleid. Meer in het bijzonder wordt aandacht besteed aan de positie van het slachtoffer in het strafproces en aan de bewijsproblema- ~. tiek. | Deze theoretische analyse wordt gecomplementeerd met een verslag van een empirisch onderzoek, waarin 89 i zaken zijn onderzocht. Aan de hand van het chronologische verloop van het strafproces zijn strafvorderlijke a beslissingen integraal in kaart gebracht, gerelateerd aan de kenmerken van de betreffende zaak. | Is $ | J i |

Gouda Quint

f

Postbus 23, 7400 GA Deventer

^

Wetgeving, rechtspraak en documentatie, deel 1

Gelijke behandeling van mannen en vrouwen Prof mr, R. Barents S G f i@

1

Bestellen!1 Bel of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten telefoon 0570-673555, automatische bestellijn 0570-673511, fax 0570-632411 Bestellen via E-mail kan ook: [email protected] Internet:http://www.kluwer.nl

^ c t ^^ uitgav6 wordt een begin gemaakt met een nieuwe serie, waarvan het doel is de lezer in een band alle relevante informatie te verschaffen die betrekking heeft op een voor de praktijk belangrijk onderdeel van het Europees recht. Centraal staan daarbij de relevante bepalingen van het primaire en secundaire gemeenschapsrecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie, en verwijzingen naar documenten en teksten die behoren tot de categorie van 'soft law'. De onderwerpen die in de serie aan bod komen zijn o.a.: ondernemingsrecht, intellectueel eigendom en openbare aanbestedingen. Het onderwerp van het eerste deel in deze serie betreft 'gelijke behandeling mannen en vrouwen'. Achtereenvolgens komen aan bod: 1. verdragen, protocollen en verklaringen 2. richdijnen 3. besluiten, aanbevelingen en resoluties 4. arresten van het Hof van Justitie 5. registers Omvang 531 pagina's, f92,50 (ind. BTW). € 41.97. Wanneer u een abonnement neemt op de serie ontvangt u op alle delen 15 % korting. ISBN 90 268 3307 5, 1999. Bestellen? Bel of fax dan naar de Afdeling Klantcontacten telefoon 0570-673555 automatische bestellijn 0570-673511, fax 0570-632411. E-mail: [email protected] / Internet: http://www.kluwer.nl

Kluwer Postbus 23, 7400 GA Deventer

sf;

„v

i e uw' Va k ke n n i s s i | | | ^ ^

^t-uur per dag besc(|j|i§H| ;

i>y; ;m et w w w. p r o f p agèsiüliil

ProfPages is de nieuwe digitale arena voor de juridische en fiscale professional. Voor informatie, discussies, literatuur en nieuws. Kortom, datgene wat met het fiscaal en juridisch vakgebied te maken heeft. Makkelijk toegankelijk, 24 uur per dag kennis beschikbaar. Speciale actie: tot I februari 2000 vrije toegang! Als u zich nu inschrijft, krijgt u tot I februari 2000 vrije toegang tot ProfPages. Ga dus snel naar www.profpages.nl en registreer u. Dan kunt u op uw gemak kennis nemen van de meest uitgebreide verzamelplaats van kennis voor juristen en fiscalisten op het internet.

www.profpages.nl

REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN, V A N OUDE MENSEN EN DINGEN DIE ( N I E T ) VOORBIJGAAN OUDEDAGSVOORZIENING, PENSIOENREPARATIE EN VERJARING

ARTIKELEN CONNIE RIJKEN, V A N ASIELZOEKSTER TOT PROSTITUEE DE AANPAK VAN HANDEL IN NIGERIAANSE ALLEENSTAANDE MINDERJARIGE ASIELZOEKSTERS

KRONIEK EVA CREMERS, KRONIEK WGB EN AWGB

AANHANGIGE ZAKEN ELSBETH BOOR, OPENSTELLING HOMOHUWELIJK EN ADOPTIE DOOR PERSONEN VAN HETZELFDE GESLACHT

RECHT UIT HET HART ANNEMARIE BRUGHUIS, VROUWENMISHANDELING NIET DE MOEITE WAARD?

AKTUALITEITEN KATERN JURISPRUDENTIE ALBERTINE VELDMAN, KORTING AOW-PENSIOEN ALBERTINE VELDMAN, VERSCHILLEN IN PENSIOENBEREKENING VEERLE VAN DEN EECKHOUT, NIETIGVERKLARING HUWELIJK NAAR BUITENLANDS RECHT

WETGEVING

FACULTATIEF PROTOCOL VN-VROUWENVERDRAG VROUWENVERDRAG, MOEDERSCHAP, OUDERSCHAP EN ARBEID AANWIJZING BEJEGENING SLACHTOFFERS IN ZEDENDELICTEN

LITERATUUR SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

W.EJ. Tjeenk Willink

FEBRUARI 2000 HET RECHT OP DE HANDEL, IN MINDERJARIGE ASIELZOEKSTERS KRONIEK WGB EN AWGB PENSIOEN REPARATIE

Recommend Documents