AANBESTEDINGSRECHT ANNE FISCHER

FIRST LADIES

AANBESTEDINGSRECHT ANNE FISCHER JUNI 2015

MAGNA CHARTA MAGAZINE

mededinging | aanbesteding | staatssteun

FIRST LADIES

v.l.n.r. mr. B.H.J. Blaisse-Verkooyen, mr. S.C. Brackmann en mr. A.C.M. Fischer-Braams 4

FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

AANBESTEDINGSRECHT


5

EDITOR’S LETTER Tijdens de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische vraagstukken besproken. Tijdens deze MAGNA CHARTA ROUNDTABLE First Ladies Aanbestedingsrecht komen de kernonderwerpen gelijke behandeling en transparantie aan de orde. Deze beginselen blijken binnen het aanbestedingsrecht zowel van alle tijden als actueel. In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUNDTABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betreffende ROUNDTABLE wordt besproken. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de live uitzending reageren. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta (Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid. Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als rolmodel. Veel kijkplezier, Etienne

6

NEW SERIES FIRST LADIES

ANNE FISCHER FIRST LADIES # 9.1 JUNI 2015

NEW SERIES FIRST LADIES

7


8


INDEX WHO IS ANNE FISCHER HER SIX THINGS DE VOORBEREIDING DE STELLINGEN DE UITZENDING

p. 10 p. 12 p. 16 p. 18 p. 19

EEN GREEP UIT NIEUWSBRIEF NUMMER 17 D.D. 19 MEI 2015 p. 22 AANSPRAKELIJKHEID BIJ (ONTBREKEN) OVERHEIDSAANBESTEDING

p. 28

DE KOFFIE IS KLAAR!

p. 42

COMMENTAAR OP DE ANNOTATIE VAN MR. J.F. VAN NOUHUYS BIJ ADVIES 198 VAN DE COMMISSIE VAN AANBESTEDINGSEXPERTS

p. 48


9

Who is

ANNE FISCHER

10



MR . A .C. M. FISCHER- BR A AMS A D V O C A AT M A A S D A M B R O E R S F I S C H E R A D V O C AT E N Anne Fischer is een zeer ervaren aanbestedingsadvocaat. Als persoon energiek en gedreven, out-of-the-box denkend, tegelijkertijd grondig en praktisch, en proactief betrokken bij haar cliënten. Zij is advocaat sinds 1988, werkte daarvoor 12 jaar bij de rijksoverheid en in Brussel. Vanaf 1995 is zij ook rechter-plaatsvervanger in bestuursrechtelijke zaken. Anne adviseert en procedeert op het terrein van het aanbestedingsrecht, publiek-private en publieke samenwerking, en neemt daarbij aspecten mee van Europees recht en staatssteunrecht. Door haar eerdere werkervaring bij de voorloper van het huidige Ministerie van Economische Zaken, detachering bij de Europese Commissie en langjarige praktijk in de landsadvocatuur kent zij de overheid van haver tot gort. Sinds 10 jaar zet zij haar kennis en ervaring ook graag in om de belangen te behartigen van ondernemingen die willen inschrijven op aanbestedingen en inkooptrajecten. Wordt een inschrijving ten onrechte afgewezen, dan streeft zij voor haar cliënt naar een kostenefficiënte en praktische oplossing. Kansloze zaken raadt zij af. Zo nodig komt zij voor de belangen van haar cliënten op in (kort geding) procedures. Ook adviseert zij (semi)overheden en non-profitinstellingen bij het van meet af aan zorgvuldig opzetten en uitvoeren van aanbestedingsprocedures en ondersteunt zij hen als het aanbestedingsresultaat ter discussie wordt gesteld. Haar werk speelt zich af in diverse sectoren, onder meer afvalinzameling en -verwerking, rioolbeheer, GWW, catering en facilitaire dienstverlening, ICT, forensisch onderzoek, infrastructuur, vervoer, mobiliteit en zorg. Who’s Who Legal merkte haar recent opnieuw aan (nu drie jaar op rij) als een van de ‘leading’ aanbestedingsadvocaten in Nederland. Anne heeft bijzondere ervaring als lid/voorzitter van multidisciplinair samengestelde tenderboards. Het gaat dan om aanbestedingen van complexe infrastructuur- en mobiliteitsprojecten, vaak projecten met een belangrijke ICT-component (Tweede Coentunnel, Anders betalen voor mobiliteit, Corporate Tenderboard Rijkswaterstaat, RijnlandRoute en European Rail Transport Management System). Anne Fischer geeft regelmatig cursussen, lezingen en in house-trainingen op het gebied van (Europees) aanbestedingsrecht. Ook publiceert zij regelmatig, onder meer over het verwerken van duurzaamheids- en sociale criteria in aanbestedingen. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

11

Her

SIX THINGS

12


1. Waarom de advocatuur? Toen ik met 22 jaar afstudeerde, ben ik eerst bij de overheid gaan werken. Veel later pas ging ik de advocatuur in. Daarin ben ik geworden wie ik ben, heb ik de kans gekregen mij beroepsmatig en persoonlijk echt te ontwikkelen. Bij de overheid werk je in het meer diffuse algemene belang, wat maatschappelijk natuurlijk waardevol is. Er ging echter veel tijd ‘verloren’ aan overleg en afstemming tussen ministeries. Ik werkte onder meer aan wetgevingsprojecten en daarin kon ik mijn eigen bijdrage op den duur lastig herkennen. Wel vertegenwoordigde ik met veel plezier de minister in bestuursrechtelijke geschillen over visquota voor tong en schol, palingfuiken en over Brusselse subsidieregelingen. Dan stond ik tegenover gerenommeerde advocaten en ontdekte ik: dat wil ik ook. In 1988 stapte ik over naar de (lands)advocatuur. Ik begon bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn gewoon als stagiaire en heb het vak van advocaat van de grond af aan moeten leren. De belangenbehartiging van overheden op dat kantoor sloot natuurlijk goed aan bij mijn eerdere werkervaring. Na verloop van tijd groeide echter mijn behoefte om ook aan ondernemerskant te kunnen werken. In 2005 heb ik het partnerschap bij het kantoor van de landsadvocaat ingeruild voor een in aanbestedingsrecht gespecialiseerd advocatenkantoor. Bij Maasdam Broers Fischer zijn wij nu met vijf advocaten/partners werkzaam op het gebied van mededinging, aanbesteding en staatssteun. We zijn allemaal afkomstig van grote kantoren resp. de mededingingsautoriteit. In het verleden heb ik mij als advocaat bezig gehouden met uiteenlopende rechtsgebieden: algemeen bestuursrecht, vreemdelingenrecht, medisch tuchtrecht, ondernemings- en insolventierecht, economisch publiek recht en Europees recht. In 1994, de richtlijn voor overheidsopdrachten voor diensten was kort daarvoor in werking getreden, kreeg ik de kans mij te specialiseren in het aanbestedingsrecht. Het was destijds nog een vrij onbekend rechtsgebied. Ik kan het niet helpen: mijn hart ligt bij het aanbestedingsrecht. Vragen op dat gebied blijven mij boeien. Mijn taak is het om die vragen te beantwoorden en om te zetten in praktische oplossingen voor mijn cliënten.

2. Welk onderdeel van je werk geeft je het meeste voldoening? Het advocatenvak vergt zoveel meer dan een puur juridische benadering. Betrokkenheid, inlevingsvermogen, oog en oor voor de belangen van je cliënt, inzicht in de belangen van de andere partij(en), feiten goed op een rij krijgen, complex ogende zaken helder opschrijven, helder verwoorden en, in het belang van je cliënt, gaan voor een optimaal resultaat waar hij verder mee kan. Ik doe dat op basis van grondige dossierkennis en actuele know how. Als een mooi resultaat wordt bereikt - de cliënt krijgt alsnog de opdracht gegund zonder dat een procedure nodig is, een praktisch advies of een gewonnen procedure - ben ik blij. Verder vind ik mijn deelname, als lid en soms als voorzitter, aan tenderboards enorm boeiend en verrijkend. In zo’n raad komt veel verschillende expertise bij elkaar, er wordt vanuit verschillende invalshoeken naar juridische, technische en financiële aspecten gekeken, iedereen wil eraan bijdragen dat er lessen worden geleerd uit andere projecten en dat het nieuwe project een succes wordt.


13

3. Welk artikel zou je willen aanpassen en waarom? In de Aanbestedingswet 2012 zijn bepalingen terechtgekomen, die een louter symbolische en politieke waarde hebben en eigenlijk niets van doen hebben met de kernbeginselen van aanbestedingsrecht. Die kernbeginselen zijn: gelijke behandeling (van gegadigden en inschrijvers) en transparantie (vooraf, tijdens een aanbesteding en na afloop als controlemiddel op het resultaat). Een voorbeeld van pure symboliek is, wat mij betreft, artikel 1.4 lid 2. Dat zegt dat een aanbestedende dienst die een opdracht verstrekt zoveel mogelijk ‘maatschappelijke waarde’ moet creëren voor de publieke middelen die hij inzet. Mooi gezegd, maar vaag, rekbaar en daarom niet controleerbaar: gaat het om besparingen, om duurzaamheid en sociale criteria, betere toegankelijkheid voor gehandicapten? Dat alles kan er onder vallen. Als er zorgvuldig wordt aanbesteed, dan wordt de beste prijs/kwaliteitsverhouding, en daarmee zoveel mogelijk maatschappelijke waarde gerealiseerd. Het artikel voegt dus niets toe. Het is een open deur en dus overbodig.

4. Welke uitspraak heeft bij jou het meeste losgemaakt en waarom? Op mijn gebied is dat de uitspraak van de Hoge Raad waarin hij de methode van de relatieve beoordeling van inschrijvingen sauveert als niet strijdig met het gelijkheids- en transparantiebeginsel (http://deeplink. rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2014:1078). Dat is nog tot daaraan toe. Die wijze van beoordeling, waarbij de rangorde van de inschrijvers afhangt van het aanbod van andere inschrijvers, is in Nederland niet verboden, zoals in Portugal bijvoorbeeld wel het geval is. Wat ik onwenselijk vind, is dat de Hoge Raad – zich bewust van de mogelijkheid dat door de zg. rangordeparadox de rangorde van de overige inschrijvers kan veranderen - het goedkeurt dat na terzijdestelling van een ongeldige inschrijving, de overblijvende geldige inschrijvingen niet opnieuw worden beoordeeld. Weliswaar had de aanbestedende dienst vooraf een clausule opgenomen dat, bij wegvallen van nr. 1, er aan de opvolgend inschrijver zou worden gegund. Ik had op zijn minst een kanttekening gewild (van de Hoge Raad zelf of van de advocaat-generaal) dat een dergelijke gang van zaken in feite niet spoort met de gekozen methodiek van een relatieve beoordeling, maar dat inschrijvers er in het concrete geval door inschrijving mee akkoord zijn gegaan.

5. Wat is voor jou de betekenis van de magna charta round tables? Een eye-opener! Een vernieuwende en toegankelijke manier om in korte tijd met en voor vakgenoten actuele thema’s door te nemen en je te onderscheiden richting cliënten.

6. Tip of trap? Blijf doorvragen. Dat geldt voor een advocaat die de zaak van de cliënt helder in beeld moet krijgen. Dat geldt voor een onderneming die wil inschrijven op een aanbesteding en eisen of criteria niet ondubbelzinnig duidelijk vindt. Dat geldt ook voor een aanbestedende dienst. Om de keuze voor de procedure en de toe te laten deelnemers objectief te kunnen maken, is kennis nodig over de samenstelling van de relevante markt en over wat daar te koop is.

14


“Ik kan het niet helpen: mijn hart ligt bij het aanbestedingsrecht.” FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

15

DE VOORBEREIDING

16



17

DE STELLINGEN Door mr.Fischer-Braams: “De balans is zoek: het Grossmann-verweer kan geen rechtvaardiging zijn voor onzorgvuldig aanbesteden! “ Door mr. Blaisse-Verkooyen: “De in artikel 72 lid 1 sub b van de nieuwe richtlijn geboden mogelijkheid om opdrachten tijdens de looptijd te wijzigen is te ruim. De nationale wetgever zou deze bepaling niet één op één moeten overnemen.” Door mr. Brackmann: “Een bedrijf biedt niet het beste wat hij in huis heeft omdat het risico dat vertrouwelijke informatie bij de concurrent terecht komt te groot is.”

18


DE UITZENDING


19

HE WON’ T, WON’ T HE? THEN BRING ME MY BOOTS. R I C H A R D

H A R R I S

- Student of Oxford University -

B A R H A M

THE MAGNA CHAR TA CAMBRIDGE-OXFORD LEC TURES

W W W . A V D R . N L

Een greep uit Nieuwsbrief Nummer 17 d.d. 19 mei 2015 MEDEDINGING Kamerbrief over handleiding combinatieovereenkomsten bij aanbestedingen De Minister van Economische Zaken heeft op 4 mei 2015 een brief gestuurd naar de Tweede Kamer gestuurd over de recent uitgebrachte Handleiding combinatieovereenkomsten. De handleiding beoogt ondernemers meer helderheid te verschaffen over de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van combinatieovereenkomsten. De Minister schrijft: “Dit betekent voor het bedrijfsleven een handleiding waarbij op één pagina wordt uitgelegd wanneer het vormen van een combinatieovereenkomst is toegestaan”. Dit is een uiterst simplistische voorstelling van zaken die in schril contrast staat met de handhaving door de ACM in kartelzaken. Als voorbeeld mag dienen de vaststelling van de relevante markt en het aandeel daarvan van de inschrijvende combinanten. Het gezamenlijke marktaandeel van de combinanten is bijvoorbeeld van belang voor de vraag of gebruik gemaakt kan worden van de bagatelvrijstelling. Als de combinanten een marktaandeel hebben van minder dan 10% kan gebruik gemaakt worden van deze vrijstelling. Doorgaans stelt de ACM zich op het standpunt dat de aanbesteding de relevante markt vormt en dat het marktaandeel moet worden berekend aan de hand van het aantal inschrijvers. Bij een aanbesteding met bijvoorbeeld vier inschrijvers heeft iedere inschrijver dus een marktaandeel van 25% volgens de ACM. 22


Hoe anders ging de ACM te werk in de zaak WMO Friesland. Daar waren 30 (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding hetgeen voor de twee thuiszorginstellingen die de aanbesteding zouden hebben afgestemd een gezamenlijk marktaandeel zou opleveren van 6,7%, waardoor de samenwerking niet zou vallen onder het kartelverbod omdat geprofiteerd kan worden van de vrijstelling. De ACM stelt echter na een zeer uitgebreid economisch onderzoek vast dat in dit geval mede gekeken moeten naar de marktaandelen op de thuiszorgmarkt in Friesland. Op deze markt hadden de thuiszorginstellingen op basis van historische gegevens een hoog marktaandeel. Tevens vond de ACM van belang dat de thuiszorginstellingen elkaars “meest gerede” concurrenten waren omdat zij meer kans zouden hebben gehad om de aanbesteding te winnen. De ACM kijkt blijkbaar ook naar de mate van concurrentiedruk die potentiële inschrijvers in aanbestedingsproces op elkaar uitoefenen. De boete bedroeg bijna € 1,8 miljoen. De rechtbank Rotterdam heeft de kartelboete vrijwel geheel in stand gelaten (ECLI:NL:RBROT:2015:2912). Deze zaak illustreert dat de Minister ondernemers op het verkeerde been zet met deze beknopte handleiding en hierdoor potentieel bloot stelt aan zeer hoge boetes van de ACM.

AANBESTEDING Belangrijkste wijzigingen Aanbestedingswet 2012 In april 2015 heeft het ministerie van Economische Zaken het conceptwetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 bekend gemaakt in verband met de implementatie van de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen (de klassieke aanbestedingsrichtlijn, de richtlijn speciale sectoren en de concessierichtlijn).

De belangrijkste te verwachten wijzigingen op een rij: • Tussen deel 2 (implementatie klassieke aanbestedingsrichtlijn) en deel 3 (implementatie richtlijn speciale sectoren) wordt een deel 2a gevoegd ter implementatie van de concessierichtlijn. Er ontstaat één licht regime voor concessieopdrachten (voor werken en diensten) met een waarde van meer dan 5.186.000 euro (excl. BTW) (NB. dit drempelbedrag wijzigt per 1 januari 2016 naar een thans nog onbekend drempelbedrag). De duur is maximaal 5 jaar (comply or explain). • De procedure voor het innovatiepartnerschap wordt geïntroduceerd. Deze procedure biedt de aanbestedende dienst de mogelijkheid om een partnerschap aan te gaan en na een succesvolle ontwikkelfase het daaruit voortkomende product, werk of dienst direct aan te kopen. • De mogelijkheid om een marktconsultatie te houden wordt expliciet opgenomen (dit is nu overigens ook al mogelijk).

• Aanbestedende diensten moeten de besluiten in alle stadia van de aanbestedingsprocedure kunnen motiveren. Om die reden zijn zij verplicht om voldoende documentatie bij te houden. Het betreft documentatie over het opstellen van de aanbestedingsstukken, communicatie met ondernemers en interne beraadslagingen, eventuele dialoog of onderhandelingen, en selectie en gunning van de opdracht. De informatie in het aanbestedingsrapport kan worden samengevoegd met het proces-verbaal. De informatie moet ten minste drie jaar na gunning worden bewaard. • De mogelijkheid om eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en inschrijvingen te stellen die zien op andere stadia van de levenscyclus dan de oplevering van het werk, de levering of de dienst, bijvoorbeeld de productie- en verwijderingsfase wordt expliciet opgenomen (dit is nu overigens ook al mogelijk). • Aanbestedende diensten krijgen de mogelijkheid een specifiek keurmerk te eisen, mits voldaan wordt aan een aantal strikte voorwaarden. • Het maximum aantal percelen waarop kan worden ingeschreven kan worden beperkt. Daarnaast kan het maximum aantal percelen dat aan één inschrijver wordt gegund worden beperkt. En inschrijven op een combinatie van percelen kan worden toegestaan. • De term ‘economisch meest voordelige inschrijving (emvi)’ wordt gebruikt als overkoepelende term voor: i) beste prijs-kwaliteitverhouding (dit wordt thans aangeduid als emvi), (ii) laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit (bijvoorbeeld TCO) en (iii) laagste prijs.


23

• Toepassingsgebied van de mededingingsprocedure met onderhandeling (thans aangeduid als ‘onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking’) en de concurrentiegerichte dialoog wordt uitgebreid tot – kort gezegd – situaties waarin de openbare of niet-openbare procedure waarschijnlijk niet tot een bevredigend aanbestedingsresultaat zal leiden. • De verplichting om afzonderlijke opdrachten binnen het dynamisch aankoopsysteem separaat officieel aan te kondigen komt te vervallen. In plaats daarvan kunnen direct de tot het systeem toegelaten ondernemers worden uitgenodigd om in te schrijven op de specifieke opdracht. De elektronische marktplaats die in Nederland veel gebruikt wordt voor opdrachten onder de drempel of B-diensten kan worden ingericht als dynamisch aankoopsysteem, en kan daarmee ook gebruikt worden voor alle opdrachten boven de drempel. • Er komt een mogelijkheid voor kortere termijnen. Deze kunnen – slechts in geval van niet-centrale aanbestedende diensten - in overeenstemming met de geselecteerde gegadigden worden bepaald. (De termijnen moeten overigens nog steeds proportioneel zijn.) • Indien de aanbestedingsstukken aanzienlijk zijn gewijzigd moet de inschrijvingstermijn worden verlengd. Dit artikel impliceert dat aanzienlijke wijzigingen door middel van een Nota van Inlichtingen zijn toegestaan, en heraanbesteding niet noodzakelijk is. Dit is slechts anders als toelating van andere gegadigden dan de oorspronkelijk geselecteerden mogelijk was geweest, of dat meer marktpartijen aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben deelgenomen. • Er geldt een verplichting tot elektronisch aanbeste-

24


den. Dit houdt in dat alle communicatie en informatie-uitwisseling tussen aanbestedende diensten en ondernemers elektronisch plaats vindt. • De Nederlandse uniforme eigen verklaring wordt vervangen door een Europese eigen verklaring: het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). • Er komt een algemeen artikel dat aanbestedende diensten passende maatregelen moeten nemen ter voorkoming van belangenconflicten door bijvoorbeeld een interne regeling (integriteitsbeleid) op te stellen. • Er wordt een extra uitsluitingsgrond opgenomen om ondernemingen uit te kunnen sluiten die structureel te kort zijn geschoten bij de uitvoering van een opdracht. Ondernemers die betrouwbaarheid aantonen kunnen uitsluiting voorkomen. • Uitzonderingsmogelijkheden voor publiek-publieke samenwerking (waaronder de quasi-inhouse-uitzondering) worden opgenomen. • De mogelijkheid om opdrachten voor te behouden aan sociale werkvoorzieningen wordt uitgebreid. Thans moet minimaal 50% van de werknemers gehandicapt zijn. Dit percentage wordt verlaagd naar 30%. Daarnaast worden ‘kansarmen’ toegevoegd aan de doelgroep, en wordt de mogelijkheid geboden opdrachten voor te behouden aan ondernemingen die de maatschappelijke en professionele integratie van gehandicapten en kansarmen tot doel hebben. • Er komt een verplichting voor bedrijven om na gunning van de opdracht en tijdens de uitvoering van de opdracht contactgegevens en de wettelijke vertegenwoordigers van onderaannemers (die ter plaatse onder rechtstreeks toezicht van de aanbestedende dienst staan) te verstrekken aan de aanbestedende dienst. Bedrijven zullen deze gegevens moeten bijhouden en registreren en verstrekken

aan de aanbestedende dienst, die de informatie ook moet registreren. • Aanbestedende diensten worden verplicht om opdrachten voor sociale en andere specifieke (voormalige B-)diensten met een waarde van boven 750.000 euro (excl. BTW) aan te kondigen. Dit kan door middel van een vooraankondiging voor sociale en andere specifieke diensten. • Een aantal voormalige B-diensten komt onder het reguliere aanbestedingsregime te vallen. • Een aantal diensten wordt aan het nieuwe verlichte regime toegevoegd. • De bijzondere voorwaarden betreffende de bouw van een complex sociale woningen komen te vervallen. • Uitgangspunt is dat wijziging van een opdracht of raamovereenkomst tijdens de looptijd ervan noopt tot het volgen van een nieuwe Europese aanbestedingsprocedure. Er komen bepalingen waarin nader wordt aangeduid onder welke omstandigheden toelaatbaar is zonder dat dit leidt tot een aanbestedingsplicht. • Deel 3 speciale sectoren: Onder het toepassingsbereik van deel 3 (speciale sectoren) vallen niet langer activiteiten met betrekking tot de exploratie van olie en gas en bepaalde postdiensten (financiële, logistieke, elektronische en filateliediensten). • Deel 3 speciale sectoren: de maximale looptijd voor raamovereenkomsten wordt beperkt tot 8 jaar (comply or explain). (N.B. in deel 2 is dit maximaal 4 jaar) • Deel 3 speciale sectoren: het drempelbedrag voor sociale en andere specifieke diensten is gesteld op 1.000.000 euro (excl. BTW). • Deel 3 speciale sectoren: ook speciale-sectorbedrijven kunnen gebruik maken van de concurrentiegerichte dialoog.

Zorgverzekeraars CZ, Delta Lloyd en Ohra zijn niet aanbestedingsplichtig Het gerechtshof te Den Bosch oordeelde recent, dat de zorgverzekeraars CZ, Delta Lloyd en Ohra niet aanbestedingsplichtig zijn http://deeplink.rechtspraak.nl/ uitspraak?id=ECLI:NL:GHSHE:2015:1697. Om te kunnen worden aangemerkt als aanbestedende dienst moeten zorgverzekeraars voldoen aan drie cumulatieve criteria, namelijk - kort gezegd – (i) voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard, (ii) rechtspersoonlijkheid bezitten, en (iii) er moet sprake zijn van (a) > 50% financiering door één of meer aanbestedende diensten, (b) toezicht op het beheer door één of meer aanbestedende diensten en (c) > 50% van de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan moet zijn aangewezen door één of meer aanbestedende diensten. Het gerechtshof oordeelde weliswaar dat de betreffende zorgverzekeraars voorzien in behoeften van algemeen belang, maar oordeelde tevens dat deze van commerciële aard zijn. Aan het eerste voornoemde cumulatieve criterium wordt volgens het gerechtshof dus niet voldaan. Dit betekent dat de betreffende zorgverzekeraars volgens het gerechtshof niet zijn aan te merken als aanbestedende dienst en dus niet aanbestedingsplichtig zijn. Het gerechtshof merkt uitdrukkelijk op, dat het een voorlopig oordeel betreft, nu het gaat om een hoger beroep van een kort geding. 100% zekerheid is er dus nog niet.


25

Maar vooralsnog kunnen zorgverzekeraars ervan uitgaan, dat (i) de Aanbestedingswet 2012 niet geldt bij opdrachten die zij wensen te verstrekken en (ii) bij inkoopprocedures die zij voeren het kader dat de Hoge Raad heeft neergelegd in het KLM/CCC arrest geldt, zie Nieuwsbrief 4.

Tijdelijk meldpunt integriteit inkoop en aanbestedingen Nationale Politie Minister Van der Steur van Veiligheid en Justitie opent een onafhankelijk tijdelijk meldpunthttp://www. rijksoverheid.nl/nieuws/2015/05/07/tijdelijk-meldpunt-integriteit-inkoop-en-aanbestedingen-nationale-politie.html. Het meldpunt is bedoeld voor bedrijven die klachten hebben over mogelijke misstanden of integriteitschendingen bij aanbestedingsprocedures van de Nationale Politie, maar die zich niet vrij voelen om dit te melden bij de Nationale Politie zelf. Het meldpunt is er ook voor bedrijven die mogelijke misstanden al hebben gemeld bij de Nationale Politie en niet tevreden zijn over de manier waarop hun melding wordt behandeld. Het meldpunt is open van 1 mei 2015 tot 1 mei 2016.

Wijzigen technische specificaties tijdens gunningsprocedure Recent oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Enterprise Focused Solutions http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=163709&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=550406 over de vraag of het een aanbestedende dienst is toegestaan om een technische specificatie waaraan het te leveren product moet voldoen (die hij kenbaar gemaakt heeft

26


in de aanbestedingsstukken) mag wijzigen tijdens de gunningsprocedure (en dus na inschrijving). Dit is niet het geval (net zoals gunningscriteria niet tijdens de gunningsprocedure gewijzigd mogen worden). Een inschrijving die voldoet aan de in de aankondiging van de aanbesteding gestelde eisen mag niet worden afgewezen op gronden die niet in die aankondiging staan. Kortom: een aanbestedende dienst die technische specificaties wil wijzigen doet er goed aan om dit door middel van een rectificatie van de aankondiging kenbaar te maken (met verlenging van de inschrijvingstermijn).

Vrij om 1 op 1 te gunnen na mislukte vrijwillige aanbesteding Aanbestedende diensten moeten er rekening mee houden dat de beginselen van gelijke behandeling en proportionaliteit automatisch gelden als zij vrijwillig een meervoudig onderhandse aanbesteding houden. Dit volgt uit artikel 1.14 van de Aanbestedingswet 2012. Dit is anders voor private aanbesteders. Dan geldt het kader dat de Hoge Raad heeft neergelegd in het KLM/CCC arrest, zie Nieuwsbrief 4. Moet de meervoudig onderhandse aanbesteding worden ingetrokken vanwege strijd met één van deze beginselen, dan staat het de aanbestedende dienst daarna vrij om de onderhandelingsprocedure te volgen of de opdracht 1 op 1 te gunnen. Dit blijkt uit een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter Midden-Nederland. http://deeplink.rechtspraak.nl/ uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2015:2954

Problemen TenderNed voor risico inschrijver Zorg ervoor dat u bijtijds inschrijft via TenderNed. Problemen met TenderNed zijn voor risico van de inschrijver. Dit heeft een inschrijver recent ondervonden. Zij heeft 4 minuten voor sluitingstijd de inschrijfwizard gestart. Om de indiening af te ronden diende zij enkel nog een TAN-code die zij 3 minuten voor sluitingstijd van TenderNed had ontvangen in te voeren. Normaal gesproken is dit voldoende tijd, maar in dit geval bleef het indieningsproces hangen. De termijn verstreek, en inschrijving was niet meer mogelijk. De Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant oordeelde recent dat niet is vast komen te staan dat sprake is van een storing bij TenderNed. Maar, zelfs al zou hiervan sprake zijn, dan nog moeten de gevolgen daarvan voor risico van inschrijver blijven, nu deze er zelf voor gekozen heeft om de inschrijving zéér kort voor sluitingstijd in te dienen. http://deeplink.rechtspraak. nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:2603



27

Aansprakelijkheid bij (ontbreken) overheidsaanbesteding* Mr. A.C.M. Fischer-Braams en mr. A. Stellingwerff Beintema1 De overheid (het Rijk, gemeenten, provincies, waterschappen en zogenaamde publiekrechtelijke instellingen) is in beginsel gehouden om overeenkomsten die zij met derden wil sluiten aan te besteden. Onder het houden van een aanbesteding wordt verstaan ‘het in de gelegenheid stellen van meerdere ondernemingen om een offerte in te dienen voor het vervaardigen of leveren van eenzelfde, althans vergelijkbaar werk, product of vergelijkbare dienst om zodoende in aanmerking te komen voor het sluiten van de overeenkomst’.2 Dit in tegenstelling tot enkelvoudig onderhands gunnen (ook wel: één op één gunnen ofwel gunnen uit de hand), waarbij slechts één onderneming in staat wordt gesteld om een aanbieding te doen. In dit artikel behandelen we drie verschillende situaties die kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de overheid wegens schending van het aanbestedingsrecht: (i) de situatie waarin niet is aanbesteed, (ii) de situatie waarin verkeerd is aanbesteed en (iii) de situatie waarin een aanbesteding is ingetrokken, gevolgd door een heraanbesteding en eventueel het verlengen van het huidige contract. Voordat we dit doen, wordt allereerst het juridisch kader voor overheidsaanbestedingen uiteengezet en zetten wij de verschillende instanties waar benadeelde ondernemingen terecht kunnen voor geschillenbeslechting op een rij.

* Eerder gepubliceerd in Overheid en Aansprakelijkheid 10/2013 1 Anne Fischer-Braams en Anke Stellingwerff Beintema zijn advocaat bij Maasdam Broers Fischer advocaten, een nichekantoor op het gebied van aanbesteding, mededinging en staatssteun. 2 Vgl. Aanbestedingsrecht voor overheden, Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid, M.J.J.M. Essers, Reed Business, derde druk, p. 29.

28


1. Juridisch kader overheidsaanbestedingen 1.1.

Regelgevend kader

Aan de aanbestedingsregelgeving liggen de EU-verdragen3 ten grondslag. Het doel van de EU-verdragen is het scheppen van één interne markt zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. Een belangrijk onderdeel van het interne marktbeleid is het Europese aanbestedingsbeleid. De overheid in de Europese Unie besteedt jaarlijks namelijk circa € 2400 miljard aan de aanschaf van goederen en diensten. Dit komt overeen met meer dan 18% van het bruto binnenlands product van de Europese Unie.4 De omvang van de markt voor overheidsopdrachten in Nederland wordt geschat op € 60 miljard.5 Momenteel is een tweetal Europese aanbestedingsrichtlijnen van kracht. Allereerst is dit de Algemene Richtlijn, die van toepassing is op het Rijk, provincies, waterschappen en zogenaamde publiekrechtelijke instellingen.6 Daarnaast is er de Richtlijn Speciale Sectoren, die van toepassing is op specialesectorbedrijven.7 Dit zijn – kort gezegd – bedrijven die actief zijn in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. In dit artikel laten wij de Richtlijn Speciale Sectoren buiten beschouwing. Hoofddoel van de Europese aanbestedingsrichtlijnen is het garanderen van het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor onvervalste mededinging in alle lidstaten. Met andere woorden, het doel is, dat alle bedrijven die gevestigd zijn in de Europese Unie de mogelijkheid hebben om overheidsopdrachten te verwerven. De Europese aanbestedingsrichtlijnen dragen aldus bij aan de totstandkoming van de interne markt, en bewerkstelligen besparingen voor overheidsopdrachtgevers door een meer professioneel inkoopproces. Overheidsopdrachten die onder de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen, mogen dus niet worden voorbehouden aan ondernemingen uit het eigen land, en mogen in de regel niet onderhands worden gegund.8 De Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn in Nederland in wetgeving geïmplementeerd. Aanvankelijk door middel van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen9 en de daarop gebaseerde algemene maatregelen van bestuur: het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten10 (‘Bao’) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren11 (‘Bass’). Per 1 3 Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), tot 1 december 2009 het EG-Verdrag. 4 2010 Public Procurement Indicators, 4 november 2011 (http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising_rules/public-procurement-indicators-2011_ en.pdf ). 5 Vgl. Handelingen I 2012/13, 32 440, nr. 4-4-25. 6 Richtlijn 2004/18/EG. 7 Richtlijn 2004/17/EG. 8 Europese Richtlijn voor overheidsopdrachten: Diensten, publicatie in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, p. 5; zie o.a. HvJ EG 11 januari 2005, zaak C-26/03, ro. 44 (Stadt Halle en RPL Lochau). 9 Stb. 1993, 212. 10 Stb. 2005, 408. 11 Stb. 2005, 409.

april 2013 zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen opnieuw geïmplementeerd door middel van de Aanbestedingswet 201212.

waarde van de opdracht gelijk is aan of hoger is dan de toepasselijke drempelwaarde.18

Die wet vormt ook een hernieuwde implementatie van de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen.13 Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 bevat algemene bepalingen en ziet op alle typen opdrachten, zowel boven als onder de toepasselijke drempelwaarde. Deel 2 implementeert de Algemene Richtlijn. Deel 3 implementeert de Richtlijn Speciale Sectoren. En deel 4 bevat overige voorschriften, waaronder rechtsbeschermingsvoorschriften en slot- en overgangsbepalingen. De wet introduceert voor meer beslismomenten dan voorheen motiveringsverplichtingen en verklaart voor veel meer beslispunten het (in oorsprong Unierechtelijke) proportionaliteits- of evenredigheidsbeginsel van toepassing, niet alleen voor beslismomenten bij de voorbereiding van en tijdens de aanbestedingsprocedure, maar tevens – en dat is nieuw - op de voorwaarden van de overeenkomst.

Het begrip ‘opdracht’ is een breed begrip. Gedacht kan worden aan schoonmaakwerkzaamheden, de levering van printers of de verbouwing van of realisatie van een (nieuw) gemeentehuis. Maar ook kan worden gedacht aan het verlenen van diensten aan derden indien het tot de taak van bijvoorbeeld een gemeente behoort om diensten aan te bieden, zoals het verlenen van thuiszorg – en binnenkort ook jeugdzorg - op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning. Onder het begrip ‘opdracht’ kunnen, in voorkomend geval, ook subsidieovereenkomsten vallen.19 Verricht de opdrachtnemer geen werkzaamheden, leveringen of diensten ten behoeve van de overheid, of voert hij niet in opdracht van de overheid een taak van algemeen belang uit, dan is – in beginsel – geen sprake van een opdracht in aanbestedingsrechtelijke zin.

Het Aanbestedingsbesluit14, dat eveneens op 1 april 2013 in werking is getreden, bevat een nadere uitwerking van bepaalde onderwerpen uit de Aanbestedingswet 2012. Onder meer: de inhoud van de zogenaamde eigen verklaring, de wijze waarop communicatie en verslaglegging dienen plaats te vinden en de delicten waarop de zogenaamde gedragsverklaring aanbesteden ziet. In het Aanbestedingsbesluit zijn tevens de Gids Proportionaliteit en het Aanbestedingsreglement Werken 2012, het laatste enkel voor opdrachten onder de drempelwaarde, als wettelijke richtsnoeren aangewezen.15 De richtsnoeren bevatten het zogenaamde ‘comply or explain’ principe. Dit houdt in, dat de in beide richtsnoeren opgenomen voorschriften moeten worden gevolgd en dat er slechts gemotiveerd van afgeweken kan worden.16 Naast de Gids Proportionaliteit en het ARW 2012 omvat het zg. flankerende beleid nog diverse andere maatregelen, zoals de Richtsnoeren Leveringen en Diensten.17 Deze richtsnoeren dienen als spoorboekje tijdens het inkoopproces voor leveringen en diensten. Toepassing ervan is niet verplicht. Ze zijn echter niet volkomen vrijblijvend. Als bij gelegenheid van de evaluatie van de Aanbestedingswet 2012 over twee jaar de beoogde uniformiteit en naleving in de aanbestedingspraktijk onvoldoende zijn gerealiseerd, wordt het volgen van deze richtsnoeren mogelijk wel verplicht gesteld.

Is sprake van een Europese aanbestedingsplicht, dan heeft de overheid de keuze tussen een openbare procedure en een nietopenbare procedure. Een speciale-sectorbedrijf kan daarnaast ook nog vrij kiezen uit een onderhandelingsprocedure met aankondiging. Al deze procedures beginnen met een aankondiging op TenderNed. Het verschil tussen een openbare en een nietopenbare procedure is, dat ondernemingen bij een openbare procedure meteen een offerte kunnen indienen. Bij een nietopenbare procedure wordt eerst nog een selectiefase gehouden, waarna een beperkt aantal ondernemingen wordt uitgenodigd om een offerte in te dienen. De onderhandelingsprocedure begint op eenzelfde wijze, maar kent nog een onderhandelingsfase. De onderneming die de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend20, krijgt de opdracht gegund.21

Aanbestedende diensten (hierna kortweg: de overheid) moeten niet alleen rekening houden met de aanbestedingsregelgeving. Ook moeten zij in algemene zin rekening houden met de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht, te weten transparantie, gelijke behandeling en non-discriminatie naar nationaliteit. Deze beginselen vloeien voort uit de EU-verdragen en uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie. 1.2.

Aanbestedingsplicht voor volledig gereglementeerde opdrachten

Opdrachten die door de overheid worden verstrekt, moeten in beginsel Europees worden aanbesteed als de reëel geschatte 12 Stb. 2012, 542. 13 Richtlijn 89/665/EEG, als gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, voor de klassieke sectoren, en Richtlijn 92/13/EEG, voor de speciale sectoren, aanvankelijk in Nederland geïmplementeerd in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA). 14 Stb. 2013, 58. 15 Stcrt. 2013, 2075. 16 Ook de Aanbestedingswet 2012 zelf bevat dit principe, zie de artikelen 1.5 lid 2 en lid 3, 2.90 lid 3, 2.114 lid 2. 17 http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/regelingen/2013/05/13/richtsnoeren-leveringen-en-diensten.html.

1.3.

Aanbestedingsplicht voor niet en deels gereglementeerde opdrachten

Is geen sprake van een Europese aanbestedingsplicht, dan staat het de betreffende overheid niet per definitie vrij om de opdracht enkelvoudig onderhands (lees: zonder aanbesteding) te verlenen. De overheid is namelijk ingevolge deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 verplicht om voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst op objectieve wijze een keuze te maken voor (a) de te volgen procedure en (b) de ondernemer(s) die tot die aanbestedingsprocedure worden toegelaten. Deze verplichtingen gelden voor elk type opdracht en concessie, ongeacht de waarde. Zij gelden dus ook voor overeenkomsten waarop deel 2 en deel 3 van de Aanbestedingswet 2012 geen betrekking hebben, zoals opdrachten onder de toepasselijke drempelwaarde, opdrachten voor zogenaamde 2B-diensten en concessieovereenkomsten voor diensten. Bij de keuze voor de te volgen procedure moet allereerst worden bepaald of de overeenkomst van ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ is, met andere woorden, of ondernemingen in een van 18 Drempelwaarden 2012-2013: Werken: € 5.000.000; Leveringen en Diensten: € 130.000 (Rijk), € 200.000 (decentrale overheid), € 400.000 (speciaal-sectorbedrijf ). 19 Dit is het geval als de overheid in feite een op haar rustende taak aan een marktpartij uitbesteedt. 20 Voor Europese aanbestedingen moet het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (ook wel: emvi) worden gehanteerd. In geval van toepassing van het criterium van de laagste prijs moet dit worden gemotiveerd (zie artikelen 2.114 en 3.74 Aanbestedingswet 2012). De EU-aanbestedingsrichtlijnen laten de overheid een vrije keuze uit beide gunningscriteria (artikel 53 Lid 1 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 55 lid 1 Richtlijn 2004/17/EG). 21 Deel 2 en Deel 3 Aanbestedingswet 2012. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

29

de lidstaten van de Europese Unie potentieel geïnteresseerd zijn in de overeenkomst.22 Elementen die een rol spelen bij de beoordeling zijn onder meer aard, de waarde en de plaats van uitvoering van de overeenkomst.23 Is sprake van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, dan is de betreffende overheid gehouden een passende mate van openbaarheid te betrachten. In feite komt dit neer op het houden van een aanbesteding die wordt gestart met een aankondiging. Met andere woorden: een meervoudig onderhandse aanbesteding of een gunning uit de hand zijn dan rechtens niet toegestaan. Wordt daarentegen geconcludeerd, dat geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan moet de betreffende overheid op objectieve wijze een keuze maken voor: een nationale openbare of niet-openbare aanbesteding, een onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking, een meervoudig onderhandse procedure of een enkelvoudig onderhandse procedure. Objectieve criteria zijn: de waarde van de opdracht, de baten en lasten die een bepaalde procedure met zich brengt, de kenmerken van de sector in kwestie en de plaats van uitvoering.24 Ook de ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure moeten op objectieve wijze worden gekozen. De objectivering van deze keuze speelt met name een rol wanneer een meervoudig of enkelvoudig onderhandse procedure wordt gevolgd. Objectieve criteria zijn: ervaring in de sector, omvang en infrastructuur van de onderneming, technische en professionele vaardigheden.25 De ondernemers die tot de aanbestedingsprocedure zijn toegelaten, mogen – al dan niet na voorafgaande selectie – een offerte indienen. Gunning vindt plaats op basis van het criterium laagste prijs (waarbij alleen het element prijs een rol speelt) of de economisch meest voordelige inschrijving (waarbij naast prijs ook kwalitatieve elementen een rol spelen).26 2. Geschillenbeslechting Geschillenbeslechting met betrekking tot niet of niet correct gehouden aanbestedingsprocedures kan plaatsvinden op twee niveaus, te weten op ‘Europees niveau’ en op ‘nationaal niveau’. 2.1.

Europees niveau

Ondernemingen die klachten hebben over een (niet gehouden) aanbestedingsprocedure van een instelling of een orgaan van de Europese Unie kunnen terecht bij de Europese ombudsman.27 Van deze mogelijkheid wordt over het algemeen geen gebruik gemaakt, en wij zullen deze dus niet behandelen. De Europese Commissie heeft verschillende instrumenten om de naleving van de aanbestedingsrichtlijnen te controleren en te handhaven. De Commissie kan zowel ambtshalve als na een 22 HvJ 19 december 2012, C-159/11 (Azienda Sanitaria Locale di Lecce); HvJ 15 mei 2008, gevoegde zaken C-147/06 en C-148/06 (SECAP en Santorso); HvJ 13 november 2007, C-507/03 (Commissie/Ierland). 23 Interpretatieve Mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, 2006/C179/02. 24 Kamerstukken II 2010/11, 32440, nr. 11, p. 15. 25 Kamerstukken II 2010/11, 32440, nr. 11, p. 15. 26 Bij opdrachten, waarvoor geen verplichting bestaat een Europese aanbesteding te volgen, kan de overheid op grond van de Aanbestedingswet 2012 vrij kiezen uit de gunningscriteria laagste prijs en economisch meest voordelige inschrijving. 27 http://www.ombudsman.europa.eu/nl/.

30


klacht optreden. De Commissie is hiertoe evenwel niet verplicht. Wij zullen de instrumenten die de Europese Commissie ter beschikking staan hierna kort op een rij zetten. 2.1.1 Correctiemechanisme De Europese Commissie kan ambtshalve of na een klacht een preventieve maatregel toepassen. Dit wordt het correctiemechanisme genoemd.28 Voor toepassing van het correctiemechanisme moet voldaan zijn aan twee voorwaarden: (a) er moet sprake zijn van een duidelijke en kennelijke schending van de communautaire wetgeving inzake overheidsopdrachten, en (b) de Commissie moet ageren vóór de sluiting van een overeenkomst. De Commissie zendt bij toepassing van dit mechanisme een kennisgeving, zowel aan het adres van de betrokken lidstaat als aan het adres van de betrokken aanbestedende dienst. Binnen 21 dagen moet de lidstaat aan de Commissie bevestigen ofwel (a) dat de inbreuk ongedaan is gemaakt ofwel (b) dat en waarom geen corrigerende actie is ondernomen ofwel (c) dat de aanbestedingsprocedure is opgeschort. In de praktijk combineert de Commissie de procedure van het correctiemechanisme met de inbreukprocedure (zie hierna onder 2.1.2), in het bijzonder in het geval de overeenkomst al is gesloten voordat de kennisgeving de lidstaat bereikt. 2.1.2 Inbreukprocedure Het belangrijkste instrument dat de Commissie kan toepassen, is het starten van een inbreukprocedure op grond van artikel 258 VWEU. Dit kan zowel op eigen initiatief als naar aanleiding van een klacht. De Commissie is niet verplicht naar aanleiding van een klacht een inbreukprocedure te starten. Allereerst doet de Commissie een verzoek om inlichtingen aan de betreffende lidstaat. Komen die inlichtingen de Commissie ongenoegzaam voor en is de Commissie van oordeel dat de lidstaat een van de krachtens de EU-Verdragen op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen, dan volgt een schriftelijke aanmaning. Daarbij wordt aan de lidstaat gelegenheid geboden commentaar te leveren op de visie van de Commissie. Weigert de lidstaat aan de inbreuk een einde te maken en blijft de Commissie bij haar aanvankelijk oordeel, dan bepaalt de Commissie haar definitieve standpunt in een met redenen omkleed advies. In dit advies wordt de betrokken lidstaat verzocht binnen een door de Commissie aangegeven termijn de noodzakelijke, soms in concreto vermelde, maatregelen te nemen om het verzuim te herstellen. Wordt het advies niet binnen de door de Commissie vastgestelde termijn opgevolgd, dan kàn de Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie. Het arrest van het Hof van Justitie is bindend. Dit betekent, dat de lidstaat de maatregelen moet nemen die noodzakelijk zijn om het arrest van het Hof van Justitie uit te voeren. Laat de betreffende lidstaat dit na, dan kan het Hof van Justitie op voorstel van de Commissie aan de lidstaat een forfaitair bedrag of dwangsom (ook wel: boete) opleggen. Dit wordt de herhaalde inbreukprocedure genoemd.29 Wordt een boete opgelegd, dan kan de betrokken minister 28 Artikel 3 Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG. 29 Artikel 260 lid 2 en 3 VWEU.

deze verhalen op de betreffende overheid. De minister heeft deze mogelijkheid slechts wanneer de betalingsverplichting het gevolg is van een verzuim van de betreffende overheid.30 Bewuste ontduiking van de Europese aanbestedingsregels wordt, naar wij aannemen, aangemerkt als een verzuim. De Commissie is meerdere malen een inbreukprocedure tegen de lidstaat Nederland gestart wegens het niet naleven van de Europese aanbestedingsregels. Over het algemeen werden de zaken in de administratieve fase beëindigd.31 Drie keer heeft dit geleid tot een procedure bij het Hof van Justitie.32 2.1.3

Europees kort geding

De inbreukprocedure neemt al snel twee tot vier jaar in beslag. Acht de Europese Commissie het noodzakelijk dat er snel adequate maatregelen worden getroffen, en kan een procedure bij het Hof van Justitie niet worden afgewacht, dan kan de Commissie een voorlopige voorziening vragen aan de president van het Hof van Justitie.33 Anders dan het civiele kort geding naar Nederlands recht, is het Europese kort geding strikt accessoir van aard: het dient verband te houden met een reeds bij het Hof aanhangige hoofdzaak.34 De Commissie kan bijvoorbeeld een bevel tot opschorting van de aanbestedingsprocedure of van het gunningsbesluit vragen tot de datum waarop het Hof zijn eindarrest in de hoofdzaak heeft gewezen. Het Hof gaat zeer terughoudend om met het toewijzen van voorlopige voorzieningen. Afwijzing ligt in de rede als de Commissie niet die ijver aan de dag legt, waartoe een partij die zich op de spoedeisendheid van voorlopige maatregelen beroept, verplicht is.35 2.2 Nationaal niveau Bij gemeenten, provincies en waterschappen vindt jaarlijks een controle plaats door een externe accountantsdienst. Onderdeel van deze controle is een toets op de naleving van de (Europese) aanbestedingsregels. De accountant kan bij onregelmatigheden weigeren een rechtmatigheidsverklaring te geven over de jaarrekening.36 Er is geen nationale ‘aanbestedingsautoriteit’, die ambtshalve of na een klacht de overheid aanspreekt over het niet of niet op de juiste wijze nakomen van de Europese aanbestedingsregels. Het instellen van een dergelijke toezichthouder kwam aan de orde bij de parlementaire behandeling van de Aanbestedingswet 2012. De minister geeft op vragen hierover vanuit de Tweede Kamer aan dat hij een dergelijke ingrijpende stelselwijziging niet wenselijk acht, aangezien binnen het bestaande systeem voldoende mogelijkheden zijn om de door ondernemers gewenste verbeteringen te bewerkstelligen. De minister zet in op het voorkomen dat er iets fout gaat, door het professionaliseren van 30 Artikel 7 Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (Wet NErpe). Zie ook C. de Kruif, Onderlinge overheidsaansprakelijkheid wegens schendingen van Europees recht (diss. UL), Apeldoorn/Antwerpen 2012. 31 Bijvoorbeeld de zaken ‘gebiedsontwikkeling Ede’ (IP/10/1233 en IP/11/600) en ‘Brandverzekeringen’ (IP/10/1233 en IP/11/600) . 32 HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10, (Koffiezaak), zie noot A.C.M. Fischer-Braams in NtEr, 2013, nr. 3; HvJ EG 24 januari 1995, zaak C-359/93 (Unix); conclusie A-G Wathelet 11 april 2013, zaak C-576/10 (Doornakkers). 33 Artikel 279 VWEU. 34 Vgl. het connexiteitsvereiste in het Nederlandse bestuursprocesrecht in artikel 8:81 Awb. 35 Pres. HvJ EG 22 april 1994, C-87/94R (Waalse bussen); vgl. kort geding tegen een gunningsbeslissing van de Commissie: Pres. Gerecht 15 juli 2008, zaak T-195/08 (Antwerpse Bouwwerken), randnr. 48. 36 Artikel 213 Gemeentewet, artikel 217 Provinciewet, en artikel 109 Waterschapswet. Dit toezicht is uitgewerkt in het Besluit accountantscontrole provincies en gemeenten (Stb. 2003, 362 ) respectievelijk hoofdstuk 5 van het Waterschapsbesluit (Stb. 2007, 497).

het aanbesteden (door kennisoverdracht en aanvullend beleid).37 Wel kan de verantwoordelijke minister een overheidslichaam een aanwijzing geven indien hij van mening is dat het betreffende overheidslichaam niet of niet naar behoren voldoet aan de Europese aanbestedingsregels. Als deze aanwijzing niet wordt opgevolgd, kan de minister namens en op kosten van het betreffende overheidslichaam datgene doen wat nodig is om de tekortkoming op te heffen.38 De handhaving van de (Europese) aanbestedingsregels wordt dus primair overgelaten aan belanghebbende ondernemers. Ondernemingen die klachten hebben over een (niet gehouden) aanbestedingsprocedure kunnen, naast de hierna beschreven instanties, ook terecht bij de nationale ombudsman39 of, in geval van een gemeente of provincie, het bestuursorgaan dat met toezicht is belast. Van deze mogelijkheden wordt over het algemeen geen gebruik gemaakt, en wij zullen deze dus niet behandelen. 2.2.1

Klacht bij het klachtenloket van de brancheorganisatie

Diverse brancheorganisaties hebben klachtenloketten in het leven geroepen waar ondernemingen een klacht kunnen indienen, bijvoorbeeld Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw en Infra (Stabi) van Bouwend Nederland, Meldpunt Architectenselectie (BNA), ACA GWW, Meldpunt ICT-aanbestedingen (Nederland ICT). Deze klacht kan anoniem worden behandeld. Brancheorganisaties kunnen namelijk op eigen naam klachten indienen bij de aanbesteder of bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (zie hierna). 2.2.2

Klacht bij het klachtenloket van de aanbesteder

Een onderneming die een klacht over een onrechtmatige onderhandse gunning of over een ondeugdelijke aanbesteding heeft, kan een klacht indienen bij de betreffende (niet) aanbestedende overheid. Elk overheidslichaam is, door middel van zogenaamd ‘flankerend beleid’, per 1 april 2013 ‘verplicht’ om een intern onafhankelijk klachtenmeldpunt in te stellen. Dit meldpunt moet worden bemenst door personen die verstand hebben van inkoop en aanbesteden en niet betrokken zijn bij de concrete aanbesteding waar de klacht op ziet. Een overheidslichaam is tevens‘verplicht’in zijn aanbestedingsbeleid een beschrijving op te nemen van de klachtenprocedure. Bij iedere aanbesteding ‘moet’ hij in de aanbestedingsstukken aangeven waar ondernemers een klacht kunnen indienen en hoe de klachtenprocedure zal verlopen. Het indienen van een klacht schort de aanbestedingsprocedure niet op. Overheidslichamen kunnen voor het inrichten van hun klachtprocedure aanhaken bij deel 1 van het advies Klachtafhandeling bij aanbesteden.40 Hierin is een standaard voor klachtafhandeling bij aanbestedingen opgenomen. Op basis van vrijwilligheid kan deze standaard worden gebruikt voor het opstellen van een interne regeling die door aanbesteders 37 Kamerstukken II, 2010/11, 32440, nr. 10, p. 29. 38 Artikel 2 jo. artikel 5 Wet NErpe. 39 http://www.nationaleombudsman.nl; zie rapport 2006/375 inzake een klacht over RWS. 40 http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/regelingen/2013/03/07/ klachtafhandeling-bij-aanbesteden.html. Het advies maakt deel uit van het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet 2012. Een schrijfgroep met vertegenwoordigers van overheidszijde en ondernemers stelde het advies op. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

31

wordt gehanteerd. Ook wordt ingegaan op de mogelijkheid voor overheidslichamen om klachten over ondernemers aan de orde te stellen. 2.2.3

Klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts

Ondernemingen kunnen sinds 1 april 2013 niet-anoniem een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts over aanbestedingsprocedures die zijn gestart na 1 april 2013, of over opdrachten die zonder voorafgaande aanbesteding zijn verstrekt na 1 april 2013.41 De werkwijze en de inrichting van de Commissie is neergelegd in deel 2 van het advies Klachta handeling bij aanbesteden. De Commissie neemt de klacht pas in behandeling als de onderneming eerst heeft geklaagd bij het betreffende overheidslichaam. De Commissie kan bemidde en of een advies geven. De adviezen zijn niet bindend, maar worden wel geacht zwaarwegende adviezen te zijn waar, naar wordt verwacht, in rechte niet zomaar aan voorbij zal worden gegaan. Het advies van de Commissie wordt geanonimiseerd openbaar gemaakt op het moment dat de aanbesteding is afgerond en de opdracht definitief is gegund. Het indienen van een klacht bij de Commissie schort de aa bestedingsprocedure niet op. Tevens sluit het indienen van een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts niet de mogelijkheid uit om een gang naar de rechter te maken. Partijen moeten het direct aan de Commissie melden als zij gebruik maken van deze mogelijkheid. In dat geval zal de Commissie haar werkzaamheden opschorten. Aanbesteders schrijven over het algemeen in hun aanbestedingsstukken voor, dat ondernemingen, die het niet eens zijn met het voornemen om de opdracht aan een ander te gunnen, op straffe van het verval van recht een kort geding aanhangig moeten maken binnen een opschortende termijn van minimaal 2042 kalenderdagen tussen de mededeling van de gunningsbeslissing en het sluiten van de overeenkomst43 (de zogenaamde ‘Alcateltermijn’). Of het dan nog zinvol is om eerst een klacht in te dienen, vragen wij ons af. Wij verwachten dan ook dat het zwaartepunt van de klachten zal gaan over vermeende onregelmatigheden in de aanbestedingsstukken en over gunningsbeslissingen waarbij het kostenaspect van een kort geding (met altijd de kans van afwijzing van de vorderingen) niet opweegt tegen het verlies wegens het niet gegund krijgen van de opdracht. Tot 12 juni 2013 heeft de Commissie nog geen adviezen uitgebracht en drie klachten ontvangen. Geen van de klachten is ontvankelijk verklaard. Eén klacht zag op een aanbestedingsprocedure van voor 1 april 2013. De andere twee klachten waren onvoldoende gemotiveerd. 2.2.4

Bestuursrechter

De bestuursrechter is in beginsel niet bevoegd om aanbestedingsgeschillen te beslechten. Besluiten die door een overheidslichaam worden genomen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst zijn besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling. Hiertegen staat geen 41 www.commissievanaanbestedingsexperts.nl, artikel 4.27 Aanbestedingswet 2012, Instellingsbesluit, Stcrt. 2013, 6182. 42 Tot 1 april 2013 was dit een termijn van minimaal 15 kalenderdagen. 43 Artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012 schrijft voor dat aanbesteders een opschortende termijn in acht moeten nemen van 20 kalenderdagen. Echter, op grond van de Aanbestedingswet 2012 is dit geen vervaltermijn, zodat, als aanbesteders deze termijn als vervaltermijn willen laten gelden, zij dit moeten voorschrijven in de aanbestedingsstukken.

32


beroep open bij de bestuursrechter.44 Dit is slechts anders als een overheidslichaam besluit om de publiekrechtelijke weg te kiezen (zoals het verlenen van een uitsluitend recht45 op basis waarvan opdrachten voor dienstverlening worden gegund) of wanneer de wet het volgen van een publiekrechtelijke weg dwingend voorschrijft (zoals het geval is bij het verlenen van concessies op grond van de Wet personenvervoer 2000). 2.2.5

Kort geding bij de civiele rechter

Het voeren van een kort geding bij de civiele rechter is tot op heden het meest geëigende middel voor ondernemingen om aanbestedingsgeschillen te laten beslechten. Dit komt allereerst omdat aan een onderneming die het niet eens is met de wijze waarop de aanbesteding is verlopen beduidend meer vorderingen tot haar beschikking staan (zie hierna paragraaf 4) als de overeenkomst nog niet is gesloten. In de tweede plaats omdat, zoals wij hiervoor reeds aangaven, ondernemingen over het algemeen op grond van de aanbestedingsstukken gehouden zijn om binnen de opschortende termijn een kort geding aanhangig te maken46 op straffe van verval van recht. Indien tijdens de opschortende termijn een kort geding aanhangig wordt gemaakt, is het de betreffende aanbestedende dienst niet toegestaan om een overeenkomst te sluiten totdat in kort geding een uitspraak is gedaan.47 De betreffende aanbestedende dienst hoeft niet het eventuele hoger beroep of een bodemprocedure af te wachten.48 Uit een rapport van juni 2010 blijkt dat in de vijf jaren ervoor de overheid bij aanzienlijk meer gerechtelijke procedures betrokken is geweest dan in de periode daarvoor. Met name in de periode 2004-2008 steeg het aantal aanbestedingsgeschillen significant. In de 599 onderzochte zaken werden in totaal 687 aanbestedende diensten gedaagd. Van die gedaagden is 49 procent een gemeente, 11 procent een kerndepartement van de Rijksoverheid, 8 procent een agentschap of zbo, en ruim 4 procent een provincie. In 65 procent van de onderzochte aanbestedingsuitspraken won de aanbestedende dienst. In 32 procent van de gevallen was de eisende ondernemer succesvol. In 3 procent van de zaken kregen beide partijen deels (on)gelijk en is geen duidelijke winnaar aan te wijzen.49 De meeste aanbestedingsgeschillen worden in kort geding beslecht. Slechts in een gering aantal gevallen wordt in (spoed)appel gegaan. En in een nog geringer aantal wordt een bodemprocedure gestart. 2.2.6

Bodemprocedure bij de civiele rechter

Een bodemprocedure bij de burgerlijke rechter, eventueel op verkorte termijn, is over het algemeen primair gericht op schadevergoeding. Het spoedeisend karakter staat bij een aanbestedingsgeschil niet ter discussie, zodat dit geen reden is om een bodemprocedure in plaats van een kort geding aanhangig te maken. 44 Artikel 8:3 Awb. 45 Artikel 2.24 sub a Aanbestedingswet 2012. Rechtbank ’s-Gravenhage, 29 februari 2012, LJN: BW 5722 (AVR / gemeente Westland). 46 Door middel van de betekening van de dagvaarding bij de aanbestedende dienst. Zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Arnhem, 23 juni 2011, LJN: BR0127 (Headfirst B.V./Alliander N.V.). 47 Artikel 2.131 Aanbestedingswet 2012. 48 Memorie van Antwoord, Kamerstukken I 2011/12, 32440 C, p. 15-16. 49 Aanbestedingsrechtspraak in Nederland. Onderzoek naar aanbestedingsrechtspraak verricht in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken. http://www.rijksoverheid.nl/ onderwerpen/aanbesteden/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/10/15/jurispredentie-eindrapport.html. N.B. woord jp onjuist geschreven, maar link is zo wel correct!

2.2.7

(Spoed)arbitrage

Het uitgangspunt is dat een onderneming zich moet wenden tot de civiele rechter. Het kan echter zo zijn dat in de aanbestedingsstukken een arbitrageclausule is opgenomen.50 In het UAR (een voorloper van het ARW 2012) was een arbitrageclausule opgenomen op grond waarvan geschillen onder het UAR werden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland. Deze arbitrageclausule is met het ARW 2004 (een jongere voorloper van het ARW 2012) komen te vervallen. Eén van de redenen was, dat er twijfel is of arbitrage toelaatbaar is in het licht van de in de Rechtsbeschermingsrichtlijnen opgenomen eis dat van een beslissing van een niet-rechterlijke instantie beroep mogelijk moet zijn bij een rechter of bij een andere instantie die een gerecht is in de zin van artikel 267 VWEU.51 Het ontbreken van de arbitrageclausule in het ARW 2004 en de daaropvolgende aanbestedingsreglementen, te weten het ARW 2005 en thans het ARW 2012, heeft ertoe geleid dat aanbestedingsgeschillen nauwelijks meer worden voorgelegd in arbitrage. 3. Aansprakelijkheid wegens ontbreken aanbesteding De overheid handelt onrechtmatig door niet aan te besteden waar dit wel verplicht is. Een onderneming kan ervan op de hoogte raken dat een opdracht onrechtmatig, zonder voorafgaande bekendmaking, onderhands is verleend terwijl het gaat om een opdracht die Europees had moeten worden aanbesteed. Welke acties staan ter beschikking?52 3.1

Nietigheid overeenkomst?

Een beroep op nietigheid is niet zinvol. De EUaanbestedingsrichtlijnen en de Rechtsbeschermingsrichtlijnen hebben niet de strekking om aan schending van de aanbestedingsregels de sanctie van nietigheid te verbinden. Van nietigheid van een overeenkomst wegens schending van de Europese aanbestedingsregels is naar Nederlands recht in beginsel geen sprake.53 3.2

Vernietigbaarheid overeenkomst

In drie gevallen, waaronder het geval van een onrechtmatige onderhandse gunning, kan in een bodemprocedure bij de civiele rechter vernietiging worden gevorderd van een reeds gesloten overeenkomst. De onderneming zal daartoe alle bij de rechtshandeling betrokken partijen moeten dagvaarden, dus behalve de aanbestedende dienst ook diens wederpartij(en).54 Hoofdstuk 4.3 van de Aanbestedingswet 2012 bevat bepalingen over de vernietigbaarheid van een overeenkomst die is gesloten (i) in strijd met deel 2 of deel 3 van de wet zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, (ii) binnen de zg. opschortende termijn voor rechtsbescherming55 van ten minste 20 kalenderdagen, die moet verlopen tussen de verzending van de gunningsbeslissing en het sluiten van de overeenkomst 50 Artikel 4.26 Aanbestedingswet 2012. 51 Raad van State, Stcrt. 11 oktober 2005, nr. 197; Kamerstukken II 2005-2006, 30501, nr. 4, p. 4-5. 52 Vgl. A.C.M. Braams, Acties en sancties bij inbreuken op de Europese aanbestedingsrichtlijnen, Bouwrecht, 1996, p. 972 e.v. 53 HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305, en HR 4 november 2005, LJN: AU2806. 54 MvA I, Aanbestedingswet 2012, p. 16. 55 Meestal genoemd: Alcatel-termijn, naar het Alcatel-arrest (HvJ EG 28 oktober 1999, zaak C-81/98).

of (iii) in strijd met de voorschriften inzake raamovereenkomsten of de voorschriften voor een dynamisch aankoopsysteem. In de laatste twee gevallen is er wel een aanbesteding gehouden, maar is sprake van onrechtmatig handelen tijdens de Alcatel-termijn of in het kader van de aanbesteding van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem. Als hoofdregel geldt een termijn van 6 maanden voor het instellen van een vordering tot vernietiging op de genoemde drie gronden.56 De termijn vangt aan de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten. Slechts in twee situaties is een bekorting tot 30 dagen mogelijk. Ten eerste als de gunning van de opdracht via TenderNed, met een motivering waarom onderhandse gunning gerechtvaardigd is, bekend wordt gemaakt. Ten tweede als aan de betrokken inschrijvers en gegadigden een kennisgeving wordt gezonden van het sluiten van de overeenkomst met vermelding van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing.57 Verder geldt dat de overeenkomst niet meer vernietigbaar is op één van de drie hiervoor genoemde gronden als voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een van bepaalde gegevens voorziene aankondiging via TenderNed bekend is gemaakt en er vervolgens ten minste 15 dagen is gewacht met het sluiten van de overeenkomst.58 3.3

In stand laten onrechtmatig gesloten overeenkomst/ belangenafweging

De rechter kan op grond van een belangenafweging besluiten een overeenkomst niet te vernietigen. Dat zal hij doen indien, alle relevante aspecten in aanmerking genomen, dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst in stand blijft. Economische belangen mogen alleen als een dwingende reden worden beschouwd als vernietiging in uitzonderlijke omstandigheden onevenredig grote gevolgen zou hebben. Economische belangen die rechtstreeks verband houden met de betrokken overeenkomst mogen geen dwingende reden in vorenbedoelde zin vormen. Dit zijn bijvoorbeeld: kosten die voortvloeien uit vertraging bij de uitvoering van de overeenkomst, kosten van een nieuwe aanbestedingsprocedure, meerkosten vanwege uitvoering door een andere onderneming en kosten van wettelijke verplichtingen die voortvloeien uit vernietiging.59 Als de rechter de overeenkomst in stand laat, kan hij op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve de looptijd van de overeenkomst verkorten. De rechter houdt in ieder geval rekening met de ernst van de overtreding, het gedrag van de aanbestedende dienst, de aard van de overeenkomst en, in voorkomend geval, met de mogelijkheid om de werking van een vernietiging te beperken.60 3.4

Bestuurlijke boete van maximaal 15% opdrachtwaarde

Als de rechter de overeenkomst (i) niet vernietigt of (ii) aan de vernietiging de werking geheel of gedeeltelijk ontzegt, zendt de griffie van de rechtbank een afschrift van de uitspraak aan de Minister van Economische Zaken en aan de raad van bestuur van de NMa.61 De NMa is sinds 1 april 2013 samen met de OPTA en de 56 Artikel 4.15 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012. 57 Artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012. 58 Artikelen 4.16 en 4.17 Aanbestedingswet 2012. 59 Artikel 4.18 Aanbestedingswet 2012. 60 Artikel 4.19 Aanbestedingswet 2012. 61 Artikel 4.20 Aanbestedingswet 2012.


33

Consumentenautoriteit opgegaan in de Autoriteit Consument en Markt (ACM). De raad van bestuur van de ACM legt in deze twee gevallen een bestuurlijke boete op aan de aanbestedende dienst van maximaal 15% van de geraamde waarde van de betrokken opdracht. De boete moet, in samenhang met de eventueel door de rechter verkorte looptijd van de overeenkomst, afschrikwekkend, evenredig en doeltreffend zijn. Bij het bepalen van de hoogte van de boete moet rekening worden gehouden met de relevante omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van de overtreding.62 De Minister van Economische Zaken heeft op 19 april 2013 richtsnoeren vastgesteld voor het opleggen van onder meer ‘bestuurlijke boetes aanbesteden’. In geval ten onrechte geen voorafgaande aankondiging van opdracht bekend is gemaakt, bedraagt het boetepercentage in beginsel 15%. Indien de overeenkomst is gesloten tijdens de opschortende termijn (Alcatel-termijn) bedraagt het boetepercentage in beginsel 10%. Het boetepercentage wordt in ieder geval verlaagd als uit een onherroepelijk rechterlijk vonnis blijkt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden voor het ontbreken van een voorafgaande aankondiging of het niet in acht nemen van de opschortende termijn.63 De Europese Commissie beschouwt niet-naleving van de bekendmakingsprocedures en –verplichtingen als een ‘onregelmatigheid’ van de ergste soort. Daarvoor passen de Commissie en de controle-instanties van de lidstaten de naar verhouding zwaarste ‘boete’ toe in de vorm van een financiële correctie op de uitgaven.64 3.5

Limitatief stelsel van vernietigingsgronden?

Een belangrijke vraag is of het stelsel van vernietigingsgronden van artikel 8 Wira (thans artikel 4.15 Aanbestedingswet 2012) wel of niet limitatief is. Het Hof Amsterdam en het Hof Den Haag oordelen daarover verschillend. De Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgesproken. Het Amsterdamse hof beschouwt de drie in artikel 8 Wira genoemde gronden niet in die zin als limitatief “dat de rechter in andere gevallen niet tot aantasting van de overeenkomst kan overgaan”. Dit betekent volgens het Amsterdamse hof “dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in kort geding in eerste aanleg en in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen op een wettelijke of contractuele grond, als dat noodzakelijk is om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.” 65

Het Haagse hof is van oordeel dat in het stelsel van de Wira (thans Afd. 4.3.1 van de Aanbestedingswet 2012) besloten ligt dat - als de overeenkomst eenmaal gesloten is na een voor de aanbestedende dienst gunstig kort geding vonnis - in beginsel, 62 Artikel 4.21 Aanbestedingswet 2012. 63 Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de ACM, Stcrt. 24 april 2013, 11214, hfdst. 1 en 5. 64 Richtsnoeren van de Europese Commissie voor het vaststellen van financiële correcties voor door de Structuurfondsen en het Cohesiefonds medegefinancierde uitgaven, in geval van niet-naleving van de regels inzake overheidsopdrachten, 29 november 2007, COCOF 07/0037/03-NL. 65 Hof Amsterdam 17 augustus 2010, LJN: BN5585 (Wallaard Groen B.V./Prorail B.V. en B.K.C. B.V.), r.o. 4.3.

34


behoudens de hierna te bespreken uitzonderingen, slechts een ordemaatregel opgelegd kan worden wanneer de verliezende inschrijver gesteld en aannemelijk gemaakt heeft dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op een van de drie genoemde gronden vernietigd zal worden in een bodemgeschil. Een uitzondering kan zich volgens het hof voordoen als de aanbestedende dienst bij het aangaan van de overeenkomst onrechtmatig handelt jegens de verliezende inschrijver doordat hij daarbij misbruik maakt van bevoegdheid. Dat zal volgens het hof het geval “kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Ook acht het hof denkbaar “dat het aangaan van de overeenkomst op grond van omstandigheden, die de verliezende inschrijver zal moeten stellen en aannemelijk zal moeten maken en die niet zien op schending van beginselen van het aanbestedingsrecht, voorshands nietigheid op grond van artikel 3:40 BW lijkt op te leveren.”66 In beginsel dus limitatief met in twee uitzonderlijke situaties een extra grond voor het treffen van een voorlopige voorziening in hoger beroep als de overeenkomst al gesloten is. Wij menen dat de zienswijze van het Hof Den Haag de juiste is. Het in beginsel limitatieve stelsel van vernietigingsgronden staat niet in de weg aan een vordering, als de overeenkomst al is gesloten, van een verbod om de overeenkomst (verder) uit te voeren of – als de overeenkomst daartoe de ruimte biedt – van een gebod om deze op te zeggen.67 Ook in een bodemgeschil kan verdere rechtsbescherming worden gezocht.68 Aan het Amsterdamse hof moet worden toegegeven dat vorderingen die strekken tot ongedaanmaking van het effect van een gesloten overeenkomst voor toewijzing in aanmerking kunnen komen. Regelmatig wordt in kort geding een bevel tot (her)aanbesteding toegewezen, ook nadat een overeenkomst is gesloten. Het is dan aan de aanbestedende dienst hoe zij zich ontdoet van de gesloten overeenkomst. Afhankelijk van hetgeen is overeengekomen, kan dit door ontbinding of opzegging. De Europese Commissie kan een lidstaat verplichten om, nadat in een inbreukprocedure bij het Hof van Justitie is vastgesteld dat de lidstaat haar verplichtingen niet is nagekomen, overeenkomsten, gesloten in strijd met het Unierecht, te ontbinden.69 3.6

Kort geding vooruitlopend op bodemprocedure vernietiging

Voor een verbod in kort geding in eerste aanleg van (verdere) uitvoering van een overeenkomst in afwachting van de uitkomst van een bodemprocedure tot vernietiging wijzen wij op een vonnis van de Arnhemse voorzieningenrechter van 15 februari 2013. Het ging om een onderhands gesloten, aanbestedingsplichtige overeenkomst voor de levering van software. De rechter beschouwde dit als een ernstige schending van het gemeenschapsrecht. De aanbestedende dienst erkende 66 Hof Den Haag 17 mei 2011, LJN: BQ4365 (Ricoh Nederland B.V./Staat en Xerox Nederland B.V.), r.o. 2.6.1, en Hof Den Haag 17 juli 2012, LJN: BX0981 (CAF/HTM Personenvervoer N.V. en Siemens Nederland N.V.), r.o. 3.1. In iets andere bewoordingen dan het arrest van dezelfde datum: Hof Den Haag 17 mei 2011, LJN: BQ5659 (Océ-Nederland B.V./Albeda College en Ricoh Nederland B.V.), r.o. 6.4. 67 Hof Den Haag 21 mei 2013, LJN: CA0901 (Zorgvervoercentrale Nederland B.V./X en BAR-gemeenten), r.o. 8 en 9. 68 Hof Den Haag 17 juli 2012, LJN: BX0981 (CAF/HTM Personenvervoer N.V. en Siemens Nederland N.V.), r.o. 3.2. 69 HvJ EG 18 juli 2007, zaak C-503/04 (Commissie/Duitsland). De wet NErpe biedt alleen mogelijkheden voor verhaal ten laste van publieke entiteiten van in Unieverband aan de Nederlandse Staat opgelegde betalingsverplichtingen.

de onderhandse gunning en verweerde zich vergeefs met de stelling dat de termijn voor het instellen van een vordering tot vernietiging reeds was verstreken. De rechter overwoog dat de termijn van 6 maanden na het sluiten van de overeenkomst strikt moet worden geïnterpreteerd en dat deze in dit geval nog niet was verstreken. Hij wees ook het verweer af dat eiseres geen belang zou hebben bij haar vorderingen omdat zij niet aan de gestelde eisen aan de software zou kunnen voldoen. Of eiseres daaraan kan voldoen, moet volgens de rechter nu juist blijken uit haar eventuele inschrijving in een aanbestedingsprocedure met bekend gemaakte eisen. Aan het verbod tot (verdere) uitvoering van de overeenkomst in afwachting van de uitkomst van een procedure tot vernietiging werd de voorwaarde verbonden dat eiseres binnen vier weken een bodemprocedure zou instellen tot vernietiging van de overeenkomst.70 3.7 Schadevergoeding In een bodemprocedure bij de civiele rechter kan een verklaring voor recht worden gevorderd dat onrechtmatig is gehandeld en kan schadevergoeding worden gevorderd. In kort geding kan geen schadevergoeding worden gevorderd. Incidenteel wordt in kort geding wel een voorschot op schadevergoeding gevorderd, maar de rechter is daarmee zeer terughoudend.71 Wil een gegadigde voor vergoeding van het positief contractsbelang in aanmerking komen, dan zal hij moeten aantonen dat de opdracht hem had moeten worden gegund. Na verkrijging van een verklaring voor recht in de bodemprocedure dat onrechtmatig is gehandeld en sprake is van causaal verband tussen onrechtmatig handelen en gestelde schade, kan de zaak voor verdere bewijslevering over onder meer voor de hoogte van de schade worden verwezen naar de schadestaatprocedure.72 In een geval waarin de gemeente de opdracht voor de levering van natuursteen gunde aan een inschrijver wiens inschrijving fundamenteel afweek van de bestekseisen, werd jaren geprocedeerd over de hoogte van de schade en moest de gederfde winst worden berekend door een deskundige. Per saldo werd een schadevergoeding toegewezen van bijna een half miljoen euro.73 In het geval een gepasseerde gegadigde voor een opdracht kan aantonen dat hij een kans zou hebben gehad op de opdracht, komt hij – afhankelijk van de omstandigheden van het geval in aanmerking voor schadevergoeding naar rato van het aantal potentiële gegadigden, bijvoorbeeld naar rato van een kans van 1 op 2 of 1 op 6.74 In een bodemprocedure over de uitgifte van grond in erfpacht voor een kantoorgebouw en een parkeergarage werd gesteld dat sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht voor werken. De rechter ging ervan uit dat eiseres c.s. nimmer aan een aanbestedingsprocedure als deze heeft deelgenomen en zal deelnemen en dat zij ook als de gemeente, na vernietiging, 70 Vzr. Rb. Arnhem 15 februari 2013, LJN: BZ3890 (Complan Valens B.V./Stichting Katholieke Universiteit en Netpoint Group B.V. c.s.). 71 Vgl. Vzr. Rb. Alkmaar 13 oktober 2011, LJN: BT7532; Vzr. Rb. Den Haag 2 maart 2009, LJN: BH4957. 72 Rb. Zwolle-Lelystad 31 januari 2007, LJN: AZ7506 (Temmink Infra B.V./Gemeente Raalte). 73 Hof Arnhem 30 oktober 2007 (Gemeente Almere/Van Camp N.V.), rolnummer 2004/632, n.n.g., en Hof Arnhem 8 november 2005 (Gemeente Almere/Van Camp N.V.), TA 2006/11. 74 Rb. Utrecht 4 juli 2001, BR 2002, p. 91; Hof Den Haag 19 mei 2009, LJN: BI4344 (Biedprocedure winkelpand), met noot A.C.M. Fischer-Braams, TBR 2009/223, p. 1127 e.v.; J.M. Hebly en F.G. Wilman, ‘Schadevergoeding wegens schending van het aanbestedingsrecht’, TBR 2010/59, p. 330.

de uitgifte van grond alsnog zou aanbesteden geen bieding zou (kunnen) doen. Daarom werd haar belang ontzegd bij vernietiging op grond van de aanbestedingsregels en werd ook de stelling verworpen dat schade was geleden doordat een kans op gunning was ontnomen.75 Ook bij kansschade geldt het vereiste van causaal verband.76 4

Aansprakelijkheid wegens verkeerde aanbesteding

Als er wel een aanbesteding wordt gehouden, is de overheid aansprakelijk voor fouten die zij daarbij maakt. Aanbestedende diensten trachten hun verantwoordelijkheid voor een zorgvuldige informatievoorziening en rechtmatige eisen en voorwaarden veelal af te wentelen op de gegadigden door in de aanbestedingsstukken een waarschuwingsplicht op te nemen voor de gegadigden. Meestal wordt een bepaling opgenomen met de strekking dat voor een bepaalde datum of in elk geval voor inschrijving bezwaar moet worden gemaakt tegen eisen en voorwaarden of om opheldering moet worden gevraagd over onduidelijkheden, op straffe van verval van recht om er achteraf over te klagen. Door inschrijving wordt men dan geacht met deze rechtsverwerkingsclausule (exoneratieclausule) in te stemmen. Het Hof van Justitie legt evenwel primair de verantwoordelijkheid bij de aanbestedende dienst door te benadrukken dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk moeten worden omschreven. De aanbestedende dienst mag weliswaar verwachten van de belanghebbende marktdeelnemers dat zij redelijk geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, maar dit gewettigde vertrouwen veronderstelt evenwel dat de aanbestedende dienst zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd. Dat vertrouwen kan a fortiori door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de verplichtingen die de aanbestedingsrichtlijn hem oplegt.77 4.1

Meest gemaakte fouten

Feit is dat een aanbesteding zelden of nooit vlekkeloos verloopt. De meeste fouten worden gemaakt bij het formuleren en toepassen van selectie- en gunningcriteria en bij de wegings- en beoordelingssystematiek.78 De richtsnoeren van de Commissie voor het vaststellen van financiële correcties, in geval van niet naleving van de aanbestedingsverplichtingen terwijl sprake is van door een van de structuurfondsen toegekende steun, bevatten, buiten de meest ernstige ‘onregelmatigheid’ van niet-naleving van procedures of verplichtingen op het gebied van voorafgaande bekendmaking, een catalogus aan fouten die tijdens een aanbesteding kunnen worden gemaakt. Genoemd worden: onvolledige vermelding van de selectie- en gunningscriteria in bestek of in de aankondiging van opdracht, toepassing van onrechtmatige gunningscriteria, vaststellen van onrechtmatige selectie- en/of gunningscriteria, gebrekkige of discriminerende omschrijving van het voorwerp van de opdracht, voeren van onderhandelingen tijdens een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure, wijzigen van de opdracht, verkeerde 75 Rb. Utrecht 15 mei 2013, LJN: CA0341 (DOF Development Fund CV c.s./Gemeente Utrecht en AM B.V.). 76 HR 17 september 2010, LJN: BM9646 (X/Provincie Limburg), met concl. A-G Wissink. 77 HvJ EU 10 mei 2012, zaak C-368/10 (Commissie/Nederland), randnrs. 56, 65-66. 78 Vgl. I.J. van den Berge e.a., Kroniek Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 2005-2011, Sdu 2012. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

35

toepassing van (niet-essentiële) nevenelementen (zoals de publicatie van de gunning van de opdracht) en schending van het beginsel van gelijke behandeling.79 Deze komen ook in de Nederlandse rechtspraak voor. 4.2

Objectivering keuze procedure en toegelaten ondernemers

Op grond van artikel 1.4 Aanbestedingswet 2012 moet de aanbestedende dienst altijd de keuze van de procedure en de keuze voor de ondernemer of ondernemers die zij toelaat tot de procedure op basis van objectieve criteria bepalen en op verzoek kunnen motiveren. De vormgeving van de aanbestedingsprocedure en de keuze van de daarbij toe te laten ondernemers kunnen inderdaad een bron van geschillen vormen. 4.2.1

Zaak Noordwijk

Dit komt naar voren in de spraakmakende zaak inzake een ontwikkelingscompetitie van de gemeente Noordwijk voor realisering van een gezondheidscentrum en sociale woningbouw op grond van de gemeente. De gemeente koos ervoor aan haar facilitering en grondverkoop de vorm te geven van een onderhandse aanbesteding, waarbij zij door een voorselectie drie woningbouwcorporaties heeft uitgenodigd en drie ontwikkelende aannemers uit een groep van acht gegadigde aannemers, waaronder de klagende onderneming. Het Haagse hof stelt voorop dat de gemeente zich bij haar taakvervulling moet houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het hof overweegt dat bij de selectie van bedrijven die tot de onderhandse aanbesteding worden toegelaten de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie moeten worden nageleefd. Door met bepaalde gegadigden vooroverleg te plegen en met de betrokken onderneming geen enkel contact te zoeken, heeft de gemeente het beginsel van gelijke behandeling geschonden. Door niet de voor het selectiebesluit redelijkerwijs nodige kennis te vergaren, heeft de gemeente de beginselen van transparantie en zorgvuldige voorbereiding geschonden. Al met al heeft de gemeente onrechtmatig jegens de betrokken onderneming gehandeld. Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter. Deze verbood verdere uitwerking of uitvoering te geven aan de gemaakte afspraken en overeenkomsten inzake het project en gebood tot aanbesteding over te gaan, indien en voor zover de gemeente het project nog in de markt wenste te zetten. Het hof achtte een voorwaardelijk gebod tot aanbesteding niet disproportioneel omdat het – volgens het hof - ontoelaatbaar zou zijn als de gemeente, nadat zij de woningbouwcorporatie NWS in een onrechtmatig aanbestedingstraject had geselecteerd, op basis van de reeds gepleegde voorbereiding zonder heraanbesteding ter realisatie van hetzelfde project alsnog rechtstreeks een nieuwe overeenkomst met NWS sluit. Het was de gemeente echter niet verboden om buiten het bereik van het project met NWS samen te werken.80 4.2.2

Zaak Kadaster

Een andere zaak die veel stof heeft doen opwaaien, is die van het Kadaster. Het Kadaster vordert in een bodemprocedure betaling van HLA wegens geleverde diensten. HLA stelt in reconventie de 79 Zie tabellen bij Richtsnoeren van 29 november 2007, COCOF 07/0037/03-NL. 80 Hof Den Haag 29 oktober 2010, LJN: BO2080 (Gemeente Noordwijk/X); Vzr. Rb. Den Haag 24 september 2008, LJN: BF4232 (De Raad Bouw B.V./Gemeente Noordwijk).

36


wijze van aanbesteding aan de kaak en vordert schadevergoeding wegens gederfde winst, onder meer bestaand uit gemiste licentievergoedingen door afnemers in de markt, tot een bedrag van bijna € 22 miljoen. Het Kadaster had ervoor gekozen de ontwikkeling van software, waarmee kennis kan worden verkregen over de ligging van ondergrondse kabels en leidingen (de KLIC-viewer) aan te besteden, hoewel de waarde onder de drempelwaarde voor een aanbestedingsplicht viel. De rechtbank overwoog dat het Kadaster zich daarom diende te gedragen overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit bracht mee dat het Kadaster gehouden was de verschillende (potentiële) aanbieders gelijk te behandelen. Het Kadaster was ervan op de hoogte dat HLA actief was op de markt waarop de aanbesteding betrekking zou hebben. Door na te laten de uitvraag ook te verzenden aan HLA heeft het Kadaster, aldus de Zutphense rechtbank, gehandeld in strijd met het beginsel dat potentiële inschrijvers gelijk moeten worden behandeld en onrechtmatig gehandeld jegens HLA.81 In het eindvonnis stelt de rechtbank vast dat als het Kadaster HLA van de aanbesteding op de hoogte zou hebben gesteld, dit zou hebben geleid tot deelname aan de aanbesteding door HLA. De rechtbank gaat er, bij gebrek aan een gemotiveerde betwisting door het Kadaster vanuit, dat HLA zou hebben ingeschreven voor een bedrag van € 50.000, dat zij op ieder van de beoordelingspunten beter zou hebben gescoord dan Arcadis (aan wie de opdracht is gegund), en dat zij de aanbesteding zou hebben gewonnen. De rechtbank stelt de schade ex aequo et bono vast op een per datum vonnis gekapitaliseerd bedrag van € 10 miljoen. De rechtbank verklaart voor recht dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA heeft gehandeld door na te laten HLA op de hoogte te stellen van de aanbesteding met betrekking tot de KLIC-viewer en dat het Kadaster aansprakelijk is voor de schade die HLA daardoor heeft geleden en lijdt. Het Kadaster wordt veroordeeld tot betaling van de schade begroot op € 10 miljoen, uitvoerbaar bij voorraad.82 Bekend is dat het Kadaster hoger beroep heeft ingesteld. 4.3 Geboden/verboden In kort geding zijn vele vorderingen mogelijk, bijvoorbeeld een verbod tot gunning aan de beoogde winnaar en aan een ander dan eiser, 83 een gebod tot opzegging van een tijdelijke overeenkomst84, een gebod tot herbeoordeling van de inschrijvingen85, een gebod tot het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing, een gebod tot het verstrekken van een motivering van de gunningsbeslissing, een gebod tot het staken van de aanbestedingsprocedure, een verbod tot het verlenen van een opdracht aan een derde zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure, of een gebod tot heraanbesteding. Wordt een - meestal subsidiair gevorderd - gebod tot heraanbesteding toegewezen, dan kan dat uitwerken als een ongedaanmaking van een reeds gesloten overeenkomst. Als de overeenkomst al is gesloten, zal de aanbestedende dienst deze moeten ontbinden of opzeggen. 81 Tussenvonnis Rb. Zutphen 4 mei 2011, LJN: BV0541 (Kadata B.V. en Dienst voor het kadaster en de openbare registers/Het Logistiek Adviesbureau HLA B.V.). 82 Rb. Zutphen 28 december 2011, LJN: BU9991 (Kadata B.V. en Dienst voor het kadaster en de openbare registers/Het Logistiek Adviesbureau HLA B.V.). 83 Vzr. Rb. Oost-Nederland 13 februari 2013, LJN: BZ2236. 84 Eveneens: Vzr. Rb. Oost-Nederland 13 februari 2013, LJN: BZ2236. 85 Vzr. Rb. Den Haag 5 februari 2013, LJN: BZ4192. De vordering tot herbeoordeling werd afgewezen wegens gebrek aan belang omdat bij herbeoordeling zou blijken dat eiser op andere gronden ongeldig had ingeschreven.

Een incidentele vordering tot het in het geding brengen van de gesloten overeenkomst ex artikel 843a Rv is niet succesvol als de eisende partij niet voldoende concreet kan toelichten welk rechtmatig belang zij heeft bij overlegging van de verlangde stukken en de stukken onvoldoende concreet omschrijft.86 4.4

Vordering heraanbesteding

Het wijzen op gebreken in de aanbestedingsprocedure kan voor inschrijvers een succesvolle strategie zijn om via een heraanbesteding een nieuwe kans op de opdracht af te dwingen. Maar niet iedere willekeurige fout in een aanbesteding zal leiden tot het “over de kop gaan” van de aanbesteding. Bovendien gaat het er ook om dat een inschrijver fouten in een aanbesteding op een adequaat moment aan de orde stelt, met het risico van niet-ontvankelijkheid als hij daarin tekort schiet.87 Als een afgewezen inschrijver er niet in slaagt meer dan twijfel op te roepen aan de zorgvuldigheid van de aanbestedende dienst bij de afwikkeling van de aanbesteding, overweegt de rechter dat “niet met de vereiste mate van aannemelijkheid (kan) worden vastgesteld dat de aanbestedingsprocedure zodanig gebrekkig is verlopen dat het resultaat ervan niet in stand kan blijven”.88 Als de fouten daarentegen aannemelijk en aanzienlijk zijn (in dat geval ontbreken van duidelijke gunningcriteria en wegingsfactoren) wordt overwogen: “de gebreken in de door (…) gevolgde aanbesteding zijn van zodanig gewicht dat het resultaat daarvan niet in stand kan blijven.”89 In een ander geval levert de geconstateerde onregelmatigheid (omschrijving omzeteis in leidraad wijkt af van omschrijving in aankondiging, gerectificeerde aankondiging en vragenlijst) geen overtreding op van de aanbestedingsvoorschriften: “Het hof heeft immers uitdrukkelijk vastgesteld dat het voor gegadigden duidelijk moet zijn geweest dat uitgegaan moest worden van de vermelde omzet per jaar en niet van een gemiddelde omzet per jaar. Daaruit volgt dat naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest van overtreding van de aanbestedingsvoorschriften en dus ook niet van een beoordeling van het hof van de ernst van de overtreding van deze regels.”90 Of de rechter oordeelt dat de gemaakte fout (onvolkomenheden in beoordeling behaalde scores) niet in verhouding staat tot de gevorderde heraanbesteding met toepassing van een belangenafweging: “Nu Welzorg bij elke mogelijke scorematrix op de vierde plaats eindigt, staat het haar bieden van een (derde) kans om als laagste in te schrijven met alle wetenschap die zij thans heeft van de inschrijvingen van haar concurrenten – nog los van alle kosten die een heraanbesteding met zich brengt – niet in verhouding tot de door de Regioraad gemaakte fout.” 91 Wil het resultaat van een aanbesteding aangetast kunnen worden, 86 Vgl. Rb. Den Haag 27 februari 2013, LJN: BZ3895 (CAF/HTM Personenvervoer N.V. en Siemens Nederland N.V.). 87 Het zg. Grossmann-verweer van een aanbesteder (ontleend aan het arrest HvJ EU 12 februari 2004, zaak C-230/02). 88 Vzr. Rb. Den Haag 15 april 2008 (Pallas Athena Holding/Staat), LJN: BD3216, r.o. 3.3. (herstel onbedoelde rekenfout). 89 Vzr. Rb. Den Haag 11 mei 2005 (Van Dalen Communicatie B.V./Hoogheemraadschap Rijnland), LJN: BD1768, r.o. 3.8. 90 HR 27 maart 2009 ( X/gemeente Boxmeer), LJN: BH1194, r.o. 3.3 (omschrijving omzetvereiste in leidraad week af van omzetvereiste in aankondiging; vermelding in aankondiging beslissend). Zie met name de in de conclusie van A-G Keus aangehaalde overwegingen 4.4 - 4.8 van Hof Den Bosch 19 juni 2007 en de punten 4.5 en 4.7 van de conclusie van de A-G. 91 Hof Leeuwarden 12 mei 2009 (Welzorg Revalidatie Techniek B.V./Regioraad Noord Groningen), LJN: BI5096, r.o. 34.

dan moet het gaan om een duidelijke fout, anders gezegd een gekwalificeerde schending van het aanbestedingsrecht.92 Daarvan is bijvoorbeeld sprake als een aanbestedende dienst een uitdrukkelijk in het bestek omschreven test niet als (sub)gunningcriterium laat meewegen in het kader van de beoordeling van de inschrijvingen. In dat geval luidt het oordeel dat de aanbesteder in kwestie de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht op een zodanige wijze heeft geschonden dat de enige conclusie kan zijn dat, indien hij de opdracht alsnog wenst te gunnen, heraanbesteding dient plaats te vinden.93 Illustratief is de ongeldig bevonden aanbesteding van twee Waterschappen van een opdracht voor het transport van vloeibaar zuiveringsslib. De Waterschappen hadden achteraf, na sluiting van de inschrijvingstermijn, een verbod op combinatievorming geëcarteerd omdat dit verbod (bij nader inzien) in strijd was met artikel 4 lid 3 Bao. Zij wensten niettemin tot gunning aan Slibtransport over te gaan. Het Hof Leeuwarden beschouwt de schrapping als een tussentijdse wijziging van de inschrijvingsvoorwaarden en stelt deze – onder verwijzing naar de arresten Succhi di Frutta en Wienstrom - op één lijn met het schrappen van een selectiecriterium, een geschiktheidseis of een gunningcriterium. In alle gevallen gaat het immers om een wijziging achteraf in de voorwaarden die vooraf in de aanbestedingsstukken aan de inschrijving zijn gesteld en dat is met het oog op de beginselen van gelijke behandeling en transparantie onaanvaardbaar. De Waterschappen putten zich in de procedure voor het Hof uit in formele verweren (o.m. geen vragen gesteld, ongeldige inschrijving). Het Hof verwerpt de verweren en acht appellant ontvankelijk in zijn vorderingen tot staking van de aanbesteding en tot het verbieden van de gunning aan Slibtransport. Het Hof is van oordeel: “dat appellant, aan wie door het combinatieverbod de mogelijkheid is ontnomen om middels een inschrijving als combinatie aan de VCA*-eis te voldoen, wel degelijk belang heeft om in deze procedure op te komen tegen het ecarteren van het combinatieverbod. Zijn belang is daarin immers juist gelegen. In het geval haar deze mogelijkheid zou worden ontzegd juist om reden dat zij niet voldoet aan de VCA*-eis, zou de rechtsbescherming tekort schieten. Immers, nu er in dit geval slechts twee inschrijvers waren, zou dat tot het – uit het oogpunt van de in het aanbestedingsrecht geldende algemene beginselen van transparantie en gelijkheid – onaanvaardbare resultaat leiden dat de Waterschappen zouden kunnen overgaan tot definitieve gunning van het werk aan de enig overgebleven inschrijver Slibtransport, terwijl die volgens de regels van het aanbestedingsrecht op grond van de voorwaarden voor de thans gevolgde aanbestedingsprocedure (lees: het combinatieverbod) net zo min voor gunning in aanmerking komt als [appellant].” De schending in dit geval van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht – die ook dienen ter bescherming van de belangen van potentiële inschrijvers die nu mogelijk van inschrijving hebben afgezien wegens het combinatieverbod - brengt het Hof tot het oordeel dat de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt. Het is aan de waterschappen te beslissen of zij in verband hiermee zullen overgaan tot heraanbesteding van de opdracht.94 92 Vgl. de beperkte toetsing door de Europese rechter bij schending van de aanbestedingsregels door Europese instellingen, bijvoorbeeld in zaak T-211/02 (Tideland Signal/Commissie), Gerecht EU 27 september 2002, r.o. 3.3. 93 Vzr. Rb. Den Haag 8 februari 2008 (Cogent Inc./KLPD), LJN: BD3211, r.o. 3.4 en 3.5 (achteraf laten vallen (sub)gunningcriterium). 94 Vgl. Hof Leeuwarden 16 december 2008, LJN: BG9924 (Handels- en Loonbedrijf X B.V./ FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

37

4.5 Aanvullen motivering? Gaandeweg ontstond de praktijk dat aanbestedende diensten in een later stadium met (aanvullende) redenen kwamen waarom een afgewezen inschrijver niet in aanmerking kwam voor de opdracht , vooral als deze rechtsbescherming zocht tegen de afwijzing van zijn inschrijving. Hiermee werd in feite een effectieve rechtsbescherming ondergraven. In een vonnis van 19 oktober 2009 overweegt de voorzieningenrechter dat de inschrijver die bezwaar maakt tegen een voornemen tot gunning niet moet worden verrast met nieuwe bezwaren en voldoende gelegenheid moet hebben tot verweer.95 Deze overweging biedt ruimte voor de aanbestedende dienst om met nieuwe bezwaren te komen, mits voldoende tijdig voor de zitting zodat eiser in kort geding daartegen verweer kan voeren. In zijn arrest van 12 april 2011 overweegt het Haagse hof: “7.2 In de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira) is geregeld dat op het moment waarop de betrokken inschrijvers door de aanbestedende dienst in kennis gesteld worden van de gunningsbeslissing, zij ook alle relevante informatie ontvangen om een doeltreffend beroep te kunnen instellen. Een samenvattende beschrijving van de relevante redenen is daartoe onvoldoende. De gunningsbeslissing dient transparant te worden gemotiveerd. In artikel 6 van de Wira is dit aldus tot uitdrukking gebracht dat de mededeling van een gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde de relevante redenen bevat voor die beslissing. Dit brengt mee dat het een aanbestedende dienst in beginsel niet geoorloofd is om na de in artikel 6 bedoelde mededeling (alsnog) te komen met (een) andere (relevante) reden(en) voor de gunningsbeslissing. (…)”96 De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het hof en overweegt: “dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. (…). “ Een nadere toelichting is wel toegestaan:“Ter voorkoming van misverstand wordt opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst later nader worden toegelicht. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen.” 97 Ook het Gerecht van de EU stelt als grens dat de aanvankelijke motivering niet door een volledig nieuwe mag worden vervangen.98 5 Aansprakelijkheid wegens afbreken aanbesteding, opnieuw aanbesteden en verlengen huidig contract Bij het sluiten van overeenkomsten is contractsvrijheid het uitgangspunt. Dit is ook het geval bij het sluiten van Waterschappen Noorderzijlvest en Hunze en Aa’s e.a.). 95 Vzr. Rb. Den Haag 19 oktober 2009 LJN: BK0583 (Kruidenier Food Services B.V./Staat). 96 Hof Den Haag 12 april 2011, LJN: BQ0942 (Staat/KPN B.V. en Tele2 Nederland B.V. en Tele2 Nederland B.V./KPN B.V.). 97 HR 7 december 2012, LJN: BW9233 (Staat en Tele2 Nederland B.V./KPN B.V.). Artikel 6 lid 1 Wira is thans vervat in artikel 2.130 lid 1 Aanbestedingswet 2012. 98 Vgl. Gerecht zaken Adia Interim (T-19/95), Strabag (T-183/00) en Renco (T-4/01).

38


overeenkomsten aangaande overheidsopdrachten. Dit betekent dat het de overheid in beginsel vrij staat om een overeenkomst te sluiten (of niet te sluiten). Als de overheid echter een aanbestedingsprocedure heeft georganiseerd en een of meerdere ondernemingen hebben daarop ingeschreven en komen voor gunning in aanmerking, dan staat het de betreffende overheid niet zonder objectieve rechtvaardiging meer vrij om deze aanbestedingsprocedure af te breken en tot een heraanbesteding van dezelfde opdracht over te gaan. De vrijheid van de betreffende overheid is in die situatie beperkt. Daarbij speelt een rol dat de overheid aan publiekrechtelijke beginselen (evenredigheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel en verbod op willekeur), civielrechtelijke beginselen (de precontractuele redelijkheid en billijkheid) en aan Europese beginselen (non-discriminatie naar nationaliteit, transparantie en gelijke behandeling) gebonden is.99 Op grond van Europese jurisprudentie moet het besluit om de opdracht niet te gunnen ter beoordeling aan de rechter kunnen worden voorgelegd.100 Dit om te voorkomen dat de overheid, om maar niet met een bepaalde onderneming in zee te hoeven gaan, misbruik maakt van het recht om de aanbesteding in te trekken.101 5.1 Aansprakelijkheid wegens intrekking Een overheid die een aanbestedingsprocedure intrekt kan, uit hoofde van onrechtmatige daad of wegens handelen in strijd met precontractuele verplichtingen, aansprakelijk zijn jegens de (potentiële) inschrijvers voor de door de inschrijvers gemaakte kosten, het negatief contractsbelang.102 De overheid moet dan ook allereerst gemotiveerd kunnen onderbouwen waarom zij de aanbesteding intrekt. Intrekking is objectief gerechtvaardigd, als er een verandering is opgetreden in de behoefte van de betreffende overheid, waardoor de opdracht, zoals deze was aanbesteed, niet meer voorziet in haar behoefte.103 Intrekking is ook objectief gerechtvaardigd als er procedurele gebreken kleven aan de gevolgde aanbestedingsprocedure, die van dien aard zijn dat zij niet binnen de procedure te herstellen zijn, en die maken dat een rechtmatige gunning niet mogelijk is.104 Een ‘onregelmatigheid’, zoals een afwijkende omschrijving van een omzetvereiste in de aanbestedingsleidraad ten opzichte van de omschrijving in aankondiging, rectificatie en vragenlijst, terwijl het voor gegadigden duidelijk moet zijn geweest dat uitgegaan moest worden van de vermelde omzet per jaar en niet van een gemiddelde omzet per jaar, vormt geen overtreding van de aanbestedingsvoorschriften en rechtvaardigt geen nieuwe aanbestedingsprocedure.105 De overheid is verplicht de redenen voor intrekking aan de deelnemers van de aanbesteding mede te delen.106 Wil een 99 Vzr. Rb. Amsterdam 22 januari 2013, LJN: BZ0664 (Zorgvervoercentrale Nederland B.V./ Gemeente Amstelveen). 100 HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-15/04 (Koppensteiner); HvJ EG 11 januari 2005, zaak C-26/03 (Stadt Halle). 101 Zie meer over dit onderwerp: M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor Overheden, Reed Business, 2013, par. 3.13 en 3.14. 102 Vzr. Rb. Maastricht 27 augustus 2003, LJN: AI1604. 103 Vzr. Rb. Midden-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ1349 (Xerox (Nederland) B.V./Gemeente Utrecht); Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 3 oktober 2011, LJN: BT6717 (Stichting Kleding inzameling charitatieve instellingen/Gemeente Zoetermeer). 104 Vzr. Rb. Amsterdam 22 januari 2013, LJN: BZ0664 (Zorgvervoercentrale Nederland B.V./ Gemeente Amstelveen); Vzr. Rb. Amsterdam 5 juni 2012, LJN: BX3731 (TTIF Company B.V./ UWV). 105 H oge Raad 27 maart 2009, LJN: BH1194 (X/Gemeente Boxmeer), rov. 3.3, en conclusie A-G Keus, randnr. 4.4. 106 Artikel 41 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG.

inschrijver schade op de overheid kunnen verhalen, dan moet hij van zijn kant kunnen aantonen dat de overheid met opzet of bewust roekeloos handelde. Dit is bijvoorbeeld het geval als de verandering in behoefte bij de aanvang van de aanbesteding te voorzien was, of als het procedurele gebrek evident was.107 Tevens zal hij moeten aantonen dat daardoor schade is veroorzaakt. Zonder causaal verband is er geen plicht tot vergoeding van schade.108 Veelal is in de aanbestedingsstukken een clausule opgenomen die inhoudt dat de aanbesteding te allen tijde mag worden ingetrokken en dat de aanbesteder in dat geval niet gehouden is tot enige vergoeding van de dientengevolge geleden schade. Door inschrijving gaat een inschrijver akkoord met deze inschrijvingsvoorwaarde. Bij intrekking van de aanbesteding na inschrijving ligt toewijzing van een vordering tot schadevergoeding daardoor minder snel voor de hand.109 5.2 Aansprakelijkheid wegens heraanbesteding Een overheid die een aanbestedingsprocedure zonder ‘objectieve redenen’ heeft ingetrokken, is in beginsel aansprakelijk jegens de beoogde winnaar van de aanbesteding als hij dezelfde opdracht opnieuw aanbesteedt. Dit uit hoofde van strijd met de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. De beoogde winnaar komt dan niet alleen in aanmerking voor de gemaakte kosten (het negatief contractsbelang), maar ook voor de gederfde winst (het positief contractsbelang). Hiervoor is uiteengezet wat ‘objectieve redenen’ kunnen zijn. De overheid is bijvoorbeeld niet aansprakelijk als de reden van intrekking van de oorspronkelijke aanbesteding is gelegen in het feit dat er gebreken aan de procedure kleven, die in de heraanbesteding ongedaan zijn gemaakt.110 Is dit niet de reden van intrekking geweest, dan is de overheid slechts niet aansprakelijk als sprake is van een wezenlijke wijziging111 van de opdracht die bijvoorbeeld het gevolg is van een veranderde behoefte van de overheid.112 Voor de ‘wezenlijke wijziging’ moet wel een rechtvaardiging zijn, wil de overheid niet aansprakelijk zijn. Heraanbesteding van dezelfde, niet-gewijzigde opdracht, terwijl er ook geen sprake was van ernstige procedurele fouten, leidt slechts niet tot aansprakelijkheid, indien in de oorspronkelijke aanbesteding slechts onregelmatige, onaanvaardbare of geen inschrijvingen zijn gedaan. 5.3 Aansprakelijkheid wegens verlenging huidige opdracht Regelmatig komt het voor dat de lopende overeenkomst 107 Vzr. Rb. Groningen 11 januari 2013, LJN: BY8197 (B&C B.V./Gemeente Groningen); Vznr. Rb. ’s-Hertogenbosch 5 november 2008, HAZA 07-1736 (Van der Horst/Waterschap De Dommel), www.kennisbankinkoopenaanbesteden.nl; A. de Kreuk, Schadevergoeding bij intrekken aanbesteding, Tender Nieuwsbrief, 2009, nr. 3. 108 Zie over de verschillende methoden voor het bepalen van causaal verband en het onderscheid tussen de methode van het verlies van een kans en de methode van de proportionele aansprakelijkheid: L. Rammeloo, Bewijs van causaal verband, Adv. bl. 2013-4, p. 42 e.v. 109 Vzr. Rb. Groningen 11 januari 2013, LJN: BY8197 (B&C B.V./Gemeente Groningen). 110 Vzr. Rb. Groningen 11 januari 2013, LJN: BY8197 (B&C B.V./Gemeente Groningen). 111 HvJ EG 19 juni 2008, zaak C-454/06 (Pressetext). 112 Vzr. Rb. Amsterdam 22 januari 2013, LJN: BZ0664 (Zorgvervoercentrale Nederland B.V./ Gemeente Amstelveen); Vzr. Rb. Midden-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ1349 (Xerox (Nederland) B.V./Gemeente Utrecht); Vzr. Rb. ’s-Gravenhage 6 september 2012, LJN: BX9783 (D. van der Steen B.V./Gemeente Leidschendam-Voorburg).

expireert tijdens de heraanbesteding, terwijl de heraanbesteding nog niet heeft geleid tot een nieuwe overeenkomst. In dat geval is het de vraag of de overheid onrechtmatig handelt als zij de huidige overeenkomst voortzet c.q. verlengt. Van onrechtmatig handelen is geen sprake als de betreffende overheid (ruim) voor de einddatum van de huidige overeenkomst heeft geprobeerd om tot een nieuwe aanbesteding te komen, én vaart heeft gemaakt met de heraanbesteding.113 Is dit niet het geval, dan is de betreffende overheid aansprakelijk en kan een gepasseerde onderneming in beginsel aanspraak maken op de gederfde winst (het positief contractsbelang). Een onderneming komt hiervoor slechts in aanmerking als hij kan aantonen dat hij de opdracht, als deze zou zijn aanbesteed, zou hebben gewonnen en althans enige winst zou hebben gemaakt. In het geval hij kan aantonen dat hij een kans zou hebben gehad op de opdracht, komt hij – afhankelijk van de omstandigheden van het geval in aanmerking voor schadevergoeding naar rato van het aantal potentiële gegadigden, bijvoorbeeld naar rato van een kans van 1 op 2 of 1 op 6.114 6 Conclusie Met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013 is, op een sterke uitbreiding van motiveringsverplichtingen en samenhangende risico’s op aansprakelijkheid na, vrij weinig veranderd als het gaat om ‘bronnen’ van overheidsaansprakelijkheid. De meest vernieuwende wijziging, want deze zou moeten leiden tot minder voor de rechter uitgevochten aanbestedingsgeschillen, is de instelling door de Minister van Economische Zaken van een Commissie van Aanbestedingsexperts. Een ondernemer die deelneemt aan een aanbestedingsprocedure en vindt dat de aanbestedingsregels niet goed zijn toegepast of dat hij onheus is behandeld, kan daarover een klacht indienen bij deze Commissie. Omgekeerd kunnen aanbestedende organisaties klagen over het gedrag van deelnemende ondernemingen. Rechtspraak over aanbestedingen waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is, is op het moment van schrijven van dit artikel niet voorhanden. Momenteel worden de voorstellen tot wijziging van de Europese aanbestedingsrichtlijnen115 behandeld. Deze zullen, naar verluidt, dit najaar worden vastgesteld. De lidstaten moeten de richtlijnen dan in het voorjaar van 2015 hebben omgezet in nationale wetgeving. Dit betekent dat er op relatief korte termijn een grote wijziging van de Aanbestedingswet 2012 op stapel staat. Zoals het er nu naar uit ziet, zullen echter de wijze waarop de geschillenbeslechting plaatsvindt, en de mogelijkheden die een onderneming heeft om een aanbestedende dienst aan te spreken op het niet nakomen van de Europese aanbestedingsregels niet significant wijzigen.

113 Vzr. Rb. Midden-Nederland 15 februari 2013, LJN: BZ1349 (Xerox (Nederland) B.V./Gemeente Utrecht). 114 Rb. Utrecht 4 juli 2001, BR 2002, p. 91; Hof Den Haag 19 mei 2009 (Biedprocedure winkelpand), LJN: BI4344, met noot A.C.M. Fischer-Braams, TBR 2009/223, p. 1127 e.v.; J.M. Hebly en F.G. Wilman, ‘Schadevergoeding wegens schending van het aanbestedingsrecht’, TBR 2010/59, p. 330. 115 COM (2011) 895 def., 896 def. en 897 def. d.d. 20 december 2011. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

39

Maasdam Broers Fischer advocaten | Laan van Vredenoord 19 | 2289 DA Rijswijk

40


mededinging | aanbesteding | staatssteun Praktijkgerichte inhouse cursussen Mededinging, Aanbesteding en Staatssteun voor ondernemingen en overheden Maasdam Broers Fischer advocaten verzorgt op maat gesneden en praktijkgerichte, inhouse (compliance)trainingen en workshops. Maasdam Broers Fischer advocaten voert tevens audits uit ter waarborging van de mededingingsregels binnen uw organisatie. Indien u dit wenst, kunnen wij een scan uitvoeren op de aanbestedingsdocumenten op aanbestedingsrechtelijke onrechtmatigheden, onregelmatigheden en onduidelijkheden. Heeft u belangstelling voor een maatwerkcursus neem dan contact op met Anne Fischer-Braams:

070 3197900 of 06 53243168, [email protected].

LEZINGEN 15 juni 2015 VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college ‘staatssteunrecht’ (Yvonne) 15 juni 2015 Academie voor de Rechtspraktijk, Roundtable First Ladies of Aanbestedingsrecht (webinar) (Anne) 18 juni 2015 Voorlichtingsbijeenkomst ‘Hoe maak je decentralisaties in de zorg Europaproof?’ (Anke/Yvonne) 21 september 2015 VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor juristen, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke) 1 oktober 2015 Voorlichtingsbijeenkomst ’Hoe maak je decentralisaties in de zorg Europa proof’ (Anke/Pascal) 14 oktober 2015 VU Law Academy, Leergang Aanbestedingsrecht voor inkopers, college ‘overheidsopdrachten’ (Anke) 3 november 2015 Universiteit Utrecht, Aanbestedingsrecht voor de inkooppraktijk, Focus op sociale en duurzaamheidsaspecten in aanbestedingen (Anne) 5 november 2015 Academie voor de Rechtspraktijk, Werkcollege Aanbestedingsrecht, soorten aanbestedingsprocedures (Anne)

PUBLICATIES Zie de tot heden verschenen artikelen integraal op www.mbfadvocaten.com onder ‘publicaties’. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

41

De koffie is klaar! De Koffiezaak van het Hof van Justitie nader belicht* Mr. A.C.M. Fischer-Braams HvJ EU 10 mei 2012, Commissie/Nederland (Koffiezaak), zaak C-368/10, n.n.g.

Feiten De Provincie Noord-Holland kondigde op 16 augustus 2008 een openbare Europese aanbesteding aan voor de levering en het beheer van koffieautomaten. Het betrof een opdracht voor de duur van drie jaar ingaande 1 januari 2009, met een optionele verlenging van een jaar. In de aankondiging en de offerteaanvraag was aangegeven dat de Provincie meer biologische producten en Fair trade wilde gaan gebruiken in de koffieautomaten. Volgens de aankondiging en de offerteaanvraag was er geen sprake van bijzondere uitvoeringsvoorwaarden en was de indiening van alternatieven niet toegestaan. De leverancier zou moeten voldoen aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Inschrijvers moesten aangeven op welke wijze zij daaraan invulling gaven en op welke wijze zij aan die doeleinden bijdroegen. Dit was geformuleerd als knock-out eis. Verder was aangegeven dat de Provincie voor de koffie-en theeconsumpties gebruik maakt van het Max Havelaaren EKO-keurmerk en dat dit zou worden beoordeeld als eis. Als wens (gunningscriterium) was geformuleerd dat de ingrediënten zo mogelijk aan het EKO- en/of Max Havelaar-keurmerk dienden te voldoen. Hiervoor konden maximaal 15 punten worden toegekend. De wens had betrekking op de te leveren andere ingrediënten dan thee en koffie, zoals melk, suiker en cacao. Tijdens de inlichtingenronde werd de vraag gesteld of voor de als eis en als wens (gunningscriterium) gestelde keurmerken gold dat ook vergelijkbare keurmerken voldeden. In de aan de inschrijvers verstrekte nota van inlichtingen antwoordde de Provincie daarop dat vergelijkbare keurmerken acceptabel waren zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde waren. Het beroep van de Europese Commissie krachtens artikel 258 VWEU Na op 15 mei 2009 een aanmaningsbrief aan Nederland te hebben gezonden en op 3 november 2009 een met redenen omkleed advies, heeft de Commissie – niet tevreden met het verweer van Nederland - op 22 juli 2010 een inbreukprocedure ingeleid wegens niet-nakoming van de verplichtingen die op Nederland rusten krachtens een aantal artikelen van Richtlijn 2004/18/EG1 * Eerder gepubliceerd in NtEr, 04/2013 1 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004

42


(hierna ook: de richtlijn). De Commissie baseert haar beroep op drie middelen: 1. Het voorschrijven van de keurmerken Max Havelaar en EKO, althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten, in de technische specificaties. Dit levert volgens de Commissie een schending op van artikel 23 leden 6 en 8 van de richtlijn; 2. Het opnemen van criteria en bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk ondernemen ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers. Volgens de Commissie een schending van de artikelen 2, 44 lid 2 en 48 leden 1 en 2 van de richtlijn; 3. Het opnemen van een verwijzing naar het Max Havelaar- en/ of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met dezelfde uitgangspunten, bij het formuleren van de gunningscriteria. Volgens de Commissie een schending van artikel 53 lid 1 van de richtlijn. Het arrest van het Hof van Justitie - Draagwijdte van eis en wens inzake keurmerken Max Havelaar en EKO Voorafgaand aan de bespreking van de middelen van de Commissie gaat het Hof in op de draagwijdte van de eis en wens inzake de keurmerken. Het Hof stelt dat de draagwijdte van de offerteaanvraag moet worden bezien vanuit het standpunt van de inschrijvers omdat de in de richtlijn vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers in de EU toegang hebben tot overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn. Het Hof verwijst in dat kader naar het arrest Auroux.2 Het Hof concludeert dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen: (1) voorschreven dat de te leveren koffie en thee waren voorzien van de keurmerken EKO en Max Havelaar en (2) de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen. Het Hof weigert de achteraf bij nota van inlichtingen aangebrachte verduidelijkingen - dat de verwijzing naar de twee keurmerken mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken - in aanmerking te nemen.3 - Belangrijkste voorwaarden opdracht niet wijzigen bij nota van inlichtingen Anders dan de Commissie4, accepteert het Hof niet dat via een nota van inlichtingen de betekenis wordt gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht, “zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien.” Tot de belangrijkste voorwaarden van de opdracht rekent het Hof de betreffende de coördinatie van de procedures voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB L 134/114, rectificatie PB 2004, L 351/44, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007, PB L 317/34. 2H vJ EU 18 januari 2007, Auroux e.a., zaak C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53. 3P unt 54 arrest. 4V gl. de formulering van haar beroep in punt 1 van het arrest.

technische specificaties en de gunningscriteria. Via de nota van inlichtingen kunnen wel bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt. Niet kan echter de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht, waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria. Dat blijkt volgens het Hof zowel uit de bewoordingen “nadere inlichtingen” als uit de korte termijn van zes dagen die volgens artikel 39 lid 2 van de richtlijn mag liggen tussen de mededeling van de nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van de offertes. Het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen – aldus het Hof – “dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven”.5 Verderop in het arrest beklemtoont het Hof nog tweemaal dat een dergelijke verduidelijking (te weten dat de verwijzing naar het keurmerk EKO, respectievelijk de keurmerken EKO en Max Havelaar, mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk) “hoe dan ook niet kan goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde technische specificaties niet zijn vermeld”6 en “hoe dan ook het gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken keurmerken niet kan goedmaken”.7 Na deze stevige inleiding behandelt het Hof het eerste en derde middel omdat die middelen met elkaar verband houden en vervolgens het tweede middel van het beroep van de Commissie. - Eerste middel, eerste onderdeel: eis EKO-keurmerk is een schending van artikel 23 lid 6 richtlijn Het Hof acht deze klacht van de Commissie gegrond: “Door in de offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, (heeft de Provincie) een met artikel 23 lid 6 van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie vastgesteld.”8 Volgens het Hof kunnen technische specificaties worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele eisen die milieukenmerken kunnen bevatten. Een bepaalde productiemethode kan een dergelijk milieukenmerk zijn. Het EKO-keurmerk is op milieukenmerken gebaseerd en vormt een milieukeur in de zin van artikel 23 lid 6 van de richtlijn. De Provincie heeft door een eis te formuleren in verband met dat keurmerk een technische specificatie geformuleerd. Artikel 2 van de richtlijn verplicht tot non-discriminatie en transparantie. Deze beginselen zijn van cruciale betekenis voor de technische specificaties. Technische specificaties moeten inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen geen ongerechtvaardigde belemmeringen scheppen, moeten nauwkeurig en duidelijk zijn. Aanbestedende diensten mogen gebruik maken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Aanbestedende diensten mogen aangeven dat producten die voorzien zijn van een milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties hebben gebruikt, worden geacht te voldoen aan de betrokken specificaties. De milieukeur vormt dan het bewijs dat wordt voldaan “aan de technische specificaties van het bestek”. 5 Punten 55 en 56 arrest. In punt 56 verwijst het Hof naar HvJ EU 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43. Deze inbreukprocedure betrof niet-nakoming van de verplichtingen uit de artikelen 2 en 28 van de richtlijn. De Franse regeling voorzag in strijd met deze artikelen in één procedure voor zowel het gunnen van de opdracht tot definiëring van de behoefte als van de daarop aansluitende uitvoeringsopdracht. 6 Punt 69. 7 Punt 96. 8 Punt 70.

De aanbestedende diensten moeten echter ook elk ander passend bewijsmiddel aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie.9 Het gewettigde vertrouwen door de aanbestedende dienst dat de belanghebbende marktdeelnemers redelijk geïnformeerd zijn en normale zorgvuldigheid betrachten, veronderstelt dat de aanbestedende dienst zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd. Het kan a fortiori door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de verplichtingen die de richtlijn hem oplegt.10 De aanbestedende dienst is verplicht uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te vermelden, ook als hij gebruik maakt van de voor een milieukeur vastgelegde kenmerken. Dit is geen overdreven formalisme, maar onmisbaar “opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf, zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een willekeurige milieukeur veranderen met de tijd.”11 Nederland opperde vergeefs het bezwaar dat een opsomming van alle vereisten van verordening nr. 2092/91 veel minder duidelijk zou zijn dan verwijzing naar het EKO-keurmerk. Het Hof overweegt daarop dat een aanbestedende dienst in voorkomend geval in het bestek kan aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging daarvan, zonder in conflict te komen met het begrip technische specificaties en artikel 23 lid 3 van de richtlijn.12 - Eerste middel, tweede onderdeel: eis Max Havelaar-keurmerk is een schending van artikel 23 lid 8 richtlijn Nederland stelde dat de criteria waarop verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd vereisten kunnen zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode. Het ging volgens Nederland om sociale voorwaarden op het gebied van de verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip “Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van de richtlijn. Het Hof erkent dat de criteria van het Max Havelaar-keurmerk niet stroken met de definitie van technische specificatie13 omdat die definitie uitsluitend de kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de producent heeft betrokken.14 Het Hof erkent ook dat de eerbiediging van deze criteria veeleer valt onder het begrip “Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van de richtlijn: “Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale overwegingen. De eis dat de te leveren koffie en thee afkomstig zijn van kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen.

9 Punten 61-65. 10 Punt 66. 11 Punt 67. 12 Punt 68. 13 In punt 1 sub b van Bijlage VI bij richtlijn 2004/18. 14 Punt 74. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

43

De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld artikel 26 moeten worden getoetst.”15 Die toets vindt vervolgens niet inhoudelijk plaats omdat de Commissie eerder uitsluitend bezwaren had aangevoerd gebaseerd op artikel 23 lid 8 van de richtlijn en pas bij repliek betoogde dat haar argumenten ook golden voor een onder artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde. Het Hof verklaart de Commissie niet-ontvankelijk in dit onderdeel. -D erde middel: eis keurmerken ingrediënten is een schending van artikel 53 lid 1 richtlijn De Provincie heeft een gunningscriterium geformuleerd op grond waarvan de te leveren ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn voorzien. Het Hof is van oordeel dat dit gunningscriterium het vereiste verband met het voorwerp van de betrokken opdracht vertoont, zodat het daarop betrekking hebbende bezwaar van de Commissie ongegrond is.16 Het Hof stelt voorop dat artikel 53 lid 1 sub a van de richtlijn17 een niet-uitputtende opsomming geeft van de mogelijke criteria.18 Het Hof komt tot de conclusie van het vereiste verband na een uitvoerige bespreking van punt 46 van de considerans van de richtlijn dat een toelichting vormt op artikel 53 van de richtlijn. Gunningscriteria kunnen behalve economisch ook kwalitatief zijn en onder meer betrekking hebben op milieukenmerken. Ook kunnen criteria worden gebruikt die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet kan worden gekomen aan de – in de specificaties van de opdracht vermelde – behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren.19 Hieruit moet volgens het Hof worden afgeleid “dat de aanbestedende diensten ook mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, maar ook op andere personen.”20 De criteria moeten het mogelijk maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijskwaliteitsverhouding van iedere inschrijving te bepalen, waarbij de “economisch voordeligste inschrijving” de inschrijving is die “de beste prijs-kwaliteitsverhouding” biedt.21 Gunningscriteria moeten objectief zijn, wat verzekert dat de offertes objectief en dus onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en beoordeeld.22 Zij mogen de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid laten.23 In alle stadia van een openbare aanbestedingsprocedure moeten zowel de gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers als de transparantie van de gunningscriteria worden verzekerd.

15 Punt 75 en 76. 16 Punt 92 arrest. 17 Gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. 18 Blijkens gebruik van de term “zoals”. 19 Considerans richtlijn punt 46 vierde alinea en punt 103 conclusie A-G Kokott van 15 december 2012 in zaak C-368/10. 20 Punt 85 arrest. 21 Vgl. punt 46 derde alinea considerans richtlijn. 22 De eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie verlangt dit. 23 Vgl. punt 46 eerste en vierde alinea punt 46 considerans richtlijn, punt 87 arrest en HvJ EU 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 61.

44


De gunningscriteria moeten zodanig worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen.24 De uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar zijn kenmerkend voor respectievelijk producten van biologische landbouw en fairtradeproducten. Blijkens de in het arrest vermelde aanwijzingen25 betreft het betrokken gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53 lid 1 van de richtlijn. Het gunningscriterium betrof enkel de te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. De criteria hadden betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde.26 Het is volgens het Hof niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Een gunningscriterium kan inhouden dat een product een fairtradeproduct moet zijn.27 Het Hof komt evenwel tot de conclusie dat de Provincie een met artikel 53 lid 1 onder a van de richtlijn onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer de geleverde producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, “zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd.” In zoverre is het derde middel van de Commissie gegrond.28 - Tweede middel, eerste onderdeel: kwalificatie van de eis inzake voldoen aan criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen Het Hof meent, met de Commissie, dat het vereiste op grond waarvan inschrijvers zich moeten houden aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, moet worden getoetst aan de artikelen 44 lid 2 en 48 van de richtlijn en dat het vereiste niet, zoals Nederland stelt, een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van de richtlijn vormt.29

24 P unt 88 arrest en HvJ EU 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58. 25 P unt 89 arrest. Het Hof verwijst daarin naar de punten 34 en 37 van zijn arrest, waarin het Hof de eisen en het doel van de privaatrechtelijke keurmerken EKO en Max Havelaar samenvat. Voor het EKO-keurmerk acht het Hof de tweede en negende overweging van verordening nr. 2092/91 van belang. Daarin wordt de biologische productiemethode geregeld. Deze bevordert de bescherming van het milieu door onder meer het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk te beperken. In relatie tot het Max Havelaar-keurmerk stelt het Hof vast dat de in dat verband opgelegde criteria ertoe strekken de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten en niet alleen met de wetten van de markt. 26 Punt 90 arrest. 27 Punt 91 arrest. 28 Punt 93-97 arrest. 29 Punt 102 en 103 arrest.

Gelet op (i) de opneming van de eis onder Geschiktheidseisen/ minimumeisen in de offerteaanvraag, (ii) het feit dat de eisen qua definiëring losstonden van de offerte in eigenlijke zin en (iii) het feit dat het vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de opdracht geformuleerd was, hebben potentiële inschrijvers volgens het Hof dit vereiste niet anders kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 44 lid 2 en 48 van de richtlijn.30 Tweede middel, tweede onderdeel: eis inzake voldoen aan criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen is een schending van de artikelen 44 lid 2 en 48 richtlijn. Toetsend aan die bepalingen concludeert het Hof dat de Provincie met dit vereiste een ingevolge artikel 44 lid 2 en artikel 48 van de richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het Hof acht dit onderdeel van deze klacht van de Commissie gegrond.31 Het Hof motiveert dit aldus. De minimumeisen die op grond van artikel 44 lid 2 kunnen worden gesteld aan draagkracht en bekwaamheden van een inschrijver kunnen ingevolge artikel 44 lid 1 slechts worden geformuleerd met betrekking tot de in artikel 48 uitputtend opgesomde factoren wat technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver betreft. Het vereiste dat aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen moet worden voldaan, hangt volgens het Hof met geen van die factoren samen.32 - Tweede middel, derde onderdeel: eis voldoen aan criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen is een schending van artikel 2 richtlijn Ook dit onderdeel van de klacht van de Commissie wordt gegrond geacht. De vereisten inzake het voldoen aan de “criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”en de verplichting“bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” voldoen niet aan de norm van, onder meer, het arrest Succhi di Frutta33 want zijn “niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte verzoek, in hun inschrijving aan te geven “[o]p welke wijze [zij] invulling [ geven]”aan bedoelde criteria en ‘op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen welke gegevens zij moeten verstrekken.”34 De Provincie heeft, kortom een clausule vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting.35

30 Punt 103 arrest. Hier wijkt het Hof af van het standpunt van A-G Kokott die de grief betreffende schending van artikel 48 en artikel 44 lid 2 ongegrond achtte, zie punten 128-142 conclusie. 31 Punt 108 arrest. 32 Punt 105 en 106. 33 Punt 109 arrest; HvJ EU 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801, punt 111. 34 Punten 110 arrest. 35 Punt 111 arrest.

Commentaar - Begrip duurzame ontwikkeling Het volume aan overheidsaankopen binnen de Europese Unie bedroeg in 2010 2400 miljard Euro36 en bedraagt in Nederland ongeveer 60 miljard Euro op jaarbasis.37 Via aanbestedingen kan dus een aanzienlijke bijdrage worden geleverd aan duurzame ontwikkeling. Het begrip duurzaamheid is ruim. Het omvat zowel milieuaspecten als sociale en economische aspecten (People, Planet, Profit). De definitie van duurzame ontwikkeling is tenminste 25 jaar oud. Het begrip duurzame ontwikkeling is in 1987 in het VN-rapport Brundtland omschreven als: “development that meets the needs of the present without compromising the ability of future generations to meet their own needs.”38 De Interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende de mogelijkheden om sociale aspecten te integreren in aanbestedingen definieert duurzame ontwikkeling als het begrip “waarin economische groei, sociale vooruitgang en milieuvriendelijkheid samenkomen”.39 - Bevordering duurzame ontwikkeling via bestaande en toekomstige EU-wetgeving Duurzame ontwikkeling als beleidsdoel is stevig verankerd in onder meer: het EU-Verdrag40, het Werkingsverdrag van de EU41, het Handvest voor de Grondrechten42 en de EUaanbestedingsrichtlijnen43. De voorstellen tot wijziging van de Richtlijnen 2004/17 en 2004/18 en voor de vaststelling van een richtlijn voor de gunning van concessieopdrachten44 beogen een strategische inzet van het potentieel van aanbestedingen ter uitvoering van de Europa 2020-strategie. Daarmee wordt ingezet op een slimme, duurzame en inclusieve groei via maatregelen op het gebied van werkgelegenheid, innovatie, onderwijs, sociale samenhang en klimaat/energie. De voorstellen bevatten onder meer de mogelijkheid opdrachten te gunnen op basis van de levenscycluskosten, de mogelijkheid om eisen te stellen aan het productieproces via technische specificaties, een bijzonder regime voor sociale, gezondheids- en onderwijsdiensten en de nieuwe aanbestedingsvorm van het innovatiepartnerschap, waarmee innovatie en duurzame economische groei kunnen worden bevorderd. In december 2012 heeft de Raad een akkoord bereikt over de drie voorstellen ter hervorming van het beleid voor overheidsopdrachten. Begin maart 2013 start hierover de 36 In termen van bruto binnenlands product 18% (vgl. COM (2011) 896 def.). 37 Handelingen I, 2012-2013, 32440, 23 oktober 2012, blz. 4-4-25, r.k. 38 Rapport van 20 maart 1987 van de World Commission on Environment and Development van de VN onder voorzitterschap van G.H. Brundtland: http://www. un-documents.net/our-common-future.pdf. 39 Interpretatieve mededeling van de Commissie betreffende het Gemeenschapsrecht van toepassing op overheidsopdrachten en de mogelijkheden om sociale aspecten hierin te integreren van 15 oktober 2001, COM (2001), 566 def. 40 Artikel 3 lid 3 EU-Verdrag. 41 Artikelen 8-13 VWEU. Artikel 11 VWEU (oud artikel 6 VEG) is het oudste en sterkst geformuleerde integratiebeginsel. Het bevat de verplichting milieubescherming te integreren in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Unie, in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Vgl. hierover A. Wiesbrock, An obligation for sustainable procurement? Gauging the Potential Impact of Article 11 TFEU on Public Contracting in the EU, Legal Issues of Economic Integration, V.40:2. 42 Titel III en IV Handvest Grondrechten. 43 Punten 5 en 6 considerans Richtlijn 2004/18 en punten 12 en 13 Richtlijn 2004/17. 44 Voorstellen van de Commissie van 20 december 2011, COM (2011) 895 def. (voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten), COM (2011) 896 def. (voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het gunnen van overheidsopdrachten)en COM (2011) 897 def. (voorstel een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gunning van concessieopdrachten). FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

45

zogeheten triloog.45 In de compromistekst van de voorzitter van de Raad, waarover de Raad in december 2012 een akkoord heeft bereikt, is het Koffie-arrest verwerkt. Daarin is namelijk opgenomen dat niet alleen in technische specificaties, maar ook in gunningscriteria en contractuele uitvoeringsvoorwaarden keurmerken kunnen worden verlangd, waarnaar als (niet-exclusief ) bewijsmiddel mag worden verwezen.46 De mogelijkheid voor aanbestedende diensten om keurmerken te verlangen en ernaar te verwijzen als bewijsmiddel, is onderworpen aan cumulatieve voorwaarden waaraan de regeling ter verkrijging van het keurmerk moet voldoen, kort gezegd: (i) verband met het voorwerp van de opdracht en geschikt om de kenmerken van de producten of diensten te omschrijven, (ii) open karakter, (iii) objectief controleerbare en non-discriminatoire toelatingseisen, (iv) transparante totstandkomingsprocedure van het keurmerk met deelneming van alle betrokken partijen, (v) onafhankelijke toelatingsprocedure.47 Privaatrechtelijke kwaliteitsregelingen en het mededingingsrecht Deze voorwaarden zijn in wezen dezelfde als gelden voor de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van privaatrechtelijke kwaliteitsregelingen. Dergelijke regelingen kunnen in strijd komen met het kartelverbod en de concurrentie beperken als zij het voor niet-deelnemers moeilijk maken om op een markt te opereren of tot een markt toe te treden. Dit zal het geval zijn als de deelnemende ondernemingen een niet-insignificant c.q. groot deel van de markt vertegenwoordigen én de afnemers deelname aan de regeling als een belangrijke voorwaarde zien om diensten of producten af te nemen.48 - Duurzame ontwikkeling in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving Iedere aanbesteding kent de volgende fasen: (i) vaststellen voorwerp opdracht en technische specificaties, (ii) selectie ondernemers, (iii) gunning opdracht en (iv) uitvoering opdracht. In ieder van die fasen kan duurzaamheid een rol spelen.49

45 Onder Iers voorzitterschap zal de Raad begin maart de triloog ingaan met het Europees Parlement (EP) en de Commissie over de voorstellen. Een plenaire stemming in het EP is voorzien op 16 april 2013. 46 Zie artikel 41 lid 1 van Raadsdocument 2011/0438 (COD)16725/1/12 REV 1 d.d. 30 november 2012. 47 Zie artikel 23 lid 6 richtlijn 2004/18/EG, artikel 41 lid 1 van het Commissievoorstel van 20 december 2011 (COM(2011) 896 definitief) en artikel 41 lid 1 van Raadsdocument 2011/0438 (COD)16725/1/12 REV 1. Zie ook artikel 2.76 Aanbestedingswet 2012. 48 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PB EU 2011, C11/01 d.d. 14 januari 2011. De Commissie duidt hierin kwaliteitsregelingen aan als “standaardiseringsovereenkomsten”. Zie over de eerdere Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen: I.W. VerLoren van Themaat, Privaatrechtelijke kwaliteitssystemen bezien vanuit het mededingingsrecht, Preadvies Vereniging voor Agrarisch Recht, Agrarisch recht nr. 7/8, juli/augustus 2006, blz. 393. 49 Vgl. Interpretatieve mededelingen van de Commissie uit 2001 inzake de mogelijkheden om milieuoverwegingen en sociale aspecten in aanbestedingen te integreren; A.C.M. Fischer-Braams, J.H. Geerdink, T.O. van Houten, I.W. Neleman, N. Saanen-Siebenga en A. Tukker, Pilotstudie Duurzaam inkopen en de EG-aanbestedingsrichtlijnen, juli 2002, Delftse Universitaire Pers; Handboek Commissie Buying green! 18 augustus 2004, SEC (2004) 1050; T. Huisman en A. Stellingwerff Beintema, Duurzaam aanbesteden, Vastgoedrecht 2008-2, p. 41 – 50; T. Huisman en A. Stellingwerff Beintema, Investeren in duurzaamheid, Vastgoedrecht 2009-5, p. 123-130.

46


De Aanbestedingswet 201250 vormt een hernieuwde implementatie van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG en de rechtsbeschermingsrichtlijnen 89/665/EEG en 92/13/ EG. De wet treedt per 1 april 2013 in werking.51 De wet bevat voor alle genoemde fasen mogelijkheden om duurzaamheid, dierenwelzijn, milieu- of sociale beleidsdoelen in aanbestedingen te integreren.52 Nieuw is de verplichting voor aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven om zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te leveren voor de publieke middelen die worden ingezet. Het behalen van sociale beleidsdoelen valt onder maatschappelijke waarde.53 - Koffie-arrest vormt voortzetting en verfijning rechtspraak Hof over duurzaamheidscriteria In het arrest Beentjes oordeelde het Hof dat de voorwaarde van de inzet van langdurig werklozen geen verband hield met de geschiktheid van inschrijvers of met de gunningscriteria54, maar een aanvullende bijzondere voorwaarde betrof voor de uitvoering van de opdracht55. In het arrest Nord-Pas-de-Calais was het Hof van oordeel dat de voorwaarde met betrekking tot bestrijding van de werkloosheid toelaatbaar was als gunningscriterium, mits alle fundamentele beginselen van het gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod op basis van de vrijheid van vestiging en het vrij dienstenverkeer worden geëerbiedigd en de voorwaarde uitdrukkelijk wordt vermeld in de aankondiging.56 Opmerkelijk is dat het Hof nu zegt dat de voorwaarde in het arrest Beentjes een gunningscriterium moet zijn omdat het reden was voor uitsluiting (lees: afwijzing).57 Milieucriteria speelden ook een rol in het arrest Waalse bussen. De prijs werd op basis van een beoordeling van technische beoordelingscriteria (zoals brandstofverbruik, uitlaatemissies, geluidsniveau) gecorrigeerd met fictieve franken (bonus/malus). Dit lijkt een “gunnen op waarde” avant la lettre. Het hanteren van de gunningscriteria als zodanig stond in de zaak niet ter discussie.58 In de Finse bussen-zaak59 gaf het Hof voor het eerst aan dat niet elk gunningscriterium van zuiver economische aard behoefde te zijn,60 plaatst het Hof het milieu-integratieartikel en de doelstelling van de aanbestedingsrichtlijnen naast elkaar,61 en geeft het Hof aan dat niet zuiver economische factoren van invloed kunnen zijn op de waarde van de aanbieding voor de aanbestedende dienst.62

50 Stb. 2012, 542. 51 Besluit van 11 februari 2013, Stb. 57. 52 Zie o.m. de artikelen 2.76 (technische specificaties), 2.80 (bijzondere voorwaarden), 2.84 lid 1 onderdeel c (eigen verklaring), 2.93 (technische en beroepsbekwaamheid) , 2.97 (milieubeheersysteem) en 2.115 (gunningscriteria) van de wet. Zie ook par. 3.5.6 (Duurzaamheid/sociale voorwaarden) van de (op basis van de artikelen 1.10 lid 3, 1.13 lid 3 en 1.16 lid 3 van de wet en artikel 10 lid 1 Aanbestedingsbesluit, Stb. 2013, 58) als verplicht richtsnoer voorgeschreven Gids Proportionaliteit (Stcrt. 2013, 3075). 53 Artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Het amendement Koppejan c.s., waarbij deze bepaling is voorgesteld, spreekt in dit verband alleen over besparingen (Kamerstukken II 2011-2012, 32440, nr. 38). De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van 1 juni 2012 vermeldt dat onder maatschappelijke waarde ook kan worden verstaan het opnemen van voorwaarden tot het inschakelen van een x-percentage langdurig werklozen of arbeidsgehandicapten bij de uitvoering van een opdracht (Kamerstukken I 2011-2012, 32440, C, blz. 7). 54 HvJ EU 20 september 1988, Beentjes, C-31/87, punt 28. 55 HvJ EU 20 september 1988, Beentjes, C-31/87, punt 36. 56 HvJ EU 26 september 2000, Nord-Pas-de-Calais, C-225/98, punten 50 en 51. 57 Nord-Pas-de-Calais, punt 52. 58 HvJ EU 25 april 1996, Waalse bussen, C-87/94. 59 HvJ EU 17 september 2002, Finse bussen, C-513/99. 60 Finse bussen, punt 55. 61 Finse bussen, punt 57. 62 Finse bussen, punten 89 en 91.

Het Hof formuleert in dit arrest drie voorwaarden waaraan gunningscriteria met betrekking tot milieubescherming moeten voldoen: (i) zij houden verband met het voorwerp van de opdracht en geven de aanbestedende dienst geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid, (ii) zij zijn vermeld in bestek of aankondiging, (iii) zij eerbiedigen alle fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht, met name het discriminatieverbod. Dan tenslotte het arrest Wienstrom.63 Hierin oordeelde het Hof dat het criterium stroom uit hernieuwbare energiebronnen als gunningscriterium toelaatbaar was, mits aan de drie hiervoor genoemde voorwaarden is voldaan.64 Een 45%-weging voor de hoeveelheid stroom uit duurzame energiebronnen werd niet onverenigbaar geacht, mits een synthetische beoordeling van de economisch meest voordelige inschrijving mogelijk is.65 Het Hof oordeelde dat het criterium de milieubescherming ten goede komt.66 Echter het criterium was in dit geval niet controleerbaar en daarom in strijd met het gelijkheidsbeginsel.67 Alleen de hoeveelheid aan derden geleverde of te leveren stroom die het verwachte gebruik in het kader van de betrokken aanbesteding overschreed, leverde punten op. Het Hof oordeelde hierover dat er geen verband was met het voorwerp van de opdracht. Het criterium werd onwettig (onrechtmatig) geoordeeld en moest leiden tot intrekking van de aanbesteding.68 Wat voegt het Koffie-arrest nu toe aan de voorgaande arresten? Het Koffiearrest bevestigt dat duurzame ontwikkeling via het instrument van aanbesteden kan worden bevorderd, maar geeft met name aan waar het – ondanks alle goede bedoelingen van een aanbestedende dienst - mis kan gaan.

de voorwaarde dat inschrijvers moeten voldoen aan criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, en moeten aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en bijdragen aan het duurzamer maken van een bepaalde markt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde productie op die markt, niet kan worden gehanteerd als geschiktheidseis; een dergelijke voorwaarde mogelijk wel kan dienen als bijzondere voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht, maar dan (i) zo duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig moet worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt en (ii) gepaard moet gaan met een nauwkeurige mededeling van de gegevens die inschrijvers moeten verstrekken; wezenlijke voorwaarden van de opdracht, waaronder technische specificaties en gunningscriteria, kunnen niet met een simpele nota van inlichtingen, die zes dagen voor de uiterste datum van inschrijving wordt verstrekt, worden gewijzigd.71

Conclusies Het Koffie-arrest gaat specifiek over het voorschrijven in een aanbesteding van de privaatrechtelijke keurmerken EKO voor biologische productie van landbouwproducten en Max-Havelaar voor tegen een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden (fair trade) ingekochte producten. Het arrest geeft een duidelijker inzicht in de randvoorwaarden die gelden voor het gebruik van dergelijke keurmerken en het stellen van voorwaarden inzake duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in de verschillende fasen van een aanbesteding. Uit het arrest kan worden afgeleid dat: een verwijzing naar een milieukeur als technische specificatie van milieukenmerken van producten toelaatbaar kan zijn, mits de gedetailleerde specificaties van de milieukeur worden gebruikt69; bij het stellen van voorwaarden (fair trade, sociale overwegingen) waaronder de leverancier producten van de producent heeft betrokken, moet worden getoetst aan het begrip “voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, in de zin van artikel 26 van Richtlijn 2004/1870; het hanteren van keurmerken als gunningscriterium toelaatbaar kan zijn, mits (i) de onderliggende criteria voldoende verband houden met het voorwerp van de opdracht en (ii) tevens worden opgesomd of (iii) wordt bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldoet met elk passend (ander) middel dan het keurmerk kan worden geleverd; 63 64 65 66 67

HvJ EU 4 december 2003, Wienstrom, C-448/01. Wienstrom, punt 34. Wienstrom, punt 39. Wienstrom, punt 40. Wienstrom, punten 51 en 52.

68 Wienstrom, punten 67 en 68. 69 Zie par. 3.5.6 Gids Proportionaliteit. 70 Bijzondere voorwaarden als bedoeld in artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012. Zie ook par. 3.5.6 Gids Proportionaliteit.

71 Vgl. over wezenlijke wijzigingen onder meer HvJ EU 19 juni 2008, Pressetext, C-454/06 en artikel 72 van het Commissievoorstel van 20 december 2011 en artikel 72 van de Raadstekst van 30 november 2012. Wijzigingen van belangrijke c.q. wezenlijke voorwaarden van de opdracht in een stadium voor inschrijving lijken wel mogelijk als de inschrijftermijn adequaat wordt verlengd en er wordt gewaarborgd dat alle potentiële inschrijvers kennis kunnen nemen van de wijziging (vgl. Vzr. Rb. Utrecht 16 november 2012, LJN: BY3469, r.o. 4.12). Ook een rectificatie van de aankondiging met een passende termijnverlenging kan een praktische oplossing vormen. Daarvoor bestaat een speciaal standaardformulier 14. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

47

Mr. A.C.M. Fischer-Braams

Commentaar op de annotatie van mr. J.F. van Nouhuys bij advies 198 van de Commissie van aanbestedingsexperts* Advies 198 van de Commissie van aanbestedingsexperts betreft digitaliseringswerkzaamheden door de Belastingdienst (Ministerie van Financiën) in opdracht van het Nationaal Archief (Ministerie van OCenW). De Commissie meent dat geen sprake is van een situatie van inbesteden en dat geen uitzondering kan worden gemaakt op de aanbestedingsplicht. Het advies kan implicaties hebben voor plannen van het Rijk om meer te werken met Shared Service Centers en werkzaamheden in eigen beheer uit te gaan voeren, bijvoorbeeld ook het plan schoonmaakwerkzaamheden aan de markt te onttrekken. Annotator Frederik van Nouhuys is van mening dat de Commissie naar huidig recht tot de verkeerde conclusie komt. Over iets meer dan een jaar zou de conclusie volgens hem mogelijk wel juist zijn geweest. Van Nouhuys baseert zich daarbij op een volgens hem onmiskenbare bedoeling van de Europese wetgever om ‘centrale overheidsinstanties’ als aanbestedende dienst aan te merken en niet enkel de Staat. Zijn opvatting lijkt te impliceren dat de in Richtlijn 2014/24/EU (ogenschijnlijk) veranderde definitie van ‘aanbestedende dienst’ (er staat nu ‘staats-overheidsinstanties’ in plaats van ‘de staat’) meebrengt dat de uitzondering van inbesteding door de Staat zelden nog zal kunnen worden ingeroepen.

Met alle waardering voor het werk van de Commissie van aanbestedingsexperts, advies nr. 198 van de Commissie is naar mijn mening niet juist. Niet als wordt uitgegaan van Richtlijn 2004/18/EG met het begrip ‘staat’ en – anders dan Van Nouhuys meent – ook niet als Richtlijn 2014/24/EU met het begrip ‘staatsoverheidsinstanties’ in de Nederlandse aanbestedingswetgeving is geïmplementeerd.1 Ik betwijfel de juistheid van de opvatting van de annotator dat met de andere formulering in de definitie van aanbestedende dienst in Richtlijn 2014/24/EU sprake is van een ‘bewuste’ uitbreiding van het toepassingsbereik van de aanbestedingsplicht binnen de rechtspersoon Staat. Ik heb daarvoor een aantal redenen: (i) in de eerste plaats vermeldt punt 10 van de considerans van Richtlijn 2014/24/EU dat het niet de bedoeling van de Europese wetgever is het toepassingsgebied van de richtlijn ratione personae uit te breiden; (ii) in de tweede plaats duiden de Engelse, Franse en Duitse taalversies (volgens de annotator) onverminderd de ‘Staat’ als aanbestedende dienst aan; op basis van één enkele taalversie valt geen conclusie te trekken; (iii) in de derde plaats is de tekst van art. 2 lid 1 sub 2 van Richtlijn 2014/24/EU niet ‘nieuw’. Bijlage IV bij de huidige Richtlijn 2004/18/ EG bevat als kop ook al de termen “Centrale overheidsinstanties’ en in noot 30 van die bijlage staan dezelfde bewoordingen en definitie als nu is opgenomen in art. 2 lid 1 onder 2 van richtlijn 2014/24/EU; (iv) ten slotte: ook de materie van artikel 1 lid 6 van Richtlijn 2014/24/EU is – anders dan Van Nouhuys meent - niet nieuw. Het gaat bij die bepaling om overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden tussen aanbestedende diensten, waarbij de overdragende entiteit zelf geen enkele verantwoordelijkheid behoudt. Dat is wat wij staatsrechtelijk delegatie noemen. In HvJ 20 oktober 2005, zaak C-264/03, Commissie/Frankrijk, was geen sprake van een volledige overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden (zie pt. 54). Als echter aan de voorwaarden van dat arrest wordt voldaan, is sprake van een uitzondering. De materie van artikel 1 lid 6 van Richtlijn 2014/24/EU was altijd al uitgezonderd van de aanbestedingsplicht, met dit verschil dat dit nu expliciet in de richtlijntekst is vastgelegd.

* Eerder gepubliceerd in TA 2015/nr. 4 1 De richtlijn is al op 17 april 2014 in werking getreden, maar krijgt pas volledig juridisch effect nadat de omzettingstermijn is verstreken. Tijdens de omzettingstermijn van 2 jaar bevindt de nieuwe richtlijn zich in een soort juridisch niemandsland. Wel geldt tijdens de omzettingstermijn dat lidstaten zich zoveel mogelijk moeten onthouden van een uitleg van hun nationale recht, die na het verstrijken van de omzettingstermijn de verwezenlijking van de met de richtlijn nagestreefde doelstelling ernstig in gevaar zou kunnen brengen.

48


Mijn opvatting is dat voor de vraag of een opdracht tussen ministeries/diensten/agentschappen van ministeries moet worden aanbesteed van belang is, en bij implementatie van Richtlijn 2014/24/EU van belang blijft, of zij behoren tot een en dezelfde rechtspersoon. Is dat het geval, en dat is bij de Staat het geval, dan is geen sprake van opdrachtverlening aan een juridisch afgescheiden derde en is reeds daarom geen sprake van een opdracht die onder het toepassingsbereik van de aanbestedingsplicht valt.2 Ik ben het dus eens met de auteurs van het artikel in TA nr. 3 over de inbestedingsdoctrine, die stellen dat aan de basis van die doctrine het feit ligt dat het aanbestedingsrecht alleen van toepassing is als aanbestedende diensten contractuele relaties aangaan met derde partijen en dat het van belang is dat de contracterende partijen juridisch van elkaar te onderscheiden zijn.3 Opdrachten van de Staat (en van al zijn ministeries en onderdelen) aan juridisch afgescheiden derden, d.w.z. aan andere natuurlijke personen en andere privaat- of publiekrechtelijke rechtspersonen, vallen dus (in beginsel) wel onder het bereik van de (Europese) aanbestedingsregels. Maar niet zonder meer. De relatie moet ook ratione materiae onder het toepassingsbereik vallen. Er moet dus ook nog sprake zijn van een opdracht die voldoet aan de definitie van overheidsopdracht. Om te bepalen of sprake is van een opdracht, die voldoet aan de definitie van overheidsopdracht, en dus of sprake is van een ‘schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel’ , werpt de annotator relevante vragen op die kunnen duiden op een opdrachtgevers-opdrachtnemersrelatie. Dat zijn onder meer de vragen: is er sprake van een offerte (aanbod) en aanvaarding, moet de verrekening van budgetten als vergoeding worden gezien, bij wie ligt het risico van kostenoverschrijdingen, onder welke omstandigheden kunnen ‘partijen’ van elkaar afscheid nemen? 4 Die vragen moeten van geval tot geval worden beantwoord aan de hand van de feiten. Terecht geeft de annotator aan dat de Commissie in het geheel niet uitwerkt waarom de feitelijke gang van zaken tussen het Nationaal Archief en de Belastingdienst wel of niet als een overeenkomst onder bezwarende titel moet worden beschouwd. Maar ook andere aspecten zijn van belang en moeten aan de hand van de feiten worden beoordeeld. Uiteraard moet sprake zijn van een op geld waardeerbare tegenprestatie (bezwarende titel). Maar hoe en wanneer wordt die bepaald? Aan een wat ouder arrest van het EU-Hof5 ontleen ik dat de tegenprestatie van de overheid vooraf ‘op abstracte wijze’ moet worden bepaald. Dat betekent dat er sprake moet zijn van een vooraf bepaalde of te bepalen ‘prijs’ waarnaar kan worden verwezen.

2 Dat vindt ook minister Bussemaker van OCenW getuige haar brief van 24 juni 2015 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (Vergaderjaar 2014-2015, 31 490, nr. 178). Zij ziet dan ook geen aanleiding tot het terugdraaien van de inbesteding van de dienstverlening voor het Nationaal Archief door de Belastingdienst. 3 Janssen en Van Onna, De implementatie van de inbestedingsdoctrine in de Nederlandse rechtsorde, TA juni 2015, nr.3, par. 3. 4 TA juni 2015, nr. 3, pag. 148, l.k. onderaan en bovenaan r.k. 5 HvJ 26 april 1994, zaak C-272/91, pt. 25.

A-G La Pergola betoogt in zijn conclusie in de ARA-zaak6 onder verwijzing naar het in noot 5 vermelde arrest, dat het bij de definitie van het begrip ‘overheidsopdracht voor dienstverlening’ erom gaat dat de dienst onder bezwarende titel wordt verricht: “Om de betrekking te kunnen omschrijven als een overheidsopdracht, moet de tegenprestatie waarop de opdrachtnemer recht heeft, vooraf en abstract worden bepaald.” Hij zet uiteen dat als de financiële bijdrage wordt afgestemd op de behoeften die zich gaandeweg tijdens de activiteit van de ‘opdrachtnemer’ manifesteren, geen sprake is van een “vooraf bepaalde of te bepalen‘prijs’waarnaar kan worden verwezen”. La Pergola acht ook van belang of de ontvangen vergoeding elk winstelement mist: “Wij hebben dus te maken met een vergoeding die uitsluitend gebaseerd is op criteria van kostenbesparing en waaraan elke risicofactor ontbreekt. Deze kenmerken betekenen dat ARA, gezien de wijze van vergoeding, niet kan worden ingepast in de activiteiten van commerciële of industriële aard en zich bijgevolg niet leent voor een echte aanbesteding.” Er moet ook gekeken worden naar de contractvoorwaarden. Zijn het voorwaarden zoals gebruikelijk in commerciële contracten? A-G Cosmas bespreekt in zijn conclusie in de Teckal-zaak7 dat dienstverlening op basis van een overheidsopdracht een wederkerige overeenkomst vereist onder bezwarende titel: “Dit betekent, dat de richtlijn van toepassing is, wanneer wilsovereenstemming bestaat tussen de verschillende personen, namelijk de aanbestedende dienst en de leverancier, en de totstandgekomen wederzijdse relatie betrekking heeft op de levering van een product in ruil voor een financiële vergoeding. Er moet dus een uitwisseling van prestaties zijn, er moeten rechten en verplichtingen voor de contractpartijen in het leven worden geroepen en de prestaties moeten onderling afhankelijk zijn.” Verder betoogt hij dat de relatie tussen de aanbestedende dienst en de ‘opdrachtnemer’ – wil deze onder gunning van dienstverlening in de zin van de richtlijn vallen - het resultaat moet zijn: “van het samentreffen van twee autonome wilsuitingen die afgescheiden wettige belangen vertegenwoordigen, in een vorm waarin twee afgescheiden entiteiten gewoonlijk een contractuele relatie aangaan, en deze conclusie ook voortvloeit uit de contractvoorwaarden.” In een noot licht hij toe dat moet worden nagegaan of de contractvoorwaarden bijvoorbeeld schadebedingen en een arbitragebeding bevatten voor het geval de overeenkomst gebrekkig zou worden uitgevoerd.

6 Conclusie A-G La Pergola van 19 februari 1998 in zaak C-360/96 (Gemeenten Arnhem en Rheden - BFI/ARA), pt. 34. 7 Conclusie A-G Cosmas 1 juli 1999 in zaak C-107/98 (Teckal), pt. 52 en 64). FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

49

De prestatie van de opdrachtnemer moet afdwingbaar zijn. In dat verband kan nog gewezen worden op de voorwaarden uit het Helmut Müller-arrest van het EU-Hof, waarin onder meer de voorwaarde wordt gesteld van (directe of indirecte) afdwingbaarheid van de prestatie van de opdrachtnemer8. In een recenter arrest over het begrip overheidsopdracht9 komt de eis van afdwingbaarheid niet ter sprake. Daaruit volgt naar mijn oordeel niet dat die voorwaarde voor het begrip overheidsopdracht betekenis heeft verloren. Ook de prestatie van de opdrachtgever moet naar mijn mening afdwingbaar zijn, dat is inherent aan wederkerigheid. Als er geen sprake is van afdwingbaarheid van de wederzijdse prestaties in juridische zin, als een geschillenregeling en boeteclausules ontbreken, is geen sprake van een ‘echte’ overheidsopdracht. Al met al is het niet goed denkbaar dat het ene ministerie het andere ministerie, of zelfs dat onderdelen binnen eenzelfde ministerie, elkaar voor de rechter dagen om nakoming of ontbinding van een overeenkomst en/of schadevergoeding te vorderen. Er is tussen hen uiteraard wel sprake van onderlinge afspraken en die zullen in het algemeen ook wel worden nagekomen. Er zal ook onderling worden geschoven met begrotingsgelden. Maar van jegens elkaar in rechte afdwingbare afspraken zal –als het erop aankomt – naar mijn mening geen sprake zijn. De Staat zou per saldo zichzelf voor de civiele rechter moeten dagvaarden en dat kan niet de bedoeling zijn. Een uitbreiding van de aanbestedingsplicht naar opdrachtverlening binnen de Staat lijkt mij meer in het algemeen ook niet logisch gezien de bedoeling van de Europese wetgever om aanbestedende diensten juist meer flexibiliteit en discretionaire ruimte te bieden bij de keuze hoe zij hun taken willen uitvoeren: zelf, samen met andere overheden of door de markt. Daarvan getuigt onder meer de opneming in artikel 12 van Richtlijn 2014/24/EU van de eerder op basis van de EU-rechtspraak aanvaarde uitzonderingen van quasiinbesteding en publiek-publieke samenwerking. Dit zijn nota bene uitzonderingen die een stapje verder gaan dan inbesteding binnen eenzelfde rechtspersoon. Waarom de Europese wetgever dan via een andere omschrijving van ‘aanbestedende dienst’ en daarin ‘de staat’ vervolgens een beperking op inbesteding zou hebben bedoeld, ligt niet in de rede. Kortom, van een bewuste uitbreiding van de aanbestedingsplicht lijkt mij geen sprake. Eerder ligt de oorzaak van het ‘misverstand’ bij overijverige juristen-linguïsten die het pleonasme ‘staatsoverheidsinstanties’ hebben bedacht en vervolgens consequent hebben doorgevoerd in de Nederlandse taalversie van Richtlijn 2014/24/EU. En overigens ook in Richtlijn 2014/25/EU (speciale sector richtlijn). Op de Nederlandse vertaling van Richtlijn 2014/23/EU (concessierichtlijn) heeft blijkbaar een ander team juristen-linguïsten gezeten. Daarin wordt namelijk wel gewoon over ‘de staat’ gesproken.

8 HvJ 25 maart 2010, zaak C-451/08, Helmut Müller. 9 HvJ 10 juli 2014, zaak C-213/13, Pizzarotti. Deze arresten Helmut Müller en Pizzarotti gaan over het begrip overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Het ligt in de rede dat zij ook relevant zijn voor het begrip ‘bezwarende titel’ in overheidsopdracht voor dienstverlening en overheidsopdracht voor leveringen.

50


Of er, zoals Van Nouhuys meent te ontwaren, niettemin sprake is van een bewuste uitbreiding van de aanbestedingsplicht binnen de Staat, neerkomend op een beperking van de mogelijkheid van inbesteding binnen de Staat, zou moeten worden onderzocht aan de hand van de totstandkomingsgeschiedenis van de (drie) richtlijnen op dit punt. Ook zouden de oorspronkelijke taalversie en de andere taalversies moeten worden bezien. Gezien de mogelijk vergaande implicaties voor de uitvoering van taken van de Staat lijkt nader onderzoek – en, zo nodig een (nieuwe) rectificatie of prejudiciële vragen aan het EU-Hof - gewenst.

NEW! Jurisprudentie Journaal HOGE RAAD civiel recht

Presented by

START NAJAAR 2015

Gespreksleider: Wouter Kurpershoek

THIS IS

MAGNA CHARTA

AANBESTEDINGSRECHT ANNE FISCHER

Recommend Documents