Publicatie juli 2013 AANBESTEDINGSRECHT Aanbestedingswet 2012 Op 1 april jl. is de Aanbestedingswet 2012 in werking getreden. De wens om de in Nederland zichtbare lappendeken aan regelingen te uniformeren is aangegrepen om het aanbestedingsrecht te vernieuwen en in lijn te brengen met Europees aanbestedingsrecht. Of dat laatste is gelukt, is de vraag: per 1 juli 2012 zijn nieuwe Europese Richtlijnen in werking getreden. Nederland heeft 1½ jaar de tijd die te implementeren en de Aanbestedingswet zal daartoe deels aangepast moeten worden. In deze nieuwsflits enkele highlights en bijzonderheden van de nieuwe wet. Overgangsrecht Een Europese of nationale aanbestedingsprocedure, waarvan de datum van aankondiging (geen vooraankondiging) van de opdracht ligt vóór 1 april 2013, zal volgens de op dat tijdstip geldende regelgeving (Bao/Bass en Wira) worden afgerond. Doel van de wet De maatregelen uit de wet moeten leiden tot meer concurrentie, doordat ook zzp-ers en kleinere ondernemingen kunnen meedingen naar een overheidsopdracht, tot minder administratieve lasten en meer lijn in aanbestedingsprocedures. Meer lijn in aanbestedingsprocedures De Aanbestedingswet 2012 stelt het gebruik van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW) verplicht voor opdrachten die niet Europees hoeven te worden aanbesteed. In het ARW is elke aanbestedingsprocedure helemaal uitgeschreven. Emvi De aanbesteder moet in beginsel als gunningscriterium het beginsel van de economisch meest voordelige aanbieding hanteren. Wil men toch de laagste prijs als criterium gebruiken, dan moet dat worden gemotiveerd. Proportionaliteit De eisen die aan een ondernemer worden gesteld moeten in verhouding staan tot de opdracht. Dat staat in de Aanbestedingswet. Nieuw is dat niet mag worden geëist dat een kleine ondernemer alle risico’s van een bouwproject draagt, wanneer hij zich onmogelijk kan verzekeren tegen deze risico’s. De Gids Proportionaliteit werkt dit proportionaliteitsbeginsel uit en bevat praktische voorbeelden. Geen clustering van opdrachten Opdrachten mogen niet op zo’n manier worden geclusterd dat kleinere bedrijven geen kans maken; de aanbestedende dienst moet, als zij een opdracht toch wil clusteren, dat goed motiveren. Eigen verklaring Ondernemers kunnen voortaan met een eigen verklaring aangeven dat ze voldoen aan de gestelde eisen. Onder de Aanbestedingswet hoeft alleen de winnende ondernemer originele bewijsstukken aan te leveren. Commissie van Aanbestedingsexperts behandelt klachten Voor klachten kan men terecht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. De commissie kan alleen bemiddelen of niet-bindende adviezen geven. Volgens de wetgever kunnen klachten zo worden opgelost zonder dat de stap naar de rechter nodig is. Kritiek Dat veel zzp-ers meer kans maken aanbestedingen te winnen, wil er bij ons niet in. Zo enorm is de beperking van de administratieve lasten nu ook weer niet. Dat de Commissie van experts zal leiden tot minder
procedures, is een illusie. De Alcatel-termijn blijft gelden; de vraag is of men binnen die termijn een advies van de experts kan krijgen; is dat advies negatief dan is men meestal te laat om nog een kort geding te starten. Te zien is dat van een aantal beginselen kan worden afgeweken als de aanbesteder dat goed motiveert. Er schijnen bij de overheid al standaardmotiveringen in omloop te zijn. Deze zullen waarschijnlijk geen genade vinden in de ogen van de rechter – maar daarvoor moet wel eerst worden aangetoond dat sprake is van een gestandaardiseerde tekst. Tot slot zit er bij de uitsluitingsgronden een addertje onder het gras: men mag worden uitgesloten op grond van een in het verleden gemaakte ernstige beroepsfout. In de wet vallen hier ook onder: onrechtmatig handelen, of bijvoorbeeld het overtreden van de Arbeidsomstandighedenwet of de Rijtijdenwet. Het is zeer de vraag of dat onder “ernstige beroepsfout” te scharen valt.
ONDERNEMINGSRECHT Nieuwe regeling bodem(voor)recht van de fiscus Met ingang van 1 januari –door overgangsrecht feitelijk per 1 april jl. – is er in de fiscale wetgeving (de Invorderingswet 1990) een nieuw artikel opgenomen, dat ver strekkende gevolgen kan hebben voor (bank)financieringen, leveringen onder eigendomsvoorbehoud en de insolventiepraktijk. In deze nieuwsflits enkele aandachtspunten en gevolgen op een rij. Bodem(voor)recht Ter invordering van (rijks-)belastingen kan de fiscus gebruik maken van het zogenaamde bodem(voor)recht. Dit houdt kort gezegd in dat de fiscus beslag kan leggen op eigendommen van derden, die zich op de bodem (bedrijfslocatie) van de belastingschuldige ondernemer bevinden. Het moet daarbij gaan om inventaris en apparatuur en om economische eigendom van de belastingschuldige. Dat is het geval bij zaken die op basis van financial lease zijn geleverd, maar ook wanneer sprake is van onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken. Ook inventaris die verpand is aan de bank, kan door de fiscus worden geveild ter voldoening van de belastingschuld. Dergelijke inventariszaken worden “bodemzaken” genoemd. Wetgeving: artikel 22bis IW 1990 Volgens dit nieuwe artikel moet elke pandhouder (meestal de bank) of een derde die meent recht te hebben op een “bodemzaak” het vooraf aan de fiscus melden wanneer hij van plan is zijn rechten uit te oefenen. Na deze melding mag men vier weken lang die rechten niet uitoefenen. Na verloop van deze termijn, of vanaf het moment dat de fiscus schriftelijk meedeelt dat zij geen gebruik maakt van haar bodem(voor)recht, mag men dat vier weken lang wel doen. Daarna moet men weer melden. De sanctie op overtreding van de meldingsplicht is dat men de bodemzaak moet (laten) taxeren en de executiewaarde daarvan moet betalen aan de fiscus, maximaal tot het bedrag van de openstaande aanslag. Betekenis meldingsplicht Vele ondernemers zullen in hun contractsvoorwaarden een eigendomsvoorbehoud hebben opgenomen: de eigendom van bijvoorbeeld een geleverde machine gaat pas over bij volledige betaling. Blijft de factuur te lang open staan, dan kan de leverancier de geleverde machine terug halen. Voortaan mag deze leverancier dat alleen maar doen na dit voornemen aan de fiscus gemeld te hebben en na vier weken te hebben gewacht. Gedurende die vier weken kan de fiscus besluiten om beslag te leggen op de machine, omdat de afnemer een belastingschuld heeft. Die belastingschuld kan worden voldaan door verkoop van de machine door de fiscus. Meldt de leverancier niet, dan zal hij de executiewaarde van de machine moeten afdragen aan de fiscus. Banken hebben ook te maken met deze nieuwe regeling. Zij financieren een bedrijf vaak mede op basis van pandrechten op apparatuur en machines. De banken krijgen het door deze wetgeving moeilijker om gebruik te maken van dat pandrecht als het slecht gaat met de klant en zij van plan zijn hun pandrecht te gelde te maken. Ook zij moeten “wachten” op de fiscus. De regeling geldt (gelukkig) niet voor contracten onder de € 10.000. Kritiek Dit kabinet stelt dat zij hard werkt aan administratieve lastenverlichting. Wat dat betreft is deze nieuwe regelgeving een voorbeeld van hoe het niet moet. Onbekend is welke stroom aan meldingen door de fiscus zal moeten worden verwerkt. Misschien valt dat mee, maar dat kan dan ook het gevolg zijn van onbekendheid met de regeling bij vooral leveranciers van “bodemzaken”, die om die reden in strijd met hun meldingsplicht hun eigendom terughalen bij een afnemer die niet betaalt. Voldoet de leverancier niet aan zijn meldingsplicht, dan
is de vraag hoe de fiscus wil afdwingen dat er (binnen 14 dagen nadat de fiscus daarom vraagt) een taxatierapport wordt verstrekt. Te verwachten is dat de leverancier die verplichting dan ook niet zal nakomen. In dat geval stelt de fiscus de executiewaarde van de bodemzaak vast en krijgt de leverancier een aanslag. Vraag is natuurlijk hoe de fiscus dat gaat doen als de leverancier de teruggehaalde bodemzaak alweer aan een ander heeft verkocht. Zal de fiscus in dat geval uitgaan van 60% à 70% van de nieuwwaarde? De enige conclusie die te trekken valt, is dat deze nieuwe regeling tot heel veel discussie en heel veel administratieve lastenverzwaring zal kunnen leiden.
BESTUURSRECHT Toezeggingen in het bestuursrecht In het bestuursrecht komt het regelmatig voor dat een burger die informatie van een bestuursorgaan heeft ontvangen, erop vertrouwt dat deze juist is of gestand wordt gedaan, terwijl dat later niet zo blijkt te zijn. Daarover is veel rechtspraak gewezen. Deze heeft geresulteerd in criteria voor een beroep op het vertrouwensbeginsel. In de eerste plaats moet de uiting van het bestuursorgaan zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, met andere woorden er moet een schriftelijk stuk zijn op basis waarvan betrokkene bevoegd was de uitlating of toezegging te doen; dat kan zijn op basis van een delegatiebesluit. Een voorbeeld van een bevoegd orgaan is een college van burgemeester en wethouders van een gemeente. Een andere eis is dat de toezegging ondubbelzinnig moet zijn gedaan; er mag geen twijfel over de verstrekte informatie zijn. Ook moeten aan de concreet verstrekte informatie rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. De toezegging behoeft niet schriftelijk te zijn gedaan; voor de bewijspositie van een belanghebbende verdient het natuurlijk de voorkeur dat er wel een schriftelijk stuk is waarin de gedane toezegging is bevestigd. Kortom: voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is het nodig dat namens het bevoegde bestuursorgaan concrete ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Het is overigens vaste jurisprudentie dat een bestuursorgaan bevoegd is om terug te komen op de aanvankelijke bereidheid medewerking te verlenen aan een realisering van een bouwplan, maar het besluit om daarop terug te komen dient wel extra te worden gemotiveerd.
BOUWRECHT Aansprakelijkheid voor de gevolgen van leidingschade toegebracht door ondergeschikten Wegwerkers van de provincie Friesland hebben bij de plaatsing van verkeersborden een elektriciteitsleiding geraakt, waardoor een palingkwekerij zonder stroom kwam. Dit heeft geleid tot sterfte van glasaal. De palingkweker sprak de provincie, Koninlijke Wegenbouw Stevin B.V. en KWS Infra B.V. aan op vergoeding van zijn schade. Lopende de procedure ging de palingkweker failliet. In hoger beroep speelde het geschil zich nog slechts af tussen de curator en de provincie. In dat hoger beroep kwam vast te staan dat de kantonniers onzorgvuldig hadden gehandeld door met een niet goed functionerende leidingzoeker te werken en ook dat de glasaalsterfte in oorzakelijk verband stond met dit onzorgvuldige handelen. Met de palingkwekerij was het hof van oordeel dat de schade wegens sterfte van de glasaal aan de provincie kon worden toegerekend, omdat de kantonniers als ondergeschikten van de provincie handelden, de kans op hun fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak was vergroot en de provincie uit hoofde van haar rechtsbetrekking tot de wegwerkers zeggenschap had over de gedragingen waarin hun fout was gelegen. Toch behoorde de provincie maar de helft van de schade te vergoeden, omdat de elektrische installatie van de palingkweker niet in goede staat verkeerde en het hof om die reden 50% eigen schuld aannam. Gerechtshof Leeuwarden 25 september 2012, LJN: BX9123
HUURRECHT Wijziging Leegstandwet per 1 juli 2013 De Leegstandwet maakt het mogelijk om met een vergunning van de gemeente een ruimte te verhuren zonder dat de huurbeschermingsbepalingen van toepassing zijn. Zonder deze vergunning worden de huurbeschermingsbepalingen uit het gewone huurrecht niet opzijgezet Per 1 juli 2013 zijn enkele wijzigingen in werking getreden. De belangrijkste zijn de volgende. De verhuurder mag in beginsel zelf de huurprijs bepalen;
hij hoeft zich niet meer te houden aan de maximumhuurprijs op basis van het puntenstelsel. Gemeenten mogen aan de tijdelijke verhuur geen eigen, extra eisen stellen die niet in de Leegstandswet vermeld staan. De vereiste vergunning wordt verleend voor 5 jaar ineens (voorheen was dat twee jaar met driemaal een verlengingsmogelijkheid van maximaal één jaar). Sloop- en renovatiewoningen mogen tijdelijk worden verhuurd onder de Leegstandwet. De maximale termijn voor deze tijdelijke verhuur is verlengd van vijf naar zeven jaar. Leegstaande kantoren en andere niet-woongebouwen konden ook al langer onder de Leegstandwet worden verhuurd. De maximale verhuurtermijn daarvoor gaat nu van vijf naar tien jaar. De Leegstandwet is ook in het leven geroepen om herbestemming van een leegstaand gebouw te bevorderen, bijvoorbeeld voor studentenhuisvesting. De verlenging van de termijn geeft de eigenaren op voorhand zekerheid over de maximale duur van verhuur op grond van de Leegstandwet. Dit maakt het verkrijgen van financiering voor de transformatiekosten van een leegstaand gebouw eenvoudiger. Bij het opstellen van een huurovereenkomst voor tijdelijke verhuur op grond van de Leegstandwet dienen een aantal aspecten in ogenschouw genomen te worden. Voor meer informatie hierover kunt u uiteraard contact met ons opnemen. Faillissement huurder (I) Deze zaak, waarin de Hoge Raad ‘om is gegaan’, is behandeld door Paul Hart, die als advocaat voor zijn kantoorgenoot curator Tideman optrad. De oude leer was dat wanneer een huurovereenkomst door toedoen van (door opzegging door) de curator tot een einde kwam, de kosten van ontruiming als boedelschuld werden aangemerkt. Dit zogenaamde toedoencriterium is verlaten door de Hoge Raad. Voor het antwoord op de vraag of een vordering uit hoofde van de huurovereenkomst, bijvoorbeeld een vordering tot vergoeding van de kosten van ontruiming, een boedelschuld is of niet, maakt niet meer uit of de curator opzegt of de verhuurder zelf. Een curator kan ervoor kiezen een verplichting uit de huurovereenkomst niet na te komen. De schade die daardoor ontstaat levert een concurrente vordering op, waarvan de kans dat die ooit voldaan wordt uiteraard veel kleiner is. Dit betekent overigens niet dat de kosten van ontruiming geen boedelschuld meer kunnen zijn. Daarvoor moet echter een andere juridische grondslag dan de huurovereenkomst worden gevonden. Men kan betogen dat een curator een zorgvuldigheidsplicht heeft om zaken die tot de boedel behoren uit het gehuurde te verwijderen. Doet hij dat niet, dan handelt hij mogelijk onrechtmatig en kan de schade wel als boedelschuld worden aangemerkt. Het achterlaten van boedelzaken zou ook als een inbreuk op het eigendomsrecht van een eigenaar/verhuurder kunnen worden beschouwd. In deze zaak had de curator de huurovereenkomst opgezegd. Het gehuurde was tijdens de huurovereenkomst beschadigd geraakt. De verhuurder meende dat de herstelkosten een boedelschuld opleverden, omdat de curator verplicht was in onbeschadigde staat op te leveren. Die verplichting was volgens de verhuurder ontstaan door toedoen van de curator, als gevolg van zijn opzegging. Die vlieger ging dit keer dus niet op. De kosten van herstel hadden als concurrente vordering te gelden. Hoge Raad 19 april 2013, WR 2013, nr. 66 Faillissement huurder (II) De casus is de volgende. De huurder van bedrijfsruimte in de Amsterdamse Kalverstraat gaat failliet. De verhuurder zegt op grond van artikel 39 Faillissementswet de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden op. De curatoren hebben de onderneming van de failliete huurder overgedragen en maken aanspraak op een indeplaatsstelling van de overnemende partij. Bij een opgezegde huurovereenkomst heeft dit weinig zin, zou men zeggen. In kort beding beslist de kantonrechter echter dat voldoende aannemelijk is dat de huuropzegging door de verhuurder in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert, onder meer omdat de curatoren voldoende zekerheid van betaling boden en de curatoren een zwaarwegend belang hadden bij voortzetting van deze vestiging. Verhuurder wordt daarom veroordeeld de aanwezigheid van de partij die de failliete onderneming had overgenomen te gedogen, in afwachting van de uitspraak in het bodemproces. Rechtbank Amsterdam 5 september 2012, WR 2013, nr. 9 Opslaan zaken van huurder na ontruiming Bij een gedwongen ontruiming stuit men dikwijls op de vraag wat men aan moet met spullen die de huurder zelf niet heeft afgevoerd. De Rechtbank Arnhem heeft hierover een nuttig vonnis gewezen. Vanwege een
huurschuld had een kantonrechter een huurovereenkomst woonruimte ontbonden. Huurder gaf geen gevolg aan een verzoek van de deurwaarder om de woning te ontruimen. Op de aangekondigde dag van ontruiming stond de woning nog vol met inboedel. Verhuurder heeft de inboedel in aanwezigheid van de huurder laten afvoeren en opslaan. Huurder is vervolgens in de gelegenheid gesteld de kosten van vervoer en opslag te vergoeden, ruim € 3.500, waarna zij haar spullen zou mogen meenemen. De huurder betaalde echter niets, ook niet na een laatste termijnstelling, waaraan de verhuurder de waarschuwing had verbonden dat zij de zaken zou laten vernietigen als huurder deze kosten niet zou vergoeden. Verhuurder heeft vervolgens de inboedel laten vernietigen. In dit proces vorderde de huurder als schadevergoeding een bedrag van ruim € 28.000, volgens haar de waarde van de inboedel. Zij baseerde deze vordering op de stelling dat er een overeenkomst van bewaarneming tot stand was gekomen, op grond waarvan verhuurder verplicht was de inboedel weer aan haar terug te geven. Deze stelling werd echter niet gehonoreerd. Volgens de rechtbank heeft verhuurder zich willens en wetens en op een redelijke grond ingelaten met de behartiging van de belangen van huurder. Verhuurder heeft gehandeld op basis van zaakwaarneming. Op het verzoek van huurder om de inboedel af te geven, kon zij zich op een retentierecht beroepen (eerst de kosten voldoen). Onder de omstandigheden van dit geval stond het verhuurder na 14 weken vrij de inboedel te laten vernietigen, nadat huurder een betalingsverzoek had genegeerd. De vordering van huurder werd daarom afgewezen en de vordering van verhuurder tot vergoeding van de kosten gehonoreerd. Overigens had deze verhuurder wellicht ook beslag op deze inboedel kunnen leggen en de inboedel vervolgens kunnen verkopen. Het is echter onzeker of dat de kosten had gedekt. Rechtbank Arnhem 28 december 2011, WR 2013, nr. 1 Opzeggen huurovereenkomst vanwege een renovatie De verhuurder van winkelruimte in wederom de Kalverstraat zegt de huurovereenkomst op. Zij stelt dat zij het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, bestaande uit renovatie die zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Verhuurder weet aannemelijk te maken dat de vraag naar grotere ste e winkelruimtes in de Kalverstraat te Amsterdam is gegroeid. Zij wil daarom een kelder realiseren en de 1 en 2 verdieping die als magazijn in gebruik zijn zodanig aanpassen dat deze, naast de begane grond, als winkelruimte kunnen dienen. Daarmee kan verhuurder een aanzienlijke verhoging van de huurprijs bewerkstelligen. Verhuurder heeft haar financiële belang volgens de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt en daarmee de noodzaak van de renovatie. Huurder heeft geen behoefte aan twee extra verdiepingen. De vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst wordt toegewezen. Wij vragen ons af of het criterium dat de Hoge Raad in het Herenhuisarrest heeft aangelegd, hier wel correct is toegepast. Rechtbank Amsterdam, 27 november 2012, WR 2013, 35 Strijd met publiekrechtelijke bestemming; een gebrek? De contractuele bestemming van het gehuurde is muziekstudio. Na ondertekening van de huurovereenkomst blijkt dat deze bestemming strijdig is met de publiekrechtelijke bestemming. Huurder kan daardoor geen uitvoering aan de huurovereenkomst geven. Levert dit een gebrek op? Nee, in de toepasselijke algemene bepalingen staat dat huurder verantwoordelijk is voor het voldoen aan alle publiekrechtelijke vereisten. Het is aan huurder zelf om hier voorafgaand aan het aangaan van de huurovereenkomst onderzoek naar te verrichten. Hof Arnhem, 9 oktober 2012, WR 2013, nr. 15 Eindafrekening servicekosten valt tegen Er bestaat een enorme discrepantie tussen het voorschot servicekosten dat huurder verschuldigd was en de eindafrekeningen. De rechter honoreert het beroep van huurder op dwaling. Het gaat om een professionele verhuurder die werd bijgestaan door een makelaar en een niet professionele huurder. Het moet voor verhuurder evident zijn geweest, althans verhuurder had er rekening mee moeten houden dat huurder de overeenkomst niet of niet onder deze voorwaarden zou zijn aangegaan, indien zij op de juiste wijze was geïnformeerd over de werkelijke hoogte van de servicekosten. Onder deze omstandigheden gaat de mededelingsplicht van verhuurder boven de onderzoeksplicht van huurder. De huurovereenkomst wordt vernietigd. Rechtbank Amsterdam, 8 november 2012 WR 2013, nr. 34
Huur van korte duur; geen huurbescherming Een Stichting stelt aan huurder gedurende de looptijd van haar stage in een ziekenhuis woonruimte ter beschikking. Ook al duurt die stage een jaar en ook al bestaat de mogelijkheid dat deze huurder na afloop een nieuwe huurovereenkomst krijgt aangeboden, toch eindigt de huurovereenkomst zodra de stage afloopt. Voor het antwoord op de vraag of de huurovereenkomst naar z’n aard van korte duur is, is de duur van belang, maar ook de aard van het gehuurde en wat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan. Rechtbank ’s-Hertogenbosch 17 februari 2011, WR 2013, 3 Met vriendelijke groet, Sectie Vastgoed Wessel, Tideman & Sassen Advocaten
Wilt u meer weten over een van bovengenoemde onderwerpen? Neemt u dan contact op met mr. P.P. Hart (
[email protected], 088 - 712 11 18) of mr. J.A. Dullaart (
[email protected], 088 - 712 11 33).
