Pre-pack & medezeggenschap

Pre-pack & medezeggenschap Naam: Niamh Akkermans | ANR: 109073 | Datum: 15 oktober 2014 | Begeleider: mr. A.D.M. van Rijs

Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans |

1

Voorwoord 2 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

Deze scriptie vormt de afsluiting van mijn studie Nederlands recht aan Tilburg University. In september 2012 ben ik begonnen met de premaster Rechtsgeleerdheid, aansluitend hierop startte ik in september 2013 met de master Rechtsgeleerdheid, accent arbeidsrecht. De master sloot goed aan bij mijn interesse voor de dynamiek van het arbeidsrecht. Ik heb de master als interessant en uitdagend ervaren en met veel plezier doorlopen. De voorbereidingen voor het schrijven van deze scriptie begonnen in november 2013. Gedurende deze eerste maanden is het scriptieonderwerp gekozen en goedgekeurd en heb ik het onderzoeksplan opgezet. In verband met het volgen van diverse vakken in het voorjaarssemester, ben ik pas vanaf maart 2014 begonnen met het echte schrijven en kreeg de scriptie

steeds meer vorm. Hierbij werd ik begeleid door dr. mr. S.F.H. Jellinghaus. Gedurende de zomer liep ik wat vertraging op, hierna is de begeleiding van dhr. Jellinghaus voortijdig beëindigd en heeft mr. A.D.M. van Rijs de begeleiding voortgezet. Graag wil ik enkele mensen bedanken, allereerst mijn ouders die mij gedurende de studie hebben gesteund. Tevens wil ik dhr. Jellinghaus en dhr. Van Rijs bedanken voor hun begeleiding, en mr. drs. S.J. Rombouts voor het fungeren als tweede lezer. Verder bedank ik iedereen die heeft bijgedragen aan een leuke studietijd. Niamh Akkermans Rijen, oktober 2014.


3

Inhoud 4 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

Voorwoord........................................................................................................................................................................................................................................... 2 Afkortingenlijst................................................................................................................................................................................................................................ 8 1. Inleiding......................................................................................................................................................................................................................................... 10 2. Medezeggenschap algemeen..................................................................................................................................................................................... 14 2.1 Vakbonden ......................................................................................................................................................................................................................... 16 2.2 De ondernemingsraad .............................................................................................................................................................................................. 18 2.2.1 Het informatierecht ........................................................................................................................................................................................ 20 2.2.2 Het overleg – en initiatiefrecht ............................................................................................................................................................ 24 2.2.3 Het instemmingsrecht ................................................................................................................................................................................. 25 2.3 Adviesrecht. . ........................................................................................................................................................................................................................ 26 2.3.1 Voorgenomen besluit en tijdstip van aanvragen .................................................................................................................... 27 2.3.2 Adviesplichtige besluiten ......................................................................................................................................................................... 30 2.3.3 Het advies ............................................................................................................................................................................................................. 33 2.3.4 Definitief besluit .............................................................................................................................................................................................. 35 3. Faillissement en doorstart ........................................................................................................................................................................................... 36 3.1 Het huidige faillissementsrecht ........................................................................................................................................................................ 38 3.1.1 Het verloop van het faillissement ........................................................................................................................................................ 39 3.1.2 Medezeggenschap bij faillissement ................................................................................................................................................. 45 3.2 De doorstart ..................................................................................................................................................................................................................... 50 3.2.1 De ketenregeling .............................................................................................................................................................................................. 52 3.2.2 Medezeggenschap bij doorstart ........................................................................................................................................................ 54 3.3 Tussenconclusie ............................................................................................................................................................................................................. 57


5

4. Mogelijkheden buiten faillissement .................................................................................................................................................................... 58 4.1 Surseance van betaling ............................................................................................................................................................................................ 60 4.1.1 Medezeggenschap bij surseance van betaling ....................................................................................................................... 62 4.2 Overgang van onderneming ................................................................................................................................................................................ 64 4.2.1 Medezeggenschap bij overgang van onderneming ........................................................................................................... 67 4.3 Reorganisatie en collectief ontslag ............................................................................................................................................................... 68 4.3.1 Medezeggenschap bij reorganisatie en collectief ontslag ............................................................................................ 72 4.4 Tussenconclusie.............................................................................................................................................................................................................. 75 5. De pre-pack................................................................................................................................................................................................................................ 76 5.1 Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I............................................................................................................................................ 78 5.2 Advies van de Raad van State............................................................................................................................................................................ 82 5.3 Kritiek vanuit de literatuur .................................................................................................................................................................................... 84 5.4 Tussenconclusie ........................................................................................................................................................................................................... 87 6. Gevolgen wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid....................................................................................................................................... 88 6.1 Flexibele arbeid ............................................................................................................................................................................................................. 91 6.1.1 De ketenregeling .............................................................................................................................................................................................. 92 6.2 Ontslagrecht .................................................................................................................................................................................................................... 94 6.2.1 Ontslagcommissie ......................................................................................................................................................................................... 98 6.2.2 Collectief ontslag .......................................................................................................................................................................................... 99 6.3 Hoger beroep .............................................................................................................................................................................................................. 100 6.4 Tussenconclusie ......................................................................................................................................................................................................... 102

6 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

7. Conclusie .................................................................................................................................................................................................................................. 106 7.1 De pre-pack versus andere mogelijkheden .......................................................................................................................................... 108 7.2 Medezeggenschap door de ondernemingsraad ............................................................................................................................... 110 7.3 Rechten na de pre-pack ......................................................................................................................................................................................... 114 7.4 Medezeggenschap door de vakbonden ................................................................................................................................................... 117 7.5 De effectiviteit van medezeggenschap ...................................................................................................................................................... 118 Bronvermelding ....................................................................................................................................................................................................................... 120 Wet- en regelgeving ........................................................................................................................................................................................................... 121 Parlementaire stukken .................................................................................................................................................................................................... 122 Jurisprudentie ......................................................................................................................................................................................................................... 122 Literatuur .................................................................................................................................................................................................................................... 124 Rapporten .................................................................................................................................................................................................................................. 129 Elektronische bronnen .................................................................................................................................................................................................... 129


7

Afkortingenlijst 8 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

Aant. Aantekening Art. Artikel Artt. Artikelen BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 CNV Christelijk Nationaal Vakverbond BW Burgerlijk Wetboek E.v. En verder FNV Federatie Nederlandse Vakbeweging Fw Faillissementswet Gw Grondwet Hof Gerechtshof HR Hoge Raad HvJ EU Hof van Justitie van de Europese Unie MHP (Vakcentrale voor) Middengroepen en Hoger Personeel

MKB Nederland (Brancheorganisatie voor het) Midden en Kleinbedrijf Nederland P. Pagina Par. Paragraaf Rb. Rechtbank Rln.Fw Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling RvS Raad van State SER Sociaal-Economische Raad Stb. Staatsblad VNO-NCW Verbond van Nederlandse Ondernemingen en het Nederlands Christelijk Werkgeversverbond WCO I Wet Continuïteit Ondernemingen I (wetsvoorstel) WMCO Wet Melding Collectief Ontslag WOR Wet op de Ondernemingsraden WWZ Wet Werk en Zekerheid (wetsvoorstel)


9

1. Inleiding 10 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

De afgelopen jaren hebben bijna alle rechtbanken in Nederland (met uitzondering van Midden-Nederland, Limburg en Overijssel) in de praktijk meegewerkt aan het toepassen van de pre-pack. De term pre-pack is afkomstig uit het Engelse recht, waar het ook wel pre-packaged deal wordt genoemd. Feitelijk komt dit neer op een voorgekookte doorstart van (een deel van) de gefailleerde onderneming. Om dit te realiseren kan een ondernemer in de fase voorafgaand aan het faillissement de rechtbank verzoeken om een beoogd curator toe te wijzen. De beoogd curator onderzoekt in stilte de mogelijkheden voor een doorstart en bereidt deze voor. Na faillietverklaring wordt de beoogd curator benoemd tot curator en kan de doorstart gelijk worden gerealiseerd. Op dit moment is het wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen

1

I (verder: WCO I) in behandeling. De ministerraad is hiermee akkoord gegaan en de Raad van State heeft op 5 februari 2014 advies uitgebracht. In het advies is gewezen op een aantal belangrijke onderdelen die naar oordeel van de raad gewijzigd dienen te worden, tot op heden is het wetsvoorstel nog niet ingediend bij de Tweede Kamer.1 De WCO I zal een wettelijke grondslag voor de pre-pack bieden en heeft tot doel een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van faillissementen te faciliteren. De pre-pack is met name een insolventierechtelijke kwestie, maar roept ook vragen op die betrekking hebben op het arbeidsrecht. In de praktijk worden werknemers pas op de hoogte gebracht van het faillissement en de doorstart nadat alles is geregeld. Maar hoe zit het met de medezeggenschapsrechten van de werknemers, via de ondernemingsraad en de vakbonden?

‘Wetsvoorstel pre-pack (Continuiteit I)(HFW)’, Rijksoverheid 10 juli 2014, rijksoverheid.nl (zoek op pre-pack).


11

De centrale vraag die in deze scriptie zal worden beantwoord, is: Is het wenselijk dat medezeggenschap onderdeel gaat uitmaken van de pre-pack, en op welke wijze kan dit effectief en efficiënt worden gerealiseerd? Het doel van deze scriptie is om een duidelijk beeld te schetsen van wat medezeggenschap en de pre-pack inhouden, om aan de hand hiervan vervolgens te beoordelen of werknemers via de ondernemingsraad en/of de vakbonden medezeggenschapsrechten hebben bij toepassing van de pre-pack en wat zij hiermee zouden kunnen bereiken. Bij de proeven in de praktijk, in het wetsvoorstel en in de memorie van toelichting istot nu toe geen aandacht besteedt aan de eventuele medezeggenschapsrechten van werknemers, in de literatuur hebben enkele schrijvers zich hier wel over uitgelaten. In deze scriptie wordt hier dieper op ingegaan, waardoor een nieuw theoretisch inzicht zal worden gevormd.


Leeswijzer In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op medezeggenschap in het algemeen. Hierbij wordt uitgelegd wat vakbonden zijn en wat zij voor werknemers kunnen betekenen, daarnaast wordt ingegaan op de ondernemingsraad en zijn bevoegdheden. Hoofdstuk drie gaat over het faillissement en de doorstart, hierbij wordt toegelicht op welke wijze werknemers hun medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Hoofdstuk vier gaat over de mogelijkheden die ondernemingen met financiële problemen hebben, buiten faillissement. Ook hierbij wordt aandacht besteedt aan de medezeggenschapsrechten van werknemers. De pre-pack wordt behandeld in hoofdstuk vijf, hier wordt het WCO I toegelicht,

tevens wordt ingegaan op het advies van de Raad van State en wordt uiteen gezet welke kritiek uit de literatuur naar voren is gekomen op de pre-pack. In hoofdstuk zes komt het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid aan bod, hierbij wordt vooral aandacht besteed aan de elementen die gevolgen (kunnen) hebben bij toepassing van de pre-pack. Tenslotte wordt in de conclusie in hoofdstuk zeven antwoord gegeven op de hoofdvraag.

Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans | 13

2. Medezeggenschap algemeen 14 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

In de wet is geen definitie opgenomen van het begrip medezeggenschap. Onder medezeggenschap wordt door Jacobs verstaan: de invloed die werknemers via hun vertegenwoordigers kunnen uitoefenen op de besluiten en de samenstelling van de leiding van een arbeidsorganisatie.2 Volgens de Sociaal-Economische Raad (verder: SER) betrekt medezeggenschap werknemers bij de totstandkoming van besluiten in de onderneming. De SER is een stichting bestaande uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers en is een officieel adviesorgaan van de overheid. Via medezeggenschap kunnen de werknemers invloed uitoefenen op het beleid en de gang van zaken in de onderneming waarin zij werken. Anderzijds krijgt de leiding van de onderneming zo belangrijke informatie vanaf de werkvloer.3 Medezeggenschap is er in diverse vormen: medeweten, meepraten en meebeslissen. Oorspronkelijk was medezeggenschap middels belangenbehartiging door vakbonden het belangrijkst

2

Jacobs 2013, p. 240. ‘Ondernemingsraad en medezeggenschap’, SER, ser.nl (zoek op Taken - Bestuurlijke taken – OR en medezeggenschap) (online, laatst geraadpleegd op 14 juli 2014).

3

voor werknemers. Later is een tweede vorm van medezeggenschap gegroeid via de ondernemingsraden. Na de Tweede Wereldoorlog raakte men ervan overtuigd dat aan de gevolgen daarvan alleen met een gezamenlijke inspanning het hoofd kon worden geboden.4 De ondernemingsraad was vooral bedoeld als orgaan van overleg en samenwerking tussen de ondernemer en de gekozen vertegenwoordiging van het personeel.5 Zodoende is er in Nederland een duaal systeem van medezeggenschap ontstaan. Er is hierin een zekere taakverdeling: de ondernemingsraad houdt zich vooral bezig met interne kwesties van het bedrijf en het collectief onderhandelen over arbeidsvoorwaarden is primair voorbehouden aan de vakorganisaties.6 In de eerste paragraaf wordt kort ingegaan op de wijze waarop vakbonden medezeggenschap kunnen uitoefenen, in de tweede paragraaf wordt meer uitgebreid ingegaan op de ondernemingsraad en zijn bevoegdheden.

4 5 6

Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 30. Joosten 1992, p. 20. Jacobs 2013, p. 240-241.


2.1 Vakbonden Een vakbond is een vereniging die opkomt voor de belangen van haar leden. Werknemers en uitkeringsgerechtigden in Nederland hebben zich georganiseerd in verschillende vakbonden, veel daarvan zijn aangesloten bij een vakcentrale zoals de FNV, CNV of MHP. Ook werkgevers hebben zichgeorganiseerd, zij het in werkgeversorganisaties zoals de VNO-NCW en MKB Nederland. De organisatiegraad bij vakbonden onder de actieve bevolking in Nederland is nu ongeveer 20%. Dit aantal is in de loop der jaren sterk gedaald, in 1976 was nog circa 39% van de beroepsbevolking aangesloten bij een vakbond. Het ledenaantal is van belang voor de representativiteit van een vakbond.7 Gezamenlijk worden de werkgevers en werknemers ook wel aangeduid als sociale partners. In Nederland bestaat weinig geschreven recht dat speciaal voor werkgeversorganisaties en vakbonden geldt.8 In art. 8 Grondwet (verder: Gw) wordt het recht van werknemers en werkgevers om zich in een organisatie te verenigen erkend. De vakbondsrechten maken deel uit van de fundamentele arbeidsnormen die de International


Labour Organization (verder: ILO) geformuleerd heeft. De ILO is een organisatie van de Verenigde Naties voor arbeidsvraagstukken. De ILO Convention 87 geeft werknemers het recht op organisatie,9 en de ILO Convention 98 geeft het recht op collectieve onderhandeling.10 Deze uitgangspunten zijn ook vastgelegd in de ILO Declaration of Fundamental Principles and Rights at Work.11 De werkgevers zijn verplicht om positief tegenover de activiteiten van vakverenigingen te staan en dienen een open houding te creëren jegens de organisatorische activiteiten van deze verenigingen. Door deze grondwettelijke en universele verankering, hebben vakbonden het recht om cao’s af te sluiten met werkgevers of werkgeversverenigingen. Een cao is een contract tussen sociale partners waarin hoofdzakelijk de arbeidsvoorwaarden worden geregeld van de werknemers in de onderneming of bedrijfstak waarvoor de cao is afgesloten. Ondernemers en

werknemers kunnen op verschillende manieren gebonden zijn aan een cao.12

Jacobs 2013, p. 11. Jacobs 2013, p. 26 9 CO87 – Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87).

10

7 8

Vakbonden zijn op verschillende gebieden actief, die meestal te maken hebben met werk en inkomen. Van sommige activiteiten hebben alle werknemers voordeel, ongeacht of zij lid zijn van de vakbond, bijvoorbeeld toepassing van een (bindende of algemeen verbindend verklaarde) cao waar een vakbond over heeft onderhandeld met de werkgever of werkgeversorganisatie. Sommige voordelen zijn exclusief voor leden, bijvoorbeeld juridische hulp, loopbaan of belastingadvies, diverse kortingen op verzekeringen, opleidingen, energieleverancier, enzovoorts. Andere activiteiten waar vakbonden zich mee bezig houden, zijn het opstellen van sociale plannen bij collectief ontslag en het adviseren van leden bij problemen met hun werk of uitkering.

CO98 – Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98). 11 ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and its Follow-up. 12 Jacobs 2013, p. 108.


17

2.2 De ondernemingsraad Het recht op medezeggenschap binnen de onderneming is verankerd in art. 19 lid 2 Gw, dit recht is voor een belangrijk deel ingevuld door de Wet op de Ondernemingsraden (verder: WOR). Een ondernemingsraad is een inspraaken medezeggenschapsorgaan binnen een bedrijf. Op basis van art. 2 lid 1 WOR is de ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin ten minste vijftig personen werkzaam zijn, verplicht om een ondernemingsraad in te stellen. Dit is in het belang van het goed functioneren van de onderneming in al haar doelstellingen. Indien de onderneming minder dan vijftig werknemers heeft, is het desondanks mogelijk dat het toch verplicht is om een ondernemingsraad in te stellen op grond van de cao. Een onderneming waar minder dan vijftig, maar meer dan tien werknemers werkzaam zijn, dient een personeelsvergadering in te stellen (art. 35b e.v. WOR). De ondernemingsraad bestaat uit minimaal drie en maximaal vijfentwintig leden, het exacte aantal leden hangt af van het aantal werkzame personen in de onderneming (art. 6 WOR). Tot 1979 was de ondernemer ambtshalve voorzitter van de ondernemingsraad.


Om de ondernemingsraad meer te laten uitgroeien tot een zelfstandig, niet van de ondernemer afhankelijk orgaan, heeft de wetgever in 1979 bepaald dat de ondernemingsraad uit zijn eigen midden een voorzitter moet kiezen (art. 7 WOR). Tussen 1950 en 1970 moest de ondernemingsraad puur de belangen van de onderneming dienen. Na 1970 kreeg de ondernemingsraad er een doelstelling bij: het vertegenwoordigen van het personeel van de onderneming. De ondernemingsraad heeft zodoende twee doelen: het dienen van de belangen van de onderneming en het vertegenwoordigen van het personeel van de onderneming.13

• Instemmingsrecht voor hoofdzakelijk sociale aangelegenheden • Adviesrecht voor voornamelijk economische aangelegenheden Deze bevoegdheden worden in de volgende alinea’s nader toegelicht. Voorts beschikt de ondernemingsraad over nog een aantal bevoegdheden en taken, zoals bevordering van het naleven van voorschriften (art. 28 WOR), een adviesrecht bij benoeming en ontslag van bestuurders (art. 30 WOR) en bevoegdheden die voortvloeien uit de collectieve arbeidsovereenkomst of schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad (art. 32 WOR).

De belangrijkste bevoegdheden van de ondernemingsraad zijn:14 • Informatierecht voor alle relevante aangelegenheden • Overleg- en initiatiefrecht over aangelegenheden die de onderneming betreffen

13

Jacobs 2013, p. 270-280.

14

Jacobs 2013, p. 287.


2.2.1 Het informatierecht Het informatierecht van de ondernemingsraad is neergelegd in art. 31 WOR. De SER heeft in zijn advies in 1976 twee hoofdelementen onderscheiden in de informatieregeling.15 De eerste betreft de algemene informatieplicht van de ondernemer op grond van art. 31 lid 2 WOR. De ondernemer dient ongevraagd aan het begin van iedere zittingsperiode schriftelijk informatie te verstrekken omtrent de ondernemer, de financiële en economische aspecten en de sociale aspecten. Indien in de loop van de zittingsperiode veranderingen optreden dient de basisinformatie te worden bijgesteld, art. 31 lid 4 WOR.16 Het tweede hoofdelement betreft het algemene informatierecht van de ondernemingsraad. Op grond van art. 31 lid 1 WOR kan de ondernemingsraad de ondernemer verzoeken informatie te verstrekken die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. De ondernemer is verplicht de gevraagde informatie zo spoedig mogelijk te verstrekken.17 De Raad van State (verder: RvS) heeft uitgesproken dat de betrokken ondernemingsraad in zijn verzoek om


inlichtingen concreet moet aangeven met oog op welk gedeelte van zijn taak hij die informatie nodig heeft.18 Het informatierecht kan van belang zijn wanneer de ondernemingsraad gebruik wil maken van het recht van initiatief (art. 23 WOR), in de gelegenheid wordt gesteld om advies uit te brengen (art. 25 en 30 WOR) of indien de ondernemingsraad wordt gevraagd om in te stemmen met een voorgenomen besluit van de ondernemer (art. 27 WOR).19 Met behulp van het algemene informatierecht kan de ondernemingsraad zich desgewenst nadere gegevens doen verschaffen op onderdelen die de ondernemer eerder heeft verstrekt uit hoofde van de voor hem geldende informatieplicht. Daarnaast geeft dit informatierecht de ondernemingsraad de mogelijkheid zich te

oriënteren ten aanzien van achtergronden, motieven en voorzienbare of verwachte gevolgen van (voorgenomen) beslissingen van de ondernemer.20 Indien de ondernemer de informatie die de ondernemingsraad aan hem verzoekt, niet wenst te verstrekken, of indien hij de informatie wel mondeling maar niet schriftelijk wil verstrekken, dan kan de ondernemingsraad naleving van art. 31 lid 1 WOR vorderen. De ondernemingsraad kan op grond van art. 36 WOR de kantonrechter verzoeken de ondernemer te verplichten informatie aan de ondernemingsraad te verstrekken. Daarbij zal de ondernemingsraad aannemelijk moeten maken dat de informatie redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak.21

SER-advies informatieplicht 1976, Advies inzake de verstrekking door de ondernemer van informatie aan de ondernemingsraad (advies van 15 oktober 1976), Den Haag: SER 1976, p. 8. 16 SER-advies informatieplicht 1976, Advies inzake de verstrekking door de ondernemer van informatie aan de ondernemingsraad (advies van 15 oktober 1976), Den Haag: SER 1976p. 11. 17 Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 31 WOR, aant. 1. 18 SER-advies knelpunten Wet op de ondernemingsraden 1992, Advies over enige knelpunten in het praktisch functioneren van de ondernemingsraad en de personeelsvergadering en over eventuele wijzigingen van de Wet op de ondernemingsraden (advies van 7-15 mei 1992, SER 92/07), Den Haag: SER 1992, p. 24.

19

15

an het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 31 WOR (online, laatst V bijgewerkt op 22 augustus 2013). SER-advies informatieplicht 1976, Advies inzake de verstrekking door de ondernemer van informatie aan de ondernemingsraad (advies van 15 oktober 1976), Den Haag: SER 1976, p. 9. 21 Van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 31 WOR (online, laatst bijgewerkt op 22 augustus 2013); Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 31 WOR, aant. 1.

20


21

Geheimhoudingsplicht Het is mogelijk dat de leden van de ondernemingsraad informatie ontvangen van vertrouwelijke aard. In dat geval kan de ondernemer een geheimhoudingsplicht opleggen. In art. 20 WOR worden drie categorieën van geheimhouding onderscheiden.22 De eerste categorie betreft informatie waarvoor niet alleen een lid van de ondernemingsraad, maar elke werknemer in de onderneming geheimhouding in acht hoort te nemen. Deze plicht kan in de individuele arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, het kan ook voortvloeien uit hoe een goed werknemer zich dient te gedragen (art. 7:611 Burgerlijk Wetboek (verder: BW)). De tweede categorie houdt in dat de ondernemer de leden van de ondernemingsraad geheimhouding kan opleggen, hij dient dit dan mede te delen voor de behandeling van de betrokken aangelegenheid. Tevens deelt hij mede welke verstrekte gegevens onder de geheimhouding vallen en hoelang deze dient te duren. De derde categorie doelt op gegevens die samenhangen met informatie waarvoor wel geheimhouding is opgelegd.23 Het zal hierbij meestal gaan om aangelegenheden


waarover in een eerdere fase geheimhouding is opgelegd en waarover later nadere informatie wordt verschaft, zonder dat daar opnieuw geheimhouding voor wordt opgelegd. De geheimhouding geldt ook voor de leden van de commissies die de ondernemingsraad heeft ingesteld en voor de door de ondernemingsraad geraadpleegde deskundigen. De plicht tot geheimhouding vervalt niet door beëindiging van het lidmaatschap van de ondernemingsraad en ook niet door beëindiging van de arbeidsovereenkomst (art. 20 lid 6 WOR). Wel kan degene die tot geheimhouding verplicht is de kantonrechter verzoeken om deze geheimhouding op te heffen (art. 20 lid 7 WOR). Indien een lid van de ondernemingsraad zich niet houdt aan de geheimhoudingsplicht, riskeert hij sancties, bijvoorbeeld schorsing of uitsluiting van alle of bepaalde werkzaamheden van de ondernemingsraad

Nekeman & Knipschild 2007, p. 5. Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 20 WOR, aant. 1.

22 23

(art. 13 WOR), ontslag op staande voet (art. 7:678 lid 2 sub i BW) of strafrechtelijke vervolging (art. 272 en 273 Wetboek van Strafrecht).24 Niet alle ondernemers hebben vertrouwen in deze geheimhoudingsvoorschriften, ze houden bepaalde informatie achter omdat ze ervan uitgaan dat de kans op het uitlekken van informatie toeneemt naarmate meer personen van die informatie op de hoogte zijn. In dat geval kan de ondernemingsraad op grond van art. 36 WOR naar de kantonrechter stappen om naleving van de informatieplicht te vorderen.

Van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 31 WOR (online, laatst bijgewerkt op 22 augustus 2013); Van der Hulst 2011 (online, laatst bijgewerkt op 29 maart 2011).

24


2.2.2 Het overleg- en initiatiefrecht Sinds de bestuurder geen onderdeel meer uitmaakt van de ondernemingsraad, vindt het overleg van de ondernemingsleiding met de werknemers (vertegenwoordigd door de ondernemingsraad) plaats in de overlegvergadering. De regeling betreffende het overleg kenmerkt zich door gelijkwaardigheid: een overlegvergadering vindt binnen twee weken plaats, ongeacht of de ondernemer dan wel de ondernemingsraad daartoe heeft verzocht (art. 23 lid 1 WOR).25 Bij een NV, BV met beperkte aansprakelijkheid, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, dient de Raad van Commissarissen bij het overleg aanwezig te zijn, of in ieder geval één of meer vertegenwoordigers uit hun midden (art. 24 lid 2 WOR). Zowel de ondernemer als de ondernemingsraad kan aangelegenheden aan de orde stellen die de onderneming betreffen, waarvan zij het wenselijk achten dat er overleg over wordt gevoerd (art. 23 lid 2 WOR). Uit de Memorie van Antwoord bij de herziening van de WOR in 1978-1979 blijkt dat het begrip ‘aangelegenheden de onderneming betreffende’ zo


ruim mogelijk dient te worden geïnterpreteerd en zeker niet beperkt dient te worden tot aangelegenheden die sociale consequenties hebben. Ook financiële, economische en organisatorische zaken kunnen aan de orde gesteld worden. De enige beperking ligt in het feit dat er verband moet bestaan met de onderneming.26 Het beleid en de uitvoering van een aan de ondernemer opgedragen publiekelijke taak valt in dit verband buiten het begrip aangelegenheden die de onderneming betreffen (art. 23 lid 2 laatste zin WOR). De ondernemingsraad is tevens bevoegd over de aangelegenheden die de onderneming betreffen voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken. Dit kan zowel gedurende de overlegvergadering als daarbuiten (art. 23 lid 2 en 3 WOR).27 Over een dergelijk voorstel wordt ten minste eenmaal overlegd in een overlegvergadering. Na het overleg dient de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk en met redenen omkleed mede te delen of en in hoeverre hij overeenkomstig het voorstel zal besluiten. In ieder geval dient er op grond van art. 24 lid 1 WOR ten

minste tweemaal per jaar een overlegvergadering te worden gehouden waarin de algemene gang van zaken van de onderneming wordt besproken. In dit kader doet de ondernemer mededeling over besluiten die hij in voorbereiding heeft met betrekking tot aangelegenheden als bedoeld in de artt. 25 en 27 WOR (instemmings- en adviesrecht, zie paragrafen 2.2.3 en 2.2.4). Daarbij worden afspraken gemaakt wanneer en op welke wijze de ondernemingsraad in de besluitvorming wordt betrokken.

Kamerstukken I 1978/79, 13 954, 8d, p. 13; Sprengers, in: T&C Arbeidsrecht 2012, art. 23 WOR, aant. 2.

26

2.2.3 Het instemmingsrecht De ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht gekregen voor sociale aangelegenheden, de aangelegenheden waarop dit instemmingsrecht betrekking heeft staan uitputtend geregeld in art. 27 lid 1 WOR. Het instemmingsrecht is een sterkere vorm van medebeslissingsrecht dan het adviesrecht uit art. 25 WOR. Regelingen met betrekking tot pensioen, werktijden, vakantieregelingen, arbeidsomstandigheden, opleiding, klachtenbehandeling etc., mogen door de ondernemer alleen nog maar worden getroffen indien hij daarvoor toestemming heeft verkregen van de ondernemingsraad. Het instemmingsrecht geldt alleen als er sprake is van een regeling: een besluit dat geldt voor een groep van werknemers of voor alle werknemers, en niet indien er sprake is van een incidenteel of individueel besluit.28 Het instemmingsrecht is verder niet van belang voor deze scriptie.

Verburg 2013, p. 247. Breuker, in: T&C Pensioenrecht 2012, art. 27 WOR, aant. C.

27

28


2.3 Adviesrecht In het kader van dit onderzoek is de bevoegdheid van de ondernemingsraad om de ondernemer te adviseren over bepaalde economische aangelegenheden het belangrijkst. Art. 25 lid 1 WOR bepaalt dat voordat een ondernemer een besluit neemt over één of meer aangelegenheden die in dat artikel worden genoemd, hij de ondernemingsraad in de gelegenheid moet stellen om advies uit te brengen. Het voorgenomen besluit dient de ondernemer schriftelijk voor te leggen aan de ondernemingsraad en het advies dient te worden gevraagd op een zodanig tijdstip, dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit (art. 25 lid 2 WOR). Bij het vragen van dit advies verstrekt de ondernemer tevens een overzicht van de beweegredenen voor het besluit en de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen (art. 25 lid 3 WOR). De ondernemingsraad brengt pas advies uit nadat er over de betrokken aangelegenheid ten minste eenmaal overleg is gevoerd (art. 25 lid 4 WOR), afhankelijk van het type onderneming dienen hierbij ook één of meer


vertegenwoordigers van de Raad van Commissarissen aanwezig te zijn (art. 25 lid 4 jo. art. 24 lid 2 WOR, zie paragraaf 2.2.2). Indien de ondernemer na het ontvangen van het advies een besluit neemt, dient hij de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk van dit besluit op de hoogte te brengen. Indien de ondernemer het advies van de ondernemingsraad niet opvolgt, deelt de ondernemer tevens mede waarom van dat advies is afgeweken (art. 25 lid 5 WOR). Een besluit dat niet overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, mag de ondernemer niet ten uitvoer brengen gedurende de eerste maand na de dag waarop de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld, tenzij de ondernemingsraad hiermee akkoord gaat (art. 25 lid 6 WOR). Op een aantal van voornoemde aspecten zal in de volgende paragrafen dieper worden ingegaan.

Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2001, ROR 2001, 12. Hof Amsterdam (OK) 1 maart 2001, ROR 2001, 12.

29

2.3.1 Voorgenomen besluit en tijdstip van aanvragen In art. 25 lid 1 WOR staat dat de ondernemer verplicht is de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over elk door hem voorgenomen besluit dat valt onder de opsomming die daarna volgt. De ondernemer is verplicht om uit eigen beweging advies te vragen aan de ondernemingsraad, het is niet de bedoeling dat de ondernemingsraad initiatief moet nemen om een adviesaanvraag uit te lokken, bijvoorbeeld indien de ondernemingsraad via de media bekend wordt met een voorgenomen besluit van de ondernemer.29 De wetgever heeft niet aangegeven welke gedraging wel en welke geen voorgenomen besluit is in de zin van dit artikel.30 In de wetshistorie is ook geen aanknopingspunt te vinden voor een antwoord op de vraag welke gedraging wel en welke geen besluit is in de zin van art. 25 WOR. Het zal in ieder geval moeten gaan om een gedraging waarbij het initiatief aan de ondernemer is.31

Verburg 2013, p. 282.

31

30


Er dient sprake te zijn van een voorgenomen besluit, hetgeen duidt op een zekere concreetheid. Bij een voornemen om een bepaald beleid te gaan voeren is de besluitvorming meestal nog niet voldoende geconcretiseerd om van een voorgenomen besluit in de zin van art. 25 WOR te mogen spreken. Van een besluit in plaats van een plan of voornemen is sprake als het besluit voldoende concreet is en de gevolgen ervan voldoende bepaalbaar zijn.32 Besluiten worden wel voorafgegaan door voorbereidende activiteiten, zoals besprekingen met een derde over een overdracht of intentieverklaringen. Een uiteenzetting van ondernemerskant over wat wel en niet tot zijn taak en/ of bevoegdheden hoort, is geen voorgenomen besluit.33 Bijvoorbeeld een businessplan, dit is niet per definitie slechts een beleidsvoornemen, maar kan ook een (voorgenomen) besluit zijn. In het onderhavige geval was in het businessplan het uitgangspunt opgenomen om een fusie aan te gaan, de realisatie van het businessplan was afhankelijk van de vraag of een verzoek om subsidie zou worden toegewezen. Indien


die subsidie zou worden toegewezen, stond de koers van de organisatie grotendeels vast. Daarmee is het station van een beleidsvoornemen gepasseerd en moet worden gesproken van een (voorgenomen) besluit. Het vaststellen van een businessplan kan dus leiden tot een adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 WOR.34 Door het voorleggen van een aantal scenario’s waaruit een keuze gemaakt moet worden, voldoet de ondernemer niet aan zijn plicht om de uiteindelijke keuze aan de ondernemingsraad ter advisering voor te leggen. Het voorleggen van een aantal scenario’s is niet het voorleggen van een voldoende concreet besluit waarvan de gevolgen voldoende bepaalbaar zijn.35 Indien de Ondernemingskamer van oordeel is dat er wel sprake is van een adviesplichtig besluit, waarvoor zodoende ten onrechte geen advies is aangevraagd, zal hij de ondernemer de verplichting opleggen het besluit in te trekken en (voor zover mogelijk) alle gevolgen ervan ongedaan te maken.36

De vraag op welk tijdstip het advies moet worden aangevraagd, hangt nauw samen met de vraag wanneer er sprake is van een voorgenomen besluit en niet van een beleidsvoornemen. Het is moeilijk precies aan te geven waar de fase van het voorgenomen besluit begint. Het is makkelijker om aan te geven waar deze fase eindigt, inschakeling van de ondernemingsraad geschiedt te laat wanneer de besluitvorming nog slechts afhangt van: • Medewerking van derden • Goedkeuring van commissarissen • In het algemeen van voorwaarden van modaliteiten die niet behoren tot de bevoegdheden van de ondernemer, en waarvan het niet in zijn macht ligt die te bevorderen37 Art. 25 lid 2 WOR bepaalt dat de ondernemer het advies op een zodanig tijdstip moet aanvragen, dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen

Hof Amsterdam (OK) 16 mei 2000, JAR 2000, 118. Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 200; Verburg 2013, p. 282. 34 Hof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, JAR 2012, 181. 35 Hof Amsterdam (OK) 10 juni 1999, JAR 1999, 117. 32

33

besluit. Indien sprake is van één van de drie opgesomde situaties, ligt het besluit van de ondernemer al vast en is het dus niet langer een ‘voorgenomen’ besluit, de ondernemingsraad heeft hier dan ook geen invloed meer op. De bedoeling is dus dat de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd, maar wel op een moment waarop de ondernemer in staat is om aan de ondernemingsraad een overzicht te verstrekken van de beweegredenen voor het besluit en de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor de in de onderneming werkzame personen, plus de voorgenomen maatregelen. Om de spanning tussen deze twee vereisten, tijdigheid en de informatie die verstrekt dient te worden, te ondervangen, kan de ondernemer het beste in een overlegvergadering kenbaar maken welke besluiten hij in voorbereiding heeft, zodat er afspraken kunnen worden gemaakt over de wijze waarop de ondernemingsraad in de besluitvorming zal worden betrokken (art. 24 lid 1 WOR).

Hof Amsterdam (OK) 16 mei 2000, JAR 2000, 118; Hof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, JAR 2012, 181; Hof Amsterdam (OK) 10 juni 1999, JAR 1999, 117. 37 Van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, art. 25 WOR (online, laatst bijgewerkt op 23 augustus 2013). 36


2.3.2 Adviesplichtige besluiten De aangelegenheden waarover de ondernemer advies moet vragen zijn per sub limitatief opgesomd in art. 25 lid 1 WOR. Het is wel mogelijk dat de aangelegenheden waarover advies moet worden gevraagd worden uitgebreid door middel van een collectieve arbeidsovereenkomst, een regeling van arbeidsvoorwaarden opgesteld door een publiekrechtelijk orgaan, of door een schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad (art. 32 lid 1 en 2 WOR). Om te beoordelen of over een aangelegenheid advies moet worden gevraagd, moet steeds aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden worden bekeken. Het gaat hierbij om wat het besluit exact betekent, niet om welke benaming de ondernemer eraan geeft. In sommige onderwerpen wordt het begrip ‘belangrijk’ gebruikt, de wetgever heeft aangegeven dat er geen algemene regel kan worden gegeven om de betekenis daarvan aan te geven. Wat voor de ene onderneming een belangrijk besluit is, hoeft dat voor een andere onderneming niet te zijn. Of iets belangrijk is hangt


af van de omvang en de aard van de activiteiten van een onderneming. Het belang van het besluit hangt tevens af van de gevolgen ervan en de beweegredenen die eraan ten grondslag liggen, hierbij kan worden gedacht aan sociale, procedurele en economische of organisatorische factoren.38 De aangelegenheden die in het kader van deze scriptie van belang zijn worden nader toegelicht. Sub a: overdracht van de zeggenschap van de onderneming of een onderdeel daarvan De wet geeft geen definitie van zeggenschap, volgens Verburg gaat het bij zeggenschap in essentie om ‘het voor het zeggen hebben’. Van overdracht van de zeggenschap is sprake indien één of meer anderen de zeggenschap over de onderneming verwerven.39 De zeggenschap van een onderneming kan op verschillende manieren worden overgedragen, dit kan bij bepaalde rechtspersonen (BV en NV) gebeuren door de overdracht van een meerderheid van de aandelen. Niet iedere overdracht van aandelen

is adviesplichtig, er moet echt sprake zijn van een overdracht van de zeggenschap over (een onderdeel van) de onderneming. Meestal is dat 50% of meer, maar afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval kan dit ook anders zijn. De overdracht van de zeggenschap van de onderneming of een onderdeel daarvan kan ook plaatsvinden door een juridische fusie of een overdracht van de activa van een onderneming. Deze laatste twee manieren kunnen alle ondernemingen toepassen en dit speelt ook bij de overheid, bijvoorbeeld bij privatisering of uitbesteding van activiteiten.40 Indien de ondernemer voornemens is om de zeggenschap van (een onderdeel van) de onderneming over te dragen, dan dient hij dit voorafgaand aan het nemen van een definitief besluit voor te leggen aan de ondernemingsraad voor advies.

Sub c: beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan Hieronder valt in ieder geval het stilleggen van de onderneming, of van een belangrijk onderdeel daarvan. Indien de ondernemer de onderneming niet stillegt, maar de bestaande werkzaamheden beëindigt en door andere vervangt, ligt toepassing van art. 25 lid 1 onder d WOR meer voor de hand.41 Het moet dus gaan om een (gedeeltelijke) bedrijfssluiting, ook een tijdelijke stopzetting doet volgens de Ondernemingskamer niets af aan de adviesverplichting. Een faillissementsaanvraag kan daarentegen niet worden aangemerkt als een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, de ondernemer is dus niet verplicht om dit voorgenomen besluit ter advies voor te leggen aan de ondernemingsraad op grond van art. 25 lid 1 sub c WOR.43 Hierop wordt verderop in deze scriptie uitgebreider ingegaan.

38

Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 206. Verburg 2013, p. 291. 40 Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 207.

41

39

42

Verburg 2013, p. 296. Hof Amsterdam (OK) 29 september 2003, JAR 2003, 261. 43 Rb. ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, ECLI:NL:RBSHE:1980:AC0816.


Sub d: belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden in de onderneming Indien het voorgenomen besluit van de ondernemer gepaard gaat met collectieve ontslagen, is er zonder twijfel sprake van een belangrijke inkrimping van de onderneming.44 Een ondernemer die wil deelnemen aan een aanbestedingsprocedure, moet er rekening mee houden dat dit mogelijk leidt tot een belangrijke uitbreiding van de werkzaamheden als bedoeld in art. 25 lid 1 sub d WOR.45 Het aannemen van een grote opdracht kan tot gevolg hebben dat nieuw personeel geworven moet worden. Ook indien de ondernemer ervoor kiest om niet mee te doen aan een intekening op een aanbesteding is het mogelijk dat hij hierover advies dient te vragen aan de ondernemingsraad. Een besluit om iets niet te doen kan een besluit zijn in de zin van art. 25 lid 1 WOR.46 Een belangrijke wijziging van de werkzaamheden is het uitbesteden van werk, bijvoorbeeld in de schoonmaak, catering of beveiliging.47


Sub e: belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming Wijzigingen in het bestuur, de directie en het management van de onderneming zijn adviesplichtige besluiten in de zin van art. 25 lid 1 sub e WOR. Bijvoorbeeld indien een eenhoofdige directie wordt veranderd in een directieteam, indien drie managers in dezelfde laag worden vervangen door één manager of indien er een uitbreiding is van twee naar drie bestuurders.48 Van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming of in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming is geen sprake bij het aanvragen van een surseance van betaling, ook hierop wordt verderop in deze scriptie dieper ingegaan.49

2.3.3 Het advies De ondernemer is op grond van art. 25 lid 1 WOR verplicht om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen om advies uit te brengen. De ondernemingsraad is niet verplicht een advies uit te brengen, het gaat hier om een bevoegdheid en de ondernemingsraad is vrij om hiervan af te zien. De ondernemingsraad kan afzien van het uitbrengen van advies, in dat geval is de ondernemer vrij om zonder advies een besluit te nemen. Hetzelfde geldt indien de ondernemingsraad ongemotiveerd weigert te adviseren. De ondernemingsraad kan ook gemotiveerd weigeren om te adviseren. In dat geval is de ondernemingsraad mogelijk van mening dat zij niet kunnen adviseren, bijvoorbeeld wegens gebrek aan informatie. Wellicht zal de ondernemingsraad de ondernemer dan vragen om meer informatie te verstrekken met oog op art. 31 WOR, om na ontvangst

hiervan alsnog over te gaan tot het geven van advies. Indien de ondernemer deze informatie niet wenst te verstrekken, doet hij er verstandig aan om na te gaan of de reeds verstrekte informatie de toets van art. 25 lid 3 WOR kan doorstaan. Als dat het geval is, kan de ondernemer alsnog een besluit nemen zonder advies van de ondernemingsraad. Heeft de ondernemer onvoldoende informatie verstrekt, dan is het mogelijk dat de Ondernemingskamer het besluit om die reden niet redelijk acht.50 Tenslotte is er de situatie waarin de ondernemingsraad niets doet of te laat handelt; de talmende ondernemingsraad. De ondernemer kan in dat geval een termijn stellen om duidelijkheid te verkrijgen, deze termijn moet wel redelijk zijn.51 Indien de ondernemingsraad wel advies uitbrengt, gebeurt dit pas indien de betrokken aangelegenheid tenminste eenmaal in de overlegvergadering aan de orde is geweest, afhankelijk van het type onderneming

Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 209. Hof Amsterdam (OK) 19 oktober 2001, JAR 2001, 235. 46 Hof Amsterdam (OK) 23 oktober 1997, JAR 1997, 243; Hof Amsterdam (OK) 30 oktober 2002, ARO 2002, 171. 47 Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 211.

48

44 45

Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 209; Hof Amsterdam (OK) 23 januari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO4545. 49 HR 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177. 50 Verburg 2013, p. 279-281. 51 Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 224.


dienen hierbij één of meer vertegenwoordigers van de Raad van Commissarissen aanwezig te zijn (art. 25 lid 4 WOR jo art. 24 lid 2 WOR). Het advies dient te worden uitgebracht aan de ondernemer, dit kan zowel mondeling als schriftelijk. Indien het advies negatief is, geldt het uitgangspunt dat de ondernemingsraad aangeeft welke bedenkingen of bezwaren er tegen het voorgenomen besluit bestaan.52


2.3.4 Definitief besluit Art. 25 lid 5 WOR bepaalt dat de ondernemer de ondernemingsraad zo spoedig mogelijk schriftelijk op de hoogte stelt van het definitieve besluit dat is genomen na het advies. Indien het advies van de ondernemingsraad niet of niet geheel is gevolgd, dient de ondernemer aan de ondernemingsraad mede te delen waarom van dat advies is afgeweken (art. 25 lid 5 WOR). De ondernemer dient dan voldoende gemotiveerd en concreet in te gaan op de relevante bezwaren die de ondernemingsraad tegen het (voorgenomen) besluit heeft ingebracht en de overwegingen die ten grondslag liggen aan het besluit aan de ondernemingsraad mede te delen. Tevens moet het besluit zijn voorzien van een voldoende motivering waarom de bezwaren van de ondernemingsraad tegen het besluit van onvoldoende gewicht zouden zijn en dient antwoord te worden gegeven op de vragen en suggesties van de ondernemingsraad.53

52 53

Van Drongelen & Jellinghaus 2008, p. 196. Hof Amsterdam (OK) 29 december 2003, JAR 2004, 44; Hof Amsterdam (OK) 10 mei 1999, ROR 1999, 22.

Indien de ondernemer zich hieraan houdt en daarbij voldoende tegemoet is gekomen aan de wensen van de ondernemingsraad, zal de Ondernemingskamer, indien er beroep wordt ingesteld, oordelen dat de ondernemer in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.54 Indien het definitieve besluit van de ondernemer overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, dan kan het besluit worden uitgevoerd. Als dat niet het geval is, dan moet hij de uitvoering opschorten met een termijn van een maand, te rekenen vanaf de dag waarop de ondernemingsraad door de ondernemer van het besluit in kennis is gesteld (art. 25 lid 6 WOR). In die maand heeft de ondernemingsraad de tijd om te beslissen of hij al dan niet in beroep gaat tegen het besluit. Indien de ondernemingsraad aangeeft niet in beroep te gaan, kan de opschortingstermijn worden verkort.55

Hof Amsterdam (OK) 4 februari 1999, JAR 1999, 59. Van Drongelen & Jellinghaus 2008, p. 198.

54

55


3. Faillissement en doorstart 36 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

Het recht biedt verschillende mogelijkheden voor ondernemingen die in financiële problemen verkeren. Een gebrek aan financiële middelen kan op verschillende manieren ontstaan, bijvoorbeeld door de economische crisis of slecht ondernemerschap. De meest vergaande mogelijkheid is dat een onderneming failliet gaat, hierdoor houdt de rechtspersoon op te bestaan en raken alle werknemers hun baan kwijt. Volgens het reguliere ontslagrecht geniet de werknemer een ruime bescherming, hij kan niet ‘zomaar’ op straat gezet worden. Tijdens faillissement is deze situatie echter geheel anders en komt de ontslagbescherming (bijna) geheel te vervallen. Dit heeft voor het personeel uiteraard grote gevolgen. In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk

wordt ingegaan op het faillissement. Hierin wordt uitgelegd hoe een faillissement in zijn werk gaat en wat de medezeggenschapsrechten van de werknemers zijn. In sommige gevallen is het mogelijk om na faillissement een doorstart te maken, de gezonde onderdelen van de onderneming worden dan voortgezet in een nieuwe of andere rechtspersoon, terwijl de ongezonde onderdelen van de onderneming worden gestaakt. Het is voor de overnemer gunstiger om de onderneming over te nemen na faillissement dan daarvoor, omdat hij nu in beginsel vrij is in zijn keus welke werknemers hij mee overneemt en wat voor contract hij hen aanbiedt. De doorstart wordt toegelicht in paragraaf twee, ook hier komen de rechten van werknemers aan bod. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie.


3.1 Het huidige faillissementsrecht In deze paragraaf wordt uiteengezet hoe het huidige faillissementsrecht is geregeld. Regels met betrekking tot het insolventierecht zijn primair te vinden in de Faillissementswet (verder: Fw) met haar drie titels: faillissement, surseance van betaling en schuldsanering natuurlijke personen. Het faillissement kan worden omschreven als een gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar en executie daarvan ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers.56 Een rechtsinstrument als het faillissement is onmisbaar omdat het anders, voor wat betreft het uitoefenen van verhaalsrechten, een chaos wordt.57 De kern van het faillissement staat in art. 1 lid 1 Fw: de schuldenaar, die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard. De uitspraak volgt naar aanleiding van eigen aangifte door de schuldenaar, op verzoek van één of meer schuldeisers, of op verzoek van het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang (art. 1 lid 2 Fw). Uit art. 6 lid 3


Fw blijkt dat de faillietverklaring wordt uitgesproken, indien naar het oordeel van de rechter summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (en indien het verzoek van een schuldeiser komt: ook van het vorderingsrecht van de schuldeiser). Summierlijk blijken betekent dat de vordering na een kort, eenvoudig onderzoek moet blijken. Het bewijs van de hier bedoelde feiten of omstandigheden hoeft niet te voldoen aan de regels van bewijsrecht in burgerlijke zaken.58 Een schuldenaar verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, indien er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en ten minste één opeisbare vordering.59 Het pluraliteitsvereiste houdt in dat meer dan één schuldeiser moet zijn. Is geen enkele vordering opeisbaar, dan heeft de schuldenaar niet opgehouden te betalen en kan er geen faillissement volgen.60

3.1.1 Het verloop van het faillissement Als gevolg van de faillietverklaring verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Op de dag van de faillietverklaring komt de bevoegdheid tot beschikking en beheer bij de curator te berusten (art. 68 lid 1 Fw).61 De schuldenaar wordt door de faillietverklaring niet handelingsonbekwaam, hij blijft handelingsbevoegd en kan nog steeds de hem toekomende hoogstpersoonlijke rechten uitoefenen. Ook blijft de gefailleerde bevoegd om zijn rechtspersonenrechtelijke bevoegdheden als bestuurder of aandeelhouder van de rechtspersoon uit te oefenen, maar hij kan geen verbintenissen meer aangaan ten laste van de boedel, tenzij de boedel daarbij gebaat is (art. 24 Fw).62 De door de schuldenaar in strijd met art. 23 Fw verrichte handelingen zijn niet nietig: de boedel is niet gebonden, maar de schuldenaar zelf wel. Een wederpartij kan zich dus

De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 11. Huizink 2012, p. 1. 58 Willems, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 6 Fw, aant. 4. 59 HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0277; Hof ‘s-Hertogenbosch 19 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4340; Rb. Dordrecht 6 juli 2005, ECLI:NL:RBDOR:2005:AT8974. 56 57

wel verhalen op de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die buiten het faillissement zijn gebleven.63 Rechter-commissaris De rechter-commissaris houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw). Voordat er beslissingen worden genomen met betrekking tot het beheer of de vereffening van de failliete boedel, is de rechtbank verplicht om op grond van art. 65 Fw de rechter-commissaris te horen. De rechter-commissaris is bevoegd om getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen, ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen (art. 66 Fw). Vermogen Het faillissement omvat het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement

Willems, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 6 Fw, aant. 5. Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 23 Fw, aant. 1. 62 Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 23 Fw, aant. 2. 63 Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 24, aant. 4. 60 61


verwerft (art. 20 Fw). Onder vermogen in de zin van art. 20 Fw is te verstaan: alle goederen en rechten, die te gelde kunnen worden gemaakt. ‘Vermogen’ omvat alle activa, het begrip ‘boedel’ daarentegen alle activa en passiva.64 Onder het faillissementsvermogen vallen dus alle roerende en onroerende zaken, waaronder ook vermogensrechten (art. 3:1 BW). In art. 21 Fw staat een opsomming van wat buiten het faillissement blijft, hiermee dient de curator rekening te houden, evenals met de rechten van derden (bijvoorbeeld door levering onder eigendomsvoorbehoud). Curator De curator wordt aangesteld door de rechtbank (art. 14 Fw). De algemene taak van de curator staat in art. 68 lid 1 Fw: de curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Het uiteindelijke doel hiervan is om het tot het faillissement behorende vermogen te executeren en de opbrengst onder de schuldeisers te verdelen. De taakomschrijving van de curator wordt in verschillende artikelen in de Faillissementswet verder uitgewerkt. De curator oefent


bij het vervullen van zijn taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit.65 Hij verricht zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, het streven is om voor hen een zo groot mogelijk boedelactief te genereren.66 De curator is bevoegd voor de belangen van de schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, bijvoorbeeld door op te komen tegen een actio pauliana (art. 42 Fw).67 Dit houdt in dat de curator kan opkomen tegen rechtshandelingen begaan door de schuldenaar, waardoor de schuldeisers worden benadeeld. Tevens is de curator bevoegd om derden aan te spreken namens de gezamenlijke schuldeisers ex art. 6:162 BW (onrechtmatige daad), wat kan leiden tot reconstructie van de failliete boedel of vergroting daarvan. Voor de uitoefening van een aantal wettelijke bevoegdheden heeft de curator toestemming nodig van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 Fw). Een machtiging van de rechter-commissaris is onder andere vereist bij het opzeggen van huurovereenkomsten of arbeidsovereenkomsten (art. 39 en 40 Fw). Voor het beëindigen van

arbeidsovereenkomsten is in het geval van faillissement geen ontslagvergunning vereist op grond van art. 6 lid 2 sub c Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (verder: BBA). Tijdens het faillissement gelden dus afwijkende regels ten opzichte van het normale ontslagrecht, de reden hiervoor is dat het in verband met de financiële toestand van de onderneming van belang is dat het personeel sneller en gemakkelijker kan worden ontslagen.68 Daarnaast is de curator gebaat bij een snelle beëindiging omdat het loon vanaf het moment van de faillietverklaring boedelschuld is en de schulden anders onnodig oplopen (art. 40 lid 2 Fw). De opzegtermijn van de beëindiging bedraagt maximaal zes weken, gedurende deze termijn blijven werknemers werkzaam in de onderneming. De ontslagbescherming van de werknemers wordt dus versoepeld voor het belang van de crediteuren. Ondanks dat er veelvuldig is gepleit voor verlenging van de opzegtermijn, is de termijn sinds 1893 ongewijzigd

64 65 66 67

Wessels 2009, p. 10 Elskamp & Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 68 Fw, aant. 1. HR 4 december 1963, NJ 1964, 144. Elskamp & Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 68 Fw, aant. 1.

gebleven.69 Naar mijn inzien is deze opzegtermijn te kort, en zou deze verlengd moeten worden naar de overeengekomen of regulier wettelijke opzegtermijn met een maximum van drie maanden. Op die manier heeft de werknemer meer financiële zekerheid en een langere termijn om op zoek te gaan naar een andere baan. In de uitoefening van zijn taak dient de curator te handelen volgens de zorgvuldigheidsnorm. Dit komt erop neer dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht (Maclou-norm).70 De bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat de curator persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld als hij handelt in strijd met deze zorgvuldigheidsnorm. Dat vergt wel een persoonlijk verwijt: de curator moet

Beltzer 2003, p. 227. Knegt e.a. 2006, p. 89. 70 HR 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC2047.

68

69


de onjuistheid van zijn handelen hebben ingezien of hij had dit redelijkerwijs behoren in te zien.71 De Maclou-norm is een open norm. Of een curator persoonlijk aansprakelijk is, dient dan ook te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, dient de curator rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals werkgelegenheid en de continuïteit van de onderneming.72 De taak van een curator in faillissement kan in drie hoofdtaken worden verdeeld:73 1. Inventariseren van de boedel en de omvang hiervan vaststellen 2. De boedel beheren en in stand houden 3. Het vereffenen van de boedel De omvang en het beheer van de boedel De curator moet beschrijven welke goederen zich in de boedel bevinden en hoeveel ze waard zijn, de curator kan dit ook aan een derde overlaten (art. 94 e.v. Fw). Uiterlijk een maand na de faillietverklaring dient de curator het inventarisatieverslag in (art. 2.3 sub a


Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling (verder: Rln.Fw). Naast het vaststellen van de omvang van de boedel, moet de curator de boedel gedurende het faillissement beheren, ofwel in stand houden en verkoop klaar maken.74 Na het eerste inventarisatieverslag brengt de curator iedere drie maanden een verslag uit over de toestand van de boedel (art. 73a lid 1 Fw en art. 2.3 sub b Rln.Fw). Vereffening van de boedel Het vonnis van faillietverklaring heeft als gevolg dat alle door individuele schuldeisers gelegde conservatoire en executoriale beslagen en begonnen executies eindigen, omdat de instandhouding daarvan in strijd is met het doel van het faillissement: de verdeling van de boedel onder alle schuldeisers (art. 33 Fw).75 In ieder faillissement zijn er verschillende soorten schuldeisers, deze verschillen komen bij de verdeling van de boedel tot uitdrukking. Het uitgangspunt bij die verdeling is de onderlinge gelijkheid tussen crediteuren; de paritas creditorum. Het is echter niet meer dan een uitgangspunt, van de gelijkheid kan worden afgeweken

en 3:236 e.v. BW). Zij zijn separatist en kunnen hun recht op parate executie uitoefenen alsof er geen faillissement is (art. 57 lid 1 Fw). Brengt de verkoop van het goed onvoldoende op, dan is de resterende vordering een concurrente vordering (art. 59 Fw). Brengt de verkoop meer op dan de vordering, dan is het restant voor de boedel.

op basis van door de wet erkende redenen van voorrang (art. 3:277 BW):76 1. Boedelschuldeisers Boedelschulden of faillissementskosten worden onmiddellijk uit de boedel en vóór alle andere schuldeisers betaald. Boedelschulden worden gemaakt in het kader van het beheer en de vereffening van de failliete boedel, verificatie is niet nodig.77 Zij voldoen aan twee voorwaarden: • Ze ontstaan na faillietverklaring • Door toedoen van de curator of ingevolge de wet Een voorbeeld van een boedelschuld is het salaris van de curator.78 Zijn salaris heeft voorrang boven alle andere boedelschulden.79 2. Separatisten De hypotheek- en pandhouder nemen in een faillissement een aparte positie in (art. 3:260 e.v.

Elskamp & Verstijlen, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 68 Fw, aant. 2. HR 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643. 73 Tjittes-Groot 2008, p. 24; De Coninck-Smolders e.a. 2010, p. 116. 74 Tjittes-Groot 2008, p. 26. 75 Tjittes-Groot 2008, p. 31

3. Wettelijk preferente schuldeisers Dit zijn de fiscus (art. 21 lid 1 Invorderingswet 1990) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (art. 60 Wet financiering sociale verzekeringen). Ook het BW noemt bijzondere (art. 3:284-287 BW) en algemene (art. 3:288-289 BW) voorrechten. Een schuldeiser met een bijzonder voorrecht heeft een voorrangspositie bij de verdeling van de opbrengst van een bepaald goed en een schuldeiser met een algemeen voorrecht op alle goederen.

71

76

72

77 78 79

De Coninck e.a. 2010, p. 18. Hof ‘s-Gravenhage 21 mei 1965, ECLI:NL:GHSGR:1965:AC4577. Rb. Assen 16 februari 2012, ECLI:NL:RBASS:2012:BW0699. HR 28 september 1990, NJ 1991, 304.


4. Feitelijk preferente schuldeisers De feitelijk preferente schuldeisers hebben op grond van een bepaald feitencomplex een bevoorrechte positie. Bijvoorbeeld door het inroepen van het recht van reclame (art. 7:39 BW) of het retentierecht (art. 3:290 BW en art. 60 Fw). 5. Concurrente schuldeisers Concurrente schuldeisers hebben geen recht van voorrang en hebben derhalve de slechtste positie, zij moeten hun vordering ter verificatie indienen. Als alle boedelschulden en schuldeisers met een recht van voorrang zijn betaald en er blijft nog een bedrag over, dan moet dit worden verdeeld onder de concurrente schuldeisers naar evenredigheid van de omvang van hun vordering.80 Nadat het faillissementsvonnis in kracht van gewijsde is gegaan bepaalt de rechter-commissaris de dag waarvoor uiterlijk alle crediteuren hun vordering ter verificatie kunnen indienen en de dag van de verificatievergadering (art. 108 e.v. Fw). De curator


maakt een lijst van de door hem goedgekeurde vorderingen, de betwiste vorderingen worden apart geplaatst met vermelding van de reden waarom ze worden betwist. Op de verificatievergadering worden de voorlopig erkende en betwiste vorderingen besproken onder leiding van de rechter-commissaris, en wordt de lijst vastgesteld. Het faillissement kan eindigen door gebrek aan baten (toestand van de boedel), homologatie van een akkoord (art. 138 e.v. Fw; er wordt een akkoord geaccepteerd door de crediteuren en de rechter bekrachtigt dit) en verbindend worden van de slotuitdelingslijst (zie ook art. 137a e.v. Fw). Na verloop van het faillissement doet de curator rekening en verantwoording van zijn beheer aan de rechter-commissaris (art. 193 Fw).81

3.1.2 Medezeggenschap bij faillissement De ondernemingsraad kan zich bij een faillissement zowel beroepen op het informatierecht als op het recht van initiatief. Het nadeel van deze rechten is dat hiermee in de praktijk weinig verschil kan worden gemaakt, het blijft in feite bij informatie-uitwisseling. Desondanks zal de ondernemer moeten reageren op een verzoek om informatie van de ondernemingsraad, ook zal hij hierover in overleg moeten treden indien de ondernemingsraad dit verlangt. Waar het gaat om gevoelige informatie, kan de ondernemer de ondernemingsraad een geheimhoudingsplicht opleggen (zie paragraaf 2.2.1). Het is ook mogelijk dat de ondernemingsraad niet op de hoogte is van de faillissementssituatie, totdat het faillissement is uitgesproken door de rechter. De enige resterende mogelijkheid voor de ondernemingsraad is dan om op grond van art. 10 Fw tegen de faillietverklaring in verzet te komen. Dit kan gedurende acht dagen na

80

Tjittes-Groot 2008, p. 32-37.

de dag waarop het faillissement is uitgesproken. Het adviesrecht van de ondernemingsraad uit art. 25 WOR is veruit de belangrijkste manier om medezeggenschap uit te oefenen voor werknemers. Indien de ondernemer verplicht is om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over het voorgenomen besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement, heeft dit grote gevolgen. Indien de ondernemingsraad het niet eens is met het voorgenomen besluit, geldt de opschortingstermijn van een maand (art. 25 lid 6 WOR), tevens is de ondernemingsraad dan gerechtigd om naar de Ondernemingskamer te stappen om daar te laten beoordelen of de ondernemer al dan niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Met behulp van de onderstaande uitspraken wordt gezocht naar een antwoord op de vraag of de ondernemingsraad adviesrecht heeft bij de aanvraag van het eigen faillissement.

81

Polak & Pannevis 2008, par. 7.3.1.


Adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub c WOR In 1980 heeft het bestuur van Aannemings- en Handelmaatschappij C.P. de Bont en Zonen BV zijn eigen faillissement aangevraagd, over dit voorgenomen besluit had het bestuur geen advies gevraagd aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad was van oordeel dat het verzoek tot het eigen faillissement onbevoegd is gedaan, omdat het bestuur verplicht was het advies van de ondernemingsraad in te winnen op grond van art. 25 lid 1 sub c WOR: beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan. Op het moment dat de ondernemingsraad op de hoogte werd gesteld van het besluit, heeft de ondernemingsraad het bestuur gelijk te kennen gegeven het met het besluit oneens te zijn. Het bestuur had zodoende volgens de ondernemingsraad moeten wachten met de uitvoering van het besluit tot de opschortingstermijn van een maand was verstreken (art. 25 lid 6 WOR). Het doorslaggevende argument van de rechtbank was dat het faillissement van de rechtspersoon niet noodzakelijk de beëindiging van de werkzaamheden


van de onderneming met zich meebrengt. Het adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub c WOR heeft zodoende geen betrekking op de bevoegdheid van de ondernemer om zelf zijn faillietverklaring aan te vragen.82 Dit oordeel wordt ook in de literatuur erkend, immers kan de curator (doorgaans met machtiging van de rechter-commissaris) beslissen het bedrijf van de gefailleerde ondernemer en dus de werkzaamheden van de onderneming voort te zetten.83 Dit betekent niet dat de ondernemingsraad de (voorgenomen) aanvraag tot de eigen faillietverklaring niet aan de orde kan stellen in een overleg, tevens kan de ondernemingsraad verzet aantekenen tegen de faillietverklaring. Adviesrecht op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR De zaken IJsselwerf gaan over de vraag of de ondernemingsraad adviesrecht heeft bij de aanvraag van surseance van betaling, maar omdat de Hoge Raad zich tevens uitlaat over het adviesrecht bij faillissement, zijn deze zaken hier van belang. De situatie die zich voordeed begint met de onderneming IJsselwerf,

die de reparatieactiviteiten van Wilton Feijenoord overneemt. Aan het overgenomen personeel werd een werkgelegenheidsgarantie gegeven voor de duur van twee jaar met ingang van maart 1999. In april/mei 1999 werd binnen IJsselwerf gewerkt aan een afvloeiingsplan voor 60% van het personeel van IJsselwerf. Op 4 juni 1999 heeft IJsselwerf BV voorlopige surseance van betaling aangevraagd, in augustus 1999 is dit omgezet in een definitieve surseance. Noch over de afvloeiingsregeling, noch over de daaropvolgende surseanceaanvraag is overleg gevoerd met de vakorganisatie of de ondernemingsraad. Door deze omstandigheden is bij de ondernemingsraad twijfel ontstaan aan de juistheid van het beleid.84 De ondernemingsraad van IJsselwerf is het niet eens met het besluit om surseance van betaling aan te vragen en tekent daar beroep tegen aan, alsmede tegen het daarin besloten liggende besluit om de activiteiten van de vennootschap te

82 83

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, ECLI:NL:RBSHE:1980:AC0816. Verburg 2013, p. 296; Van Drongelen & Jellinghaus 2010, p. 208.

beëindigen. Volgens de ondernemingsraad is het besluit tot aanvragen van surseance van betaling adviesplichtig op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR. Het optreden van een bewindvoerder leidt volgens de ondernemingsraad tot een belangrijke wijziging in de organisatie en in de verdeling van de bevoegdheden. De Ondernemingskamer oordeelt dat het besluit tot aanvragen van surseance adviesplichtig is. Volgens de Ondernemingskamer leidt het gegeven dat gedurende een surseance van betaling de vennootschap geen daden van beheer of beschikking betreffende de boedel kan verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming alsook in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (art. 25 lid 1 sub e WOR). Nu er geen advies is gevraagd, oordeelt de Ondernemingskamer de aanvraag van surseance van betaling kennelijk onredelijk. Deze uitspraak wordt in de annotaties

84

Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, JOR 1999/228.


terecht gevonden, tevens zijn Van den Ingh en Dorresteijn beide van mening dat eigen aangifte van faillissement als gevolg van deze uitspraak in beginsel ook adviesplichtig is. Immers grijpt het effect van een faillissement nog verder in op de organisatie en verdeling van de bevoegdheden dan een surseance, omdat het bestuur dan de bevoegdheid verliest daden van beheer of beschikking ten aanzien van het vermogen te verrichten.85 De Hoge Raad had echter een ander oordeel over deze kwestie. De Hoge Raad heeft de beschikking van de Ondernemingskamer vernietigd en het verzoek van de ondernemingsraad alsnog afgewezen. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat niet valt in te zien dat het besluit om voorlopige surseance van betaling te verlenen leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Dat is niet de strekking van de aanvraag van surseance, verder tast de surseance van betaling, als zij verleend wordt, de organisatie


van de onderneming niet aan. De benoeming van de bewindvoerder, zo oordeelt de Hoge Raad, brengt geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden, maar beperkt slechts de bevoegdheden van diegenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten. Het adviesrecht van de ondernemingsraad blijft na de verleende surseance in stand, mocht na verlening een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden worden genomen. In rechtsoverweging 3.4. verwijst de Hoge Raad naar de parlementaire geschiedenis van de WOR van 1998, waarin steun voor deze opvatting is te vinden. De Hoge Raad heeft uit de conclusie van de plaatsvervangend procureur generaal opgemaakt dat de vraag of de ondernemingsraad ter zake van voorgenomen besluiten tot het aanvragen van het (eigen) faillissement of surseance van betaling medezeggenschap dient te hebben, onder ogen is gezien en negatief is beantwoord.86 Er is een groot aantal auteurs dat uit bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad heeft afgeleid dat de

aanvraag van het eigen faillissement niet adviesplichtig is. Bij deze stellingnames wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juni 2001 (en in sommige gevallen naar de passage waarin de Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis), maar wordt verder niet toegelicht waarom wordt aangenomen dat er geen adviesplicht geldt bij de aanvraag van het eigen faillissement, kennelijk wordt dit vanzelfsprekend geacht.87 Ook Kortmann wijst hierop in zijn annotatie bij voornoemde uitspraak, maar volgens Kortmann is het echter niet vanzelfsprekend dat uit de uitspraak van de Hoge Raad valt af te leiden dat een voorgenomen besluit tot het aanvragen van het eigen faillissement niet ter advisering aan de ondernemingsraad hoeft te worden voorgelegd. Volgens Kortmann zou men heel goed kunnen verdedigen dat er in het geval van een faillissement wel sprake is van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de

Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, TLV 2000, p. 35 (IJsselwerf), m.nt. A.F.M. Dorresteijn; Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999 JOR 1999, 229, m.nt. F.J.P. van den Ingh. Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177.

85

86

onderneming (art. 25 lid 1 sub e WOR).88 Als gevolg van de faillietverklaring verliest de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen (art. 23 Fw). Op de dag van de faillietverklaring komt de bevoegdheid tot beschikking en beheer bij de curator te berusten (art. 68 lid 1 Fw, zie paragraaf 2.1.2). In het geval van surseance van betaling worden de bevoegdheden van degene die daden van beheer en beschikking mocht verrichten beperkt. Naar mijn mening brengt dit wezenlijke verschil met zich mee dat inderdaad niet zonder meer kan worden gesteld dat de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt met betrekking tot het voorgenomen besluit van de ondernemer om zijn eigen faillissement aan te vragen. Het oordeel van de rechter omtrent deze vraag zal moeten worden afgewacht om dit vast te stellen.

Willems, in: T&C Insolventierecht, art. 1 Fw, aant. 2; Van Koppen, in: GS Faillissementswet, art. 1 Fw (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2009); Slagter 2005, p. 441; Van Els & Heinsius 2009, p. 75. 88 Hoge Raad 6 juni 2001, JOR 2001/146, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.. 87


3.2 De doorstart De doorstart is geen wettelijk vastgelegde procedure. Van het begrip doorstart zijn in de literatuur verschillende definities te vinden, die in de kern allemaal op hetzelfde neerkomen.89 Bij een doorstart van een onderneming worden (na faillissement) de ‘gezonde’ delen van een onderneming voortgezet en de ‘ongezonde’ onderdelen gestaakt. De failliete onderneming draait feitelijk, via een nieuwe rechtspersoon, in afgeslankte vorm verder. Het is mogelijk dat de onderhandelingen over de overname al bezig waren voordat het faillissement is uitgesproken. Na de faillietverklaring wordt een curator aangesteld door de rechtbank. Zijn taak is om een zo groot mogelijk boedelactief te genereren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, hij zal dus snel op zoek gaan naar geïnteresseerden om een doorstart te realiseren, waarbij hij mogelijk gebruik maakt van het vooraf opgezette plan van de schuldenaar. Doordat de failliete onderneming in een ongecontroleerd proces kan komen en daardoor in korte tijd veel van haar waarde kan verliezen, en omdat uit de praktijk


blijkt dat de kans op een succesvolle doorstart steeds kleiner wordt als deze lang op zich laat wachten, is het van belang dat de curator snel handelt en beslist.90 Hierdoor komt niet altijd de beste prijs tot stand en bestaat de kans dat de curator fouten maakt. Ook in dat geval kan de curator persoonlijk aansprakelijk worden gesteld, als hij de zorgvuldigheidsnorm schendt.91 Het gaat in ieder geval om de overdracht van een (in veel gevallen ingrijpend veranderde) failliete onderneming naar een andere rechtspersoon. In de praktijk zal de curator enige tijd nadat het faillissement is uitgesproken, met toestemming van de rechtercommissaris, het gehele personeelsbestand ontslaan (art. 68 lid 2 jo. 40 Fw). De opzegtermijn die de curator hierbij moet hanteren bedraagt maximaal zes weken, vaak vindt binnen die periode al een doorstart plaats. Het algemene opzegverbod uit art.

Oosthout 1998, p. 1; Schaink 2012, p. 175; Huizink 2012, p. 109; Tjittes-Groot 2008, p. 64. 90 MvT, p. 7; Van der Pijl, p. 5. 89

6 BBA en de bijzondere opzegverboden gelden niet bij dit ontslag, de enige vorm van bescherming wordt geboden doordat de rechter-commissaris machtiging moet verlenen voor het ontslag. De doorstartende ondernemer is in principe vrij in zijn keuze welke bedrijfsonderdelen en welke werknemers hij overneemt en wat voor contract hij hen aanbiedt. Omdat er sprake is van faillissement zijn de regels met betrekking tot de overgang van onderneming niet van toepassing (art. 7:666 lid 1 BW, zie paragraaf 3.4), de doorstartende ondernemer hoeft in beginsel dus geen rekening te houden met de rechten en verplichtingen die de failliete werkgever had.

91

Hof ‘s-Hertogenbosch 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3332.


3.2.1 De ketenregeling De woorden ‘in beginsel’ insinueren al dat er mogelijk uitzonderingen zijn op deze vrijheid van de doorstartende ondernemer. In dit geval brengt de ketenregeling van art. 7:668a BW een uitzondering met zich mee. Art. 7:668a lid 1 sub a BW bepaalt dat voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten die elkaar steeds binnen drie maanden opvolgen en die samen een periode beslaan van meer dan 36 maanden, met inbegrip van die tussenpozen, vanaf de dag na het overschrijden van de termijn van 36 maanden worden geconverteerd in een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd. In art. 7:668a lid 1 sub b BW staat dat deze conversie ook plaatsvindt indien er sprake is van meer dan drie arbeidsovereenkomsten aangegaan voor bepaalde tijd die elkaar steeds binnen drie maanden opvolgen.92 In lid 2 van dit artikel staat dat deze ketenregeling ook geldt voor elkaar opvolgende werkgevers. In de jurisprudentie is de vraag opgeworpen, of een doorstarter gebonden is aan deze ketenregeling. In het zogenaamde


Boekenvoordeel arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de ketenregeling ook bij een doorstart na faillissement geldt, hieraan staat niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft opgezegd. Indien redelijkerwijs moet worden geacht dat de doorstartende ondernemer de opvolger is van de failliete ondernemer, bijvoorbeeld doordat de betreffende werknemer dezelfde werkzaamheden verrichte bij de failliete ondernemer als bij de doorstartende ondernemer, dan is art. 7:668a lid 2 BW van toepassing. Tussen de doorstartende ondernemer en de werknemer ontstaat dan een voortgezet dienstverband, waarbij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van rechtswege kan ontstaan.93 De ketenregeling geldt dus niet uitsluitend voor de zogeheten draaideurconstructies, maar is ook van toepassing op de overgang van onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. In 2012 heeft de Hoge Raad nog twee arresten gewezen, waardoor nu minder snel aangenomen wordt dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap. De lijn is nu als

volgt, een doorstarter heeft te gelden als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, indien:94 • de arbeidsovereenkomst van de doorstarter met de werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als voor faillissement het geval was, en; • er tussen de doorstarter en de werkgever vóór faillissement zodanige banden bestaan dat het door de werkgever vóór faillissement op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de doorstarter.

risico dat het tijdelijk contract dat hij aanbiedt aan een werknemer, automatisch wordt geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De doorstarter doet er dus goed aan om te informeren naar de arbeidsgeschiedenis van werknemers, voordat hij hen een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Indien het wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid in werking treedt, heeft dit gevolgen voor de ketenregeling en zodoende heeft dit ook gevolgen voor de doorstarter. Hierop wordt in hoofdstuk 6 verder ingegaan.

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de doorstarter niet geheel vrij is in zijn keuze wat voor arbeidsovereenkomst hij werknemers die hij overneemt aanbiedt. Indien er sprake is van opvolgend werkgeverschap loopt de doorstarter het

Drongelen & Fase (deel 1) 2013, p. 235-237. HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782.

92 93

HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR2012:BV9603; HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9601.

94


3.2.2 Medezeggenschap bij doorstart Net als bij faillissement, heeft de ondernemingsraad bij een doorstart recht op informatie, overleg en initiatief, maar kan er buiten informatie-uitwisseling weinig met deze rechten worden bereikt. Bij een doorstart gelden de bepalingen uit afdeling 8 van Boek 7 BW niet. In deze artikelen wordt geregeld dat bij een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip uit een arbeidsovereenkomst voortvloeien, overgaan op de verkrijger van deze onderneming (zie paragraaf 4.2). In art. 7:666 BW is bepaald dat deze regels niet van toepassing zijn op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard. Hetzelfde blijkt uit art. 5 Richtlijn 2001/23/EG. Net als de nationale regeling in het BW, beoogt deze richtlijn werknemers te beschermen wanneer hun werkgever verandert bij overgang van onderneming. Deze uitsluiting neemt niet weg dat een doorstart in feite een (voorgenomen) besluit is tot overdracht van de zeggenschap van de onderneming. Het doel van de


doorstart is immers dat de gezonde onderdelen van een onderneming na faillissement worden voortgezet. Ook nadat het faillissement is uitgesproken, blijft het adviesrecht van de ondernemingsraad in stand.95 Dit betekent dat de ondernemer (voor faillissement) of de curator (na faillissement) verplicht is om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen over de doorstart op grond van art. 25 lid 1 sub a WOR: overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan. Over het algemeen vindt een doorstart binnen enkele weken na de faillietverklaring plaats, en de curator dient bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst de wettelijke opzegtermijn (met een maximum van zes weken) te hanteren (art. 40 Fw). Binnen die periode kan de ondernemingsraad nog advies uitbrengen. De vraag is echter hoe effectief dit adviesrecht nog kan zijn. Indien de ondernemingsraad van oordeel is dat er een andere ondernemer is die bereid is de gefailleerde

95

HR 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177.

onderneming door te starten, dan de onderneming die de ondernemer op het oog heeft, dan kan medezeggenschap zinvol zijn. De ondernemingsraad kan dan met argumenten onderbouwen waarom ondernemer B een betere doorstart kan realiseren dan ondernemer A, bijvoorbeeld gelet op het aantal werknemers dat de ondernemer bereid is mee over te nemen. Dit is echter een uitzonderingssituatie, in de meeste gevallen zullen de ondernemer en de curator goed onderzoek hebben verricht naar de best mogelijke doorstart, en is die mogelijkheid de beste optie voor de werknemers. Indien regelmatig overleg wordt gevoerd met de ondernemingsraad en de ondernemingsraad heeft eerder positief gereageerd en/of niet afwijzend gereageerd, mag de ondernemer/ curator ervan uitgaan dat de ondernemingsraad instemde met de doorstart, zonder dat nog eens advies moet worden gevraagd.96

96

Hof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JAR 1996, 248.



3.3 Tussenconclusie Naar mijn mening dient een faillissement altijd te worden voorkomen indien dit mogelijk is. De gevolgen van een faillissement zijn enorm ingrijpend voor werknemers, die dan praktisch van de één op de andere dag werkloos zijn, zonder enige verzachtende maatregelen die bijvoorbeeld kunnen voortvloeien uit een sociaal plan. Het verschil tussen de bescherming die het reguliere ontslagrecht biedt en de rechteloze periode waarin een werknemer terecht komt na een faillissement, is enorm. Hoewel ik van oordeel ben dat de ondernemingsraad misschien wel adviesrecht toekomt, vraag ik me tegelijkertijd af in hoeverre de

ondernemingsraad iets zou hebben aan dit adviesrecht. Immers moet de onderneming verkeren in een faillissementssituatie, en al kan de ondernemingsraad het faillissement tijdelijk uitstellen, vroeg of laat zullen de schuldeisers het faillissement van de onderneming verzoeken, waardoor de onderneming alsnog failliet zal worden verklaard. Indien de mogelijkheid bestaat om de gezonde onderdelen van de onderneming door te starten, verdient dit naar mijn mening altijd de voorkeur. Als een deel van de werkgelegenheid behouden kan blijven, helpt dit nog altijd meer werknemers dan bij een faillissement zonder doorstart.


4. Mogelijkheden buiten faillissement 58 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

In dit hoofdstuk worden de mogelijkheden uiteengezet die ondernemers hebben indien zij in financiële problemen verkeren, maar waarbij nog geen sprake is van een faillissementssituatie. Er is pas sprake van een faillissementssituatie indien de ondernemer in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 1 lid 1 Fw). Zolang hier nog geen sprake van is, is het mogelijk dat faillissement kan worden

voorkomen. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van de surseance van betaling, de overgang van onderneming of de reorganisatie met collectief ontslag. Achtereenvolgens worden deze drie mogelijkheden in de volgende paragrafen behandeld, steeds wordt ook stilgestaan bij de wijze waarop werknemers hun medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie.


4.1 Surseance van betaling Surseance van betaling is een algemeen uitstel van betaling aan een beroeps- of bedrijfsmatige schuldenaar. Het uitstel geeft de ondernemer een adempauze waarin hij zijn (liquiditeits)problemen kan oplossen en waarna hij zijn onderneming kan voortzetten.97 De schuldenaar die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen (art. 214 lid 1 Fw). Schuldeisers kunnen geen surseance verzoeken. De schuldenaar dient bij zijn verzoek inhoudelijk aan te tonen dat het vooruitzicht bestaat dat hij de schuldeisers op termijn tevreden kan stellen.98 De rechtbank benoemt bij het verlenen van de voorlopige surseance één of meer bewindvoerders (art. 215 lid 2 Fw). De taak van de bewindvoerder is om samen met de schuldenaar de boedel te beheren. De crediteuren kunnen op een vergadering aangeven of zij er vertrouwen in hebben dat een uitstel van betaling de schuldenaar uit de problemen helpt. Hierna volgt een stemming, waarna definitief


surseance verleend kan worden (art. 218 lid 2 Fw). Gedurende de surseance is de schuldenaar onbevoegd om beheers- en beschikkingsbevoegdheden betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking van de bewindvoerder(s) (art. 228 lid 1 Fw). Doet de schuldenaar dat toch, dan kan de bewindvoerder ervoor kiezen om de nietigheid van de handeling in te roepen of om de handeling te bekrachtigen in het belang van de boedel (art. 228 lid 2 Fw). Een arbeidsovereenkomst kan door de in surseance verkerende werkgever worden

97

Tjittes-Groot 2008, p. 85.

opgezegd met inachtneming van een termijn van zes weken. Indien de opzegtermijn op grond van art. 7:672 lid 2 BW langer is, moet die langere termijn in acht worden genomen (art. 239 lid 1 Fw). Opzegging kan alleen plaatsvinden met een vergunning ex art. 6 lid 2 onder c BBA 1945. De werknemers kunnen op ieder gewenst moment vertrekken zonder een opzegtermijn in acht te nemen (art. 239 lid 2 Fw). De surseance eindigt na verloop van de termijn waarvoor de surseance is verleend, of door intrekking van de surseance op grond van art. 242 Fw.

98

Van Sint Truiden, in: T&C Insolventierecht 2012, art. 214 Fw, par. 2.


4.1.1 Medezeggenschap bij surseance van betaling Het informatie- en initiatiefrecht van de ondernemingsraad zijn van toepassing bij de surseance van betaling. De ondernemingsraad kan de ondernemer verzoeken om informatie en verlangen dat hierover overleg wordt gevoerd, ook kan de ondernemingsraad zijn standpunten hieromtrent naar voren brengen. Van groter belang is de vraag, of de ondernemingsraad ook een adviesrecht toekomt bij de aanvraag van surseance van betaling. In paragraaf 3.1.2 zijn de IJsselwerf zaken uitgebreid aan bod gekomen. Hierin stond de vraag centraal of de ondernemingsraad adviesrecht heeft bij de aanvraag van surseance van betaling, op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR: een voorgenomen besluit tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. De Ondernemingskamer oordeelde dat het besluit tot aanvragen van surseance van betaling wel adviesplichtig is op die grond.99 De Hoge Raad oordeelde anders: volgens de Hoge Raad valt niet in te zien dat het besluit om voorlopige surseance


van betaling te verlenen leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming. Dat is niet de strekking van de aanvraag van surseance, verder tast de surseance van betaling, als zij verleend wordt, de organisatie van de onderneming niet aan. De benoeming van de bewindvoerder, zo oordeelt de Hoge Raad, brengt geen verandering in de interne verdeling van de bevoegdheden, maar beperkt slechts de bevoegdheden van diegenen die daden van beheer en beschikking mogen verrichten. Het adviesrecht van de ondernemingsraad blijft na de verleende surseance in

Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, TLV 2000, p. 35 (IJsselwerf), m.nt. A.F.M. Dorresteijn; Hof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999 JOR 1999, 229, m.nt. F.J.P. van den Ingh.

99

stand, mocht na verlening een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden worden genomen.100 Uit deze uitspraak volgt duidelijk dat de ondernemingsraad geen adviesrecht heeft op grond van art. 25 lid 1 sub e WOR, met betrekking tot de aanvraag van surseance van betaling. Ook art. 25 lid 1 sub c WOR biedt geen grond voor adviesrecht aan de ondernemingsraad bij de surseance van betaling. Net als bij faillissement, brengt ook surseance van betaling niet noodzakelijk een beëindiging van de werkzaamheden met zich mee.101

Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177. Hoge Raad 6 juni 2001, JOR 2001/146, m.nt. S.C.J.J. Kortmann.

100 101


4.2 Overgang van onderneming In afdeling 8 van Burgerlijk Wetboek Boek 7 zijn de rechten van de werknemer bij een overgang van onderneming geregeld. Indien er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW, dan gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die op dat moment bij de vervreemder bestonden van rechtswege over op de verkrijger (art. 7:663 BW). De vervreemder blijft echter tot een jaar na de overgang hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die zijn ontstaan voor het tijdstip van de overgang.102 In art. 7:662 lid 2 BW wordt weergegeven wat wordt verstaan onder de overgang van onderneming: • Overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt • Economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit


Voor de toepassing van afdeling 8 wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging ook beschouwd als een onderneming (art. 7:662 lid 3 BW). Centraal in deze wettelijke regeling staat dat bij de overgang de op dat moment bestaande rechten en verplichtingen van de aldaar werkzame werknemers automatisch overgaan van de vervreemder op de verkrijger. Het komt erop neer dat er sprake is van een contractsovername. De verkrijger wordt op dezelfde manier gebonden aan de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten als de vervreemder.103 Art. 14a lid 1 Wet CAO formuleert expliciet dat onder de rechten en verplichtingen, die in het kader van een overgang van onderneming van de vervreemder op de verkrijger van die onderneming overgaan, ook de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden uit een collectieve arbeidsovereenkomst vallen. Ook als de geldingsduur van de cao is verstreken, kan deze nog nawerking hebben.104 De geïncorporeerde rechten en verplichtingen houden op te bestaan wanneer voor de verkrijger een andere cao van kracht wordt dan wel de

bepalingen daarvan verbindend worden verklaard.105 Het is niet mogelijk om de toepasselijkheid van de wettelijke voorschriften over de overgang van een onderneming contractueel uit te sluiten, bijvoorbeeld door middel van een cao.106 Op grond van art. 7:666 BW zijn de wettelijke voorschriften over de overgang van onderneming niet van toepassing wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard. De curator kan bij een faillissement (een onder deel van) de onderneming verkopen zonder dat de werknemers van rechtswege met behoud van de voor hen geldende arbeidsvoorwaarden overgaan (de doorstart).107 De overgang van onderneming is ook geregeld in Richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. De Nederlandse en de Europese regeling komen met elkaar overeen, ook uit de

Beltzer, in; T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:663 BW, p. 1 par. 1. Van Drongelen, Fase & Jellinghaus (deel 2) 2013, p. 205-206. 104 Grappershaus, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 14a Wet CAO, Deventer: Kluwer 2012, p. 1 par. 2. 105 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus (deel 2) 2013, p. 209. 102

103

Europese Richtlijn vloeit voort dat als gevolg van de overgang de verkrijger van de onderneming de werkgever wordt van de werknemers van de overgegane onderneming van de vervreemder. De richtlijn is van toepassing op alle soorten arbeidsbetrekkingen, ongeacht het aantal gewerkte of te werken uren of het type overeenkomst (bepaalde/ onbepaalde tijd of uitzendbetrekkingen, art. 2 lid 2 Richtlijn 2001/23/EG). Tevens is in de richtlijn vastgelegd dat de rechten en verplichtingen van de werknemers niet blijven behouden wanneer de overgang plaatsvindt in het kader van een insolventieof faillissementsprocedure (art. 5 Richtlijn 2001/23/EG). Om te vermijden dat insolventieprocedures worden misbruikt om de werknemers bij de overgang van hun rechten te beroven, dienen lidstaten alle maatregelen te nemen die nodig zijn om dergelijke praktijken te voorkomen (art. 5 lid 4 Richtlijn 2001/23/EG).

Hof ’s-Hertogenbosch 7 september 2004, JAR 2006, 275; Rb. Amsterdam (kanton) 25 september 2001, JAR 2001, 204. 107 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus (deel 2) 2013, p. 206-207; HR 1 oktober 2014, JAR 2004, 257.

106



4.2.1 Medezeggenschap bij overgang van onderneming Buiten het informatierecht en het recht van initiatief, geldt ook het adviesrecht bij de overgang van onderneming. Ook bij de overgang van onderneming is het adviesrecht het belangrijkste recht van de ondernemingsraad. De ondernemer is verplicht om de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen om advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan (art. 25 lid 1 sub a WOR). Een ander belangrijk recht van werknemers bij de overgang van onderneming, is vastgelegd in

afdeling 8 van Burgerlijk Wetboek Boek 7 en in de Europese Richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen. Hierin is geregeld dat in geval er sprake is van overgang van onderneming alle betrokken werknemers met behoud van al hun rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, automatisch overgaan naar de verkrijgende ondernemer die dan de nieuwe werkgever wordt. Bovendien mogen werknemers niet wegens een overgang van onderneming worden ontslagen.


4.3 Reorganisatie en collectief ontslag De ondernemer kan ervoor kiezen om te reorganiseren teneinde zijn financiële situatie te verbeteren, De wet geeft geen definitie van de term reorganisatie. Volgens Van Oers kan er onderscheid worden gemaakt tussen formele en informele reorganisatie. Bij een formele reorganisatie gaat het om een reorganisatie via surseance, faillissement of de wettelijke schuldsanering. De wettelijke kaders zijn dan te vinden in de Faillissementswet. De informele reorganisatie voltrekt zich buiten de Faillissementswet om. Het kan dan gaan om herstructurering van bedrijfsactiviteiten en/of financiële herstructurering.108 Een andere omschrijving van reorganisatie is het geheel van maatregelen van organisatorische en financiële aard herstructureren teneinde voor de onderneming een gezonde basis voor verdere exploitatie te scheppen. Een reorganisatie gaat vrijwel altijd gepaard met ontslag(en) wegens bedrijfseconomische motieven. Voor een werknemer kan individueel op grond van bedrijfseconomische motieven toestemming worden gevraagd bij het UWV om de arbeidsverhouding te


mogen opzeggen (art. 4:1 Ontslagbesluit jo. art. 6 lid 1 BBA 1945). Indien deze voorafgaande toetsing wordt nagelaten, dan is het ontslag vernietigbaar (art. 9 lid 1 BBA 1945). De werkgever moet aannemelijk maken dat om redenen van bedrijfseconomische aard één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. De werkgever is niet vrij in zijn keuze welke werknemers al dan niet worden ontslagen als gevolg van de reorganisatie, hierop is het afspiegelings- en anciënniteitsbeginsel van toepassing (art. 4:1 lid 2 jo. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit). Van dit beginsel kan alleen worden afgeweken indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk zou zijn (art. 4:2 lid 4 Ontslagbesluit). Bedrijfseconomische motieven kunnen ook leiden tot collectief ontslag, waarbij de Wet melding collectief ontslag (verder: WMCO) van toepassing is.109 De WMCO is van toepassing

108 109

an Oers 2007, p. 4 V Van Drongelen e.a. 2012 (deel 3), p. 148.

op werkgevers en werknemers die partij zijn bij een arbeidsovereenkomst en geldt niet voor de overheidssector. Desondanks zal de overheid zich moeten houden aan de voorschriften van de Europese Richtlijn 98/59/EG inzake collectief ontslag. De WMCO is destijds vastgesteld om te voldoen aan de Europese Richtlijn, zodoende komen de regels voor de overheids- en de marktsector bij collectief ontslag met elkaar overeen.110 Er is sprake van collectief ontslag indien de werkgever voornemens is om de arbeidsovereenkomst van ten minste twintig werknemers binnen één werkgebied van het UWV te beëindigen wegens bedrijfseconomische motieven binnen een tijdvak van drie maanden (art. 3 lid 1 WMCO). Dit wordt niet alleen bepaald door het aantal opzeggingen, ook ontbindingen en beëindigingsovereenkomsten tellen mee (m.u.v. het bepaalde in art. 2 WMCO).

110

Jabobs 2013, p. 254-256.


Als er sprake is van een collectief ontslag in de zin van de WMCO, moet de werkgever zijn voornemen om de arbeidsovereenkomsten te beëindigen schriftelijk melden bij de belanghebbende werknemersverenigingen en het UWV (art. 3 lid 1 WMCO). Art. 3 lid 3 t/m 5 WMCO zijn niet van toepassing indien er sprake is van faillissement of indien de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is op de werkgever (art. 3 lid 6 WMCO). De meldingsverplichting geldt dan nog steeds, alleen de verplichtingen die deze leden met zich meebrengen zijn dan niet van toepassing (bijv. afschriften toevoegen bij de meldingen en de consultatie bevoegd gezag). De raadplegingsprocedure moet door de werkgever worden ingeleid op het moment, dat een strategisch of commercieel besluit is genomen dat hem ertoe dwingt een collectief ontslag te overwegen of te plannen.111 De schriftelijke melding aan de belanghebbende werknemersverenigingen (art. 3 lid 3 WMCO) moet tijdig gebeuren. Het tijdigheidsvereiste


is bedoeld om de werknemersverenigingen inzicht te geven in de noodzaak en de omvang van het collectief ontslag en zo nog de mogelijkheid te bieden om de definitieve besluitvorming te beïnvloeden.112 Op grond van art. 3 lid 2 WMCO heeft de raadpleging aan werknemersverenigingen ten minste betrekking op de mogelijkheden om collectieve ontslagen (in aantal) te voorkomen of te beperken en op de mogelijkheid om de gevolgen ervan te verzachten, door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen en de herplaatsing of omscholing van de ontslagen werknemers. Deze zaken kunnen worden geregeld in een sociaal plan, maar dat is niet verplicht. In de wet is niets geregeld over sociale plannen. In sociale plannen worden in de praktijk zaken geregeld als hoeveel en welke werknemers moeten afvloeien, de te volgen ontslagprocedure, inspraak en overleg, faciliteiten bij het vinden van ander werk, scholing, voorrang bij interne vacatures, financiële regelingen, ontslagvergoedingen, enzovoort. Het is ook denkbaar dat met de ondernemingsraad wordt onderhandeld over een sociaal plan, maar in Nederland is dat hooguit gebruikelijk in ondernemingen

waar de vakbonden geen voet aan de grond hebben gekregen. De raadplegingsprocedure duurt in principe één maand, maar daarvan kan worden afgeweken als uit een verklaring van de bonden blijkt dat zij geraadpleegd zijn en dat zij zich met de beëindigingen kunnen verenigen (art. 5a lid 1 jo. 6 WMCO).113 De termijn van één maand is niet van toepassing indien er sprake is van faillissement van de werkgever of indien op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is (art. 5a lid 2 WMCO). In andere gevallen mag de opzegging van

Jacobs 2013, p. 254. Van Drongelen e.a. 2012 (deel 3), p. 151.

de arbeidsovereenkomsten pas plaatsvinden aan het einde van de raadplegingsprocedure.114 In art. 6 lid 1 WMCO is bepaald dat het UWV het verzoek om toestemming tot het mogen opzeggen van de arbeidsovereenkomsten niet eerder in behandeling neemt dan één maand nadat de werkgever aan zijn meldingsverplichting heeft voldaan. Indien de werkgever de bepalingen uit de WMCO niet naleeft, kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden vernietigd (art. 7 WMCO).

111

113

112

114

Jacobs 2013, p. 255. HvJ EG 27 januari 2005, JAR 2005/52.


71

4.3.1 Medezeggenschap bij reorganisatie en collectief ontslag De belangrijkste wijze waarop werknemers medezeggenschap kunnen uitoefenen, is door het overleggen over een sociaal plan, zoals in de vorige paragraaf is besproken. Hierover wordt in het algemeen overlegd met de belanghebbende werknemersvereniging(en), maar dit kan ook met de ondernemingsraad gebeuren. Een aantal bepalingen uit de WMCO is niet van toepassing bij collectief ontslag als gevolg van faillissement (art. 4 lid 6 en art 5a lid 2 WMCO), maar de overlegverplichting zelf geldt wel.115 Indien een werknemer het niet eens is met het sociaal plan, bijvoorbeeld omdat hij de vergoedingen te laag vindt of omdat hij van mening is dat het sociaal plan voor hem niet bindend is, kan hij alsnog via een kennelijk onredelijk ontslag procedure of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn gelijk proberen te krijgen bij de kantonrechter. Doordat een sociaal plan vaak tot stand komt naar aanleiding van overleg met (representatieve) vakbonden, zal de kantonrechter


niet snel aannemen dat de vergoedingen te laag zijn. Ook zal de rechter vaak tot het oordeel komen dat het sociaal plan ook voor de werknemer geldt die bijvoorbeeld niet lid is van de vakbond, omdat dit anders rechtsongelijkheid oplevert. De Europese Richtlijn 98/59/EG inzake collectief ontslag geldt ook indien er sprake is van collectief ontslag in een faillissementssituatie (dit blijkt uit art. 3 lid 1 Richtlijn 98/59/EG).116 Uit art. 4 lid 4 Richtlijn 98/59/EG volgt dat de lidstaten niet verplicht zijn de 30 dagen wachttijdregeling toe te passen indien de werkzaamheden van de onderneming beëindigen als gevolg van een rechtelijke beslissing. In het arrest Landsbanki heeft het Hof van Justitie bepaald dat de artt. 1 t/m 3 Richtlijn 98/59/EG ook van toepassing zijn op een beëindiging van werkzaamheden naar aanleiding van een faillietverklaring van de werkgever, en dat de curator dan gelijk moet worden gesteld met een werkgever die zich voorneemt tot collectieve ontslagen over te gaan.117 Het gevolg hiervan is dat de curator de belanghebbende

werknemersverenigingen dient in te lichten alvorens hij overgaat tot collectieve ontslagen. De vraag is of dit zinvol is omdat de onderneming failliet is, waardoor het besluit tot collectief ontslag al vast ligt en er geen sprake meer is van een voornemen. Voorkoming van collectief ontslag is dus niet mogelijk. Eventueel kunnen andere doelstellingen van de raadpleging van werknemersverenigingen wel worden bereikt, zoals het maken van afspraken over herplaatsing of omscholing.118 Het voorkomen van ontslagen staat dus niet voorop, maar het overleg heeft tot doel de gevolgen te verzachten dan wel maatregelen te nemen.

In de praktijk wordt de WMCO bij failliete werkgevers vaak niet nageleefd. Niet alleen omdat de curator hiertoe vaak niet snel geneigd is, maar ook omdat de vakbonden er weinig behoefte aan hebben. De maximale opzegtermijn die de curator dient te hanteren is weliswaar kort, zes weken, maar maakt naleving van de WMCO verplichtingen niet onmogelijk. Sinds de wijziging van de WMCO wordt het niet naleven van de WMCO gesanctioneerd met de vernietigbaarheid van de opzegging (art. 7 WMCO). Ook deze sanctie zal weinig effect hebben, omdat de boedel tegen die tijd al is verdeeld onder de schuldeisers.119

Van der Pijl 2013, p. 6; Zaal 2013, p. 5. Even & Filippo 2011, p. 10. 117 HvJ EU 3 maart 2011, JAR 2011/93.

118

115 116

HvJ EU 3 maart 2011, JAR 2011/93, m.nt. S.S.M. Peters; Even & Filippo 2011, p. 12. 119 Zaal 2013, p. 6.



4.4 Tussenconclusie Zoals ook is gebleken uit het vorige hoofdstuk, ben ik van mening dat een faillissement waar mogelijk dient te worden voorkomen. De mogelijkheden die ondernemingen met financiële hebben buiten faillissement, hebben mijn voorkeur. Bij de drie mogelijkheden die in dit hoofdstuk zijn behandeld, hebben de werknemers meer rechten en kansen dan zij zouden hebben bij een faillissement. Wel kleven er ook altijd nadelen aan, maar dat is gezien de financiële situatie niet te voorkomen. Het is afhankelijk van het type onderneming, de mogelijkheden op de markt en de verdere omstandigheden welke mogelijkheid het beste aansluit in welke situatie. De surseance van betaling is mogelijk nadelig voor de crediteuren. Het gaat er bij de surseance om dat een gekwalificeerde

meerderheid vóór stemt en niet om een unanieme beslissing. Het is dus mogelijk dat crediteuren de uitstel van betaling moeten accepteren zonder dat zij dit zelf wilden, wat eventueel financieel nadelige gevolgen voor henzelf kan hebben. De overgang van onderneming is gunstig voor werknemers, zij gaan mee over naar de opvolgend werkgever en behouden hierbij hun rechten. Ook voor crediteuren is dit vaak een goede oplossing. Een reorganisatie met collectief ontslag heeft vanzelfsprekend nadelige gevolgen voor de ontslagen werknemers, maar deze kunnen worden verzacht door een sociaal plan. In financiële moeilijkheden zijn nadelige effecten niet te voorkomen, maar de gevolgen van de mogelijkheden buiten faillissement zijn minder ingrijpend voor partijen, dan de gevolgen van een faillissement.


5. De pre-pack 76 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

In de voorgaande hoofdstukken van deze scriptie is uitgelegd welke mogelijkheden het huidige rechtssysteem biedt voor ondernemingen die in financiële problemen verkeren. In dit hoofdstuk komt een ‘nieuwe’ mogelijkheid aan bod: de pre-pack. De uit Engeland afkomstige pre-pack wordt ook wel pre-packaged deal genoemd, feitelijk komt dit neer op een voorgekookte doorstart van (een deel van) de gefailleerde onderneming. Het nadeel van het huidige systeem is dat een faillietverklaring in veel gevallen ertoe leidt dat de onderneming in een ongecontroleerd proces terecht komt. Het gevolg hiervan is dat leveranciers weigeren te leveren, klanten weglopen naar een concurrent en personeel opzoek gaat naar een andere werkgever. Hierdoor verliest een onderneming in korte tijd veel van haar waarde. Tevens wordt de curator door tijdsgebrek belemmerd in het vinden van een partij die de levensvatbare onderdelen van de onderneming tegen een marktconforme prijs wil overnemen. Het maken van een doorstart wordt hierdoor bemoeilijkt.

Dit komt de opbrengst die aan de schuldeisers kan worden uitgekeerd niet ten goede en het gaat ten koste van de werkgelegenheid ten behoeve van de in de onderneming aanwezige werknemers.120 De verwachting is dat deze problemen kunnen worden vermeden met behulp van de pre-pack, vandaar dat het WCO Iis ontworpen. De ministerraad heeft het wetsvoorstel goedgekeurd en de Raad van State heeft advies uitgebracht, waarin wordt aangegeven dat enkele belangrijke punten gewijzigd dienen te worden. Tot op heden is het wetsvoorstel nog niet ingediend bij de Tweede Kamer. In de eerste paragraaf van dit hoofdstuk wordt ingegaan op het wetsvoorstel. De tweede paragraaf geeft een weergave van het advies van de Raad van State, waardoor kan worden ingeschat in hoeverre de WCO I nog zal worden aangepast alvorens hij in werking zal treden. In de derde paragraaf wordt ingegaan op kritiek die op de pre-pack is geuit, en het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie.

Memorie van Toelichting, Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I, 2013, p. 7; Van der Pijl 2013, p. 5.

120


5.1 Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I In het kader van het wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht is een aantal maatregelen aangekondigd om het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken. Eén van deze maatregelen betreft de invoering van de mogelijkheid voor de rechtbank om al vóór een mogelijk faillissement in stilte aan te wijzen wie zij zal aanstellen als curator. Doel van de regeling is het invoeren van de mogelijkheid tot het aanwijzen van een beoogd curator om de afwikkeling van faillissementen te faciliteren en de doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen na faillissement te bespoedigen zodat waarde en werkgelegenheid behouden kunnen blijven. De regeling sluit aan bij een praktijk die zich in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken heeft ontwikkeld. Het wetsvoorstel beoogt die praktijk een juridisch kader te bieden bestaande uit procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van de betrokkenen. De regeling zal er naar verwachting toe leiden


dat faillissementen efficiënter kunnen worden afgewikkeld en de doorstart van gezonde bedrijfsonderdelen sneller kan plaatsvinden. Zo kan onnodig waardeverlies worden voorkomen en de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement worden gemaximaliseerd. Ook kan hiermee werkgelegenheid worden behouden. Op verzoek van een schuldenaar kan de rechtbank één of meer personen aanwijzen die in geval van faillietverklaring zullen worden aangesteld als curator, of in geval van verlening van surseance van betaling als bewindvoerder (nieuw art. 363 lid 1 Fw). De rechtbank behandelt dit verzoek in de raadkamer en beslist bij beschikking. De behandeling van het verzoek vindt dus plaats achter gesloten deuren en de beschikking zal niet openbaar worden gemaakt (nieuw art. 363 lid 2 en 5 Fw). De rechter zal positief beslissen op het verzoek indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aantonen dat voldaan is aan de voorwaarden voor

aanwijzing zoals genoemd in nieuw art. 363 lid 1 Fw: de schuldenaar dient aannemelijk te maken dat: a. Met de aanwijzing het belang van zijn gezamenlijke schuldeisers is gediend, of: b. Belangen van maatschappelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid, de continuïteit van de door de schuldenaar gedreven onderneming en het behoud van werkgelegenheid voor de in die onderneming aanwezige werknemers, gebaat is of zijn bij de aanwijzing. Door deze voorwaarden wordt misbruik of oneigenlijk gebruik van de regeling getracht te voorkomen. Het verzoek kan niet worden ingediend door een natuurlijke persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent (nieuw art. 363 lid 4 Fw). Indien de rechtbank het verzoek toewijst, worden een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris toegewezen. Aan de toewijzing kan een termijn worden gebonden. Deze termijn kan op verzoek van de schuldenaar


door de beoogd rechter-commissaris worden verlengd (nieuw art. 363 lid 3 Fw).121 Taak van de beoogd curator De taak en de bevoegdheden van de curator staan in nieuw art. 365 Fw. Uitgangspunt is dat de beoogd curator enerzijds een onafhankelijke positie heeft, hij is niet gehouden tot opvolging van instructies van de schuldenaar noch van een of meerdere van diens schuldeisers, maar dat hij anderzijds niet naar buiten treedt of handelingen verricht die de onderneming betreffen zonder instemming van de schuldenaar (nieuw art. 365 lid 1 en 2 Fw). Dit laatste is ingegeven door het feit dat de aanwijzing van de beoogd curator geen verandering brengt in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar. De schuldenaar behoudt zelf het beheer en de beschikking over het tot de onderneming behorende vermogen. Om deze reden is het ook van belang dat er een harmonieuze omgang is tussen de beoogd curator en


de schuldenaar. De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming, hij heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming. Indien de schuldenaar ernaar vraagt, kan de beoogd curator verklaren hoe de curator in het eventuele faillissement zou oordelen over rechtshandelingen die de schuldenaar voornemens is te verrichten of voor te bereiden (nieuw art. 365 lid 2 Fw). Tevens kan de beoogd curator de schuldenaar inlichten over welke voorbereidingen getroffen zouden kunnen worden om de afwikkeling van een eventueel faillissement te bespoedigen. De schuldenaar is verplicht om de beoogd curator alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor het verrichten van zijn taak (nieuw art. 365 lid 3 Fw). Ook gedurende de periode voorafgaand aan een eventueel faillissement, laat de beoogd curator zich in de uitoefening van zijn taak steeds leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren.122

In nieuw art. 364 Fw is bepaald hoe en wanneer de curator van zijn taken wordt ontheven. Dit kan gebeuren op voordracht van de rechter-commissaris of op verlangen van de beoogd curator of de schuldenaar, bijvoorbeeld indien er niet langer sprake is van een harmonieuze omgang. Ontheffing van de taak volgt van rechtswege indien de termijn die de rechtercommissaris aan de toewijzing heeft verbonden is verlopen of door faillietverklaring van de schuldenaar (nieuw art. 364 lid 2 Fw). Belangrijk is dat de beoogd curator na ontheffing van zijn taak onverwijld verslag dient uit te brengen over zijn bevindingen in de periode

Memorie van Toelichting, Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I, 2013, p. 2-3.

121

vanaf de aanwijzing. Indien de schuldenaar failliet wordt verklaard kan iedereen het eindverslag kosteloos inzien ter griffie van de rechtbank. Volgt er geen faillietverklaring, dan zal het eindverslag niet openbaar worden gemaakt. Om financiële afhankelijkheid te voorkomen, is bepaald dat de beoogd curator buiten faillissement kan vragen om zekerheidsstelling voor de betaling van zijn salaris. Indien het salaris nog niet is betaald op het moment van faillietverklaring, dan wordt het salaris van de beoogd curator voldaan volgens de regels die gelden voor de curator in faillissement (nieuw art. 366 Fw).

Memorie van Toelichting, Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I, 2013, p. 4.

122


5.2 Advies van de Raad van State124 De Raad van State (verder: de Raad) heeft op 5 februari 2014 advies uitgebracht over het wetsvoorstel WCO I. Hierin heeft de Raad voorop gesteld dat hij gemerkt heeft dat er in de praktijk een sterke roep is naar wetgeving die een Nederlandse variant kan zijn van de pre-pack, hierbij duidt de Raad op de praktijk die is ontwikkeld bij de rechtbanken. Dat er een wet komt die een zogenaamde stille periode mogelijk maakt, acht de Raad een goede ontwikkeling. De Raad onderschrijft dan ook de uitgangspunten van de WCO I, voor zover de aanbevelingen zullen worden overgenomen. In het kader van de transparantie acht de Raad het van belang dat in het faillissementsvonnis wordt aangegeven wanneer voorafgaand aan het faillissement een beoogd curator was aangewezen. Dit schept gewenste openheid aan derden. De Raad is van mening dat de schuldeiser die faillissement van de schuldenaar verzoekt, op de hoogte gebracht dient te worden van de pre-pack situatie. Hiermee wordt de ongelijkheid in informatie die tussen partijen bestaat bij het faillissementsverzoek ten aanzien van de pre-


pack, opgeheven. Ter voorkoming van misverstanden kan in de MvT worden opgenomen dat de behandeling van het faillissementsverzoek niet wordt geschorst ten gevolge van een lopende of aangevraagde pre-pack. Verder vindt de Raad dat het de rechtbank ook vrij moet staan om de beoogd curator te benoemen tot curator, ook al is er sprake van een vertrouwensbreuk: het kan immers zo zijn dat de beoogd curator het meest geschikt is om het faillissement af te wikkelen. In nieuw art. 363 lid 1 Fw staat dat de schuldenaar aannemelijk dient te maken dat de aanwijzing van de beoogd curator in het belang is van zijn gezamenlijke schuldeisers, of dat belangen van maatschappelijke aard gebaat zijn bij de aanwijzing. Hierin lijkt iets te missen, namelijk de financiële toestand van de verzoeker. Ook moet aannemelijk worden gemaakt dat de pre-pack een meerwaarde heeft. Door de ‘of-bepaling’ wordt de indruk gewekt dat aan de belangen van maatschappelijke aard zonder meer evenveel gewicht wordt toegekend als aan de belangen van maatschappelijke schuldeisers. Dit is niet in

overeenstemming met de jurisprudentie125, waaruit volgt dat de curator zich dient te laten leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren. De Raad adviseert om hier geen ‘of-bepaling’ op te nemen. Verder is de Raad van mening dat het verzoek niet alleen goed beargumenteerd dient te zijn (art. 363 lid 2 Fw), maar dat deze ook dient te zijn voorzien van noodzakelijke documenten. In de MvT wordt gesproken over een termijn die in vrijwel alle gevallen aan de aanwijzing zal worden verbonden, het is wenselijk dat hiervoor een maximum termijn wordt aangegeven in de wet. Gezien de praktijk en de transparantie lijkt een aanwijzing van maximaal twee weken in eerste instantie voldoende, eventueel met een verlenging tot een maximaal periode van vier weken. De Raad acht van belang dat de beoogd curator de beoogd rechter-commissaris zowel gevraagd als

Advies wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen van de Raad van State (5 februari 2014).

124

ongevraagd informeert gedurende de pre-pack, omdat de pre-pack zich per definitie buiten de openbaarheid afspeelt. De beoogd-curator zou standaard verslag kunnen doen van zijn werkzaamheden. Zo kan de beoogd rechter-commissaris voldoende toezicht houden. Deze toezichthoudende rol moet volgens de Raad expliciet in de wet worden opgenomen. Ook het openbaar verslag van de beoogd curator zou in het kader van de transparantie snel gepubliceerd moeten worden, bij voorkeur binnen één week na het faillissement. Verder is de raad van mening dat de verhouding tussen de beoogd curator en de schuldenaar te vrijblijvend is geregeld. De schuldenaar dient ook ongevraagd de beoogd curator alle inlichtingen te verschaffen die hij nodig heeft voor het uitoefenen van zijn taken en bevoegdheden. Tot slot wijst de Raad op de extra kosten die het wetsvoorstel met zich meebrengt.

HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II); HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou); HR 19 december 2003, NJ 2004, 293 (Mobell).

125


5.3 Kritiek vanuit de literatuur In de literatuur hebben verschillende auteurs zich uitgelaten over de pre-pack. Kritiekpunten die hieruit naar voren komen richten zich op het ontbreken van een wettelijke regeling en transparantie, het ontbreken van normale marktwerking, strijd met de regels inzake overgang van onderneming, het ontbreken van voldoende mogelijkheden tot medezeggenschap en het risico van misbruik of oneigenlijk gebruik van de pre-pack. Of het een probleem is dat er op dit moment nog geen wettelijke regeling is voor de pre-pack kan over worden gediscussieerd, het toepassen van de methode is immers niet in strijd met bestaande wetgeving. Tevens wordt dit ‘probleem’ in ieder geval opgelost indien het WCO I in werking treedt.127 Wat de concurrentie betreft, is Van der Pijl van mening dat normale marktwerking bij de overname van (delen van) de onderneming wordt buitengesloten, omdat immers uitsluitend door de ondernemer zelf of daaraan gelieerde partijen wordt onderhandeld over


een doorstart en niet door willekeurige concurrenten. Dit zal ten koste gaan van de opbrengst van de transactie, hetgeen voor rekening van de gezamenlijke schuldeisers komt.128 Ook Tideman is van mening dat een goede curator in de regel zou moeten streven naar een transparant verkoopproces met concurrentie tussen diverse gegadigden. Een transparant verkoopproces waarbij meerdere gegadigden worden betrokken, leidt tot een hogere opbrengst dan een bilateraal onderhandelingsproces met een exclusieve gegadigde.129 Van Zanten is van oordeel dat de prepack er juist voor zorgt dat het onderhandelingsproces, dat anders in het geval van een faillissement wellicht ook plaatsvindt maar dan zonder de betrokkenheid van de beoogd curator, en de faillissementsaanvraag zorgvuldiger worden begeleid. Hierdoor wordt de schade voor de betrokken partijen aanzienlijk minder dan zonder deze zorgvuldige voorbereiding. Wat de transparantie betreft: de (beoogd) curator dient een verslag uit te brengen over zijn bevindingen in de periode vanaf de aanwijzing. Indien het faillissement van de onderneming wordt uitgesproken, wordt dit

verslag openbaar gemaakt, dit leidt tot inzicht in de gang van zaken en dus tot transparantie.130 Nadat de doorstart is gerealiseerd, heeft de pre-pack tot gevolg dat een onderneming kan doorstarten met achterlating van haar schulden, (een deel van ) de werknemers en andere ballast zoals ongunstige (huur)overeenkomsten. Concurrenten van de onderneming worden hierdoor geconfronteerd met een marktpartij die zijn activiteiten voortzet maar daarbij wel bevrijd is van eerdere lasten. De onvrede is het grootst in de gevallen waarin bij de doorgestarte onderneming dezelfde personen aan het roer blijken te staan als bij de gefailleerde

onderneming.131 Tideman brengt hier tegenin dat het in de praktijk al jaren gebeurt, dat vooraf aan een faillissement in het geheim een doorstart wordt voorbereid, teneinde deze daags na de faillietverklaring te voltrekken. Het verschil is alleen dat de schuldenaar daarbij niet wordt geassisteerd door de (later) te benoemen curator, maar door de eigen advocaat.132 Hierbij vraagt hij zich wel af of de markt zit te wachten op dit soort voorgekookte faillissementen en of het de reputatie van de Nederlandse curatoren goed zal doen om hier actief in de participeren.

127

Van Zanten 2013, alinea 4-5. Van der Pijl, p. 5. 129 Tideman 2013, p. 191.

130

128

131

Van Zanten 2013, p. 2-3. Van Hees 2014, p. 1. 132 Tideman 2013, p. 190.



5.4 Tussenconclusie Naar mijn mening brengt de inwerkingtreding van het wetsvoorstel WCO I maar erg weinig nieuws met zich mee voor de praktijk. In de praktijk wordt de pre-pack methode allang toegepast, binnen de kaders van de huidige regelgeving. Ook de kritiek die vanuit de literatuur op de WCO I is geuit, richt zich niet werkelijk op de komst van dit wetsvoorstel, maar op het feit dat er faillissementen worden uitgesproken en doorstarts plaatsvinden die vooraf zijn voorbereid.

Het belangrijkste verschil dat de WCO I zal brengen ten opzichte van de huidige praktijk, is eenduidigheid en rechtszekerheid. Op dit moment passen niet alle rechtbanken de pre-pack op dezelfde wijze toe, enkele rechtbanken werken er helemaal niet aan mee (Midden-Nederland, Limburg en Overijssel).133 Het advies van de Raad van State stelt slechts kleine procedurele verschillen aan de orde, overname hiervan brengt ook geen groot verschil voor de huidige praktijk.

Van Hees 2014, p. 5 (par. 4).

133


6. Gevolgen wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid 88 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

Het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (verder: WWZ) heeft tot doel het arbeidsrecht aan te passen aan veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving, waarbij wordt gestreefd naar een nieuw evenwicht tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt. Het grootste deel van de WWZ zal in werking treden met ingang van 1 juli 2015, indien relevante bepalingen op een ander moment in werking treden zal dit worden vermeld.134 Het voorstel bevat maatregelen op drie terreinen: • Stroomlijning van de regels voor ontslag • Verbetering van de rechtspositie van flexwerkers • Aanpassing van de werkloosheidsregelingen Met name de eerste twee terreinen zijn in het kader van deze scriptie van belang, hier zal dieper op worden ingegaan. Het arbeidsrecht biedt de werknemer bescherming tegen willekeur van de werkgever bij

mogelijk ontslag en schept tegelijkertijd voor de werkgever een duidelijk kader om, indien dat nodig is, op gereguleerde wijze afscheid te kunnen nemen van een werknemer. Tevens biedt het arbeidsrecht mogelijkheden om werknemers op tijdelijke basis aan te nemen, maar beperkt het de mogelijkheden om werknemers langdurig in te zetten op basis van flexibele contracten. De ontslagbescherming en het flexrecht dragen bij aan het ontstaan van duurzame arbeidsrelaties die zorgen voor continuïteit van het bedrijf, voor deze positieve effecten is het echter wel van belang dat het arbeidsrecht goed is vormgegeven. Een te knellend ontslagrecht kan er bijvoorbeeld toe leiden dat werkgevers onvoldoende in staat zijn om mee te bewegen met de economie en daardoor minder banen creëren of uitwijken naar flexibele contracten. Arbeidsverhoudingen veranderen mee met

Stb. 2014, 274.

134


de maatschappij en wetgeving op dit gebied vraagt dus om continu onderhoud. Hervorming van het arbeidsrecht is noodzakelijk in het licht van de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt in de afgelopen jaren. Een groot aantal mensen is momenteel werkzaam op basis van een flexibel contract, waardoor zij minder perspectief hebben op een duurzame arbeidsrelatie en er minder wordt geïnvesteerd in hun scholing. Ook zijn mensen uit de flexibele schil vaker werkloos dan mensen in een vaste baan. Tegelijk zijn mensen met een vaste baan vaak onzeker om van baan te wisselen, omdat zij de ontslagbescherming en arbeidsvoorwaarden van hun huidige baan niet willen opgeven. Als gevolg hiervan ontstaat een minder goede werking van de arbeidsmarkt, waarin teveel mensen vast komen te zitten in een functie waarin hun talenten en productiviteit onvoldoende tot hun recht komen en er voor anderen (met name jongeren) minder perspectief is op een vast contract. Het stelsel van het flexrecht, ontslagrecht en de werkloosheid dient daarom aangepast te worden.135 Deze aanpassingen


worden van toepassing op zowel het individuele ontslag als het collectief ontslag. In de volgende paragrafen worden de voor deze scriptie belangrijkste maatregelen toegelicht. Het hoofdstuk sluit af met een tussenconclusie waarin ik mijn mening geef over de WWZ.

6.1 Flexibele arbeid De regering wil voldoende flexibiliteit in de economie houden en kiest er daarom bewust voor om het pallet aan flexibele arbeidsvormen niet te beperken. De flexibele schil is gegroeid van 19,5% in 2001 tot 26,1% in 2012.136 De balans tussen flexibel en vast werk moet worden hersteld om te voorkomen dat mensen langdurig en onvrijwillig worden ingeschakeld op basis van flexibele contracten. Bepalingen uit de WWZ die hieraan zullen bijdragen regelen onder andere dat werknemers eerder aanspraak kunnen maken op een vast contract, bestrijden draaideurconstructies met tijdelijke contracten en versterken de positie van oproepkrachten.137 Om dit te realiseren worden de volgende maatregelen genomen:138 • De proeftijd wordt bij een tijdelijk contract van ten hoogste een half jaar verboden. • Het concurrentiebeding bij tijdelijke contracten wordt in principe verboden (hier zijn uitzonderingen op).

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 2-3. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 8.

• De doorbetalingsverplichting bij oproepcontracten zal niet meer onbeperkt bij cao kunnen worden beperkt (uitzondering voor uitzendovereenkomst). • Om de werknemer tijdig duidelijkheid te stellen, wordt in het wetsvoorstel voorgesteld om bij afloop van tijdelijke contracten van zes maanden of langer een wettelijke aanzegtermijn van één maand in acht te nemen. Tenslotte wordt ook de ketenregeling ingrijpend gewijzigd, waar dieper op zal worden ingegaan.

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 4-5. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 14-20.

135

137

136

138


6.1.1. De ketenregeling Eerder in deze scriptie is de ketenregeling uit art. 7:668a BW toegelicht. Dit artikel regelt dat elkaar opvolgende tijdelijke contracten op een zeker moment overgaan in een vast contract. Dat is het geval bij meer dan drie elkaar opvolgende contracten of (bij een minder aantal) als een periode van drie jaar wordt overschreden. Tijdelijke contracten worden als opeenvolgend gezien als zij elkaar met een tussenpoos van drie maanden of minder opvolgen. Bij cao kan van de ketenbepaling worden afgeweken (art. 7:668a lid 5 BW). Aan deze afwijking zijn geen voorwaarden verbonden; er kan ten nadele van de werknemer worden afgeweken van het aantal contracten, de termijn van drie jaar, de tussenpoos van drie maanden en van de bepaling over elkaar opvolgende werkgevers. Doel van de ketenbepaling is dat na verloop van tijd voor werknemers zekerheid ontstaat in de vorm van een vast contract. Deze regeling biedt echter te veel mogelijkheden om werknemers langdurig in te schakelen op basis van tijdelijke contracten, de regering wil daarom de regeling zodanig hervormen dat deze haar doelstelling beter kan vervullen. De regeling


wordt op de volgende wijze aangepast:139 • Afwijking bij cao van de maximale duur en het maximale aantal contracten wordt aan voorwaarden gebonden. • De tussenpoos waarbinnen contracten als opeenvolgend worden gezien, wordt verlengd van drie naar zes maanden. Hiervan kan niet meer bij cao worden afgeweken. • De maximumtermijn van de ketenregeling wordt teruggebracht van drie jaar naar twee jaar. De wijziging in de ketenregeling heeft ook gevolgen voor werknemers die een arbeidsovereenkomst krijgen bij een doorstarter na faillissement van de onderneming waar zij oorspronkelijk werkten. In het Boekenvoordeel arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de ketenregeling ook bij een doorstart na faillissement geldt (zie ook paragraaf 3.2).140 In twee hierop volgende arresten heeft de Hoge Raad de voorwaarden om te spreken van opvolgend werkgeverschap bij een doorstart aangescherpt, een doorstarter heeft te gelden als opvolgend werkgever in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, indien:141

• de arbeidsovereenkomst van de doorstarter met de werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als voor faillissement het geval was, en; • er tussen de doorstarter en de werkgever vóór faillissement zodanige banden bestaan dat het door de werkgever vóór faillissement op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de doorstarter. Naar mijn mening blijven de voorwaarden uit deze uitspraken gewoon van toepassing nadat de wijzigingen van de ketenregeling in werking zijn getreden.142 De voorwaarden richten zich op de vraag wanneer er sprake is van een opvolgend werkgever bij een doorstart, hierover wordt met de wetswijziging inhoudelijk niets veranderd. Wel is het van belang dat de doorstartende ondernemer dan nog beter op let welke werknemers hij

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 11-12. HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782. 141 HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR2012:BV9603; HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9601. 139

een arbeidsovereenkomst aanbiedt, omdat de kans nu groter is dat gelet op de ketenregeling nieuwe tijdelijke contracten automatisch worden geconverteerd naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De termijn is immers nog maar twee jaar in plaats van drie, en de tussenpoos is vermeerderd van drie naar zes maanden. Overigens kan op grond van nieuw art. 7:668a lid 6 BW wel ten nadele van de werknemer worden afgeweken van de wettelijke bepaling over opvolgend werkgeverschap. Bij cao kan alleen van het maximale aantal contracten en de maximale duur worden afgeweken, indien het een uitzendovereenkomst betreft (na 26 weken, art. 7:691 lid 1 BW) of indien de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering dit vereist (bijv. bestuurders, profvoetballers en leerlingen). Het aantal contracten kan dan ten hoogste op zes worden gesteld in een periode van maximaal vier jaar (nieuw art. 7:668a lid 5 BW). De overige nieuwe voorwaarden zijn voor deze scriptie verder niet relevant.

142

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 95.

140


6.2 Ontslagrecht Ook het ontslagrecht wordt herzien, maar het principe dat het ontslagrecht vaste werknemers dient te beschermen tegen willekeur bij ontslag blijft onverminderd van kracht. Momenteel heeft de werkgever bij ontslaggronden de keus of hij de werknemer ontslaat via de kantonrechter of via het UWV. Dit maakt het stelsel onnodig complex en tevens leidt het tot ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen. Een andere tekortkoming betreft de leeftijdsafhankelijke ontslagvergoeding, wat als gevolg heeft dat werkgevers terughoudend zijn om oudere werknemers in dienst te nemen. Ook heeft dit tot gevolg dat werknemers niet op zoek gaan naar een nieuwe baan, omdat ze hun opgebouwde ontslagbescherming dan verliezen. Tot slot zijn de ontslagkosten voor werkgevers hoog, de procedures in sommige gevallen te lang en worden de huidige ontslagvergoedingen onvoldoende productief ingezet voor het vinden van nieuw werk.


In het wetsvoorstel WWZ wordt afhankelijk van de ontslaggrond vastgelegd welke ontslagroute dient te worden gevolgd. Doordat de werkgever de ontslaggrond kiest, wordt de mogelijkheid tot willekeur van het huidige duale recht niet volledig beëindigd, maar wel beperkt. De preventieve toetsing van het ontslag blijft gehandhaafd, tenzij er sprake is van wederzijds goedvinden. Indien de werknemer niet schriftelijk instemt met het opzeggen van de arbeidsovereenkomst zal de toetsing worden uitgevoerd door het UWV of de kantonrechter, afhankelijk van de ontslaggrond. Ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en na langdurige arbeidsongeschiktheid gaat voortaan via het UWV en ontslag om persoonlijke redenen (vermeend disfunctioneren, verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, verstoorde arbeidshouding e.d.) wordt door de kantonrechter beoordeeld. Het voordeel hiervan is dat de rechter bij zijn beoordeling tevens de vraag kan betrekken of de werkgever een billijke vergoeding verschuldigd is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, en zo ja,

die direct toekennen.143 Indien de werknemer meent dat hij ondanks toestemming van het UWV ten onrechte is ontslagen kan hij zich wenden tot de kantonrechter met het verzoek de arbeidsovereenkomst te herstellen. In beginsel krijgt iedereen met een dienstverband dat ten minste twee jaar heeft bestaan recht op een transitievergoeding, die onafhankelijk is van de leeftijd van de werknemer en die ingezet kan worden voor van-werk-naarwerk trajecten. In de wet worden ontslagcriteria opgenomen waar ook de rechter aan gebonden is, wat de voorspelbaarheid van de uitkomst van de ontslagprocedure ten goede komt. Dit geldt ook voor de introductie van de transitievergoeding, wat ontslag minder kostbaar, eenvoudiger en sneller maakt. Het beoogde gevolg hiervan is dat werkgevers makkelijker mensen zullen aannemen op basis van een vast contract. De transitievergoeding is verschuldigd indien het ontslag plaatsvindt op initiatief van de werkgever,

Bouwens 2014, p. 1.

143

of op initiatief van de werknemer indien de grond voor beëindiging is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het uitgangspunt is dat de vergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan één zesde van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, en gelijk aan een kwart van het loon per maand voor elke daaropvolgende periode van zes maanden. De maximale vergoeding bedraagt € 75.000,- of een jaarsalaris indien dat hoger is (nieuw art. 7:673 lid 2 BW). De transitievergoeding hoeft niet betaald te worden bij een beëindiging met wederzijds goedvinden, en ook voor werknemers onder de achttien jaar met een gemiddelde arbeidsomvang van hooguit twaalf uur per week is de vergoeding uitgezonderd.144 De transitievergoeding is ook verschuldigd bij collectief ontslag via het UWV.


144


Hieronder staat schematisch weergave van het oude (huidige) en het nieuwe ontslagrecht:


Met de nieuwe inrichting van het ontslagrecht wil men naar een eenduidig ontslagrecht. Hiervoor is het noodzakelijk dat het BBA 1945 komt te vervallen en het ontslagrecht in het BW en daarop gebaseerde nadere regelgeving wordt geconcentreerd. De ontslagcriteria uit het Ontslagbesluit worden opgenomen in het BW en daarop gebaseerde lagere regelgeving zodat alle regels met betrekking tot het ontslag (criteria rechtsgeldig ontslag, opzegverboden, opzegtermijnen, ontslag op staande voet etc.) in hetzelfde wetgevingscomplex worden geregeld. Procedures die gevolgd dienen te worden op grond van de WMCO en de WOR blijven ongewijzigd in die wetten geregeld.146

Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 23

146

Voor de pre-pack hebben de wijzigingen in het ontslagrecht weinig gevolgen, omdat de preventieve toets niet geldt bij ontslag in verband met faillissement (door de curator).147 De curator hoeft het UWV dus niet om toestemming te vragen alvorens hij de arbeidsovereenkomsten opzegt als gevolg van het faillissement. Ook de voorgestelde aanzeggingstermijn van minimaal één maand voordat een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd eindigt, is niet van toepassing indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard (nieuw art. 7:668 lid 3 BW). Ook is er geen transitievergoeding verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard (nieuw art. 7:673c lid 1 BW).

147



6.2.1 Ontslagcommissie Vanaf 1 juli 2015 wordt het mogelijk om bij cao een ontslaghoorcommissie (ontslagcommissie) in te stellen (nieuw art. 7:671a lid 2 BW). Deze commissie kan in plaats van het UWV oordelen over een verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen. Het artikel stelt vereisten aan de inrichting van de procedure, om een eerlijke en onpartijdige procedure te waarborgen dienen er regels te worden gesteld met betrekking tot: • Hoor en wederhoor • De vertrouwelijke behandeling van overlegde gegevens • Redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werknemer • Een redelijke beslissingstermijn


Het voornemen tot ontslag moet worden getoetst door een van de werkgever onafhankelijke commissie alvorens de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd. Ook geldt als voorwaarde dat de cao tot stand moet zijn gekomen met één of meer van de vakbonden die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder haar leden kent.148 Het is onder voorwaarden mogelijk om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling omtrent de transitievergoeding, hetzelfde geldt voor afwijking van het afspiegelingsbeginsel.149 Indien het ontslag wegens bedrijfseconomische motieven niet via het UWV loopt, maar via de ontslagcommissie, dient de commissie tevens te controleren of aan de vereisten van de WMCO is voldaan.

6.2.2 Collectief ontslag Doordat het BBA komt te vervallen en de WWZ ook van toepassing zal zijn op collectieve ontslagen, moet het nodige worden aangepast in de WMCO. Op dit moment kan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden vernietigd indien de werkgever zich niet heeft gehouden aan de bepalingen uit de WMCO (art. 7 lid 1 WMCO, bijv. indien de werkgever de meldingsverplichting niet naleeft of de belanghebbende werknemersverenigingen niet heeft geraadpleegd). De werknemer kan hier gedurende zes maanden na opzegging van de arbeidsovereenkomst een beroep op doen. Deze regel wordt met de inwerkingtreding van de WWZ gewijzigd. Bij niet-naleving van de voorschriften uit de WMCO kan de opzegging door de


148

kantonrechter worden vernietigd op verzoek van de werknemer, of de kantonrechter kan op verzoek van de werknemer aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Van dit beding kan niet worden afgeweken (nieuw art. 7 lid 3 WMCO). Ook de periode waarin de werknemer zich hierop kan beroepen wordt enigszins gewijzigd, dat moet namelijk binnen zes maanden na opzegging van de arbeidsovereenkomst gebeuren, maar ook binnen twee maanden na de dag waarop hij redelijkerwijs op de hoogte had kunnen zijn van het feit dat de werkgever niet heeft voldaan aan één of meer verplichtingen uit nieuw art. 7 lid 1 WMCO. Verder zal ook de transitievergoeding verstrekt moeten worden bij collectief ontslag aan werknemers wiens arbeidsovereenkomst wordt beëindigd.


149


6.3 Hoger beroep Op dit moment is het niet mogelijk voor werknemers om in hoger beroep te gaan na een uitspraak van de rechter in een ontbindingsprocedure, de beslissing van de kantonrechter is de definitieve beslissing. Het is ook mogelijk dat een werknemer wordt ontslagen met vergunning van het UWV, hierbij is nu nog geen vergoeding verschuldigd. De werknemer kan na een dergelijk ontslag op grond van het BW een schadevergoeding vorderen bij de rechter als hij van mening is dat het ontslag kennelijk onredelijk is. In de kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt deels aan andere criteria getoetst dan bij de UWV procedure, bijvoorbeeld de gevolgen van het ontslag en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze te gevolgen te verzachten. Tegen de uitspraak van de rechter in deze procedure staat wel regulier hoger beroep en cassatie open.150


In de WWZ wordt voorzien in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de kantonrechter, zoals nu ook al mogelijk is bij de kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De overweging die hieraan ten grondslag ligt, is dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een beslissing van de rechter de uniformiteit en rechtszekerheid in de rechtspraak bevordert. De rechtspraak van de verschillende kantonrechters zal steeds meer uniform worden en dit zal ook reflexwerking hebben bij ontslagen die tussen partijen worden geregeld. Twee belangen zijn betrokken in deze keuze: het belang om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst, en het belang om in hoger beroep en cassatie te kunnen als partijen zich onrechtvaardig behandeld voelen.


150

Het hoger beroep heeft geen schorsende werking: aan een beschikking van de kantonrechter zal dus altijd gevolg worden gegeven. Indien de kantonrechter beslist dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, kan de werknemer in hoger beroep tegen deze beslissing, maar totdat er in hoger beroep een nieuw oordeel is gegeven is en blijft de arbeidsovereenkomst ontbonden. Dit betekent dat de werknemer er goed aan doet om in de tussentijd op zoek te gaan naar een nieuwe baan (mede in het kader van de sollicitatieplicht van de WW).151

151



6.4 Tussenconclusie In deze tussenconclusie wil ik graag mijn eigen oordeel weergeven met betrekking tot het wetsvoorstel WWZ. Naar mijn mening is het gezien de ontwikkelingen op de arbeidsmarkt van groot belang dat er iets gaat veranderen in het arbeidsrecht. Starters op de arbeidsmarkt en mensen die al een lange tijd werkloos zijn, komen moeilijk aan een baan, laat staan aan een duurzame arbeidsrelatie. Mensen die wel werkzaam zijn op basis van een duurzame arbeidsrelatie, zijn op de hoogte van de problemen waar werklozen mee te maken hebben, en zullen koste wat het kost hun baan willen behouden om te voorkomen dat zij in hetzelfde schuitje terecht komen. Zij voelen zich genoodzaakt om in verband met financiële zekerheid voor hun huidige werkgever te blijven werken, terwijl een deel van hen in een goed functionerende arbeidsmarkt wellicht liever voor een nieuwe uitdaging zouden willen gaan. Het gevolg hiervan is dat er nog minder banen vrij komen voor werkzoekenden, en dat mensen blijven hangen in een functie die niet (meer) volledig aansluit bij hun interesses en talenten. Hieruit concludeer ik dat de


balans tussen flexibel en vast werk inderdaad moet worden hersteld. De vraag is echter, of maatregelen die het wetsvoorstel WWZ bevat de juiste oplossing zijn. De aanpassing van de ketenregeling brengt in mijn ogen ongewenste gevolgen met zich mee. De belangrijkste wijziging die de WWZ meebrengt voor de ketenregeling, is het beperken van de duur waarin arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden gesloten van twee naar drie jaar. Het doel van deze wijziging is dat werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd eerder doorstromen naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het is echter de vraag of dit doel met deze maatregel wordt bereikt. De kans is groot dat een deel van de werknemers juist eerder afscheid moet nemen van de werkgever: al na twee jaar in plaats van na drie jaar. Die kans is zeker in het licht van de huidige economische problemen sterk aanwezig. Het gevolg hiervan is nog meer onzekerheid voor flexwerkers. Deze kritiek is ook geuit door de Tweede Kamer, waardoor de datum van de inwerkingtreding één jaar

is opgeschoven (deze regel treedt nu in werking op 1 juli 2015 in plaats van op 1 juli 2014). Het uitstellen van deze regel verandert niets aan de twijfels over de effectiviteit van deze maatregel. Het feit dat niet langer bij cao kan worden afgeweken van de ketenregeling in het nadeel van de werknemer die werkzaam is op basis van tijdelijke contracten, brengt wel meer zekerheid met zich mee voor de flexwerkers.152 De aanpassing van de ketenregeling heeft ook gevolgen voor de pre-pack, immers is het mogelijk dat de doorstartende ondernemer wordt gezien als opvolgend werkgever waardoor de ketenregeling van toepassing is. De kans bestaat dat de doorstarter alleen werknemers wil overnemen op basis van een tijdelijk contract, wat door toepasselijkheid van de ketenregeling niet altijd mogelijk zal zijn. Hierdoor wordt het risico vergroot dat werknemers die uitsluitend op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan de slag kunnen bij de doorstarter, helemaal geen kans krijgen.

Onder de WWZ wordt de te volgen route voor ontslag afhankelijk gesteld van de reden voor het ontslag. De gronden waarop ontbinding kan worden verzocht worden limitatief opgesomd, met dien verstande dat in nieuw art. 7:669 lid 3 sub h BW is opgenomen dat ook ontbinding kan worden verzocht op ‘andere gronden’. Volgens Van Zanten hebben deze wijzigingen voor het ontslagrecht als gevolg dat voor de ontslagroutes een rigide regime gaat gelden en dat ook de ontslaggronden goeddeels worden dichtgetimmerd. Van een versoepeling is volgens haar dan ook geen sprake, integendeel: het systeem wordt minder flexibel, omdat onder het huidige ontslagrecht onafhankelijk van de ontslaggrond de ontslagroute kan worden gekozen. Ook bieden de ontslaggronden onder het huidige recht meer ruimte voor interpretatie. Door de te hanteren ontslagroute afhankelijk te maken van de reden voor ontslag wordt geen recht gedaan aan de praktijk. Het is mogelijk dat er verschillende gronden

Noordoven 2014, p. 5. 74.

152


zijn voor ontslag, en het risico bestaat dat de rechter de ontslaggrond niet weet te plaatsen onder één van de limitatieve gronden en het ontbindingsverzoek zal afwijzen met verdere verstarring van het ontslagrecht als gevolg.153 Ik ben het niet geheel eens met Van Zanten. Naar mijn mening wordt het ontslagrecht niet minder flexibel. Indien er meer dan één ontslaggrond van toepassing is (bijvoorbeeld langdurige ziekte en een verstoorde arbeidsrelatie) dan heeft de werknemer de keus voor welke ontslaggrond hij gaat, wat vervolgens de ontslagroute bepaalt. Tevens laten de ontslaggronden naar mijn oordeel voldoende ruimte over voor interpretatie. Een werkgever zou zich primair kunnen beroep op bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsverhouding, en subsidiair op andere gronden. Hierdoor acht ik het niet aannemelijk dat de rechter het ontbindingsverzoek zal afwijzen met als reden dat de ontslaggrond niet kan worden geplaatst onder één van de ontslaggronden. Naar mijn oordeel schept de WWZ meer duidelijkheid wat betreft de te volgen ontslagroute, wat de snelheid en rechtszekerheid ten goede komt. Wat de ontslagcommissie betreft verwacht


ik niet dat deze ontslagroute zo’n vaart zal lopen. Het kost de werkgever en de vakbonden tijd en geld om een dergelijke commissie tot stand te laten komen, en het ontslag zal gewoon moeten voldoen aan de regels van het arbeidsrecht. Eventuele voordelen van de ontslagcommissie zijn dat afwijking van de transitievergoeding en het afspiegelingsbeginsel mogelijk zijn, indien de sociale partners hierover overeenstemming kunnen bereiken. Van de transitievergoeding verwacht ik inderdaad een positief effect: namelijk dat werkgevers makkelijker overgaan tot het ontslag van werknemers met een contract voor onbepaalde tijd, waardoor er meer banen vrijkomen voor werkzoekenden. De ontbindingsvergoeding kon ontzettend hoog oplopen, wat naar mijn mening zeker een drempel is voor werkgevers om een werknemer te ontslaan. Ook brengt de transitievergoeding eenduidigheid, rechtszekerheid en een eerlijke verdeling met zich mee, nu de transitievergoeding zowel verschuldigd is bij de ontslagroute via het UWV als bij de kantonrechter. Uit

het wetsvoorstel en de Memorie van Toelichting wordt mij alleen niet duidelijk hoe deze transitievergoeding het vinden van een nieuwe baan voor werknemers moet vergemakkelijken. Tenslotte wil ik nog ingaan op de mogelijkheid tot hoger beroep en cassatie die de WWZ met zich meebrengt. Onder het huidige ontslagrecht geldt een appelverbod voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De komst van de WWZ maakt het mogelijk om van zowel de beslissing van de kantonrechter als de beslissing van het UWV in hoger beroep en cassatie te gaan. De mogelijkheid

tot hoger beroep draagt wel bij aan een eerlijker en rechtvaardiger systeem, maar niet aan een soepeler of eenvoudiger ontslagrecht.154 Hoger beroep en cassatie hebben tot gevolg dat er langer onduidelijkheid bestaat met betrekking tot de arbeidsovereenkomst, ook zorgt het voor hogere (proces)kosten en een toestroom van ontslagzaken voor de rechterlijke macht wat de snelheid van de behandeling niet ten goede zal komen.155 Naar mijn mening dragen hoger beroep en cassatie in ieder geval niet bij aan een eenvoudiger, sneller en minder kostbaar ontslagrecht, zoals wel wordt beoogd met de WWZ.156

Van Zanten-Baris 2014, p. 717-718. Knipschild 2014, p. 40. 155 Van Zanten-Baris 2014, p. 719. 156 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 5. 153

154


7. Conclusie 106 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

In deze conclusie zal antwoord worden gegeven op de hoofdvraag: Is het wenselijk dat medezeggenschap onderdeel gaat uitmaken van de pre-pack, en op welke wijze kan dit effectief en efficiënt worden gerealiseerd? Ik vind het allereerst van belang om te benadrukken dat de pre-pack in feite niets nieuws met zich meebrengt; het is ‘gewoon’ een faillissement gevolgd door een doorstart. In de praktijk gebeurt dit al jaren, ook met een doorstart die al is voorbereid alvorens het eigen faillissement is aangevraagd. De kritiek die is geuit op de pre-pack en het wetsvoorstel WCO I, is dus kritiek op de vooraf voorbereide doorstart die momenteel ook al plaatsvindt. Het wetsvoorstel zorgt alleen voor een wettelijke grondslag en duidelijkheid, zodat

straks wel alle rechtbanken de pre-pack op dezelfde wijze zullen toepassen, wat momenteel nog niet het geval is. In het algemeen zal de inwerkingtreding van het wetsvoorstel WWZ niet veel gevolgen hebben in verband met de pre-pack. De preventieve toets geldt niet bij ontslag in verband met faillissement, de curator hoeft het UWV niet om toestemming te vragen alvorens hij de arbeidsovereenkomsten opzegt als gevolg van het faillissement. Ook de voorgestelde aanzeggingstermijn van minimaal één maand voordat een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd eindigt, is niet van toepassing indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard (nieuw art. 7:668 lid 3 BW). Ook is er geen transitievergoeding verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard (nieuw art. 7:673c lid 1 BW).


7.1 De pre-pack versus andere mogelijkheden De ondernemer heeft verschillende mogelijkheden waaruit hij kan kiezen indien zijn onderneming in financiële moeilijkheden verkeert. Wanneer is de pre-pack de beste keus? Alle betrokkenen hebben er belang bij dat de onderneming niet failliet gaat: de ondernemer zelf, werknemers, leveranciers, verhuurder en andere schuldeisers. Het is afhankelijk van het type onderneming, de exacte financiële situatie en de mogelijkheden op de markt welke oplossing dan het beste is, maar indien er nog geen sprake is van een faillissementssituatie en faillissement dus niet noodzakelijk is, dient faillissement te worden voorkomen. Voor de belanghebbenden is de overgang van onderneming de beste optie, behalve voor de ondernemer die wellicht liever zelf zijn onderneming behoudt. De werknemers (of in ieder geval een groot deel van hen) gaan bij de overgang van onderneming mee over naar de verkrijger, en behouden de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst die ten tijde van de overgang op hen van toepassing is (art. 7:663 BW). Ook overige


belanghebbenden (schuldeisers) kunnen mee overgaan naar de verkrijger, of de overeenkomsten worden op rechtsgeldige wijze beëindigd. Het is mogelijk dat de markt zich niet leent voor een overgang van onderneming, of dat de ondernemer de voorkeur heeft om zijn onderneming te redden door middel van de surseance van betaling. De ondernemer die voorziet dat hij met het betalen van de opeisbare schulden niet lang zal kunnen doorgaan, kan de rechter verzoeken om hem surseance van betaling te verlenen. Indien de crediteuren hiermee akkoord gaan, heeft de ondernemer een adempauze waarin hij zijn financiële problemen kan oplossen en waarna hij zijn onderneming kan voortzetten. Deze mogelijkheid kan in het nadeel zijn van de crediteuren, het gaat erom dat een gekwalificeerde meerderheid vóór stemt en niet om een unanieme beslissing. Het is dus mogelijk dat crediteuren de uitstel van betaling moeten accepteren zonder dat zij dit zelf wilden, wat eventueel financieel nadelige gevolgen voor henzelf kan hebben. De laatste mogelijkheid buiten faillissement om, is de reorganisatie van de onderneming die veelal gepaard

gaat met collectieve ontslagen. Deze optie is in ieder geval in het nadeel van de werknemers die hun baan zullen verliezen. Indien de ondernemer verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, is faillissement niet meer te voorkomen. Bij een ‘gewoon’ faillissement houdt de onderneming op te bestaan, de boedel wordt verdeeld onder de schuldeisers en werknemers verliezen hun baan. Indien de mogelijkheid bestaat om door te starten, is dit in het voordeel van de werknemers en de continuïteit van de onderneming. Een doorstart na faillissement verdient dus de voorkeur boven een gewoon faillissement. De voordelen van de pre-pack ten opzichte van de klassieke doorstart op een rijtje: • Doordat een eventuele doorstart vóór datum faillissement al grondig wordt onderzocht kan hierdoor een snelle doorstart van de gezonde bedrijfsonderdelen worden bereikt.

• Met toepassing van de pre-pack wordt veel tijd gewonnen en blijft het waardeverlies van de onderneming beperkt. • Essentiële afnemers en leveranciers zullen zich minder snel terugtrekken en de negatieve publiciteit zal tot op een zekere hoogte beperkt blijven waardoor de goodwill van de onderneming geen onnodige schade oploopt. • Een goede doorstart komt ten goede van de werkgelegenheid omdat (veel) werknemers hun baan kunnen behouden.


7.2 Medezeggenschap door de ondernemingsraad Zoals blijkt uit paragraaf 2.2.1 dient de ondernemer de ondernemingsraad op de hoogte te houden van ontwikkelingen in de onderneming op grond van art. 31 WOR, het informatierecht. De ondernemer dient ongevraagd aan het begin van iedere zittingsperiode schriftelijk informatie te verstrekken omtrent de ondernemer, de financiële en economische aspecten en de sociale aspecten. Indien in de loop van de zittingsperiode veranderingen optreden dient de basisinformatie te worden bijgesteld, art. 31 lid 4 WOR. Het is dus de plicht van de ondernemer om de ondernemingsraad in te lichten indien het financieel niet goed gaat met de onderneming en indien er plannen worden voorbereid om dit probleem op te lossen (eventueel met oplegging van een geheimhoudingsplicht, art. 20 WOR). Bij toepassing van de pre-pack doet de ondernemer dit in de praktijk echter niet, omdat de pre-pack in stilte wordt voorbereid. Werknemers worden pas op de hoogte gebracht als het te laat is; het faillissement is dan al uitgesproken en de doorstart (snel) gerealiseerd. Het


vorderen van naleving van de informatieplicht op grond van art. 36 WOR is nu niet meer effectief, omdat de onderneming niet langer bestaat. Indien de ondernemingsraad er tijdig lucht van krijgt dat er een pre-pack wordt voorbereid, kan de ondernemingsraad de ondernemer verzoeken om informatie die de ondernemingsraad redelijkerwijs nodig heeft voor de vervulling van zijn taak. Het is van belang dat de ondernemingsraad dan wel concreet aangeeft met oog op welk gedeelte van zijn taak hij die informatie nodig heeft, bijvoorbeeld om gebruik te maken van het recht van initiatief. De ondernemer kan bij het verstrekken van deze informatie de ondernemingsraad een geheimhoudingsplicht opleggen (art. 20 WOR). Indien de ondernemer de informatie niet verstrekt, kan de ondernemingsraad bij de kantonrechter naleving vorderen op grond van art. 36 WOR. Voor deze weg is het van belang dat de ondernemingsraad tijdig aan de bel trekt, zodat naleving kan worden gevorderd voordat de voorgenomen pre-pack wordt gerealiseerd. Nadat de

ondernemingsraad de informatie heeft ontvangen, kan de ondernemingsraad verzoeken om een overlegvergadering (art. 23 WOR). Informatie over financiële moeilijkheden en een eventuele pre-pack (faillissement en doorstart) zijn aangelegenheden die de onderneming betreffen. De ondernemingsraad is bij het overleg bevoegd om voorstellen te doen en standpunten kenbaar te maken. Na het overleg dient de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk en met redenen omkleed mede te delen of en in hoeverre hij overeenkomstig het voorstel zal besluiten. Indien de ondernemer besluiten in voorbereiding heeft die adviesplichtig zijn, dienen afspraken te worden gemaakt over de wijze waarop de ondernemingsraad in de besluitvorming zal worden betrokken. Indien er sprake is van een adviesplichtig voorgenomen besluit (art. 25 WOR), dient de ondernemer de ondernemingsraad in de gelegenheid te stellen advies uit te brengen voordat de ondernemer een definitief besluit neemt. Het advies dient te worden gevraagd op een zodanig tijdstip, dat het van wezenlijke invloed


kan zijn op het te nemen besluit (zie paragraaf 2.3). Een besluit dat niet overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, mag de ondernemer niet ten uitvoer brengen gedurende de eerste maand na de dag waarop de ondernemingsraad van het besluit in kennis is gesteld, tenzij de ondernemingsraad hiermee akkoord gaat (art. 25 lid 6 WOR). Is het voorgenomen besluit tot een pre-pack (een vooraf voorbereidde doorstart, aanvraag eigen faillissement en realisatie van de doorstart) adviesplichtig op grond van art. 25 WOR? In ieder geval niet op grond van art. 25 lid 1 sub c WOR (beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of een belangrijk onderdeel daarvan), dit blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch (zie paragraaf 5.1). Het faillissement van de rechtspersoon brengt niet noodzakelijk de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming met zich mee, hetzelfde geldt voor de surseance van betaling. In de zaak IJsselwerf


heeft de Hoge Raad overwogen dat niet valt in te zien dat het besluit om voorlopige surseance van betaling te verlenen leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming dan wel in de verdeling van de bevoegdheden binnen de onderneming (art. 25 lid 1 sub e WOR). In deze uitspraak heeft de Hoge Raad uit de conclusie van de plaatsvervangend procureur generaal opgemaakt dat de vraag of de ondernemingsraad ter zake van voorgenomen besluiten tot het aanvragen van het (eigen) faillissement of surseance van betaling medezeggenschap dient te hebben, onder ogen is gezien en negatief is beantwoord. Een groot aantal auteurs heeft uit deze uitspraak afgeleid dat de aanvraag van het eigen faillissement niet adviesplichtig is. De vraag is echter of deze conclusie juist is. Naar mijn mening is er bij faillissement wel sprake van een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming, omdat als gevolg van de faillietverklaring de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement

behorend vermogen verliest. Op de dag van de faillietverklaring komt de bevoegdheid tot beschikking en beheer bij de curator te berusten. In het geval van surseance van betaling worden de bevoegdheden van degene die daden van beheer en beschikking mocht verrichten alleen beperkt. Naar mijn mening brengt dit wezenlijke verschil met zich mee dat niet zonder meer kan worden gesteld dat de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt met betrekking tot het voorgenomen besluit van de ondernemer om zijn eigen faillissement aan te vragen.


7.3 Rechten na de pre-pack Op grond van art. 10 Fw heeft de ondernemingsraad als belanghebbende het recht om tegen de faillietverklaring in verzet te komen, gedurende acht dagen na de dag waarop het faillissement is uitgesproken. In veel gevallen zal dit echter geen effect hebben, omdat het faillissement vrijwel altijd terecht wordt uitgesproken. Eventueel in gevallen van misbruik van recht kan verzet wel effect hebben, bijvoorbeeld indien de ondernemingsraad kan aantonen dat faillissement niet noodzakelijk was, de ondernemingsraad dient dan vernietiging van het faillissement aan te vragen. Indien na faillissement de doorstart plaatsvindt, zijn de regels met betrekking tot de overgang van onderneming niet van toepassing (art. 7:666 lid 1 BW, zie paragraaf 3.4). De doorstartende ondernemer hoeft in beginsel dus geen rekening te houden met de rechten en verplichtingen die de failliete werkgever had. De Hoge Raad heeft in het Boekenvoordeel arrest echter bepaald dat de ketenregeling (art. 7:668a BW) ook bij een doorstart na faillissement geldt. In twee arresten hierna


is de lijn verder uitgezet, een doorstarter heeft nu te gelden als opvolgend werkgever indien: • de arbeidsovereenkomst van de doorstarter met de werknemer dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als voor faillissement het geval was, en; • er tussen de doorstarter en de werkgever vóór faillissement zodanige banden bestaan dat het door de werkgever vóór faillissement op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid moeten worden toegerekend aan de doorstarter.

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de doorstarter niet geheel vrij is in zijn keuze wat voor arbeidsovereenkomst hij werknemers die hij overneemt aanbiedt, wat in het voordeel kan zijn van de werknemer. Na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel WWZ wordt de ketenregeling aangepast. De maximumtermijn van de ketenregeling wordt teruggebracht van drie naar twee jaar, en de tussenpoos waarbinnen contracten als opeenvolgend worden gezien, wordt verlengd van drie naar zes maanden. Dit heeft ook gevolgen voor de doorstarter, hij zal rekening moeten houden met deze nieuwe regeling en op moeten letten welke werknemers hij een contract aanbiedt, omdat het mogelijk is dat een tijdelijk contract geconverteerd wordt naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.



7.4 Medezeggenschap door de vakbonden Net als de ondernemingsraad, heeft een belanghebbende vakbond het recht om tegen de faillietverklaring in verzet te komen op grond van art. 10 Fw. Zoals zojuist al is besproken, zal dit in veel gevallen geen effect hebben, omdat het faillissement vrijwel altijd terecht wordt uitgesproken. Eventueel kan verzet helpen om situaties van misbruik van de pre-pack tegen te gaan. De ondernemer is op grond van de WMCO wel verplicht om het voorgenomen collectief ontslag te melden aan de belanghebbende werknemersverenigingen. De vraag is of dit zinvol is omdat de onderneming failliet is, waardoor het besluit tot collectief ontslag al vast ligt en er geen sprake

meer is van een voornemen. Normaal gesproken kunnen vakbonden bijvoorbeeld bij collectief ontslag door reorganisaties veel betekenen voor werknemers door het opstellen van een sociaal plan. Bij een pre-pack is dit echter niet zinvol naar mijn mening, omdat er geen geld meer is voor bijvoorbeeld een gunstige afvloeiingsregeling of scholing. Het enige waar werknemers eventueel iets aan zouden kunnen hebben, is inspraak op de keuze welke werknemers mee overgaan naar de doorstartende ondernemer. Dit zou eventueel in een overeenkomst tussen de curator en de doorstarter kunnen worden vastgelegd. Het is echter de vraag of de doorstartende ondernemer hieraan mee zou willen werken.


7.5 De effectiviteit van medezeggenschap Zoals uit de voorgaande paragrafen blijkt, zijn er mogelijkheden voor werknemers om medezeggenschap uit te oefenen met betrekking tot de pre-pack. De vraag is echter of zij hiermee iets kunnen bereiken wat ook daadwerkelijk in hun voordeel is. Indien de ondernemingsraad of de vakbonden worden betrokken bij de pre-pack, is de kans groot dat het uitoefenen van deze medezeggenschap extra tijd kost, terwijl juist dankzij het winnen van tijd waardeverlies kan worden voorkomen. Tevens vergroot medezeggenschap de kans op uitlekken van informatie, ook indien er een geheimhoudingsplicht wordt opgelegd blijft deze kans bestaan. De gevolgen voor een werknemer die de geheimhoudingsplicht schendt zijn minder groot als een faillissement aanstaande is. De gevolgen voor de onderneming die nog moet gaan doorstarten zijn wel enorm indien de voorbereiding van de pre-pack algemeen bekend wordt: de kans bestaat dat de onderneming in een ongecontroleerd proces terecht komt. Het gevolg hiervan is dat leveranciers


weigeren te leveren, klanten weglopen naar een concurrent en personeel opzoek gaat naar een andere werkgever. Hierdoor verliest een onderneming in korte tijd veel van haar waarde. Dit zijn de nadelige gevolgen die het uitoefenen van medezeggenschap mogelijk met zich mee kan brengen, dit hoeft natuurlijk niet, de medezeggenschap kan ook snel en goed verlopen. Maar wat kan er dan met medezeggenschap worden bereikt? De onderneming bevindt zich al in een faillissementssituatie. Een faillissement is niet meer te voorkomen. Door toepassing van de pre-pack wordt al getracht een voor de werknemers zo gunstig mogelijk resultaat te bereiken door middel van een doorstart waarbij zoveel mogelijk werknemers mee over kunnen gaan naar de doorstarter. In verband met de faillissementssituatie is er geen mogelijkheid meer om de onderneming in stand te houden, voor scholing of voor andere gunstige regelingen die in een sociaal plan kunnen voorkomen. De best mogelijke optie is in de meeste gevallen een snel te realiseren doorstart met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid.

Om dit te bereiken is medezeggenschap, gezien de mogelijke nadelen en het gebrek aan voordelen, naar mijn oordeel over het algemeen niet wenselijk. In uitzonderingssituaties is het mogelijk dat medezeggenschap wel effectief is. Bijvoorbeeld indien iemand uit de ondernemingsraad connecties heeft, waardoor uiteindelijk een betere doorstart mogelijk kan worden gerealiseerd dan indien de werkgever en/of de curator de ondernemingsraad niet zouden hebben ingelicht. In een dergelijk geval zou medezeggenschap wel wenselijk zijn. Desalniettemin is het risico dat de nadelen van medezeggenschap intreden naar mijn inzien groter dan de kans op de voordelen, zodoende zal medezeggenschap in de meeste situaties niet wenselijk zijn.


Bronvermelding 120 | Pre-pack & medezeggenschap | Niamh Akkermans

Wet- en regelgeving Internationaal • ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and its Follow-up. • CO87 – Freedom of Association and Protection of the Right to Organise Convention, 1948 (No. 87). • CO98 – Right to Organise and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98). • Richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen. • Richtlijn 1998/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag.

Nationaal • Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 • Burgerlijk Wetboek • Faillissementswet • Grondwet • Ontslagbesluit • Wetboek van Strafrecht • Wet Melding Collectief Ontslag • Wet op de Ondernemingsraden • Wetboek van Strafrecht


Parlementaire stukken • Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I • Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I • Kamerstukken II 2012/13, 33 695. • Wetsvoorstel Wet Werk en Zekerheid • Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2 (Wetsvoorstel). • Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3 (Memorie van Toelichting). • Staatsblad 2014, 274. • Kamerstukken I 1978/79, 13 954, 8d (Memorie van Antwoord).


Jurisprudentie • Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 7 februari 1985, NJ 1985, 900. • Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 27 januari 2005, nr. C-188/03, JAR 2005/52. • Hof van Justitie van de Europese Unie 29 juli 2010, nr. C-151/09, ECLI:NL:XX:2010:BN3409. • Hof van Justitie van de Europese Unie 3 maart 2011, JAR 2011/93. • Hoge Raad 28 september 1990, NJ 1991, 304. • Hoge Raad 24 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1643. • Hoge Raad 19 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AC2047. • Hoge Raad 6 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2177 (met noot S.C.J.J. Kortmann) • Hoge Raad 19 december 2003, NJ 2004, 293. • Hoge Raad 14 juli 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY3782. • Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR2012:BV9603. • Hoge Raad 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9601. • Hoge Raad 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0277.

• Gerechtshof ‘s-Gravenhage 21 mei 1965, ECLI:NL:GHSGR:1965:AC4577. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 21 november 1996, JAR 1996, 248. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 23 oktober 1997, JAR 1997, 243. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 4 februari 1999, JAR 1999, 59. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 10 mei 1999, ROR 1999, 22. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 10 juni 1999, JAR 1999, 117. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 21 oktober 1999, JOR 1999/228 en TLV 2000 (met noot A.F.M. Dorresteijn en met noot F.J.P. van den Ingh). • Gerechtshof Amsterdam (OK) 16 mei 2000, JAR 2000, 118. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 1 maart 2001, ROR 2001, 12. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 19 oktober 2001, JAR 2001, 235. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 30 oktober 2002, ARO 2002, 171. • Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 19 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4340

• Gerechtshof Amsterdam (OK) 29 september 2003, JAR 2003, 261. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 29 december 2003, JAR 2004, 44. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 23 januari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO4545. • Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 september 2004, JAR 2006, 275. • Gerechtshof Amsterdam (OK) 30 mei 2012, JAR 2012, 181. • Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3332. • Rechtbank ’s-Hertogenbosch 9 april 1980, ECLI:NL:RBSHE:1980:AC0816. • Rechtbank Amsterdam (kanton) 25 september 2001, JAR 2001, 204. • Rechtbank Dordrecht 6 juli 2005, ECLI:NL:RBDOR:2005:AT8974. • Rechtbank Assen 16 februari 2012, ECLI:NL:RBASS:2012:BW0699.


Literatuur Beltzer 2012 R.M. Beltzer, in: Tekst & Commentaar bij art. 663 Burgerlijk Wetboek 7, Deventer: Kluwer 2012. R.M. Beltzer, De rechtspositie van werknemers tijdens surseance en faillissement, in: L.G. Verburg e.a., Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2003. Beltzer & Zaal 2008 R.M. Beltzer & I. Zaal, ‘Het Voorontwerp Insolventiewet en het belang van de factor arbeid’, SMA 2008, p. 137-147. W. Bouwens 2014 W. Bouwens, ‘Wet werk en zekerheid’, Nederlands Juristenblad 2014/1677. Breuker 2012 H.P. Breuker, in: Tekst & Commentaar Pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 27 WOR, aant. C (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2012).


De Coninck-Smolders e.a. 2010 H. de Coninck-Smolders e.a., Insolventierecht, Faillietverklaring, curator en r-c, Deventer: Kluwer 2010. Van Drongelen & Jellinghaus 2010 J. van Drongelen & S.F.H. Jellinghaus, Collectief Arbeidsrecht 1 – Wet op de ondernemingsraden, Zutphen: Paris 2008. Van Drongelen & Fase 2013 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht 1 – De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, vakantie en verlof, Zutphen: Paris 2013. Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2013 J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht 2 – Bijzondere bedingen, aansprakelijkheid, gelijke behandeling, overgang van de onderneming, Zutphen: Paris 2013.

Van Drongelen e.a. 2012 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht 3 – Ontslagrecht, Zutphen: Paris 2012. Van Els & Heinsius 2009 A.B. van Els & J. Heinsius, Ondernemingsraad en ontslag, Apeldoorn: Maklu 2009. Elskamp & Verstijlen 2012 F. Elskamp & F.M.J. Verstijlen, in: Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 68 Fw (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). Even & Filippo 2011 J.H. Even & B. Filippo, ‘Collectief ontslag niet meer omzeild’, BJu 2011, afl. 2, p. 3-33. Van der Ham 2014 R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, Deventer: Kluwer 2014 (online, laatst bijgewerkt op 24 april 2014).


Huizink 2012 J.B. Huizink, Insolventie, Deventer: Kluwer 2012. Jacobs 2013 A.T.J.M. Jacobs, Collectief arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Joosten 1992 H.F.J. Joosten, Medezeggenschap, Deventer: Kluwer 1992. Van het Kaar 2013 R.H. van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, Algemeen informatierecht van de ondernemingsraad, Deventer: Kluwer 2013 (losbladig en online). R.H. van het Kaar, in: GS Rechtspersonen, Advies tijdig vragen, Deventer: Kluwer 2013 (losbladig en online). Knegt 2006 R. Knegt e.a., ‘Faillissement als afscheid van werknemers: legitieme afwenteling of misbruik van recht?’, SMA 2006.


Knipschild 2014 E. Knipschild, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1. Van Koppen 2009 Van Koppen, in: GS Faillissementswet, art. 1 Fw (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2009). Van Mierlo 2013 J.J.M. van Mierlo, Medezeggenschap en de spanning tussen WOR en ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2013. Nekeman & Knipschild 2007 C. Nekeman & E. Knipschild, ‘Het recht op informatie en de plicht tot geheimhouding van de ondernemingsraad, ArbeidsRecht 2007/11, p. 3-7. Noordoven 2014 T.L.C.W. Noordoven, ‘Naar een nieuw ontslagrecht (3): arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en ketenregeling’, Bedrijfsjuridische berichten 2014/33.

Van Oers 2007 M.H.M. van Oers, De doorstart van een NV/BV bij insolventie, Deventer: Kluwer 2007.

Slagter 2005 W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005.

Oosthout 1998 H.B. Oosthout, De doorstart van een insolvente onderneming, Deventer: Kluwer 1998.

Sprengers 2012 L.C.J. Sprengers, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 20 WOR, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2012). L.C.J. Sprengers, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 23 WOR, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2012). L.C.J. Sprengers, in: Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 31 WOR, aant. 1 (online, laatst bijgewerkt op 1 oktober 2012).

Van der Pijl 2013 J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, ArbeidsRecht 2013/38. Polak & Pannevis 2008 N.J. Polak & M. Pannevis, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008. Van Sint Truiden 2012 M.Ph. van Sint Truiden, in: Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 214 Fw, par. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012).

Tideman 2013 B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, FIP 2013, afl. 6, p. 190-193. B.J. Tideman, ‘Wetgever van Nederland, geef ons de prepack+’, FIP 2013, afl. 7, p. 234-237.


Tjittes-Groot 2008 E.F. Tjittes-Groot, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2008. Verburg 2013 L.G. Verburg, Rood’s Wet op de ondernemingsraden, Deventer: Kluwer 2013. Verstijlen 2012 F.M.J. Verstijlen, in: Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 23 Fw (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). F.M.J. Verstijlen, in: Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 24 Fw (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). Wessels 2009 B. Wessels, Insolventierecht, Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2009.


Willems 2012 Willems, in: Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 1 Fw (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). Willems, in: Tekst & Commentaar Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2012, art. 6 Fw (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2012). Zaal 2013 I. Zaal, ‘Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden’, Deventer: Kluwer 2013 (online, laatst bijgewerkt op 19 juli 2013). Van Zanten 2013 M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, Deventer: Kluwer 2013 (online, laatst bijgewerkt op 17 september 2013). Van Zanten 2014 A. van Zanten-Baris, ‘Versoepeling van het ontslagrecht onder de Wet Werk en Zekerheid?’, Ars Aequi oktober 2014.

Rapporten

Elektronische bronnen

Advies wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I van de Raad van State (5 februari 2014).

‘Ondernemingsraad en medezeggenschap’, SER, ser.nl (zoek op Taken - Bestuurlijke taken – OR en medezeggenschap) (online, laatst geraadpleegd op 14 juli 2014). ‘Wat is een vakbond?’, SocialeZekerheid 3 januari 2013, socialezekerheid.nl (zoek op vakbond).

SER-advies informatieplicht 1976 Advies inzake de verstrekking door de ondernemer van informatie aan de ondernemingsraad (advies van 15 oktober 1976, SER 76/20), Den Haag: SER 1976. SER-advies knelpunten Wet op de ondernemingsraden 1992 Advies over enige knelpunten in het praktisch functioneren van de ondernemingsraad en de personeelsvergadering en over eventuele wijzigingen van de Wet op de ondernemingsraden (advies van 7-15 mei 1992, SER 92/07), Den Haag: SER 1992.


Naam: Niamh Akkermans | ANR: 109073 | Datum: 15 oktober 2014 | Begeleider: mr. A.D.M. van Rijs


Pre-pack & medezeggenschap

Recommend Documents