Jurisprudentie
mar een schadevergoeding van omstreeks € 89.000 aan koper 1 moet betalen en een schadevergoeding van € 81.000 aan koper 2. Zoals al opgemerkt aan
het begin van deze annotatie, ben ik het met deze uitkomst eens. J.J. Dammingh
IV. Aanbestedingsrecht TBR 2011/110
Vzngr. Rechtbank Leeuwarden, 24 november 2010, zaaknr./rolnr.: 107702/KG ZA 10-305, LJN: BO7626 (Concurrentievervalsing) Mr. G. Tangenberg. Advocaat eiseres, BTL Bomendienst B.V.: mr. C.I. Flink. Advocaat gedaagde, Gemeente Smallingerland: mr. R.A. Wuijster ARW 2005: hoofdstuk 7 Onderhandse aanbesteding. Schending gelijkheidsbeginsel. Risico op concurrentievervalsing: Met gastnoot J.G.J. Janssen en B.J.H. BlaisseVerkooyen1 , Red. 2. De feiten 2.1. De gemeente heeft een onderhandse aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht ‘herinrichting groen stationsweg’ in Drachten. Het doel van de aanbesteding is het selecteren van een aannemer voor het leveren en aanbrengen van bomengranulaat, bomen, een plantsoen en het onderhoud van de beplanting. Deze groenwerkzaamheden zijn onderdeel van het plan ‘Herinrichting Stationsweg’. 2.2. In opdracht van de gemeente heeft Grontmij BV het ontwerp ‘Herinrichting Stationsweg’ uitgewerkt in twee uitvoeringsbestekken, waaronder het bestek ‘Groenbestek 20-2009 Herinrichting Stationsweg’ voor de aanbestedingsprocedure onder 1 vermeld. Bladzijde 33 van het bestek luidt, voor zover hier van belang: 2.2. Ontwerpende partij(en) naam: Grontmij Nederland B.V.: lokatie Drachten (…) 2.3. Coödinator(en) ontwerpfase naam: naam: Grontmij Nederland B.V.: lokatie Drachten. 2.3. De gemeente heeft drie lokale (groen)aannemers uitgenodigd om zich in te schrijven voor de
aanbesteding, waaronder Grontmij te Drachten en BTL. 2.4. Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij de prijs voor 60% en de kwaliteit voor 40% wordt meegewogen. Het bestek luidt op dat punt op bladzijde 6: 3. Belang van de Kwaliteitsaspecten uitgedrukt in percentage: a) Wijze van omgang en omschrijving bomengranulaat 15% b) Wijze van omgang m.b.t. beluchten boomgranulaat, zodat een juist zuurstofpercentage kan worden behaald en een methode die onderhoudsarm is. Verduidelijken met een principe tekening 15% c) Wijze van omgang, planten en verankeren bomen 10% 4. De beoordeling van de door inschrijvers ingediende informatie met betrekking tot de hierboven genoemde aspecten en de waardering daarvan geschiedt door de beoordelingscommissie die bestaat uit een team van deskundigen zoals omschreven in paragraaf 0.06. Elke beoordelaar geeft een cijfer op tienden nauwkeurig. Het gemiddelde van alle beoordelaars wordt per aspect ingevuld in de scoretabel EMVI (…) 5. Berekenen van de economisch meest voordelige aanbieding. Algemeen: Voor het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving wordt gebruik gemaakt van een monetair systeem. Dit systeem wordt aanbevolen in het PSiBouw rapport ‘Gunnen Op Waarde’ van 15 mei 2007. Het rapport is te downloaden op de site van PSiBouw. De aanbevelingen staan in hoofdstuk 6 van dat rapport. a) Inschrijfsommen worden niet in punten omgezet, maar aangeboden extra prestaties en extra kwaliteit worden omgezet in Euro. b) De inschrijver krijgt voor elk kwaliteitsaspect een cijfer. Bij een cijfer 6,0 of hoger krijgt de in-
1 Babette Blaisse-Verkooyen en Joop Janssen zijn advocaat en werkzaam in de aanbestedingspraktijk van Stibbe N.V. te Amsterdam
602
nr. 6 - juni 2011
Jurisprudentie
schrijver een fictieve bonus. Een lager cijfer dan een 6,0 levert een negatief bedrag op. c) De inschrijver die veel extra kwaliteit biedt en een cijfer 10 scoort krijgt de maximale fictieve bonus. De Waarde wordt bepaald door de verwachte inschrijvingssom op basis van een cijfer 6 (is voldoen aan de verwachting van de gemeente Smallingerland) te verhogen of verlagen met de verworven fictieve bonus/korting voor extra kwaliteit, extra prestaties en extra voordeel voor de aanbesteder. Bij een score van één criterium onder een cijfer 6 wordt niet voldaan aan de vraagspecificatie en komt de inschrijving niet voor gunning in aanmerking. 6. Wie wint: De inschrijving met de beste Waarde/Prijs verhouding is de winnaar. Zo krijgt de aanbesteder de meeste kwaliteit per bestede Euro. 2.5.In bedoeld monetair systeem waarnaar in het bestek onder 5 wordt verwezen, is de verwachte inschrijfsom bij voldoen aan de verwachting van de gemeente, dat gewaardeerd wordt met het cijfer 6, geraamd op een bedrag van € 310.000,00. Grontmij was bekend met deze raming, de andere inschrijvers niet. Omdat Grontmij wist dat de prijs, goed voor 60%, op een bedrag van € 310.000,00 was gesteld, kon Grontmij berekenen dat met de kwaliteit, goed voor 40%, een bedrag van € 206.667,00 was gemoeid, zodat op de in het bestek onder 3 a, b en c omschreven kwaliteitsonderdelen maximumbedragen van respectievelijk € 77.500,00 (15%), € 77.500,00 (15%) en € 51.667,00 (10%) golden. Het bedrag van € 310.000,00 en het al dan niet boven het cijfer 6 scoren door een inschrijver op de drie kwaliteitsonderdelen leidt tot de zogenaamde theoretische waarde van de inschrijvingen, terwijl de opdracht aan de inschrijver met de hoogste theoretische waarde voor de opdrachtgever wordt gegund. 2.6. Op bladzijde 21-22 van het bestek is vermeld: In aanvulling op de Standaard 2005 art. 01.08.01 lid 03 zal de aannemer een kopie van het betalingsbewijs van de ‘bijdrage RAW-systematiek’ binnen 1 week na ontvangst, verzenden aan de maker van het bestek: Grontmij Nederland B.V. (…) Drachten. 2.7. BTL en Grontmij en de daartoe uitgenodigde derde hebben hun inschrijvingen tijdig ingediend. 2.8. Op 14 september 2010 zijn de kwalitatieve gedeelten van de inschrijvingen (Plan van Aanpak) beoordeeld. Op 16 september 2010 heeft de gemeente ten overstaan van BTL en Grontmij de scores op het Plan van Aanpak bekend gemaakt en heeft de gemeente de enveloppen met de door BTL en Grontmij ingediende prijzen bekend gemaakt.
De inschrijving van de derde partij is ongeldig verklaard omdat de inschrijving niet conform het bestek was. 2.9. Op 24 september 2010 heeft de gemeente een proces-verbaal van aanbesteding opgemaakt, waarin de overwegingen van de selectie van inschrijvingen nader zijn uitgewerkt en waaraan beoordelingsschema’s zijn toegevoegd. In het proces-verbaal is vermeld dat de inschrijving van Grontmij met ‘de Theoretische Waarde voor Opdrachtgever van de som van € 386.208,00’ als meest voordelige inschrijving is beoordeeld. In het beoordelingsschema is de inschrijving van BTL in de kolom ‘Theoretische Waarde voor Opdrachtgever’ op een bedrag van € 370.063,00 gesteld. Grontmij had op de opdracht ingeschreven voor een bedrag van € 278.900.00 en BTL had ingeschreven voor een bedrag van € 291.800,00. In het beoordelingsschema is in de kolom ‘Waarde minus Prijs = AanbestedingsVOORDEEL’ bij BTL een bedrag van € 78.263,00 ingevuld en bij Grontmij € 107.308,00. 2.10. Op enig moment heeft de gemeente aan BTL een excelsheet gestuurd met de grafische weergave van de beoordeling van de inschrijving van BTL. Bovenaan deze sheet is vermeld: Beschikbaar gesteld door Grontmij Nederland bv Voor informatie contact opnemen met [A]@Grontmij.nl. 2.11. Op 24 september 2010 heeft BTL bezwaar gemaakt tegen een mogelijke gunning van de opdracht aan Grontmij en heeft BTL om een gesprek met de gemeente verzocht. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2010. BTL heeft van het gesprek een verslag opgemaakt dat luidt, voor zover hier van belang: Beoordeling(scriteria) kwaliteit Op de vraag van JW (toevoeging voorzieningenrechter: [B], manager BTL) wie de beoordelingscriteria heeft gemaakt geeft ET (toevoeging voorzieningenrechter: [D], clustercoördinator gemeente) aan dat Grontmij deze in nauwe samenspraak met de Gemeente heeft opgesteld. Het bezwaar van BTL wordt door de Gemeente van de hand gewezen. ET geeft aan dat in het bestek duidelijk is vermeld op basis waarvan zou worden beoordeeld. Grontmij is gelijkwaardig behandeld en heeft volgens hem geen voorsprong gehad. De plannen van aanpak (PvA) zijn zelfs anoniem beoordeeld. ET haalt er het boekje ‘Gunnen op waarde’ van het CROW bij en zegt conform deze handleiding te hebben gehandeld. (…) Raming JW wijst OB (toevoeging voorzieningenrechter: [C], afdelingshoofd gemeente) er op dat in het door
nr. 6 - juni 2011
603
Jurisprudentie
de Gemeente gestuurde Excel-bestand inzake de EMVI bepaling, met grafiek en raming, een koptekst staat (alleen zichtbaar indien geprint) met de naam van Grontmij en een specifieke contactpersoon van Grontmij daarin. BTL vraag wie de raming heeft gemaakt; OB en ET geven aan dat Grontmij de raming heeft gemaakt. JW stelt dat dit dan toch echt een voorsprong van kennis oplevert voor Grontmij. OB wijst dit af en geeft aan dat het slechts om eenvoudig werk gaat, waarbij de Grontmij hoogstens een voorsprong heeft gehad in (calculatie)tijd. (…) Voorsprong Grontmij door kennis van beoordelingscriteria en raming JW en ML (toevoeging voorzieningenrechter: [E], hoofd verkoop BTL) geven aan dat het door de Gemeente gezamenlijk met Grontmij maken van de beoordelingscriteria en de raming een bepaalde band geeft, die later in het proces een voorsprong betekent, omdat nuances en persoonlijke voorkeuren dan bekend zijn bij de desbetreffende partij. OB en ET wijzen dit van de hand. (…) 2.12. De gemeente heeft de opdracht voorlopig gegund aan Grontmij, zulks in afwachting van de uitkomst van dit kort geding. 3. Het geschil 3.1. BTL vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair 1. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de inschrijving van Grontmij (alsnog) ongeldig verklaart; 2. de gemeente verbiedt om de aanbestede opdracht voorlopig dan wel definitief te gunnen aan Grontmij; 3. indien en voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, deze te gunnen aan BTL, nu zij (dan) de enige inschrijver is met een geldige inschrijving; subsidiair 1. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een eventueel voornemen tot gunning aan Grontmij in te trekken; 2. de gemeente gebiedt, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding; meer subsidiair een andere maatregel treft die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van BTL;
604
nr. 6 - juni 2011
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 per overtreding en van € 10.000,00 voor elk(e) dag(deel) dat die overtreding voortduurt en met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na dat datum van dit vonnis. 3.2. De gemeente voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vordering met veroordeling van BTL in de proceskosten, alsmede in de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als die kosten niet zijn voldaan binnen twee weken na wijzing van het vonnis daarover de wettelijke rente verschuldigd is, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. BTL legt aan haar vordering ten grondslag dat de gemeente in de onderhavige aanbesteding het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. 4.2. Hoewel de gemeente er op wijst dat de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht geen werking hebben bij een niet-Europese onderdrempelige opdracht zonder grensoverschrijdend belang als de onderhavige, erkent de gemeente dat zij het gelijkheidsbeginsel in acht heeft te nemen. Het aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling dat waarborgt dat deelnemers aan een aanbestedingsprocedure door een aanbesteder niet mogen worden bevoordeeld of benadeeld ten opzichte van elkaar of van derden heeft ook – ingevolge de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en ingevolge de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – zelfstandige betekenis. Dit betekent dat het gelijkheidsbeginsel moet worden toegepast zodra aanbestedende (overheids)diensten een aanbestedingsprocedure organiseren en dus ook hier. 4.3. BTL voert aan dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden omdat zij Grontmij zeer nauw heeft betrokken in het voortraject van de aanbestedingsprocedure waarmee Grontmij een voorsprong in kennis en in tijd heeft gehad waardoor de mededinging is vervalst. 4.4. In dit kort geding staat vast dat Grontmij als adviseur bij de voorbereiding van de aanbesteding betrokken is geweest omdat Grontmij het bestek heeft opgesteld en Grontmij de raming van de opdrachtwaarde van € 310.000,00 heeft opgesteld, welke raming BTL niet kende.
Jurisprudentie
4.5. Het gegeven dat Grontmij als adviseur bij de voorbereiding van de aanbesteding betrokken is geweest en vervolgens op de aanbesteding heeft ingeschreven, is in beginsel niet een omstandigheid die op zichzelf een eerlijke mededinging in de weg staat. Een uitzondering op dat beginsel moet echter worden aangenomen wanneer de adviseur in die hoedanigheid beschikking heeft gekregen over gegevens die niet ter beschikking staan van de overige inschrijvers en hem een relevante voorsprong geven met betrekking tot het doen van een aanbieding waardoor een aanmerkelijk risico op concurrentievervalsing bestaat. 4.6. Het ligt op de weg van BTL om in dit kort geding aannemelijk te maken dat Grontmij die relevante voorsprong in de onderhavige aanbesteding heeft gehad. Het enkele feit dat Grontmij het bestek heeft opgemaakt, en daarmee de inhoud van het bestek kende, leidt niet tot die relevantie voorsprong, nu ook BTL het bestek kende. Dat Grontmij als maker van het bestek de inhoud van het bestek eerder kende dan BTL betekent niet dat Grontmij dus uitgesloten zou moeten zijn van inschrijving. Bestekmakers zijn altijd eerder op de hoogte van de inhoud van het bestek dan andere inschrijvers. Dit rechtvaardigt niet het (automatisch) uitsluiten van de maker van het bestek in de aanbesteding. Hiervoor is, als gezegd, nodig dat de adviseur door zijn betrokkenheid in de voorfase weet heeft van gegevens die hem bij het doen van een aanbieding een relevante voorsprong geven waardoor een aanmerkelijk risico op concurrentievervalsing bestaat. BTL stelt slechts dat zij pas op 12 augustus 2010 van de aanbesteding hoorde en dat zij pas vanaf die datum kennis kon nemen van de informatie die zij nodig had en dat zij hierdoor minder tijd heeft gehad om het Plan van Aanpak op te stellen en de calculaties uit te voeren dan Grontmij. Welke relevante voorsprong dit Grontmij heeft opgeleverd blijkt uit de stellingen van BTL niet. Dit is te meer relevant omdat de gemeente aanvoert dat redelijk bekwame en deskundige (groen)aannemers op basis van de besteksystematiek en de eenheidsprijzen snel en eenvoudig een raming of inschrijfbegroting kunnen opstellen. Dit was - kort gezegd volgens de gemeente - een eenvoudig bestek. 4.7. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van BTL dat het ‘voor de hand ligt’ dat Grontmij in de besprekingen en correspondentie voorafgaand aan de definitieve vaststelling van het bestek inzicht heeft gekregen in de beweegredenen, wensen en uiteindelijke beoordeling door de gemeente van de inschrijvingen. BTL moet stellen en aannemelijk maken dat Grontmij (vanwege haar contacten met de gemeente over het bestek in de voorbereiding van de aanbesteding) heeft kunnen beschikken over voor de aanbesteding relevante informatie, anders
dan de gegevens zoals die in het bestek zijn terecht gekomen, waarover BTL niet kon beschikken en welke informatie dat betreft. 4.8. Vast staat dat Grontmij de opdrachtwaarde van € 310.000,00 heeft geraamd. BTL kende die raming niet. Vast staat dat deze raming correspondeert met het kwaliteitsniveau dat de gemeente minimaal wenste te hebben. Kern van dit kort geding betreft (het antwoord op) de vraag of de wetenschap van de raming van de opdrachtwaarde van € 310.000,00 Grontmij die relevante kennisvoorsprong heeft gegeven. Omdat Grontmij wist dat de prijs, goed voor 60%, op een bedrag van € 310.000,00 was gesteld, kon Grontmij berekenen dat met de kwaliteit, goed voor 40%, een bedrag van € 206.667,00 was gemoeid, zodat op de in het bestek onder 3 a, b en c omschreven kwaliteitsonderdelen maximumbedrag van respectievelijk € 77.500,00 (15%), € 77.500,00 (15%) en € 51.667,00 (10%) gelden. Het bedrag van € 310.000,00 en het al dan niet boven het cijfer 6 scoren door een inschrijver op de drie kwaliteitsonderdelen leidt tot de zogenaamde theoretische waarde van de inschrijvingen, en de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de hoogste theoretische waarde voor de opdrachtgever. 4.9. De rekensystematiek en de wetenschap van de raming bij slechts één van de inschrijvers herbergt het risico dat de inschrijver die kennis van deze maximumbedragen heeft, niet zal inzetten op een kwaliteit waarmee hogere bedragen dan de maximumbedragen zijn gemoeid, omdat dit leidt tot een hogere inschrijfsom terwijl geen ‘bonuspunten’ worden behaald, terwijl het in theorie mogelijk is dat een inschrijver die dat niet weet, in de hoop op het behalen van de extra punten, inzet op een veel hogere kwaliteit van producten en diensten, waardoor hij ruim boven de maximumbedragen uitkomt wat hem geen extra ‘punten’ oplevert, maar wel een veel hogere inschrijfsom en daarmee een kleinere kans op gunning. 4.10. De voorzieningenrechter stelt evenwel vast dat dit risico zich in de onderhavige aanbesteding in het geheel niet heeft verwezenlijkt. De inschrijvingssom van BTL bedraagt € 291.800,00 daar waar Grontmij voor een bedrag van € 278.000,00 heeft ingeschreven. Op de in het bestek onder 3 a, b en c omschreven kwaliteitsonderdelen is door BTL en Grontmij gescoord: - op 3 onder a door BTL € 11.625,00 en door Grontmij € 31.000,00 - op 3 onder b door BTL € 25.188,00 en door Grontmij € 34.875,00 - op 3 onder c door BTL € 23.250,00 en door Grontmij € 10.333,00.
nr. 6 - juni 2011
605
Jurisprudentie
De voorzieningenrechter stelt vast dat BTL en Grontmij wat betreft de scores voor extra prestaties en kwaliteit beiden wisselend als winnaar uit de bus zijn gekomen, dat zij beiden ruim onder de maximumbedragen van respectievelijk € 77.500,00 (15%), € 77.500,00 (15%) en € 51.667,00 (10%) zijn gebleven. De wijze waarop door partijen is ingeschreven onderschrijft veel meer de stelling van de gemeente dat de aard van de opdracht en het werk meebrengen dat inschrijvers de raming zelf grosso modo kunnen berekenen dan dat dit de stelling van BTL onderschrijft dat de wetenschap van de raming Grontmij een zodanige voorsprong in kennis heeft gegeven dat sprake is van oneerlijke mededinging. De gemeente heeft toegelicht dat de opdracht voor meer dan tweederde van de omzetwaarden de leveranties van bomen, granulaat en beluchtingssystemen behelst en dat redelijk bekwame en deskundige (groen)aannemers op basis van de besteksystematiek en de eenheidsprijzen snel en eenvoudig een raming of inschrijfbegroting kunnen opstellen. Gelet daarop maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter het gegeven dat alleen Grontmij wetenschap had van de raming, (nog) niet dat het gelijkheidsbeginsel in deze aanbestedingsprocedure is geschonden. 4.11. BTL voert aan dat de ontoelaatbare voorsprong in kennis van Grontmij in de onderhavige aanbesteding verder blijkt uit de omstandigheden dat Grontmij het ontwerp heeft gemaakt, zoals in het bestek is vermeld, en dat Grontmij betrokken is geweest bij de opstelling van de beoordelingscriteria en de beoordelingssystematiek. Dit alles is door de gemeente gemotiveerd betwist. 4.12. De gemeente heeft ter zitting verklaard dat in het bestek ten onrechte is vermeld dat Grontmij het ontwerp heeft gemaakt en stelt dat het bestek op dat punt onjuist is. De gemeente heeft ter zitting toegelicht dat zij het ontwerp zelf heeft gemaakt en dat Grontmij daar niet bij betrokken is geweest. De gemeente heeft op de zitting de tekening van het ontwerp laten zien. De voorzieningenrechter oordeelt op basis van die toelichting en onderbouwing voorshands aannemelijk dat het ontwerp van ‘Herinrichting Stationsweg’ een door de gemeente intern opgemaakt stuk betreft. 4.13. De gemeente betwist dat Grontmij bij de opstelling van de beoordelingscriteria betrokken is geweest. De gemeente stelt dat zij Grontmij geen andere informatie heeft verschaft dan de informatie zoals die in het bestek is opgenomen en dus ook voor BTL te kennen was. Wat betreft de beoordelingssystematiek stelt de gemeente dat Grontmij daar helemaal geen bemoeienis mee heeft gehad omdat zij de beoordelingssystematiek van een andere instantie heeft betrokken, te weten van 606
nr. 6 - juni 2011
het C.R.O.W., het nationale kennisplatform voor infrastructuur, verkeer, vervoer en openbare ruimte. Gelet op die gemotiveerde betwisting, waartegen BTL verder niets meer heeft ingebracht, oordeelt de voorzieningenrechter onaannemelijk dat Grontmij bij de opstelling van de beoordelingscriteria en/of beoordelingssystematiek betrokken is geweest. 4.14. In dit kort geding is niet aannemelijk gemaakt dat Grontmij het ontwerp heeft gemaakt en dat Grontmij bij de opstelling van de beoordelingscriteria en/of beoordelingssystematiek betrokken is geweest. Op deze door BTL gestelde omstandigheden kan dan ook niet worden gebaseerd dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. 4.15. Als omstandigheid waaruit zou blijken dat Grontmij een ontoelaatbare kennisvoorsprong heeft gehad en daarvan gebruik heeft gemaakt, werpt BTL op dat in het gesprek zoals dat op verzoek van BTL op 4 oktober 2010 heeft plaatsgevonden, van de zijde van de gemeente is gezegd dat de plannen van aanpak van Grontmij normaal gesproken niet erg sterk zijn, maar dat dit in dit geval anders was. In haar reactie op het gespreksverslag dat BTL de gemeente had toegestuurd is van de zijde van de gemeente opgemerkt dat het niet zo gezegd is. De betreffende medewerker [D] heeft op dat punt als volgt gereageerd: Ik heb aangegeven dat ook BTL werk heeft aangenomen in de gemeente Smallingerland. Daarbij heb ik gerefereerd aan de aanbesteding van het openbaar groen 2010-2014, waarbij voor beide beeldbestekken BTL als beste uit de bus kwam. Ook dit was een bestek met een Plan van Aanpak. Nog daargelaten dat van de zijde van de gemeente is betwist dat door haar gezegd zou zijn dat de plannen van Grontmij in de regel niet zo sterk zijn, maar in dit geval wel, is met een dergelijke uitlating niet gezegd dat de oorzaak gelegen is in een kennisvoorsprong van de gemeente. 4.16. BTL voert verder aan dat zij aanwijzingen heeft dat Grontmij ook na inschrijving bij de aanbesteding is betrokken. De eerste aanwijzing waarop BTL baseert dat Grontmij ook na de inschrijving bij de aanbesteding betrokken is geweest betreft de vermelding in het bestek dat het betalingsbewijs van de ‘bijdrage RAW-systematiek’ binnen 1 week na ontvangst aan de maker van het bestek, derhalve aan Grontmij, moet worden gestuurd, terwijl dit volgens BTL normaal gesproken alleen aan de directie, derhalve aan de gemeente, moet worden gestuurd. Als tweede aanwijzing voor haar conclusie dat Grontmij ook na de inschrijving bemoeienis met de aanbesteding heeft gehad, noemt BTL de vermelding op de grafische weergave van de beoordeling van haar inschrijving dat deze beschikbaar is
Jurisprudentie
gesteld door Grontmij en dat voor nadere informatie contact opgenomen kan worden met een werknemer van Grontmij. 4.17. De gemeente betwist dat de passage in het bestek dat de aannemer binnen een week na ontvangst van het bestek een kopie van het betalingsbewijs ‘bijdrage RAW-systematiek’ aan de opsteller van het bestek moet sturen ongebruikelijk is. Het gaat volgens de gemeente om een standaardbepaling die elke opsteller van een bestek moet hanteren. Gelet op deze gemotiveerde betwisting van de gemeente van de door BTL gestelde afwijking van hetgeen bij aanbestedingen als deze gebruikelijk zou zijn, lag het op de weg van BTL om haar stelling nader feitelijk te onderbouwen. BTL heeft dat nagelaten, zodat niet van de juistheid van deze stelling van BTL kan worden uitgegaan. BTL heeft in dit kort geding niet aannemelijk weten te maken dat de in het bestek opgelegde verplichting om het betalingsbewijs ook aan de opsteller van het bestek op te sturen zodanig ongebruikelijke is dat dit een aanwijzing vormt voor de conclusie dat Grontmij in de aanbesteding een ontoelaatbare kennisvoorspong heeft gehad of dat anderszins het gelijkheidsbeginsel is geschonden. 4.18. Het is evident dat inschrijvers in een aanbestedingsprocedure op geen enkele wijze bij de beoordeling betrokken mogen zijn. Het is daarom opvallend te noemen dat op de grafische weergave van de beoordeling van BTL is vermeld dat deze beschikbaar is gesteld door Grontmij en dat voor nadere informatie contact opgenomen kan worden met een werknemer van Grontmij. De gemeente heeft verklaard dat zij de - niet ingevulde - C.R.O.W. beoordelingssystematiek van Grontmij als maker van het bestek toegestuurd heeft gekregen, en dat zij niet heeft gezien dat Grontmij die al had voorzien van een eigen opschrift. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten om aan de juistheid van deze verklaring van de gemeente te twijfelen. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat hier sprake is van een uiterst onhandige vergissing van de zijde van de gemeente. Dit maakt evenwel niet de aanbestedingsprocedure onrechtmatig. 4.19. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat hoewel Grontmij het bestek heeft gemaakt en de raming kende, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is van concurrentievervalsing, ook niet gelet op de overige omstandigheden.(Enz., enz., Red.) Noot De betrokkenheid van de inschrijver bij de onderhandse aanbestedingsprocedure uit deze casus, lijkt dusdanig te zijn, dat de vraag zich opdringt of de aanbestedende dienst deze inschrijver wel zo
maar - zonder waarborgen te treffen - had mogen uitnodigen om deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure. De Voorzieningenrechter te Leeuwarden meent van wel. Een duidelijk toetsingskader in de Nederlandse regelgeving ontbreekt. De gemeente Smallingerland (de ‘Gemeente’) organiseerde een onderhandse aanbestedingsprocedure voor de selectie van een aannemer die de stationsweg te Drachten van beplanting zou moeten voorzien en vervolgens de beplanting zou moeten onderhouden. In het bestek voor de onderhavige aanbestedingsprocedure wordt Grontmij genoemd als ontwerpende partij en coördinator ontwerpfase. De Gemeente heeft Grontmij uitgenodigd, alsmede twee andere inschrijvers, om een inschrijving in te dienen in het kader van de aanbesteding. Vast staat dat (i) Grontmij als enige van de drie inschrijvers bekend was met de raming van de opdrachtwaarde, die correspondeerde met het kwaliteitsniveau dat de Gemeente minimaal wenste te hebben (Grontmij had deze raming zelf opgesteld) en (ii) dat het bestek de eis stelde dat de aannemer een kopie van het betalingsbewijs van de ‘bijdrage RAW-systematiek’ aan de maker van het bestek, Grontmij, diende te verzenden en (iii) dat bovenaan de excelsheet met de grafische weergave van de beoordeling van de inschrijvingen stond vermeld, dat de sheet beschikbaar was gesteld door Grontmij en dat voor informatie contact moest worden opgenomen met Grontmij. De inschrijving van Grontmij kwam als economisch meest voordelige uit de bus. Eén van de twee andere inschrijvingen werd ongeldig verklaard en de derde inschrijver startte de onderhavige kort geding procedure, omdat deze meende dat de inschrijving van Grontmij alsnog ongeldig zou moeten worden verklaard in verband met schending van het gelijkheidsbeginsel. De Voorzieningenrechter stelt bij diens beoordeling in de eerste plaats terecht voorop dat het gelijkheidsbeginsel ook in acht moet worden genomen bij de aanbesteding van een niet-Europese onderdrempelige opdracht zoals de onderhavige. Voorts stelt de Voorzieningenrechter vast dat Grontmij als adviseur bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure betrokken is geweest, omdat Grontmij het bestek heeft opgesteld, alsmede de raming van de opdrachtwaarde. Deze gegevens op zich zijn volgens de Voorzieningenrechter echter niet voldoende om te concluderen dat sprake is van schending van de eerlijke mededinging. Daarvan is pas sprake wanneer Grontmij een relevante voorsprong zou hebben gehad met betrekking tot het doen van een aanbieding waardoor
nr. 6 - juni 2011
607
Jurisprudentie
een aanmerkelijk risico op concurrentievervalsing bestond. De bewijslast in deze legt de Voorzieningenrechter bij eiseres en overweegt dienaangaande: ‘(r.o. 4.6) Het ligt op de weg van BLT om in dit kort geding aannemelijk te maken dat Grontmij die relevante voorsprong in de onderhavige aanbesteding heeft gehad. (….) (r.o. 4.7) BTL moet stellen en aannemelijk maken dat Grontmij (vanwege haar contacten met de gemeente over het bestek in de voorbereiding van de aanbesteding) heeft kunnen beschikken over voor de aanbesteding relevante informatie, anders dan de gegevens zoals die in het bestek zijn terecht gekomen, waarover BTL niet kon beschikken en welke informatie dat betreft.’ Eiseres, BTL, slaagt er naar het oordeel van de Voorzieningenrechter niet in om een en ander aannemelijk te maken en het vonnis luidt dat hoewel Grontmij het bestek heeft gemaakt en de raming kende, geen sprake was van concurrentievervalsing, ook niet gelet op de overige omstandigheden. De vorderingen van eiseres worden afgewezen. Wij menen dat er vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de ‘bewijslastverdeling’2 , die de Voorzieningenrechter als uitgangspunt neemt voor de beoordeling. Bij (mogelijke) belangenverstrengeling bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure is het bekende arrest van het Europese Hof van Justitie van 2 maart 2005 inzakeFabricom nog steeds van groot belang.3 Dit arrest is gewezen naar aanleiding van een Belgische wet op grond waarvan een marktpartij, die aan aanbesteders zijde betrokken is geweest bij de voorbereiding van een project, categorisch van deelname aan de eigenlijke aanbesteding moest worden uitgesloten. Het Hof oordeelde dat dit verder gaat dan noodzakelijk is op grond van toepassing van het gelijkheidsbeginsel. De aanbestedende dienst dient een inschrijver die eerder betrokken is geweest bij de voorbereiding van een aanbesteding de gelegenheid te bieden aan te tonen dat zijn deelname aan de aanbesteding de mededinging niet beïnvloedt. Ook in de arresten inzake Michaniki4 en Assitur5 oordeelt het Europese Hof van Justitie - in lijn met Fabricom - dat aan de betrokken ondernemingen
de mogelijkheid moet worden geboden aan te tonen dat hun deelname aan de aanbesteding geen gevaar voor de mededinging meebrengt. Uit de arresten van het Gerecht van Eerste Aanleg inzake Afcon6 en Evropaïki Dynamiki7 over belangenverstrengeling volgt dat op de aanbestedende dienst onder omstandigheden de verplichting rust om hiernaar nader onderzoek te doen dan wel een kennisvoorsprong te neutraliseren. Uit deze Europese jurisprudentie volgt dat indien een inschrijver aan aanbesteders zijde betrokken is (geweest) bij de voorbereiding van het project of de aanbesteding de schijn van verstoring van de mededinging moet kunnen worden weerlegd door die inschrijver. Niet álle voorbereidende werkzaamheden leiden immers tot (gevaar voor) verstoring van de mededinging. In die lijn oordeelde de Voorzieningenrechter te Den Haag8 inzake een aanbestedingsgeschil, waarbij een werknemer van één van de inschrijvers in zijn vorige dienstbetrekking aan opdrachtgevers zijde betrokken was geweest bij de voorbereiding van de aanbestede opdracht: ‘(r.o. 3.5) Heijmans wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij niet in de gelegenheid is gesteld het vermoeden van voorkennis te weerleggen. (…) Hetgeen Heijmans heeft aangevoerd vormt evenwel een onvoldoende ontkrachting van het vermoeden van voorkennis. Met Rijkswaterstaat is de voorzieningenrechter van oordeel dat de kennis waarover [toenmalig werknemer van Arcadis] beschikt Heijmans voordeel kan geven bij het opstellen van deze offerte. Deze kennis kan niet worden geneutraliseerd door overige deelnemers eveneens te informeren, aangezien dit (voor een deel) vertrouwelijke informatie betreft. Het ‘kaltstellen’ van [toenmalig werknemer bij Arcadis] en de door hem ondertekende nieuwe geheimhoudingsverklaring doet, gelet op de daaraan voorafgaande actieve deelname aan het tenderteam, aan het voorgaande niet af.” (onderstrepingen toegevoegd) De voorzieningenrechter oordeelde dat Rijkswaterstaat terecht tot uitsluiting van Heijmans was overgegaan en wees de vordering van Heijmans af. De beleidsnota ‘Scheiding van belang’ die op 14 september 2007 is vastgesteld door Rijkswater-
2 Alhoewel algemeen wordt aangenomen dat het kort geding zich niet leent voor toepassing van het wettelijk bewijsrecht, wordt in deze annotatie het begrip ‘bewijslast(verdeling)’ - ter verduidelijking en vereenvoudiging van het betoog - niettemin gehanteerd. 3 HvJ EU 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03. 4 HvJ EU 16 december 2008, C-213/07. 5 HvJ EU 19 mei 2009, C-538/07. 6 GEA EU 17 maart 2005, T-160/03. 7 GEA EU 12 maart 2008, T-345/03. 8 Vzngr. Rb.Den Haag 14 oktober 2009, LJN: BK0706.
608
nr. 6 - juni 2011
Jurisprudentie
staat bevat richtlijnen en maatregelen voor het tegengaan van belangenverstrengeling of - positief geformuleerd - voor het goed scheiden van belangen bij aanbestedingen en borduurt als het ware voort op de hiervoor genoemde Europese jurisprudentie. Waar het Europese Hof van Justitie in het ‘Fabricom-arrest’ overweegt dat bepaalde voorbereidende werkzaamheden geen gevaar meebrengen voor de mededinging tussen de inschrijvers9 , zonder zich daarbij verder uit te laten over de aard van deze bepaalde voorbereidende werkzaamheden, gaat de beleidsnota volgens Rijkswaterstaat een stap verder. Rijkswaterstaat brengt verschillende situaties in kaart waarbij in een aanbesteding sprake is van samenloop van betrokkenheid aan de zijde van de aanbesteder met betrokkenheid aan de zijde van de inschrijver. Een belangrijk uitgangspunt is dat als een inschrijver betrokken is geweest bij de voorbereiding van het project, niet direct tot uitsluiting mag worden overgegaan, maar de inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld om aan te tonen dat zijn inschrijving de mededinging niet kan vervalsen. In het licht van de hierboven genoemde Europese jurisprudentie, de aangehaalde uitspraak van de Voorzieningenrechter te Den Haag en de beleidsnota Scheiding van Belang lijkt het niet juist dat de Voorzieningenrechter te Leeuwarden de ‘bewijslast’ zo maar neerlegt bij de concurrerende inschrijver en niet bij de inschrijver die als adviseur bij de aanbesteding betrokken is (geweest) en/of bij de aanbestedende dienst. Het feit dat het in het Leeuwardense geval ging om een onderdrempelige opdracht en een onderhandse procedure, maakt dat niet anders. De uitspraak van de Voorzieningenrechter te Leeuwarden blijkt echter, opvallend genoeg, wel te passen in een veelheid aan andere nationale uitspraken over dit onderwerp. In de meerderheid van de gevallen plegen Nederlandse rechters de ‘bewijslast’ terzake van concurrentievervalsing, net zoals de Voorzieningenrechter te Leeuwarden deed, bij de concurrenten van de aanbieder die als adviseur bij de aanbesteding betrokken is (geweest) neer te leggen.10 Ook in de rechtsgeleerde
literatuur wordt dit als uitgangspunt genomen.11 Een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel bij deelname van een inschrijver die zelf eerder betrokken is geweest bij de voorbereiding van het project dan wel van de aanbesteding wordt door de Nederlandse rechter over het algemeen niet snel gehonoreerd.12 Rechters stellen veelal de (zware) eis dat er concrete aanwijzingen voor benadeling dienen te zijn. Wij menen dat dit - zeker gelet op genoemde Europese rechtspraak en de beleidsnota - niet juist is. Daarbij zij erop gewezen - zoals wij in een eerdere annotatie bij het vonnis van de Voorzieningenrechter te Dordrecht d.d. 24 januari 200813 over ditzelfde onderwerp al eerder deden - dat vele voorschriften uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen, het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (het BAO) en het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (het BASS) erop gericht zijn dat aanbestedende diensten er voor zorgen dat er op procedureel niveau een level playingfield bestaat en dat dit ook controleerbaar is. Wij menen dat ook bij een onderhandse aanbestedingsprocedure als de onderhavige van de aanbestedende dienst mag worden verwacht dat deze hierop toeziet en zonodig maatregelen neemt. Het uitnodigen van een partij, die als adviseur aan opdrachtgevers zijde bij de aanbestedingsprocedure betrokken is (geweest) én uit dien hoofde bepaalde kennis heeft die de overige deelnemers niet hebben, wekt al snel de schijn van belangenverstrengeling. Voor een concurrerende inschrijver is het in de praktijk vaak niet eenvoudig de daadwerkelijke belangenverstrengeling aan te tonen, laat staan aan te tonen dat daar ook een mededingingsvervalsend effect vanuit gaat. Het komt ons dan ook juister voor dat de ‘bewijslast’ bij de inschrijver die de schijn van bevoordeling over zich heeft (afgeroepen), wordt gelegd of bij de aanbestedende dienst als bijvoorbeeld sprake is van een geval waarbij een kennisvoorsprong geneutraliseerd had kunnen worden. Wij zouden er een voorstander van zijn dat in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving de problematiek van belangenverstrengeling, als uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel, een plaats krijgt. In-
9 Zie r.o. 35. 10 Vzngr. Rb. Den Haag 16 december 2009, LJN: BK6862; Vzngr. Rb. Den Bosch 9 mei 2007, LJN: BA5770; Vzngr. Rb. Maastricht 5 maart 2007, LJN: AZ9956; Vzngr. Rb. Assen 3 augustus 2005, TA 2005/82; Vzngr. Rb. Den Haag 14 mei 2004, LJN:AO9557 (Baan Nederland B.V. / Staat der Nederlanden); Vzngr. Rb. Breda 23 april 2003, KG 2003/134; HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305 (Uneto / De Vliert); RvA 3 juni 1987, BR 1998,p. 343, bekrachtigd in hoger beroep RvA 14 oktober 1997, BR 1998/347. 11 Pijnacker Hordijk, Handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, vierde druk, p. 403. 12 Een enkele andere uitspraak daargelaten, zoals Vzngr. Rb. Haarlem 31 mei 2010, LJN:BN2434 en Vzngr. Rb. Amsterdam 8 april 2010, LJN: BM1229. 13 TBR 2008/182.
nr. 6 - juni 2011
609
Jurisprudentie
dien er een duidelijk(er) kader zou bestaan, zouden kort geding procedures als de onderhavige wellicht minder vaak voor hoeven te komen. Specifieke bepalingen over belangenverstrengeling komen in het voorstel voor de nieuwe aanbestedingswet1 4 dat op 6 juli 2010 aan de Tweede Kamer is aangeboden echter niet voor. Belangenverstrengeling ziet men als een uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel waarvoor blijkbaar geen specifieke bepalingen nodig worden geacht. Dat wordt ons inziens echter gelogenstraft door het ontbreken van een consistente lijn in de (Nederlandse) jurisprudentie. Bij aanbestedende diensten zou de verplichting kunnen worden gelegd dat zij zich er op voorhand van verzekeren dat inschrijvers, die aan aanbesteders zijde betrokken waren bij de voorbereiding van de aanbesteding, uit dien hoofde niet over een mededingingsbeperkende voorsprong beschikken. Om ook de schijn van belangenverstrengeling in
dergelijke situaties te voorkomen, zou de aanbestedende dienst het resultaat van haar bevindingen op voorhand met de overige inschrijvers moeten communiceren en een eventuele kennisvoorsprong moeten neutraliseren. Verder zou als uitgangspunt kunnen worden neergelegd dat als een inschrijver aan aanbesteders zijde betrokken is (geweest) bij de voorbereiding van het project en/of de aanbesteding, deze inschrijver verplicht kan worden aan te tonen dat de mededinging daardoor niet in gevaar komt. De ‘bewijslastverdeling’ zoals die thans door nationale rechters veelal wordt toegepast, maakt het voor reguliere inschrijvers onnodig moeilijk zich effectief tegen ongeoorloofde belangenvermenging te kunnen verzetten. De Leeuwardense uitspraak gaat daar ons inziens zelfs uitzonderlijk ver in en verdient zeker geen navolging in toekomstige, vergelijkbare gevallen. B.J.H. Blaisse-Verkooyen en J.G.J. Janssen
14 Kamerstukken II 2009/10, 32 440 nr. 2.
Wetgeving TBR 2011/111
Structuurvisie infrastructuur en ruimte Verslag van een algemeen overleg vastgesteld 16 mei 2011 gehouden door de vaste commissie voor Infrastructuur en Milieu met de minister van Infrastructuur en Milieu over ondermeer de aankondiging van de structuurvisie Infrastructuur en Ruimte. (Kamerstukken II 2010/11, 32 660 en 31 953, nr. 15) Tracéwet / Spoedwet wegverbreding / Wet ruimtelijke ordening Verslag van een schriftelijk overleg vastgesteld 3 mei 2011 inzake wijziging van de Tracéwet, Spoedwet wegverbreding en de Wet ruimtelijke ordening met het oog op de verbetering van de beroepsprocedure. (Kamerstukken I 2010/11, 31 546, H) Crisis- en herstelwet Derde nota van wijziging ontvangen 28 april 2011 inzake wijziging van de Crisis- en herstelwet en en-
610
nr. 6 - juni 2011
kele andere wetten (verbeteringen en aanvullingen). (Kamerstukken II 2010/11, 32 588, nr. 9) Planologische kernbeslissing Ruimte voor de rivier Brief van de Staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 26 april 2011 waarbij de staatssecretaris, mede namens de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, de zeventiende voortgangsrapportage van de Planologische kernbeslissing Ruimte voor de rivier aan de Kamer aanbiedt. Deze rapportage gaat over de tweede helft van 2010. (Kamerstukken II 2010/11, 30 080, nr. 51) Ecologische hoofdstructuur Brief van de Staatsecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer d.d. 18 april 2011 waarbij de staatssecretaris ondermeer ingaat op de hoofdlijnen van zijn visie op het natuurbeleid. (Kamerstukken II 2010/11, 30 825, nr. 76)
