PVK STUDIES 18 DE NOODREGELING
MR. P.M. Tulfer
pvk studies 18
pvk studies De noodregeling januari 2000
18
Mr. P.M. Tulfer De auteur is werkzaam als bestuursadviseur bij de Pensioen- & Verzekeringskamer
pvk studies 18
Hoewel bij deze uitgave de uiterste zorg is nagestreefd, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk-)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden auteur(s), redacteur(en) en Pensioen- & Verzekeringskamer deswege geen aansprakelijkheid. Deze uitgave beoogt niet het bekendmaken van beleid of standpunten van de Pensioen- & Verzekeringskamer. De tekst geeft de persoonlijke opvattingen van de auteur(s) weer, ook waar verwezen wordt naar beleid of standpunten van de Pensioen- & Verzekeringskamer.
ISBN 90-75482-22-1
© Copyright 2000, Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer te Apeldoorn
Behoudens openbaarmaking en verveelvoudiging voor educatieve en niet-commerciële doeleinden en de overige uitzonderingen door de wet gesteld mag zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de rechthebbenden op het auteursrecht van deze uitgave c.q. de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door middel van druk, fotokopie, microfilm of anderszins, hetgeen ook van toepassing is op de gehele of gedeeltelijke bewerking en/of vertaling in andere talen.
All rights reserved, including those of translation into other languages. No part of this publication may be reproduced, stored in aretrieval system, or transmitted in any form by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the explicit written permission from the authors c.q. the Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer in Apeldoorn.
2
De noodregeling
pvk studies 18
Inhoud 1
Inleiding
5
1.1 Achtergrond
5
1.2 Indeling van de studie
5
2
Doel van de noodregeling
7
3
Plaats binnen het toezichtsinstrumentarium
9
4
Verhouding tot surseance van betaling en faillissement
11
5
Werkingssfeer
13
6
Aanvraag
16
7
Uitspraak door de rechtbank
18
8
Bewindvoerders
19
9
Gevolgen voor de technische voorzieningen
23
9.1 Afzonderlijke administratie van waarden
23
9.2 Bevriezing van het afgescheiden vermogen
25
9.3 Reductie van het afgescheiden vermogen
26
10
Voorrechten van polishouders en (ex-)werknemers
27
11
Overige gevolgen
29
12
Portefeuilleoverdracht zonder korting
31
13
Bijzondere machtiging
34
13.1 Algemeen
34
13.2 Inhoud van de bijzondere machtiging
36
13.3 Restantvordering van polishouders
38
De noodregeling
3
pvk studies 18
14
Noodregeling en enquêterecht
40
14.1 Tijdvak waarover de enquête zich uitstrekt
40
14.2 Toetsing van handelingen van de Pensioen- & Verzekeringskamer 41 15
Kosten
42
16
Einde van de noodregeling; faillietverklaring
43
17
Verslaglegging
46
18
Richtlijnvoorstel inzake liquidatie van verzekeringsondernemingen
47
18.1 Historie
47
18.2 Eenheid en universaliteit
47
18.3 Voorrechten van polishouders en andere crediteuren
48
18.4 Overige bepalingen
49
Bijlage 1
Literatuurselectie
50
Bijlage 2
Recente noodregelingen
52
4
De noodregeling
pvk studies 18
1 Inleiding 1.1 Achtergrond Het aanvragen van een noodregeling bij de rechtbank is het meest ingrijpende toezichtsinstrument waarover de Pensioen- & Verzekeringskamer beschikt. Als gevolg van de noodregeling verliezen de organen van de verzekeringsonderneming hun bevoegdheden geheel of grotendeels. Bovendien kan de verzekeringsportefeuille, die vrijwel alle activiteiten van de onderneming beslaat, onder de noodregeling aan een andere onderneming worden overgedragen. Zo nodig kunnen daarbij de rechten van de polishouders worden gekort. In plaats van een portefeuilleoverdracht bestaat de mogelijkheid de portefeuille binnen de onderneming te vereffenen. Indien en zolang het eigen vermogen positief is, kan onder de noodregeling ook het vermogen van de onderneming worden vereffend. Over deze toezichtsmaatregel bestaat nog maar weinig literatuur. De recente jurisprudentie laat een aantal belangwekkende uitspraken zien, onder meer over de voorrechten van de polishouders en over de verhouding tussen de noodregeling en het enquêterecht. Nieuwe wetgeving heeft de rol van de Pensioen- & Verzekeringskamer bij de toepassing van de noodregeling gewijzigd. Bij de Raad van de EU bevinden de onderhandelingen over een richtlijn inzake de liquidatie van verzekeringsondernemingen zich in een vergevorderd stadium.
1.2 Indeling van de studie Na een bespreking van het doel van de noodregeling en de plaats ervan binnen het toezichtsinstrumentarium van de Pensioen- & Verzekeringskamer zal worden ingegaan op de specifieke wettelijke regeling. De behandeling concentreert zich op de bepalingen van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna WTV 1993)1. Een verwijzing naar de vrijwel identieke bepalingen van de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (hierna WTN)2 is achterwege gelaten om doublures te vermijden. 1 2
Wet van 9 maart 1994, Stb. 252. Wet van 10 juli 1995, Stb. 368.
De noodregeling
5
pvk studies 18
Uitgangspunt zijn verzekeraars met zetel in Nederland. Waar nodig komt ook de positie van buitenlandse verzekeraars aan de orde. Rekening is gehouden met de onlangs tot stand gekomen Wet tot wijziging van de WTV 1993, de WTN en enkele andere wetten, teneinde de effectiviteit van het bedrijfseconomisch toezicht te vergroten (wet van 6 oktober 1999, Stb. 470)3. Deze wijziging heeft tot gevolg dat de uitvoering van de noodregeling voortaan wordt opgedragen aan bewindvoerders in plaats van aan de Pensioen- & Verzekeringskamer. Onderwerp van deze studie is verder het EU-richtlijnvoorstel inzake de liquidatie van verzekeringsondernemingen. Door deze richtlijn zullen de noodregelingsbepalingen opnieuw moeten worden aangepast. Tenslotte zijn in een bijlage enkele gegevens opgenomen over noodregelingen in de laatste twintig jaar.
3
6
In werking getreden op 17 november 1999.
De noodregeling
pvk studies 18
2 Doel van de noodregeling De noodregeling is een afwikkelingsprocedure. Sanering van de portefeuille of van de onderneming wordt niet beoogd. Het te bereiken doel is hetzij een overdracht van het geheel of een gedeelte van de portefeuille, hetzij de gehele of gedeeltelijke vereffening van de portefeuille. Enkel wanneer nog niet gebleken is van een negatief eigen vermogen van de verzekeraar kan de noodregeling zich ook uitstrekken tot de vereffening van het vermogen (artikel 156 lid 3 WTV 1993). Onder de oude Wet toezicht verzekeringsbedrijf (hierna WTV oud)4 gold nog de voorwaarde dat de vergunning moest zijn ingetrokken voordat de noodregeling kon worden uitgesproken (artikel 66 lid 1). In dat systeem stond buiten twijfel dat de noodregeling slechts tot afwikkeling kon leiden, temeer daar volgens artikel 62 WTV oud (evenals thans artikel 152 WTV 1993) na de intrekking van de vergunning de verplichting bestond het bedrijf af te wikkelen. Het vervallen van deze voorwaarde van intrekking van de vergunning (blijkens artikel 156 lid 1 WTV 1993) heeft het karakter van de noodregeling echter niet gewijzigd. Met de aanpassing is slechts beoogd de noodregeling door de rechtbank sneller te laten uitspreken5. Overdracht of vereffening blijft het doel, ook blijkens de in artikel 156 lid 1 gebruikte formulering “het belang der gezamenlijke schuldeisers bij de afwikkeling van het bedrijf”. Zolang de vergunning niet is ingetrokken kunnen in theorie nog nieuwe verzekeringen worden gesloten6. Het onverplicht aangaan van nieuwe verzekeringsverplichtingen verdraagt zich echter niet met de inhoud van de door de rechtbank verleende machtiging en stuit bovendien af op de regeling inzake boedelschulden. Tijdens de noodregeling aangegane verplichtingen zijn boedelschulden, zelfs in een daarop volgend faillissement, en zijn daarmee hoger in rang dan de verplichtingen jegens de bestaande polishouders (artikelen 171 lid 1 en 169 lid 5 onder c WTV 1993). Gezien dit effect zou het onjuist zijn door het aangaan van nieuwe verplichtingen 4 5 6
Wet van 18 december 1985, Stb. 705. MvT 23 199, nr. 3, p. 46. Vgl. Nader Rapport 23 199, A, p. 16-17.
De noodregeling
7
pvk studies 18
onderscheid in rechtspositie binnen de groep polishouders te maken. Wel is – in theorie – denkbaar dat kort na het uitspreken van de noodregeling blijkt dat de vergunning niet behoeft te worden ingetrokken. De noodregeling kan dan worden beëindigd, waarna het bedrijf kan worden voortgezet. Het karakter van de noodregeling wordt in sterke mate bepaald door de mogelijkheid tot aanpassing van de rechten van de polishouders (artikel 165 WTV 1993). Dit middel maakt het vrijwel steeds mogelijk de portefeuille aan een andere verzekeraar over te dragen door de omvang van de over te dragen verplichtingen, met machtiging van de rechtbank, aan te passen aan de waarde van de aanwezige activa. Na realisatie van de portefeuilleoverdracht is het beoogde vervolg een overgang in een faillissement (artikel 169 WTV 1993).
8
De noodregeling
pvk studies 18
3 Plaats binnen het toezichtsinstrumentarium De noodregelingsaanvraag staat – afgezien van een faillissementsaanvraag – aan het eind van de rij van toezichtsmaatregelen. De Pensioen- & Verzekeringskamer moet de afwikkeling van het bedrijf van de verzekeraar op het oog hebben (artikel 156 lid 1 WTV 1993). Voordat tot een noodregelingsaanvraag wordt besloten, zal de Pensioen- & Verzekeringskamer vaak al een of meer andere maatregelen hebben getroffen, zoals het geven van een aanwijzing of het benoemen van een stille curator (artikel 54), het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete (artikelen 188b resp. 188c)7, een beschikkingsverbod over de activa (artikelen 137 en 140), het eisen van een sanerings- of financieringsplan (artikel 138), extra opgaven van de afzonderlijk geadministreerde waarden (artikel 139) of intrekking van de vergunning (artikel 148) in combinatie met een beschikkingsverbod over de activa (artikel 153). De Pensioen- & Verzekeringskamer is verplicht zonder noodregeling het faillissement van een verzekeraar aan te vragen indien een redelijk vooruitzicht op het verwezenlijken van het met een noodregeling te bereiken doel ontbreekt (artikel 169 lid 1) 8. Het faillissement wordt uitgesproken ongeacht of de verzekeraar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (artikel 169 lid 3) 9. De Pensioen- & Verzekeringskamer vervult in het faillissement geen specifieke rol, maar behoudt op grond van de WTV 1993 wel het toezicht op de verzekeraar zolang verzekeringsverplichtingen worden afgewikkeld10.
7 8
9
10
Zie de wet van 28 oktober 1999, Stb. 509, in werking getreden op 1 januari 2000. Dit verzoek kan worden ingediend zonder tussenkomst van een procureur (artikel 169 lid 3). De Pensioen- & Verzekeringskamer informeert de betrokken toezichthouders in de andere lidstaten van de EU over het verzoek en over de faillietverklaring (artikel 169 lid 4). De eerste titel en artikel 284 F (dit moet zijn artikel 362 F) zijn dan overigens van toepassing (artikel 169 lid 3 WTV 1993). In het geval van een verzekeraar als bedoeld in de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf heeft de Pensioen- & Verzekeringskamer van deze bevoegdheid gebruik gemaakt (artikel 78 WTN). Het faillissement werd uitgesproken door Rb. Haarlem 27 juli 1999 (nr. F 114/1999). Evenals bij een nood-regelingsaanvraag (zie hierna hoofdstuk 5) kan de rechtbank volstaan met een summier onderzoek naar de vraag of sprake is van een verzekeraar. Ook een verzekeraar die alleen afwikkelt is verzekeraar in de zin van artikel 1 lid 1 onder h in samenhang met de onderdelen c-g WTV 1993; zie ook artikel 152.
De noodregeling
9
pvk studies 18
Opmerkelijk is dat voor deze verplichte faillissementsaanvraag niet is vereist dat de verzekeraar een negatief eigen vermogen heeft. Een verzekeraar kan aldus met een faillietverklaring worden geconfronteerd op de enkele grond dat een noodregeling geen redelijk doel zou dienen, ongeacht zijn vermogenssituatie. Dit kan met de recente wijziging van artikel 169 WTV 1993 echter niet zijn beoogd. Oorspronkelijk was vereist dat de verzekeraar een negatief eigen vermogen had. Uit de memorie van toelichting op de wijziging van artikel 169 lid 1 is af te leiden dat het enkel de bedoeling was de taken van de Pensioen- & Verzekeringskamer en de bewindvoerders11 te onderscheiden en niet om de Pensioen- & Verzekeringskamer te dwingen in meer situaties dan voorheen zonder noodregeling het faillissement aan te vragen12. Niettemin is het wenselijk de wettekst te verduidelijken door toe te voegen dat voor de verplichte faillissementsaanvraag door de Pensioen- & Verzekeringskamer vereist is dat de verzekeraar een negatief eigen vermogen heeft.
11 12
10
Zie over de bewindvoerders hierna hoofdstuk 7 e.v. MvT 26 075, nr. 3, p. 14-15: “Indien geen machtiging is verleend, en er derhalve ook geen bewindvoerders zijn benoemd, blijft het de taak van de Pensioen- & Verzekeringskamer het faillissement aan te vragen”. Vgl. ook artikel 169 lid 2 inzake de beoordeling van het eigen vermogen van een buitenlandse verzekeraar. Die beoordeling is kennelijk ook vereist als de Pensioen- & Verzekeringskamer het faillissement aanvraagt.
De noodregeling
pvk studies 18
4 Verhouding tot surseance en faillissement Behalve dat de noodregeling een liquidatieprocedure is die specifiek op verzekeraars is toegesneden, is de functie ervan ook dat een liquidatie mogelijk wordt gemaakt in gevallen waarin geen faillissement kan worden uitgesproken. Zo zal – bijvoorbeeld – een levensverzekeraar die niet meer de vereiste technische voorzieningen en/of solvabiliteitsmarge heeft, niet snel in de toestand komen te verkeren dat hij heeft opgehouden te betalen. De te verrichten uitkeringen zullen nog geruime tijd uit de wel aanwezige middelen kunnen worden voldaan. Faillietverklaring op grond van de Faillissementswet is dan niet mogelijk (artikel 1 lid 1 F)13. Surseance van betaling is wettelijk uitgesloten (artikel 155 lid 3 WTV 1993). In een noodregelingssituatie bestaat er geen vooruitzicht dat de verzekeraar na verloop van tijd weer aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, zoals artikel 218 lid 4 F eist voor het definitief verlenen van surseance14. De noodregeling is dus geen bijzondere vorm van surseance, omdat het doel tegengesteld is aan dat van surseance. Daarom staat de noodregeling dichter bij faillissement dan bij surseance. Het doel is vereffening; van continuïteit van de onderneming is geen sprake. Na de vereffening van de portefeuille blijft in de onderneming vrijwel niets te vereffenen over. Ook uit de regeling van de overloop van de noodregeling naar een faillissement blijkt de nauwe samenhang (artikel 169 lid 5 WTV 1993)15. Hiermee is overigens niet gezegd dat de noodregeling identiek aan een faillissement zou zijn; dat blijkt ook al uit het feit dat een noodregeling meestal aan het faillissement voorafgaat16. 13
14 15
In deze zin ook de MvT op de Noodwet van 29 april 1921, Stb. 695, die voorafging aan de Wet op het Levensverzekeringbedrijf Stb. 1922, 716 (zie Schuurman & Jordens nr. 66 oud, 12e druk, 1986, p. 76-78). Faillietverklaring op vordering van het Openbaar Ministerie laat ik buiten beschouwing (artikel 1 lid 2 F). Zie de in noot 13 vermelde passage uit S&J nr. 66 oud. Zo worden tijdens de noodregeling verrichte handelingen in het faillissement van rechtswege aangemerkt als handelingen van de curator (artikel 169 lid 5 onder c).
De noodregeling
11
pvk studies 18
Een faillissementsaanvraag wordt niet in behandeling genomen zolang de verzekeraar in het bezit van een vergunning is (artikel 155 lid 1 WTV 1993). Ongeacht of de verzekeraar een vergunning bezit, dient de rechtbank de Pensioen- & Verzekeringskamer te horen alvorens het faillissement uit te spreken (artikel 155 lid 2). Doel van deze hoorprocedure is mede dat de Pensioen- & Verzekeringskamer hierdoor in staat is desgewenst de noodregeling aan te vragen en daarmee een faillissement te voorkomen (artikel 157 lid 1). Wanneer een natuurlijke persoon onbevoegd het verzekeringsbedrijf uitoefent en zijn faillissement wordt aangevraagd zonder een duidelijke relatie te leggen met zijn verzekeringsactiviteiten (bijvoorbeeld omdat enkel vorderingen uit nevenactiviteiten in het geding zijn), zal de rechtbank zich er niet van bewust zijn dat de Pensioen- & Verzekeringskamer dient te worden gehoord. Dit gevolg lijkt niet te vermijden. Vanuit de noodregeling bezien is dit echter niet bezwaarlijk, omdat de noodregeling niet kan worden toegepast op natuurlijke personen. Voorwaarde is immers dat de onbevoegde verzekeraar een vergunning heeft gehad (artikel 156 lid 1 onder b). Een vergunning wordt alleen aan rechtspersonen verleend17. Wanneer de rechtbank na de Pensioen- & Verzekeringskamer te hebben gehoord het faillissement uitspreekt, valt aan te nemen dat daarna geen noodregeling meer mogelijk is. De Faillissementswet kent geen voorziening op grond waarvan het faillissement kan eindigen door het uitspreken van een noodregeling. Opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel (artikel 16 F) zal in het algemeen niet in aanmerking komen vanwege de omvang van de aanwezige activa.
16
17
12
In de Vie d’Or-zaak is de vraag naar het karakter van de noodregeling aan de Ondernemingskamer voorgelegd. De Pensioen- & Verzekeringskamer had tijdens de noodregeling de jaarrekening van de onderneming over 1993 opgesteld, maar deze niet door een accountant laten controleren. Aan de stelling van de Pensioen- & Verzekeringskamer dat deze controleplicht niet bestond gezien de parallel met een faillissement, besteedde de Ondernemingskamer echter geen aandacht (Hof Amsterdam 9 juli 1998, JOR 1998/122 m.nt. MJ; Ondernemingsrecht november 1998, p. 342-344 m.nt. DB; vgl. r.o. 6.8.3). Zie ook hierna hoofdstuk 5.
De noodregeling
pvk studies 18
5 Werkingssfeer Op een verzekeraar met zetel in Nederland kan de noodregeling alleen worden toegepast wanneer hij in het bezit is van een vergunning als bedoeld in artikel 24 WTV 1993 of wanneer de vergunning is ingetrokken of vervallen. Buiten de noodregeling vallen dus naamloze vennootschappen en onderlinge waarborgmaatschappijen die niet in het bezit van een vergunning zijn geweest. Tot deze categorie behoren de professionele herverzekeraars18, maar ook naamloze vennootschappen en onderlingen die onbevoegd het verzekeringsbedrijf uitoefenen. Ook op ondernemingen met een andere rechtsvorm en op natuurlijke personen kan de noodregeling niet worden toegepast, omdat aan hen nooit een vergunning kan zijn verleend19. Het kan niettemin wenselijk zijn de noodregeling toe te passen op een zonder de vereiste vergunning opererende onderneming. Nader onderzoek is gewenst naar de mogelijkheid om de WTV 1993 hiertoe qua werkingssfeer uit te breiden, zodat de gevolgen van illegale verzekeringsactiviteiten meer gericht kunnen worden opgevangen dan met een faillissement. Met name is te denken aan de mogelijkheid tot aanpassing van de verzekeringen20, die onder de noodregeling bestaat maar in faillissement ontbreekt. Het is overigens twijfelachtig of de Pensioen- & Verzekeringskamer bevoegd is volgens de procedure van artikel 169 het faillissement aan te vragen van een verzekeraar die nooit een vergunning heeft gehad en die dus buiten de werkingssfeer van de noodregeling valt. Artikel 169 berust op een nauwe samenhang tussen de faillissementsaanvraag en een noodregeling. Voorwaarde voor de faillissementsaanvraag is dat een noodregeling is uitgebleven en dat “geen redelijk vooruitzicht meer bestaat dat het met een machtiging te bereiken doel alsnog kan worden verwezenlijkt” (lid 1). Hieruit lijkt te volgen dat de verzekeraar moet behoren tot de categorie waarop een noodregeling kan worden toegepast. Wanneer de werkings18 19
20
Zie ook artikel 14. Een en ander met uitzondering van ondernemingen die op grond van het overgangsrecht een vergunning hebben aangevraagd en daardoor gelijkgesteld worden met een verzekeraar die de aangevraagde vergunning bezit (zie recentelijk artikel 94 lid 4 Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf). Zie hierna hoofdstuk 13.
De noodregeling
13
pvk studies 18
sfeer van de noodregeling wordt uitgebreid (zie boven), verdwijnt tevens deze onduidelijkheid in artikel 169. De noodregeling kan behalve op verzekeraars met zetel in Nederland ook worden toegepast op verzekeraars met zetel buiten de EU, mits zij hier te lande een bijkantoor hebben waarvoor een vergunning van kracht is of waarvan de vergunning is ingetrokken of vervallen. Indien de zetel zich in een andere lidstaat van de EU bevindt, kan de noodregeling worden toegepast wanneer de verzekeraar in die lidstaat een vergunning bezit of heeft bezeten die overeenkomt met de vergunning bedoeld in artikel 24 WTV 1993, mits de verzekeraar een bijkantoor in Nederland heeft (artikelen 156 lid 1, 45 lid 6 en 85 lid 5 WTV 1993)21. Voor een verzekeraar met zetel buiten Nederland blijft de noodregeling beperkt tot het vanuit de Nederlandse bijkantoren uitgeoefende verzekeringsbedrijf (artikel 156 lid 4)22. Deze beperkte werking van de noodregeling is een codificatie van een uitspraak van de Hoge Raad uit 197123. Indien een dergelijke verzekeraar vanuit het Nederlandse bijkantoor zowel het levensals het schadeverzekeringsbedrijf uitoefent, wordt het bedrijf voor de toepassing van de wet gesplitst voorzover er verschillende bepalingen voor het levens- en het schadeverzekeringsbedrijf gelden. De sectorspecifieke bepalingen dienen dan op de betrokken sector te worden toegepast (artikel 159). Aan verzekeraars met zetel buiten de EU is vermenging van het levens- en het schadeverzekeringsbedrijf echter niet toegestaan (artikel 89 lid 1 WTV 1993). Voor deze verzekeraars is de hier bedoelde splitsing van het bedrijf dus niet van toepassing. Onder de werkingssfeer van de noodregelingsbepalingen vallen tevens de grotere ‘vrijgestelde’ onderlinge waarborgmaatschappijen als bedoeld in artikel 3 van het Besluit vrijgestelde onderlinge waarborgmaatschappijen
21
22
23
14
Zie over dit vereiste van het hebben van een bijkantoor ook hierna hoofdstuk 6 inzake de woonplaats. Bij amvb kan worden bepaald welke activa en passiva tot dat bedrijf worden gerekend. Een dergelijke amvb ontbreekt echter, omdat daaraan nog geen behoefte bestaat. Vgl. ook artikel 169 lid 2, dat dezelfde norm bevat in geval van faillietverklaring, zonder dat naar een amvb wordt verwezen. HR 25 juni 1971, NJ 1971, 487 (World Auxiliary).
De noodregeling
pvk studies 18
199424, op grond van artikel 7 van dat besluit. Op de kleinere vrijgestelde onderlingen is de noodregeling niet van toepassing (artikel 6 van dit besluit). Een faillissement van deze laatste categorie onderlingen zal zich niet snel voordoen. Voorwaarde voor het verkrijgen van de vrijgestelde status is immers dat de leden verplicht kunnen worden volledig bij te dragen in de tekorten of dat de schadevergoedingsplicht naar gelang van de beschikbare middelen kan worden beperkt (artikel 2 lid 1 onder a van het besluit)25. De noodregeling kan niet worden toegepast wanneer de onderneming geen verplichtingen meer heeft uit overeenkomsten van verzekering doordat deze verplichtingen al zijn overgedragen of afgewikkeld. In dat geval is de onderneming geen verzekeraar meer in de zin van artikel 1 lid 1 onder h WTV 1993. Wel dient daarvoor vast te staan dat geen nieuwe verplichtingen uit reeds gesloten verzekeringsovereenkomsten meer kunnen ontstaan. De rechtbank kan volstaan met een summier onderzoek naar de vraag of sprake is van een verzekeraar. Dat is voldoende voor de ontvankelijkheid van het noodregelingsverzoek26.
24 25
26
KB van 25 april 1994, Stb. 314. Dezelfde voorwaarde geldt voor de groep grotere vrijgestelde onderlingen (artikel 3 lid 1 onder a). Dat deze toch onder de noodregeling vallen volgt uit de intentie hen zoveel mogelijk als WTVverzekeraars te behandelen. Vgl. HR 15 december 1995, NJ 1996, 653 (Barings).
De noodregeling
15
pvk studies 18
6 Aanvraag De noodregeling kan alleen worden aangevraagd door de Pensioen- & Verzekeringskamer. Het verzoek moet worden ingediend bij de rechtbank van de woonplaats van de verzekeraar (artikel 156 lid 1 WTV 1993)27. Voor verzekeraars met zetel in Nederland is de woonplaats de plaats van de statutaire zetel (artikel 1:10 lid 2 BW), voor verzekeraars met zetel in een andere lidstaat is de plaats waar het Nederlandse bijkantoor zich bevindt bepalend (artikel 85 lid 5 WTV 1993) en in het geval van een derdelandverzekeraar is de woonplaats het kantoor c.q. de woonplaats van de wettelijk vertegenwoordiger (artikel 45 lid 6 WTV 1993). De aanvraag moet berusten op de omstandigheid dat het belang van de gezamenlijke crediteuren bij de afwikkeling van het bedrijf van de verzekeraar een bijzondere voorziening vordert (artikel 156 lid 1). Omdat het belang van de vorderingen van derdecrediteuren doorgaans relatief gering is, ligt het zwaartepunt meestal bij het belang van de verzekeringnemers, verzekerden en andere crediteuren met een vordering uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst28. De noodregeling moet noodzakelijk zijn. Dit betekent dat het aannemelijk moet zijn dat het beoogde doel niet met andere toezichtsinstrumenten kan worden bereikt. Het verzoek is toewijsbaar tenzij vaststaat dat met toepassing van de noodregeling geen enkel redelijk doel wordt gediend29. De Pensioen- & Verzekeringskamer zendt een afschrift van haar verzoekschrift aan de verzekeraar en aan de betrokken toezichthouders in de andere lidstaten van de EU (artikel 156 lid 5). Zoals al opgemerkt, is voor de aanvraag niet vereist dat de vergunning is ingetrokken.
27 28
29
16
Een procureur is niet nodig (artikel 156 lid 13). Voor de leesbaarheid wordt deze groep crediteuren hierna meestal aangeduid met het begrip polishouders. Vgl. Rb Amsterdam 3 mei 1995, te kennen uit HR 15 december 1995, NJ 1996, 653 (Barings).
De noodregeling
pvk studies 18
Een tegen de intrekking ingesteld beroep – en zelfs al het bestaan van een beroepstermijn – zou kostbare tijd verloren doen gaan30. De noodregelingsaanvraag is mogelijk te zien als een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling in de zin van artikel 8:3 Awb31. Daarnaast kan de aanvraag wellicht niet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. Wanneer de aanvraag inderdaad een voorbereidingsbesluit voor een privaatrechtelijke handeling is en geen Awb-besluit, is tegen de aanvraag geen bezwaar of beroep mogelijk32. De rechtbank behandelt de zaak met de meeste spoed33 en hoort de Pensioen- & Verzekeringskamer en de verzekeraar (artikel 156 leden 6 en 8). De rechtbank kan de boeken van de verzekeraar ter plaatse onderzoeken of laten onderzoeken (artikel 156 lid 7) 34. Wanneer tegelijkertijd een verzoek tot faillietverklaring aanhangig is, wordt de behandeling daarvan geschorst. Het verzoek tot faillietverklaring vervalt van rechtswege door het uitspreken van de noodregeling (artikel 157 lid 1). Faillietverklaring is dan alleen nog mogelijk via de procedure van artikel 169 (artikel 157 lid 2) 35.
30 31 32 33
34 35
In deze zin MvT 23 199, nr. 3, p. 46. Vgl. Pres. CBB 25 april 1995, AB kort 1995-11, p. 63. Zie over beroep tegen de noodregelingsuitspraak hierna hoofdstuk 7. De voorgeschreven behandeling met de meeste spoed staat niet in de weg aan de toewijzing van een verzoek tot aanhouding van de aanvraag. Vgl. HR 15 september 1995, NJ 1996, 653 (Barings). Als daarvoor derden worden ingeschakeld komen de kosten ten laste van de boedel (artikel 161 lid 10). Aan te nemen is dat deze beperking van de mogelijkheid tot faillietverklaring na het eindigen van de noodregeling vervalt.
De noodregeling
17
pvk studies 18
7 Uitspraak door de rechtbank Bij het uitspreken van de noodregeling benoemt de rechtbank een of meer bewindvoerders. De Pensioen- & Verzekeringskamer kan hiertoe een voordracht doen (artikel 156 lid 2 WTV 1993). De bewindvoerders worden door de rechtbank gemachtigd tot overdracht van alle of van een deel van de rechten en verplichtingen van de verzekeraar uit de gesloten verzekeringsovereenkomsten en tot gehele of gedeeltelijke vereffening van de portefeuille (artikel 156 lid 3). De rechtbank kan de machtiging niet beperken tot een van deze beide varianten. De bewindvoerders bepalen de te volgen variant en kunnen hun besluit tussentijds wijzigen. Zolang niet blijkt van een negatief eigen vermogen strekt de machtiging mede tot vereffening van het vermogen (artikel 156 lid 3). Wanneer het negatieve eigen vermogen bij de aanvraag van de noodregeling vaststaat, kan de rechtbank de machtiging beperken tot de overdracht en de vereffening van de portefeuille36. Noodzakelijk is deze beperking echter niet, omdat dit gevolg van rechtswege intreedt zodra blijkt dat het eigen vermogen negatief is. De beschikking waarbij de noodregeling wordt uitgesproken moet gemotiveerd zijn en wordt in het openbaar uitgesproken. De griffier publiceert de inhoud van de beschikking in de Staatscourant (artikel 156 lid 9). De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad en werkt terug tot aan het begin van de dag van de uitspraak (lid 10). De Pensioen- & Verzekeringskamer informeert de betrokken toezichthouders in de andere EU-lidstaten over de uitspraak (lid 11). De duur van de machtiging is beperkt tot maximaal anderhalf jaar. De rechtbank kan een kortere termijn vaststellen. De machtiging kan op verzoek van de bewindvoerders telkens worden verlengd voor anderhalf jaar (lid 12). Hoger beroep en cassatie zijn mogelijk (lid 10), anders dan onder de WTV oud37. 36 37
18
Dit gebeurde in Rb. Middelburg 12 oktober 1992, nr. 772/92 (Trinity). Vgl. MvT 15 612, p. 60. Als de noodregelingsuitspraak in beroep wordt vernietigd, worden de gevolgen voor de intussen door de bewindvoerders verrichte handelingen beheerst door overeenkomstige toepassing van artikel 13 F. De WTV 1993 regelt dit niet, maar dit is af te leiden uit HR 15 september 1995, NJ 1996, 653 (Barings).
De noodregeling
pvk studies 18
8 Bewindvoerders De bewindvoerders voeren de noodregeling uit. Hoewel zij geen bestuurder zijn en meer bevoegdheden en andersoortige verplichtingen dan bestuurders hebben38, vormen zij in feite het bestuur van de verzekeraar 39. De rechtbank kan hen ontslaan en vervangen (artikel 161 lid 5). Zij rapporteren aan de rechtbank (artikel 170). Bij staking van stemmen tussen de bewindvoerders beslist de president van de rechtbank (artikel 161 lid 4). Tot de recente wetswijziging 40 voerde de Pensioen- & Verzekeringskamer de noodregeling uit en rapporteerde aan de Kroon. Het karakter van de noodregeling is dus gewijzigd. Was het voorheen een publiekrechtelijke procedure, uitgevoerd door een zelfstandig bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid op afstand van de minister van Financiën, nu is het een bijzondere vorm van een faillissementsprocedure onder rechterlijk toezicht. Hoewel de Pensioen- & Verzekeringskamer bepaalde toezichtstaken behoudt, laat zij zich niet meer rechtstreeks in met het beheer en de vereffening 41. Onder de nieuwe noodregeling is de positie van de Pensioen- & Verzekeringskamer helder afgebakend. Zij treedt alleen nog als toezichthouder op. In het oude systeem zijn haar toezichtshandelingen soms ten onrechte als handelingen namens de verzekeraar uitgelegd, en omgekeerd 42. De Pensioen- & Verzekeringskamer wordt door de rechtbank gehoord alvorens een bewindvoerder wordt ontslagen en vervangen en kan bij de rechtbank een verzoek tot ontslag of vervanging van de bewindvoerder of tot uitbreiding van het aantal bewindvoerders indienen (artikel 161 lid 5). Uit de WTV 1993 kan niet duidelijk worden afgeleid dat de Pensioen- & Verzekeringskamer moet worden gehoord voorafgaand aan het verlenen
38
39 40 41 42
Zo hebben bestuurders niet de bevoegdheid de rechten van de polishouders buiten het contract om te verminderen (vgl. hierna hoofdstuk 13). MvT 26 075, nr. 3, p. 12. Wet van 6 oktober 1999, Stb. 470, in werking getreden op 17 november 1999. Zie ook MvT 26 075, nr. 3, p. 2 en 12. Zie ook HR 15 januari 1997, NJ 1997, 368 m.nt. Ma; JOR 1997/30 m.nt. SK (Vie d’Or), waaruit blijkt dat de Ondernemingskamer het door de Verzekeringskamer gevoerde verweer ten onrechte aanmerkte als een verweer mede namens de verzekeraar (r.o. 4.4).
De noodregeling
19
pvk studies 18
van de bijzondere machtiging tot aanpassing van de rechten van polishouders op grond van artikel 16543. In elk geval kan de Pensioen- & Verzekeringskamer zich in de procedure mengen als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 leden 2 en 3 Awb. Voor een portefeuilleoverdracht buiten noodregeling is toestemming van de Pensioen- & Verzekeringskamer vereist, maar voor een overdracht onder de noodregeling geldt deze eis niet, ongeacht of de rechten van de polishouders zijn gewijzigd (artikel 165 lid 5 laatste zin). De Pensioen- & Verzekeringskamer zou niettemin moeten kunnen beoordelen of, gezien de financiële positie van de overnemende verzekeraar, de overdracht gevaar oplevert voor de belangen van de polishouders van de beide betrokken partijen. Zij kan zo nodig aan de overnemende verzekeraar de aanwijzing geven af te zien van de voorgenomen overdracht. Daartoe is wel vereist dat de Pensioen- & Verzekeringskamer tijdig van het voornemen tot overdracht op de hoogte wordt gesteld. Als de zojuist voorgestelde hoorplicht over het verlenen van de bijzondere machtiging in de wet wordt opgenomen, is het informatieaspect voldoende geregeld. Voor het geval van een portefeuille-overdracht zonder bijzondere machtiging dient dan nog te worden toegevoegd dat de bewindvoerders de Pensioen- & Verzekeringskamer tijdig over de voorgenomen overdracht informeren. De Pensioen- & Verzekeringskamer moet worden gehoord voordat de bewindvoerders het faillissement aanvragen (artikel 169 lid 1). Verder ontvangt zowel de minister als de Pensioen- & Verzekeringskamer een afschrift van de verslagen van de bewindvoerders aan de rechtbank (artikel 170). Aan de bewindvoerders komen bij uitsluiting de bevoegdheden toe van de bestuurders en de commissarissen en, in het geval van een buitenlandse verzekeraar, ook de bevoegdheden van de wettelijke vertegenwoordiger (artikel 161 lid 1; artikel 1 lid 1 onder s). Zij waken voor de belangen van de 43
20
Zie over de bijzondere machtiging hierna hoofdstuk 13. De verwijzing in artikel 165 lid 3 naar artikel 156 lid 8 slaat kennelijk op de bewindvoerders en niet op de Pensioen- & Verzekeringskamer. Het zou immers ondenkbaar zijn dat de bewindvoerders na hun aanvraag niet door de rechtbank behoeven te worden gehoord. Enige verwarring blijft echter bestaan omdat artikel 156 lid 8 duidelijk de Pensioen- & Verzekeringskamer noemt. Op-name in de wet van een ondubbelzinnige plicht voor de rechtbank om de Verzekeringskamer over de aanvraag van de bijzondere machtiging te horen verdient aanbeveling.
De noodregeling
pvk studies 18
gezamenlijke crediteuren (artikel 161 lid 2) en mogen zich dus niet uitsluitend laten leiden door het belang van de polishouders. De bestuurders en commissarissen en de wettelijke vertegenwoordiger zijn verplicht alle gevraagde medewerking te verlenen (lid 3). De bewindvoerders kunnen gemachtigden aanstellen, aan wie door de rechtbank een beloning kan worden toegekend. Naam en woonplaats van de gemachtigden en de intrekking van een machtiging worden in de Staatscourant gepubliceerd (artikel 161 lid 9). Tevens kunnen de bewindvoerders de bestuurders of de wettelijk vertegenwoordiger machtigen tot het verrichten van bepaalde handelingen (lid 6). De bewindvoerders kunnen de bestuurders, commissarissen of de wetttelijke vertegenwoordiger ontslaan op een termijn van maximaal zes weken (artikel 164 lid 3). Het loon en de verschotten van de bewindvoerders worden bepaald door de rechtbank en vormen een boedelschuld (artikel 161 lid 10). Als gevolg van de door de bewindvoerders te maken kosten zullen de kosten van noodregelingen toenemen. Overigens heeft de Pensioen- & Verzekeringskamer bij de door haar uitgevoerde noodregelingen de salariskosten niet doorberekend, hoewel artikel 167 lid 2 oud daartoe de mogelijkheid bood (“... de vergoeding van de door ... haar terzake verrichte werkzaamheden”)44. Besluiten van aandeelhouders of leden van een verzekeraar met zetel in Nederland moeten, om geldig te zijn, door de bewindvoerders worden goedgekeurd. Als voor een bepaalde handeling statutair of reglementair een aandeelhouders- of ledenbesluit nodig is, kunnen de bewindvoerders dit besluit zo nodig nemen (artikel 161 leden 7 en 8). De bewindvoerders nemen dus niet de volledige bevoegdheden van de aandeelhouders of leden over. De bewindvoerders beslissen met meerderheid van stemmen, tenzij aan een bewindvoerder bij de machtiging een bepaalde werkkring is toegewezen.
44
Rb. ’s-Hertogenbosch 4 oktober 1995, nr. F 93/1135, heeft op verzoek van de Pensioen- & Verzekeringskamer de kosten van de noodregeling van de N.V. Levensverzekering Maatschappij ‘Vie d’Or’ vastgesteld exclusief de salaris- en andere kosten van het bestuur en de medewerkers van de Pensioen- & Verzekeringskamer.
De noodregeling
21
pvk studies 18
In dat geval is hij binnen de grenzen daarvan zelfstandig tot handelen bevoegd (artikel 161 lid 4). Ondanks hun brede bevoegdheden zijn de bewindvoerders formeel geen bestuurder of commissaris van de onderneming. Zij zijn immers niet in de functie van bestuurder of commissaris benoemd. Dat zij op grond van de wet de bevoegdheden van deze functionarissen verkrijgen doet hieraan niet af.
22
De noodregeling
pvk studies 18
9 Gevolgen voor de technische voorzieningen 9.1 Afzonderlijke administratie van waarden Onder afzonderlijke administratie van waarden wordt verstaan het als zodanig administreren van de waarden die dienen tot dekking van de technische voorzieningen, als bedoeld in artikel 67 WTV 1993. De technische voorzieningen als voorgeschreven door artikel 66 vertegenwoordigen vrijwel uitsluitend de verplichtingen van de verzekeraar jegens de polishouders. De afzonderlijke administratie blijft beperkt tot de waarden die worden aangehouden tegenover de verplichtingen uit activiteiten van de zetel en de zich in de EU bevindende bijkantoren. De administratieplicht rust op de verzekeraar (artikel 67 lid 1). Dit is voor de verzekeraar een interne aangelegenheid. Er gelden geen vormvoorschriften. Eenmaal per jaar dient de verzekeraar aan de Pensioen& Verzekeringskamer verantwoording hiervan af te leggen via de jaarlijkse verslagstaten (artikel 67 lid 2). Deze verantwoording geschiedt op globale wijze, namelijk per categorie van activa. De desbetreffende staat is niet openbaar. De bij de ingang van de noodregeling afzonderlijk geadministreerde waarden vormen een afgescheiden vermogen voor de (ex-)werknemers en de polishouders (artikel 171). Door de afzonderlijke administratie valt het vermogen uiteen in twee onderboedels: het hier bedoelde afgescheiden vermogen en het vrije vermogen45. De tijdens de normale bedrijfsuitoefening ten behoeve van de polishouders gevormde zekerheid in de vorm van het afgescheiden vermogen dient haar waarde onverminderd te behouden tijdens de noodregeling46. De afzonderlijk geadministreerde waarden behoeven zich niet in Nederland te bevinden (artikel 66 lid 6 laat lokalisatie elders in de EU toe). De territoriale werking van de noodregeling is echter in beginsel beperkt tot 45 46
MvT 15 612, nr. 3, p. 8. MvT 15 612, nr. 3, p. 26.
De noodregeling
23
pvk studies 18
Nederland (vgl. ook artikel 171 lid 7). Het lokale, buitenlandse recht kan verhaal op de activa belemmeren of verhinderen. De complicaties die uit deze tegenstelling tussen de lokalisatievrijheid en de territorialiteit van de noodregeling voortvloeien zullen naar verwachting worden weggenomen door de komende EU-richtlijn inzake de liquidatie van verzekeringsondernemingen47. Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juli 199448 overwoog dat de wetgever het doel om twee onderboedels te vormen niet heeft bereikt, doordat het is toegestaan alle aanwezige activa voor de dekking van de technische voorzieningen te administreren, de verzekeraar de nodige vrijheid heeft bij deze administratie en deze administratie niet openbaar is. Deze overweging van de rechtbank neemt echter niet weg dat dit het gekozen wettelijke systeem is. Wanneer bij de aanvang van de noodregeling meer blijkt te zijn geadministreerd dan nodig was ter dekking van de technische voorzieningen, valt dat meerdere buiten het afgescheiden vermogen en is het beschikbaar voor de derdecrediteuren. Wanneer het afgescheiden vermogen een tekort vertoont, hebben de derdecrediteuren geen verhaal. Niettemin hebben zij over het geheel genomen een betere rechtspositie dan crediteuren van een willekeurige andere onderneming, omdat de wettelijke solvabiliteitseisen in hun voordeel werken49. In de genoemde uitspraak verbond de rechtbank aan dit wettelijk systeem ten onrechte het oordeel dat de derdecrediteuren moesten worden voldaan uit een gedeelte van het afgescheiden vermogen50. 47 48 49
50
24
Zie over de richtlijn hierna hoofdstuk 18. Rekestnr. F93/1135 (Vie d’Or), NJ 1996, 170. Dat de afzonderlijke administratie niet naar buiten kenbaar is, is geen wettelijke lacune. De derdecrediteuren zouden de mutaties in deze administratie ook niet kunnen volgen. Blijkens de wetsgeschiedenis dient de afzonderlijke administratie ertoe een juiste toedeling van de activa aan de verschillende groepen crediteuren mogelijk te maken (MvT 15 612, nr. 3, p. 28). Die juiste toedeling ligt binnen de mogelijkheden van de bewindvoerders of de curatoren, die daarover op basis van de administratie van de verzekeraar kunnen en moeten beslissen. Openbaarheid tijdens de normale bedrijfsuitoefening is daarvoor niet nodig. Het door de Pensioen- & Verzekeringskamer tegen dit oordeel ingestelde hoger beroep is nietontvankelijk verklaard door Hof ’s-Hertogenbosch 8 juni 1995, NJ 1996, 170, met de overweging dat de WTV oud, anders dan de WTV 1993, geen hoger beroep tegen een beschikking tot verlening van een bijzondere machtiging kende en dat de artikelen 199 en 200 WTV 1993 ook eerbiedigende werking toekennen aan de desbetreffende bepaling van de WTV oud. De Pensioen- & Verzekeringskamer had betoogd dat het overgangsrecht alleen voor het toe te passen materiële recht gold en dat de rechter in hoger beroep zeer wel het oude recht op de afwikkeling van de noodregeling en op de onder de nieuwe wet verleende bijzondere machtiging kon toepassen.
De noodregeling
pvk studies 18
9.2 Bevriezing van het afgescheiden vermogen Het tijdens de normale bedrijfsuitoefening gevormde afgescheiden vermogen wordt bij het intreden van de noodregeling – op enkele uitzonderingen na – bevroren, voorzover dit vermogen bestaat uit in Nederland aanwezige waarden die dienen tot dekking van de binnen de EU aangegane verplichtingen. Aan dit gedeelte mogen geen andere waarden worden toegevoegd dan: 1. ontvangen premies of de met die premies verkregen waarden, voorzover deze dienen tot dekking van de technische voorzieningen voor de binnen de EU aangegane verplichtingen; 2. uitkeringen op grond van de Wet op de toegang tot ziektekostenverzekeringen 1998 of de met die uitkeringen verkregen waarden; 3. overige uitkeringen in verband met verplichtingen en kosten die voortvloeien uit de gesloten verzekeringsovereenkomsten (artikel 160 leden 1 en 2 WTV 1993). Onder ‘binnen de EU aangegane verplichtingen’ worden hier verstaan de verplichtingen die zijn aangegaan door de zich in Nederland bevindende zetel of door de in de EU aanwezige bijkantoren. De verplichtingen kunnen dus betrekking hebben op risico’s die zich in derde landen bevinden. Achtergrond van de bevriezing van het afgescheiden vermogen is het tegengaan van een overheveling van activa die de solvabiliteitsmarge vertegenwoordigen naar het afgescheiden vermogen ten koste van de niet-bevoorrechte schuldeisers. Herbelegging binnen het afgescheiden vermogen valt gezien deze ratio niet onder het verbod. Dat volgt ook uit het systeem dat voor de toevoeging van nieuwe premies is gekozen, zoals boven onder 1 omschreven: het begrip ‘de met die premies verkregen waarden’ omvat ook herbeleggingen. Omdat premies die tijdens de noodregeling zijn ontvangen mogen worden herbelegd, is herbelegging ook toelaatbaar voor premies die voorafgaand aan de noodregeling zijn binnengekomen. Bij een noodregeling van het bijkantoor van een buitenlandse verzekeraar met zetel in de EU bepaalt de Pensioen- & Verzekeringskamer na overleg met de toezichthouder in het zetelland welke waarden fungeren als dekking van de door het bijkantoor aangegane verplichtingen. Tevens bepaalt zij welke de aan het bevroren vermogen toegevoegde waarden zijn (artikel 160 lid 3).
De noodregeling
25
pvk studies 18
9.3 Reductie van het afgescheiden vermogen Een belangrijk nadelig gevolg van het uitspreken van de noodregeling is de waardedaling van de activa die tegenover de technische voorzieningen staan. Contractuele beleggingen kunnen meestal op basis van de contractsclausules door de wederpartij worden beëindigd. Dit leidt vrijwel steeds tot een extra verlies. Omdat de continuïteit van de onderneming is weggevallen, leidt herwaardering op liquidatiebasis tot een verder verlies. Dit effect vormt de basis voor het toezichthoudersdilemma, dat zich in het bijzonder voordoet in de fase waarin de toezichthouder een keuze moet maken tussen het aanvragen van de noodregeling (met voorafgaande vergunningintrekking) en het nemen van andere toezichtsmaatregelen onder handhaving van de vergunning. De geschetste verliezen voor de bestaande polishouders wegens het uitspreken van een noodregeling moeten worden afgewogen tegen onder meer hun verlies op verder in te leggen premies en het verlies van nieuwe polishouders op door hen te storten premies. Daarbij dient zwaar te wegen dat de continuïteit van de verzekeringsportefeuille het uitgangspunt van het toezicht is. De Pensioen- & Verzekeringskamer is beperkt in haar bevoegdheid tot intrekking van de vergunning, omdat daarvoor een specifieke wettelijke grond voorhanden dient te zijn (artikel 148 WTV 1993), maar ook wanneer een wettelijke intrekkingsgrond aanwezig is dient de Pensioen- & Verzekeringskamer een afweging tussen continuïteit en discontinuïteit te maken. De wet verplicht haar niet tot intrekking maar kent haar een beleidsvrijheid toe die zij ook tegenover de verzekeringsonderneming, die op continuïteit gericht is, zorgvuldig moet hanteren51.
51
26
De voorgenomen invoering van het opvanginstrument bij wetsvoorstel 26 705 (zie hierna hoofdstuk 12) onderstreept de wenselijkheid om de continuïteit van de onderneming in stand te houden zo lang als dat – op basis van een inschatting vooraf – redelijkerwijs verantwoord is.
De noodregeling
pvk studies 18
10 Voorrechten van polishouders en (ex-)werknemers Polishouders en (ex-)werknemers hebben op grond van artikel 171 WTV 1993 een voorrecht op het afgescheiden vermogen. Op de na aftrek van de boedelschulden aanwezige afzonderlijk geadministreerde activa (lid 1) en behoudens pand- en hypotheekrechten (lid 5) zijn polishouders en (ex)werknemers in de door de wet bepaalde volgorde en afhankelijk van de aard van hun vordering bevoorrecht (leden 2-7). Polishouders hebben een voorrecht wanneer de verzekeraar de verplichtingen is aangegaan vanuit de zich in Nederland bevindende zetel of vanuit een bijkantoor in de EU52. Bij een schadeverzekeraar is de volgorde: 1. gerechtigden op periodieke uitkeringen wegens ziekte, letsel of overlijden53, met uitzondering van het indirecte bedrijf54 en van pensioenen voor (ex-)werknemers van de verzekeraar of hun nabestaanden; 2. (ex-)werknemers of hun nabestaanden voor wat betreft ingegane pensioenuitkeringen, mits de vordering niet ouder is dan een jaar; 3. werknemers, behalve bestuurders van de verzekeraar, en ex-werknemers of hun nabestaanden voor wat betreft toekomstige pensioenuitkeringen; 4. werknemers met loonvorderingen over het voorafgaande en het lopende jaar met inbegrip van verhogingen, gedane uitgaven en beëindigingsvergoedingen; 5. gerechtigden op niet-periodieke uitkeringen wegens ziekte, letsel of overlijden, met uitzondering van het indirecte bedrijf; 6. de overige schadecrediteuren (artikel 171 lid 2). Vorderingen tot terugbetaling van premie zijn niet bevoorrecht.
52
53
54
Zoals eerder vermeld wordt in deze studie uitgegaan van verzekeraars met zetel in Nederland. Polishouders van buitenlandse verzekeraars hebben een vergelijkbaar voorrecht op grond van de artikelen 172 en 173, mits de betrokken waarden zich in Nederland bevinden. Reden voor deze hoge voorrang is het alimentatiekarakter van de uitkeringen (zie MvT 15 612, nr. 3, p. 26). Dus met uitzondering van uitkeringen die worden gedaan als herverzekeraar.
De noodregeling
27
pvk studies 18
Bij een levensverzekeraar is de volgorde van de bevoorrechte schuldeisers: 1. (ex-)werknemers of hun nabestaanden voor wat betreft ingegane pensioenuitkeringen, mits de vordering niet ouder is dan een jaar; 2. werknemers, behalve bestuurders van de verzekeraar, en ex-werknemers of hun nabestaanden voor wat betreft toekomstige pensioenuitkeringen; 3. werknemers met loonvorderingen over het voorafgaande en het lopende jaar met inbegrip van verhogingen, gedane uitgaven en beëindigingsvergoedingen; 4. alle personen met vorderingen en rechten betreffende uitkeringen die zijn ontstaan of nog zullen ontstaan uit levensverzekeringen (artikel 171 lid 3). Uitkeringsverplichtingen uit verzekering die onder de noodregeling ontstaan, vallen eveneens onder deze volgorde en blijven daarmee buiten de categorie boedelschulden (lid 4). Voorzover het afgescheiden vermogen een overschot kent, zijn daarop ook andere vorderingen verhaalbaar (lid 5). Is het afgescheiden vermogen ontoereikend, dan hebben de schuldeisers een concurrente restantvordering op de overige activa (lid 6).
28
De noodregeling
pvk studies 18
11 Overige gevolgen De bewindvoerders kunnen bij de aandeelhouders het nog niet gestorte gedeelte van het geplaatste of waarborgkapitaal opvorderen, ongeacht eventuele statutaire belemmeringen. Indien statutair van de leden naheffingen kunnen worden gevorderd, kunnen de bewindvoerders deze, eveneens met voorbijgaan aan eventuele statutaire belemmeringen, aan de leden opleggen tot het statutaire maximum (artikel 162 WTV 1993). Bij het intreden van de noodregeling bestaande vorderingen op de verzekeraar kunnen niet meer worden verhaald en gelegde beslagen vervallen. Verjarings- en vervaltermijnen voor deze vorderingen worden verlengd overeenkomstig artikel 36 F. Dit geldt ook voor onder de noodregeling ontstane uitkeringsverplichtingen uit verzekering (artikel 163 leden 1 en 2 WTV 1993), maar niet voor pand- en hypotheekrechten en huurkooptermijnen (leden 3 en 4). De noodregeling werkt niet ten voordele van de borgen en andere medeschuldenaren van de verzekeraar (lid 5). Voor verrekening en schuldoverneming gelden de regels van de surseance van betaling (artikelen 234 en 235 F), maar bij een vordering aan order of aan toonder op de verzekeraar moet worden bewezen dat het papier reeds bij het ingaan van de noodregeling te goeder trouw was verkregen (artikel 164 lid 1 WTV 1993). De regeling voor de surseance (artikelen 236, 237, 237a, 238 en 239 F) is ook van toepassing op wederkerige overeenkomsten, met inbegrip van termijnzaken, huurkoop, huur en arbeidsovereenkomsten (artikel 164 lid 2 WTV 1993). Voor wie onder de noodregeling een schuld aan de verzekeraar voldoet zonder op de hoogte van de noodregeling te zijn en te hoeven zijn, geldt de regeling van artikel 240 F (artikel 164 lid 4 WTV 1993). Enkele strafrechtelijke bepalingen die voor een faillissementssituatie gelden, zijn voor de noodregeling van overeenkomstige toepassing verklaard (artikel 168 WTV 1993). Het betreft van het Wetboek van Strafrecht de artikelen 194
De noodregeling
29
pvk studies 18
(weigering van een bestuurder of commissaris tot het geven van inlichtingen), 342 (handelingen door een bestuurder of commissaris in strijd met de statuten of reglementen waaraan de geleden verliezen geheel of grotendeels te wijten zijn; geldopnemingen op bezwarende voorwaarden; onvoldoende administratie) en 343 (methoden door een bestuurder of commissaris ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de crediteuren). Een weigering van bestuurders of commissarissen om aan de bewindvoerders de op grond van artikel 161 lid 3 WTV 1993 gevraagde medewerking te verlenen is een economisch delict (artikel 1 onder 2° WED). Tevens kan in dat geval een dwangsom of een bestuurlijke boete worden opgelegd (artikelen 188b en 188c WTV 1993).
30
De noodregeling
pvk studies 18
12 Portefeuilleoverdracht zonder korting Het voornaamste oogmerk onder de noodregeling is doorgaans het tot stand brengen van een overdracht van de verzekeringsverplichtingen. Daarbij verdient een overdracht zonder korting van de rechten van de polishouders uiteraard de voorkeur. Wanneer voldoende activa ter dekking van de technische voorzieningen aanwezig blijken te zijn of een potentiële overnemende verzekeraar bereid blijkt een bepaald tekort voor zijn rekening te nemen, kan de portefeuille zonder korting worden overgedragen. In het algemeen zal al vóór de noodregeling naar een portefeuilleoverdracht zijn gestreefd. De oorzaak van het falen van die pogingen kan gelegen zijn in onvoldoende duidelijkheid over de werkelijke financiële positie of in het nog ontbreken van een overnemende partij die het tekort voor zijn rekening wil nemen dan wel in het ontbreken van de bereidheid van de aandeelhouders of de leden van de verzekeraar om aan een overdracht mee te werken. Ook negatieve publiciteit rond de verzekeraar kan een belemmering voor een normale overdracht of overname zijn. Wanneer voor de levensverzekeringsbranche het wettelijke opvanginstrument van kracht wordt overeenkomstig wetsvoorstel 26 705, kan de Pensioen- & Verzekeringskamer bij levensvatbaarheid van de portefeuille een overdracht van de verzekeringsverplichtingen naar een opvanginstelling afdwingen. Hiermee kan een noodregeling van een levensverzekeraar worden voorkomen55. De bewindvoerders kunnen de portefeuille zonder nadere machtiging van de rechtbank overdragen. De op grond van artikel 156 verleende machtiging omvat voor hen al deze overdrachtsbevoegdheid. De bewindvoerders dienen te voorkomen dat de overdracht nadeel toebrengt aan de rechten van de overblijvende schuldeisers (artikel 166 WTV 1993; zie ook artikel 161 lid 2).
55
Ook een verplichte herverzekering is met behulp van het opvanginstrument mogelijk. Zie het voorgestelde hoofdstuk VIIA (artikelen 147a e.v.) WTV 1993. Ook tijdens de noodregeling zal opvang via portefeuilleoverdracht mogelijk worden indien de portefeuille levensvatbaar is (artikel 164b volgens wetsvoorstel 26 705).
De noodregeling
31
pvk studies 18
Deze categorie van schuldeisers bestaat uit de derdecrediteuren en, in geval van een gedeeltelijke portefeuilleoverdracht, uit de resterende verzekeringscrediteuren. Door een portefeuilleoverdracht worden de rechten van de derdecrediteuren niet verminderd. Op de mee over te dragen activa ter dekking van de technische voorzieningen hebben zij geen voorrecht, in tegenstelling tot de verzekeringscrediteuren. Wanneer deze afgescheiden activa uit de boedel aan de overnemende verzekeraar worden overgedragen, worden de derdecrediteuren hierdoor niet benadeeld omdat zij uit dat gedeelte van de boedel toch al geen uitkeringen te verwachten hadden56. Artikel 166 schrijft geen gelijke behandeling van alle schuldeisers voor, maar een behandeling van de schuldeisers op basis van hun specifieke in de wet geregelde positie. Wel dient rekening te worden gehouden met de boedelschulden en met de rechten van de werknemers en gewezen werknemers voorzover zij een voorrecht op het afgescheiden vermogen hebben. Voor de portefeuilleoverdracht is geen toestemming van de Pensioen- & Verzekeringskamer vereist57. Opzegging van schadeverzekeringen als gevolg van de overdracht is uitgesloten evenals verzet door de polis- houders tegen het voornemen tot overdracht van levensverzekeringsverplichtingen (artikel 165 lid 5 WTV 1993). Hiermee is het belang van de collectiviteit van de polishouders bij het veiligstellen van de portefeuille door deze bij een andere verzekeraar onder te brengen gesteld boven het belang van individuele polishouders die zich zouden willen verzetten of zouden willen opzeggen58. De bewindvoerders publiceren de overdracht in de Staatscourant en in ten minste drie door de rechtbank aangewezen dagbladen. Wanneer de rechtbank bij de noodregelingsuitspraak nog geen dagbladen heeft aangewezen (wat meestal het geval zal zijn), moeten de bewindvoerders hiertoe een afzonderlijk verzoek bij de rechtbank indienen. De bewindvoerders kunnen naast deze publicatie tot verdere bekendmaking van de overdracht
56
57 58
32
Dit wordt ook bevestigd door het voorgestelde artikel 165b in wetsvoorstel 26 705. Zie ook MvT 15 612, p. 25, waar sprake is van het betalen van een koopsom aan de overnemende verzekeraar. Zie hoofdstuk 8. MvT 23 199, nr. 3, p. 48.
De noodregeling
pvk studies 18
besluiten (artikel 165 lid 4). De overdracht wordt tegenover de polishouders en de andere belanghebbenden van kracht met ingang van de tweede dag na de publicatie in de Staatscourant (lid 5). De Pensioen- & Verzekeringskamer meldt de overdracht aan de betrokken toezichthouders in de andere EU-lidstaten (lid 6).
De noodregeling
33
pvk studies 18
13 Bijzondere machtiging 13.1 Algemeen Bij het uitspreken van de noodregeling of bij een latere beschikking kan de rechtbank de bewindvoerders op hun verzoek een bijzondere machtiging verlenen tot de volgende handelingen: 1. wijziging van verzekeringen waarvan de verbintenissen worden overgedragen; wanneer het levensverzekeringen betreft, kunnen hiermee aan de verzekeringnemers geen nieuwe verplichtingen worden opgelegd; 2. verkorting van de duur van verzekeringen (artikel 165 leden 1 en 2 WTV 1993). Wat betreft de procedure zijn ten aanzien van de bijzondere machtiging de meeste bepalingen inzake de aanvraag van de noodregeling van overeenkomstige toepassing verklaard: artikel 156 leden 4-8, lid 9 1e zin en leden 10-12 (artikel 165 lid 3); zie daarover hoofdstukken 6-8. De bijzondere machtiging vormt de kern van de bevoegdheden van de bewindvoerders onder de noodregeling. Er zal al snel een zodanig tekort zijn dat geen verzekeraar bereid kan worden gevonden de verzekeringsverplichtingen integraal over te nemen. Deeloverdrachten zijn dan evenmin waarschijnlijk, temeer daar bij een deeloverdracht slechts een proportioneel gedeelte van de afgescheiden activa kan worden overgedragen. De wet staat niet toe dat bepaalde branches, waarin geen tekorten zijn geboekt en waarvoor de gevormde technische voorzieningen wel op een voldoende niveau zijn, worden afgestoten onder overdracht van activa ter grootte van die technische voorzieningen. De afzonderlijke administratie geschiedt niet per branche. Er is slechts één afgescheiden vermogen, waarop alle polishouders zich in de wettelijke volgorde kunnen verhalen. Overdracht van de verplichtingen uit een bepaalde branche gepaard aan overdracht van meer activa dan een proportioneel gedeelte van het afgescheiden vermogen, is in strijd met het belang van de gezamenlijke crediteuren en benadeelt de achterblijvende polishouders (artikelen 161 lid 2 en 166). Indien het vermogenstekort substantieel is, komt een noodregeling zonder bijzondere machtiging neer op een afwikkeling van de portefeuille, die ook
34
De noodregeling
pvk studies 18
in een faillissement zou kunnen plaatsvinden. Afwikkeling van de portefeuille in noodregeling of faillissement via uitloop van de verzekeringen is een proces dat zowel bij schade- als bij levensverzekeringen vele tientallen jaren in beslag kan nemen en meestal relatief hoge kosten meebrengt. De polishouders zijn daarbij in het algemeen niet gebaat. De verkrijging van een bijzondere machtiging daarentegen effent de weg voor een portefeuilleoverdracht omdat de rechten van de polishouders aan de actuele financiële positie van de verzekeraar kunnen worden aangepast met inachtneming van de bereidheid van de overnemende verzekeraar om zijnerzijds wat bij te passen. De bewindvoerders moeten de bijzondere machtiging uitvoeren voordat de portefeuilleoverdracht wordt geëffectueerd. Door de uitvoering van de bijzondere machtiging wordt de rechtsverhouding tussen de oorspronkelijke verzekeraar en de polishouders gewijzigd en niet de rechtsverhouding tussen de polishouders en de overnemende verzekeraar. De op deze wijze verminderde verplichtingen van de verzekeraar worden vervolgens tezamen met het afgescheiden vermogen aan de overnemende verzekeraar overgedragen. Het enkel toepassen van de bijzondere machtiging benadeelt de collectiviteit van de polishouders niet. Zij zullen, indien zij recht op een uitkering hebben, niet minder ontvangen dan wanneer de portefeuille was afgewikkeld totdat aan de laatste verplichting was voldaan. Het nadeel voor de polishouders wordt veroorzaakt door het bij de verzekeraar ontstane tekort en niet door de aanpassing van hun rechten aan dat tekort. Zoals gezegd zijn de polishouders juist gebaat bij de bijzondere machtiging, die het mogelijk maakt de portefeuille in stand te houden en verder uit te bouwen. Winstrechten gekoppeld aan levensverzekeringen behouden door een portefeuilleoverdracht, anders dan bij afwikkeling, een reële inhoud of nemen zelfs in betekenis toe. Beleggingsproducten gedijen beter binnen een gezonde, continue onderneming dan in een afwikkelingssituatie. Of een individuele polishouder door het enkele feit van de bijzondere machtiging wordt benadeeld, hangt af van de specifieke, door de rechtbank goedgekeurde voorwaarden59. Waar sommige polishouders bij de vaststelling
59
Zie ook hierna paragraaf 13.2.
De noodregeling
35
pvk studies 18
van de voorwaarden iets tekortkomen, zullen anderen in gelijke mate iets worden bevoordeeld. Omdat een wijziging van de verzekeringsovereenkomsten, afgezien van een duurverkorting, alleen kan plaatsvinden bij een portefeuille-overdracht, kan de bijzondere machtiging niet worden gebruikt om de onderneming ten koste van de polishouders te saneren. Hun rechten kunnen alleen worden verminderd wanneer deze rechten, zoals aangepast, bij een andere verzekeraar worden veiliggesteld. Een belangenvereniging van polishouders, waarvan ten minste 35% van de polishouders lid is, kan zich bij de bewindvoerders aanmelden en dient gehoord te worden alvorens de bijzondere machtiging wordt aangevraagd (artikel 165a). Dat de belangenvereniging vóór de aanvraag moet worden gehoord, volgt uit de bewoordingen van artikel 165a: “alvorens zij [de bewindvoerders] de bevoegdheden, bedoeld in artikel 165, eerste lid, uitoefenen”. De bevoegdheid tot aanvragen van de bijzondere machtiging is expliciet in lid 1 vervat (“op hun verzoek”). Voordat de daadwerkelijke aanpassing van de overeenkomsten wordt doorgevoerd, moet de belangenvereniging opnieuw worden gehoord, omdat ook deze aanpassing in artikel 165 lid 1 is bedoeld. Deze hoorplicht is enkel van belang wanneer de bewindvoerders besluiten een of meer onderdelen van de machtiging niet te gebruiken. Wanneer zij de machtiging wel volledig uitvoeren, zal de over het verzoek aan de rechtbank gehouden hoorzitting meestal al betrekking hebben gehad op dit gebruik van de machtiging. Een tweede hoorzitting kan dan achterwege blijven.
13.2 Inhoud van de bijzondere machtiging De wet stelt geen beperkingen aan het aanpassen van de verzekeringsovereenkomsten, anders dan zojuist in paragraaf 13.1 omschreven. Wel moet de aanpassing voldoen aan de algemene normen inzake het bewaken van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en het vermijden van benadeling van de achterblijvende schuldeisers (artikelen 161 lid 2 en 166).
36
De noodregeling
pvk studies 18
Dit is een randvoorwaarde. Het gaat er niet om of de wijziging van de overeenkomsten door het belang van de gezamenlijke schuldeisers al dan niet wordt gevorderd60. De bijzondere machtiging heeft geen betrekking op de overdracht van de afzonderlijk geadministreerde activa. De bevoegdheid tot overdracht van deze activa vloeit al uit de algemene machtiging voort. Met de bijzondere machtiging kunnen geen andere rechtshandelingen worden verricht dan het wijzigen van de verzekeringsovereenkomsten. De rechten van de derdecrediteuren kunnen daarmee dus niet worden verminderd. Zij hebben dan ook geen belang bij de inhoud van de machtiging. De machtiging betreft enkel de rechtsverhouding tussen de verzekeraar en de polishouders en de behandeling van de polishouders ten opzichte van elkaar. De aard van de wijziging van de verzekeringen heeft geen invloed op de omvang van het afgescheiden vermogen of op de rechten van de derdecrediteuren61. Omdat het beschikbare vermogen is gedefinieerd, zal een iets gunstiger resultaat voor de ene groep polishouders enkel leiden tot een iets ongunstiger resultaat voor een andere groep en niet tot ongunstigere resultaten voor de niet op het afgescheiden vermogen bevoorrechte schuldeisers. Bij een levensverzekeraar met een variëteit aan producten en met diverse categorieën verzekeringscrediteuren is een billijke aanpassing van de rechten uit verzekeringen met een overwegend spaarelement mogelijk door uit te gaan van het systeem van de betalingswaarden. Dit systeem is in een recente noodregeling toegepast62. Onder betalingswaarde wordt verstaan de aan een individuele polishouder toegedeelde waarde, bestaande uit de door hem voor de verzekering in totaal gestorte brutobedragen, verhoogd met een oprentingsfactor die afhankelijk is van het soort polis. Door bepaling van
60
61
62
Anders Rb. ’s-Hertogenbosch 17 mei 1994, nr. F93/1135, in de Vie d’Or-zaak; zie ook de samenvatting van deze beschikking in editie Schuurman & Jordens nr. 138-I, WTV 1993, 2e dr., 1999, p. 332-333. Daarom is de beschikking van Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juli 1994, rekestnr. F93/1135 (Vie d’Or), NJ 1996, 170, in zoverre onjuist dat de rechtbank aan de bijzondere machtiging geen voorwaarden had mogen verbinden inzake het toedelen van activa uit het afgescheiden vermogen aan nietbevoorrechte crediteuren. De machtiging kan in de eerste plaats geen betrekking hebben op het toedelen van activa en betreft in de tweede plaats niet de belangen van derdecrediteuren. Zoals vermeld in paragraaf 9.1 is het door de Pensioen- & Verzekeringskamer tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep echter niet-ontvankelijk verklaard. Zie Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juli 1994, genoemd in noot 61.
De noodregeling
37
pvk studies 18
deze betalingswaarde kan per polishouder worden berekend welk gedeelte van het afgescheiden vermogen voor zijn verzekering wordt bestemd. De overnemende verzekeraar geeft een polis af die zoveel mogelijk verwantschap vertoont met de oorspronkelijke polis, op basis van de betalingswaarde. Bijzondere aandacht verdienen onder meer de ingegane lijfrenten en ingegane pensioenen; voorkomen moet worden dat deze onevenredig worden gekort. Dit systeem ging in de bedoelde noodregeling gepaard met een duurverkorting en een beëindiging van bepaalde overeenkomsten respectievelijk aanspraken63. Verder werd vastgelegd dat polishouders alleen van de nagekomen baten zouden profiteren zolang zij nog bij de overnemende verzekeraar verzekerd waren64. De bewindvoerders publiceren de toepassing van de bijzondere machtiging in de Staatscourant en in ten minste drie door de rechtbank aangewezen dagbladen. Verdere publicatie is mogelijk. De wijzigingen worden tegelijk met de portefeuilleoverdracht van kracht (artikel 165 leden 4 en 5). Door de publicatie in de Staatscourant vervallen de bevoegdheden uit de bijzondere machtiging van rechtswege (artikel 157 lid 6).
13.3 Restantvordering van polishouders Verdedigbaar is dat de polishouders na de vermindering van hun rechten langs de weg van de bijzondere machtiging in beginsel een restantvordering behouden tegenover de oorspronkelijke verzekeraar. Dit is echter geen vordering met een verzekeringskarakter, omdat de verzekeringsverbintenissen door de uitvoering van de rechterlijke machtiging zijn verminderd en
63
64
38
Zie voor meer details Rb. ’s-Hertogenbosch 15 juli 1994 voornoemd (samengevat in editie Schuurman & Jordens nr. 138-I, WTV 1993, 2e dr., 1999, p. 333-339). De rechtbank bepaalde tevens dat de via een door de Pensioen- & Verzekeringskamer opgerichte stichting te realiseren activa ook dienden te worden aangewend voor de niet-bevoorrechte schuldeisers. Aan de bedoelde stichting werden de in het afgescheiden vermogen aanwezige activa die niet direct realiseerbaar waren overgedragen. Zoals al opgemerkt moet dit onderdeel van de beschikking onjuist worden geacht. Deze uitleg van de rechtbankbeschikking op het punt van de nagekomen baten spoort met het aan de beschikking ten grondslag liggende verzoek van de Pensioen- & Verzekeringskamer. De uitleg werd bevestigd in een procedure tussen twee ex-polishouders en de overnemende verzekeraar (Hof Amsterdam 4 december 1997, nr. 1225/96; samengevat in editie Schuurman & Jordens nr. 138-I, WTV 1993, 2e dr., 1999, p. 339-341).
De noodregeling
pvk studies 18
vervolgens integraal zijn overgedragen. De oorspronkelijke verzekeraar verliest door de totale portefeuilleoverdracht dan ook zijn status van verzekeraar65. De restantvordering kan mogelijk op onrechtmatige daad worden gebaseerd. Na de overgang van de noodregeling in een faillissement moeten de polishouders deze vordering bij de curator indienen. Artikel 171 lid 6 WTV 1993 is op deze vordering niet van toepassing: het daarvoor vereiste ‘overblijvende deel’ van de contractuele vordering ontbreekt.
65
Uit artikel 1 lid 1 onder c en d (“met inbegrip van het afwikkelen van de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten”) en f-h WTV 1993 volgt dat een onderneming de status van verzekeraar behoudt zolang nog verzekeringsverbintenissen worden afgewikkeld.
De noodregeling
39
pvk studies 18
14 Noodregeling en enquêterecht 14.1 Tijdvak waarover de enquête zich uitstrekt Onder de oude noodregeling, die nog door de Pensioen- & Verzekeringskamer werd uitgevoerd, kon een enquête als bedoeld in de artikelen 2:345 e.v. BW zich volgens de Hoge Raad ook uitstrekken over de periode van de noodregeling, ondanks het publiekrechtelijke karakter daarvan. HR 15 januari 199766 oordeelde dat de WTV 1993 geen exclusief toezichtsrecht inhield, dat de rechtbank geen volledig toezicht had en dat noch de ministeriële verantwoordelijkheid voor de Pensioen- & Verzekeringskamer noch de openbare verslaglegging over de noodregeling aan de Kroon behoefde te verhinderen dat het enquêterecht zich uitstrekte over de periode van de noodregeling67. Nu in het nieuwe wettelijke systeem de door de rechtbank benoemde bewindvoerders de noodregeling uitvoeren en daarbij onder rechterlijk toezicht staan, is verdedigbaar dat een enquête voortaan beperkt dient te blijven tot de periode voorafgaand aan de noodregeling68. In de zojuist vermelde beschikking oordeelde de Hoge Raad tevens dat de voor de Pensioen- & Verzekeringskamer geldende geheimhoudingsverplichting (artikel 182 WTV 1993) mogelijk een rol kon spelen bij de uitvoering van de enquête. De Hoge Raad corrigeerde hiermee het oordeel van de Ondernemingskamer in de onderliggende beschikking dat de geheimhoudingsplicht niet van toepassing zou zijn op onder de noodregeling verkregen wetenschap69. 66 67 68
69
40
NJ 1997, 368 m.nt. Ma; JOR 1997/30 m.nt. SK (Vie d’Or). Zie r.o. 4.5.2. In zijn noot onder het arrest in de NJ meent Maeijer dat het oordeel van de Hoge Raad “zeer waarschijnlijk” ook zal gelden voor een noodregeling onder de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna WTK 1992). Hij laat echter na erop te wijzen dat in de WTK 1992 al van oudsher het systeem geldt waarbij bewindvoerders – en niet De Nederlandsche Bank – de noodregeling uitvoeren en daarbij onder rechterlijk toezicht staan (artikel 71 e.v.). Een noodregeling onder de WTK 1992 verschilt dus principieel van de casus waarover de Hoge Raad oordeelde. Volgens Maeijer in zijn noot in de NJ “laat [de HR] zich amper uit over de ... geheim-houdingsplicht”. Dat is echter moeilijk vol te houden. De overweging van de HR heeft principiële betekenis doordat het ontkennende oordeel van de OK over het bestaan van een geheimhoudingsplicht wordt verworpen. Kortmann in zijn noot in JOR laat het aspect van de geheimhouding volledig buiten beschouwing.
De noodregeling
pvk studies 18
14.2 Toetsing van handelingen van de Pensioen- & Verzekeringskamer Onder de nieuwe noodregeling is een toetsing van handelingen van de Pensioen- & Verzekeringskamer zoals in de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 199870 niet meer aan de orde. De Pensioen- & Verzekeringskamer oefent geen bevoegdheden van bestuurders of commissarissen meer uit. Een enquête, zo deze nog de periode van de noodregeling kan bestrijken (zie paragraaf 14.1), kan zich niet meer op het handelen van de Pensioen- & Verzekeringskamer richten. Toezichtshandelingen van de Pensioen- & Verzekeringskamer voorafgaand aan de noodregeling kunnen geen voorwerp van onderzoek onder het enquêterecht zijn71. Evenmin betreffen het tijdstip en de wijze waarop de noodregeling is aangevraagd het beleid of de gang van zaken van de verzekeraar72, zodat deze aspecten eveneens buiten een enquêteprocedure vallen.
70
71
72
JOR 1998/122 m.nt. MJ; Ondernemingsrecht november 1998, p. 342-344 m.nt. DB (Vie d’Or). Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer is door de Pensioen- & Verzekeringskamer beroep in cassatie ingesteld. Hof Amsterdam 9 juli 1998 voornoemd, r.o. 6.5.3. Onder de oude noodregeling gold deze uitzondering ook voor toezichtshandelingen tijdens de noodregeling die niet te zien waren als het bepalen van het beleid of de gang van zaken van de verzekeraar. Een enquête kan immers enkel het beleid en de gang van zaken van een onderneming betreffen en niet de hier bedoelde (externe) toezichtshandelingen. Hof Amsterdam 9 juli 1998 voornoemd, r.o. 6.8.1.
De noodregeling
41
pvk studies 18
15 Kosten De kosten van de noodregeling bestaan onder meer uit het honorarium en de onkosten van de bewindvoerders en het loon van door de rechtbank gemachtigde onderzoekers. Te denken is ook aan de kosten van de noodregelingsaanvraag door de Pensioen- & Verzekeringskamer. Deze kosten vormen een boedelschuld en worden door de rechtbank bepaald (artikel 161 lid 10 WTV 1993)73.
73
42
Vgl. ook hoofdstuk 8.
De noodregeling
pvk studies 18
16 Einde van de noodregeling; faillietverklaring De noodregeling eindigt door het aflopen van de termijn waarvoor de rechtbank de machtiging heeft verleend (een termijn van maximaal anderhalf jaar), tenzij de bewindvoerders voordien om verlenging hebben verzocht overeenkomstig artikel 156 lid 12 WTV 1993. Ook kan de rechtbank tussentijds op verzoek van de bewindvoerders of ambtshalve de noodregeling beëindigen (artikel 157 lid 3). De bewindvoerders kunnen het beëindigingsverzoek indienen zonder tussenkomst van een procureur (artikel 157 lid 5). Door de beëindigingsbeschikking vervallen de bevoegdheden van de bewindvoerders van rechtswege (artikel 157 lid 6). De Pensioen- & Verzekeringskamer informeert de betrokken toezichthouders in de andere EU-lidstaten over het einde van de noodregeling (artikel 157 lid 4). De noodregeling en de machtiging van de bewindvoerders vervallen van rechtswege wanneer de verzekeraar failliet wordt verklaard (artikel 169 lid 5). De bewindvoerders zijn verplicht tot het indienen van een verzoek tot faillietverklaring wanneer de verzekeraar een negatief eigen vermogen heeft en het met de noodregeling te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt74. Alvorens dit verzoek te doen moeten zij het oordeel van de Pensioen- & Verzekeringskamer vragen (artikel 169 lid 1). De wet regelt de verdere rechtsgevolgen van de overgang van de noodregeling in een faillissement. Wanneer de noodregeling door het faillissement eindigt of het faillissement binnen vier weken na het einde van de noodregeling wordt uitgesproken, geldt op grond van artikel 169 lid 5 WTV 1993 het volgende: 1. de periode waarover vóór de faillietverklaring verrichte rechts-handelingen van de verzekeraar kunnen worden vernietigd (artikelen 43 en 45 F) wordt gerekend vanaf de aanvang van de noodregeling;
74
Zie onder het oude recht, toen de Pensioen- & Verzekeringskamer de noodregeling nog uitvoerde, als voorbeelden van een dergelijke beschikking tot faillietverklaring: Rb. Amsterdam 17 mei 1994, nr. 94.0232 (Ardenia), Rb. ’s-Hertogenbosch 11 december 1995, nr. F 95/0904 (Vie d’Or) en Rb. Middelburg 5 november 1997, nr. 202/97 HA (Trinity). Vgl. bijlage 2.
De noodregeling
43
pvk studies 18
2. verrekening (artikel 53 F) kan alleen plaatsvinden wanneer zowel de vordering als de schuld vóór de noodregeling is ontstaan of voortvloeit uit een vóór de noodregeling met de verzekeraar verrichte handeling; 3. tijdens de noodregeling door of namens de bewindvoerders verrichte handelingen in de uitoefening van de bevoegdheden van de bestuurders of commissarissen (artikel 161) worden beschouwd als handelingen van de curator75. Tijdens de noodregeling ontstane boedelschulden gelden ook in het faillissement als boedelschuld; 4. voor tijdens de noodregeling door bestuurders of commissarissen in strijd met artikel 161 lid 1 of lid 6 aangegane verbintenissen is de boedel niet aansprakelijk, behalve voor zover deze daardoor is gebaat; 5. indiening van levensverzekeringsvorderingen bij de curator kan geschieden zonder vermelding van de aard of het bedrag van de vordering en – kennelijk ook – zonder vermelding van het voorrecht (zoals geëist door artikel 110 lid 1 F)76, mits de polis of een afschrift daarvan wordt overgelegd. Voorzover de curator de vordering erkent, stelt hij de omvang ervan vast. Wanneer het faillissement wordt uitgesproken zonder voorafgaande noodregeling of na verloop van vier weken na het einde van de noodregeling, is het zojuist onder punt 5 vermelde niet van toepassing. Dat is als een omissie te zien. In elk faillissement van een verzekeraar, ongeacht wat zich in de daaraan voorafgaande periode heeft afgespeeld, zouden de houders van levensverzekeringspolissen zich moeten kunnen beperken tot indiening van hun vordering door middel van overlegging van de polis of een afschrift daarvan. Indien afzonderlijk geadministreerde waarden in de failliete boedel komen te vallen, moet het afgescheiden vermogen vanaf de dag van de faillietverklaring worden bevroren overeenkomstig de regels voor de noodregeling
75
76
44
Volgens Rb. Zutphen 5 februari 1998 (nr. 5606 HAZA 96-861) gaat deze gelijkstelling niet op wanneer tijdens de noodregeling verder is gegaan dan nodig was bij de door de rechtbank verleende machtiging. Hoger beroep is ingesteld. Omdat artikel 169 lid 5 WTV 1993 expliciet spreekt van “in afwijking van artikel 110, eerste lid, van de Faillissementswet” is aannemelijk dat alle vereisten van dat eerste lid buiten toepassing blijven, en niet alleen de door de WTV 1993 kennelijk voor de duidelijkheid als voorbeeld genoemde vermelding van het bedrag van de vordering.
De noodregeling
pvk studies 18
(artikel 160 lid 4 WTV 1993)77. Artikel 160 lid 4 is echter niet duidelijk over de periode tussen noodregeling en faillissement, en tijdens het faillissement, indien het faillissement binnen vier weken wordt uitgesproken. Verdedigbaar is dat in dat geval de verplichting tot bevriezing van het afgescheiden vermogen (artikel 160 lid 1) doorloopt, omdat dat in overeenstemming is met de strekking van dat gebod. Verduidelijking van de wetstekst verdient in elk geval aanbeveling. Wanneer de noodregeling binnen vier weken overgaat in een faillissement, wordt de driejaarsperiode waarover het handelen van bestuurders wordt beoordeeld bij toepassing van de misbruikbepalingen (artikel 2:138 lid 6 BW) bepaald door terug te rekenen vanaf de aanvang van de noodregeling en dus niet vanaf de aanvang van het faillissement (artikel 169a WTV 1993)78. Ook zonder deze bepaling is het verdedigbaar dat artikel 2:138 lid 6 BW in deze zin moet worden uitgelegd in het specifieke geval dat het faillissement wordt uitgesteld omdat een noodregeling doeltreffender is79. Het bijzondere wettelijke systeem van de WTV 1993 mag niet ten voordele van een aansprakelijke bestuurder werken. Artikel 169a WTV 1993 maakt deze interpretatie nu overbodig. De in de noodregeling geldende wettelijke voorrangsregeling (artikel 171 WTV 1993) is ook in het faillissement van toepassing (zie hoofdstuk 10).
77 78
79
Zie ook paragraaf 9.2. Zie ook MvT 26 075, nr. 3, p. 15. Artikel 169a verwijst tevens naar de artikelen 43 en 45 F. Dat is echter een doublure met artikel 169 lid 5 onder a (zie boven onder 1). Zie ook hoofdstuk 4 inzake de verwantschap tussen noodregeling en faillissement.
De noodregeling
45
pvk studies 18
17 Verslaglegging Elke drie maanden dienen de bewindvoerders aan de rechtbank verslag over hun werkzaamheden te doen. De minister van Financiën en de Pensioen- & Verzekeringskamer ontvangen van hen een afschrift van het verslag. Na het eindigen van de noodregeling brengen de bewindvoerders aan de rechtbank zo spoedig mogelijk hun eindverslag uit, dat eveneens in afschrift aan de minister en de Pensioen- & Verzekeringskamer wordt gezonden (artikel 170 WTV 1993). Over de openbaarmaking van de tussentijdse verslagen en het eindverslag is niets geregeld. Aannemelijk is dat de verslagen bij de rechtbank ter inzage worden gelegd voor een ieder, op grond van een overeenkomstige toepassing van artikel 73a lid 1 F.
46
De noodregeling
pvk studies 18
18 Richtlijnvoorstel inzake liquidatie van verzekeringsondernemingen 18.1 Historie Het tot stand brengen van een richtlijn inzake de liquidatie van verzekeringsondernemingen is een van de langstlopende projecten van de EU op het gebied van de regelgeving. In een werkgroep van de Europese Commissie is tussen 1970 en 1982 21 maal over een conceptrichtlijn vergaderd. Een van de kernproblemen was de regeling van de wettelijke voorrechten van de verschillende crediteuren. Deze voorrangsregeling verschilde van land tot land. Aan de werkzaamheden in het kader van de Commissie waren al diverse studies voorafgegaan, onder meer door de OESO, de Conferentie van Verzekeringstoezichthouders en het Comité Européen des Assurances. Uiteindelijk diende de Commissie in 1987 een richtlijnvoorstel bij de Raad in80. Dit voorstel werd gewijzigd in 198981, alles nog vóór de derde richtlijnen schade- en levensverzekering, die in 1992 zijn vastgesteld. Sinds 1993 wordt het onderwerp behandeld in een werkgroep van de Raad van de EU. De totstandkoming van het EU-Verdrag inzake insolventieprocedures in 1995 bood nieuwe aanknopingspunten voor oplossingen. Sinds het Luxemburgse voorzitterschap in de tweede helft van 1997 wordt regelmatig goede vooruitgang geboekt. Indiening van een opnieuw gewijzigd richtlijnvoorstel door de Commissie is binnen afzienbare tijd te verwachten, waarna een nieuwe behandeling in het Europees Parlement zal volgen82.
18.2 Eenheid en universaliteit Naar verwachting wordt de richtlijn gebaseerd op de beginselen van eenheid en universaliteit. In geval van liquidatie van een verzekeringsonder-
80 81 82
Pb. EG C 71/5 van 19 maart 1987. Pb. EG C 253/3 van 6 oktober 1989. Gezien het tijdsverloop en de ingrijpendheid van de wijzigingen is aan te nemen dat het (opnieuw) zal gaan om een ‘eerste lezing’ door het Europees Parlement.
De noodregeling
47
pvk studies 18
neming, met inbegrip van een noodregeling, wordt binnen de EU slechts één liquidatieprocedure geopend en wel in het land van de zetel. Territoriale of secundaire procedures in andere lidstaten blijven in afwijking van het insolventieverdrag achterwege. De procedure heeft effect in alle lidstaten. In beginsel is uitsluitend het recht van het land van de zetel van toepassing. Dit systeem sluit aan bij het in de derde verzekeringsrichtlijnen neergelegde principe van home country control.
18.3 Voorrechten van polishouders en andere crediteuren Ook de rangorde van de vorderingen van verzekerings- en andere crediteuren wordt uitsluitend bepaald door het recht van het land van de zetel van de onderneming. Er is een systeem ontworpen dat de lidstaten laat kiezen tussen twee opties. In het ene geval dient bij de verdeling van de waarden ter dekking van de technische voorzieningen de hoogste rang te worden toegekend aan verzekeringsvorderingen. In het andere geval dient aan verzekeringsvorderingen een hoge rang te worden toegekend bij de verdeling van alle activa waarbij slechts enkele, naar hun aard specifiek omschreven vorderingen mogen voorgaan. In de eerste variant zijn de waarden ter dekking van de technische voorzieningen, waarvan de onderneming een overzicht dient bij te houden, uitsluitend bestemd voor verhaal van de vorderingen uit hoofde van verzekering, behoudens de liquidatiekosten83. Binnen de groep verzekeringsvorderingen mag onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende crediteuren, zodat bijvoorbeeld de schadecrediteuren een hogere rang kan worden gegeven dan de premiecrediteuren. Dit systeem sluit nauw aan bij dat van de WTV 1993. In de tweede variant zijn de vorderingen uit hoofde van verzekering bevoorrecht op alle activa en gaan zij in rang uit boven alle andere vorderingen, met als mogelijke uitzonderingen – behoudens de liquidatiekosten – de vorderingen van werknemers, de fiscus of sociale zekerheidsstelsels of vorderingen waaraan een zakelijk recht is verbonden. De wet van de lidstaat van de zetel van de verzekeraar bepaalt of een of meer van deze uit-
83
48
De behandeling van eventuele zakelijke zekerheidsrechten op deze waarden is nog in discussie.
De noodregeling
pvk studies 18
zonderingen van kracht zullen zijn. In beide varianten is de rangorde van toepassing ongeacht de woonplaats of plaats van de zetel van de betrokken crediteur binnen de EU.
18.4 Overige bepalingen Behalve op liquidatieprocedures zal de richtlijn ook betrekking hebben op bepaalde saneringsmaatregelen, mits deze maatregelen de bestaande rechten van derden kunnen aantasten. Saneringsmaatregelen met dit effect komen in Nederland vooralsnog niet voor, temeer daar de surseance van betaling niet op verzekeringsmaatschappijen van toepassing is. De richtlijn zal verder onder meer voorschriften geven over de samenwerking tussen de diverse autoriteiten, openbaarheid van genomen maatregelen, informatieverstrekking aan de polishouders en de andere crediteuren, de verhouding ten opzichte van bestaande garantiestelsels, toepassing van het lokale recht in bijzondere gevallen (bijvoorbeeld bij arbeidsgeschillen met in een andere lidstaat dan die van de zetel werkzame werknemers of bij geschillen over in een andere lidstaat dan die van de zetel gelegen onroerende zaken) en over de geheimhouding van vertrouwelijke informatie.
De noodregeling
49
pvk studies 18
Bijlage 1 Literatuurselectie J. van Beek, Wet op het Schadeverzekeringsbedrijf, diss., Amstelveen 1966, p. 246-254. A.J. Berends, “Het Europese Verdrag betreffende insolventieprocedures en de UNCITRAL Modelwet inzake grensoverschrijdende insolventie met elkaar vergeleken”, in: R.J. van Galen et al., Grensoverschrijdende insolventieprocedures, Deventer 1998, p. 273-279. A.J. Berends, Grensoverschrijdende insolventie, Amsterdam 1999, p. 104-106 en 275-278. J. Borgesius, Dienstenverkeer, vestigingsrecht en verzekeringsbedrijf in de EEG, diss., Deventer 1974, p. 109-111. J. Borgesius, “Aspecten van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993”, SEW 1996-1, p. 2-11. G.R. Boshuizen, “Vier eeuwen verzekeringstoezicht in Nederland (1549-1949)”, VA 1997-4, p. 166-173. G.R. Boshuizen, “Geschiedenis van het verzekeringstoezicht in Nederland”, in: Toezien of toekijken, Verzekeringskamer 75 jaar, Apeldoorn 1998, p. 34-63 en p. 81-86. J. van Bruggen, “Geschiedkundig overzicht, Tweede gedeelte”, in: Gedenkboek Verzekeringskamer 1923-1948, Den Haag 1948, p. 97-191. A.P.W. Duijkersloot, Europese integratie, verzekeringsbedrijf en systemen van overheidstoezicht, diss., Amsterdam 1996, p. 46-47, 174-176 en 180. Ph.H.J.G. van Huizen, “Versterking van de toezichtsbevoegdheid van de Verzekeringskamer”, VA 1990-1, p. 3-18. S.C.J.J. Kortmann, “De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschap en onderneming”, in: D.H. Beukenhorst et al., Het faillissement in de tijd van Molengraaff en nu, Zwolle 1993, p. 115-119. S.C.J.J. Kortmann en M.A.J.G. Janssen, “Enkele aspecten van overheidstoezicht op verzekeraars”, in: S.C.J.J. Kortmann et al. (red.), Overheid en Onderneming, Deventer 1998, p. 116-120. L. Mok, “De noodregeling in het schadeverzekeringsbedrijf”, VA 1981-4, p. 333-348.
50
De noodregeling
pvk studies 18
L. Mok, “De bescherming van de consument in het verzekeringsbedrijf”, NJB 1985-15, p. 483-489. L. Mok, “De bescherming van de rechten van de verzekerden bij déconfitures van verzekeringsmaatschappijen”, VA 1985-3, p. 201-210; zie ook het verslag op p. 226-228. J.G.L. van Nus, Overheidstoezicht op afstand, Verzelfstandiging van toezichthoudende taken naar zelfstandige bestuursorganen verkend, diss., Antwerpen etc. 1995, p. 569-587. T.A. Player, “Insurer insolvency laws”, in: OESO, Policy issues in insurance, Parijs 1996, p. 63-136. L.H. van ’t Sant, “Geschiedkundig overzicht, Eerste gedeelte”, in: Gedenkboek Verzekeringskamer 1923-1948, Den Haag 1948, p. 9-96. F. Sleutelaar, Wet op het Levensverzekeringbedrijf, Haarlem 1927, p. 135-174. P.M. Tulfer, “De wijzigingen in het ontwerp van Wet toezicht schadeverzekeringsbedrijf”, VA 1984-4, p. 307-308. P.M. Tulfer, “Het nieuwe toezicht op het verzekeringsbedrijf”, VA 1986-1, p. 9-10. P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 2e druk, Deventer 1997, p. 431-442. Verzekeringskamer, Verslag inzake de noodregeling van de N.V. Levensverzekering Maatschappij ‘De Wereld’, Apeldoorn 1983. Verzekeringskamer, Tussentijds verslag inzake Vie d'Or volgens artikel 79 van de WTV, Apeldoorn 1994. Verzekeringskamer, Tweede tussentijdse verslag inzake Vie d’Or, Apeldoorn 1994. Verzekeringskamer, Derde verslag - tevens eindverslag - inzake Vie d’Or, Apeldoorn 1995. Verzekeringskamer, Verslag inzake de noodregeling van Ardenia Insurance Ltd., Apeldoorn 1996. Verzekeringskamer, Verslag over de noodregeling van Trinity Insurance Company Ltd., Apeldoorn 1998. B. Wessels, “Liabilities of Regulatory Supervisory Bodies of Troubled Financial Institutions (Insurance, Banking) in the Netherlands”, International Insolvency Review Winter 1996, p. 124-138. B. Wessels, Faillietverklaring (Polak-Wessels Insolventierecht Deel I), Deventer 1999, p. 51-68.
De noodregeling
51
pvk studies 18
Bijlage 2 Recente noodregelingen Sinds 1981 is de Pensioen- & Verzekeringskamer bij de toepassing van de WTV of eerdere toezichtswetten genoodzaakt geweest in zes gevallen de noodregeling aan te vragen. Het betrof twee levens- en vier schadeverzekeraars. In 1981 werd de noodregeling uitgesproken over Schadeverzekeringmaatschappij Boerhaave N.V. en de Naamloze Vennootschap ‘Medische Hulp’, beide te ’s-Gravenhage1. In 1982 volgde de noodregeling van N.V. Levensverzekering Maatschappij ‘De Wereld’ te Rotterdam2. In 1992 is de noodregeling uitgesproken over Trinity Insurance Company Ltd. te Londen3 en in 1993 over Ardenia Insurance Ltd. te St. Peter Port, Guernsey4. De noodregeling over N.V. Levensverzekering Maatschappij ‘Vie d'Or’ is eveneens in 1993 uitgesproken5. Boerhaave en Medische Hulp waren gelieerde maatschappijen, die door het gevoerde beleggingsbeleid in moeilijkheden waren geraakt. Er was sprake van belangenverstrengeling van de directeur van beide maatschappijen, onder meer vanwege een aan een projectontwikkelaar verstrekte lening. De problemen werden vergroot door een daling van de vastgoedprijzen. In strijd met de wet hadden de maatschappijen verzuimd in de verslagstaten melding te maken van hun hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover een bankinstelling voor de schulden van de projectontwikkelaar. De portefeuille bestond hoofdzakelijk uit ziektekostenverzekeringen en was sterk vergrijsd. De Pensioen- & Verzekeringskamer kon geen verzekeraar vinden die bereid was de portefeuilles over te nemen. Aanvankelijk werd (slechts) een tekort in de solvabiliteitsmarge vastgesteld, later bleek dat ook de technische voorzieningen een tekort vertoonden. De vereiste technische voorzieningen werden berekend op ƒ 4 mln. Na het uitspreken van de noodregeling werd Ennia Schadeverzekering N.V. bereid gevonden de verzekeringsverplichtingen onverkort over te nemen. De portefeuilleoverdracht vond plaats binnen drie maanden na de aanvang van de noodregeling. 1 2 3 4 5
52
Rb. ’s-Gravenhage 15 januari 1981, nr. 80/2713 resp. nr. 80/2712. Rb. Rotterdam 16 november 1982. Rb. Middelburg 12 oktober 1992, nr. 772/92. Rb. Amsterdam 12 oktober 1993, nr. 93.2960H. Rb. ’s-Hertogenbosch 15 december 1993, nr. F 93/1135.
De noodregeling
pvk studies 18
De Wereld geraakte in moeilijkheden nadat de aandelen waren overgedragen aan een groep die zich bezighield met de handel in en de exploitatie van vastgoed. De Pensioen- & Verzekeringskamer constateerde dat 44% van de beleggingen was komen te bestaan uit onroerende zaken. Later steeg dit percentage zelfs naar 58. De eisen van de Pensioen- & Verzekeringskamer tot het verminderen van de vastgoedportefeuille leidden tot een schriftelijke toezegging van de kant van de maatschappij dat hieraan tegemoet zou worden gekomen. Nieuwe middelen werden anders belegd, maar mede door de ongunstige situatie op de onroerendgoedmarkt werden de eisen van de Pensioen- & Verzekeringskamer niet uitgevoerd. Voor schulden van andere groepsmaatschappijen waren hypotheken verstrekt op het eigen vastgoed. De Pensioen- & Verzekeringskamer was daarvan niet in kennis gesteld. Belangenverstrengeling met de aandeelhouder en een van de commissarissen holde de beleggingsportefeuille verder uit. Daar kwam de teruglopende vastgoedmarkt bij. Een en ander resulteerde in een aanmerkelijk tekort op de technische voorzieningen. Een onverkorte overdracht aan een andere verzekeraar bleek niet mogelijk. Bij het aanvragen van de noodregeling bedroeg het aantal polissen circa 6.500. De vereiste technische voorzieningen bedroegen ruim ƒ 17 mln. De noodregeling bood als gevolg van een eerdere wijziging in de civiele wetgeving niet meer de mogelijkheid de verzekeringsverplichtingen te korten6. De Pensioen- & Verzekeringskamer kon uiteindelijk geen maatschappij bereid vinden de portefeuille ongekort over te nemen. Daarom restte haar niets anders dan het faillissement aan te vragen. Dit werd in 1983 uitgesproken7 en duurt nog voort. De oorspronkelijke wettelijke bepalingen blijven op het faillissement van toepassing (artikel 201 WTV 1993). De problemen rond De Wereld waren aanleiding voor een aanscherping van de wetgeving door middel van bepalingen inzake groepsmaatschappijen, het vierogenprincipe en deskundigheid en betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers. Tevens werd een studie verricht naar de invoering van een garantieregeling. Een gezamenlijke werkgroep van de afdeling Verzekeringswezen van het ministerie van Financiën en de Pensioen- & Verzekeringskamer concludeerde in 1984 dat de instelling van een garantiefonds voor schade- en levensverzekering gewenst was. Prioriteit zou moeten 6 7
Deze beperking van de noodregeling werd gerepareerd bij de wet van 12 september 1984, Stb. 422. Rb. Rotterdam 17 mei 1983.
De noodregeling
53
pvk studies 18
worden gegeven aan een fonds voor het schadeverzekeringsbedrijf wegens het sterkere risicokarakter van dat bedrijf. De minister stelde zich in 1988 echter, na intensief overleg met de verzekeringsbedrijfstak, op het standpunt dat de invoering van een garantieregeling voor het verzekeringsbedrijf niet wenselijk was. Voor de ontwikkelingen rond Vie d'Or wordt verwezen naar de drie door de Pensioen- & Verzekeringskamer uitgebrachte noodregelingsverslagen8. De Pensioen- & Verzekeringskamer heeft geen verzekeraar bereid kunnen vinden de verzekeringsverplichtingen ongekort over te nemen of te garanderen. Enkel via een noodregeling en door toepassing van een door de rechtbank gesanctioneerde korting van de rechten van de polishouders slaagde de Pensioen- & Verzekeringskamer erin de portefeuille veilig te stellen. In 1995 9 is het faillissement uitgesproken , dat nog voortduurt.
De zaak Vie d’Or heeft onder meer aanleiding gegeven tot aanpassing van de toezichtswetgeving bij de wetten van 2 juli 1999, Stb. 342 (onderzoeksbevoegdheden voor de minister van Financiën), 6 oktober 1999, Stb. 470 (vergroting van de effectiviteit van het bedrijfseconomisch toezicht) en 28 oktober 1999, Stb. 509 (invoering dwangsom en bestuurlijke boete en 10 wijziging van de rechtsgang) . Tevens vormde deze zaak de aanleiding tot
het indienen van het wetsvoorstel inzake een opvanginstrument voor levens11 verzekeraars .
Nadat de Pensioen- & Verzekeringskamer bij het Nederlandse bijkantoor van Ardenia een tekort aan waarden had geconstateerd, dat een gevolg was van geleden verliezen, slaagde de maatschappij er niet in het tekort aan te vullen met waarden die voor de Pensioen- & Verzekeringskamer acceptabel waren. Een aanvaardbaar financieringsplan kon niet worden ingediend. Het Nederlandse bijkantoor was volledig herverzekerd bij de in Luxemburg
8 9 10
11
54
Vermeld in bijlage 1. Rb. ’s-Hertogenbosch 11 december 1995, nr. F95/0904. Zie ook het rapport ‘Verzekerd van toezicht’ van de Tijdelijke Commissie Toezicht Pensioen- & Verzekeringskamer (TK 23 669, nr. 11; 16 oktober 1995) en de Evaluatie inzake de gebeurtenissen rond Vie d’Or door de minister van Financiën (TK 23 669, nr. 15; 20 maart 1996). Over het beleid en de gang van zaken van Vie d’Or is verder op 11 december 1997 een onderzoeksrapport uitgebracht in opdracht van de Ondernemingskamer. TK 26 705.
De noodregeling
pvk studies 18
zetelende moedermaatschappij. De werkzaamheden werden uitgeoefend via een vijftal gevolmachtigde agenten. De portefeuille omvatte onder meer transportverzekeringen. Een van de gevolmachtigden legde beslag op de waarden die op grond van de WTV oud in Nederland waren gedeponeerd. Tegen de instructies van de Pensioen- & Verzekeringskamer in droeg de depotbank de waarden aan de gevolmachtigde over. Onder de vervolgens uitgesproken noodregeling bleek een portefeuilleoverdracht niet haalbaar omdat reële activa ontbraken. Uiteindelijk moest worden geconstateerd dat een voortzetting van de noodregeling zinloos was. Op verzoek van de Pensioen- & Verzekeringskamer werd in 1994 het faillissement uitgesproken12. In totaal heeft een drietal verzekerden een claim in het faillissement ingediend voor een gezamenlijk bedrag van ruim ƒ 100.000. De claims van de gevolmachtigde agenten bedroegen circa ƒ 2,7 mln. Het faillissement duurt nog voort. De oorzaak van de problemen bij Trinity was gelegen in de liquidatie van deze maatschappij in het Verenigd Koninkrijk. De maatschappij werkte in Nederland uitsluitend via gevolmachtigde agenten. Het Nederlandse bedrijf had bij het aanvragen van de noodregeling een negatief eigen vermogen. De portefeuille bestond voornamelijk uit transport-, ongevallen- en ziekteverzekeringen. Onder de noodregeling heeft de Pensioen- & Verzekeringskamer in 1996 overeenstemming bereikt met vijf verzekeraars over de onverkorte overname van de Nederlandse portefeuille. Aan activa werd hierbij aan deze verzekeraars in totaal circa ƒ 500.000 overgedragen. Na de 13 overdracht is Trinity in 1997 failliet verklaard .
Onder de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf is in 1999 de noodregeling uitgesproken over Individualis Verzekeringen B.V. te ’s-Gravenhage14 en is zonder noodregeling op verzoek van de Pensioen- & Verzekeringskamer het faillissement uitgesproken van de Onderlinge Waarborgmaatschappij U.A. De Amsterdamsche Naturaverzekeringsmaatschappij te Boesingeliede15.
12 13 14 15
Rb. Amsterdam 17 mei 1994, nr. 94.0232. Rb. Middelburg 5 november 1997, nr. 202/97 HA. Rb. ’s-Gravenhage 30 juni 1999, nr. RK 99.373. Rb. Haarlem 27 juli 1999, nr. F 114/1999.
De noodregeling
55
pvk studies 18
In de reeks ‘pvk studies’ zijn verschenen: 1
Niet-financiële gegevens pensioenfondsen. Stand van zaken Pensioenmonitor eind 1994 ISBN 90-75482-03-5
2
Toezicht op natura-uitvaartverzekeraars. Een actuariële inleiding Drs. A.C. Eijgenraam ISBN 90-75482-02-7
3
De Pensioen- & Verzekeringskamer en de levensverzekering Mr. P.M. Tulfer ISBN 90-75482-01-9
4
Marktwerking en verplichtstelling in de pensioensector R.C.L. Bakker R. van Dam ISBN 90-75482-04-3
5
Toezicht op het gebruik van financiële derivaten door pensioenfondsen en verzekeraars J.J.O. Dolstra J.R. Pijpers ISBN 90-75482-05-1
6
Signalen van veranderend toezicht op herverzekering A.M.A.A. Bollen A.E. van Heerwaarden Th.F. Smeltink H.J.M. Teeuwen ISBN 75482-06-X
56
De noodregeling
pvk studies 18
7
Rekenen op pensioen. Een prognosemodel voor de pensioenfondsensector A.E. van Heerwaarden W. Eikelboom D. den Heijer ISBN 90-75482-07-8
8
Toezicht op het beleggingsbeleid van pensioenfondsen en verzekeraars: de rol van de Pensioen- & Verzekeringskamer G.R. Boshuizen J.R. Pijpers ISBN 90-75482-08-6
9
Pensioenmonitor, stand van zaken eind 1995. Niet-financiële gegevens aanvullende collectieve pensioenen ISBN 90-75482-09-4
10 Rapport van de Werkgroep opvangregeling ISBN 90-75482-10-8
11 Het gebruik van financiële derivaten door Nederlandse pensioenfondsen M.A. Kiewiet J.R. Pijpers ISBN 90-75482-12-4
12 Pensioenmonitor, niet-financiële gegevens pensioenfondsen. Stand van zaken eind 1996 ISBN 90-75482-13-2
13 Insurance Company Ownership in the Netherlands: Implications for Corporate Governance and Competition Dr. A.J. Vermaat ISBN 90-75482-15-9
De noodregeling
57
pvk studies 18
14 Informatieverstrekking aan verzekeringnemers G.C.M. Siegelaer J.H. Klein Haneveld I.A. Homan D. Rispens ISBN 90-75482-18-3
15 Pensioenmonitor, niet-financiële gegevens pensioenfondsen. Stand van zaken eind 1997 ISBN 90-75482-17-5
16 Pensioenmonitor, niet-financiële gegevens pensioenfondsen. Stand van zaken 1 januari 1998 ISBN 90-75482-20-5
17 De Pensioenmeetwijzer. Een toelichting J.R. Pijpers B. Stroop ISBN 90-75482-21-3
18 De noodregeling Mr. P.M. Tulfer ISBN 90-75482-22-1
19 Pensioenmonitor, niet-financiële gegevens aanvullende collectieve pensioenen. Stand van zaken 1 januari 1999 ISBN 90-75482-25-6
20 Reinsurance and reinsurers: relevant issues for establishing general supervisory principles, standards and practices R.C.L. Bakker D.N. Davies, et al ISBN 90-75482-26-4
58
De noodregeling
pvk studies 18
21 Het gebruik van financiële derivaten door Nederlandse levensverzekeraars T. Bakker J. Hille M.R. Lavooi G.C.M. Siegelaer ISBN 90-75482-27-2
22 Toetsing van deskundigheid en betrouwbaarheid. Plaats en ontwikkeling van de toetsing van management van verzekeraars in Nederland en in internationaal verband P.J. van den Broeke ISBN 90-75482-28-0
23 Rapport van de Studiegroep Opvangregeling Schadeverzekeringen ISBN 90-75482-30-2
24 Technische voorzieningen bij ziektekostenverzekeringen. Ontwikkeling in historisch perspectief H.J.M. Teeuwen ISBN 90-75482-31-0
25 Pensioenmonitor, niet-financiële gegevens pensioenfondsen. Stand van zaken 1 januari 2000 ISBN 90-75482-32-9
De noodregeling
59
pvk studies 18
Deze uitgaven zijn te bestellen bij: Pensioen- & Verzekeringskamer Postbus 929 7301 BD Apeldoorn Toezichtslijn: (0900) 5300530 (€ 0,35 per gesprek) http://www.pvk.nl
60
De noodregeling
