Workshop aanbestedingsrecht Over social return en het herstellen van gebreken 26 maart 2015 Willemijn Ritsema van Eck & Marianne Sprik Advocaten aanbestedingsrecht
Inhoud Deel 1: Social Return • Wat is Social Return bij aanbesteden? • Juridisch kader: Aanbestedingswet, Gids Proportionaliteit, rechtspraak • Voorbeelden uit de praktijk Deel 2: Herstellen van gebreken • Juridisch kader: Aanbestedingswet, Europese jurisprudentie, ARW 2012 • Toepassing in de praktijk
2
Deel 1: Social Return
3
Wat is Social Return? • Aanbestedende diensten hebben vaak als doelstelling om mensen met een relatief grote afstand tot de arbeidsmarkt via het aanbestedingsbeleid duurzaam aan het werk te krijgen.
• Onder mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt wordt verstaan: alle kandidaten uit de WWB, WW, WIA, WAJONG of WSW en/of jongeren zonder startkwalificatie of nog in opleiding op een BBL of BOL plek (Doelgroepers). • Het opnemen van sociale voorwaarden, eisen en/of wensen in inkoop- en aanbestedingstrajecten, zodat Opdrachtnemers een bijdrage leveren aan het beleid ten aanzien van het bieden van werkgelegenheid aan Doelgroepers.
4
Juridisch kader • Aanbestedingswet 2012 • Gids Proportionaliteit • Rechtspraak
5
Aanbestedingswet 2012 • Op grond van artikel 2.80 Aanbestedingswet is het mogelijk om bijzondere voorwaarden te verbinden aan een aanbesteding, welke voorwaarden verband kunnen houden met sociale overwegingen. • De aanbestedende dienst mag uitsluitend bijzondere (sociale) voorwaarden tellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht (zie artikel 1.10 lid 4 jo. Lid 3 Aanbestedingswet). Deze verplichting is uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit.
6
Gids Proportionaliteit • P 44: 1) Social return dient in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de opdracht 2) de voorwaarden dienen te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden.
• P 45: voorbeeld: 5%-regel is disproportioneel wegens ‘verhoudingsgewijs geringe deel aan loonsom’ en de ‘specialistische activiteit’.
7
Rechtspraak I Commissie van Aanbestedingsexperts advies 98 d.d. 23 juni 2014 en advies 166 d.d. 28 november 2014. •
Richtlijnen om te bepalen of social return proportioneel is: – De mate waarin sprake is van een arbeidsextensieve opdracht; – De looptijd van de opdracht, waarbij minimaal 6 maanden als richtsnoer kan gelden; – De totale omvang van de loonsom (als onderdeel van de totale opdrachtsom), waarbij een minimale loonsom van E 250.000 als richtsnoer kan gelden; – De hoogte van het gehanteerde percentage social return; – Of de social return over de loonsom of over de totale opdrachtwaarde wordt berekend; – Of er negatieve arbeidsmarkteffecten te verwachten zijn (verdringing); – Of er een voorafgaande marktconsultatie over de social return heeft plaatsgevonden.
8
Rechtspraak II Advies 166: • Bij leveringen geldt als uitgangspunt dat social return niet proportioneel is vanwege de lage arbeidscomponent van een dergelijke opdracht. • Inzetten van social return elders dan op de opdracht, of afkopen met een boete / storting in een fonds, houdt geen verband met de opdracht en is derhalve in strijd met artikel 2.80 Aw en het Beentjes-arrest (HvJ EU 26 september 2000, C-31/87).
9
Praktijkvoorbeelden • 5%-regel • Groenbestek met inzet van lokale Doelgroepers • Social return bij dienstverlening
• Social return percentage als gunningscriterium
10
Deel 2: herstellen van gebreken
11
Juridisch kader • Aanbestedingswet 2012 • Europese jurisprudentie • ARW 2012
12
Aanbestedingswet 2012 • Aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen (art. 2.55 Aw). Het betreft dus geen verplichting. • Verder geen bepalingen over wanneer een mogelijkheid tot herstel kan/moet worden geboden.
13
Europese jurisprudentie I SAG-arrest (HvJ EU 29 maart 2012, C-599/10) • Na inschrijving mag de inschrijving niet meer worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of de inschrijver. • Geen verplichting voor de aanbestedende dienst om contact op te nemen met de betrokken inschrijver bij onduidelijkheden/ gebreken in de inschrijving, voordat hij de inschrijving afwijst.
14
Europese jurisprudentie II Maar in uitzonderlijke gevallen kan de inschrijving gericht worden verbeterd of aangevuld: •
Indien inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige verduidelijking behoeft; of
•
Om een kennelijk materiële fout recht te zetten;
15
Europese jurisprudentie III Voorwaarden voor het bieden van gelegenheid tot herstel: 1) 2)
3) 4)
Verzoek mag er niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving doet; Verzoek om nadere toelichting pas nadat aanbestedende dienst kennis heeft genomen van alle inschrijvingen; Verzoek moet op vergelijkbare manier worden gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeren; Verzoek moet alle punten van de inschrijving behandelen die nadere
toelichting behoeven; 5)
Aanbestedende dienst moet inschrijvers gelijk en op loyale wijze behandelen.
16
Europese jurisprudentie IV Manova-arrest (HvJ EU 10 oktober 2013, C-336/12) • Voorwaarden voor herstel gelden ook in de selectiefase. • Aanbestedende dienst kan verzoeken de aanmelding gericht te verbeteren of aan te vullen, wanneer het gegevens betreft waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor de aanmeldingstermijn. • Uitzondering: indien volgens de aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt.
17
ARW 2012 • Op grond van het ARW 2012 een verplichting om gelegenheid tot herstel te bieden bij een gebrek in de eigen verklaring of de bewijsmiddelen (art. 2.12.7, art. 3.13.7) • Herstel binnen termijn van 2 werkdagen
• Voor bepalingen uit ARW 2012 geldt: pas toe of leg uit!
18
Toepassing in de praktijk I Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 38 d.d. 17-10-2013 • Ongeldig, omdat inschrijver bij één referentieproject was vergeten de tevredenheidsverklaring bij de eigen verklaring te voegen. • CvA: Op grond van het ARW 2012 had aanbesteder de inschrijver in de gelegenheid moeten stellen om gebrek te herstellen. • Let op: pas toe of leg uit!
19
Toepassing in de praktijk II Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 67 d.d. 10-02-2014 •
Onjuiste fictieve hoeveelheden gehanteerd bij posten in de inschrijfstaat, maar eenheidsprijzen blijven hetzelfde.
•
CvA: wijziging leidt niet tot een nieuwe inschrijving, dus herstel is toegestaan.
•
Is bieden van herstelmogelijkheid verplicht? Blijkt niet uit Aw. Geen fout in de eigen verklaring of bewijsmiddelen, dus geen verplichting ogv ARW 2012.
•
CvA: toch verplichting om gelegenheid tot herstel te bieden ogv redelijkheid en billijkheid/belangenafweging.
20
Toepassing in de praktijk III Hof Den Bosch 24-02-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:618 • Inschrijver had een bedrag voor social return ingevuld, terwijl een percentage tussen 0 en 5 procent moest worden gegeven.
• Gevolg: 0 punten op social return (subgunningsciterium). • Rechtbank: Gemeente had bedrag moeten omrekenen tot percentage (verplichting tot herstel gebrek). • Hof: Terecht geen mogelijkheid tot herstel geboden. Onduidelijk met welk percentage inschrijver beoogde in te schrijven.
21
Toepassing in de praktijk IV Geen mogelijkheid tot herstel: •
Ontbreken van een op straffe van uitsluiting in te dienen bereidverklaring van de bank (Hof Arnhem-Leeuwarden 11-11-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8646).
•
Ontbreken van het op straffe van uitsluiting in te dienen inschrijvingsbiljet (Rb. Den Haag 20-05-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:6204).
•
Plan van aanpak bestaat uit 11 pagina’s i.p.v. 10 pagina’s (Rb. Den Haag 25-07-2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:10786).
•
Ontbreken laatste pagina van aanmeldingsformulier (Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 62 d.d. 07-02-2014).
22
23
24
25
HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS!
26
