Onderzoeksrapport Bestuurlijke sanctioneringsmechanismen

Onderzoeksrapport Bestuurlijke sanctioneringsmechanismen

Promotor: Prof. dr. Joëlle Rozie (Universiteit Antwerpen, Onderzoeksgroep Straf- en strafprocesrecht) Co-promotor: Prof. dr. Ingrid Opdebeek (Universiteit Antwerpen, Onderzoeksgroep Staatsen bestuursrecht) Onderzoeker: Emmanuelle De Bock (licentiaat in de rechten Universiteit Antwerpen)

Inhoudstafel:

HOOFDSTUK I. INLEIDING EN AFBAKENING VAN HET ONDERZOEKSPROJECT ................................................................................................... 10 1. Voorafgaande terminologische verduidelijking .............................................................. 10 1.1 Bestuurlijke versus administratieve sanctie ................................................................... 10 1.2 Strafrechtelijke sanctie ................................................................................................... 10 1.3 Punitieve bestuurlijke sanctie......................................................................................... 11 1.4 Schematisch overzicht.................................................................................................... 11 2. Vaststelling: de opkomst van een “gewapend bestuur”.................................................. 12 2.1 Opkomst van een “gewapend bestuur” .......................................................................... 12 2.2 Verklaringen voor de opkomst van een “gewapend bestuur” ........................................ 12 2.3 Afwezigheid van een algemene kaderwet voor bestuurlijke sancties ............................ 14 3. Afbakening van het onderzoeksproject............................................................................ 14 3.1 Algemene projectomschrijving door de FOD Binnenlandse Zaken, algemene dienst veiligheids- en preventiebeleid (AD VPB) .......................................................................... 14 3.2 Precisering van het onderzoeksproject: bestuurlijke sanctionering in het raam van het veiligheidsbeleid................................................................................................................... 15 4. Probleemstelling aan de hand van een samenloopcasus ................................................. 17 4.1 Probleemstelling............................................................................................................. 17 4.2 Samenloopcasus ............................................................................................................. 17 4.3 Conclusie........................................................................................................................ 24 5. Plan van het verdere onderzoek........................................................................................ 24 HOOFDSTUK II. INVENTARIS VAN HANDHAVINGSINSTRUMENTEN: OVERZICHT VAN MAATREGELEN WAARVAN EEN BESTUUR GEBRUIK KAN MAKEN OM ZIJN VEILIGHEIDSBELEID TE ORGANISEREN ................................ 27 1. Inleiding............................................................................................................................... 27 2. Instrumenten met een primair handhavingsdoel ............................................................ 28 2.1 Strafrechtelijke sanctie ................................................................................................... 28 2

2.1.1 Definitie en toepassingsgebied............................................................................ 28 a. Strafrechtelijke sanctie op basis van het organiek criterium ................................ 28 b. Strafrechtelijke sanctie op basis van het inhoudelijk criterium............................ 29 2.1.2 Kenmerken en doel van de strafrechtelijke sanctie............................................. 29 2.1.3. Bevoegde instantie ............................................................................................. 30 2.1.4 Types strafrechtelijke sancties ............................................................................ 30 a. Politiestraf............................................................................................................. 30 b. Correctionele straf ................................................................................................ 30 c. Criminele straf ...................................................................................................... 30 d. Alternatieve indelingen van de straffen ............................................................... 31 2.1.5 Opleggen van een strafrechtelijke sanctie........................................................... 31 2.1.6 Waarborgen bij het opleggen van een strafrechtelijke sanctie............................ 31 2.1.7 Beroepsmogelijkheden ........................................................................................ 32 2.2 Bestuurlijke sanctie ........................................................................................................ 33 2.2.1 Definitie en toepassingsgebied............................................................................ 33 2.2.2 Kenmerken en doel van de bestuurlijke sanctie .................................................. 33 a. Kenmerken van de bestuurlijke sanctie................................................................ 33 b. Doel van de bestuurlijke sanctie........................................................................... 34 2.2.3 Bevoegde overheid.............................................................................................. 36 a. Algemeen: de bevoegdheid van het bestuur tot het opleggen van bestuurlijke sancties ..................................................................................................................... 36 b. Concreet: welk bestuur is bevoegd om welke sancties op te leggen? .............. 39 2.2.4 Types bestuurlijke sancties.................................................................................. 40 a. Wet tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties (GAS-wet).......... 42 a.1 Inleiding: algemene bestuurlijke politie ......................................................... 43 a.2 GAS-Wet: een overzicht................................................................................ 43 b. Wet betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden (Voetbalwet) ................... 46 c. Wet tot regeling van de private en bijzondere veiligheid (Private veiligheidswet) .................................................................................................................................. 48 d. Conclusie: types van bestuurlijke sancties in veiligheidsmateries....................... 51 2.2.5 Opleggen van de bestuurlijke sanctie.................................................................. 51 2.2.6 Waarborgen bij het opleggen van een bestuurlijke sanctie ................................. 53 2.2.7 Beroepsmogelijkheden ........................................................................................ 53 3. Instrumenten met een secundair handhavingsdoel......................................................... 54 3.1 Belasting......................................................................................................................... 54 3.1.1 Definitie en toepassingsgebied............................................................................ 55 3.1.2 Kenmerken en doel van de belasting................................................................... 57 a. Kenmerken van de belasting ................................................................................ 57 b. Doel van de belasting ........................................................................................... 58 b.1 Financieel doel ............................................................................................... 58 b.2 Ruimte voor andere doelen naast het financieel doel? ................................... 59 3.1.3 Bevoegde overheid.............................................................................................. 62 3.1.4 Invordering van de belasting ............................................................................... 63 3.1.5 Waarborgen voor de belastingplichtige............................................................... 64 3.1.6 Beroepsmogelijkheden ........................................................................................ 65 a. Algemeen.............................................................................................................. 65 b. Bezwaar tegen een belastingheffing op lokaal niveau ......................................... 65 3.1.7 Toepassing: de combitaks ................................................................................... 66

3

a. Definitie en toepassingsgebied ............................................................................. 66 b. Financiële vereiste van het belastingreglement? .................................................. 69 c. Verenigbaarheid met het Algemeen Reglement op de gerechtskosten in strafzaken?................................................................................................................ 71 d. Vrijstelling van de combitaks............................................................................... 72 3.2 Retributie........................................................................................................................ 74 3.2.1 Definitie en toepassingsgebied............................................................................ 74 3.2.2 Kenmerken en doel van de retributie .................................................................. 75 a. Kenmerken van de retributie ................................................................................ 75 b. Doel van de retributie........................................................................................... 77 3.2.3 Bevoegde overheid.............................................................................................. 78 3.2.4 Invordering van de retributie............................................................................... 78 3.2.5 Waarborgen voor de retributieplichtige .............................................................. 79 3.2.6 Beroepsmogelijkheden ........................................................................................ 79 3.2.7 Toepassing........................................................................................................... 79 a. De combitaks? ...................................................................................................... 79 b. Parkeren................................................................................................................ 80 3.3 Veiligheidsmaatregelen in het strafrecht........................................................................ 82 3.4 Politiemaatregelen in het bestuursrecht.......................................................................... 83 3.4.1 Definitie en toepassingsgebied............................................................................ 83 3.4.2 Kenmerken en doel van de politiemaatregel ....................................................... 84 3.4.3 Bestuurlijke sanctie versus politiemaatregel ....................................................... 85 3.4.4 Bevoegde overheid.............................................................................................. 87 3.4.5 Opleggen van de politiemaatregel....................................................................... 88 3.4.6 Waarborgen bij het opleggen van politiemaatregelen......................................... 89 3.4.7 Beroepsmogelijkheden ........................................................................................ 89 3.5 Vordering tot schadeloosstelling.................................................................................... 89 3.5.1 Definitie en toepassingsgebied............................................................................ 90 3.5.2 Kenmerken en doel van de schadevergoeding .................................................... 91 3.5.3 Bevoegde instantie .............................................................................................. 92 3.5.4 Innen van de schadevergoeding .......................................................................... 92 3.5.5 Waarborgen voor de aansprakelijk gestelde persoon .......................................... 92 3.5.6 Beroepsmogelijkheden ........................................................................................ 92 4. Conclusies............................................................................................................................ 93 5. Schematisch overzicht handhavingsinstrumenten .......................................................... 96 HOOFDSTUK III. PUNITIEVE SANCTIES ................................................................... 100 1. Inleiding............................................................................................................................. 100 2. Bestuurlijke sanctie versus punitieve bestuurlijke sanctie........................................... 101 3. Criteria ter beoordeling van het al dan niet punitieve karakter van de bestuurlijke sanctie .................................................................................................................................... 105 3.1 Invulling door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ................................. 106 3.1.1 Internrechtelijke kwalificatie............................................................................. 108 4

3.1.2 Aard van de inbreuk .......................................................................................... 109 3.1.3 Aard en mogelijke ernst van de sanctie............................................................. 111 3.1.4 Alternatieve of cumulatieve toepassing van de kwalificatiecriteria.................. 111 3.2 Invulling door de Belgische hoven en rechtbanken ..................................................... 114 3.2.1 Arbitragehof ...................................................................................................... 114 3.2.2 Hof van Cassatie................................................................................................ 116 3.2.3 Raad van State................................................................................................... 118 3.3 Conclusies .................................................................................................................... 119 4. Belang en gevolgen van de kwalificatie van de bestuurlijke sanctie als strafrechtelijke sanctie .................................................................................................................................... 120 4.1 Samenloop van sanctioneringsmechanismen ............................................................... 121 4.2 Rechtsbescherming....................................................................................................... 123 4.2.1 Procedurele waarborgen bij het opleggen van de punitieve bestuurlijke sanctie .................................................................................................................................... 123 4.2.2 Beroepsmogelijkheden (rechterlijke toetsing) .................................................. 125 5. Onderzoek naar de al dan niet punitieve kwalificatie van de maatregelen opgenomen in de inventaris ..................................................................................................................... 126 5.1 De bestuurlijke sanctie ................................................................................................. 127 5.2 De belasting.................................................................................................................. 129 5.3 De retributie.................................................................................................................. 131 5.4 De politiemaatregelen .................................................................................................. 134 6. Conclusies.......................................................................................................................... 136 7. Schematisch overzicht...................................................................................................... 140 HOOFDSTUK IV. SAMENLOOP VAN VERSCHILLENDE HANDHAVINGSINSTRUMENTEN................................................................................. 141 1. Inleiding............................................................................................................................. 141 2. Samenloop van kwalificaties: éénzelfde feit is zowel een inbreuk op wet A als op wet B ................................................................................................................................................ 144 2.1 Het non bis in idem-beginsel in strafzaken .................................................................. 144 2.1.1 Bronnen van het non bis in idem-beginsel ........................................................ 144 2.1.2 Begrip en toepassingsgebied van het non bis in idem-beginsel ........................ 146 a. Het non bis in idem-beginsel ten aanzien van Belgische (strafrechtelijke) beslissingen ............................................................................................................ 147 b. Het non bis in idem-beginsel ten aanzien van buitenlandse (strafrechtelijke) beslissingen ............................................................................................................ 148 2.1.3 Analyse van de drie onderdelen van het non bis in idem beginsel.................... 149 a. Bis....................................................................................................................... 149 b. In idem................................................................................................................ 151

5

b.1. Eenzelfde feit naar Belgisch recht: invulling .............................................. 151 b.2 Eenzelfde feit volgens het E.H.R.M.: invulling ........................................... 153 c. Non ..................................................................................................................... 156 2.1.4 Het non bis in idem-beginsel in het licht van de leer van de hoofdstraffen en de bijkomende straffen.................................................................................................... 157 2.2 Het non bis in idem-beginsel en de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie met een al dan niet punitief karakter .................................................. 158 2.2.1 Wettelijk cumulatieverbod ................................................................................ 159 a. GAS-Wet ............................................................................................................ 160 b. Voetbalwet ......................................................................................................... 162 c. Private veiligheidswet ........................................................................................ 163 d. Conclusies .......................................................................................................... 163 2.2.2 Cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie zonder punitief karakter ......................................................................................................... 164 2.2.3 Cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie .................................................................................................................................... 165 a. De meerderheidsopvatting in de rechtspraak: de zwakke werking van het non bis in idem-beginsel ..................................................................................................... 166 a.1 Geen cumulatieverbod van strafrechtelijke sancties met punitieve bestuurlijke sancties ............................................................................................................... 166 a.2 De cumulatie heeft wel gevolgen op het vlak van de straftoemeting........... 168 b. De minderheidsopvatting in de rechtspraak: de sterke werking van het non bis in idem beginsel.......................................................................................................... 169 2.2.4 Conclusies ......................................................................................................... 172 2.3 Het non bis in idem-beginsel en de cumulatie van bestuurlijke sancties met een al dan niet punitief karakter .......................................................................................................... 174 2.3.1 Twee of meer punitieve bestuurlijke sancties ................................................... 174 2.3.2 Cumulatie van twee of meer louter bestuurlijke sancties.................................. 176 2.3.3 Cumulatie van een louter bestuurlijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie......................................................................................................................... 177 2.4 Het non bis in idem-beginsel en de cumulatie van een punitieve sanctie met een andere maatregel opgenomen in de inventaris............................................................................... 178 3. Samenloop van verschillende inbreuken: verschillende feiten vormen verschillende inbreuken die kaderen binnen eenzelfde geheel of die elkaar opvolgen ......................... 180 3.1 De meerdaadse en de verruimde eendaadse samenloop in strafzaken ......................... 180 3.1.1 Meerdaadse samenloop ..................................................................................... 180 3.1.2 Verruimde eendaadse samenloop...................................................................... 180 3.2 Draagwijdte van artikel 65 Sw. in andere rechtstakken ............................................... 183 3.3 Alternatieve benaderingswijze: rechtstakoverschrijdende beginselen toepasselijk op de straftoemeting..................................................................................................................... 185 3.3.1 Gelijkheidsbeginsel ........................................................................................... 186 3.3.2 Evenredigheidsbeginsel..................................................................................... 187 4. Conclusies.......................................................................................................................... 188

6

5. Schematisch overzicht van de samenloopproblematiek ............................................... 192 6. Oplossing casus................................................................................................................. 193 6.1. X kan strafrechtelijk worden gesanctioneerd .............................................................. 194 6.2. X kan bestuurlijk worden gesanctioneerd door de Voetbalcel.................................... 195 6.3. X kan worden gesanctioneerd met een gemeentelijke bestuurlijke sanctie ................ 198 6. 4. X kan worden gevraagd een geldsom te betalen als belasting of retributie ............... 199 V. BESTUURLIJKE SANCTIONERINGSMECHANISMEN IN NEDERLAND........ 200 1. Inleiding............................................................................................................................. 200 2. Inventaris van de handhavingsinstrumenten ................................................................ 201 2.1. Reparatoire bestuurlijke sancties................................................................................. 201 2.1.1. Bestuurlijke ophouding of detentie .................................................................. 202 2.1.2. Sluiting van een pand of erf ingeval van ordeverstoring rond het pand of erf. 203 2.1.3. Bestuursdwang/ Last onder dwangsom............................................................ 204 2.1.4. Gebiedsaanwijzing ........................................................................................... 206 2.2. Punitieve bestuurlijke sancties .................................................................................... 208 2.2.1. Bestuurlijke transactie/Strafbeschikking.......................................................... 208 2.2.2. Bestuurlijke boete............................................................................................. 210 a. Bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte ......................................... 210 b. Bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen ..... 211 2.3. Financiële instrumenten: belastingheffingen in het kader van de parkeerregulering.. 211 3. Overkoepelende regeling m.b.t. de bestuurlijke boeten ............................................... 213 3.1. De Algemene Wet Bestuursrecht – algemeen............................................................. 213 3.2. Het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” naderbij bekeken214 3.2.1. Afweging van bestuursrechtelijke versus strafrechtelijke handhaving ............ 214 3.2.2. Het begrip bestuurlijke boete ........................................................................... 216 4. Samenloop van verschillende handhavingsinstrumenten............................................. 218 5. Nederland: een voorbeeld voor België?.......................................................................... 222 HOOFDSTUK VI. CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN .......................................... 225 1. Juridische evoluties op het vlak van bestuurlijke sanctionering ................................. 225 1.1. Vaststelling 1: Opkomst van een “gewapend bestuur” in diverse rechtsdomeinen via telkens aparte wetten .......................................................................................................... 225 1.2. Vaststelling 2. : Ontstentenis van een algemene wet bestuurlijke sancties ondanks de opkomst van het gewapend bestuur ................................................................................... 226

7

1.3. Vaststelling 3. : Vervaging van de begrippen strafrechtelijke versus bestuurlijke sanctie / Vervaging van de grens strafrecht/bestuursrecht / Vervaging van de bestuurlijke en rechterlijke functie.............................................................................................................. 227 2. Gevolgen van het ontbreken van een algemeen wettelijk kader .................................. 228 2.1. Wildgroei van instrumenten met een primair of secundair handhavingsdoel............ 228 2.2. Samenloopperikelen .................................................................................................... 231 3. Aanbevelingen naar de wetgever .................................................................................... 233 3.1. Waak over een zorgvuldige afweging tussen bestuurlijke versus strafrechtelijke handhaving of een combinatie van beide ........................................................................... 233 3.2. Maak werk van een Algemene Wet Bestuurlijke Sancties ......................................... 235 SELECTIEVE BIBLIOGRAFIE........................................................................................ 236 BIJKOMEND BRONNENMATERIAAL ......................................................................... 247 BIJLAGEN: - Belastingreglement Mechelen op het vervoer van personen met een politievoertuig - Retributiereglement Retributiereglement Mechelen inzake parkeren

8

9

Hoofdstuk I. Inleiding en afbakening van het onderzoeksproject

1. Voorafgaande terminologische verduidelijking

In dit onderzoek, dat betrekking heeft op bestuurlijke sanctionering, staan begrippen zoals bestuurlijke sanctie (1.1.), strafrechtelijke sanctie (1.2.) en punitieve bestuurlijke sanctie (1.3.) centraal. Al deze begrippen zullen in de loop van het onderzoek nader worden gedefinieerd en verduidelijkt aan de hand van voorbeelden. Duidelijkheidshalve wordt hier echter reeds een korte verklaring van deze begrippen gegeven.

1.1 Bestuurlijke versus administratieve sanctie

Dit onderzoek heeft betrekking op bestuurlijke sanctioneringsmechanismen, waarvan de bestuurlijke sanctie het belangrijkste onderdeel is.

Een bestuurlijke sanctie kan voorlopig kort worden omschreven als een sanctie opgelegd door een bestuur wegens een inbreuk op een publiekrechtelijk voorschrift. In vele normen en rechtsleer wordt deze sanctie omschreven als een “administratieve” sanctie. Administratieve sanctie en bestuurlijke sanctie zijn synoniemen, maar hier wordt systematisch de term bestuurlijke sanctie gebruikt. Dit past in de algemene tendens om begrippen zoals administratief recht, administratief toezicht, administratieve rechter, enz. te vervangen door bestuursrecht, bestuurlijk toezicht, bestuursrechter, enz.

1.2 Strafrechtelijke sanctie

De bestuurlijke sanctie moet fundamenteel worden onderscheiden van de strafrechtelijke sanctie, dit is een sanctie opgelegd door een strafrechter wegens een misdrijf.

Eenzelfde feit kan aanleiding geven tot een bestuurlijke of een strafrechtelijke sanctie; soms kunnen beide zelfs worden gecombineerd.

10

Het onderscheid tussen een bestuurlijke en een strafrechtelijke sanctie is vooral van organieke aard: de bestuurlijke sanctie wordt opgelegd door een bestuur; de strafrechtelijke sanctie door een (straf)rechter.

1.3 Punitieve bestuurlijke sanctie

Onder invloed van het Europese recht worden sommige bestuurlijke sancties, om inhoudelijke redenen, echter beschouwd als “strafrechtelijke sancties in de zin van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens” (hierna: EVRM). Bijgevolg moeten bij het opleggen van deze bestuurlijke sancties in principe de strafrechtelijke waarborgen en rechten van de verdediging zoals omschreven in dit verdrag worden nageleefd. In dit geval wordt in dit onderzoek gesproken van punitieve bestuurlijke sancties.

Een punitieve bestuurlijke sanctie is dus een synoniem voor een bestuurlijke sanctie met een “strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM” of een “repressief karakter in de zin van artikel 6 EVRM”.

1.4 Schematisch overzicht

De bestuurlijke sancties, de strafrechtelijke sancties en de punitieve bestuurlijke sancties kunnen als volgt in een vendiagram worden weergegeven:

Bestuurlijke sancties

Strafrechtelijke sancties

Punitieve bestuurlijke sancties

11

2. Vaststelling: de opkomst van een “gewapend bestuur”

2.1 Opkomst van een “gewapend bestuur”

De bestuurlijke sanctionering zit in de lift, vooral in het raam van het bestrijden van overlast en kleine criminaliteit. De wetgever verkiest vaker een bestuurlijk sanctioneringsmechanisme boven de klassieke strafrechtelijke rechtshandhaving en dit op allerlei domeinen. Bestuurlijke sancties zijn terug te vinden in het sociaal recht, het fiscaal recht, het bestuursrecht, het milieurecht, enz. Zodra de wetgever het opportuun acht de handhaving van bepaalde normen aan een bestuur toe te vertrouwen, wordt in de wetgeving een bestuurlijke sanctie ingeschreven.

Het bestuur treedt dus steeds meer op de voorgrond als handhavende instantie en de bestuurlijke sanctie wordt als één van de instrumenten beschouwd om de effectieve werking en de naleving van het recht te verzekeren. De bestuurlijke rechtshandhaving wordt meer en meer als een doorsneetechniek gehanteerd en niet meer als een uitzonderingsregime. 1 Dit blijkt onder meer uit de invoering van de zogenaamde Voetbalwet, maar vooral de Wet Gemeentelijke Administratieve sancties.

2 3

De laatste jaren spreekt men dan ook terecht van

een opkomst van een “gewapend bestuur”.

2.2 Verklaringen voor de opkomst van een “gewapend bestuur”

Verschillende factoren liggen aan de oorsprong van de opkomst van het “gewapend bestuur”. Door de hoge seponeringsgraad bij het parket worden heel wat inbreuken niet meer vervolgd. 4 Zo ontstaat er een gevoel van straffeloosheid bij de daders en bij de slachtoffers. 5 Dit gevoel van straffeloosheid zou door de bestuurlijke sanctionering worden getemperd.

1

E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Preadviezen voor vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2006, 553. 2 Zie Hoofdstuk 2 voor een korte duiding van deze regelgeving. 3 Ook op het domein van de ruimtelijke ordening, waar de sancties thans nog van strafrechtelijke aard zijn, wordt gepleit voor het invoeren van bestuurlijke sancties, minstens voor de lichte overtredingen (zie E. JANSSENS, “Twee jaar klachtenbehandeling over ruimtelijke ordening bij de Vlaamse Ombudsdienst”, TROS 2006, (207), 220. 4 Omzendbrief nr. COL 1/2006 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 10 februari 2006, http://www.vvsg.be/nl/veiligheid/gemeentelijke_administratieve_sancties.shtml, 6 (hierna omzendbrief nr.

12

Indien er toch strafrechtelijk wordt opgetreden, volgt de sanctie vaak te laat na de feiten. De strafrechtelijke handhaving is traag ten gevolge van de gerechtelijke overbelasting. Hierdoor wordt het preventief en ontradend karakter van de bestraffing verzwakt en is het strafrechtelijk handhavingsapparaat niet effectief. Via bestuurlijke sanctionering kan er snel na de feiten een sanctie volgen. Door de bestuurlijke sanctionering wordt bij de parketten capaciteit vrij gemaakt voor de behandeling van zwaardere vormen van criminaliteit. 6

Bovendien wordt het wenselijk geacht de minder ernstige gedragingen, die evenwel in het dagelijkse leven als bijzonder storend worden ervaren, niet langer strafrechtelijk af te handelen. 7 De omvang en de frequentie van bepaalde inbreuken rechtvaardigen eerder een bestuurlijke aanpak dan een strafrechtelijke. Zo is er bovendien een zekere samenhang tussen de gepleegde inbreuk en de gewenste sanctie. 8 Kortom, in tegenstelling tot de klassieke strafrechtelijke rechtshandhaving, zou de bestuurlijke handhaving sneller, efficiënter, goedkoper en minder stigmatiserend zijn. Deze factoren zijn vrij gekend en in mindere of meerdere mate terecht. 9

COL 1/2006) en Ministeriële omzendbrief OOP 30bis betreffende de uitvoering van de wetten van 13 mei 1999 tot invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, van 7 mei 2004 tot wijziging van de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming en de Nieuwe Gemeentewet en van 17 juni tot wijziging van de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 20 januari 2005, punt 3 (hierna omzendbrief nr. OOP 30bis). Wel moet worden opgemerkt dat over deze hoge seponeringsgraad nooit harde cijfers werden voorgelegd waaruit zou blijken dat er hoofdzakelijk omwille van opportuniteitsredenen wordt geseponeerd. Meer nog, het overgrote deel van de zaken wordt geseponeerd omdat de dader onbekend is. F. Schuermans nuanceert in die zin de kritiek op het strafrechtelijk handhavingssysteem. Zie in dit verband F. SCHUERMANS, “Gemeentelijke administratieve sancties en gewapend-bestuursrecht: naar een embryo van bestuurlijke parketten”, in M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht) en gemeentelijke administratieve sancties ter bestrijding van overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 55. Voor cijfergegevens i.v.m. seponering zie brochure “Justitie in cijfers” van de FOD Justitie. 5 Ministeriële omzendbrief OOP 30 van 2 mei 2001 aangaande de uitvoering van de Wet van 13 mei 1999 betreffende de invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, B.S. 23 mei 2001, punt B.1, Algemeen, 1ste alinea (hierna omzendbrief nr. OOP 30); F. SCHUERMANS, “Gemeentelijke administratieve sancties en gewapend-bestuursrecht: naar een embryo van bestuurlijke parketten”, in M. SANTENS (ed.), o.c., 24. 6 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, Parl. St. Senaat, 1998-1999, nr 1-326/9; Zie ook A. DE NAUW, “L’évolution législative vers un système punitif administratif”, Rev.dr.pén. 1989, 363; A. DE NAUW, Les métamorphoses administratives du droit pénal de l’entreprise, Gent, Mys en Breesch, 1994, 7-43. Dit standpunt werd tevens verwoord door de minister van Grootstedenbeleid. Zie in dit verband Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 837/4, 3 en 10. Of de ontlasting van het parket een gevolg is van de bestuurlijke sanctionering wordt echter in vraag gesteld. Zie in dit verband F. SCHUERMANS, “Gemeentelijke administratieve sancties en gewapend-bestuursrecht: naar een embryo van bestuurlijke parketten”, in M. SANTENS in M. SANTENS (ed.), o.c., 55; T. VANDER BEKEN, “Administratieve afhandeling, Anders en beter?”, in X., Update in de criminologie (Gandaius 2), Mechelen, Kluwer, 119-136. 7 Omzendbrief nr. COL 1/2006, 7 en omzendbrief nr. OOP 30bis, punt 3. 8 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c. , 3. 9 Deze factoren werden reeds beschreven. Zie onder andere E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c. , 53, voetnoot 2; T. VANDERBEKEN, “Administratieve afhandeling, Anders en beter?”, in X., Update in de criminologie (Gandaius 2), Mechelen, Kluwer, 119-136.

13

2.3 Afwezigheid van een algemene kaderwet voor bestuurlijke sancties

Een eerste belangrijke vaststelling is dat, ondanks het toenemend belang van de bestuurlijke sanctionering, een algemene kaderwet ontbreekt. 10 Op dit moment is er een lappendeken van regels met betrekking tot de bestuurlijke sancties. Men is genoodzaakt de wetgeving over het specifieke rechtsdomein onder de loep te nemen om de contouren van de bestuurlijke sanctie te begrijpen. Ingeval van een lacune in de wetgeving, zal de rechtspraak trachten een gepast antwoord te bieden. Deze rechtspraak is niet steeds eenduidig. Vanuit de rechtsleer wordt dan ook herhaaldelijk opgeroepen om een coherente regeling uit te werken voor de bestuurlijke sancties. 11 Het zou wenselijk zijn de essentiële kenmerken van deze rechtsfiguur op te nemen in een kaderwet bestuurlijke sancties. 12

3. Afbakening van het onderzoeksproject

3.1 Algemene projectomschrijving door de FOD Binnenlandse Zaken, algemene dienst veiligheids- en preventiebeleid (AD VPB)

De algemene dienst veiligheids- en preventiebeleid van de FOD Binnenlandse Zaken lanceerde in juni 2006 een oproep met de volgende omschrijving:

“Onderzoeksthema administratieve sanctioneringsmechanismen:

Dit onderzoek wordt in eerste instantie gekenmerkt door een juridisch-technische aanpak. De opdrachtgever moet namelijk een duidelijk beeld krijgen over de juridische stand van zaken wat de verschillende administratieve sanctioneringsystemen betreft die momenteel van 10

J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321-336. Het Comité voor Ministers van de Raad van Europa heeft evenwel reeds op 13 februari 1991 een aanbeveling aangenomen betreffende de bestuurlijke sancties. Zie Recommendation No. 8 (91) 1 of the Committee of Ministers on administrative sanctions, 13 februari 1991. (te vinden op www.coe.int). 11 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 418-421; A. DE NAUW, “L'évolution législative vers un système punitif administratif”, Rev. dr. pén. 1989, 380-387; J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321; R. TROOSTENS, “Administratieve en strafrechtelijke handhaving: concurrenten of complementen?”, in X., Liber Amicorum Jos Troostens, Brugge, die Keure, 2000, 121-125; J. VERVAELE, “Straffen zonder strafrecht: punitieve sancties en algemene rechtsbeginselen”, Panopticon 1996, 311-312. 12 J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321. In Nederland is reeds werk gemaakt van een overkoepelende regeling met betrekking tot de bestuurlijke boeten. Zie infra, Hoofdstuk V.

14

toepassing zijn. Hierbij kan uiteraard gedacht worden aan de gemeentelijke bestuurlijke sancties, maar de FOD Binnenlandse Zaken is voornamelijk geïnteresseerd in de heffingen, retributies en eventueel andere sanctioneringsmogelijkheden die eveneens kunnen worden toegepast vanuit een punitieve invalshoek. Hierbij moeten onder meer de juridische kenmerken van de verschillende sancties en hun toepassingsgebied worden omschreven.

In tweede instantie moet in dit onderzoek de tendens van de laatste jaren onder de loep worden genomen waaruit blijkt dat men afstapt van de traditionele strafrechtelijke bestraffingsmogelijkheden en meer en meer sancties gaat opleggen die bestuurlijk van aard zijn. Het is hierbij de bedoeling dat de maatschappelijke evolutie inzake sanctionering in kaart wordt gebracht en dat de verwachte ontwikkelingen hierin worden onderzocht en toegelicht.” 13

3.2 Precisering van het onderzoeksproject: bestuurlijke sanctionering in het raam van het veiligheidsbeleid

Het onderzoeksproject werd in onderling overleg met de AD VPB verfijnd. Bovenstaande projectomschrijving wekt immers de indruk dat alle bestaande bestuurlijke sancties in kaart moeten worden gebracht. Bestuurlijke sancties zijn echter terug te vinden in verschillende domeinen van het recht, gaande van de sociale tot de financiële sector. Bepaalde bronnen spreken van bijna 200 verschillende ‘soorten’ bestuurlijke sancties. 14 Alleen al het in kaart brengen van al deze bestuurlijke sancties zou heel wat tijd vergen, terwijl het ‘in kaart brengen van’ niet de kern van het onderzoek vormt. Daarom wordt hier de nadruk gelegd op de bestuurlijke sanctionering binnen het bevoegdheidsdomeinen van de AD VPB van de FOD Binnenlandse Zaken, met name het veiligheidsbeleid.

De AD VPB wil dit onderzoek immers gebruiken in het kader van zijn adviserende taak inzake het veiligheidsbeleid. De AD VPB biedt namelijk de noodzakelijke ondersteuning om het juridische kader te schetsen waarin het handhavingsbeleid via bestuurlijke maatregelen op een wettige wijze kan worden georganiseerd. 13

De projectomschrijving door AD VPB is terug te vinden in de oproep tot het indienen van projectvoorstellen inzake het onderzoeksprogramma ‘politie en veiligheid’ van 2006. Zie bijlage I. 14 In België werd er in tegenstelling tot in Nederland nog geen inventaris opgemaakt van (alle mogelijke varianten van) de bestuurlijke sanctie. In 2005 heeft de Nederlandse wetgever deze inventarisering wel gemaakt en is men tot de vaststelling gekomen dat in ongeveer 60 wetten de rechtsfiguur van de bestuurlijke boete als afdoeningsvorm is opgenomen.

15

Bovendien ligt het accent van deze studie op het lokale niveau. Het is immers op gemeentelijk niveau dat er een groeiende bestuurlijke aanpak is in die materies binnen het interesseveld van de AD VPB. Er bestaat een grote diversiteit aan maatregelen waarvan een bestuur gebruik kan maken om zijn handhavingsbeleid uit te stippelen. Voornamelijk op het vlak van de overlastbestrijding worden er originele concepten uitgedacht, zoals bijvoorbeeld de combitaks. 15 Niet verwonderlijk dat er in de rechtsleer wordt gesproken over een “instrumentencocktail”. 16 Toch komen ook federale bestuurlijke sanctioneringsmechanismen aan bod, zeker wanneer deze federale aanpak het lokale veiligheidsbeleid doorkruist. Dit is onder meer het geval voor de bestuurlijke aanpak van voetbalgerelateerd geweld in en rond het stadion.

Het

onderzoeksproject

wordt

bijgevolg

afgebakend

tot

die

bestuurlijke

handhavingsmechanismen die besturen hanteren in het raam van de opdracht de veiligheid en de openbare orde te waarborgen. Bijgevolg wordt onderzocht hoe besturen hun handhavingsbeleid inzake veiligheid uitstippelen naast de traditionele strafrechtelijke handhaving.

Op uitdrukkelijk verzoek van de AD VPB wordt geen omstandige beschrijving gegeven van de Wet Gemeentelijke Sancties (hierna: GAS-WET), gelet op het feit dat er hierover reeds bijzonder veel werd gepubliceerd.

Op verzoek van de AD VPB wordt wél bijzondere aandacht besteed aan de samenloopproblematiek: kunnen strafrechtelijke en bestuurlijke sancties en andere maatregelen worden gecombineerd voor dezelfde feiten? Kan één feit met diverse sancties en/of maatregelen worden beteugeld? Deze probleemstelling wordt praktisch toegelicht via een fictieve samenloopcasus.

15

De combitaks wordt ook al eens aangeduid met de term “overlasttaks”. In dit onderzoeksproject wordt echter de term “combitaks” geprefereerd, omdat deze term de lading van de maatregel beter dekt. Er zijn hiervoor twee redenen. Allereerst moet worden opgemerkt dat de combitaks een belasting is voor het vervoer met een politievoertuig. Dit vervoer heeft echter niet altijd plaats ten gevolge van overlast waardoor de term overlasttaks niet geheel correct is. Een tweede reden ligt hem in het feit dat wanneer personen met de politiewagen worden vervoerd er per definitie een einde is gekomen aan de overlast. Ook deze reden toont aan waarom de term overlasttaks niet gepast is. 16 C.M. BILLIET, “Het gemeentelijk instrumentarium ter bestrijding van de openbare overlast: duiding van een cocktail”, in M. SANTENS (ed.), o.c., 89.

16

4. Probleemstelling aan de hand van een samenloopcasus

4.1 Probleemstelling

Met de invoering van bestuurlijke handhavingsmechanismen kan een persoon naast de traditionele strafrechtelijke weg ook bestuurlijk worden gesanctioneerd. De handhaving kan in deze hypothese complexe vormen aannemen. Eén persoon kan diverse feiten plegen die elk afzonderlijk kunnen worden gesanctioneerd of een persoon kan één feit plegen dat onder verschillende wettelijke grondslagen kan worden gebracht. De strafrechtelijke en de bestuurlijke handhaving kunnen elkaar doorkruisen en samenlopen. Los hiervan is het mogelijk dat er naast de strafrechtelijke en de bestuurlijke handhaving een bijkomende vorm van handhaving binnen eenzelfde casus voorkomt. Eenzelfde persoon kan bijvoorbeeld naast de bestuurlijke geldboete ook een belasting verschuldigd zijn. Zo ontstaat er soms een onoverzichtelijk geheel van mogelijke maatregelen en sancties. Deze probleemstelling kan aan de hand van een illustratie worden verduidelijkt. 17

4.2 Samenloopcasus

Stel dat X met zijn wagen naar stad Y rijdt. Vanavond speelt de voetbalclub van stad Y immers de laatste wedstrijd in de eerste klasse competitie en het belooft een spannende match te worden. X parkeert zijn wagen in de binnenstad en vertrekt met een groep supporters in een supportersbusje naar het stadion. Tijdens de wedstrijd laaien de gemoederen hoog op en de supportersloge van X laat van zich horen, maar niet van zijn fraaiste kant. Samen met de andere supporters verstoort X de voetbalwedstrijd door andere supporters uit te dagen en met hen op de vuist te gaan. Gelukkig loopt de wedstrijd ten einde en verlaat iedereen het stadion. De supportersclub van X is echter diep teleurgesteld met de 0-1 nederlaag. De scheidsrechter had immers die ene penalty moeten fluiten… Om de domper te verwerken, koopt X een aantal blikjes bier in de nabijgelegen nachtwinkel. De anderen volgen zijn voorbeeld en bedrinken de nederlaag. X lanceert het voorstel om tegen enkele auto’s te plassen. Vervolgens gooien ze de lege blikjes bier in de berm en gaan op stap. Vlakbij het stadion botsen ze echter op een juichende supportersclub van de tegenstander. De gevolgen laten zich raden. Na wat uitdagen

17

Met dank aan G. Geudens voor zijn kritische opmerkingen bij het opstellen van deze casus.

17

laaien de gemoederen opnieuw hoog op. Luide scheldpartijen, geroep, geduw en getrek, alles om de andere supporters op te jutten. Lege (en soms volle) blikjes bier worden in het rond gegooid. X gaat zelfs een stapje verder, breekt de omheining van het plaatselijk parkje af en gooit met verschillende onderdelen van de afsluiting naar de overkant van de straat. Een raam wordt aan diggelen gegooid. Door het vele kabaal wordt de politie gealarmeerd. Als blijkt dat de politie X en zijn kompanen naar het politiecommissariaat willen overbrengen, verzet X zich tegen deze actie. Tevergeefs, zo blijkt, want X wordt samen met zijn kompanen overgebracht naar het commissariaat en kan pas de volgende ochtend terug naar huis. Bleek dat X reeds een stadionverbod had opgelopen en die avond eigenlijk niet in of in de buurt van het stadion mocht zijn.

Indien we deze casus van naderbij bekijken, blijkt dat X diverse normen met de voeten heeft getreden. Zonder in detail in te gaan op de wettelijke bepalingen die hier van toepassing zijn, wordt een chronologisch overzicht gegeven van de mogelijke sancties/maatregelen toepasselijk op X:

* Het gedrag van X in het stadion: (1) Eenieder die, alleen of in groep, in het stadion aanzet tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meerdere personen, kan één of meer sancties oplopen. Concreet kan X een bestuurlijke geldboete krijgen van 250 euro tot 5.000 euro, eventueel in combinatie met een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Een bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. De minimumgrens van de bestuurlijke geldboete wordt opgetrokken naar 500 euro, en van het bestuurlijk stadionverbod naar één jaar,

in

geval

de

gedraging

gericht

is

tegen

een

of

meer

stewards,

de

veiligheidsverantwoordelijke of één of meer leden van de hulpdiensten. Indien de gedraging gericht is tegen één of meerdere rivaliserende toeschouwers en door de organisator geen supportersscheiding in plaats werd gesteld, is er een minimum bestuurlijke geldboete van 500 euro en een bestuurlijk stadionverbod van 9 maanden vooropgesteld. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt,

18

of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. 18 (2) Anderzijds worden slagen en verwondingen ook strafrechtelijk gehandhaafd. X kan bijgevolg voor de inbreuken op het Strafwetboek een strafrechtelijke sanctie krijgen. 19 In geval van een veroordeling voor een misdrijf begaan omwille van en ter gelegenheid van de organisatie van een voetbalwedstrijd, kan door de strafrechter eventueel een gerechtelijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot tien jaar worden uitgesproken. Het gerechtelijk stadionverbod wordt dan opgelegd als bijkomende straf. 20 (3) De feiten zoals beschreven in de casus vallen ook onder de strafbaarstelling van beledigingen (verbaal geweld). 21 Concreet kan X voor deze beledigingen een gevangenisstraf krijgen van 8 dagen tot en met één jaar, eventueel in combinatie met een geldboete van 26 tot en met 200 euro (vermenigvuldigd met de gebruikelijke opdeciemen 22 ). 23

* Wildplassen: Het is verboden te urineren in de openbare ruimte en X kan hiervoor een bestuurlijke boete van maximum 250 euro krijgen. 24

* Het achterlaten van blikjes bier in de berm: Het is verboden de openbare ruimte te bevuilen op gelijk welke manier (zoals o.a. het weggooien van verpakkingen van snoep, snacks, sigaretten). X kan voor dit sluikstorten een bestuurlijke boete van maximum 250 euro krijgen. 25

18

Artikel 23 in combinatie met artikel 24, 24ter en 24quater Wet 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden, B.S. 3 februari 1999 zoals gewijzigd door de Wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen, B.S. 8 mei 2007 (hierna Voetbalwet). 19 Deze strafbepalingen staan in afdeling II van hoofdstuk I van Titel VIII van het Strafwetboek (opzettelijk doden, niet doodslag genoemd, en opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel). 20 Artikel 41 Voetbalwet. 21 Artikel 448 Sw 22 Deze opdeciemen bedragen thans 45, wat een vermenigvuldigingscoëfficiënt van 5,5 impliceert. 23 Artikel 444 en 448 Sw. Deze misdrijven betreffen wel klachtmisdrijven, zodat deze niet kunnen worden vervolgd dan op klacht van de persoon die beweert beledigd te zijn (art. 450 Sw.). 24 Aangezien stad Y is geabstraheerd kan hier bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar de verbodsbepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Turnhout: zie http://www.turnhout.be/2006/index.php?pageid=1304&site=1 (Artikel 11 van Hoofdstuk XIII Diverse vormen van overlast. 25 Aangezien stad Y is geabstraheerd kan hier bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar de verbodsbepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Antwerpen: zie www.antwerpen.be Algemene site > Hulpdiensten en veiligheid > Overlast > Algemene bestuurlijke politie (hoofdstuk II openbare netheid en gezondheid in combinatie mat artikel 331).

19

* Het gedrag van X rond het stadion: (1) Eenieder die zich alleen of in groep in de perimeter bevindt omwille van en ter gelegenheid van een voetbalwedstrijd en aanzet tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meerdere personen kan één of meer sancties oplopen. Concreet kan aan X een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro worden opgelegd, eventueel in combinatie met een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Een bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. 26 (2) Anderzijds worden slagen en verwondingen ook strafrechtelijk gehandhaafd. X kan voor de inbreuken op het Strafwetboek een strafrechtelijke sanctie krijgen. 27 In geval van een veroordeling voor een misdrijf begaan rond een stadion, kan door de strafrechter eventueel een gerechtelijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot tien jaar worden uitgesproken. Het gerechtelijk stadionverbod wordt dan opgelegd als bijkomende straf. 28

* Het afbreken van de plaatselijke afsluiting: (1) Zij die stedelijke of landelijke afsluitingen, uit welke materialen ook gemaakt, opzettelijk beschadigen kunnen een strafrechtelijke geldboete van 15 tot 25 euro (vermenigvuldigd met de gebruikelijke opdeciemen 29 ) en/of een gevangenisstraf van één dag tot zeven dagen oplopen. 30 (2) Dit gedrag kan echter ook aanleiding geven tot het opleggen van een bestuurlijke geldboete van maximum 250 euro. 31

26

Artikel 23bis in combinatie met artikel 24, 24ter en 24quater Voetbalwet. Deze strafbepalingen staan in afdeling II van hoofdstuk I van Titel VIII van het Strafwetboek (opzettelijk doden, niet doodslag genoemd, en opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel). 28 Artikel 41 Voetbalwet. 29 Deze opdeciemen bedragen thans 45, wat een vermenigvuldigingscoëfficiënt van 5,5 impliceert. 30 Artikel 563, 2° Strafwetboek. 31 Aangezien stad Y is geabstraheerd kan hier bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar de verbodsbepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Antwerpen: zie www.antwerpen.be Algemene site > Hulpdiensten en veiligheid > Overlast > Algemene bestuurlijke politie (artikel 330). 27

20

(3) Het afbreken van de plaatselijke afsluiting kan echter ook worden beschouwd als het aanzetten tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meer personen die zich bevinden in of buiten de perimeter. Eenieder die zich in de perimeter bevindt, alleen of in groep, omwille van en ter gelegenheid van een voetbalwedstrijd, en aanzet tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meer personen zich bevindend in of buiten de perimeter, kan één of meer sancties oplopen. Concreet kan aan X een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro worden opgelegd, eventueel in combinatie met een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Een bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. 32

* Het gooien van de onderdelen van de afsluiting: (1) Eenieder die zich bevindt in de perimeter omwille van en ter gelegenheid van een voetbalwedstrijd en die zonder gerechtvaardigde reden één of meer voorwerpen gooit of schiet naar een roerend goed, een onroerend goed of één of meer personen, zich bevindend in of buiten de perimeter, kan één of meer sancties opgelegd krijgen. Concreet kan aan X een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro worden opgelegd, eventueel in combinatie met een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Een bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. 33 32 33

Artikel 23bis in combinatie met artikel 24, 24ter en 24quater Voetbalwet. Artikel 20bis in combinatie met artikel 24, 24ter en 24quater Voetbalwet.

21

(2) Het gebruik van schiettuigen en het werpen, gooien of stoten van voorwerpen, die kunnen beschadigen, zijn verboden op de openbare weg, alsmede in de nabijheid ervan wanneer er gevaar bestaat dat een projectiel gebruikers van de openbare weg of omwonenden kan verwonden of hun eigendommen kan beschadigen of vernielen. Concreet kan aan X een bestuurlijke geldboete worden opgelegd van maximum 250 euro. 34

* Nachtlawaai: (1) Op nachtlawaai staan er strafrechtelijke sancties. X kan hiervoor een strafrechtelijke geldboete van 10 tot 20 euro (vermenigvuldigd met de gebruikelijke opdeciemen) en/of een gevangenisstraf van één dag tot vijf dagen oplopen. 35 (2) X maakt zich schuldig aan nachtgerucht of nachtrumoer waardoor de rust van de inwoners wordt verstoord. X kan hiervoor worden gesanctioneerd met een bestuurlijke geldboete van maximum 250 euro. 36

* Weerspannigheid X heeft zich verzet met geweld tegen dragers of agenten van de openbare macht of agenten van de bestuurlijke of de gerechtelijke politie die handelden ter uitvoering van de wetten, bevelen of beschikkingen van het openbaar gezag, van rechterlijke bevelen of van vonnissen. 37 Concreet kan X voor deze weerspannigheid strafrechtelijk gesanctioneerd worden met een gevangenisstraf van 8 dagen tot en met zes maanden, eventueel in combinatie met een geldboete van 26 tot en met 200 euro (vermenigvuldigd met de gebruikelijke opdeciemen 38 ). 39

34

Aangezien stad Y is geabstraheerd kan hier bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar de verbodsbepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Mechelen: zie http://www.mechelen.be/veiligheid/politieverordeningen.php (artikel 85). 35 Artikel 561,1 Strafwetboek. 36 Aangezien stad Y is geabstraheerd kan hier bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar de verbodsbepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Antwerpen: zie www.antwerpen.be Algemene site > Hulpdiensten en veiligheid > Overlast > Algemene bestuurlijke politie (artikel 330). 37 Artikel 269 e.v. Sw. 38 Deze opdeciemen bedragen thans 45, wat een vermenigvuldigingscoëfficiënt van 5,5 impliceert. 39 Artikel 274 Sw.

22

* Het vervoer met de politiecombi: Ten gevolge van het veroorzaken van overlast wordt door het stadsbestuur een belasting gevestigd op het vervoer van personen met een politievoertuig. X moet hiervoor de som van 100 euro betalen. 40

* Het niet respecteren van het stadionverbod of perimeterverbod: Eenieder die het stadion of de perimeter onrechtmatig betreedt of poogt te betreden, kan één of meer sancties oplopen. Als onrechtmatig betreden wordt beschouwd (1) het betreden van het stadion in overtreding van een bestuurlijk of gerechtelijk stadionverbod (of een stadionverbod als beveiligingsmaatregel), (2) het betreden van de perimeter in overtreding van een bestuurlijk of gerechtelijk perimeterverbod, behoudens gerechtvaardigde reden waaruit het geoorloofd karakter om zich in de perimeter te bevinden blijkt, en in dit laatste geval met uitzondering van elke plaats in de perimeter waar betrokkene zich niet zou hebben bevonden mocht er geen voetbalwedstrijd georganiseerd geweest zijn, (3) het betreden van het stadion wanneer de toegang hem daartoe werd ontzegd door de stewards. Concreet kan aan X een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro worden opgelegd, eventueel in combinatie met een (nieuw) bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Het (nieuw) bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. De minimumgrens van de bestuurlijke geldboete wordt opgetrokken naar 1.000 euro en van het bestuurlijk stadionverbod naar één jaar indien het betreden van het stadion gebeurt in overtreding van een bestuurlijk of gerechtelijk stadionverbod of een stadionverbod als beveiligingsmaatregel. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. Tevens kan voor een maximale duur van drie maanden een bestuurlijke aanmeldingsplicht op een politiekantoor worden opgelegd. 41

40

Aangezien stad Y is geabstraheerd kan hier bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar het belastingreglement van de stad Mechelen. Zie de bijlagen bij dit onderzoeksproject. 41 Artikel 21 in combinatie met artikel 24 tot 24quater Voetbalwet.

23

* Het parkeren zonder geldig parkeerticket: De dag nadien is X niet op tijd bij zijn auto waardoor hij een parkeerretributie moet betalen. In casu moet X het lange dag tarief van 15 euro betalen, omdat hij zijn auto in de binnenstad heeft geparkeerd. 42

4.3 Conclusie

Deze casus schetst de problematiek inzake de samenloop van verschillende maatregelen die toepasselijk kunnen zijn op eenzelfde persoon. Men kan nu reeds aanvoelen dat het heel onwaarschijnlijk is dat X zal worden gesanctioneerd op grond van alle bovenstaande bepalingen. In dit onderzoeksproject gaan we op zoek naar de regels die op deze samenloopsituatie van toepassing zijn. We zullen in de loop van dit onderzoek aantonen dat in bepaalde gevallen de wetgever zelf reeds bepaalde combinaties heeft uitgesloten. Voor het overige kan men oplossingen vinden in de rechtspraak. Indien het het antwoord van de rechtspraak niet bevredigend is, wordt een alternatieve oplossing geformuleerd. Concreet wordt er nagegaan in welke mate bepaalde combinaties van sancties en/of andere maatregelen onwettig zijn of moeten worden getemperd.

5. Plan van het verdere onderzoek

In dit Hoofdstuk I. werd het onderzoek afgebakend en werd bij wijze van probleemstelling een casus geschetst. Om deze casus te kunnen oplossen moet stapsgewijze worden gewerkt.

Allereerst moet een overzicht worden gegeven van alle handhavingsinstrumenten waarover de wetgever beschikt om het veiligheidsbeleid vorm te geven. Op die manier wordt getracht een inventaris op te stellen van alle mogelijke handhavingsinstrumenten (Hoofdstuk II). Maatregelen zoals de strafrechtelijke en bestuurlijke sancties, de belastingen en de retributies, veiligheidsmaatregelen

zoals

de

politiemaatregelen

en

zelfs

de

figuur

van

de

schadevergoeding worden hiervoor onderzocht.

42

Aangezien stad Y is geabstraheerd kan hier bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar het retributiereglement van de stad Mechelen. Zie de bijlagen bij dit onderzoeksproject.

24

Eens deze inventaris is gemaakt, kunnen eventuele samenloopsituaties van deze (verschillende) handhavingsinstrumenten worden bekeken. Het komt immers voor dat verschillende maatregelen tezelfdertijd worden opgelegd, zodat de vraag rijst naar de mogelijkheid van een dubbele bestraffing. Vooraleer de vraag naar de dubbele bestraffing kan worden beantwoord, is het echter noodzakelijk te weten wat er onder een “bestraffing” wordt verstaan (Hoofdstuk III). Welke instrumenten uit de inventaris kunnen als een “bestraffing” worden beschouwd? De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in zijn rechtspraak betreffende de bestuurlijke sanctie een aantal criteria naar voor geschoven die deze beoordeling mogelijk maken. Aan de hand van de op het Europese vlak ontwikkelde criteria is het dus mogelijk het punitieve karakter van de instrumenten opgenomen in de inventaris te beoordelen.

Zodra

duidelijk

is

wat

onder

“bestraffing”

kan

worden

verstaan,

kunnen

de

samenloopsituaties onder de loep worden genomen (Hoofdstuk IV). Hierin zijn twee luiken te onderscheiden. Ten eerste is het mogelijk dat éénzelfde feit onder twee verschillende juridische kwalificaties valt waardoor er sprake kan zijn van een dubbele bestraffing. In deze situatie heeft men te maken met een samenloop van juridische kwalificaties. Ten tweede is het mogelijk dat verschillende feiten worden gepleegd die afzonderlijk worden gesanctioneerd. De persoon die deze onderscheiden inbreuken heeft gepleegd, zal diverse sancties krijgen. De vraag rijst of die sancties kunnen worden getemperd wanneer blijkt dat de inbreuken zich binnen hetzelfde geheel voordeden of elkaar opvolgden. In dit hoofdstuk wordt tevens de casus opgelost.

Vervolgens wordt het Nederlandse recht bestudeerd. Er zal hier worden nagegaan of Nederland een voorbeeld kan zijn voor België op het vlak van de bestuurlijke sanctionering (Hoofdstuk V). Het bestaan van een ‘nevenstrafrecht’ ontwikkeld door bestuursorganen leidt bijna per definitie tot conflictsituaties. Een mogelijk te bewandelen denkpiste is om, naar Nederlands voorbeeld, een algemene kaderregeling m.b.t. bestuurlijke sancties uit te stippelen waarin aandacht wordt besteed aan de wijze van afweging tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving, aan de invulling van de notie bestuurlijke sanctie en aan de bestrijding van samenloopperikelen.

25

In het laatste hoofdstuk worden algemene besluiten en aanbevelingen geformuleerd (Hoofdstuk VI). Hierbij wordt ingegaan op de vraag hoe ver een “gewapend bestuur” kan gaan. De grenzen van het bestuurlijk optreden worden afgetast.

Een bibliografie en een aantal bijlagen ronden dit onderzoek af.

26

Hoofdstuk II. Inventaris van handhavingsinstrumenten: overzicht van maatregelen waarvan een bestuur gebruik kan maken om zijn veiligheidsbeleid te organiseren

1. Inleiding

In dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van alle mogelijke maatregelen waarover de wetgever en de besturen beschikken om het handhavingsbeleid te organiseren. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de maatregelen met een primair handhavend doel en anderzijds de maatregelen met een eventueel secundair handhavend doel.

De maatregelen met een primair handhavend doel zijn de echte sancties, met name de strafrechtelijke en de bestuurlijke sanctie. De maatregelen met een secundair handhavend doel kunnen worden onderverdeeld in financiële instrumenten, zoals de belastingen en de retributies, en preventieve veiligheidsmaatregelen, zoals de politiemaatregelen van de burgemeester. De vraag rijst of ook de buitencontractuele schadevergoeding als handhavingsinstrument in de inventaris thuishoort.

De verschillende instrumenten worden gedefinieerd; hun toepassingsgebied, de kenmerken ervan en de bevoegde instantie worden onderzocht. Telkens wordt aangegeven over welke waarborgen de burger beschikt en welk beroep hij kan indienen tegen de betreffende maatregel. Deze inventarisatie wordt afgesloten met een aantal conclusies en met een schematisch overzicht.

Als uitgangspunt wordt het lokale handhavingsbeleid genomen. De kern van de handhaving mag dan wel in het (federale) strafrecht gelegen zijn, op het lokale niveau zit de bestuurlijke handhaving in de lift. Op dit niveau moet naar een evenwicht worden gezocht tussen enerzijds de strafrechtelijke en anderzijds de bestuurlijke sanctionering. Bij de behandeling van de verschillende maatregelen in de inventaris, worden bijgevolg in het bijzonder de gemeentelijke regels onderzocht. Indien het lokale handhavingsbeleid wordt doorkruist door federale bestuurlijke handhaving, zal dit evenwel ook onder de aandacht worden gebracht.

27

Voorts moet er worden opgemerkt dat in deze inventaris alle instrumenten waarvan een bestuur kan gebruik maken om het veiligheidsbeleid te organiseren in kaart worden gebracht zonder de punitieve aard van de maatregel te onderzoeken. Het is dus niet omdat een bepaalde maatregel in dit hoofdstuk wordt opgenomen dat het een punitieve maatregel is. Om te weten of een maatregel punitief is, moeten immers een aantal criteria worden onderzocht. Dit staat centraal in het volgende hoofdstuk. Hier is het echter al aangewezen kort aan te stippen dat de kwalificatie van een bepaalde maatregel niet in abstracto kan worden bepaald. Of een bepaalde maatregel al dan niet punitief van aard is, moet in concreto worden nagegaan.

2. Instrumenten met een primair handhavingsdoel

2.1 Strafrechtelijke sanctie

2.1.1 Definitie en toepassingsgebied a. Strafrechtelijke sanctie op basis van het organiek criterium

De wetgever heeft de strafrechtelijke sancties bij wet bepaald, maar heeft nagelaten een wettelijke definitie van het begrip straf of strafrechtelijke sanctie te geven. De rechtspraak definieert het begrip straf als “een leed dat door de rechterlijke macht wordt opgelegd als sanctie voor een misdrijf”. 43 In het Strafwetboek (Sw.) wordt er in de artikelen 7 en 7bis een opsomming gegeven van alle mogelijke strafrechtelijke sancties. 44 Zo zijn er de vrijheidsstraffen, de werkstraf, de geldboete, de verbeurdverklaring en de ontzetting. Deze opsomming moet worden aangevuld met straffen die in de bijzondere wetten zijn opgenomen zoals bijvoorbeeld de vervallenverklaring van het recht een voertuig te besturen, het gerechtelijk stadionverbod, enz.

43

Cass. 14 juli 1924, Pas. 1924, I, 473; Cass. 4 december 1944, Pas. 1944, I, 59 ; Cass. 30 juni 1949, Pas. 1949, I, 482. Zie in dit verband ook C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 355. 44 Artikel 7 Sw. somt de straffen op toepasselijk op de natuurlijke persoon, terwijl artikel 7bis Sw. de straffen viseert die aan rechtspersoon kunnen worden opgelegd.

28

b. Strafrechtelijke sanctie op basis van het inhoudelijk criterium

In het algemeen zijn bestuurlijke sancties geen strafrechtelijke sancties. Bestuurlijke sancties worden opgelegd door het bestuur naar aanleiding van de overtreding van een publiekrechtelijk voorschrift en hebben niet het karakter van een strafrechtelijke sanctie. Niettemin worden bepaalde bestuurlijke sancties wél als strafrechtelijke sancties gekwalificeerd en dit op basis van een aantal inhoudelijke criteria. In dit onderzoeksrapport spreken we dan van punitieve bestuurlijke sancties. Bijgevolg moeten bij het opleggen van deze bestuurlijke sancties in principe de strafrechtelijke waarborgen en rechten van de verdediging worden nageleefd. Aan welke criteria een bestuurlijke sanctie moet voldoen om een punitieve bestuurlijke sanctie te zijn, wordt onderzocht in Hoofdstuk III.

2.1.2 Kenmerken en doel van de strafrechtelijke sanctie Een belangrijk kenmerk van de strafrechtelijke sancties is hun wettelijk karakter. Er moet steeds

een

wettelijke

basis

voor

handen

zijn

waarop

de

bestraffing

berust

(legaliteitsbeginsel). 45 Een tweede belangrijk kenmerk van de strafrechtelijke sancties is dat enkel een rechter strafrechtelijke sancties kan opleggen. Voorts zijn de strafrechtelijke sancties persoonlijk en individueel. 46

Het Belgisch strafwetboek is geïnspireerd door de klassieke denkrichting waardoor de straffen initieel een leedtoevoegend karakter en een hiermee samenhangend stigmatiserend effect hebben (de vergelding). 47 Naast dit repressieve doel kan een strafrechtelijke sanctie ook een algemeen 48 en een bijzonder 49 preventief doel hebben. 50 Een straf kan ook een resocialiserende functie hebben. Door middel van de straf zal de delinquent worden “wederaangepast” zodat hij na verloop van tijd weer in de maatschappij kan worden opgenomen (reïntegratie). 51 Tot slot hebben sommige straffen een herstellende werking. 52 45

Artikel 14 G.W. Zie ook artikel 2 lid 2 Sw. C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 356-367. 47 Voor een uitgebreide uiteenzetting van de verschillende (filosofische) stromingen die het strafrecht hebben beïnvloed zie C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 21-35 48 Er gaat een zekere afschrikwekkende werking uit van de straf. De loutere bedreiging met een strafrechtelijke sanctie kan potentiële delinquenten er van weerhouden een misdrijf te plegen. 49 Met de bijzondere preventie wil men vermijden dat een delinquent die een misdrijf heeft gepleegd niet opnieuw een strafbaar feit pleegt. 50 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c.,24. 51 Ibid., 22. 46

29

2.1.3. Bevoegde instantie De straffen worden opgelegd door de strafrechter. In beginsel kan enkel de rechterlijke macht strafrechtelijke sancties uitspreken. 53

2.1.4 Types strafrechtelijke sancties De straffen worden door de wet onderverdeeld in drie categorieën, naargelang de ernst van het misdrijf: de politiestraf, de correctionele straf en de criminele straf.

a. Politiestraf Het misdrijf, naar wettenstrafbaar met een politiestraf, is een overtreding. 54 De politiestraffen zijn vrijheidsstraffen van één tot met zeven dagen, geldboeten van één tot en met 25 euro (vermenigvuldigd met de gebruikelijke opdeciemen 55 ) en werkstraffen van 20 tot en met 45 uur.

b. Correctionele straf Het misdrijf, naar wettenstrafbaar met een correctionele straf, is een wanbedrijf. 56 Onder de correctionele straffen worden de vrijheidsstraffen (gevangenisstraf) begrepen die in principe de vijf jaar niet overtreffen 57 , de geldboeten van 26 euro en meer (vermenigvuldigd met de gebruikelijke opdeciemen) en de werkstraffen van 46 tot en met 300 uur.

c. Criminele straf Het misdrijf, naar wettenstrafbaar met een criminele straf, is een misdaad. 58 Criminele straffen zijn vrijheidsstraffen (opsluiting of hechtenis) die de vijf jaar overtreffen en

52

Ibid., 22. Dit volgt uit de trias politica leer: Zie in dit verband C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 47. 54 Artikel 1, derde lid Sw. 55 Deze opdeciemen bedragen thans 45, wat een vermenigvuldigingscoëfficiënt van 5,5 impliceert. 56 Artikel 1, tweede lid Sw. 57 Zie echter artikel 25 Sw. 58 Artikel 1, eerste lid Sw. 53

30

geldboeten van 26 euro en meer (vermenigvuldigd met de gebruikelijke opdeciemen). De geldboete is in criminele zaken echter nooit een hoofdstraf.

d. Alternatieve indelingen van de straffen

Naast de wettelijke drieledige indeling van de straffen, zijn nog andere indelingen denkbaar zoals: de indeling in hoofd-, bijkomende en vervangende straffen; de indeling volgens de aard van de straffen (straffen van gemeen recht en de politieke straffen);de indeling volgens de aard van het opgelegde leed (bijvoorbeeld vrijheidsstraffen en patrimoniale straffen). Deze indelingen moeten in het kader van het onderzoeksproject niet worden besproken.

2.1.5 Opleggen van een strafrechtelijke sanctie De wet bepaalt voor ieder misdrijf afzonderlijk de toepasselijke straf. Bij de concrete vaststelling van de straf wordt aan de strafrechter de keuze gelaten, hetzij omdat hij tussen verschillende straffen kan kiezen, hetzij omdat hij de straf kan bepalen binnen de perken van een door de wet vastgestelde minimum- en maximumstraf. 59

De strafrechter kan ook modaliteiten aan de straf verbinden. Zo kan hij een effectieve straf uitspreken. Deze straf is onmiddellijk uitvoerbaar. Hij kan ook een straf opleggen die voor een zekere proeftijd zal worden uitgesteld. Dit is de zogenaamde voorwaardelijke veroordeling of het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straf. Tot slot kan de rechter zich beperken tot een bewezenverklaring van de feiten en de uitspraak van de straf gedurende een zekere proeftermijn opschorten. In dit geval hebben we te maken met een opschorting van de uitspraak van de veroordeling. 60

2.1.6 Waarborgen bij het opleggen van een strafrechtelijke sanctie De waarborgen bij het opleggen van een strafrechtelijke sanctie liggen vervat in de rechten van verdediging: “het geheel van de rechtsregels die de rechtspositie van de verdachte in een

59

C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 425. Voor een uitgebreidere uiteenzetting over de straftoemeting zie J. ROZIE, “Op zoek naar meer eenvormigheid in de straftoemeting: van maatpak naar confectiepak”, R.W. 2005-06, afl. 38, 1481-1491. 60

31

strafproces beheersen en die hem meer in het bijzonder in de mogelijkheid stellen zich te verdedigen tegen de strafvordering”. 61 Dit geheel aan rechtsregels wil de verdachte beschermen tegen een willekeurige veroordeling en een willekeurige straftoemeting. De rechten van de verdediging zijn voornamelijk onder invloed van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (E.H.R.M.) gegroeid. Artikel 6 van het EVRM speelt bij deze ontwikkeling een sleutelrol. 62 Ook artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) neemt in deze evolutie een belangrijke plaats in. 63 In beide artikelen zijn verschillende rechten van verdediging opgenomen zoals het recht op toegang tot de rechter, het recht op een eerlijk proces, het recht op een openbaar proces, het recht op de behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn, het recht niet tegen zichzelf te getuigen, het vermoeden van onschuld, enz.

2.1.7 Beroepsmogelijkheden Indien de verdachte niet op zijn proces verscheen noch werd vertegenwoordigd, kan de strafrechter hem bij verstek veroordelen. Tegen deze beslissing van de strafrechter kan verzet worden aangetekend.

Heeft de verdachte geen verstek laten gaan, kan hij hoger beroep aantekenen bij de correctionele rechtbank (tegen het vonnis van de politierechtbank), dan wel bij het hof van beroep (tegen het vonnis van de correctionele rechtbank). De rechter in hoger beroep beoordeelt de zaak opnieuw in feite en in rechte. Tegen de beslissing van de correctionele rechtbank (die in graad van beroep heeft gezeteld) dan wel van het hof van beroep staat nog een gewoon rechtsmiddel open, meer bepaald de voorziening in cassatie. Het Hof van Cassatie beraadslaagt in principe niet meer over de grond van de zaak, maar gaat enkel de formele wettigheid na. 64

61

C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 618. Voor de lezing van artikel 6 EVRM zie Hoofdstuk III, punt 2. 63 Voor de lezing van artikel 14 IVBPR zie Hoofdstuk III, punt 2. 64 Voor een uitgebreide uiteenzetting van de rechtsmiddelen zie Hoofdstuk 6 in C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 1135-1162. 62

32

2.2 Bestuurlijke sanctie

2.2.1 Definitie en toepassingsgebied Het begrip bestuurlijke sanctie definiëren is geen eenvoudige taak. Er bestaat immers een arsenaal van bestuurlijke sancties, verspreid over tal van specifieke wetten gaande van de fiscaalrechtelijke tot de sociaalrechtelijke sfeer. Gelet op het ontbreken van een algemene kaderwet inzake bestuurlijke sancties is er bijgevolg geen uniforme wettelijke definitie van het begrip bestuurlijke sanctie.

J. Put heeft in zijn doctoraal proefschrift over de bestuurlijke sancties in het sociaalzekerheidsrecht een passende definitie gegeven. Hij omschrijft de bestuurlijke sanctie als een door of krachtens de wet vastgestelde maatregel met een repressief karakter, die door een bestuursorgaan wordt opgelegd door middel van een eenzijdige, individuele bestuurshandeling, als reactie op een inbreuk op een rechtsnorm. 65 Deze sanctie wordt dus opgelegd door een bestuur, zonder voorafgaande controle van de rechter, maar met de mogelijkheid tot een rechterlijke controle achteraf.

2.2.2 Kenmerken en doel van de bestuurlijke sanctie a. Kenmerken van de bestuurlijke sanctie

Zoals reeds blijkt uit de definitie zijn er een aantal essentiële kenmerken verbonden aan de rechtsfiguur van de bestuurlijke sanctie. Allereerst wordt er een voorafgaande verstoring van de rechtsorde verondersteld. Er is een inbreuk gepleegd op een publiekrechtelijk voorschrift en deze inbreuk wordt bestuurlijk gesanctioneerd. Een bestuurlijke sanctie heeft een wettelijk karakter. Er moet steeds een wettelijke basis voor handen zijn waarop de sanctionering berust (legaliteitsbeginsel). Vervolgens is de relatie overheid-burger essentieel. Bestuurlijke sancties spruiten voort uit deze relatie en kunnen zonder rechterlijke machtiging rechtstreeks door het bestuur zelf worden opgelegd. 66 Dit organieke criterium is het duidelijkste onderscheid tussen een bestuurlijke en een strafrechtelijke sanctie. Tot slot geniet de bestuurlijke sanctie als 65

J. PUT, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht, Brugge, die Keure, 1998, 35. I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 187. 66

33

“eenzijdige bestuurlijke rechtshandeling” in beginsel van de voorrechten van de bestuurlijke actie. Zo wordt aan de sanctie verbindende kracht verleend, heeft ze een dwingend karakter (le privilège du préalable) en is ze direct uitvoerbaar. 67

In tegenstelling tot de strafrechtelijke sanctie is de bestuurlijke sanctie minder stigmatiserend. Een bestuurlijke veroordeling wordt immers niet vermeld in het strafregister.

b. Doel van de bestuurlijke sanctie

De bestuurlijke sanctie wil een persoon sanctioneren voor een bepaald gedrag dat niet tolereerbaar is. Hij heeft een feit gepleegd dat een inbreuk vormt op een publiekrechtelijk voorschrift en wordt hiervoor gesanctioneerd. Het doel van de bestuurlijke sanctie bestaat er in de betrokkene “te raken” en is met andere woorden repressief of leedtoevoegend. 68 Er is sprake van leedtoevoeging wanneer de sanctie verder gaat dan het herstel van de onrechtmatige toestand. 69

Het is echter niet omdat een bestuurlijke sanctie repressief van aard is dat de sanctie op dezelfde hoogte komt te staan als de strafrechtelijke sanctie die ook bedoeld is om te “raken”. Slechts wanneer aan een aantal criteria is voldaan, kan een bestuurlijke sanctie worden beschouwd als een punitieve bestuurlijke sanctie. Bepaalde bestuurlijke sancties hebben een dermate bestraffend karakter dat de vraag rijst of de burger dan ook geen recht heeft op de naleving van de strafrechtelijke waarborgen weergegeven in het EVRM. Wordt op deze vraag bevestigend geantwoord, dan is er sprake van een bestuurlijke sanctie die “repressief is in de zin van het EVRM”. In dit onderzoeksrapport verkiezen we de term “punitieve bestuurlijke sanctie” als het gaat om een bestuurlijke sanctie met een “strafrechtelijk karakter in de zin van het EVRM”. De erkenning van de punitieve bestuurlijke sanctie is niet van een leien dakje gegaan en wordt uitgebreid behandeld in Hoofdstuk III. Het is immers van belang te weten wanneer een bestuurlijke sanctie een punitieve bestuurlijke sanctie is omdat dit gegeven een weerslag heeft op de vraag of er al dan niet sprake is van een dubbele bestraffing in het licht 67

A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, Overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 6-9. 68 I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 187. 69 I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 187.

34

van het non bis in idem-beginsel. Toch lijkt het ook in dit hoofdstuk reeds interessant kort de problematiek inzake de bestuurlijke sanctie en de punitieve bestuurlijke sanctie te schetsen: •

Zowel de bestuurlijke sanctie als de punitieve bestuurlijke sanctie zijn repressief van aard. Beide hebben tot doel de betrokkene te straffen voor een bepaalde inbreuk. 70

•

Niet alle bestuurlijke sancties zijn echter punitieve bestuurlijke sancties. Alleen die bestuurlijke sancties die via de autonome interpretatie van het strafbegrip onder het toepassingsgebied van de artikelen 6 en 7 EVRM vallen, worden gekwalificeerd als punitieve bestuurlijke sancties. 71

•

Het begrip “punitieve bestuurlijke sanctie” is een synoniem voor een bestuurlijke sanctie met een “strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM” of een “repressief karakter in de zin van artikel 6 EVRM”.

Dit heeft tot gevolg dat het enige dat de bestuurlijke sanctie nog onderscheidt van de klassieke strafrechtelijke sanctie het organieke criterium is. De strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd door de rechter, terwijl de bestuurlijke sanctie wordt opgelegd door een bestuur. Omdat een bestuurlijke sanctie ook punitief kan zijn, is er op basis van de materiële inhoud van de sanctie nog maar weinig verschil. 72

Via de bestuurlijke sanctie wil men tot handhaving komen. Bijgevolg is de bestuurlijke sanctie naast de strafrechtelijke sanctie het handhavingsinstrument bij uitstek dat in deze inventaris moet worden opgenomen. Het primaire doel is handhaven en dit wordt gerealiseerd door te sanctioneren. Naast het repressieve doel heeft de bestuurlijke sanctie ook nog een andere functie. De bestuurlijke sanctie wil de burger ook afschrikken dergelijke gedragingen in de toekomst nog te stellen. In die zin heeft de bestuurlijke sanctie ook een preventieve functie.

70

Naar analogie kan dit worden geïllustreerd aan de hand van de tuchtstraffen. Ook tuchtstraffen zijn bedoeld de betrokkene te raken, leed toe te voegen. Niettemin is het uitgangspunt dat disciplinaire maatregelen buiten het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM vallen, tenzij deze maatregelen aan de hand van de autonome interpretatie als een straf in de zin van artikel 6 EVRM worden gekwalificeerd. De Engel-zaak die aan de basis lag van de ontwikkeling van de drie kwalificatiecriteria ter bepaling van het strafkarakter was trouwens een tuchtzaak (zie infra). Zie in dit verband J. DU JARDIN, “Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing van de wettigheid door het Hof van Cassatie”, Arr. Cass. 2001, afl. 3, 63; R.W. 2000-01, 785-810. 71 Zie infra Hoofdstuk III, punt 2. 72 J. PUT, o.c., 25

35

2.2.3 Bevoegde overheid a. Algemeen: de bevoegdheid van het bestuur tot het opleggen van bestuurlijke sancties

De bevoegdheid van het bestuur om sancties op te leggen werd reeds in 1831 als een normaal attribuut van de uitvoerende macht beschouwd. 73 Aan het bestuur wordt de bevoegdheid gegeven om, binnen de wettelijke grenzen, inbreuken op de rechtsorde eigenmachtig te vervolgen en te sanctioneren. 74 Hieraan wordt wel de verplichting verbonden dat tegen de bestuurlijke sanctie een beroep mogelijk is bij de rechter en dit zowel in feite als in rechte. 75

Op de bevoegdheid van besturen tot het opleggen van sancties bestaat er één belangrijke beperking: daar krachtens de Grondwet alleen de leden van de rechterlijke macht vrijheidsstraffen kunnen opleggen 76 kan een bestuurlijke sanctie nooit een vrijheidsstraf inhouden.

Voor de toelaatbaarheid van de punitieve bestuurlijke sanctie duikt er mogelijk een knelpunt op op het vlak van de scheiding der machten. 77 Aan een bestuur worden drie taken toegekend: een normatieve functie (het opstellen van verordeningen), een uitvoerende functie (de tenuitvoerlegging van normen en beslissingen van de rechterlijke macht) en een rechtsprekende functie (via de bestuurlijke rechtscolleges). 78 De vraag rijst of het opleggen van sancties, in het geval de sanctie een strafrechtelijk karakter bezit, normaliter niet behoort 73

A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 9, voetnoot 15. I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 187. 74 I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 187. 75 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 57 en 85-94. 76 Artikel 12, G.W.bepaalt: “De vrijheid van de persoon is gewaarborgd. Niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in de vorm die zij voorschrijft. Behalve bij ontdekking op heterdaad, kan niemand worden aangehouden dan krachtens een met redenen omkleed bevel van de rechter, dat moet worden betekend bij de aanhouding of uiterlijk binnen vierentwintig uren.” Op basis van het derde lid van dit artikel wordt algemeen aanvaard dat vrijheidsberoving als sanctie enkel door de rechterlijke macht kan worden opgelegd. Zie in dit verband A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 9; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Preadviezen voor vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2006, 56. 77 J. PUT, o.c., 499-502. Zie in dit verband ook A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 404-406. 78 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 3.

36

tot de bevoegdheid van de rechterlijke macht in plaats van de uitvoerende macht. De artikelen 144 en 145 G.W. verwoorden toch duidelijk dat het beslechten van geschillen toebehoort aan de rechterlijke macht. Artikel 151, §1 G.W. vult deze artikelen verder aan door het openbaar ministerie te belasten met de individuele opsporing en vervolging. Bovendien krijgt de uitvoerende macht op basis van artikel 105 G.W. (bijna) uitsluitend toegewezen bevoegdheden die voornamelijk bestaan in het maken van de verordeningen en besluiten die voor de uitvoering van de wetten nodig zijn. Volgens E. Ankaert en J. Put “laten de ruime bewoordingen van deze bevoegdheidsverdeling niet toe harde conclusies te trekken aangaande de toelaatbaarheid van bestuurlijke rechtshandhaving”. 79 Deze auteurs stellen wel vast dat “repressieve rechtshandhaving een wezenlijke functie van de rechterlijke macht uitmaakt…maar dat de rechtshandhaving een typisch rechterlijke taak is, betekent nog niet dat het een exclusief rechterlijke taak is”. 80

Een gevolg van de toelaatbaarheid van de (punitieve) bestuurlijke sanctie, is het ontstaan van twee verschillende handhavingsmechanismen naast elkaar. Enerzijds kan een burger bij nietnaleving van wettelijke verplichtingen strafrechtelijk worden vervolgd. Anderzijds bestaat nu ook de keuze voor een bestuurlijke handhaving voor deze inbreuken. De keuze voor het ene dan wel het andere mechanisme is grotendeels een beleidsbeoordeling. 81 Het valt op dat de wetgever steeds vaker kiest voor het bestuurlijk sanctioneringsmechanisme, ook voor zwaarwichtige feiten. 82

De beoordelingsbevoegdheid van de wetgever vloeit voort uit de vaste rechtspraak van het Arbitragehof inzake de toepasselijkheid van de Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten 83 : “Wanneer de wetgever oordeelt dat sommige tekortkomingen in wettelijke

verplichtingen

beteugeld

moeten

worden,

dan

behoort

het

tot

zijn

beoordelingsbevoegdheid te beslissen of het opportuun is om voor strafsancties of voor administratieve sancties te opteren. De keuze van de ene of de andere categorie van sancties

79

E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 57. E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 57, waar in voetnoot 12 wordt verder verwezen naar A. UYTTENHOVE en J. PUT, “Scheiding der machten en de macht van de rechter ten aanzien van sanctiebeslissingen van de R.V.A.”, Soc. Kron. 1998, 109-110. 81 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 64. 82 J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321. De motieven voor deze keuze lopen parallel met de factoren die de opkomst van het “gewapend bestuur” verklaren: zie Hoofdstuk I, 1. Vaststelling : opkomst van een “gewapend bestuur”. 83 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971. 80

37

kan niet worden geacht op zich een discriminatie in te voeren.”. 84 Het Hof van Cassatie neemt dit trouwens ook als uitgangspunt: “De Belgische overheid wordt niet belet sancties van uiteenlopende aard te bepalen voor eenzelfde inbreuk, de ene onderworpen aan het nationale strafrechtstelsel, de andere onderworpen aan het stelsel van de administratieve sanctie, ook al zou die administratieve sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van artikel 6 EVRM”. 85 Het Arbitragehof waarschuwt echter wel dat: “Wanneer eenzelfde tekortkoming in wettelijke verplichtingen nu eens het voorwerp uitmaakt van strafsancties, dan weer van administratieve sancties, dat het verschil in behandeling dat daaruit zou kunnen voortvloeien slechts toelaatbaar is indien het in redelijkheid is verantwoord”. 86 De keuze is met andere woorden niet discriminerend, maar de gevolgen die uit deze keuze voortvloeien kunnen dit wel

zijn.

Vooral

de

vergelijking

inzake

rechtsbescherming

voor

beide

sanctioneringsmechanismen zal voor deze beoordeling een belangrijk item zijn.

Niet in alle gevallen is er a priori een beleidsbeoordeling van de wetgever. Zo werd in het raam van de GAS-wetgeving de keuzemogelijkheid om bepaalde inbreuken ofwel strafrechtelijk, ofwel bestuursrechtelijk te handhaven in de wet zelf ingeschreven. 87 De beleidsbeoordeling werd als het ware doorgeschoven naar het gemeentebestuur. Voor de zogenaamde “gemengde inbreuken” ligt daarom een uitdrukkelijke procedure vast in artikel 119bis, §7 en §8 van de Nieuwe Gemeentewet om te vermijden dat zowel op bestuurlijk als op strafrechtelijk vlak een sanctie zou worden opgelegd. Een gemeente moet bijgevolg een duidelijke voorafgaandelijke keuze maken om een bepaalde inbreuk, hetzij bestuurlijk, hetzij strafrechtelijk te handhaven. Door het toebedelen van sanctionerende bevoegdheden aan het bestuur komt er een zekere vermenging tot stand tussen de rechterlijke en de bestuurlijke functie. 88 Dit verklaart waarom bij het opleggen van een bestuurlijke sanctie, het bestuur niet de finale eindbeslissing krijgt en

84

Arbitragehof nr. 105/2004, 16 juni 2004, B.S. 5 oktober 2004, r.o. B.2. Deze rechtspraak is dan weer een bevestiging van eerdere rechtspraak van het Arbitragehof zoals o.a. Arbitragehof nr. 40/97, 14 juli 1997, B.S. 21 augustus 1997, r.o. B.5-B.6; Arbitragehof nr. 45/97, 14 juli 1997, B.S. 26 augustus 1997, r.o. B.2; Arbitragehof nr. 132/2001, 30 oktober 2001, B.S. 21 december 2001, r.o. B.4. 85 Cass. 5 februari 1999, R.W. 1998-99, 1352; Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-00, 640 en Cass. 12 januari 2001, Arr. Cass. 2001, 66. 86 Arbitragehof nr. 105/2004, 16 juni 2004, B.S. 5 oktober 2004, r.o. B.3.1. Zie ook Arbitragehof nr.67/2007, 26 april 2007. r.o. B.6., www.arbitrage.be. 87 Artikel 119bis, §2 N.Gem.W. 88 F. KEFER, Droit pénal du travail, Brussel, La Charte, 1997, 421; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 57.

38

er dus steeds een rechterlijke controle achteraf is. 89 Opdat de bestuurlijke vervolging en sanctionering niet in strijd zouden zijn met artikel 6 EVRM, moet de betrokkene tegen elke bestuurlijke punitieve sanctie een beroep kunnen aantekenen bij een rechtscollege dat aan de waarborgen van artikel 6 EVRM 90 voldoet en dat derhalve over volle rechtsmacht beschikt. 91

b. Concreet: welk bestuur is bevoegd om welke sancties op te leggen?

Welk bestuur precies bevoegd is om welke sancties op te leggen, zal afhangen van de toepasselijke regelgeving. In het kader van het veiligheidsbeleid kunnen verschillende besturen optreden, dit in tegenstelling tot het strafrecht waar slecht één (federale) strafrechter bestaat. Aangezien de veiligheid een ruim begrip is, zijn de bevoegde overheden ook zeer divers. Zowel de federale, de regionale als de lokale besturen dragen bij tot het handhavingsbeleid inzake veiligheid. Verschillende overheden zijn immers bevoegd voor de verschillende sectoren die hun weerslag hebben op de veiligheid. Op het gebied van de openbare netheid en de gezondheid is bijvoorbeeld het Afvalstoffendecreet 92 relevant; de veiligheid bij voetbalwedstrijden wordt dan weer door een federale wet geregeld 93 en openbare overlast kan sinds 1999 gemeentelijk worden aangepakt 94 . Daarenboven ontstaan er ook verschillen tussen de besturen die geografisch naast elkaar in dezelfde materie bevoegd zijn. Zo is er een verhoogde kans op disparaatheid tussen verschillende steden en gemeenten. 95

Vooral het lokale niveau is in deze kwestie interessant. Op dit niveau wordt immers het gemeentelijk handhavingsbeleid doorkruist door bestuurlijke sancties van andere besturen. In dit licht is het belangrijk op te merken dat een lokaal bestuur enkel bevoegd is sanctionerend op te treden wanneer er géén wet, decreet of ordonnantie is die deze gedraging reeds 89

Over hoe die rechterlijke controle er moet uitzien, bestaat er geen eensgezindheid binnen de rechtsleer (zie supra punt 4.3.2). De draagwijdte van de bevoegdheid van de rechter om een bepaalde maatregel te “herkwalificeren” is voornamelijk van belang voor de rechtsbescherming, 90 ÖZTÜRK v. DUITSLAND, E.H.R.M. 21 februari 1984, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 56; LUTZ v. DUITSLAND, E.H.R.M. 25 augustus 1987, Publ. Cour, Serie A, vol. 123, §57; BENDENOUN v. FRANKRIJK, E.C.H.R. 10 december 1992, www.echr.coe.int, § 46. 91 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 400. 92 Decreet 2 juli 1981 betreffende de voorkoming en het beheer van afvalstoffen, B.S. 13 maart 1982. 93 Wet 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden, B.S. 3 februari 1999. 94 Artikel 119bis N.Gem.W. 95 C. DE ROY, “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, R.W. 2005-06, 448-449.

39

strafrechtelijk of bestuurlijk sanctioneert. 96 De gemeente kan met andere woorden slechts die gedragingen handhaven die nog niet op een ander niveau worden gehandhaafd.

2.2.4 Types bestuurlijke sancties Bestuurlijke sancties zijn terug te vinden in de verschillende domeinen van het recht, gaande van de sociale tot de financiële sector. Bij de afbakening van het onderzoeksproject werd uiteengezet dat deze bestuurlijke sancties buiten het bestek van dit onderzoeksproject vallen. Het onderzoeksproject wordt immers beperkt tot die bestuurlijke sancties die besturen hanteren in het kader van hun opdracht de veiligheid en de openbare orde te waarborgen. Bij gebrek aan een algemene regeling inzake bestuurlijke sancties zal de rechtspraak en de rechtsleer met betrekking tot bestuurlijke sancties in deze andere sectoren echter ook relevant zijn, zeker in het licht van de volgende hoofdstukken. Daarom is het interessant een aantal voorbeelden te geven van die andere bestuurlijke sancties. Op basis van de Wet van 30 juni 1971 kunnen er bestuurlijke sancties worden opgelegd in het geval van inbreuk op sommige sociale wetten. 97 Zo wordt de vader, de moeder of de voogd die hun kind arbeid laten verrichten in strijd met de bepalingen van de arbeidswet 98 gesanctioneerd met een bestuurlijke geldboete. 99 Ook in financiële zaken kunnen bestuurlijke sancties worden opgelegd. 100 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er geen belastingaangifte werd gedaan.101 Het bestuur kan dan in een belastingverhoging voorzien, wat een bestuurlijke sanctie is. 102

In Hoofdstuk I werd reeds gewezen op de vaststelling dat de bevoegdheden van besturen om de niet-naleving van publiekrechtelijke voorschriften te sanctioneren steeds uitbreiden. Er is met andere woorden sprake van een opkomst van het “gewapend bestuur”. Deze trend is ook duidelijk zichtbaar in die veiligheidsmateries gelegen in het interesseveld van de AD VPB.

96

Artikel 119bis, §1 van de Nieuwe Gemeentewet. Deze bepaling is belangrijk in het licht van de samenloopsituaties die in Hoofdstuk IV worden besproken. 97 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971. 98 Arbeidswet 16 maart 1971, B.S. 30 maart 1971, err. B.S. 12 oktober 1971. 99 Artikel 1, 1° a. Wet 30 juni 1971. 100 Ten aanzien van de belastingplichtige zijn drie soorten bestuurlijke sancties mogelijk: de bestuurlijke boete, de belastingverhoging en het verval van het recht om de belastingplichtige te vertegenwoordigen. 101 Artikel 444 Wetboek Inkomstenbelasting. (W.I.B.) 102 Artikel 444 – 448 W.I.B.; Zie bijvoorbeeld ook artikel 6 in fine Wet 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en gemeentebelastingen, B.S. 31 december 1996.

40

Het “onveiligheidsgevoel” is een belangrijk maatschappelijk probleem geworden en wordt voornamelijk aangewakkerd door gedragingen die niet zozeer in de echte criminaliteit kaderen, maar in de overlastproblematiek. 103 Naast de openbare overlast heeft de wetgever het bestuur echter ook bevoegd gemaakt voor gedragingen die normaliter door de strafrechter worden beteugeld. Hierdoor is het bestuur in bepaalde gevallen naast de strafrechter bevoegd geworden. 104

Zoals hierboven werd uiteengezet zijn diverse besturen bevoegd om bestuurlijke sancties inzake veiligheidsmateries op te leggen. Hieronder worden kort, bij wijze van voorbeeld, enkele wetten aangehaald waarin bestuurlijke sancties werden opgenomen. Op lokaal niveau wordt de Wet tot invoering van de gemeentelijke administratieve sanctie toegelicht. 105 Op federaal vlak wordt enerzijds de Wet op de voetbalveiligheid 106 en anderzijds de Wet tot regeling

van

de

private

en

bijzondere

veiligheid107

onder

de

loep

genomen.

Volledigheidshalve moet worden opgemerkt dat er naast deze wetgeving andere wetgeving bestaat waarin een bestuur de mogelijkheid krijgt sanctionerend op te treden en waarin dit optreden kadert binnen de veiligheid. Het is bijna onmogelijk om alle bijzondere wetgeving hieromtrent aan te halen. De moeilijkheid ligt in het feit dat in verschillende sectoren verschillende besturen bevoegd zijn en zo bijdragen tot het veiligheidsbeleid in zijn geheel. De toepassingen die hieronder zijn opgenomen, worden dan ook bij wijze van voorbeeld nader onderzocht.

Niettemin blijken deze toepassingen in de praktijk het interessantst; wij verwijzen in dit verband naar de samenloopcasus uit het eerste hoofdstuk. Bovendien zijn de gemeenten heel origineel bij het bepalen van de gemeentelijke bestuurlijke sancties. Zoals reeds werd vermeld, kan een lokaal bestuur enkel en alleen sanctionerend optreden wanneer er géén wet, decreet of ordonnantie is die deze gedraging reeds strafrechtelijk of bestuurlijk sanctioneert. 108 De gemeente kan met andere woorden slechts die gedragingen handhaven die

103

K. VAN HEDDEGHEM en M. VERBEECK, Gemeentelijke administratieve sancties: de bestuurlijke aanpak van overlast, Brussel, Politeia, 2005, II/Instrumentarium/Hoofdstuk 1/1. 104 Dit is o.a. het geval voor de gemengde inbreuken in de wet betreffende de gemeentelijke administratieve sanctie, B.S. 10 juni 1999. Zie artikel 119bis, §2, 2de lid N.Gem.W. 105 Wet 13 mei 1999 tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, B.S. 10 juni 1999. 106 Wet 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden, B.S. 3 februari 1999 zoals gewijzigd door de Wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen, B.S. 8 mei 2007. 107 Wet 10 april 1990 tot regeling van de private en bijzondere veiligheid, B.S. 29 mei 1990. 108 Artikel 119bis, §1 van de Nieuwe Gemeentewet. Deze bepaling is belangrijk in het licht van de samenloopsituaties die in Hoofdstuk IV worden besproken.

41

nog niet op een ander niveau worden gehandhaafd. Nu blijkt er echter een “hoge regeldichtheid” te zijn. 109 Heel wat gedragingen worden al op een hoger niveau gehandhaafd waardoor de gemeente niet de bevoegdheid heeft op te treden. Deze hogere handhaving is in bepaalde gevallen echter niet adequaat waardoor de gemeenten de noodzaak aanvoelen sanctionerend op te treden. Dit was onder meer het geval voor de aanpak van hondenpoep. Hondenpoep valt onder de regeling van het Afvalstoffendecreet. 110 Het Afvalstoffendecreet legt immers een verbod op om afvalstoffen achter te laten en definieert afval als “elke stof of elk voorwerp waarvan de houder zich ontdoet, voornemens is zich te ontdoen of zich moet ontdoen”. 111 In het Afvalstoffendecreet zijn correctionele straffen bepaald waardoor de gemeenten zich moeten onthouden gemeentelijke bestuurlijke sancties op hondenpoep vast te leggen. 112 Veel gemeenten hebben daarom in hun lokale politieverordeningen opgenomen dat hondeneigenaars verplicht zijn steeds een plastieken zakje bij te hebben om hondenpoep op te ruimen. 113 Hebben de eigenaars die hun hond uitlaten geen plastieken zakje bij, dan kunnen zij een gemeentelijke bestuurlijke sanctie krijgen. Om de bevoegdheidsbeperking in artikel 119bis, §1 van de Nieuwe Gemeentewet te omzeilen, creëren gemeenten bijgevolg “originele” bepalingen in hun lokale politieverordeningen.

Hieronder worden kort de krachtlijnen van de drie toepassingen uiteengezet. In de conclusie worden de verschillende types bestuurlijke sancties op een rij gezet.

a. Wet tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties (GAS-wet)

Sinds 13 mei 1999 kunnen gemeenten openbare overlast aanpakken met bestuurlijke sancties. De Wet tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties (hierna: GAS-Wet) luidde een nieuwe etappe voor het “gewapend bestuur” in. Deze gemeentelijke bestuurlijke sancties werden opgenomen in artikel 119bis van de Nieuwe Gemeentewet.

109

C. DE ROY, “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, R.W. 2005-06, 442-443. 110 K. VAN HEDDEGHEM en M. VERBEECK, Gemeentelijke administratieve sancties: de bestuurlijke aanpak van overlast, Brussel, Politeia, 2005, II/Toepassingen en praktijk/Hoofdstuk I/20. 111 Artikel 2 Afvalstoffendecreet. 112 Artikel 56 Afvalstoffendecreet. 113 Bij wijze van voorbeeld kan worden verwezen naar de bepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Antwerpen: zie www.antwerpen.be Algemene site > Hulpdiensten en veiligheid > Overlast > Algemene bestuurlijke politie (artikel 211, §1).

42

a.1 Inleiding: algemene bestuurlijke politie

Vooraleer dieper wordt ingegaan op de bestuurlijke sanctie op gemeentelijk niveau is het noodzakelijk het begrip algemene bestuurlijke politie te kaderen. Algemene bestuurlijke politie omvat het geheel van mogelijkheden die de wetgever ter beschikking heeft gesteld aan de gemeentelijke overheden om maatregelen en/of sancties te kunnen treffen om de openbare orde te handhaven en desgevallend te herstellen. 114 Deze bevoegdheid omvat alles wat te maken heeft met de openbare veiligheid, rust en gezondheid en laat optreden toe wanneer er sprake is van verstoring van de openbare orde, maar óók wanneer er sprake is van overlast. De algemene bestuurlijk politie omvat met andere woorden twee grote luiken: enerzijds is er het repressieve luik, dat werd geconcretiseerd in artikel 119bis van de Nieuwe Gemeentewet, en anderzijds is er het beveiligende luik waartoe de politiemaatregelen behoren. 115

a.2 GAS-Wet: een overzicht

Op het lokale niveau werden de gemeenten sinds de GAS-Wet, in het kader van hun verantwoordelijkheid voor de handhaving van de openbare orde, formeel bevoegd voor het nemen van maatregelen voor het tegengaan van alle vormen van overlast. 116 Met openbare overlast wordt bedoeld de “voornamelijk individuele, materiële gedragingen die het harmonieuze verloop van de menselijke activiteiten kunnen verstoren en de levenskwaliteit van de inwoners van een gemeente, een wijk, een straat, kunnen beperken op een manier die

114

C. MOLITOR, “Politiemaatregelen en administratieve sancties in de gemeente”, juni 2003, www.avcbvsgb.be/nl/mati/pol/missions/0305sanct.htm, 1. 115 Zie infra punt 3.2.2 116 Over de zogenaamde GAS-Wet is er een overvloed aan rechtsleer beschikbaar. Een greep uit de veelvuldige rechtsleer in alfabetisch orde: M. BOES, “De Wet Gemeentelijke Administratieve Sancties”, T.Gem. 2000, 117118; C. DE ROY, “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, R.W. 2005-06, 441-455; T. DE SUTTER, “Lokale rechtshandhaving eindelijk op kruissnelheid?”, T.B.P. 2007, 131-150; N. DE VOS en L.M. VENY, “Gemeentelijke bestuurlijke sancties… Een nieuwe mogelijkheid tot bestraffing van jongeren bij openbare overlast”, R.W. 2005-2006, 481495; E. DEVROE, “Last van overlast: volle G.A.S. vooruit?”, Orde van de Dag 2003, afl. 24, 7-32; A. MASSET, “Les sanctions administratives dans les communes”, A.P.T. 2002, 12-23; S. MEYLAERTS en S. CHRISTIAENSEN (eds.), Gemeentelijke administratieve sancties: hoe overlast aanpakken?, Brussel, VVSG, 2001, 108p.; V. RAMELOT en M. MULLER, “Administratieve sancties: promotie en toepassing in de gemeenten, www.avcb-vsgb.be, 2003; M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht) en gemeentelijke administratieve sancties ter bestrijding van overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 223p.; F. SCHUERMANS, “Hindernissenparcours van de gemeentelijke administratieve sancties : een status questionis”, T. Strafr. 2005, 405-425; K. VAN HEDDEGHEM en M. VERBEECK, Gemeentelijke administratieve sancties: de bestuurlijke aanpak van overlast, Brussel, Politeia, 2005; K. VAN HEDDEGHEM en T. VANDER BEKEN, “Bijtend bestuur. Op zoek naar de juridische mogelijkheden van een gewapend bestuursrecht in België”, T.Strafr. 2002, 219-240; L.M. VENY en N. DE VOS (ed.), Gemeentelijke administratieve sancties, Brugge, Vanden Broele, 2005, 285p.

43

de normale druk van het sociale leven overschrijdt. Men kan openbare overlast beschouwen als lichte vormen van verstoring van de openbare rust, veiligheid, gezondheid en zindelijkheid”. 117

Het doel van deze wetgeving bestaat er volgens de wetgever in “te vermijden dat er een gevoel van straffeloosheid ontstaat bij de daders van bepaalde feiten, doordat dit soort feiten steevast wordt geseponeerd”. 118 Daarnaast heeft de GAS-Wet tot doel “de weinig ernstige gedragingen, die desalniettemin in het dagelijkse leven als erg storend worden ervaren, niet langer strafrechtelijk te laten afhandelen, maar eerder door middel van bestuurlijke sancties”. 119 Op deze manier wordt bij de parketten capaciteit vrij gemaakt voor de behandeling van zwaardere vormen van criminaliteit. 120

Het materieel toepassingsgebied van de GAS-Wet werd in een latere fase uitgebreid naar de “kleine criminaliteit”. 121 Onder deze noemer worden een reeks limitatief opgesomde gedragingen geplaatst (de zogenaamde gemengde inbreuken) die zowel via de strafrechtelijke als via de bestuurlijke weg kunnen worden aangepakt. 122 Het verbod van de dubbele incriminatie wordt principieel wel behouden, maar gerelativeerd ten opzichte van deze gemengde inbreuken. 123 In concreto moet er wel een keuze worden gemaakt tussen de ene of de andere vorm van sanctionering. De te volgen procedure is in artikel 119bis van de Nieuwe Gemeentewet ingeschreven. 124 De grens tussen de strafrechtelijke en de bestuurlijke handhaving wordt alsmaar enger en deze evolutie werd al meermaals in de rechtsleer

117

Ministeriële omzendbrief OOP 30bis betreffende de uitvoering van de wetten van 13 mei 1999 tot invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, van 7 mei 2004 tot wijziging van de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming en de Nieuwe Gemeentewet en van 17 juni tot wijziging van de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 20 januari 2005, I.2. nr.6 (hierna: omzendbrief nr. OOP 30bis). 118 Omzendbrief nr. COL 1/2006 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 10 februari 2006, http://www.vvsg.be/nl/veiligheid/gemeentelijke_administratieve_sancties.shtml, 6 (hierna: omzendbrief nr. COL 1/2006) en omzendbrief nr. OOP 30bis, punt 3. 119 Omzendbrief nr. COL 1/2006, 7 en omzendbrief nr. OOP 30bis, punt 3. 120 A. DE NAUW, “L’évolution législative vers un système punitif administratif”, Rev.dr.pén. 1989, 363; A. DE NAUW, Les métamorphoses administratives du droit pénal de l’entreprise, Gent, Mys en Breesch, 1994, 7-43. Dit standpunt werd tevens verwoord door de minister van Grootstedenbeleid. Zie in dit verband Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 837/4, 3 en 10. 121 Wet 7 mei 2004 tot wijziging van de wet van 8 april 1965 betreffende de jeugdbescherming en de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 25 juni 2004; Wet 17 juni 2004 tot wijziging van de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 23 juli 2004, err. 29 november 2004; Wet 20 juli 2005 houdende diverse bepalingen, B.S. 29 juli 2005. 122 Artikel 119bis, §2, 2de lid N.Gem.W. 123 C. DE ROY, “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, R.W. 2005-06, 442-443. 124 Zie Artikel 119bis, §7-§8 N. Gem. W.

44

bekritiseerd. 125 Andere gedragingen werden dan weer uit het Strafwetboek gelicht, waardoor deze depenalisering aan besturen de mogelijkheid gaf handhavend op te treden in die materies. 126

Met de invoering van de GAS-Wet is het voortaan mogelijk voorschriften van gemeentelijke politieverordeningen te handhaven via bestuurlijke sancties. Hierdoor hebben gemeenten een belangrijke taak gekregen in de bestrijding van gedragingen die de veiligheid aantasten. Er moet wel worden gewezen op het feit dat de stap tot de invoering van de bestuurlijke sancties door de gemeente zelf moet worden gezet. 127 Gemeenten moeten bijgevolg in een politieverordening bestuurlijke sancties opnemen. Leest men de inhoud van een dergelijk politiereglement na, stelt men vast dat er heel wat “gedragingen” zijn die bestuurlijk kunnen worden gesanctioneerd. Een greep uit de voorbeelden: beschadiging van

landelijke of

stedelijke afsluitingen; nachtlawaai; niet degelijk afgesloten kelderopeningen; hinderlijke spelen; niet correct aanbrengen van huisnummers; het niet bij zich hebben van plastieken zakjes om hondenpoep op te ruimen, wildplassen, enz… De bevoegdheidsdomeinen waarin men via bestuurlijke weg handhavend optreedt, zijn bijgevolg vrij divers.

Aan de gemeenten wordt de mogelijkheid gegeven vier soorten bestuurlijke sancties te hanteren. Allereerst kunnen bestuurlijke geldboeten worden opgelegd van maximum 250 euro voor volwassenen en maximum 125 euro voor minderjarigen vanaf de leeftijd van zestien jaar (1). Daarnaast werden nog drie andere bestuurlijke sancties geïntroduceerd. 128 Het gaat over: •

de bestuurlijke schorsing van een door de gemeente afgegeven vergunning of toelating (2);

•

de bestuurlijke intrekking van een door de gemeente afgegeven vergunning of toelating (3);

125

Zonder exhaustief te willen zijn, kan verwezen worden naar de rondetafeldiscussie naar aanleiding van het boek M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht) en gemeentelijke administratieve sancties ter bestrijding van overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 7-19; M. BOES, “En toen waren ze nog met negen. Bedenkingen bij de opheffing van titel X van Boek II Sw.”, in X., Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont , Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 31-40; F. SCHUERMANS, “Gemeentelijke administratieve sancties en gewapend-bestuursrecht: naar een embryo van bestuurlijke parketten”, in M. SANTENS, o.c., 21-66. 126 Deze depenalisering was noodzakelijk ten gevolge van de “hoge regeldichtheid”. De werkwijze van depenalisering is echter niet altijd even vlot verlopen. Artikel 119bis N.Gem.W werd meermaals aangepast waardoor bepaalde gedragingen eerst werden gedepenaliseerd (Zie Wet 17 juni 2004, B.S. 23 juli 2004, err. B.S. 29 november 2004) en later weer werden gerepenaliseerd (Wet 20 juli 2005, B.S. 29 juli 2005 en Wet 25 januari 2007, B.S. 20 februari 2007). 127 Omzendbrief nr. COL 1/2006, 10. 128 Artikel 119bis, §2 N.Gem.W.

45

•

de tijdelijke of definitieve bestuurlijke sluiting van een inrichting (4).

Anders dan voor de bestuurlijke geldboete die wordt opgelegd door de sanctionerende ambtenaar, komt de beslissing tot het nemen van deze drie laatste bestuurlijke sancties toe aan het College van Burgemeester en Schepenen. 129 In de praktijk wordt deze sanctie wel eerst voorbereid door de sanctionerende ambtenaar en nadien ter beslissing verzonden naar het College van Burgemeester en Schepenen. 130 Het verschilt in dit opzicht van de bestuurlijke geldboete die de sanctionerende ambtenaar van de gemeente zelfstandig kan opleggen. De schorsing, intrekking of sluiting kunnen pas worden opgelegd nadat de overtreder een voorafgaande verwittiging heeft ontvangen. 131

De invoering van deze drie bestuurlijke sancties kan wel aanleiding geven tot enige verwarring. Het schorsen of intrekken van een door de gemeente afgeleverde vergunning en het (tijdelijk) sluiten van een instelling kan immers ook door de burgemeester bij hoogdringendheid worden opgelegd indien de openbare orde dit vereist. In deze hypothese zijn deze maatregelen geen bestuurlijke sancties, maar politiemaatregelen. 132

In het licht van de volgende hoofdstukken zijn er een aantal belangrijke beperkingen in de GAS-Wet opgenomen. Zoals reeds werd vermeld kan de gemeenteraad geen bestuurlijke sancties inschrijven voor gedragingen die door een wet, een decreet of een ordonnantie worden gehandhaafd. 133 Een volgende beperking is dat de bestuurlijke sanctie proportioneel moet zijn in functie van de zwaarte van de feiten. 134

b. Wet betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden (Voetbalwet)

De Wet betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden (hierna: Voetbalwet) is een instrument om de als hinderlijk ervaren gedragingen in en rond het voetbalstadion aan te

129

Artikel 119bis, §2, 5de lid N.Gem.W. C. MOLITOR, “Politiemaatregelen en administratieve sancties in de gemeente”, juni 2003, www.avcbvsgb.be/nl/mati/pol/missions/0305sanct.htm, 5. 131 Artikel 119bis, §4, N.Gem.W. 132 Zie infra, Hoofdstuk II. 133 Artikel 119bis, §1 N.Gem.W. 134 Artikel 119bis, §5, 1ste lid N.Gem.W. 130

46

pakken via bestuurlijke weg. 135 De Voetbalwet werd als voorbeeld genomen voor de uitwerking van de GAS-Wet.

In de Voetbalwet wordt er een belangrijk luik besteed aan de verbodsbepalingen voor toeschouwers. Indien de supporters zich niet houden aan de richtlijnen, kunnen zij een bestuurlijke boete krijgen. Overeenkomstig de procedure bepaald in Titel IV van de Voetbalwet kan een bestuurlijke geldboete van 250 tot 5000 euro en een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar worden opgelegd, of één van deze sancties alleen. Onder bepaalde voorwaarden kan de minimumsanctie worden opgetrokken. Bovendien kan een bestuurlijk stadionverbod gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod.

Diegene

die

een

bestuurlijk

stadionverbod

of

een

bestuurlijk

perimeterverbod overtreedt, kan voor een maximale duur van drie maanden een bestuurlijke aanmeldingsplicht op een politiekantoor worden opgelegd. Tevens kan onder bepaalde voorwaarden een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. Aan minderjarigen vanaf de leeftijd van veertien jaar kan enkel een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar worden opgelegd.

De Voetbalwet kent een ruim toepassingsgebied. Bepaalde gedragingen worden zowel binnen als buiten het stadion gesanctioneerd. Opdat de gedragingen sanctioneerbaar zouden zijn buiten het stadion, moeten zij zich voordoen in de zogenaamde perimeter. Geografisch strekt deze perimeter zich uit tot maximum 5000 meter van de buitenomheining van het voetbalstadion. 136 Temporeel moeten deze gedragingen gesteld zijn vanaf 5 uur voor de

135

Wet 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden, B.S. 3 februari 1999; Er moet worden opgemerkt dat de Voetbalwet in de nabije toekomst zal worden gewijzigd (wellicht nog voor de verkiezingen van juni 2007) Voor dit onderzoeksproject werd gebruik gemaakt van de Voetbalwet zoals deze van kracht is tot 1 mei 2007. Zie ook F. DERUYCK, “Het verband tussen BECCARIA en EURO 2000 of het handhavingsstelsel in de Wet van 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden”, in X. (ed.) Liber Amicorum Jozef Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 475-491; G. GEUDENS (red.), J. VANHECKE (red.), N. DE PAUW, F. MULLENERS, J. QUATAERT, S. VANDROMME, Veiligheid bij voetbalwedstrijden, Mechelen, Kluwer, 2006, 342p; G. GEUDENS, “De Voetbalwet als bestuurlijk handhavingsinstrument”, in M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht) en gemeentelijke administratieve sancties ter bestrijding van overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 209-218. 136 Artikel 19 Voetbalwet.

47

wedstrijd tot 5 uur na de wedstrijd. 137 Van het vooropgestelde toepassingsgebied ratione loci en ratione temporis wordt afgeweken t.a.v. eenieder die zich bevindend in een groep aanzet tot slagen en verwondingen, haat of woede t.o.v. een of meerdere personen. In casu geldt een periode die aanvangt vierentwintig uur vóór het begin van de voetbalwedstrijd en die eindigt vierentwintig uur na het einde van de voetbalwedstrijd. Bovendien mogen de feiten op het ganse grondgebied van het Koninkrijk gepleegd zijn. Om de band met een concrete voetbalwedstrijd te behouden is er voorgeschreven dat de inbreuken moeten worden begaan “omwille van en ter gelegenheid van een voetbalwedstrijd”. Deze formulering kwam er op advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State die het verband met een voetbalwedstrijd duidelijker wenste aan te tonen. 138 Het gaat hier om: •

Het zonder gerechtvaardigde reden gooien of schieten van één of meer voorwerpen naar (1) het speelveld of de omringende zone, inclusief tribune (artikel 20 Voetbalwet), naar (2) een roerend goed, een onroerend goed of één of meer personen, zich bevindend in of buiten de perimeter (artikel 20bis Voetbalwet);

•

Het verstoren van de wedstrijd door het aanzetten tot slagen en verwondingen, en haat of woede ten opzichte van een of meer personen in het stadion (artikel 23 Voetbalwet), ten opzichte van een of meer personen zich bevindend in of buiten de perimeter (artikel 23bis Voetbalwet).

De vaststelling van deze inbreuken gepleegd door toeschouwers kan enkel gebeuren door een politieambtenaar. 139 Op dit punt verschilt de Voetbalwet van de GAS-Wet. In de GAS-Wet is het immers mogelijk dat inbreuken die louter bestuurlijk worden gesanctioneerd zowel door de politieambtenaar als door een ambtenaar van de gemeente kunnen worden vastgesteld. 140

c. Wet tot regeling van de private en bijzondere veiligheid (Private veiligheidswet)

De Wet tot regeling van de private en bijzondere veiligheid (hierna: Private veiligheidswet) voorziet ook in bestuurlijke sancties. 137

Ibidem. G. GEUDENS, “De Voetbalwet als bestuurlijk handhavingsinstrument”, in M. SANTENS (ed.), o.c., 212. 139 Het opmaken van een PV door ambtenaren is alleen toegestaan voor zover het gaat om organisatorische tekortkomingen. 140 Artikel 119bis, §6 N.Gem.W. 138

48

De private veiligheid staat tegenover publieke veiligheid en de opdrachten van overheidsdiensten zoals politie- en inspectiediensten, en draagt eveneens bij tot het voorkomen van criminaliteit. In de private veiligheid worden diverse sectoren onderscheiden zoals de bewaking, de beveiliging, de opsporing en het veiligheidsadvies. 141

Op het vlak van de bewaking komen we in aanraking met bestuurlijke sancties. Bewaking omvat allerhande soorten toezicht op bescherming van goederen en personen. Er kunnen grosso modo zeven soorten worden onderscheiden: de bewaking van goederen, de bescherming van personen, het waardevervoer, het beheer van alarmcentrales, de persoonscontrole, de vaststelling van de toestand van goederen en de verkeersbegeleiding. 142 Er bestaan vier organisatievormen waaronder deze bewaking kan worden georganiseerd: de bewakingsonderneming, de interne bewakingsdienst, het vrijwilligersregime en de werknemers van concessiehouders. 143 De personen die de werkelijke leiding hebben van een dergelijke organisatie moeten in het bezit zijn van een identificatiekaart die noodzakelijk is voor het uitoefenen van de bewakingsactiviteiten. 144 Deze identificatiekaart kan door de minister van Binnenlandse Zaken worden ingetrokken of geschorst voor een termijn van ten hoogste zes maanden wanneer de bepalingen van de Private veiligheidswet niet worden nageleefd. 145 Deze intrekking en schorsing zijn bestuurlijke sancties.

Bewakingsopdrachten worden in principe ongewapend uitgeoefend. Gewapende bewaking is de uitzondering omdat de private bewaking immers een louter preventieve functie heeft. 146 Indien de voorwaarden daartoe vervuld zijn, kan er op basis van de Private veiligheidswet echter wel een vergunning worden verleend tot het dragen van wapens.147 Ondernemingen die gewapende opdrachten willen uitvoeren, moeten een speciale toestemming bekomen van de 141

www.besafe.be. www.besafe.be. 143 Daarbuiten zijn er nog andere bewakingsvormen. Ze worden geregeld in andere wetgevingen. Dit is het geval voor private wachters, voetbalstewards en stewards bij rally's. 144 Artikel 8, §3 Private veiligheidswet. 145 Artikel 17, 2° Private veiligheidswet. 146 Uitzonderingen op dit principe kunnen enkel gerechtvaardigd zijn vanuit de bekommernis het leven van de bewakingsagent te beschermen. Zie in dit verband www.besafe.be 147 Op dit punt wijkt de Private veiligheidswet expliciet af van de artikelen 11, 13 en 14 van de Wapenwet (Wet 8 juni 2006 houdende regeling van economische en individuele activiteiten met wapens, B.S. 09 juni 2006). De bewaker kan slechts deze wapens dragen en de munitie gebruiken die wettelijk in het bezit zijn van de bewakingsonderneming of van de interne bewakingsdienst. Het kan daarbij enkel gaan om volgende verweerwapens: revolver of pistool, met een kaliber lager dan 10 mm; een wapenstok met een maximum lengte van 45 cm. Elektronische of telescopische wapenstokken zijn verboden. Ook een lamp mag nooit als wapen worden gebruikt. Daarom mag een bewakingsagent geen staaflamp bij zich hebben die langer is dan 30 cm. 142

49

minister van Binnenlandse Zaken. De onderneming moet in dit geval aantonen dat ze wapens daadwerkelijk nodig heeft voor het uitvoeren van haar activiteiten. Indien de bepalingen in verband met de wapendracht uit de Private veiligheidswet worden geschonden kan dit gedrag worden gesanctioneerd met een bestuurlijke geldboete van 25 tot 25.000 euro. 148

Daarnaast worden ook volgende overtredingen gesanctioneerd met een bestuurlijke geldboete gaande van 25 tot 25.000 euro: de tussenkomst tijdens politieke of arbeidsconflicten of tijdens vakbondsactiviteiten of activiteiten met een politieke finaliteit 149 ; het toezicht op de politieke, filosofische, godsdienstige of vakbondsovertuigingen of op het mutualistische lidmaatschap en op de uiting van die overtuigingen of van dat lidmaatschap en het aanleggen te dien einde van gegevensbestanden 150 ; het niet naleven van het beroepsgeheim 151 ; de uitoefening van de activiteit van toezicht op de personen op de openbare weg zonder naleving van voorwaarden opgenomen in de Private veiligheidswet 152 . Daarnaast kan het niet meedelen van inlichtingen over misdrijven aan de gerechtelijke overheden worden gesanctioneerd met een geldboete van 2,5 tot 2.500 euro. 153

Tot slot kan op basis van de Private veiligheidswet de minister van Binnenlandse Zaken een verleende vergunning of erkenning, voor alle of voor sommige activiteiten, voor alle plaatsen waar die activiteiten worden uitgeoefend of voor sommigen ervan, intrekken of voor een termijn van ten hoogste zes maanden schorsen. 154

Kortom, wie inbreuken pleegt op de bewakingswetgeving kan, al naargelang het geval, volgende sancties 155 oplopen: •

een strafrechtelijke sanctie;

•

een bestuurlijke geldboete;

148

Artikel 18 Private veiligheidswet. Artikel 11, § 1 Private veiligheidswet. 150 Artikel 11, § 1 Private veiligheidswet. 151 Artikel 11, §2 Private veiligheidswet. 152 Artikel 11, §3 Private veiligheidswet 153 Het gaat hier om strafrechtelijke inbreuken bedoeld in artikel 10 van de Private veiligheidswet. 154 Zie artikel 17, 1° van de Private veiligheidswet. 155 Zie artikel 17, 18 en 19 van de Private veiligheidswet. Daarnaast bestaat er nog een maatregel die de eventuele sanctie kan voorafgaan zoals bijvoorbeeld de waarschuwing (zie bijvoorbeeld artikel 19, §1, 1° Private veiligheidswet). 149

50

•

de

schorsing

of

de

gedwongen

intrekking

van

de

vergunning

van

de

bewakingsonderneming of van de interne bewakingsdienst of de erkenning van de opleidingsinstelling; •

de intrekking of de tijdelijke inhouding van de identificatiekaart.

d. Conclusie: types van bestuurlijke sancties in veiligheidsmateries

Uit het voorgaande kunnen vijf types bestuurlijke sancties worden afgeleid die relevant zijn voor dit onderzoeksproject. Vaak gaat men eraan voorbij dat er naast de bestuurlijke geldboete (1) nog andere bestuurlijke sancties in het leven werden geroepen. Een bestuurlijke sanctie kan ook bestaan in de bestuurlijke schorsing van een door het bestuur afgegeven vergunning of toelating (2); de bestuurlijke intrekking van een door het bestuur afgegeven vergunning of toelating (3); de tijdelijke of definitieve bestuurlijke sluiting van een inrichting (4). De Voetbalwet voorziet naast de bestuurlijke geldboete tevens in een bestuurlijk stadionverbod 156 (5). 157

Er moet worden opgemerkt dat deze lijst niet exhaustief is, maar wel de meest voorkomende bestuurlijke sancties inzake veiligheidsmateries bevat. 158

2.2.5 Opleggen van de bestuurlijke sanctie Bij gebreke aan een algemene kaderregeling over bestuurlijke sancties is er geen uniforme procedure voor het opleggen van dergelijke sanctie. Telkens moet naar de toepasselijke wettelijke norm worden gekeken om te weten welke procedure gevolgd moet worden.

Bij wijze van voorbeeld wordt hieronder kort de specifieke procedure van de GAS-Wet weergegeven. Deze regeling is terug te vinden in artikel 119bis §7 van de Nieuwe Gemeentewet.

156

De Wet van 25 april 2007 houdende diverse bepalingen (B.S. 8 mei 2007) voegt volgende bestuurlijke sancties eraan toe: een bestuurlijk perimeterverbod, een bestuurlijke aanmeldingsplicht op een politiekantoor en een bestuurlijk verbod om het grondgebied te verlaten. 157 Artikel 24 Voetbalwet 158 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 58.

51

In het algemeen kan worden samengevat dat het proces-verbaal, indien het is opgesteld door een politieagent, of aan de sanctionerende ambtenaar wordt doorgegeven wanneer de gedragingen geen strafrechtelijke inbreuk vormen 159 of zowel aan het parket als aan de sanctionerende ambtenaar wordt doorgegeven. In dit laatste geval zijn er twee specifieke voorrangsregelingen uitgewerkt.

Er kunnen met andere woorden drie soorten inbreuken worden onderscheiden. De omzendbrief nr. COL 1/2006 omschrijft dit als volgt: •

“De eerste soort wordt in principe uit het strafrecht gelicht en zou enkel nog het voorwerp dienen uit te maken van administratieve vervolgingen.

•

De tweede soort inbreuken wordt niet gedepenaliseerd en kan ofwel strafrechtelijk ofwel bestuursrechtelijk worden vervolgd. Het betreft de feiten voorzien in de artikelen 526, 537, 545, 559 1°, 561, 1° en 563, 2° en 3° Sw. 160 De strafrechtelijke afhandeling blijft prioritair, maar middels een cascadesysteem kan evenwel een bestuurlijke sanctie (geldboete) worden opgelegd wanneer de procureur des Konings binnen de termijn van twee maanden hetzij niets heeft beslist; hetzij heeft beslist omwille van opportuniteitsredenen, niet tot vervolging over te gaan.

•

De derde soort inbreuken wordt evenmin gedepenaliseerd en kan dus ofwel strafrechtelijk, ofwel bestuursrechtelijk worden vervolgd. Het betreft de feiten voorzien in de artikelen 327 tot 330, 398, 448, 461 tot 463 Sw. De prioriteit wordt verleend

aan

de

strafrechtelijke

afhandeling.

Nochtans

kan

middels

een

cascadesysteem een bestuurlijke geldboete worden opgelegd voor zover de procureur des Konings binnen een termijn van 2 maanden heeft laten weten dat hijzelf het opportuun acht geen vervolging in te stellen.”

Het is dus belangrijk gedrag correct te verbaliseren. Voor een meer gedetailleerde uiteenzetting van de oplegging van gemeentelijke bestuurlijke sancties wordt verwezen naar andere rechtsleer. 161

159

Artikel 119bis, §7, 2° N.Gem.W. Deze lijst moet wellicht worden uitgebreid in het licht van de Wet van 25 januari 2007 tot bestraffing van graffiti en van beschadiging van onroerende eigendommen en tot wijziging van de Nieuwe Gemeentewet, B.S. 20 februari 2007. 161 L.M. VENY en N. DE VOS, “ De gemeentelijke bestuurlijke sancties en de bestuurlijke procedure van sanctieoplegging”, in L.M. VENY en N. DE VOS (ed.), Gemeentelijke administratieve sancties, Brugge, Vanden Broele, 2005, 61-137. 160

52

De procedure in de Voetbalwet is gelijkaardig aan deze in de GAS-Wet. Dit is ook logisch daar de Voetbalwet een belangrijke inspiratiebron was voor de GAS-Wet. Voor de handhaving van de Voetbalwet werd een specifieke voetbalcel opgericht. Hierdoor wordt er uniformiteit gecreëerd voor de afhandeling van soortgelijke dossiers, wat op gemeentelijk vlak niet het geval is. 162 Ook hier is er een voorrangregeling uitgewerkt wanneer het procesverbaal zowel naar het parket als naar de voetbalcel wordt toegezonden. 163

2.2.6 Waarborgen bij het opleggen van een bestuurlijke sanctie Bij het opleggen van bestuurlijke sancties is de overheid in de eerste plaats gebonden door de specifieke waarborgen die in de toepasselijke wetgeving werden ingeschreven. 164 Bovendien is het bestuur aanvullend gebonden door de beginselen van behoorlijk bestuur. 165 Voor de punitieve bestuurlijke sanctie gelden in beginsel dezelfde waarborgen als voor de strafrechtelijke sancties. 166

2.2.7 Beroepsmogelijkheden Met betrekking tot bestuurlijke sancties uit de GAS-Wet kan tegen een beslissing van de sanctionerende ambtenaar die een bestuurlijke geldboete oplegt, beroep worden ingesteld bij de politierechtbank, afdeling burgerlijke kamer. 167 Voor de minderjarigen is de jeugdrechter de bevoegde beroepsinstantie. 168 Tegen de beslissing van de politierechtbank of de jeugdrechtbank staat geen hoger beroep open. 169

De beslissing van het College van Burgemeester en Schepenen tot het opleggen van bestuurlijke sancties in het raam van de GAS-Wet kunnen worden bestreden voor de Raad

162

G. GEUDENS, “De Voetbalwet als bestuurlijk handhavingsinstrument”, in M. SANTENS (ed.), o.c., 215. Artikel 35 e.v. Voetbalwet. 164 Deze specifieke waarborgen zijn veelal gekoppeld aan de procedure die voor de bestuurlijke sancties zijn ingeschreven. 165 I. OPDEBEEK en M. Van DAMME (ed.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 491p. Specifiek voor de GAS-Wet, zie D. MAREEN, “De toepassing van algemene rechtsbeginselen op de gemeentelijke administratieve sancties, in L.M. VENY en N. DE VOS (ed.), o.c.,161-220. 166 Hier wordt dieper op ingegaan in Hoofdstuk III. 167 Art. 199bis, §12, eerste lid Nieuwe Gemeentewet. 168 Art. 119bis, §12, tweede lid Nieuwe Gemeentewet. 169 Art. 119bis, §12, zesde lid Nieuwe Gemeentewet. 163

53

van State. 170 Beslissingen tot het schorsen of intrekken van verleende vergunningen of tot het sluiten van inrichtingen zijn immers eenzijdige bestuurlijke rechtshandelingen waartegen op grond van art. 14, §1 Raad van State-Wet een annulatieberoep openstaat.

Met betrekking tot de Voetbalwet kan de overtreder de beslissing van de sanctionerende ambtenaar betwisten bij de politierechtbank. Tegen de beslissing van de politierechtbank staat evenwel geen cassatieberoep open. 171 Is de betrokkene echter een minderjarige op het ogenblik van de feiten, dan wordt het beroep ingesteld bij de jeugdrechtbank.172 In het raam van de Voetbalwet moet de minderjarige de leeftijd van veertien hebben bereikt.

3. Instrumenten met een secundair handhavingsdoel De naleving van normen zal in de eerste plaats worden gehandhaafd via sancties die strafrechtelijk of bestuurlijk van aard kunnen zijn. Daarnaast kan de wetgever echter ook maatregelen voorschrijven die primair weliswaar niet bedoeld zijn om te straffen, maar die toch een bijkomend, een secundair handhavingsdoel kunnen hebben. In dit verband worden de belasting (3.1.), de retributie (3.2.), de veiligheidsmaatregelen in het strafrecht (3.3.), de politiemaatregelen in het bestuursrecht (3.4.) en het schadevergoedingssysteem belicht (3.5.).

3.1 Belasting

Het ligt niet voor de hand de belasting op te nemen in de inventaris als een mogelijk handhavingsinstrument. Oorspronkelijk heeft de belastingheffing immers geen handhavend doel, maar een louter financieel doel en dient zij om de overheidsuitgaven te financieren. Het Hof van Cassatie heeft dit doel in de verf gezet door te oordelen dat de belasting als verplichte geldelijke bijdrage de algemene uitgaven van de overheid moet dekken. 173

170

Wetsontwerp tot invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1,7. 171 Artikel 31 §1 Voetbalwet. 172 Artikel 31 §2 Voetbalwet. 173 Cass. 30 november 1950, Arr. Cass. 1951, 149.

54

Toch kan men vaststellen dat de belastingheffing ook voor andere dan fiscale doeleinden wordt gebruikt. Naast de gekende economische en sociale functie krijgt de belastingheffing meer en meer een beteugelende rol. Dit laatste komt vooral tot uiting op het lokale niveau waar men met de belastingheffing bepaalde beleidsobjectieven nastreeft. Een belasting op sluikstorten heeft bijvoorbeeld een niet-fiscaal beleidsobjectief, aangezien deze belasting naast de recuperatie van de kost die het opruimen van het sluikafval met zich mee brengt, ook het sluikstorten op zich wil ontmoedigen. 174 Het gedrag van de burger wordt met andere woorden door fiscale stimulansen of door ontrading beïnvloed. Aldus vormt de belastingheffing een handhavingsinstrument, wat de keuze rechtvaardigt om deze maatregel op te nemen in de inventaris. 175 In dit onderdeel wordt onderzocht in welke mate het wettig is de belastingheffing als handhavingsinstrument te gebruiken. Vooraleer deze grenzen worden afgetast, worden de definitie, de kenmerken en het toepassingsgebied van de belasting onder de loep genomen.

3.1.1 Definitie en toepassingsgebied Het begrip belasting wordt noch in de Grondwet, noch in een andere wet gedefinieerd. Voor de definitie hiervan moet men bijgevolg teruggrijpen naar de rechtspraak.

Het Hof van Cassatie definieert een belasting als “een heffing, eigenmachtig gedaan door de Staat, de provincies of de gemeenten op de geldmiddelen van personen, zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke, vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, feitelijke verenigingen of gemeenschappen, bestaande op haar grondgebied of en belangen hebbend en bestemd voor de diensten van algemeen nut”. 176

Uit deze definitie blijkt dat de belastingheffing is bestemd voor de diensten van algemeen nut. De belasting dient voor de algemene financiering van alle overheidsuitgaven en de belastingplichtige kent niet de precieze aanwending van de door hem betaalde belastingen. Ze 174

M. DE JONCKHEERE, “De gemeentelijke en provinciale belastingbevoegdheid”, in M. DE JONCKHEERE en N. PLETS, Handboek lokale en regionale belastingen, Brugge, die Keure, 2006, 11. 175 Ook S. MEIJLAERS neemt de gemeentelijke belastingen op in zijn boek bouwstenen voor veilige en leefbare gemeenten. Zie S. MEIJLAERS, Bouwstenen voor veilige en leefbare gemeenten, Brussel, Politeia, 2006, 44. 176 Cass. 12 oktober 1954, J.T. 1955, 194; Zie ook A. TIBERGHIEN, Handboek voor fiscaal recht. Brussel, De Boeck & Larcier, 2003, 6-7 en C. VAN VYVE, “Parkeerheffingen in het licht van artikel 14 van de Grondwet en de artikelen 170 en 173 van de Grondwet”, L.R.B. 2005, 89.

55

komen in de Schatkist terecht. Niettemin voegt het Arbitragehof hieraan toe dat een belasting een door de bevoegde overheid gezagshalve opgelegde heffing is die geen retributie is. Het gegeven dat de opbrengst wordt aangewend voor het verwezenlijken van een bepaalde doelstelling doet daaraan geen afbreuk. 177

De definitie van het Hof van Cassatie is de klassieke omschrijving van een belasting. Hierin ontbreekt de verwijzing naar de regulerende (lees niet-fiscale/financiële) doelstellingen van de belastingheffing. Dit element is toch niet onbelangrijk in het licht van het onderzoeksrapport. Er is echter geen eenvormige omschrijving van het begrip belasting. Wel bestaat er eensgezindheid over twee wezenskenmerken: het dwingende karakter en een algemeen financieel doel. 178

De fiscale terminologie is soms onsamenhangend. De wetgever gebruikt de woorden taks, belasting, recht, solidariteitsbijdrage, heffing, enz., zonder dat hieraan duidelijke gevolgen verbonden zijn. 179 Indien men over een taks spreekt, doelt men in de meeste gevallen op een belasting.

Daarnaast staat er in de Grondwet het begrip “last”. Dit begrip is weergegeven in artikel 170, §3 en §4 G.W., maar het is vooralsnog niet duidelijk wat de werkelijke draagwijdte is van dit begrip. Volgens B. Peeters wordt het begrip last verkeerd geïnterpreteerd als gevolg van de grondwettelijke wijzigingen. De oorspronkelijke zin in de Grondwet luidde immers als volgt: “geen provinciale (resp. gemeentelijke) last of belasting kan worden ingevoerd dan met toestemming van de provincieraad (resp. gemeenteraad). In 1831 had het woord “last”, aldus Peeters, betrekking op aan de provincie (resp. gemeente) opgelegde lasten en niet op een last door de provincie (resp. gemeente). 180 Dit begrip hoeft bijgevolg niet verder te worden onderzocht.

177

Arbitragehof 17 april 1997, R.W. 1997-98, 602. Overweging B.4.4 “De bestreden bijdrage is een belasting in de zin van artikel 170 van de Grondwet. Aan die vaststelling wordt geen afbreuk gedaan door het gegeven dat de opbrengst van die bijdrage wordt aangewend voor het verwezenlijken van een welbepaalde doelstelling en hiertoe in een begrotingsfonds wordt gestort.” 178 Zie infra, punt 3.2.2 179 A. TIBERGHIEN, Handboek voor fiscaal recht. Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 0007. 180 B. PEETERS, “De begrippen belasting, last en retributie in de artikelen 110 en 113 van de Grondwet”, R.W. 1987-88, 242.

56

3.1.2 Kenmerken en doel van de belasting a. Kenmerken van de belasting

Een van de belangrijkste eigenschappen van de belastingheffing is dat deze heffing geschiedt zonder onmiddellijk aanwijsbare tegenprestatie. 181 De belasting is immers een vorm van dwangfinanciering: via een eenzijdige bestuurshandeling 182 wordt een derde verplicht een deel van zijn bezit (inkomen of kapitaal) over te dragen aan de overheid. 183

Bij de bepaling van het tarief voor de belastingen is het bestuur, behoudens de door de wet gevestigde uitzonderingen, vrij. 184 Bij het bepalen van het tarief staat de lokale overheid evenwel onder de controle van de toezichthoudende overheid en de rechter. De fiscale autonomie laat met andere woorden toe dat het bestuur de hoogte van de belastingheffing vrij kan kiezen. De noodzaak van de belasting beoordeelt het bestuur in het licht van de behoeften waaraan het meent te moeten tegemoet komen. Voor de lokale besturen moet er een financiële behoefte zijn. Deze behoefte moet blijken uit de begroting, wat echter een raming is en bijgevolg enkel een element voor de toezichthoudende overheid is. 185 Als het om een belasting gaat, en niet om een retributie, moet er geen proportioneel verband bestaan tussen het bedrag van deze belasting en de kosten veroorzaakt door bijvoorbeeld de activiteiten van de vennootschappen die de belasting verschuldigd zijn. 186

Er zijn een aantal elementen die volgens de gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit in het voordeel pleiten van de belastingheffing: •

“wanneer naast de kostprijs ook beleidsondersteunende factoren meespelen bij de bepaling van het tarief, bijvoorbeeld ter ontrading of juist ter stimulering van een bepaald gedrag;

181

J.J. COUTURIER en B. PEETERS, Belgisch belastingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 25. Tegen deze eenzijdige wilsuiting van de belastingheffende overheid heeft de wil van de belastingplichtige geen enkele invloed. Eenzijdige wilsuitingen kunnen immers verbintenissen scheppen. Zie daarvoor A. VAN OEVELEN en E. DIRIX, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1981-84)”, R.W. 1985-86, 1, nr. 2-3. 183 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 25-26; B. PEETERS, “De begrippen belasting, last en retributie in de artikelen 110 en 113 van de Grondwet”, R.W. 1987-88, 241. 184 V. SEPULCHRE, “Fiscalité et parafiscalité: impôts, taxes, rétributions, amendes pénales et amendes administratives”, Rev. dr. commun. 2006, afl. 1-2, 32. 185 M. DE JONCKHEERE, l.c., 9. 186 R.v.St., nr. 132.983, 24 juni 2004, A.P.M. 2004 (samenvatting), afl. 7, 156; R.R.D. 2005, afl. 114, 85; Rev. dr. commun. 2005 (samenvatting), afl. 2-3, 57. Zie infra de kenmerken van een retributie. 182

57

•

wanneer behalve het persoonlijk belang ook het algemeen belang wordt gediend door de dienstverlening.”187

Wanneer in deze situatie de voorkeur uitgaat naar een belasting in plaats van naar een retributie, is deze keuze wettig. 188 De rechtspraak van het Arbitragehof ligt in de lijn van deze omzendbrief gemeentebelastingen. 189 De belasting, aldus het Arbitragehof, kan dan wel worden aangewend voor het verwezenlijken van een bepaalde doelstelling (hetgeen eerder doet denken aan een retributie), maar dit doet geen afbreuk aan de kwalificatie van belasting.

b. Doel van de belasting

b.1 Financieel doel Met de belastingheffing wordt hoofdzakelijk een financieel doel nagestreefd. 190 Belastingen dienen om de openbare dienstverlening in zijn geheel te financieren. 191 Naast het feit dat elke belasting moet worden verantwoord door een financiële behoefte 192 , moet een belasting ook worden aangewend ter financiering van de openbare dienstverlening. 193 De fiscale bevoegdheid is een doelgebonden bevoegdheid in die zin dat het als machtsafwending zou worden gekwalificeerd indien een bestuur deze bevoegdheid zou aanwenden om een vermogen te verwerven dat niet bestemd is voor haar overheidstaak. 194 De controle of aan deze financiële behoefte wordt tegemoet gekomen, komt in belangrijke mate toe aan de toezichthoudende overheid, wanneer zij in het raam van het bestuurlijk toezicht het belastingreglement beoordeelt. Dit vloeit voort uit het feit dat een bestuur enkel een toegewezen bevoegdheid heeft. Daarnaast heeft ook de rechter een belangrijke controletaak wanneer er betwistingen rijzen over het financiële doel van de belasting. 187

Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, punt I. 1. a); Zie o.a. R.v.St., nr. 143.604, 25 april 2005, A.P.M. 2005, 105; T.B.P. 2006, 302. 188 Zie infra. 189 Arbitragehof, nr. 21/97, 17 april 1997, R.W. 1997-98, 602. 190 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 27; M. DE JONCKHEERE, l.c., 9-10; B. PEETERS, “De begrippen belasting, last en retributie in de artikelen 110 en 113 van de Grondwet”, R.W. 1987-88, 241. Het financieel doel van de belasting is een belangrijk onderscheidingscriterium en moet in het achterhoofd worden gehouden wanneer andere pecuniaire maatregelen onder de loep worden genomen. 191 M. DE JONCKHEERE, l.c., 8. 192 De noodzakelijkheid van de belasting moet steeds duidelijk worden bevestigd in de inleiding van een belastingsreglement. Dit kan geschieden door een formule van het type “gezien de financiële noodzakelijkheid” op te nemen in het reglement; Zie ook J. ASTAES, “Een goed belastingreglement: grondslag voor een vlotte invordering”, L.R.B. 2001, afl. 4, 217-232. 193 Immers een belastingreglement kan wel een financieel doel hebben, zonder dat aan vereiste van de financiële behoefte is voldaan. 194 M. DE JONCKHEERE, l.c., 9; Zie ook Luik 2 mei 1990; F.J.F. 1990, 303; Not. Fisc. M. 1990, 231, met noot M. DE JONCKHEERE.

58

b.2 Ruimte voor andere doelen naast het financieel doel?

Een belangrijk gevolg van de vereiste van een financieel oogmerk, is de onmogelijkheid een belastingreglement op te stellen voor een niet-fiscaal doel. 195 De centrale vraag is bijgevolg welke ruimte er nog rest voor andere dan fiscale doeleinden zoals bijvoorbeeld een handhavingsdoel. Daarvoor moeten de volgende beperkingen in het achterhoofd worden gehouden bij het vestigen van een belastingheffing: •

Belastingen die hoofdzakelijk een niet-fiscaal doel voor ogen hebben, zijn niet rechtsgeldig indien dat doel buiten de beleidsbevoegdheid van de betrokken overheid valt. 196 Volgens M. De Jonckheere, kan “een overheid immers door middel van een belasting geen effect nastreven dat zij ook niet via rechtstreekse reglementering kan nastreven”. 197 Deze auteurs baseren zich hiervoor op de rechtspraak ter zake. 198

•

Het is belangrijk het woord “hoofdzakelijk” in de hierboven beschreven beperking te onderstrepen. Het heeft immers als gevolg dat niet-fiscale nevendoelen wel mogelijk zijn. 199 Meer nog, dit nevendoel is zelfs mogelijk wanneer het gelegen is buiten de beleidsbevoegdheid van de overheid. 200

Omwille van de doelgebonden bevoegdheidsaanwending wordt de belastingsbevoegdheid en dus ook de fiscale autonomie van de gemeenten beperkt. Verschillen die alleen door nietfiscale argumenten kunnen worden verantwoord, zijn bijgevolg niet rechtsgeldig en schenden het gelijkheidsbeginsel. 201

M. De Jonckheere merkt terecht op dat het onderscheid tussen de fiscaal verantwoorde belasting met een niet-fiscaal nevendoel en de ongeoorloofde belasting met een niet-fiscaal 195

M. DE JONCKHEERE, l.c., 9; E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcb-vsgb.be, mei 2003, 4. 196 M. DE JONCKHEERE, l.c., 10; F. DELOBBE, “La fiscalité immobilière sur le plan communal”, TOGOR 1999, 171 ; E. WILLEMAERT, Les limites constitutionnelles du pouvoir fiscal, Brussel, Bruylant, 1999, 63. Zie ook R.v.St., nr. 44.939, 18 november 1993. 197 M. DE JONCKHEERE , l.c., 11. 198 Arbitragehof nr. 31/92, 23 april 1992, B.S. 11 juni 1992 en Rb. Namen 27 februari 2002, L.R.B. 2002, nr. 3. 199 M. DE JONCKHEERE, l.c., 11 en hij baseert zich dan weer op P. VAN ORSHOVEN, “De fiscale aspecten van de vierde staatshervorming”, in A. ALEN en L.P. SUETENS, Het federale België na de vierde staatshervorming, Brugge, die Keure, 1993, 130. 200 M. DE JONCKHEERE, l.c., 10-11. Als het immers op het heffen van belastingen aankomt, is de openbare overheid vrij. Zie V. SEPULCHRE, “Fiscalité et parafiscalité: impôts, taxes, rétributions, amendes pénales et amendes administratives”, Rev. dr. commun. 2006, afl. 1-2, 32 201 M. DE JONCKHEERE, l.c., 10.

59

doel erg subtiel is. Het komt aan de overheid toe het belastingreglement goed te motiveren zodat de financiële vereiste duidelijk is en de andere functies, zoals bijvoorbeeld de handhavende functie, tot een nevenresultaat worden herleid. Een dergelijk niet fiscaal nevenresultaat is dan immers het gevolg van “een met een fiscaal doel ingestelde belastingheffing of een differentiatie in een belastingheffing”. 202 Primair zal de belastingheffing dus steeds een fiscaal doel als uitgangspunt hebben. 203 De conclusie is duidelijk: een belastingreglement dat louter een handhavend doel voor ogen heeft, is onwettig.

Zo is het algemeen aanvaard dat de belasting naast een fiscaal doel ook een economische en een sociale functie bezit. Economisch omdat de belasting een sterke economische geladenheid heeft. 204 De belastingheffing heeft onder meer een weerslag op de prijsvorming, het spaarwezen, het verbruik, de investeringen en de tewerkstelling. 205 De Raad van State heeft in een arrest erkend dat de fiscale wetten niet uitsluitend het spijzen van de Schatkist tot doel hebben. 206 Indien het bestuur echter uitsluitend zijn bevoegdheid zou aanwenden voor een ander doel dan dat waarvoor hem die bevoegdheid werd gegeven, is er, aldus de Raad van State, sprake van machtsafwending. 207 Primair moet er met andere woorden steeds een fiscaal doel zijn, maar daarnaast is het niet ongewoon dat fiscale regelingen worden vastgesteld om economische of andere redenen. 208 Welke die andere redenen zijn, wordt verder niet gespecificeerd in het arrest. De sociale functie van de belastingheffing wordt alvast erkend.209 Deze functie houdt in dat er via de belastingen een herverdeling van het inkomen wordt georganiseerd. 210 Over het bestaan van een handhavend doel van de belasting bestaat minder duidelijkheid, maar ook deze functie wordt in de praktijk gekoppeld aan de belastingheffing. Vooral op het 202

Ibid., 11. Niet iedereen in de rechtsleer laat de financiële functie van de belastingheffing primeren. Zo bestaat er een strekking die het wel mogelijk acht een belastingheffing te vestigen met een niet-fiscaal doel, zolang dit doel maar binnen de bevoegdheid van het bestuur valt. Deze strekking aanvaardt bijgevolg ook het bestaan van een niet-financieel hoofddoel. Zie hiervoor naar J. ASTAES, “Een goed belastingreglement: grondslag voor een vlotte invordering”, L.R.B. 2001, afl. 4, 219 die verwijst in voetnoot 11 naar C. WAERZEGGERS, “Gemeentelijke belastingreglementen: capita selecta. Toetsing aan de grondregels van het fiscaal recht, deel II”, L.R.B. 1999, 5. 204 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 33. 205 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 33-34. 206 R.v.St., nr. 38.440, 9 januari 1992, F.J.F. 1992, 207. 207 R.v.St., nr. 38.440, 9 januari 1992, F.J.F. 1992, 209. 208 Ibid., 209. 209 Deze erkenning is niet alleen terug te vinden in gezaghebbende rechtsleer zoals J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 34, maar blijkt ook bijvoorbeeld uit de preambule van de gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit, BA-2004/03 van 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004. 210 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 26 en 34. 203

60

lokale niveau is de verleiding groot om via de belastingheffing ordehandhavende effecten te creëren. 211 Gemeenten worden geconfronteerd met laakbaar gedrag dat niet of onvoldoende via strafrechtelijke sancties wordt aangepakt. Het bestuur wil dat aan dit gedrag een einde wordt gesteld en zoekt zijn toevlucht in de belastingheffing. De vestiging van de belasting heeft in die zin een ontradend effect. Gelet op de beperkingen die hierboven werden uiteengezet, is het mogelijk aan het belastingreglement een handhavend doel te koppelen zolang het ontradend effect slechts een nevenresultaat is. Een belastingreglement kan bijgevolg slechts gedeeltelijk als een handhavingsinstrument worden gecatalogeerd. Het bestuur zal de financiële noodzakelijkheid van de belastingheffing steeds moeten verantwoorden. Deze noodzakelijkheid kan echter bijvoorbeeld worden gevonden in de financiering van de ordehandhaving zelf. Zo zal de verwijdering van wederrechtelijk aangebrachte affiches een zekere kost voor de gemeente met zich meebrengen. Wanneer het gevorderde bedrag voor deze verwijdering geen verantwoording meer vindt in de opruimkost, is er geen hoofdzakelijk financieel doel meer en is de belasting ongeoorloofd. Het aanplakken op zich wordt dan immers belast en niet het opruimen van de affiches. 212

Een bestuur zal bij de vestiging van belastingheffingen voor materies die nauw aansluiten bij de veiligheids- en ordehandhaving, dus nauwgezet te werk moeten gaan wil het kunnen verantwoorden dat de heffing naar aard en voorwaarden rechtsgeldig als een belasting kan worden gekwalificeerd. Hierbij zal steeds rekening moeten worden gehouden met de financiële noodzaak van de heffing. Het volstaat niet om een vergoeding als een belasting te kwalificeren om er effectief een belasting van te maken. 213 Dit wordt uitsluitend bepaald door de aard van en de voorwaarden voor de vergoeding en het wordt in laatste instantie beoordeeld door de rechter. 214

211

R.v.St., Gillion, nr. 85.916, 14 maart 2000. Voor een vergelijkbaar voorbeeld zie J. ASTAES, “Een goed belastingsreglement: grondslag voor een vlotte invordering”, L.R.B. 2001, 219. 213 Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, punt I. 1. a). 214 Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, punt I. 1. a). Zie ook Cass. 17 december 1968, Pas. 1969, I, 363; J. KIRKPATRICK en P. GLINEUR, “La distinction entre l'impôt et la 'rétribution' régie par l'article 113 de la Constitution”, in X., Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Brussel, Bruylant, 1992, 3 dln., 559. 212

61

3.1.3 Bevoegde overheid Artikel 170 van de Grondwet verwoordt het fiscaal legaliteitsbeginsel. Het somt op een limitatieve wijze op welke openbare overheden bevoegd zijn om belastingen te heffen: de Staat, de gemeenschappen en gewesten, de provincies en de (federatie van) gemeenten. Er is bijgevolg een bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende bevoegde overheidsniveaus: federaal, regionaal en lokaal. De federale wetgever heeft de bevoegdheid om de autonome belastingbevoegdheid van de lokale en regionale besturen te beperken indien dit noodzakelijk is. 215 Op grond hiervan heeft de federale wetgever ten aanzien van de lokale besturen een reeks wettelijke beperkingen ingevoerd, waarvan de belangrijkste art. 464, 1° WIB is (verbod inzake belastingen op het inkomen). 216

Artikel 170 G.W. bevat inzake de belastingheffing ook een andere bevoegdheidsverdeling, meer bepaald deze tussen de wetgevende en de uitvoerende macht en dit op ieder overheidsniveau. Binnen deze vier bestuursniveaus zijn er organen bevoegd om belastingnormen op te stellen. Belastingen mogen immers alleen worden ingevoerd door de organen die rechtstreeks werden gekozen door de belastingplichtigen. 217 Hiermee wordt het principe no taxation without representation gehuldigd. De Staat kan bijgevolg geen belasting invoeren dan door een wet, die het parlement moet goedkeuren. 218 De gemeenschappen of de gewesten moeten de goedkeuring krijgen van hun respectievelijke raden. 219 Hetzelfde regime geldt voor de provincies en de (federaties van) gemeenten. 220 Uit artikel 170 §4 G.W. volgt rechtstreeks dat het invoeren van gemeentebelastingen uitsluitend behoort tot de bevoegdheid van de gemeenteraad. Het initiatief tot het invoeren van belastingen gaat op alle niveaus overwegend uit van de uitvoerende macht. Het invoeren zelf moet door het democratisch verkozen orgaan gebeuren. Inhoudelijk moeten de essentiële elementen in een wet, decreet, of ordonnantie of, op lokaal niveau, in de belastingverordening zelf worden opgenomen. 221

215

Zie telkens tweede van artikel 170 § 2, § 3 en § 4 G.W. Een overzicht van de voornaamste wettelijke beperkingen is terug te vinden in M. DE JONCKHEERE, l.c., 53 e.v. en in de Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004. 217 Arbitragehof, 13 september 1995, B.S. 30 september 1995; K. RIMANQUE, o.c., 371. 218 Artikel 170 G.W. §1. 219 Artikel 170 G.W. §2. 220 Artikel 170 G.W. §3 en §4. 221 Zie hierover M. DE JONCKHEERE, l.c., 36 e.v.; N. PLETS, “De belastingbevoegdheid van de gemeenschappen en gewesten”, in M. DE JONCKHEERE en N. PLETS, o.c., 220 e.v.. 216

62

3.1.4 Invordering van de belasting Op lokaal niveau wordt de invordering van de belasting geregeld via de fiscale procedure van de Wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van provincie- en gemeentebelastingen, zoals gewijzigd door de Wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen. 222 Deze wet maakt ter zake ook een aantal bepalingen van het Wetboek inkomstenbelastingen van toepassing. 223

Naast de procedure via opcentiemen, kunnen belastingen contant of via inkohiering worden ingevorderd. 224 De contantbelasting wordt ofwel spontaan betaald tegen de afgifte van een betalingsbewijs, ofwel via de procedure van de inkohiering. 225 In geval van inkohiering wordt het kohier tegen ontvangstbewijs overgezonden aan de met de invordering belaste ontvanger die onverwijld instaat voor de verzending van de aanslagbiljetten. 226

Een volledige analyse van deze procedure zou ons binnen het bestek van dit onderzoek te ver leiden. In het kader van de ordehandhaving is het voornamelijk van belang te onderstrepen dat de besturen zelf voor een uitvoerbare titel zorgen door de inkohiering van de belastingschuld. Als het een belasting betreft, beschikt de gemeente bijgevolg bij niet-vrijwillige betaling over een uitvoerbare titel. Deze procedure is minder omslachtig, tijdrovend en kostelijk dan de procedure die moet worden gevolgd voor het invorderen van een retributie. 227

Als men men het ontradend nevenresultaat wil benadrukken, wordt de belasting best zo snel mogelijk ingevorderd. Een snelle betaling verhoogt immers de effectiviteit van de handhavende maatregel.

Een belangrijk kenmerk is dat het belastingreglement in belastingverhogingen (d.i.een bestuurlijke sanctie) kan voorzien indien de belastingplichtige in gebreke blijft. Deze 222

B.S. 31 december 1996. Zie hiervoor N. PLETS, “De Wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en de gemeentebelastingen”, T.B.P. 1997, 511-530; N. PLETS, “Opnieuw verduidelijking omtrent de toepassing van de Wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en gemeentebelastingen”, T.B.P. 1999, 75-94. 224 M. DE JONCKHEERE, l.c., 89; E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcb-vsgb.be, mei 2003, 5. 225 Artikel 3 Wet 24 december 1996. 226 Artikel 4 Wet 24 december 1996. 227 Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, punt I. 1. a). 223

63

verhoging, als stok achter de deur, is evenwel beperkt tot het dubbele van de verschuldigde belasting. 228

3.1.5 Waarborgen voor de belastingplichtige Het heffen van belastingen is onderworpen aan bijzondere regels die voor de burgers waarborgen inhouden. Hieronder worden kort de krachtlijnen weergegeven. Zo zijn er de grondwettelijke waarborgen weergegeven in Titel V van de G.W.. 229 Op basis van artikel 170 G.W. is er geen belasting zonder wet (legaliteitsbeginsel).

Volgens artikel 171 G.W. is het zogenaamde éénjarigheidsbeginsel van toepassing voor de federale en regionale belastingen. Dit beginsel houdt in dat de belastingen ten behoeve van het Rijk jaarlijks worden gestemd en de wetten die ze invoeren slechts voor één jaar van kracht zijn. 230 Deze wetten kunnen wel door de wetgever worden verlengd. 231 De fiscale éénjarigheid voor gemeenten en provincies vloeit daarentegen niet voort uit de Grondwet. Artikel 171 G.W. maakt immers alleen melding van de staat, de gewesten en de gemeenschappen. Wel geldt voor de lokale besturen (zoals ook voor de andere belastingheffende besturen) een begrotingstechnisch eenjarigheidsbeginsel: alle geraamde belastingopbrengsten moeten op de begroting worden ingeschreven. Voor de lokale besturen wordt het fiscaal eenjarigheidsbeginsel hieraan gekoppeld. Concreet houdt dit in dat de uitvoerende macht jaarlijks de toestemming krijgt om alle bestaande belastingwetgeving ook het volgende jaar toe te passen.

In artikel 172 G.W. wordt de fiscaalrechtelijke bepaling inzake het gelijkheidsbeginsel weergegeven. Dit

artikel

is eigenlijk een specifieke toepassing van het algemeen

228

Artikel 6 in fine Wet 24 december 1996. Zie in dit verband E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcb-vsgb.be, mei 2003, 5; M. DE JONCKHEERE, l.c., 88. Er moet wel worden opgemerkt dat de verhoging in artikel 6 slechts zou kunnen bij een ambtshalve aanslag (bij gebrek aan aangifte). 229 Voor een diepgaandere behandeling van de grondwettelijke waarborgen wordt verwezen naar J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 36-55. 230 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 50. Het principe van de éénjarigheid van de belasting is een correlarium van de éénjarigheid van de Rijksmiddelenbegroting weergegeven in artikel 174 G.W.. 231 M. DE JONCKHEERE, l.c., 49.

64

gelijkheidsbeginsel zoals verwoord in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet op belastingen. Bij geschillen hieromtrent wordt een beroep gedaan op de drie bepalingen samen. 232

Vervolgens gelden er wettelijke waarborgen zoals bijvoorbeeld het verbod op de retroactieve kracht van de wet. Tot slot liggen er ook waarborgen vervat in de algemene rechtsbeginselen zoals het evenredigheidbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, enz.. 233 Het bestuur is gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur zowel bij het vestigen als bij de invordering van de belasting. 234

3.1.6 Beroepsmogelijkheden a. Algemeen

Indien de burger niet akkoord gaat met de belasting kan hij een bezwaar indienen. De bestuurlijke geschillenprocedure wordt beheerst door de Wet van 24 december 1996 235 (zoals gewijzigd door de fiscale procedurewet van 15 maart 1999 236 ) alsook door het K.B. van 12 april 1999 237 . Hieronder worden kort de belangrijkste punten aangehaald.238

b. Bezwaar tegen een belastingheffing op lokaal niveau

De belastingplichtige heeft de mogelijkheid om, na ontvangst van een aanslagbiljet, bezwaar in te dienen tegen een op zijn naam gevestigde belasting bij het College van Burgemeester en Schepenen. 239 De termijn om bezwaar in te dienen is zes maanden na de verzending van het aanslagbiljet. 240 Met andere woorden: het bezwaarschrift moet schriftelijk worden ingediend 232

Zie voor een uitgebreidere behandeling M. DE JONCKHEERE, l.c., 21-34. Zie voor een overzicht en bespreking van al deze beginselen M. DE JONCKHEERE, l.c., 21 e.v. 234 I. OPDEBEEK en M. Van DAMME (ed.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 491p. 235 Wet 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en gemeentebelastingen, B.S. 31 december 1996. 236 Wet 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen, B.S. 27 maart 1999. 237 K.B. 12 april 1999 tot bepaling van de procedure voor de gouverneur of voor het college van burgemeester en schepenen inzake bezwaarschrift tegen een provincie- of gemeentebelasting, B.S. 22 april 1999. 238 Zie voor een bondig overzicht van deze procedure J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 1074 e.v.. 239 Artikel 9 Wet 24 december 1996. 240 De termijn bedraagt niet drie maanden. Zie in dit verband artikel 7 van de programmawet van 20 juli 2006: dit heeft immers artikel 371 van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 gewijzigd. Artikel 371 is van toepassing op gemeentebelastingen door de gevolgen van artikel 12 van de wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en gemeentebelastingen. 233

65

binnen zes maanden na de datum waarop het aanslagbiljet werd verzonden of van de kennisgeving van de aanslag. 241 De termijn van zes maanden is een vervaltermijn. De beslissing van het College wordt per aangetekende zending schriftelijk meegedeeld aan de belastingplichtige. 242

Indien de belastingplichtige evenmin akkoord gaat met de beslissing van het College kan er beroep worden ingesteld bij de (fiscale) rechtbank van eerste aanleg. 243 Deze procedure wordt toegelicht bij de beslissing van het College.

Volledigheidshalve kan worden opgemerkt dat ook het belastingreglement als zodanig kan worden aangevochten bij de Raad van State door elke belanghebbende.

3.1.7 Toepassing: de combitaks a. Definitie en toepassingsgebied

De combitaks is de populaire benaming voor een belastingreglement op het vervoer van personen met een politievoertuig. De combitaks wordt soms ook aangeduid met de term “overlasttaks”. In dit onderzoeksrapport wordt echter geopteerd voor de term combitaks omdat deze notie beter de lading dekt. Er zijn twee redenen waarom de term overlasttaks niet geheel correct is. Allereerst wordt de belasting op het vervoer van personen met een politievoertuig niet alleen gevestigd naar aanleiding van het vervoer tengevolge van overlast, maar ook naar aanleiding van dronkenschap. Een tweede reden is dat wanneer personen met de politiewagen worden vervoerd er per definitie een einde is gekomen aan de overlast.

De belasting op het vervoer van personen met een politievoertuig werd reeds onder vuur genomen zowel in de Commissie voor de justitie van de Kamer 244 als in de Commissie voor binnenlandse aangelegenheden, huisvesting en stedelijk beleid van het Vlaams Parlement 245 . Zo werd de combitaks in de vergadering van het Vlaams Parlement niet proportioneel

241

De verzendingsdatum kan men terugvinden bij de administratieve gegevens op het aanslagbiljet. Artikel 5 K.B. 12 april 1999; M. DE JONCKHEERE, l.c., 97. 243 Zie Cass. 10 april 2000, Arr. Cass. 2000, 756; Voor verdere verwijzingen zie M. DE JONCKHEERE, l.c., 98, voetnoot 340. 244 Vr. en Antw. Kamer 2005-2006, 28 september 2005, 694, (Vr. nr. 13 Bex). 245 Hand. Vl. Parl. 2002-2003, 11 februari 2003. 242

66

bevonden in het licht van de kostprijs van een taxidienst. De minister heeft er echter op gewezen dat de gemeenten principieel autonoom zijn in het vaststellen van de aanslagvoeten van

de

belasting.

Uiteraard

moeten

de

gemeenten

rekening

houden

met

het

redelijkheidsbeginsel. Een te hoog tarief kan ertoe leiden dat het bedrag niet meer wordt geïnterpreteerd als een belasting, louter wegens het vervoer zelf met een politievoertuig, maar het karakter krijgt van een strafmaatregel voor het gedrag dat aanleiding gaf tot het vervoer met het politievoertuig. De minister beklemtoont dat een gemeentebelasting niet kan dienen ter vervanging van een straf. Ondanks de discussies op federaal en regionaal niveau werd in een aantal gemeenten zoals onder andere Gent en Mechelen 246 door het bestuur een belasting gevestigd op het vervoer van personen met een politievoertuig. In het algemeen kan men vaststellen dat de belasting wordt gevestigd in twee hypothesen: •

openbare dronkenschap of vermoedelijke alcoholintoxicatie ten gevolge van een positieve ademanalyse of weigering van een ademanalyse;

•

bestuurlijke aanhouding.

De eerste hypothese wordt gebaseerd op artikel 1, §2 van de Besluitwet van 14 november 1939 betreffende de beteugeling van de dronkenschap. 247 Volgens dit artikel kan een persoon die in een openbare plaats in staat van dronkenschap wordt bevonden, in het gemeentelijk huis van bewaring of in de veiligheidskamer van de rijkswacht worden opgesloten indien hij wanorde, schandaal, of voor een ander of voor hem zelf gevaar veroorzaakt. Hij kan er ten minste twee uren en ten hoogste twaalf uren doorbrengen en ontvangt, indien zijn toestand dit vereist, de nodige geneeskundige zorgen.

De tweede hypothese is de bestuurlijke aanhouding op basis van artikel 31 van de Wet van 5 augustus 1992 op het Politieambt. 248 Dit artikel geeft aan de politie de mogelijkheid om bij het vervullen van haar opdrachten van bestuurlijke politie in geval van volstrekte noodzakelijkheid over te gaan tot de bestuurlijke aanhouding. Deze afweging zal steeds door de politie in de praktijk moeten worden gedaan. De bestuurlijke aanhouding mag nooit langer

246

Naast Gent en Mechelen zijn er nog andere gemeenten die een combitaks hebben ingevoerd zoals Dendermonde, Wetteren, Lokeren, Zelzate, Jette enz. Enkel van de steden Gent en Mechelen werden de belastingreglementen in de bijlagen gevoegd. 247 Besluitwet 14 november 1939 betreffende de beteugeling van de dronkenschap, B.S. 18 november 1939. 248 Zie in dit verband. C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 1007-1008.

67

duren dan de tijd vereist door de omstandigheden die haar rechtvaardigen en mag in geen geval twaalf uur te boven gaan. 249 Het artikel somt vier categorieën op van personen die bestuurlijk kunnen worden aangehouden: •

een persoon die de politie hindert in het vervullen van haar opdracht het verkeer vrij te houden;

•

een persoon die de openbare rust daadwerkelijk verstoort;

•

een persoon, ten aanzien van wie er op grond van zijn gedragingen, van materiële aanwijzingen of van de omstandigheden, redelijke gronden zijn om te denken dat hij voorbereidingen treft om een misdrijf te plegen dat de openbare rust of de openbare veiligheid ernstig in gevaar brengt, met als doel hem te beletten een dergelijk misdrijf te plegen;

•

een persoon die een misdrijf pleegt dat de openbare rust of de openbare veiligheid ernstig in gevaar brengt, teneinde dit misdrijf te doen ophouden.

Artikel 31 van de Wet op het Politieambt stipuleert verder nog dat politieambtenaren mogen overgaan tot de bestuurlijke aanhouding van personen die de openbare rust verstoren en hen van de plaats van de samenscholing mogen verwijderen. 250 In het belastingreglement van sommige steden werd deze hypothese nogmaals apart opgenomen. Zo heeft de stad Mechelen in het kader van de strijd tegen de openbare overlast bepaald dat personen die overlast veroorzaken en die ten gevolge van deze overlast worden vervoerd door een politievoertuig een belasting van 100 euro moeten betalen. Bij de invoering van deze bepaling heeft de stad Mechelen tevens de term “openbare overlast” gedefinieerd als zijnde gedragingen die de levenskwaliteit van de inwoners kunnen beperken op een manier die de normale druk van het sociale leven overschrijdt, waardoor de normale last die het leven in de samenleving 249

Artikel 31, derde lid Wet op het Politieambt. Voor de inhoud en draagwijdte van deze mogelijkheid verwijst artikel 31 naar artikel 22 van de Wet van 5 augustus 1992 op het Politieambt: “De politiediensten houden zich op in de nabijheid van elke grote volkstoeloop en nemen de gepaste maatregelen voor het rustige verloop ervan. Zij zijn belast met het uiteendrijven van: 1° alle gewapende samenscholingen; 2° de samenscholingen die gepaard gaan met misdaden en wanbedrijven tegen personen en goederen of met overtreding van de wet van 29 juli 1934 waarbij de privé-milities verboden worden; 3° de samenscholingen waarvan blijkt dat zij gevormd zijn of zich vormen met het oog op verwoesting, moord of plundering, of om een aanslag te plegen op de lichamelijke integriteit of het leven van personen; 4° de samenscholingen die de uitvoering van de wet, van een politieverordening, van een politiemaatregel, van een gerechtelijke beslissing of van een dwangbevel hinderen. Wanneer (de federale politie) op grond van artikel 16 of van dit artikel ambtshalve samenscholingen uiteendrijft of zich ophoudt in de nabijheid van een grote volkstoeloop, stelt ze de burgemeester van de betrokken gemeente (en de korpschef van de betrokken lokale politie) hiervan tevoren of, als dat niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk op de hoogte en blijft ze bij dergelijke interventies bestendig met hen in contact.”

250

68

onvermijdelijk met zich meebrengt, wordt overstegen. 251 Deze definitie is belangrijk, want als men een belasting wil vestigen op het vervoer van personen tengevolge van overlast, moet de overlast worden omschreven. 252

In het algemeen wordt de belasting vastgesteld op een forfaitair bedrag van 100 euro per rit en per vervoerd persoon. Onder “rit” wordt verstaan het traject dat wordt afgelegd vanaf het uitrukken van het politievoertuig tot de bestemming die de politie bepaalt. De belasting is verschuldigd door de vervoerde persoon die de interventie noodzakelijk maakt of door diegene die voor hem burgerrechtelijk verantwoordelijk is.

b. Financiële vereiste van het belastingreglement?

Zoals in het algemene luik over de belasting werd uiteengezet, moet een belastingreglement voortvloeien uit een financiële behoefte en moet het belastingreglement een financieel doel hebben. De combitaks wordt door de gemeenten dan ook in die zin opgevat. In het belastingreglement van de stad Mechelen wordt tot drie maal toe gewezen op deze financiële vereiste: •

“Gelet op de financiële toestand van de stad;

•

Gelet op de financiële noodzakelijkheid tot hernieuwing van het bestaand reglement d.d. 26 januari 2006;

•

Overwegende dat onder bepaalde voorwaarden de noodzaak bestaat om de door de stad gemaakte kosten te laten vergoeden van het vervoer van dronken personen of van personen die gedragingen stelden die de levenskwaliteit van de inwoners kunnen beperken op een manier die de normale druk van het sociale leven overschrijdt, waardoor de normale last die het leven in de samenleving onvermijdelijk met zich meebrengt, wordt overstegen.”

De gemeenten zijn er zich ten zeerste van bewust dat uit elk belastingreglement de financiële noodzakelijkheid moet blijken. Men kan echter de voedingsbodem voor dit belastingreglement 251

Zie www.mechelen.be waar het belastingreglement op het vervoer van personen met een politievoertuig is terug te vinden. Deze belasting werd door de gemeenteraad op 30 januari 2007 goedgekeurd. 252 Deze definitie is noodzakelijk omdat de term “overlast” niet eenduidig in de wetgeving wordt gedefinieerd (er is enkel een omschrijving terug te vinden in omzendbrief nr. OOP 30bis, I.2. nr.6). Opdat “overlast” als belastinggrondslag zou kunnen dienen, moet dit begrip gedefinieerd zijn en aan strikte voorwaarden zijn gebonden. Zie in dit verband het antwoord van Minister P. Van Grembergen in Hand. Vl. Parl. 2002-2003, 11 februari 2003.

69

niet ontkennen. De hypotheses waarin de belasting wordt gevestigd kaderen in de strijd tegen de openbare overlast. Voorbeelden zijn er genoeg: jongerengroepen die aan het station luidkeels voorbijgangers toeroepen; dronken personen die anderen lastig vallen; voetbalsupporters die met de nodige hinder laten blijken dat de andere ploeg niets waard is; studenten die zich op kroegentocht te veel laten meeslepen, enz. Door deze personen mee te nemen met een politievoertuig wordt direct een einde gesteld aan het agressief en/of hinderlijk gedrag. Het is een effectief handhavingsmiddel om overlast te beteugelen, zeker wanneer de betrokkene de som van 100 euro per rit moet betalen. Nu dit alles in een belastingreglement is gegoten, kunnen gemeenten de soepele financiële invorderingsregels gebruiken. Aan de hand van de combitaks willen gemeenten het onveiligheidsgevoel wegwerken en kan men niet anders concluderen dan dat de combitaks een zeker handhavingsdoel heeft.

Toch kan men er niet omheen dat de gemeente bepaalde kosten heeft gemaakt die het graag wil vergoed zien. Het zijn de vervoerde personen zelf die aan de oorzaak liggen van de politie-interventie. In de ogen van het gemeentebestuur is het dan ook niet meer dan normaal dat deze personen voor de gemaakte kosten moeten opdraaien. Men kan argumenteren dat het overbrengen van de personen het handhavend resultaat bewerkstelligt en niet het betalen van de 100 euro. Door de oorzaak van de overlast weg te nemen, wordt er immers aan handhaving gedaan. De geldsom van 100 euro dient in die zin alleen nog om de gemaakte kosten in het algemeen belang te dekken. Men zou bijgevolg kunnen argumenteren dat het “uit de samenleving wegnemen” en “het betalen van de taks” worden losgekoppeld van elkaar. Deze loskoppeling zorgt ervoor dat het financiële doel van de belasting op de voorgrond wordt geplaatst.

Er is dus duidelijk een financieel doel en een handhavingsdoel. Als het handhavingsdoel primeert op het financiële doel dan mochten de gemeenten het politievervoer niet in een belastingreglement gieten. De hamvraag in deze problematiek is dan ook welk doel primeert. Op dit moment blijkt in de praktijk de voorkeur uit te gaan naar het financiële doel. Verschillende gemeenten hebben intussen een combitaks ingevoerd. Het belastingreglement heeft steeds het bestuurlijk toezicht doorstaan. Niettegenstaande deze financiële vereiste lijkt de combitaks voornamelijk gegroeid vanuit de noodzaak handhavend op te treden wat dan weer het handhavende doel doet primeren op het financiële doel. Dit wordt zelfs met zoveel woorden door het bestuur zelf erkend. Zo schrijft de burgemeester van Mechelen in de rubriek Mechels nieuws: “Mechelen heeft een regeling uitgewerkt waardoor ouders kunnen worden 70

beboet als hun kinderen overlast veroorzaken.” 253 S. Christiaensens en K. Geeraerts schrijven in dit verband: “Ouders die het positief aanbod weigeren zullen worden gesanctioneerd met een (gemeentelijke) belasting op het vervoer van personen met een politievoertuig (“combitaks”). Anders gesteld: de (dreiging met) belasting wordt beschouwd als een stimulans naar de ouders toe om een constructief engagement op te nemen.” 254

Het is bijgevolg niet erg duidelijk welk doel er primeert. Wil men een einde stellen aan deze praktijk dan kan men (1) afwachten tot de rechter, naar aanleiding van een specifieke casus, oordeelt dat deze belastingheffing naar aard en voorwaarden niet rechtsgeldig is of (2) opteren om een wijziging van bovenhand door te voeren. 255

c. Verenigbaarheid met het Algemeen Reglement op de gerechtskosten in strafzaken?

Artikel 93, 4° van het Koninklijk Besluit houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken 256 bepaalt dat in alle gevallen ten laste van de Staat komen, de “kosten van overbrenging van verdachten, beschuldigden en veroordeelden en van personen die ter beschikking van de regering zijn gesteld, en dit zonder verhaal op de veroordeelde partijen”.

Wanneer de stad Gent een combitaks invoert op het vervoer van personen met een politievoertuig (…) in het kader van een gerechtelijke aanhouding, rijzen er twijfels over de wettigheid van deze bepaling. 257 Voormeld artikel 93, 4° laat immers niet toe de kosten voor het overbrengen van verdachten in strafzaken te verhalen op de veroordeelde personen. Men zou kunnen argumenteren dat een belasting voor het politievervoer wel nog kan worden verhaald op personen die enkel werden aangehouden, maar uiteindelijk niet werden veroordeeld. O.i. is deze strikte interpretatie niet in overeenstemming met de ratio legis van artikel 93, 4° van het algemeen reglement op de gerechtskosten. Dit is tevens de visie die

253

http://www.bartsomers.be/mechelsnieuws.php?item=108. S. CHRISTIAENSENS en K GEERAERTS, “Praktijk 4. Het “NERO-project” een project voor minderjarigen en hun ouders”, in M. VERBEEK en K VAN HEDDEGHEM (ed.), Gemeentelijke administratieve sancties: de bestuurlijke aanpak van overlast, Brussel, Politeia, 2005, III/Toepassing en praktijk/Hoofdstuk 5/62. 255 Deze wijziging van bovenhand zou er bijvoorbeeld in kunnen bestaan dat er beperkingen voor de lokale besturen worden opgelegd door de federale wetgever op grond van de artikelen 170 § 3 en § 4, telkens tweede lid, van de Grondwet. 256 K.B. 28 december 1950 houdende het Algemeen Reglement op de gerechtskosten in strafzaken, B.S. 30 december 1950. 257 Artikel 1van het Reglement 3.6: belasting op het vervoer van personen met een politievoertuig, www.gent.be. 254

71

wordt weergegeven in het belastingreglement van de stad Mechelen. In artikel 5 van het reglement wordt bepaald dat de belasting niet verschuldigd is bij het vervoer van gerechtelijk aangehoudenen, i.e. personen bedoeld in artikel 93, 4° van het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken.

d. Vrijstelling van de combitaks

Sinds 1 juli 2006 heeft de stad Mechelen een nieuwe werkwijze uitgedokterd om lokale overlast door minderjarigen aan te pakken: het NERO-project. NERO staat voor Normstelling en Responsabilisering van minderjarigen en hun Ouders. 258 Het is een uniek project dat ruimer is dan de combitaks en het komt als overlastinstrument náást de GAS-Wet te staan. Concreet heeft dit tot gevolg dat de GAS-Wet in Mechelen niet van toepassing is op jongeren onder de leeftijd van 18 jaar. De reden hiervoor is dubbel. Enerzijds kwam men tot de vaststelling dat het niet opportuun is ouders een gemeentelijke bestuurlijke geldboete van 125 euro op te leggen zonder de jongere zelf te wijzen op zijn gedrag. 259 Vanuit preventief oogmerk bekeken is het volgens de stad Mechelen nodig dat de minderjarige zelf tot inzicht komt. Anderzijds werd het gemeentebestuur geconfronteerd met de realiteit dat nogal wat minderjarigen feiten plegen die als overlast kunnen worden beschouwd, maar nog geen 16 jaar zijn. Aangezien de GAS-Wet enkel van toepassing is op minderjarigen die de volle leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, vallen minderjarigen die deze leeftijd niet hebben bereikt tussen de mazen van het net.

Het concept bestaat erin jongeren die worden betrapt op het veroorzaken van overlast, mee te nemen naar het politiebureau. Hun ouders worden hiervan op de hoogte gebracht, zodat zij hun zoon of dochter kunnen oppikken op het commissariaat. Zij worden vervolgens op hun ouderlijke verantwoordelijkheid gewezen. Door overleg en bemiddeling met een stafmedewerker van het bijzonder jeugdbeleid worden een aantal ondersteunende maatregelen voorgesteld. Het probleemgedrag wordt met de jongere en zijn ouders besproken en zij worden aangespoord om bepaalde engagementen te nemen of afspraken na te komen. Zo komt het voor dat de jongere zich bij de slachtoffers moet excuseren voor zijn gedrag of dat de jongere een soort dienstverlening moet doen.

258

http://www.mechelen.be/veiligheid/nero.php Vanuit de praktijk blijken er ook klachten te bestaan over de toch wel logge procedure voor minderjarigen. Zo voorziet artikel 119ter N.Gem.W. in een verplichte bemiddeling.

259

72

Alle afspraken tussen de ouders, de minderjarige en de stafmedewerker van het bijzonder jeugdbeleid worden vastgelegd en het is op dit punt dat de combitaks belangrijk wordt. Gaan de ouders akkoord met het “positief aanbod” en leveren zij een goede inspanning om de voorwaarden van dit aanbod na te leven, dan ontlopen ze de combitaks van 100 euro. De minderjarige werd immers ten gevolge van zijn overlastgedrag vervoerd op kosten van de gemeente waardoor het belastingreglement op het vervoer van personen met een politievoertuig toepasselijk werd. Werken de ouders echter mee dan kunnen zij worden vrijgesteld van de gemeentelijke belasting van 100 euro die verschuldigd is in het geval hun kroost voor overlast heeft gezorgd.

Deze vrijstelling werd in artikel 6 van het belastingreglement opgenomen: “Het vervoer van minderjarige personen die overlast veroorzaakten, is vrijgesteld van de belasting indien naar aanleiding van het vervoer door het stadsbestuur afspraken werden gemaakt met diegenen die het ouderlijk gezag uitoefenen ten aanzien van die minderjarige. Die afspraken betreffen de versterking of het beter waarnemen van het ouderlijk gezag met het oog op een gedragsverbetering van die minderjarige. De vrijstelling vervalt indien op de afspraken niet wordt ingegaan door diegenen die het ouderlijk gezag uitoefenen of indien het wederzijds overeengekomen begeleidingstraject wetens en willens door hen niet wordt beëindigd.”

Als gevolg van deze positieve aanpak wordt volgens de stad Mechelen de kans verkleind dat de minderjarige naar de toekomst toe nieuwe feiten zal plegen die als overlast kunnen worden gekwalificeerd. Dit heeft voor de stad financiële voordelen aangezien zij niet meer op kosten zullen worden gejaagd door het overlastgedrag van de minderjarige. Dit wordt als volgt geformuleerd: “Overwegende dat daarentegen het ingaan op de voorgestelde begeleidende maatregelen betekent dat de kans op herhaling van het onaangepaste en kostenveroorzakende gedrag vermindert; Overwegende dat het derhalve verantwoord is diegenen die het ouderlijk gezag uitoefenen fiscaal te stimuleren om in te gaan op de voorgestelde begeleiding.”

Enerzijds verklaart de gemeente dat er een financiële vereiste is om een belastingreglement op het vervoer van personen met een politievoertuig in te voeren, maar anderzijds blijkt deze financiële noodzaak niet steeds te bestaan, meer bepaald in het geval de ouders meewerken aan het begeleidingstraject. Dit is perfect mogelijk nu een gemeente gebruik kan maken van fiscale stimulansen om bepaald gedrag te sturen. Doordat de ouders en de jongere meewerken, 73

wordt immers de kans verkleind dat de stad naar de toekomst toe opnieuw op kosten wordt gejaagd.

3.2 Retributie

3.2.1 Definitie en toepassingsgebied Het begrip retributie wordt noch in de Grondwet, noch in een andere wet gedefinieerd. Voor de definitie moet men bijgevolg teruggrijpen naar de rechtspraak.

De retributie wordt door het Hof van Cassatie omschreven als de vergoeding die de overheid van bepaalde belastingplichtigen eist als tegenprestatie voor een bijzondere dienst die zij in hun persoonlijk belang heeft geleverd of voor een rechtstreeks en bijzonder voordeel dat zij hun heeft toegestaan. Het bedrag van een retributie moet in een redelijke verhouding staan tot het belang van de verleende dienst (proportionaliteitsbeginsel), anders is het geen retributie meer, maar een belasting. 260 Voorbeelden zijn: de vergoeding voor het uitreiken van kadastrale uittreksels 261 ; de vergoeding voor de vuilniszakken van de gemeente; de vergoeding op het betalend parkeren 262 ; de vergoeding voor het verstrekken van inlichtingen uit het bevolkingsregister en het afleveren van bestuurlijke stukken; de vergoeding op het afleveren van stickers voor de selectieve inzameling van huishoudelijke en/of daarmee gelijkgestelde, respectievelijk vergelijkbare bedrijfsafvalstoffen; enz…

260

Cass. AR C.01.0034.F, 10 mei 2002, www.cass.be; F.J.F. 2002, afl. 9, 721; Fisc. Act. 2002 (weergave DESTERBECK, F.), afl. 24, 8; Pas. 2002, afl. 5-6, 1123; T.F.R. 2003, afl. 244, 637; Zie ook Cass. 10 september 1998, J.D.F. 1998, 224. 261 K.B. 1 september 2002 tot vaststelling van de vergeldingen en de nadere regels voor de afgifte van kadastrale uittreksels en inlichtingen, B.S. 11 oktober 2002. 262 Opgelet: voor het betalend parkeren heeft de gemeente de keuze tussen een retributiereglement en een belastingreglement. Zie infra punt 3.2.7, b.

74

3.2.2 Kenmerken en doel van de retributie a. Kenmerken van de retributie

Uit de definitie kunnen we afleiden dat een retributie cumulatief aan twee voorwaarden moet voldoen. •

De retributie is verschuldigd als tegenprestatie voor een individuele dienst aan de betrokkene. De betrokkene haalt bijgevolg individueel voordeel uit de dienst geleverd door het bestuur. 263 Het zijn met andere woorden geen diensten waar de gemeenschap als geheel voordeel uit haalt.264 Als de geleverde dienst niet door het bestuur wordt geleverd, maar het werk is van een andere instantie, is het retributiereglement onwettig. Zo heeft de Raad van State geoordeeld dat “een gemeentetaks op het begrafenisvervoer een tegenprestatie vormt voor een door de gemeente geleverde dienst en als een retributie in de zin van artikel 173 van de Grondwet moet worden geanalyseerd. Dergelijke vergoeding mag niet worden geïnd wanneer de dienst, waarvan het de tegenprestatie is, niet is geleverd. Het gemeentelijk reglement is onwettig wanneer het een taks vestigt voor begrafenisvervoer, zelfs als dit niet het werk is van de gemeente”. 265

•

Het bedrag van de retributie komt overeen met de kostprijs van die dienst. 266 M. De Jonckheere spreekt in dit verband over de vereiste van de billijke vergoeding. 267

Door deze voorwaarden verschilt de retributie van de belasting. Zoals reeds werd vermeld, dient de belasting immers het algemeen belang en kan de hoogte van de belastingheffing door een bestuur vrij worden gekozen. Een cruciaal onderscheid tussen de belasting en de retributie is bijgevolg dat de belasting dient voor de algemene financiering van alle overheidsuitgaven (de belastingplichtige kent niet de juiste aanwending van de door hem betaalde belastingen 263

Cass. 29 november 1883, Pas. 1883, I, 376; Cass. 11 februari 1884, Pas. 1884, I, 55; Cass. 17 juni 1915, Pas. 1915, I, 348, met concl. Adv.-Gen. PHOLIEN; Cass. 30 november 1950, Pas. 1951, I, 191; R.W. 1950-51, 1018. Zie ook J. KIRKPATRICK en P. GLINEUR, l.c., 560-564. 264 M. DE JONCKHEERE, l.c., 18. 265 R.v.St., nr. 130.492, 21 april 2004, A.P.M. 2004, 99; F.J.F. 2005, afl. 5, 429; O.C.M.W.-Visies 2006, 54; Rev. dr. commun. 2005, 14, met verslag B. LOMBAERT; T.B.P. 2005, 675. Dezelfde visie wordt verdedigd door de verwerende partij in R.v.St., nr. 157.787, 20 april 2006, 18. Opgelet, deze situatie is niet vergelijkbaar met de praktijk van de zogenaamde parkeerbedrijven die instaan voor het toezicht op een correct gebruik van het retributiereglement inzake parkeren. Hier wordt de dienst wel degelijk geleverd door de gemeente, maar wordt de controle uitbesteed. Zie bijvoorbeeld www.antwerpen.be en www. parkeerbeheer.be. 266 Cass. 24 maart 1981, T.B.P. 1981, 615. Zie ook J. KIRKPATRICK en P. GLINEUR, l.c., 564-565. 267 M. DE JONCKHEERE, l.c., 18.

75

die in de Schatkist terecht komen) terwijl de retributie een vergoeding is die wordt betaald voor een specifieke overheidsdienst. De retributie moet aansluiten bij de materiële bevoegdheden van een overheid, terwijl bij de belasting die band is doorgeknipt.

Indien niet wordt beantwoord aan de voorwaarden verliest de heffing haar karakter van retributie. 268 Er bestaat evenwel discussie over een derde voorwaarde die aan de retributie wordt gekoppeld. Zo zou de burger slechts een retributie verschuldigd zijn als tegenprestatie voor een vrij door hem gevraagde dienst. 269 Volgens de traditionele cassatierechtspraak moet deze voorwaarde echter niet aan de retributie worden gekoppeld. 270 De Raad van State hecht daarentegen wel belang aan deze voorwaarde. 271 Voor het Hof van Cassatie is een retributie een heffing op een dienst met een gericht doel, voor de Raad van State eerder de prijs voor een vrijwillig gevraagde dienst. 272 In bepaalde rechtsleer wordt deze voorwaarde opzijgeschoven, omdat ze niet in overeenstemming zou zijn met artikel 173 van de Grondwet. 273 M. De Jonckheere argumenteert dan weer dat “de verplichting om van een dienst gebruik te maken en die van een heffing een belasting maakt, moet uitgaan van de overheid en niet van de situatie van de gebruiker zelf”. 274 Noch in de rechtspraak, noch in de rechtsleer is er eensgezindheid over de voorwaarde van het vrijwillige karakter van de dienst. In de praktijk lijkt men vast te houden aan deze voorwaarde. Zo is gebleken uit gesprekken met de dienst financiën van de stad Antwerpen dat bij de invoering van een nieuw retributiereglement het vrijwillige karakter van de dienst als 268

E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcbvsgb.be, mei 2003, 6. 269 M. DE JONCKHEERE, l.c., 18; V. SEPULCHRE, “Fiscalité et parafiscalité: impôts, taxes, rétributions, amendes pénales et amendes administratives”, Rev. dr. commun. 2006, afl. 1-2, 34; E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcb-vsgb.be, mei 2003, 6. 270 A. TIBERGHIEN, Handboek voor fiscaal recht. Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 0009,5. 271 Wel moet er worden opgemerkt dat er tegenstrijdige adviezen bestaan van de Raad van State. Zo hecht de Franstalige Kamer wel belang aan het vrijwillig karakter van de dienst terwijl de Nederlandse Kamers geen gewag maken van dit element.Ook het Arbitragehof definieert de retributie zonder de “vrijwilligheid” als wezenskenmerk te vermelden. J. VELAERS weet de tegengestelde visies echter te verzoenen. Zie in dit verband J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Antwerpen, Maklu, 1999, 609 en 611614. 272 R.v.St., nr. 21.061, 24 maart 1981, Arr. R.v.St. 1981, 475; Zie in dezelfde zin J. KIRKPATRICK en P. GLINEUR, l.c., 565-569 en 571; Anderzijds heeft de Raad van State in een arrest van 2001 geoordeeld dat de retributie aan de twee (onbetwiste) cumulatieve voorwaarden moet voldoen en zwijgt de Raad voor het overige over het al of niet vrij karakter van de dienst: “De retributie die een administratieve overheid int als vergoeding voor een bewezen dienst kan slechts als een bijdrage worden gekwalificeerd indien de retributie er een is voor een dienst die bij voorrang aan de aangeslagene wordt bewezen en indien het gevorderde bedrag gelijk is aan of op zijn minst evenredig is met de kosten van de bewezen dienst.” Zie R.v.St., nr. 100.555, 7 november 2001, A.P.M. 2001, afl. 10, 229. 273 E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcbvsgb.be, mei 2003, 6. 274 M. DE JONCKHEERE , l.c., 18, verwijzend naar R.v.St., nr. 21.061, 24 maart 1981, Arr. R.v.St. 1981, 475.

76

criterium naar voren wordt geschoven bij de bepaling van de kwalificatie van de maatregel als retributie.

Daarnaast bestaat er ook onduidelijkheid of de vergoeding gebruikt moet worden voor het dekken van de uitgaven die de overheid heeft gedaan in verband met de dienst. 275 Volgens A. Tiberghien is dit volgens de traditionele cassatierechtspraak wél het geval, maar hecht de Raad van State hieraan minder belang. 276

b. Doel van de retributie

De doelstelling van een retributie is financieel van aard. Via de retributie wil men de verleende dienst vergoeden. Wederom is het, zoals bij de belastingen, niet uitgesloten dat er naast dit vergoedend doel een handhavend nevenresultaat wordt bereikt. Wanneer het handhavend nevenresultaat de bovenhand neemt, verliest de maatregel zijn strikt vergoedend karakter en is het bijgevolg problematisch de maatregel als een retributie te kwalificeren. Het is belangrijk het waarachtige doel dat het bestuur voor ogen had bij het invoeren van de maatregel te analyseren. Het invoeren van een retributie kan dus een ontradend effect bij de burger teweeg brengen waardoor deze minder of niet geneigd is van de dienst gebruik te maken. Omdat het bedrag van de retributie echter proportioneel moet zijn met de kostprijs van de door het bestuur geleverde dienst, is dit ontradend effect niet zo groot. 277 Het bedrag van de retributie is ten gevolge van de proportionaliteitseis begrensd: is het bedrag niet in overeenstemming met de kostprijs van de dienst, dan mag de heffing niet als een retributie worden bestempeld. 278

275

A. TIBERGHIEN, Handboek voor fiscaal recht. Brussel, De Boeck & Larcier, 2005, 0009,5. Ibid., 0009,5. 277 E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcbvsgb.be, mei 2003, 7. 278 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 29 verwijzend naar voetnoot 1; E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcb-vsgb.be, mei 2003, 7. Het Arbitragehof heeft gespecificeerd dat een retributie de tegenprestatie is voor een dienst die door de overheid wordt geleverd ten voordele van de afzonderlijk beschouwde heffingsplichtige. Een opgelegde heffing welke niet van die aard is, moet als een belasting worden aangemerkt. Zie Arbitragehof, 17 april 1997, B.S. 25 april 1997; R.W. 199798, 602. 276

77

3.2.3 Bevoegde overheid In het licht van dit onderzoeksproject zijn de retributiereglementen op lokaal vlak het interessantst. Uit artikel 173 G.W. volgt dat de beslissing tot het vaststellen van retributies op gemeentelijk vlak uitsluitend behoort tot de bevoegdheid van de gemeenteraad. Artikel 173 G.W. bepaalt dat: “behalve voor de provincies, de polders en wateringen en de gevallen uitdrukkelijk uitgezonderd door de wet, het decreet en de regelen bedoeld in artikel 134 G.W., kan van de burgers geen retributie worden gevorderd dan alleen als belasting ten behoeve van de staat, de gemeenschap, het gewest, de agglomeratie, de federatie van gemeenten of de gemeente”. De retributie kan – zodra het principe door de wetgever is goedgekeurd – door de uitvoerende macht worden gedefinieerd. Het fiscaal legaliteitsbeginsel geldt bijgevolg minder stringent voor de retributies in vergelijking met de belastingen. Voor belastingen moet de bevoegde wetgever zelf alle essentiële elementen regelen. Bij retributies daarentegen kan hij zich beperken tot het regelen van de gevallen waarin de retributie verschuldigd is, tot de bijdrageplichtige en de eventuele vrijstellingen.

3.2.4 Invordering van de retributie Het onderscheid tussen belasting en retributie is erg belangrijk op het vlak van de invordering. Een heffing die als retributie wordt gecatalogeerd, moet worden ingevorderd langs de civielrechtelijke weg. De retributie is immers een burgerlijke schuld waarvan het bestuur de uitvoerbare titel moet “halen” bij de rechter. 279 Deze procedure is duurder en omslachtiger dan de fiscale procedure, waarbij de uitvoerbare titel wordt verkregen door de inkohiering van de belastingschuld. 280 Bovendien kan, zoals reeds werd vermeld, de naleving van het retributiereglement niet met boeten worden afgedwongen. Er is daarentegen wel een regeling voor het opleggen van verwijlintresten. Door deze minder gunstige regeling zijn de gemeenten in de praktijk eerder geneigd belastingen te heffen dan retributies. 281

279

E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcbvsgb.be, mei 2003, 7. 280 Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, punt I. 1. a). 281 Zie in dit verband M. DE JONCKHEERE, l.c., 19; E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en – retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcb-vsgb.be, mei 2003, 6.

78

3.2.5 Waarborgen voor de retributieplichtige Het heffen van retributies is onderworpen aan bijzondere regels die voor de burgers waarborgen inhouden.

Naast de belasting is ook de retributie grondwettelijk verankerd. Artikel 173 G.W. onderwerpt retributies aan het legaliteitsbeginsel van artikel 170 G.W.. Het eenjarigheidsbeginsel weergegeven in artikel 171 G.W. is daarentegen niet van toepassing op retributies. Tevens verschillend met de belasting in de zin van artikel 170 G.W. is dat bij niet betaling van de retributie geen boete kan worden opgelegd. 282

Voorts is het bestuur gebonden aan de beginselen van behoorlijk bestuur zowel bij het vestigen als bij het invorderen van de retributie. 283

3.2.6 Beroepsmogelijkheden De burger die een bezwaar heeft tegen de retributie, kan ervoor opteren de retributie niet te betalen. Het gevolg hiervan is dat de gemeente via civielrechtelijke weg moet invorderen. De burger kan zijn bezwaren dan aan de rechter meedelen. De voorzichtige burger kan daarentegen ook ervoor opteren de retributie te betalen en nadien de onwettigheid van de retributie aan te klagen voor de rechter.

3.2.7 Toepassing a. De combitaks?

Er wordt al eens geargumenteerd dat de combitaks in feite een retributie is omdat de vergoeding staat tegenover een geïndividualiseerde tegenprestatie. 284 De combitaks zou dan kaderen in het principe van “de vervuiler betaalt”. In een discussie in het Vlaams Parlement

282

J.J. COUTURIER en B. PEETERS, o.c., 29. I. OPDEBEEK en M. Van DAMME (ed.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 491p. 284 S. MEIJLAERS, Bouwstenen voor veilige en leefbare gemeenten, Brussel, Politeia, 2006, 43-44.. 283

79

bleken er alvast voorstanders te zijn om de combitaks als een retributie te kwalificeren. 285 In zijn antwoord achtte minister Van Grembergen het echter wenselijker de betrokken maatregel als een belasting te kwalificeren omdat het vervoer met het politievoertuig in het algemeen belang wordt uitgevoerd. Zo stelt de minister dat “een belasting in dit geval beter gepast is dan een retributie. Het vervoer met een politievoertuig gebeurt immers in het algemeen belang, wat op het moment van het vervoer meestal niet het eigen belang is van de betrokkene, en zeker niet zijn verzoek.” 286

b. Parkeren

De problematiek omtrent het parkeren is zonder meer één van de moeilijkste vraagstukken in het handhavingsbeleid. Gelet op de gemeentelijke autonomie kunnen parkeerreglementen sterk verschillen van gemeente tot gemeente. Er bestaat geen eensgezindheid over de aard van de parkeerheffing. Enerzijds wordt de parkeerheffing als een belastingsaangelegenheid beschouwd en anderzijds als een retributie. Met de invoering van de GAS-Wet kan het hinderlijk parkeren nu ook via een bestuurlijke sanctie worden aangepakt.

Parkeerheffingen zijn voor de gemeente hét middel om het gedrag van de bestuurder te beïnvloeden om zodoende het verkeer vlot te laten circuleren en de beperkte openbare ruimte efficiënt te gebruiken. 287 Daartoe hanteren gemeenten gewoonlijk gedifferentieerde parkeerheffingen waarbij parkeren in het centrum duurder is dan buiten het centrum en waarbij langdurig parkeren wordt ontraden. Ook maken veel gemeenten een onderscheid tussen bewoners en niet-bewoners, waarbij bewoners gratis of bijna gratis kunnen parkeren. Dit laatste kan enkel door het instellen van een parkeerbelasting. 288 Op deze manier wordt een bepaald mobiliteitsbeleid mogelijk gemaakt.

Zoals reeds werd uiteengezet is het voor gemeenten eenvoudiger om een handhavingsbeleid uit te voeren aan de hand van een belastingreglement. De gemeente is duidelijk gebaat bij het heffen van parkeergeld als belasting. Het is immers een afdwingbare betaling, waardoor het mobiliteitsbeleid wordt versterkt. Via de uitvoerbare titel vermijdt de gemeente de lange en 285

Interpellatie van de heer Dirk Holemans, Hand. Vl. Parl. 2002-2003, 11 februari 2003. Hand. Vl. Parl. 2002-2003, 11 februari 2003. 287 Advies Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur, Problematiek van de parkeerheffing, 2004 zie http://binnenland.vlaanderen.be/HRBB, 5. 288 Ibid., 5. 286

80

kostelijke weg van de burgerrechtelijke procedure van de retributie. Een belastingreglement is in dit opzicht een efficiënter handhavinginstrument en garandeert de praktische uitwerking van het mobiliteitsbeleid

Op aandringen van de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur werd de toezichthoudende overheid nochtans gevraagd niet op te treden tegen gemeenteraadsbesluiten waarin het parkeergeld is gevestigd als belasting. 289 Een retributie impliceert dat bij niet-betaling de gemeente de omweg via de rechtbank moet maken om een uitvoerbare titel te verkrijgen. Bij een belastingreglement beschikken de gemeenten zelf over dergelijke titel, wat het voor hen tot een veel praktischer instrument maakt. Ook de Vlaamse toezichthoudende overheid had hier oren naar (niet alleen naar deze praktische maar ook naar de inhoudelijke argumenten) en had dit reeds goedgekeurd in de omzendbrief met betrekking tot de gemeentelijke belastingen. 290

De Kamer heeft eind juli 2005 de nieuwe verkeerswet goedgekeurd en daarin de knoop doorgehakt. De wetgever schept duidelijkheid over de problematiek van de gedepenaliseerde parkeerovertredingen. Ten eerste is er nu een wettelijke grondslag voor zowel het retributieals voor het belastingssysteem, want het woord 'parkeerheffingen' wordt vervangen door “parkeerretributies of -belastingen”. 291 De gemeente heeft dus expliciet de keuze tussen een retributiereglement en een belastingreglement. Deze nieuwe wettelijke bepaling is op 31 maart 2006 in werking getreden.

Volgens de meerderheid van de rechtspraak en de rechtsleer is het parkeergeld een retributie. Het Hof van Cassatie heeft het parkeergeld uitdrukkelijk gekwalificeerd als een retributie in een arrest van 20 november 1972 betreffende een reglement van de stad Luik. In de arresten van 10 september 1998 en 10 mei 2002 oordeelde het Hof dat het dubbeltariefsysteem in de

289

Advies van 26 april 2004 inzake de problematiek van de parkeerheffing . Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, punt 21. 291 Wet van 22 februari 1965 zoals gewijzigd bij Wet van 20 juli 2005 (B.S. 11 augustus 2005) waarbij aan de gemeenten wordt toegestaan parkeergeld op motorrijtuigen in te voeren, B.S. 23 maart 1965: Artikel 1: “Wanneer de gemeenteraden, overeenkomstig de wetgeving en de reglementen op de politie van het wegverkeer, reglementen inzake het parkeren vaststellen, die betrekking hebben op parkeren voor een beperkte tijd, het betalend parkeren en het parkeren dat voorbehouden aan de bewoners, dan kunnen zij parkeerretributies of belastingen instellen die van toepassing zijn op motorvoertuigen, hun aanhangwagens of onderdelen. Deze wet is niet van toepassing op het halfmaandelijks beurtelings parkeren en de beperking van het langdurig parkeren.” 290

81

parkeerverordening van de stad Verviers geen afbreuk deed aan het retributiekarakter van het parkeergeld. 292 Deze rechtspraak dateert echter van vóór de wetswijziging.

In de rechtsleer is niet iedereen het eens met deze dubbele benaderingswijze en bestaat er veel discussie over de ware aard van de parkeerheffing. 293 Zo heeft De Jonckheere steeds geargumenteerd, zich baserend op de rechtspraak van Hof van Cassatie, dat de parkeerheffingen vóór 1965 als een belasting werden gekwalificeerd, maar dat ingevolge de wet van 22 februari 1965 de parkeerheffing als een retributie moet worden omschreven. 294 Nu deze laatste wet echter is aangepast gaat deze argumentatie niet meer op. Voor deze wetswijziging werden dergelijke heffingen echter overwegend als een retributie gekwalificeerd. 295

3.3 Veiligheidsmaatregelen in het strafrecht

Strafrechtelijke veiligheidsmaatregelen beogen de maatschappij te beschermen tegen een gevaarlijke toestand en dit via een waaier van uiteenlopende maatregelen. Denken we maar aan de internering en de maatregelen die de jeugdrechtbank kan opleggen t.a.v. een minderjarige die een als misdrijf omschreven feit heeft gepleegd. De bijzondere verbeurdverklaring van verboden wapens, van verdovende middelen of van onrechtmatig verdeelde toegangsbewijzen op grond van artikel 40 van de Voetbalwet is evenzeer een veiligheidsmaatregel. Ook het verval van het recht tot sturen kan worden uitgesproken als een veiligheidsmaatregel wegens de lichamelijke ongeschiktheid van de verkeersdeelnemer. Soms hebben deze veiligheidsmaatregelen de aard van een opvoedende of curatieve maatregel, dan weer de aard van een preventieve of eliminatoire maatregel. Naast de 292

E. VAN DE VELDE, “Beter niets betalen dan te weinig?”, T. Gem. 2005, 216-218. E. VAN DE VELDE, l.c., 216-218; C. VAN VYVE, “Parkeerheffingen in het licht van artikel 14 van de Grondwet en de artikelen 170 en 173 van de Grondwet”, L.R.B., 2005 83-105. Zie ook advies M. DE JONKHEERE in opdracht van de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur, Parkeerheffingen: belasting of retributie, 2004, 15p.; M. MAUS, “Van de politieagent, de beëdigd ambtenaar, het parkeerbedrijf en de jobstudent... Een juridische analyse van de legaliteit bij de bestuurlijke controle op de parkeerheffingen”, L.R.B. 2006, afl. 1, 3-25. 294 Advies M. DE JONKHEERE in opdracht van de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur, Parkeerheffingen: belasting of retributie, 2004, 1. 295 Voor een overzicht van de evolutie van de problematiek inzake het betalend parkeren zie C. VAN VYVE, “Parkeerheffingen in het licht van artikel 14 van de Grondwet en de artikelen 170 en 173 van de Grondwet”, L.R.B., 2005 83-105; M. MAUS, “Van de politieagent, de beëdigd ambtenaar, het parkeerbedrijf en de jobstudent... Een juridische analyse van de legaliteit bij de bestuurlijke controle op de parkeerheffingen”, L.R.B. 2006, afl. 1, 3-25. 293

82

persoonlijke veiligheidsmaatregelen die worden opgelegd aan degene wiens toestand gevaarlijk wordt geacht, waarborgen de zogenaamde reële veiligheidsmaatregelen de verdediging van de maatschappij tegen bepaalde zaken die haar in gevaar brengen. Onder deze laatste categorie kan de bijzondere verbeurdverklaring worden geplaatst wanneer ze de gevaarlijke, schadelijke of verboden aard van zekere voorwerpen viseert. 296

3.4 Politiemaatregelen in het bestuursrecht

3.4.1 Definitie en toepassingsgebied Zoals reeds werd vermeld, vormt de politiemaatregel een onderdeel van de algemene bestuurlijke politie.

Een politiemaatregel, ook wel maatregel van bestuurlijke politie genoemd, wordt door artikel 3, 1° van de Wet op het Politieambt omschreven als elke juridische of materiële uitvoerbare handeling van bestuurlijke of gerechtelijke politie die voor burgers een aanwijzing, een verplichting of een verbod inhoudt. Politiemaatregelen hebben tot doel de veiligheid te herstellen. Politiemaatregelen worden opgelegd om een verstoring van de maatschappelijke orde te voorkomen of de schadelijke gevolgen ervan te beperken en kunnen worden opgelegd los van enige strafrechtelijke inbreuk. 297

Enerzijds zijn er de algemene maatregelen ter vrijwaring van de openbare veiligheid, de openbare gezondheid en de openbare rust die worden genomen op basis van artikel 135, § 2 N.Gem.W. . 298 Anderzijds zijn er de bijzondere maatregelen die andere oogmerken kunnen hebben, zoals de openbare zedelijkheid, de morele orde, de esthetiek, enz. 299

296

J. ROZIE, Voordeelsontneming. De wisselwerking tussen toepassingsvoorwaarden en het rechtskarakter van de verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 104. 297 B. JADOT, “Les régions belges et la répression des infractions, spécialement dans le domaine de l’environnement”, R.D.P. 1989, 1079 ; M. VERDUSSEN, “Contours en enjeux du droit constitutionnel pénal”, in reeks Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, Brussel, Bruylant, 1995, 225226. 298 Artikel 135, § 2 N.Gem.W. geeft aan de gemeenten de bevoegdheid te voorzien ten behoeve van de inwoners in een goede politie, met name over de zindelijkheid, de gezondheid, de veiligheid en de rust op de openbare wegen en plaatsen en in openbare gebouwen. 299 A. VANDENDRIESSCHE, “De algemene administratieve politie op gemeentelijk vlak in de rechtspraak van de Raad van State”, T.Gem. 2001, 172-173.

83

Voor de algemene politiemaatregelen is de bevoegdheid van de gemeenten niet afhankelijk van het bestaan van gebeurtenissen die een dringend optreden rechtvaardigen. 300 Er bestaan verschillende soorten politiemaatregelen. Daar de wettelijke regeling vrij vaag is, is eigenlijk “alles” mogelijk. 301 Een greep uit de voorbeelden: het tijdelijk sluiten van een inrichting; het opleggen van een straatverbod, een toegangsverbod; een samenscholingsverbod; het verwijderen van gevaarlijke producten; het slopen van een bouwvallig pand; het opleggen van een tijdelijk sluitingsuur, enz.

Inzake bijzondere politiemaatregelen kunnen volgende illustraties worden gegeven. De burgemeester heeft het recht om, in geval van hoogdringendheid, wanneer de uitbater van een instelling de uitbatingsvoorwaarden niet naleeft, de voorlopige sluiting van deze instelling te bevelen of de schorsing van een vergunning uit te spreken (artikel 134ter N.Gem.W.) Een ander voorbeeld is de mogelijkheid voor de burgemeester om een instelling voorlopig te sluiten indien de openbare orde rond een voor het publiek toegankelijke inrichting wordt verstoord door gedragingen in die inrichting (artikel 134quater N.Gem.W.). Deze redenen van openbare orde kunnen bijvoorbeeld geluidsoverlast of vechtpartijen zijn, of nog auto’s die als toog worden gebruikt. Bovendien heeft de burgemeester sinds kort op basis van de federale Drugswet de mogelijkheid om inrichtingen te sluiten bij drugsinbreuken. 302

3.4.2 Kenmerken en doel van de politiemaatregel Op lokaal niveau is er in het overlastinstrumentarium een tweedeling in enerzijds de gemeentelijke bestuurlijke sancties en in de politiemaatregelen anderzijds. 303 De politiemaatregel is géén bestuurlijke sanctie, maar een veiligheidsmaatregel. Het doel dat de bevoegde gemeentelijke overheid voor ogen heeft wanneer ze een bestuurlijke politiemaatregel oplegt, verschilt immers van het doel dat wordt nagestreefd door het

300

R.v.St., B.V.B.A. X-mania en c.s., nr. 53.398, 19 mei 1995 (vindplaats?); A. VANDENDRIESSCHE, l.c., 172-173. 301 Uiteraard moet het bestuur zich houden aan de beginselen van behoorlijk bestuur. 302 Zie Wet 24 februari 1921 betreffende het verhandelen van giftstoffen, slaapmiddelen en verdovende middelen, psychotrope stoffen, ontsmettingstoffen en antiseptica en van de stoffen die kunnen gebruikt worden voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen, zoals gewijzigd bij artikel 37 en artikel 38 van de Wet houdende diverse bepalingen van 20 juli 2006, B.S. 28 juli 2006. 303 C.M. BILLIET, “Het gemeentelijk instrumentarium ter bestrijding van de openbare overlast: duiding van een cocktail”, in M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur?, Brugge, die Keure, 2005, 94.

84

opleggen van een gemeentelijke bestuurlijke sanctie. 304 De premisse van waaruit naar de politiemaatregel wordt gegrepen is wezenlijk anders dan deze van de bestuurlijke sanctie. De politiemaatregel dient niet om het gedrag waaruit de onveiligheid is ontstaan te sanctioneren. Het wil de onveilige situatie doen ophouden en wel meteen om de bescherming van de burgers te garanderen. Politiemaatregelen zijn beveiligingsmaatregelen en waarborgen aldus de openbare orde en de veiligheid. Ze kunnen ook worden gehanteerd om wanorde te voorkomen en vervullen in die zin een preventieve functie. 305

3.4.3 Bestuurlijke sanctie versus politiemaatregel In het kader van de strijd tegen de openbare overlast is het verschil tussen de politiemaatregel en de bestuurlijke sanctie niet altijd even duidelijk. Voor dit onderscheid is van belang het doel van de politiemaatregel in het licht van bovenstaande kenmerken extra te benadrukken. 306 De politiemaatregelen moeten tot enig doel hebben, met uitsluiting van ieder ander doel, het bewaren of herstellen van de openbare rust, veiligheid en zindelijkheid. Bij de strijd tegen de openbare overlast is het de taak van het bestuur gebruik te maken van politiemaatregelen. Als een café wordt gesloten omdat er een ernstig overlastprobleem bestaat, dan wordt de politiemaatregel opgelegd om de onveilige situatie te beëindigen. De bestuurlijke sanctie zal daarentegen het gedrag dat aan de oorzaak ligt van deze onveilige situatie en dat als laakbaar wordt beschouwd, sanctioneren.

Dat er al eens verwarring bestaat tussen de gemeentelijke bestuurlijke sanctie en de politiemaatregel, wordt in bepaalde gevallen overigens mee in de hand gewerkt door de wetgever zelf. Zo heeft de wetgever in dezelfde Wet van 13 mei 1999 tot invoering van de gemeentelijke administratieve sanctie tevens twee politiemaatregelen ingevoerd. Het betreft hier enerzijds het recht van de burgemeester om, in geval van hoogdringendheid, wanneer de

304

R.v.St., Sicurella, nr. 64.452, 7 februari 1997: “De politiemacht van de gemeente strekt ertoe het rustverstorend feit te doen ophouden. De bevoegdheid van de burgemeester strekt er niet toe te bestraffen”; Zie in dit verband A. VANDENDRIESSCHE, l.c., 173; C. MOLITOR, “Politiemaatregelen en administratieve sancties in de gemeente”, juni 2003, www.avcb-vsgb.be/nl/mati/pol/missions/0305sanct.htm, 1 305 Ibid., 1 306 Op gemeentelijk niveau worden de politiemaatregelen in hun toepassing beperkt door het artikel 135, § 2 van de Nieuwe Gemeentewet. Vóór de invoering van de GAS-Wet werden zes verschillende zaken van politie “aan de waakzaamheid van de gemeenten toevertrouwd”. De gemeenten hebben immers tot taak het voorzien, ten behoeve van de inwoners, in een goede politie, met name over de zindelijkheid, de gezondheid, de veiligheid en de rust op openbare wegen en plaatsen en in openbare gebouwen. Zie ook M. BOES, Administratieve sancties en art. 6 EVRM in België, preadvies, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1989, 5-6.

85

uitbater de uitbatingsvoorwaarden niet naleeft, de voorlopige sluiting van een instelling of de schorsing van een vergunning uit te spreken (artikel 134ter N.Gem.W.). Anderzijds is er de mogelijkheid voor de burgemeester om een instelling voorlopig te sluiten wegens verstoring van de openbare orde rond een voor het publiek toegankelijk gebouw door gedragingen in die inrichting (artikel 134quater N.Gem.W.). De afdeling wetgeving van de Raad van State heeft deze

‘samenvoeging’

van

de

gemeentelijke

bestuurlijke

sancties

en

de

twee

politiemaatregelen betreurd omdat het om verschillende soorten maatregelen gaat. 307 Niettemin werden zowel de twee nieuwe politiemaatregelen als de GAS-sanctie door dezelfde wet ingevoerd, wellicht omwille van het nakende einde van de toenmalige legislatuur. 308

Het verschil tussen de bestuurlijke sanctie en de politiemaatregel uit zich ook op het vlak van de motivering. Beide besluiten zijn onderworpen aan de formele motiveringsplicht die is ingevoerd bij de Wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, maar de motivering zal anders moeten zijn. 309 Zo zal een schorsing van een door de gemeente afgegeven toelating of vergunning of een sluiting van een inrichting op basis van artikel 119bis,§2 N.Gem.W. anders moeten worden gemotiveerd dan een schorsing of een sluiting op grond van artikel 134ter van dezelfde wet. Voor de sanctiebeslissing zal de keuze van de sanctie (bijvoorbeeld definitieve of tijdelijke sluiting van een inrichting) en de duur ervan moeten worden gemotiveerd in het licht van het punitieve karakter van de bestuurlijke sanctie. Wordt daarentegen een politiemaatregel uitgevaardigd dan zal deze moeten worden gemotiveerd in het licht van de toekomstbeveiliging. 310

Tot slot kan een politiemaatregel worden onderscheiden van een bestuurlijke sanctie in de zin dat een bestuurlijke sanctie kan worden ingetrokken of opgeheven indien men de strafmaat voldoende acht. Een politiemaatregel die een beveiligingsmaatregel is, steunt op het gevaar dat uit de persoon van de overtreder zelf of een situatie voortkomt en kan niet zonder meer worden opgeheven of ingetrokken. 311

307

Wetsontwerp tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1, 19. 308 K. VAN HEDDEGHEM en M. VERBEECK, Gemeentelijke administratieve sancties: de bestuurlijke aanpak van overlast, Brussel, Politeia, 2005, II/Instrumentarium/Hoofdstuk I/7. 309 B.S. 12 september 1991. 310 C.M. BILLIET, “Het gemeentelijk instrumentarium ter bestrijding van de openbare overlast: duiding van een cocktail”, in M. SANTENS (ed.), o.c., 102. 311 Zie M. BOES, Administratieve sancties en art. 6 EVRM in België, preadvies, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1989, 5. Zie min of meer in dezelfde zin A. VANDENDRIESSCHE, “De algemene administratieve politie op gemeentelijk vlak in de rechtspraak van de Raad van State”, T.Gem. 2001, 173.

86

3.4.4 Bevoegde overheid De verschillende organen van het gemeentebestuur hebben elk een specifieke bevoegdheid ter zake: de gemeenteraad maakt de algemene politieverordeningen en de burgemeester heeft een uitvoeringsbevoegdheid. 312

Politiemaatregelen op gemeentelijke vlak zijn dus besluiten van de burgemeester. De burgemeester is immers de verantwoordelijke overheid inzake de bestuurlijke politie. 313 Zo kan hij bij een ramp of een ernstige bedreiging van de openbare orde en wanneer de middelen van de lokale politie ontoereikend zijn, de federale politie of het leger vorderen. 314

De bevoegdheid van de burgemeester om op basis van de artikelen 134ter en 134quater N.Gem.W. op te treden, is niet onbegrensd. De politiemaatregel vervalt indien het College van Burgemeester en Schepenen het besluit op de eerstvolgende vergadering niet bekrachtigt (artikelen 134ter N.Gem.W.) of bevestigt (artikel 134quater N.Gem.W.). Een analoge regeling geldt voor de bevoegdheid die de burgemeester krijgt op basis van de federale Drugswet: het besluit moet worden bevestigd door het College van Burgemeester en Schepenen. De Drugswet bepaalt daarnaast ook dat de gemeenteraad op de eerstvolgende zitting op de hoogte moet worden gebracht. Met een programmawet heeft de federale regering onopgemerkt de Drugswet aangepast. Artikel 37 en 38 van de Wet houdende diverse bepalingen van 20 juli 2006 bepalen dat de burgemeester nu bevoegd is om, indien er ernstige aanwijzingen van druggebruik zijn, het pand te sluiten. Meer precies bepaalt de wet: “Indien er ernstige aanwijzingen voorhanden zijn dat in een private doch voor het publiek toegankelijke plaats, herhaaldelijk illegale activiteiten plaatsvinden die betrekking hebben op de verkoop, de aflevering of het vergemakkelijken van het gebruik van giftstoffen, slaapmiddelen, verdovende middelen, psychotrope stoffen, antiseptica (...) waardoor de openbare veiligheid en rust in het gedrang komt (...) kan de burgemeester besluiten deze plaats te sluiten voor de duur die hij bepaalt.” De sluitingsmaatregel kan maximum zes maanden duren. Waar de burgemeester vroeger enkel een café kon sluiten voor maximum drie maanden omwille van verstoring van de openbare orde buiten het café (bv. bij lawaaioverlast of herhaaldelijke dronkemansruzies,…) op basis van artikel 134quater N.Gem.W., betekent

312

A. VANDENDRIESSCHE, l.c., 188. Artikel 133, 2de lid N.Gem.W. 314 www.binnenland.vlaanderen.be. 313

87

de aanpassing van de Drugswet een aanzienlijke uitbreiding van de bevoegdheden van de burgemeester. Uitbaters hebben er dus alle belang bij om het gebruik van soft- en andere drugs zo kordaat mogelijk te weren uit hun pand.

Er moet echter worden opgemerkt dat de bevoegdheden van de burgemeester om in veiligheidsmateries politiemaatregelen uit te vaardigen niet coherent in de wetgeving zijn opgenomen. Enerzijds kan de burgemeester op basis van de Nieuwe Gemeentewet optreden. Deze politiemaatregelen zijn dan ook het beste gekend. 315 Anderzijds kennen bijzondere wetten ook bevoegdheden toe aan de burgemeester. Denk in dit geval aan de federale drugswet. De bevoegdheden van de burgemeester inzake bestuurlijke politie liggen dermate verspreid in de wetgeving dat het wenselijk is om de bevoegdheden van de burgemeester te bundelen. 316

3.4.5 Opleggen van de politiemaatregel Het opleggen van de politiemaatregel hangt nauw samen met wat reeds hierboven over de bevoegde overheid staat geschreven. Het komt aan de burgemeester toe de politiemaatregel op te leggen en nadien is er een taak weggelegd voor het College van Burgemeester en Schepenen. Hoogdringendheid ligt aan de basis van deze splitsing. Deze hoogdringendheid laat immers niet toe tijdig een beroep te doen op het College van Burgemeester en Schepenen. Om de politiemaatregel kracht bij te zetten, kan de burgemeester een beroep doen op de lokale politie die onder zijn gezag staat. 317

315

Denk maar aan artikel 134ter en 134quater N.Gem.W. Zo is de burgemeester bijvoorbeeld in geval van hoogdringendheid bevoegd, wanneer elke verdere vertraging een ernstig nadeel zou kunnen berokkenen en de feiten dusdanige proporties aannemen, om voorlopig eigenmachtig een instelling te sluiten of een vergunning tijdelijk te schorsen. Deze hoogdringendheid laat immers niet toe tijdig een beroep te doen op het College van Burgemeester en Schepenen. 316 In Nederland werd er een onderzoek uitgevoerd naar de bevoegdheden van de burgemeester door M.A.D.W. DE JONG en F.C.M.A. MICHIELS in Over bevoegdheden van de burgemeester buiten de gemeentewet en het bestuurlijk toezicht op de uitoefening van die bevoegdheden, Universiteit Utrecht. Zie www.burgemeesters.nl/system/files/onderzoekbevoegdhedenvandeburgemeester.pdf. 317 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 556-557. Zie ook artikel 42 van de Politiewet van 7 december 1998.

88

3.4.6 Waarborgen bij het opleggen van politiemaatregelen Het bestuur is bij het opleggen van een politiemaatregel gebonden door de beginselen van behoorlijk bestuur. 318

Zo is de overheid verplicht het evenredigheidsbeginsel te respecteren. Op basis van dit beginsel werd recent de beslissing van een burgemeester om een dancing voor twee maanden te sluiten op grond van de Drugswet door de Raad van State geschorst. 319 In casu had een minder verregaande maatregel volgens de Raad van State ook volstaan. Het bestuurlijk optreden moet met ander woorden altijd verband houden met de noodzaak om in dat geval de openbare orde veilig te stellen.

3.4.7 Beroepsmogelijkheden De politiemaatregel is een eenzijdige bestuurlijke rechtshandeling die bijgevolg kan worden aangevochten voor de Raad van State. De Raad van State kan de bestreden handeling schorsen en/of vernietigen, maar niet wijzigen.

3.5 Vordering tot schadeloosstelling

Een bestuur heeft, net zoals elke natuurlijke of rechtspersoon, ook de mogelijkheid om een vordering tot schadeloosstelling in te stellen bij de burgerlijke rechter op grond van de artt. 1382 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (BW) wanneer het bestuur schade heeft geleden door de fout van een derde. De vraag rijst echter of een bestuur via dergelijke rechtsvordering ook aan rechtshandhaving kan doen. In de praktijk blijkt er immers ook interesse te bestaan om deze rechtsfiguur in het kader van een integraal veiligheidsbeleid te gebruiken.

318

I. OPDEBEEK en M. Van DAMME (ed.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 491p. 319 R.v.St. nr. 166.335, 29 december 2006. Zie ook R.v.St. nr. 166.440, 9 januari 2007 (vindplaats?)

89

3.5.1 Definitie en toepassingsgebied Artikel 1382 B.W. bepaalt dat: “elke daad van de mens, waardoor aan een ander schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden”. Drie elementen zijn van primordiaal belang. Er moet een fout zijn, die schade heeft veroorzaakt, en er moet een oorzakelijk verband bestaan tussen de fout en de schade.

In het raam van dit onderzoeksproject kan het aansprakelijkheidsrecht uiteraard niet in detail worden behandeld. Een voorbeeld zal evenwel aantonen dat het aansprakelijkheidsrecht, mogelijk bijkomend een rol te vervullen heeft in de strijd tegen de overlast of de criminaliteit.

Dit is onder meer gebleken in het geval waarin heel de binnenstad met affiches van een discotheek was volgeplakt en de handhaving via een GAS-sanctie niet doeltreffend bleek te zijn. Op basis van artikel 119bis §5 N.Gem.W. zal de vaststelling van meerdere inbreuken op hetzelfde reglement immers maar het voorwerp uitmaken van één enkele bestuurlijke sanctie. Een boete van maximum 250 euro schrikt grote dancings echter niet af.

Een persoon die de affiches heeft opgehangen op plaatsen waar het door een gemeentelijke politieverordening verboden is, heeft echter een fout begaan in de zin van art. 1382 B.W.. De gemeente lijdt schade enerzijds omdat het uitzicht wordt verstoord door de affiches en anderzijds omdat de gemeente eventueel de kosten voor het verwijderen van de affiches op zich heeft genomen. Het oorzakelijke verband tussen de fout en de schade ligt voor de hand.

Deze

materiële

schade

kan,

krachtens

de

algemene

beginselen

van

het

aansprakelijkheidsrecht, door de burgerlijke rechter in eerste instantie in natura en in tweede instantie bij equivalent (via een geldelijke vergoeding) worden hersteld. Bij de schadeloosstelling in natura legt de rechter concrete maatregelen op aan de overtreder zodat de schade kan worden beëindigd en verdere schade kan worden voorkomen. De rechter zou bijvoorbeeld kunnen beslissen dat de afficheplakker alle affiches moet verwijderen zodat de gevel in zijn oorspronkelijk uitzicht wordt hersteld.

90

Om deze maatregelen kracht bij te zetten kan de rechter beslissen een dwangsom op te leggen. 320 Volgens artikel 1385bis van het Gerechtelijk Wetboek (Ger.W.) kan de rechter op vordering van één der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan (i.e. de schadeloosstelling in natura), onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Zo kan de rechter in het voorbeeld m.b.t. de affiches voor elke dag dat de affiches er nog hangen na het verstrijken van een bepaalde termijn een dwangsom opleggen.

In de meeste gevallen zal de gemeente echter zelf reeds voor de verwijdering van de affiche hebben gezorgd. In dat geval kan het bestuur op basis van artikel 1382 B.W een geldelijke schadevergoeding vragen voor de geleden kosten van de opruiming. In geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom kan er echter geen dwangsom worden opgelegd. 321

Wil een bestuur een adequaat handhavingsbeleid uitstippelen dan zal het instellen van een eis tot schadevergoeding voor de burgerlijke rechter dus mogelijk zijn, maar vaak niet aantrekkelijk wegens de lange en dure gerechtelijke weg die moet worden gevolgd. Niettemin bestaat de mogelijkheid, zodat de opname van de schadevergoeding in de inventaris relevant is.

3.5.2 Kenmerken en doel van de schadevergoeding Het louter schadevergoedende doel is alleszins mogelijk. 322 Door foutief gedrag van de burger, wordt het bestuur immers op kosten gejaagd die het graag vergoed wil zien. De vraag is echter in welke mate er ook een handhavend doel voorhanden is.

320

Voor een algemene bespreking van de dwangsom zie G.L. BALLON, Dwangsom, Algemene praktische rechtsverzameling, Gent, Story-scientia, 1980, 110p. 321 Artikel 1385bis, eerste lid Ger.W. 322 In het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht wordt overigens naast de eigenlijke herstellingskosten ook in de mogelijkheid voorzien de zogenaamde “algemene kosten” gemaakt door nutsbedrijven en wegbeheerders te vergoeden. De betrokken bedrijven of overheden moeten rekening houden met het feit dat op geregelde tijdstippen door de fout van een derde schadegevallen zullen voorvallen. De achterliggende redenering ligt in het feit dat deze overheden meer personeel in dienst moeten hebben en over meer materieel moeten beschikken om de herstelling zo snel mogelijk door te voeren. Dit is immers hun toevertrouwde taak. Zo zal de openbare weg, na een verkeersongeval spoedig moeten worden hersteld om de verkeersveiligheid te garanderen. Zie D. SIMOENS, “Schade en schadeloosstelling”, in Beginselen van Belgisch privaatrecht XI Buitencontractuele aansprakelijkheid, Antwerpen, E. Story-Scientia, 1999, 321-323.

91

Uitgaande van de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht, is het niet uitgesloten dat een bestuur via de eis tot schadeloosstelling ook handhavend optreedt. 323 Primair ligt het accent weliswaar op het schadevergoedend karakter van de vordering, maar ook hier kan er een handhavend nevenresultaat zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de rechter, zoals in het eerder geciteerde voorbeeld, de afficheplakker het bevel geeft de affiches te verwijderen, eventueel op straffe van een dwangsom

3.5.3 Bevoegde instantie Schadeloosstelling moet worden gevorderd voor de burgerlijke rechter.

3.5.4 Innen van de schadevergoeding Het bestuur zal de burger moeten dagvaarden op basis van artikel 1382 B.W. en draagt de bewijslast voor het bestaan van de fout. Deze procedure is niet zo geliefd omwille van het dure en omslachtige karakter ervan. 324 Bovendien is de procedure tijdrovend zodat er vragen rijzen naar het effectief handhavend effect.

3.5.5 Waarborgen voor de aansprakelijk gestelde persoon De waarborgen voor de aansprakelijk gestelde persoon liggen vervat in de burgerlijke proceswaarborgen van het Gerechtelijk Wetboek.

3.5.6 Beroepsmogelijkheden Indien de aansprakelijk gestelde persoon het niet eens met de beslissing van de rechter in eerste aanleg, kan hij een beroep aantekenen bij de burgerlijke rechter zetelend in beroep

323

L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 12. 324 Zie supra punt 2.4 Invordering van de retributie.

92

4. Conclusies

Het bestuur kan aan de hand van zeer diverse instrumenten een handhavingsbeleid organiseren; het beschikt als het ware over een “handhavingscocktail”.

In dit hoofdstuk werd duidelijkheidshalve een onderscheid gemaakt tussen maatregelen met een primair handhavend doel en maatregelen met een secundair handhavend doel.

Via de maatregelen met een primair handhavend doel wil men op de eerste plaats schuldigen straffen, leed toevoegen. Het gaat hier m.a.w. om eigenlijke sancties, met name de strafrechtelijke en de bestuurlijke sancties.

Andere maatregelen hebben weliswaar niet als hoofddoel om een schuldig gedrag te bestraffen, maar kunnen toch een secundair handhavend doel hebben. In deze maatregelen onderscheiden we financiële instrumenten, met name de belastingen en de retributies, en preventieve veiligheidsmaatregelen in het raam van het strafrecht of het bestuursrecht. Ook een vordering tot schadeloosstelling kan in beperkte mate een handhavingsoogmerk hebben.

Een lokaal bestuur kan voor de handhaving van de voorschriften opgenomen in de lokale politieverordeningen opteren voor de klassieke strafrechtelijke handhaving. De gemeente zal dan politiestraffen op deze inbreuken moeten inschrijven. In de praktijk bleek deze handhavingswijze echter niet succesvol omdat vele feiten werden geseponeerd en indien er toch werd vervolgd de sanctie te laat kwam. De vraag rees dan ook naar een andere, meer effectievere vorm van handhaving. In 1999 werd de Wet op de gemeentelijke administratieve sancties ingevoerd, wat de opkomst van een “gewapend bestuur” met zich meebracht. Voortaan kunnen gemeenten de inbreuken op hun politieverordeningen sanctioneren met bestuurlijke sancties. Dit handhavingsinstrument kan ertoe leiden dat het gevoel van straffeloosheid de kop wordt ingedrukt. De strafrechtelijke sanctie en de bestuurlijke sanctie zijn de twee handhavingsinstrumenten bij uitstek uit de inventaris. Met hun sanctionerend karakter bewerkstelligen zij primair een rechtshandhavend effect.

Dit kan niet worden gezegd van de andere maatregelen opgenomen in de inventaris. De belastingen en de retributies hebben primair een financieel doel. Niettemin hebben we in dit 93

hoofdstuk kunnen aantonen dat deze financiële instrumenten toch een handhavend nevenresultaat kunnen en mogen hebben. Het financiële doel zal echter altijd moeten primeren op een mogelijk handhavend nevendoel. Bestaan er twijfels omtrent het primaire financiële doel van de belasting of de retributie, dan rijzen er vragen naar de wettigheid van de betrokken maatregel. In die hypothese hebben we immers te maken met een verkapte vorm van sanctionering en zal de rechter de belasting of de retributie moeten herkwalificeren.

In de praktijk stelt men vast dat de belastingheffing en de retributie meer en meer worden gebruikt als secundaire handhavingsinstrumenten. Hierdoor ontstaat het risico dat de fiscaliteit wordt verward met de bestuurlijke sancties. Door aan belastingen of retributies een handhavend nevendoel te koppelen, krijgen deze maatregelen niet alleen een preventief, maar soms ook een repressief karakter. Met de invoering van belastingen en retributies wil men immers een ontradend effect creëren. . Wanneer het bedrag echter van een individu wordt gevorderd en niet van de gemeenschap, in de situatie waar hij (alleen) zich niet aan het belasting- of retributiereglement heeft gehouden, wordt deze geldsom als een boete ervaren. De burger voelt zich dan gestraft.

Het gebruik van deze financiële instrumenten op handhavend vlak mag dan wel gegroeid zijn vanuit een legitieme bekommernis van besturen om de orde te handhaven, toch mag dit niet leiden tot een juridisch onjuist gebruik van de maatregel. Iedere maatregel waarvan het bestuur gebruik maakt, moet worden ingepast in het juiste juridische kader. Men dient met andere woorden rekening te houden met de beperkingen van bepaalde maatregelen wanneer het bestuur die als handhavend wil gebruiken. Voor de belasting zal de financiële noodzaak doorslaggevend moeten zijn, voor de retributie het vergoedende karakter voor een bepaalde dienst.

Zoals uit de inventaris blijkt, is het onderscheid tussen de belasting en de retributie vooral van belang voor de vervolging bij niet-vrijwillige betaling. Met betrekking tot de retributies moet immers de regeling van het burgerlijk recht worden gevolgd die duurder en omslachtiger is dan de fiscale procedure, waarbij de uitvoerbare titel wordt verkregen door de inkohiering van de belastingschuld. Het gevolg van deze verschillen is dat in de praktijk zoveel mogelijk wordt geopteerd voor belastingen. Het is uiteraard niet voldoende om een vergoeding als

94

belasting te catalogeren opdat het ook effectief een belasting zou zijn. 325 De aard van de vergoeding zal geval per geval moeten worden onderzocht; de betrokken maatregel kan door de rechter worden geherkwalificeerd. 326 Voor de rechter is het echter niet eenvoudig de juiste kwalificatie op de betreffende maatregel te plakken nu zowel de rechtspraak als de rechtsleer niet altijd duidelijk zijn over de verschillende kenmerken die aan de retributie worden gekoppeld. Bovendien is er een zekere evolutie in de rechtspraak waar te nemen over de juiste invulling van de begrippen belasting en retributie.

Naast deze financiële maatregelen zijn er nog andere maatregelen met een secundair handhavingsdoel, zoals de beveilingsmaatregelen in het strafrecht en de politiemaatregelen in het bestuursrecht. Een politiemaatregel, zoals het sluiten van een inrichting, heeft in eerste instantie een beveiligende functie. Door deze beveiliging wordt er indirect echter wel aan rechtshandhaving gedaan. Het onderscheid tussen een politiemaatregel en een bestuurlijke sanctie is niet altijd even duidelijk. Een instelling kan immers worden gesloten via een GASsanctie, maar ook via een politiemaatregel opgelegd door de burgemeester. Voor de eigenaar van de instelling is er in de praktijk weinig verschil. Zijn café wordt gesloten en hij lijdt inkomstenverlies. Toch zijn het doel en het juridische kader van beide maatregelen zeer verschillend. De gemeentelijke bestuurlijke sanctie wil de uitbater straffen; de politiemaatregel wil de andere burgers beschermen. Bovendien is het niet ondenkbaar dat een politiemaatregel, zoals de voorlopige sluiting van een instelling, wordt gevolgd door een bestuurlijke sanctie die erin bestaat de instelling definitief te sluiten.

Het staat buiten kijf dat de bestuurlijke sanctie een belangrijk handhavingsinstrument is. Maatregelen die niet als een bestuurlijke sanctie worden gekwalificeerd maar toch een primair repressief doel voor ogen hebben, zullen moeten worden geherkwalificeerd. Een juiste kwalificatie is heel belangrijk in het licht van het non bis in idem-beginsel. De diversiteit aan maatregelen waarvan een bestuur gebruik kan maken, mag immers niet leiden tot een omzeiling van de principes van dit beginsel. Daarom hebben de toezichthoudende overheid in het kader van het bestuurlijk toezicht en de rechter de belangrijke taak om de aard en de kwalificatie van de maatregel na te gaan.

325

Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, punt I. 1.

a). 326

Gecoördineerde omzendbrief gemeentefiscaliteit BA-2004/03, 14 juli 2004, B.S. 8 september 2004, preambule.

95

5. Schematisch overzicht handhavingsinstrumenten

Begrip (wat ?)

Strafrechtelijke

Bestuurlijke

Belasting

Retributie

Politiemaatregel

Schadeloosstelling

sanctie

sanctie

Sanctie opgelegd

Sanctie opgelegd

Geldsom te

Geldsom te betalen

Maatregel opgelegd

Schadeloosstelling

door de strafrechter door het bestuur

betalen voor

als tegenprestatie

om de verstoring van

in natura of in

wegens het plegen

wegens een inbreuk

diensten van

voor een bijzondere

de maatschappelijke

equivalent opgelegd

van een misdrijf

op een

algemeen nut

dienst

orde te voorkomen of

door de burgerlijke

publiekrechtelijk

de schadelijke

rechter wegens een

voorschrift

gevolgen ervan te

fout

beperken

Doel

Repressief

Repressief

Financieel

(waarom ?)

(leedtoevoegend)

(leedtoevoegend)

preventief

en

Preventief

Preventief

Secundair

kenmerken

Primair handhavend Primair handhavend Secundair handhavend

Financieel

Secundair handhavend

Preventief

Herstellend en

Secundair handhavend handhavend

- Geldboete

- Belasting op

Vergoeding:

- Vrijheidsstraffen

- Bestuurlijke

het verwijderen

- voor vuilniszakken van een vergunning of verwijderen van

- Werkstraf

schorsing van een

van sluikstort

van de gemeente

toelating

affiches

- Combitaks

- voor het betalend

- Tijdelijke sluiting

- Bij equivalent:

toelating

parkeren

van een inrichting

geldsom om

- Bestuurlijke

- voor het

- Straatverbod

gemaakte

intrekking van een

verstrekken van

verwijderingskosten

vergunning of

inlichtingen uit het

te dekken

toelating

bevolkingsregister

- Tijdelijke of

en het afleveren van

definitieve

bestuurlijke stukken

Voorbeelden - Geldboete

-Verbeurdverklaring vergunning of - Ontzetting

- Tijdelijke schorsing

- In natura:

bestuurlijke sluiting van een inrichting - Gerechtelijk

- Bestuurlijk

- Stadionverbod als

Stadionverbod

stadionverbod

beveiligingsmaatregel

- NOOIT

- NOOIT betalen van

vrijheidsstraf

een geldsom

97

Het bestuur:

Het bestuur:

Het bestuur:

De burgerlijke

instantie

verplichte

verplichte

gemeenteraad maakt

rechter

(wie ?)

goedkeuring

goedkeuring door de politieverordeningen

door de

verkozen raden

Bevoegde

De strafrechter

Het bestuur

verkozen raden

(hoe ?)

uit

- Beginselen van

-Grondwettelijke -Grondwettelijke

waarborgen

behoorlijk bestuur

waarborgen

-Rechten van de

- voor de punitieve

- Beginselen van - Beginselen van

verdediging

bestuurlijke sancties: behoorlijk

(EVRM)

bovendien de

Waarborgen -Grondwettelijke

en burgemeester voert

Burgerlijke proces-

waarborgen

behoorlijk bestuur

waarborgen -Beginselen van behoorlijk bestuur

bestuur

strafrechtelijke waarborgen EVRM Beroeps-

Strafrechter in

Voor sancties op

Op lokaal niveau Burgerlijke rechter

mogelijk-

beroep

grond van GAS-

-Bezwaar

Wet:

belasting bij het

- (1) voor de

College van

geldboete:

Burgemeester en

politierechter,

Schepenen

afdeling burgerlijke

-Vervolgens

kamer; voor

burgerlijke

minderjarigen

rechter

heden

Raad van State

Burgerlijke rechter in beroep

98

jeugdrechtbank - (2) voor de andere bestuurlijke sancties: Raad van State

99

Hoofdstuk III. Punitieve sancties

1. Inleiding

Hoofdstuk III vormt de schakel tussen Hoofdstuk II (de inventaris) en Hoofdstuk IV (de samenloopkwesties). In Hoofdstuk II werden alle mogelijke maatregelen waarvan een bestuur gebruik kan maken om zijn handhavingsbeleid te organiseren, weergegeven. De sancties, zowel de strafrechtelijke als de bestuursrechtelijke, de financiële maatregelen zoals de belasting en de retributie, en ook de politiemaatregelen en de vordering tot schadeloosstelling werden in dit verband onderzocht. De samenloopcasus in Hoofdstuk I heeft aangetoond dat deze maatregelen op het eerste gezicht kunnen worden gecombineerd. Wanneer verschillende maatregelen tezelfdertijd worden opgelegd, rijst echter de vraag of er geen gewag kan worden gemaakt van een dubbele bestraffing (Hoofdstuk IV). Vooraleer de vraag naar de dubbele bestraffing kan worden beantwoord, is het echter noodzakelijk te weten wat er onder die “bestraffing” wordt verstaan. Dit vormt de kern van dit hoofdstuk waarin nader wordt ingegaan op de kwalificatie - het al dan niet punitief karakter - van een bepaalde maatregel. Er wordt met andere woorden onderzocht welke instrumenten uit de inventaris als een “bestraffing” kunnen worden beschouwd. De vraag of een bepaalde maatregel een punitief karakter heeft, zal belangrijk zijn in het licht van Hoofdstuk IV met betrekking tot het non bis in idem-beginsel. Hoofdstuk III is bijgevolg een noodzakelijke tussenstap om een correcte analyse van een samenloopsituatie te kunnen maken.

Bij de beoordeling van het al dan niet strafrechtelijk karakter van bepaalde maatregelen opgenomen in de inventaris, wordt als uitgangspunt de bestuurlijke sanctie genomen. Het is immers aan de hand van de rechtspraak inzake de bestuurlijke sanctie dat de criteria werden ontwikkeld ter beoordeling van het punitieve karakter. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in dit verband een aantal toetsingscriteria naar voren geschoven die deze beoordeling mogelijk maken. Naast de Europese rechtspraak komt ook de rechtspraak van de Belgische hoven en rechtbanken aan bod. Dit hoofdstuk is bijgevolg gewijd aan de vraag wat een bestuurlijke sanctie een punitieve bestuurlijke sanctie maakt.

2. Bestuurlijke sanctie versus punitieve bestuurlijke sanctie

Zoals reeds uit de inventaris bleek, bestaat er naar Belgisch recht geen algemeen, wettelijk omschreven begrip van dé bestuurlijke sanctie en dus ook niet van de punitieve bestuurlijke sanctie. In Hoofdstuk II werd de bestuurlijke sanctie dan ook omschreven aan de hand van de rechtsleer: “De bestuurlijke sanctie is een bij of krachtens de wet vastgestelde maatregel met een repressief karakter, die door een bestuursorgaan wordt opgelegd door middel van een eenzijdige, individuele bestuurshandeling, als reactie op een inbreuk op een rechtsnorm”. 327 Deze bestuurlijke sanctie wordt opgelegd door een bestuur, zonder voorafgaande controle van de rechter, maar met de mogelijkheid van rechterlijke controle achteraf.

Inherent aan bestuurlijke sancties is dat deze worden opgelegd door het bestuur. Indien de sanctie niet door de rechter, maar door het bestuur wordt opgelegd, dan heeft de “vervolging” in beginsel geen strafrechtelijk karakter. Het gaat dan niet om een strafzaak, maar om een bestuursrechtelijk geschil. 328 Er dient evenwel te worden onderzocht welke invulling aan een punitieve bestuurlijke sanctie moet worden gegeven.

Het bestaan van een punitieve bestuurlijke sanctie werd voor het eerst erkend door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (E.H.R.M.). 329 In de zaak Öztürk v. Duitsland was het knelpunt aan de orde of een bestuurlijke sanctie al dan niet onder de toepassingssfeer van artikel 6 EVRM kan vallen. Bepaalde bestuurlijke sancties hebben immers een dermate bestraffend karakter dat de vraag rees of de burger in dergelijk geval geen recht heeft op de strafrechtelijke waarborgen weergegeven in het EVRM.

Wil men onderzoeken of een bestuurlijke sanctie een punitieve bestuurlijke sanctie is, moet men uitmaken of de bestuurlijke sanctie al dan niet onder de actieradius van de artikelen 6 en 7 EVRM valt. Artikel 6 EVRM 330 somt een aantal rechten op ter waarborging van het recht

327

J. PUT, Administratieve sancties in het socialezekerheidsrecht. Preventieve rechtsbescherming bij en rechterlijke controle op het opleggen van administratieve sancties in de sociale zekerheid, Brugge, die Keure, 1998, 35. 328 I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 194. 329 ÖZTÜRK v. DUITSLAND, E.H.R.M. 21 februari 1984, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 73. 330 Artikel 6 EVRM bepaalt: “1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij

101

op een eerlijk proces, alsook de beginselen van behoorlijke strafrechtsbedeling. Artikel 7 EVRM 331 heeft betrekking op de terugwerkende kracht van strafbaarstellingen en de straffen. Valt de bestuurlijke sanctie onder de actieradius van artikel 6 EVRM dan spreekt het Hof over “a criminal charge within the meaning of Article 6 of the Convention”. In het licht van artikel 7 EVRM spreekt het Hof over een “penalty”. De criteria voor de definitie van “penalty” in artikel 7 EVRM lopen niet helemaal parallel met deze van de definitie van “criminal charge” in artikel 6 EVRM. Nochtans komen ze op geen enkel punt in contradictie met elkaar. 332 Aan het begrip “straf” wordt door het E.H.R.M. een autonome interpretatie gegeven. 333 Op deze wijze wil het Hof verhinderen dat de verdragsstaten via een eigen internrechtelijke kwalificatie de waarborgen verbonden aan een strafrechtelijke kwalificatie buiten werking

de wet is ingesteld. Het vonnis moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of ’s lands veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé- leven van partijen bij het proces dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bepaalde omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer openbaarmaking de belangen van de rechtspraak zou schaden. 2. Eenieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld volgens de wet bewezen wordt. 3. Eenieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, heeft ten minste de volgende rechten: a) onverwijld, in een taal welke hij verstaat, en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldigingen; b) te beschikken over voldoende tijd en faciliteiten welke nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging; c) zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar zijn keuze, of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien het belang van de rechtspraak dit eist; d) de getuigen à charge te ondervragen of doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge; e) zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal welke ter zitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.” 331 Artikel 7 EVRM bepaalt: “1. Niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin zal een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. 2. Dit artikel staat niet in de weg aan het vonnis en de straf van iemand die schuldig is aan een handelen of nalaten, hetwelk ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde, een misdrijf was overeenkomstig de algemene rechtsbeginselen welke door de beschaafde volken worden erkend.” 332 J. ROZIE, Voordeelsontneming. De wisselwerking tussen toepassingsvoorwaarden en het rechtskarakter van de verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 479-484. 333 Deze zienswijze werd ontwikkeld in het principe-arrest ENGEL e.a. v. NEDERLAND, E.H.R.M. 8 juni 1976, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 22 (hierna Engel-zaak) waar de vraag aan de orde kwam of een disciplinaire sanctie als een straf kan worden gekwalificeerd. Deze rechtspraak werd later bevestigd en uitgebreid naar andere sectoren: ÖZTÜRK v. DUITSLAND, E.H.R.M. 21 februari 1984, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 73 (hierna Öztürk-zaak); SOCIETE STENUIT v. FRANKRIJK, E.H.R.M. 27 februari 1992, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 232-A; BENDENOUN v. FRANKRIJK, E.H.R.M. 24 februari 1994, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 248 (hierna Bendenoun-zaak); J. PUT, o.c., 139; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 147 en 621-622; A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 382.

102

zouden stellen. 334 Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM wordt met andere woorden niet door nationale criteria bepaald, maar door de omschrijving die het E.H.R.M. aan deze notie geeft. Hieruit kan men afleiden dat de voorkeur wordt gegeven aan een materiële in plaats van aan een formele invulling van het strafbegrip. 335 Het E.H.R.M. kijkt verder dan het etiket dat de wetgever op een bepaalde maatregel heeft geplakt en zal op autonome wijze interpreteren of een maatregel als een straf kan worden gekwalificeerd. De strafrechtelijke waarborgen van het EVRM gelden slechts wanneer het Hof oordeelt dat de betrokken maatregel als een straf kan worden gekwalificeerd. 336 In dit geval heeft men te maken met een punitieve sanctie of “criminal charge”. Met een “punitieve bestuurlijk sanctie” wordt dus steeds een “bestuurlijke sanctie in de zin van artikel 6 EVRM” bedoeld. Een punitieve bestuurlijke sanctie heeft in beginsel dezelfde draagwijdte als de strafrechtelijke sanctie. 337

Samengevat kan de problematiek inzake bestuurlijke sancties en punitieve bestuurlijke sancties als volgt worden weergegeven: •

Zowel de bestuurlijke sanctie als de punitieve bestuurlijk sanctie zijn repressief van aard. Beide hebben tot doel de betrokkene te sanctioneren voor een bepaalde inbreuk. 338

•

Niet alle bestuurlijke sancties zijn echter punitieve bestuurlijke sancties. Alleen die bestuurlijke sancties die via de autonome interpretatie onder het

334

Het E.H.R.M. heeft deze ratio legis uiteengezet in o.m. het arrest Engel: “Een verdragstaat kan niet naar believen een inbreuk disciplinair benoemen in plaats van strafrechtelijk. Dit zou niet in overeenstemming zijn met de werking van de fundamentele bepalingen van artikel 6 en 7 EVRM”; Zie A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 383. 335 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 382. 336 In het licht van recente rechtspraak van E.H.R.M. moet deze stelling echter worden genuanceerd. In een zaak betreffende fiscale aangelegenheden heeft het Hof erkend dat ook al is de maatregel punitief van aard, daarvoor niet alle strafrechtelijke waarborgen aan de maatregel moeten worden verbonden. Het Hof erkent een graduele rechtsbescherming voor geschillen die niet tot de “hard core” van het strafrecht behoren (JUSSILA v. FINLAND, E.H.R.M. 23 november 2006, www.echr.coe.int). 337 In dit verband wijzen wij erop dat er innoverende rechtspraak is van het E.H.R.M. waardoor niet steeds dezelfde waarborgen aan een punitieve bestuurlijke sanctie worden toegekend als aan een strafrechtelijke sanctie. Deze rechtspraak werd ontwikkeld in de zaak JUSSILA v. FINLAND, E.H.R.M. 23 november 2006, www.echr.coe.int en zal verder in dit hoofdstuk nader worden onderzocht. 338 Naar analogie kan dit worden geïllustreerd aan de hand van de tuchtstraffen. Ook tuchtstraffen zijn bedoeld om de betrokkene te raken, hem leed toe te voegen. Niettemin is het uitgangspunt dat disciplinaire maatregelen buiten het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM vallen, tenzij deze maatregelen aan de hand van de autonome interpretatie als een straf in de zin van artikel 6 EVRM worden gekwalificeerd. De Engel-zaak die aan de basis lag van de ontwikkeling van de drie kwalificatiecriteria ter bepaling van het strafrechtelijk karakter was trouwens een tuchtzaak (zie infra). Zie in dit verband J. DU JARDIN, “Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing van de wettigheid door het Hof van Cassatie”, Arr. Cass. 2001, afl. 3, 63; R.W. 2000-01, 785-810.

103

toepassingsgebied van de artikelen 6 en 7 EVRM vallen, worden gekwalificeerd als punitieve bestuurlijke sancties. •

Het begrip “punitieve bestuurlijke sanctie” is dus een synoniem voor een bestuurlijke sanctie met een “strafrechtelijk (of repressief) karakter in de zin van artikel 6 EVRM”.

Dit heeft tot gevolg dat het enige dat de bestuurlijke sanctie nog onderscheidt van de klassieke strafsanctie het organieke criterium is. De strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd door de rechter, terwijl de bestuurlijke sanctie wordt opgelegd door een bestuur. Omdat een bestuurlijke sanctie ook punitief kan zijn, is er op basis van de materiële inhoud van de sanctie nog maar weinig verschil. 339

Naast het EVRM kan in de Belgische rechtsorde ook gebruik gemaakt worden van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). Artikel 14 IVBPR 340 is equivalent aan artikel 6 EVRM. De nationale rechter kan immers omwille van de

339

J. PUT, o.c., 25. Artikel 14 IVBPR: “1.Allen zijn gelijk voor de rechtbanken en de rechterlijke instanties. Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging, of het vaststellen van zijn rechten en verplichtingen in een rechtsgeding, heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige bij de wet ingestelde rechterlijke instantie. De toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of de nationale veiligheid in een democratische samenleving, of wanneer het belang van het privéleven van de partijen bij het proces dit eist, of in die mate als door de rechter onder bepaalde omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer openbaarmaking de belangen van de rechtspraak zou schaden; evenwel dient elk vonnis dat wordt gewezen in een strafzaak of een rechtsgeding openbaar te worden gemaakt, tenzij het belang van jeugdige personen zich daartegen verzet of het proces echtelijke twisten of het voogdijschap over kinderen betreft. 2.Een ieder die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd wordt voor onschuldig gehouden, totdat zijn schuld volgens de wet is bewezen. 3.Bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft een ieder, in volle gelijkheid, recht op de volgende minimumgaranties: a) onverwijld en in bijzonderheden, in een taal die hij verstaat, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging; b) te beschikken over voldoende tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging en zich te verstaan met een door hemzelf gekozen raadsman; c) zonder onredelijke vertraging te worden berecht; d) in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, zichzelf te verdedigen of de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze; ingeval hij geen rechtsbijstand heeft, van dat recht op de hoogte te worden gebracht; rechtsbijstand toegewezen te krijgen, indien het belang van de rechtspraak dit eist, en zonder dat daarvoor betaling van hem kan worden verlangd, indien hij niet over voldoende middelen beschikt; e) de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge; f) zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter zitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt; g) niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. 340

104

directe werking 341 toepassing maken van dit verdrag. Wel moet er worden opgemerkt dat op het vlak van de rechtsbescherming het IVBPR in bepaalde gevallen ruimer is dan het EVRM. 342

3. Criteria ter beoordeling van het al dan niet punitieve karakter van de bestuurlijke sanctie

Om te oordelen of een bestuurlijke sanctie al dan niet als een punitieve sanctie moet worden beschouwd, worden doorgaans drie criteria vooropgesteld: de internrechtelijke kwalificatie, de aard van de inbreuk en de aard en mogelijke ernst van de sanctie. Deze criteria werden in eerste instantie ontwikkeld door de rechtspraak van het E.H.R.M. en vervolgens overgenomen in de Belgische rechtspraak.

Ondanks de vrij constante rechtspraak van het E.H.R.M. over de drie kwalificatiecriteria, blijkt het Hof in recentere zaken toch vraagtekens te plaatsen bij deze traditionele rechtspraak. In wat volgt, wordt enerzijds de traditionele zienswijze van het Hof onderzocht. Anderzijds wordt ook de nieuwe rechtspraak bekeken waarin de (procedurele) gevolgen die traditioneel aan een strafrechtelijke kwalificatie worden verbonden, worden afgezwakt.

4.Wanneer het jeugdige personen betreft, dient rekening te worden gehouden met hun leeftijd en de wenselijkheid hun reclassering te bevorderen. 5. Een ieder die wegens een strafbaar feit is veroordeeld heeft het recht zijn veroordeling en vonnis opnieuw te doen beoordelen door een hoger rechtscollege overeenkomstig de wet. 6.Indien iemand bij een einduitspraak wegens een strafbaar feit is veroordeeld en het vonnis vervolgens is vernietigd, of indien hem daarna gratie is verleend, op grond van de overweging dat een nieuw of een pas aan het licht gekomen feit onomstotelijk aantoont dat van een gerechtelijke dwaling sprake is, wordt degene die, als gevolg van die veroordeling, straf heeft ondergaan, overeenkomstig de wet schadeloos gesteld, tenzij wordt aangetoond dat het niet tijdig bekend worden van het onbekende feit geheel of gedeeltelijk aan hemzelf te wijten was. 7.Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.” 341 Cass. 6 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 455 en Cass. 5 februari 1999, Arr. Cass. 1999, 67. 342 Zie voor een overzicht van de verschillen inzake rechtsbescherming A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 396-399.

105

3.1 Invulling door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Het is niet de bedoeling de Europese rechtspraakevolutie inzake bestuurlijke sancties in extenso te onderzoeken. Dit is immers reeds het onderwerp geweest van diverse publicaties. 343 Onze aandacht gaat voornamelijk uit naar de drie kwalificatiecriteria die voor het eerst werden aangehaald in de zaak Engel v. Nederland en vervolgens verder werden uitgewerkt. 344 Het E.H.R.M. spreekt in deze context ook wel eens van de “Engel-criteria”. Het is de bedoeling de inhoud en de draagwijdte van deze drie criteria duidelijk af te bakenen.

Vooraleer we met deze afbakening van start gaan, is het interessant te wijzen op een andere zaak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, meer bepaald de zaak Bendenoun. 345 In deze zaak heeft het Hof immers vier kwalificatiecriteria – ook wel de “Bendenoun-criteria” genoemd – vooruitgeschoven, wat op het eerste gezicht niet in overeenstemming lijkt te zijn met de overige rechtspraak van het Straatsburgse Hof gewezen na de Engel-zaak. De vier criteria zijn de doelgroep van de norm (1), het doel van de sanctie (2), de (algemene) aard van de norm (3) en de potentiële ernst van de sanctie (4). A. Alen weet deze rechtspraak echter perfect in te passen in de visie van de Engel-zaak: “Ofschoon het arrest

Bendenoun

vier

‘factoren’

in

aanmerking

neemt

om

een

aanzienlijke

belastingverhoging als een ‘straf’ in de zin van artikel 6 EVRM te beschouwen, lijkt hierin geen afwijzing van de constante rechtspraak van het Hof te mogen worden gezien, des te meer daar het arrest uitdrukkelijk naar het arrest Öztürk verwijst en uitdrukkelijk toepassing maakt

343

A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 369-421; F. DERUYCK, “De fiscaal-administratieve sancties in het licht van artikel 6 E.V.R.M”, in X., Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 23-41; L. DE GEYTER, “Een mensenrechtelijke benadering van het fenomeen van de bestuurlijke sancties. Een analyse van de rechtspraak van het Arbitragehof en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens”, in M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht) en gemeentelijke administratieve sancties ter bestrijding van overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 107-116; A. DE NAUW, “De rechten van de mens, stuwende kracht van een nieuwe golf van penalisering in het sociaal en fiscaal strafrecht”, T. Strafr. 2001, 216-227; A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 253-255; J. PUT, o.c., 139-155; M. MAUS, “De fiscaaladministratieve sancties en artikel 6 E.V.R.M. Stand van zaken na de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 en 25 mei 1999”, Jaarboek Mensenrechten 1998-00, 15-41. 344 ENGEL e.a. v. NEDERLAND, E.H.R.M. 8 juni 1976, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 22. In de Öztürk-zaak wordt het in § 50 als volgt gesynthetiseerd: “The first matter to be ascertained is whether or not the text defining the offence in issue belongs, according to the legal system of the respondent State, to criminal law; next, the nature of the offence and, finally, the nature and degree of severity of the penalty that the person concerned risked incurring must be examined.” 345 BENDENOUN v. FRANKRIJK, E.H.R.M. 24 februari 1994, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 248.

106

van het tweede en derde (Engel-)criterium.” 346 Bovendien wordt in latere rechtspraak opnieuw aangeknoopt bij de drie klassieke Engel-criteria, weliswaar in niet-fiscale aangelegenheden. 347 Dat de geschillen met betrekking tot fiscale aangelegenheden 348 echter voor ophef kunnen zorgen, bewijst ook de recente zaak Jussila v. Finland. 349 Initieel houdt het Hof vast aan de drie Engel-criteria 350 , maar het aanvaardt dat ook al is de betrokken maatregel punitief van aard, hiervoor niet steeds dezelfde waarborgen gelden als voor andere punitieve maatregelen. Volgens het E.H.R.M. zijn er “clearly “criminal charges” of differing weight”. Het Hof gaat zelfs verder en zegt: “What is more, the autonomous interpretation adopted by the Convention institutions of the notion of a “criminal charge” by applying the Engel criteria have underpinned a gradual broadening of the criminal head to cases not strictly belonging to the traditional categories of the criminal law, for example administrative penalties”. 351

Er zijn met andere woorden punitieve sancties die niet onderworpen zijn aan hetzelfde “waarborgenregime”. In de ogen van het E.H.R.M. is een geschil over fiscale boeten geen “hard core – strafzaak” en hoeven niet zonder meer alle waarborgen van artikel 6 EVRM 352 op dit soort zaken te worden toegepast. In casu werd er dan ook geen schending van artikel 6 EVRM vastgesteld omwille van het feit dat de betrokkene niet werd gehoord.

In de nu volgende onderdelen worden achtereenvolgens de drie Engel-criteria onderzocht: de internrechtelijke kwalificatie, de aard van de inbreuk en de aard en mogelijke ernst van de sanctie. Vervolgens wordt de verhouding tussen de criteria onderling onder de loep genomen. Zo rijst de vraag of bij de beoordeling van het punitief karakter de kwalificatiecriteria alternatief dan wel cumulatief moeten worden gebruikt. 346

A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X.,Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 385. Deze visie is trouwens ook in recente rechtspraak terug te vinden. Zie in dit verband JUSSILA v. FINLAND, E.H.R.M. 23 november 2006, www.echr.coe.int, §32: “These factors (of the Bendenoun case) may be regarded however in context as relevant in assessing the application of the second and third Engel criteria to the facts of the case, there being no indication that the Court was intending to deviate from previous case-law or to establish separate principles in the tax sphere.” 347 Zo heeft het E.H.R.M. recent nog deze klassieke rechtspraak bevestigd in EZEH and CONNORS v. VERENIGD KONINKRIJK, E.H.R.M. 9 oktober 2003, www.echr.coe.int, §82. 348 Zie o.a. JB v. FRANKRIJK, E.H.R.M. 26 september 2000, www.echr.coe.int; VÄSTBERGA TAXI AKTIEBOLAG en VULIC v. ZWEDEN, E.H.R.M. 23 juli 2002, www.echr.coe.int. 349 JUSSILA v. FINLAND, E.H.R.M. 23 november 2006, www.echr.coe.int. (hierna Jussila-zaak). 350 Naar analogie met een andere zaak in fiscale aangelegenheden Zie ook JANOSEVIC v. ZWEDEN, E.H.R.M. 23 juli 2002, www.echr.coe.int, § 65. (hierna Janosevic-zaak). 351 Jussila-zaak, § 43. 352 Ibid., § 43.

107

3.1.1 Internrechtelijke kwalificatie De internrechtelijke kwalificatie heeft betrekking op de definitie van de inbreuk op nationaal niveau. 353 Om te achterhalen of een bepaalde maatregel strafrechtelijk van aard is, kan men zich baseren op de nationale kwalificatie van de maatregel. Wordt een sanctie strafrechtelijk gekwalificeerd, dan heeft dit ipso facto tot gevolg dat de waarborgen van artikel 6 EVRM geldingskracht krijgen. Definieert de nationale wetgever de inbreuk echter als een bestuurlijke inbreuk, dan kan het E.H.R.M. op basis van zijn autonome interpretatie van het strafbegrip deze kwalificatie doorprikken. Het is reeds meermaals aan bod gekomen dat men zich niet mag blindstaren op het etiket dat aan een bepaalde maatregel wordt gegeven. 354 Zo oordeelde het E.H.R.M. in de zaak Engel dat de kwalificatie als “disciplinair” (en niet als “strafrechtelijk”) in het Nederlandse recht niet volstond om de sanctie aan het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM te onttrekken. 355 Door de autonome interpretatie van het E.H.R.M. speelt de internrechtelijke kwalificatie bijgevolg een ondergeschikte rol. Het kan louter dienen als aanknopingspunt. 356 Het E.H.R.M. spreekt in deze context dan ook over de formele en slechts relatieve waarde van dit criterium. 357

Uit deze uiteenzetting blijkt dat het criterium van de internrechtelijke kwalificatie as such volstaat wanneer deze kwalificatie reeds “strafrechtelijk” is. Als anderzijds een bepaalde inbreuk op basis van de autonome interpretatiewijze niet als een “straf” in de zin van artikel 6 EVRM zou worden gekwalificeerd, dan kunnen de waarborgen van dit artikel toch ook toepasselijk zijn. Het autonoom karakter van het strafbegrip werkt dus maar in één richting. 358

353

J. PUT, o.c., 140; C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 621; A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 384-386; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Preadviezen voor vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2006, 6; A. DE NAUW, “De rechten van de mens, stuwende kracht van een nieuwe golf van penalisering in het sociaal en fiscaal strafrecht”, T. Strafr. 2001, 219. 354 Zie hiervoor de rechtspraak inzake de autonome interpretatie van het strafbegrip door het E.H.R.M. in voetnoot 7 van dit hoofdstuk. Zie in dit verband ook J. ROZIE, o.c., 176. 355 Engel-zaak, § 81, vijfde lid. 356 Engel-zaak, § 82, tweede lid: “In this connection, it is first necessary to know whether the provision(s) defining the offence charged belong, according to the legal system of the respondent State, to criminal law, disciplinary law or both concurrently. This however provides no more than a starting point.” 357 Öztürk-zaak § 52: “In any event, the indications furnished by the domestic law of the respondent State have only a relative value.” Zie ook A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 384. 358 J. PUT, o.c., 140.

108

3.1.2 Aard van de inbreuk In tegenstelling tot het eerste criterium wordt aan de aard van de inbreuk veel meer belang gehecht. 359 Voor dit criterium werden vier subcriteria ontwikkeld die door J. Put als volgt werden samengevat: •

“De kwalificatie die voor de betrokken inbreuk geldt in de andere verdragsstaten;

•

Het voorwerp van de overtreden norm: richten deze normen zich tot de hele bevolking of slechts tot een welomschreven groep (bv. militairen, vrije beroepen, …);

•

De strekking van de norm: de norm moet een bepaald gedrag verbieden of gebieden;

•

De aard van de op de inbreuk staande sanctie. Hiermee wordt bedoeld het preventief en repressief doel van de sanctie; een sanctie die kan bestaan in een boete of in vrijheidsberovende maatregelen.” 360

Het eerste subcriterium kwam aan de orde in de Öztürk-zaak. 361 Ten gevolge van een verkeersongeval had de heer Öztürk materiële schade veroorzaakt. Hij moest voor deze inbreuk slechts een bestuurlijke geldboete van 60 Duitse Mark betalen. In Duitsland is het onvoorzichtig rijgedrag met louter materiële schade immers gedepenaliseerd. Ondanks deze depenalisering bleek echter dat dergelijke inbreuken in de meeste andere verdragsstaten onder het strafrecht vielen. 362

Ook het tweede subcriterium kwam aan de orde in de Öztürk-zaak. In casu was deze norm gericht tegen de gehele bevolking in hun hoedanigheid van weggebruiker. 363 Deze algemene

359

Engel-zaak, § 82, derde lid. J. PUT, o.c., 140-141. 361 Over de Öztürk-zaak zie o.a. P. LEMMENS, “De administratieve sanctie en het recht van verdediging in strafzaken”, R.W. 1984-85, 419-422; P. VAN ORSHOVEN, “Fiscale administratieve sancties en het recht op behoorlijke rechtsbedeling na het arrest Öztürk van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens”, T.F.R. 1984, 82-89. 362 Öztürk-zaak § 53, derde lid: “In addition, misconduct of the kind committed by Mr. Öztürk continues to be classified as part of the criminal law in the vast majority of the Contracting States, as it was in the Federal Republic of Germany until the entry into force of the 1968/1975 legislation; in those other States, such misconduct, being regarded as illegal and reprehensible, is punishable by criminal penalties.” 363 Öztürk-zaak § 53, vierde lid. 360

109

strekking speelt mee in het voordeel van een mogelijke strafrechtelijke kwalificatie, zeker wanneer de maatregel repressief is (vierde subcriterium). 364

Met het derde subcriterium doelt men op de formulering en de inhoud van de norm. Heeft men te maken met verboden of geboden, dan kan dit een rol spelen bij de bepaling van het strafrechtelijk karakter.

Het vierde subcriterium houdt rekening met het preventief en repressief doel van de maatregel. Is de aard van de beteugelende maatregel die voor de inbreuk werd bepaald zowel preventief als repressief, dan speelt dit in het voordeel van een strafrechtelijke kwalificatie van de maatregel. 365 Zo had de depenalisering in de Öztürk-zaak vooral betrekking op de procedure en het gamma van de sancties, maar ontkende de Duitse overheid het repressieve karakter van de maatregel niet. 366

De rechtspraak van het E.H.R.M. spreekt zich op het eerste gezicht niet uit over een al dan niet cumulatieve toepassing van deze vier subcriteria. De subcriteria zijn alleszins hulpmiddelen bij het bepalen van de aard van de inbreuk. Niettemin zal bijvoorbeeld het tweede subcriterium op zich niet volstaan om tot het bestaan van de strafrechtelijke aard van de inbreuk te komen. In combinatie met het vierde subcriterium is die kans reëler. In de Bendenoun-zaak werd echter wel geponeerd dat de vier Bendenoun-criteria cumulatief moeten worden toegepast. Aangezien drie van de vier Bendenoun-criteria, meer bepaald de doelgroep van de norm, het doel van de sanctie en de (algemene) aard van de norm worden gehanteerd voor de invulling van het tweede Engel-criterium, lijkt het of het Hof de voorkeur geeft aan een cumulatieve aanpak.

364

A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 386. 365 Öztürk-zaak § 53, tweede lid: “…that make their perpetrator liable to penalties intended, inter alia, to be deterrent and usually consisting of fines and of measures depriving the person of his liberty (…) the sanction and this the Government did not contest - seeks to punish as well as to deter.” 366 Öztürk-zaak § 53, tweede lid: “the sanction - and this the Government did not contest - seeks to punish as well as to deter.”

110

3.1.3 Aard en mogelijke ernst van de sanctie Naast de aard van de inbreuk is ook de aard en de mogelijke ernst van de sanctie een criterium waar het E.H.R.M. belang aan hecht. 367 Dit laatste criterium overlapt een beetje met het vierde subcriterium van de aard van de inbreuk waar tevens de aard van de sanctie in overweging wordt genomen. 368 In de Öztürk-zaak, maar ook in de zaak Lutz v. Duitsland 369 kent het E.H.R.M. slechts een geringe waarde toe aan het derde criterium. In beide zaken handelde het over verkeersovertredingen en had de betrokkene een laag bedrag moeten betalen. Indien de sanctie echter de individuele vrijheid in het gedrang brengt, is de kans groter dat de wetsovertreding wordt gekwalificeerd als een “straf” in de zin van artikel 6 EVRM, behalve wanneer de vrijheidsberovende maatregelen vanuit hun aard, hun duur of hun wijze van uitvoering niet als schadelijk kunnen worden beschouwd. 370 Op basis van deze redenering werden in de Engel-zaak alsook in de zaak Campbell en Fell v. Verenigd Koninkrijk371 disciplinaire sancties gekwalificeerd als een straf in de zin van artikel 6 EVRM. In beide casussen werden de sancties immers gekenmerkt door vrijheidsberoving.

3.1.4 Alternatieve of cumulatieve toepassing van de kwalificatiecriteria De hamvraag is of deze drie kwalificatiecriteria, met name de internrechtelijke kwalificatie, de aard van de inbreuk en de aard en mogelijke ernst van de sanctie, cumulatief dan wel alternatief moeten worden gehanteerd.

367

Engel-zaak, § 82, vierde lid: “However, supervision by the Court does not stop there. Such supervision would generally prove to be illusory if it did not also take into consideration the degree of severity of the penalty that the person concerned risks incurring.” 368 J. PUT, o.c., 141. 369 LUTZ v. DUITSLAND, E.H.R.M. 25 augustus 1987, Publ. Cour, Serie A, vol. 123. 370 Engel-zaak, § 82, vierde lid: “In a society subscribing to the rule of law, there belong to the "criminal" sphere deprivations of liberty liable to be imposed as a punishment, except those which by their nature, duration or manner of execution cannot be appreciably detrimental. The seriousness of what is at stake, the traditions of the Contracting States and the importance attached by the Convention to respect for the physical liberty of the person all require that this should be so (see, mutatis mutandis, the De Wilde, Ooms and Versyp judgment of 18 June 1971, Series A no. 12, p. 36, last sub-paragraph, and p. 42 in fine)”. 371 CAMPBELL en FELL v. VERENIGD KONINKRIJK, E.H.R.M. 28 juni 1984, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol. 80.

111

Een eerste antwoord is er gekomen in de Lutz-zaak. 372 Hierin heeft het E.H.R.M. expliciet vermeld dat het tweede criterium (de aard van de inbreuk) en het derde criterium (de aard en mogelijke ernst van de sanctie) alternatief zijn. Het volstaat met andere woorden dat de inbreuk strafrechtelijk van aard is of dat de betrokkene een sanctie heeft verkregen die wegens haar aard en ernst tot het strafrecht behoort.373 Deze problematiek werd verder uitgewerkt in de zaak Garyfallou Aebe v. Griekenland. 374 Eerst werd bovenstaand principe bevestigd. Sinds dit arrest wordt dan ook niet meer betwist dat het tweede en derde criterium alternatief kunnen worden toegepast. 375 Vervolgens oordeelde het Hof dat wanneer noch het tweede criterium, noch het derde criterium op zich tot de toepassing van artikel 6 EVRM leidt, er mag worden overgegaan tot een cumulatief gebruik van de twee criteria. Concreet komt dit erop neer dat wanneer de aard van de inbreuk en de aard en de mogelijke zwaarte van de sanctie een aantal argumenten opleveren, die op zichzelf niet beslissend zijn maar samen voldoende zijn om te besluiten dat de overtreding toch een strafrechtelijk karakter vertoont, een cumulatief gebruik van beide criteria tot de toepassing van artikel 6 EVRM kan leiden. 376

De zaak Morel v. Frankrijk, gewezen in de ontvankelijkheidsfase door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (E.C.R.M.), is dan weer een uitzondering in het

372

Lutz-zaak, §55, tweede lid: “The Court points out that the second and third criteria adopted in the judgments in the Engel and Others case and the Öztürk case are alternative and not cumulative ones: for Article 6 (art. 6) to apply in virtue of the words "criminal charge", it suffices that the offence in question should by its nature be "criminal" from the point of view of the Convention, as in the instant case, or should have made the person concerned liable to a sanction which, in its nature and degree of severity, belongs in general to the ‘criminal’ sphere.” 373 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 384-385; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 6-7 374 GARYFALLOU AEBE v. GRIEKENLAND, E.H.R.M. 24 september 1997, Rep. Eur. Court H.R. 1997, V, 1821 (hierna Garyfallou-zaak). Recent werd dit nog bevestigd in de Ezeh and Conners-zaak van 9 oktober 2003, §82 en §86. 375 A. DE NAUW, “De rechten van de mens, stuwende kracht van een nieuwe golf van penalisering in het sociaal en fiscaal strafrecht”, T. Strafr. 2001, 219. 376 Garyfallou-zaak, §33, tweede lid: “In this respect, the Court recalls that these criteria are alternative and not cumulative ones: for Article 6 to apply by virtue of the words “criminal charge”, it suffices that the offence in question should by its nature be “criminal” from the point of view of the Convention, or should have made the person concerned liable to a sanction which, in its nature and degree of severity, belongs in general to the “criminal” sphere. This does not exclude that a cumulative approach may be adopted where the separate analysis of each criterion does not make it possible to reach a clear conclusion as to the existence of a “criminal charge”; Zie ook A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 388; A. DE NAUW, “De rechten van de mens, stuwende kracht van een nieuwe golf van penalisering in het sociaal en fiscaal strafrecht”, T. Strafr. 2001, 219; J. PUT, o.c., 146-148.

112

licht van de bovenstaande arresten. 377 In deze zaak betreffende een belastingsverhoging heeft het E.C.R.M. beslist dat artikel 6 EVRM niet van toepassing was en dit omwille van de lage sanctie, ook al waren de andere criteria duidelijk vervuld. 378 Er werd in casu geen gebruik gemaakt van een alternatieve toepassing van de Engel-criteria. De ernst van de straf, meer bepaald de afwezigheid van die ernst, was met andere woorden voldoende om artikel 6 EVRM buiten werking te stellen. In de Morel-zaak volgde de E.C.R.M. haar eerder ontwikkeld standpunt in de zaak Bendenoun. De E.C.R.M. oordeelde toen, in tegenstelling tot de latere beslissing van het E.H.R.M. in dezelfde zaak, dat de ernst van de sanctie het criterium bij uitstek is om te oordelen of artikel 6 EVRM toepasselijk is. 379 In de zaak Morel herneemt de Commissie deze visie: “It considers that, in terms of both the rate imposed and the amount in absolute terms, this surcharge is not particularly high and is a long way from the “very substantial” level of the sums on which the Court based its finding in the Bendenoun judgment that the case concerned a “criminal charge”.” 380 Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens aanvaardt deze visie echter niet. Zo heeft het E.H.R.M. in de recente Jussila-zaak nog geoordeeld dat een lage sanctie niet noodzakelijk de toepassing van artikel 6 EVRM uitsluit. 381

Volledigheidshalve wordt nog eens herhaald dat het criterium van de internrechtelijke kwalificatie alleen niet volstaat om de toepassing van artikel 6 EVRM buiten spel te zetten. De alternatieve toepassing van de kwalificatiecriteria gaat bijgevolg niet op voor het eerste criterium in het geval de internrechtelijke kwalificatie niet strafrechtelijk is. A. Alen geeft er dan

ook

de

voorkeur

aan

om

“kwalificatiecriterium” te beschouwen.

de

internrechtelijke

kwalificatie

niet

als

een

382

377

MOREL v. FRANKRIJK 2003, E.C.R.M. 3 juni 2002, www.echr.coe.int. Dit blijkt tevens uit een verwijzing in de zaak JUSSILA v. FINLAND, E.H.R.M. 23 november 2006, www.echr.coe.int, § 34 in fine (hierna Jussilazaak). 378 In de Morel-zaak werd immers geoordeeld: “The legal rule applied is not targeted at a given group with a particular status, but at all citizens in their capacity as taxpayers (cfr. Öztürk-zaak); it lays down certain requirements and provides for a surcharge in the event of non-compliance. The Court further notes that the tax surcharge is intended to deter reoffending. Thirdly, this surcharge is imposed under a general rule, whose purpose is both deterrent and punitive.” 379 BENDENOUN v. FRANKRIJK, E.C.H.R. 10 december 1992, www.echr.coe.int, § 68. 380 Morel-zaak, p.3. 381 Jussila-zaak, § 38: “The minor nature of the penalty renders this case different from Janosevic and Bendenoun as regards the third Engel criterion but does not remove the matter from the scope of Article 6. Hence, Article 6 applies under its criminal head notwithstanding the minor nature of the tax surcharge.” 382 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 386.

113

3.2 Invulling door de Belgische hoven en rechtbanken

Traditioneel werd in de Belgische rechtspraak de bestuurlijke sanctie niet als een “straf” in de zin van artikel 6 EVRM beschouwd. 383 Deze visie is echter geleidelijk gewijzigd onder invloed van de Europese rechtspraak. 384 Voortaan wordt in België aanvaard dat sommige bestuurlijke sancties als “straf” kunnen worden gekwalificeerd. Deze evolutie, alsook de criteria die bepalen wanneer een bestuurlijke sanctie als punitief kan worden gekwalificeerd, worden hieronder kort per hoogste rechtscollege onder de loep genomen.

3.2.1 Arbitragehof Het Arbitragehof erkende dat de bestuurlijke sancties in de Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in het geval van inbreuk op sommige sociale wetten 385 , in wezen strafrechtelijke sancties zijn. 386 Deze rechtspraak werd later verfijnd. Het Hof heeft geoordeeld dat “ongeacht de internrechtelijke kwalificatie het opleggen van een bestuurlijke sanctie (in casu een bestuurlijke fiscale boete) moet worden beschouwd als het instellen van een strafvordering in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR”. 387 Het Arbitragehof oordeelde in dezelfde zin in een aantal arresten inzake sociaalrechtelijke geschillen. Het Hof bepaalde dat de ambtshalve veroordeling opgelegd bij artikel 35, lid 4 383

Hetzelfde geldt voor artikel 14 van de Grondwet: “Geen straf kan worden ingevoerd of toegepast dan krachtens de wet.” Klassiek werd geoordeeld dat dit artikel niet van toepassing is op de bestuurlijke sanctie, aangezien het slechts handelt over de eigenlijke strafsanctie. Zie J. PUT, o.c., 33. 384 Deze evolutie gebeurde in eerste instantie op impliciete wijze, maar uiteindelijk werd de strafrechtelijke kwalificatie expliciet bevestigd. Deze evolutie kan het best worden geïllustreerd aan de hand van twee arresten van het Arbitragehof, met name Arbitragehof nr. 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993, r.o. B.2.2 en Arbitragehof nr. 105/2004, 16 juni 2004, B.S. 5 oktober 2004, r.o. B.7.1. Het Arbitragehof heeft zich in het arrest van 1992 niet duidelijk uitgesproken over het strafkarakter van de bestuurlijke geldboete in sommige sociale wetten. Uit de gedachtegang die het Hof in deze zaak volgde, kan echter worden geconcludeerd dat het Arbitragehof deze bestuurlijke boeten als strafrechtelijke boeten erkende waardoor voor deze bestuurlijke boeten ipso facto dezelfde waarborgen moeten gelden als voor de strafsanctie. Daar waar het Arbitragehof in 1992 met veel omzwervingen het strafkarakter van de bestuurlijke geldboete in sommige sociale wetten aanvaardde, is het Hof veel explicieter in 2004 door dezelfde waarborgen toe te kennen aan de bestuurlijke boete als aan de strafsanctie: “Aangezien de wetgever aanneemt dat het uitstel van de tenuitvoerlegging van de straffen kan worden toegepast op personen die strafrechtelijk worden vervolgd wegens inbreuk op de wet van 30 juni 1971, is het niet bestaanbaar met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet dat een identieke maatregel niet kan worden toegepast op de personen die voor de arbeidsrechtbank een beroep instellen tegen de beslissing van de door de Koning aangewezen ambtenaar om hun een administratieve geldboete op te leggen.” 385 Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971. 386 Arbitragehof nr. 72/92, 18 november 1992, B.S. 16 januari 1993; R.W. 1992-93, 673-675, r.o. B.2.2 en B2.3. Zie ook J. PUT, o.c., 156-157. 387 Arbitragehof nr. 22/99, 24 februari 1999, B.S. 30 april 1999, r.o A.1.3; Arbitragehof nr. 105/2004, 16 juni 2004, B.S. 5 oktober 2004, r.o. B.7.1

114

R.S.Z.-wet 388 , waar de werkgever een vergoeding diende te betalen gelijk aan het drievoud van de ontdoken sociale zekerheidsbijdragen, een overwegend punitief karakter had. 389 Hoewel de voornoemde rechtsfiguur van de ambtshalve veroordeling geen bestuurlijke sanctie is, blijkt duidelijk dat de rechtspraak van het Arbitragehof is afgestemd op deze van E.H.R.M..

Om te oordelen of een bepaalde sanctie punitief van aard is, verwijst het Arbitragehof expliciet naar de criteria ontwikkeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: “Er dient te worden onderzocht of de veroordelingen tot het drievoud van de bedrieglijk aangegeven of ontdoken bijdragen niet als straffen moeten worden beschouwd, om de redenen, met name, uiteengezet in de rechtspraak door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens ontwikkeld in verband met het begrip "strafvervolging" in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag.” 390 Het Arbitragehof merkt echter wel op dat de omstandigheid dat bestuurlijke sancties conform de rechtspraak van het E.H.R.M. een punitieve invulling kunnen hebben geen weerslag heeft op artikel 11 van de Bijzondere Wet van 8 augustus 1980 tot Hervorming van de Instellingen 391 luidens hetwelk de strafrechtelijke bevoegdheid van Gemeenschappen en Gewesten aan strikte regels is onderworpen. 392

388

Dit artikel bepaalt “dat bij niet-onderwerping van één of meer personen aan de toepassing van kwestieuze wet, de rechter ambtshalve de werkgever veroordeelt en in voorkomend geval, de hoofdelijkheid aansprakelijke aannemer bedoeld bij artikel 30bis §3, tweede lid, wat betreft de personen tewerkgesteld door zijn medecontractant bij de uitvoering van de werken, tot betaling aan de Rijksdienst voor sociale zekerheid van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen, zonder dat dit bedrag minder dan 51.000fr. per tewerkgestelde persoon en dit per maand of fractie ervan, mag bedragen. Dit bedrag wordt aangepast in functie van de evolutie van de lonen en van het bedrag van de sociale zekerheidsbijdragen”. 389 Arbitragehof nr. 98/99, 15 september 1999, B.S. 27 november 1999, r.o. B.9.2; Arbitragehof nr. 92/2000, 13 juli 2000, 30 september 2000, B.S. 30 september 2000, r.o. B.5 en B.8. Zie in dezelfde zin Arbitragehof nr. 77/2001, 7 juni 2001, B.S. 25 september 2001, r.o. B.7-B.9; Arbitragehof nr. 80/2001, 13 juni 2001, B.S. 11 oktober 2001, r.o. B.8-B.9. 390 Arbitragehof nr. 80/2001, 13 juni 2001, B.S. 11 oktober 2001, r.o. B.7. In het licht van deze rechtspraak dient er wel op gewezen te worden dat er discussie bestaat of een ambtshalve veroordeling tot de betaling van een forfaitair bedrag een bestuurlijke sanctie is. Het Arbitragehof onderstreept het repressief karakter terwijl het Hof van Cassatie dit eerder kwalificeert als een forfaitaire herstelmaatregel. Voor een uitgebreide uiteenzetting van deze problematiek zie J. ROZIE, o.c., 188-192. 391 B.S. 15 augustus 1980. 392 Arbitragehof nr. 127/2000, 6 december 2000, B.S. 23 december 2000, r.o. B.13.5; Arbitragehof nr. 18/95, 2 maart 1995, B.S. 11 mei 1995, B.3. Dit werd bekritiseerd in M. BOES, “Amendes administratives, sanctions pénales”, (noot onder Arbitragehof nr. 18/95, 2 maart 1995), Amén. 1995, 30-32.

115

3.2.2 Hof van Cassatie Het Hof van Cassatie was aanvankelijk weigerachtig om bestuurlijke sancties als een straf in de zin van het EVRM te kwalificeren. In een arrest van 1991 heeft het Hof nog expliciet geoordeeld dat bestuurlijke geldboeten die neerkwamen op het dubbel van de ontdoken of niet-tijdig betaalde belasting, geen straffen zijn in de zin van artikel 6 EVRM. 393 Het Hof van Cassatie steunt zich in dit arrest voornamelijk op de internrechtelijke kwalificatie, terwijl het E.H.R.M. reeds in de zaak Öztürk had geoordeeld dat de internrechtelijke kwalificatie slechts een formele en relatieve waarde heeft.

De uiteindelijke erkenning kwam er in twee arresten van 5 februari 1999 waarin bestuurlijke sancties inzake btw en inkomstenbelasting als strafsancties werden gekwalificeerd. 394 Sinds deze arresten hecht het Hof van Cassatie minder belang aan het criterium van de wil van de wetgever om uit te maken of een sanctie mogelijk een straf is in de zin van artikel 6 EVRM. Hierdoor neemt het Hof dezelfde positie in als het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het Arbitragehof. In zijn arresten van 25 mei 1999 395 met betrekking tot fiscale bestuurlijke sancties en 6 mei 2002 396 in verband met het niet bijhouden van verstrekkingslijsten door kinesitherapeuten en verpleegkundigen, heeft het Hof van Cassatie volgende criteria bepaald opdat een bestuurlijke sanctie als punitief kan worden gekwalificeerd. Het Hof heeft dit gedaan in een casus omtrent de bestuurlijke geldboete. “Een bestuurlijke geldboete wordt als een “straf” beschouwd wanneer ze •

niet slechts een bepaalde groep met een particulier statuut betreft;

•

een bepaald gedrag voorschrijft en op de niet-naleving ervan een sanctie stelt;

•

niet alleen maar een vergoeding van schade betreft, maar er in essentie toe strekt te straffen om herhaling van gelijkaardige handelingen te voorkomen;

393

Cass. 27 september 1991, R.W. 1991-92, 708, concl. Adv. Gen. PH. GOEMINNE; F. DERUYCK, “Over fiscale geldboeten inzake B.T.W. en artikel 6, 1e lid van het EVRM”, (noot onder Cass. 27 september 1991), Notarieel en Fiscaal Maandblad 1992, 250; zie ook I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 200; Zie ook Cass. 15 januari 1991, Pas. 1991, I, 444 en Cass. 11 oktober 1996, Pas. 1996, I, 978. 394 Cass. 5 februari 1999, R.W. 1998-99, 1352 en Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-00, 640. Zie in dit verband ook A. ALEN, “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, R.W. 1999-2000, 630-638. 395 Cass. 25 mei 1999, R.W. 2000-01, 25. 396 Cass. 6 mei 2002, J.T.T. 2002, 458; Juristenkrant 2002, afl. 54, 4; NjW 2002, afl. 2, 61, noot; Soc. Kron. 2002, afl. 8, 380, concl. T. WERQUIN.

116

•

op een norm stoelt met een algemeen karakter, waarvan het oogmerk tezelfdertijd preventief als repressief is;

•

zeer zwaar is, gelet op het bedrag ervan.”

Indien na afweging van al deze elementen blijkt dat de strafrechtelijke aspecten de doorslag geven, dan moet de bestuurlijke sanctie als een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR worden beschouwd.

Voornamelijk het laatste element, meer bepaald dat de bestuurlijke geldboete gelet op het bedrag zwaar moet zijn, is opmerkelijk in het licht van de Europese rechtspraak. Het E.H.R.M. spreekt immers over de mogelijke ernst van de sanctie. Bovendien heeft het E.H.R.M. de draagwijdte van dit criterium in latere rechtspraak nog verder afgezwakt. Het Hof heeft dit in eerste instantie gedaan naar aanleiding van een zaak over fiscale bestuurlijke boeten die in Frankrijk werden opgelegd in geval van kwade trouw. 397 Zonder melding te maken van de hoogte van de fiscale boete, heeft het Hof in deze zaak beslist dat de betrokken boeten punitief waren in de zin van artikel 6 EVRM. Het E.H.R.M. heeft dit pad verder bewandeld en heeft in een volgende zaak geoordeeld dat artikel 6 EVRM zelfs van toepassing was op fiscale bestuurlijke boeten die werden opgelegd zonder dat het hoefde vast te staan dat de overtreder handelde met opzet. 398 Het algemeen karakter van de voorschriften die van toepassing zijn op de belastingbetalers in combinatie met de preventieve en bestraffende strekking van de sanctie is met andere woorden voldoende om te kunnen spreken van een “criminal charge”. 399 Het E.H.R.M. schenkt in tegenstelling tot het Hof van Cassatie dus betrekkelijk weinig aandacht aan de ernst van de sanctie, nu het Straatsburgse Hof heeft geoordeeld dat het algemeen karakter van de voorschriften en de preventieve en bestraffende strekking van de sanctie reeds volstaat om de sanctie een strafrechtelijk karakter te geven. 400 In deze optiek is het vreemd dat het Hof van Cassatie op 25 mei 1999 heeft geoordeeld dat een fiscale boete van bijna 40.000 euro geen strafrechtelijk karakter had.

Daarnaast verschilt het laatste element in de cassatierechtspraak, met name de zeer zware boete, tevens van de rechtspraak van het Arbitragehof. Het Arbitragehof hanteert het geringe bedrag van een boete immers enkel als argument in de beoordeling van de te bieden 397

JB v. FRANKRIJK, E.H.R.M. 26 september 2000, www.echr.coe.int. VÄSTBERGA TAXI AKTIEBOLAG en VULIC v. ZWEDEN, E.H.R.M. 23 juli 2002, www.echr.coe.int. 399 Zie in dit verband J. ROZIE, o.c., 176-177. 400 J. ROZIE, o.c., 177. 398

117

rechtsbescherming en niet als element in de kwalificatie van een bestuurlijke sanctie onder het strafbegrip van artikel 6 EVRM. 401

Naar de toekomst toe is het bovendien afwachten hoe de Belgische rechtspraak zal reageren op de nieuwe rechtspraak van het E.H.R.M. die ontwikkeld is in de Jussila-zaak. Deze rechtspraak heeft immers baanbrekende gevolgen op het vlak van de toepassing van de strafrechtelijk waarborgen vervat in artikel 6 EVRM..

3.2.3 Raad van State

Zowel de afdeling administratie 402 als de afdeling wetgeving 403 van de Raad van State erkennen dat een bestuurlijke sanctie punitief kan zijn. In zijn adviezen heeft de afdeling wetgeving van de Raad van State zich geregeld uitgesproken over het punitief karakter van bestuurlijke sancties. Zo rezen er vragen naar het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel, ontleend aan de artikelen 6 en 7 EVRM en artikel 14 en 15 IVBPR. 404 Daarnaast heeft de Raad van State, afdeling wetgeving ook steeds bijzondere aandacht gehad voor de mogelijkheid van een beroep bij een rechter met volle rechtsmacht wat voor strafzaken vereist is.405 Wanneer de Raad van State vaststelde dat een wetsontwerp in wezen een bestuurlijke sanctie van punitieve aard introduceerde, werd er doorgaans geadviseerd de nodige rechtswaarborgen te installeren. 406

In een aantal adviezen van de afdeling wetgeving van de Raad van State wordt een bestuurlijke geldboete niet als een straf beschouwd indien ze een verplichting van administratieve aard bestraft en het bedrag ervan beperkt is. 407 De Raad van State hecht in 401

Arbitragehof nr. 127/2000, 6 december 2000, B.S. 31 december 2000, r.o B.11.4 en B.11.6; Arbitragehof nr. 153/2001, 28 oktober 2001, B.S. 12 februari 2002, r.o B.8.3; Zie ook E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 60. Deze ingesteldheid lijkt op dezelfde golflengte te liggen als de rechtspraak van het E.H.R.M. in de recente Jussila-zaak. 402 Zie voor een overzicht van rechtspraak R. ANDERSEN en P. NIHOUL, “Le Conseil d’Etat – Chronique de jurisprudence 1995”, Rev.b.dr.const. 1996, 240-242. 403 Advies R.v.St. nr. 28.776, Parl. St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1, 14-15; Advies R.v.St. nr. 30.625/1-2-3-4, Parl. St. Kamer 1999-00, nr. 756/1, 227; Advies R.v.St. nr. 32.455, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1503/1, 163. 404 J. PUT, o.c., 155. 405 Ibid., 155. 406 R. ANDERSEN en P. NIHOUL, l.c., 240. 407 Zie in het bijzonder het advies over een voorontwerp van wet betreffende de toelating van vluchtelingen tot het grondgebied, waarbij de procedure tot erkenning van de hoedanigheid van vluchteling wordt vastgesteld en waarbij aan de vervoerders bepaalde verplichtingen met betrekking tot de toegang van vreemdelingen tot het

118

deze adviezen voornamelijk belang aan het criterium van de ernst van de sanctie, meer bepaald aan het bedrag van de bestuurlijke boete. “Opdat een bestuurlijke boete geen eigenlijk bestraffend karakter krijgt, hetgeen er de aard van zou wijzigen, is het nodig dat zij, door de beperking van het bedrag ervan, op de inkomsten of het vermogen van de overtreder geen zodanige voelbare gevolgen heeft dat deze zou moeten gedogen dat eenmaal of meermaals niet wordt voldaan aan zowel zijn materiële als morele behoeften.” In de ogen van de Raad van State, afdeling wetgeving moet de bestuurlijke boete dan ook, naar gelang van het bedrag, een soort waarschuwing of terechtwijzing blijven.

Langzamerhand heeft ook de Raad van State de Europees gekleurde criteria tot de zijne gemaakt 408 , hoewel moet worden opgemerkt dat de ernst van de sanctie (het bedrag van de boete) als een soort reservecriterium bleef dienst doen en dit vooral voor bestuurlijke geldboeten die slechts werden opgelegd voor een specifieke sociale groep. 409 Via het reservecriterium kon de bestuurlijke sanctie dan als een straf worden gekwalificeerd.

3.3 Conclusies

De drie kwalificatiecriteria (de internrechtelijke kwalificatie, de aard van de inbreuk en de aard en mogelijke ernst van de sanctie) die voor het eerst werden ontwikkeld in de Engelzaak, blijven het uitgangspunt van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bij de beoordeling van het punitief karakter van een bestuurlijke sanctie. Deze kwalificatiecriteria werden doorheen de jaren verder verfijnd en afgebakend. In het algemeen geeft het Hof eerder de voorkeur aan een materiële dan aan een formele benadering van het strafbegrip. 410 Niettemin werd de traditionele rechtspraak genuanceerd in de recente zaak Jussila v. Finland. Het Hof bevestigt in deze zaak weliswaar de toepassing van de drie Engel-criteria, maar de

grondgebied worden opgelegd (Parl. St. Kamer, zitting 1986-1987, nr. 689/1, p. 30). Zie ook het advies over een voorontwerp van wet houdende fiscale en financiële bepalingen (Parl. St. Senaat, zitting 1992-1993, nr. 762/1, p. 85 en 86). 408 Advies R.v.St. over het Ontwerp van ordonnantie inzake de taxidiensten en de verhuurdiensten van voertuigen met chauffeur, Parl. St. Br. H. R. 1994-95, nr. A-368/1, 47-49; zie ook R. ANDERSEN en P. NIHOUL, l.c., 241; J. PUT, o.c., 156. 409 Advies R.v.St. over het Ontwerp van ordonnantie inzake de taxidiensten en de verhuurdiensten van voertuigen met chauffeur, Parl. St. Br. H. R. 1994-95, nr. A-368/1, 47-49; Advies R.v.St. over het Project décret-programma portent des measures concernant les fonds budgétaires, les bâtiments scolaires, l’enseignement en l’audiovisuel, Parl. St. Fr. Gem. R. 1995-96, nr. 96/1, 45-46 en 96/40, 2.; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 59; J. PUT, o.c., 156. 410 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 10.

119

(procedurele) gevolgen en waarborgen die aan een strafrechtelijke kwalificatie worden verbonden, worden afgezwakt.

De Belgische hoven en rechtbanken zijn vrijwel unaniem op het vlak dat bestuurlijke sancties kunnen worden gekwalificeerd als “straffen” in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR en volgen hierin de rechtspraak van het E.H.R.M.. De rechtspraak van de hoogste rechtscolleges heeft weliswaar voornamelijk betrekking op de bestuurlijke geldboete, terwijl lagere rechtbanken reeds hebben aanvaard dat ook andere bestuurlijke sancties, zoals de uitsluiting van het recht op werkloosheidsuitkeringen, een strafkarakter kunnen bezitten. 411 Wat de kwalificatiecriteria betreft, kunnen we vaststellen dat er een aantal andere accenten worden gelegd in vergelijking met de Europese rechtspraak. Zowel het Hof van Cassatie als de Raad van State zijn vooral begaan met de ernst van de sanctie als kwalificatiecriterium. Daarnaast zal het naar de toekomst toe ook interessant worden hoe de Belgische rechtspraak zal reageren op de nieuwe Europese rechtspraak ten gevolge van de Jussila-zaak. Deze problematiek zal dan ook verder in het oog moeten worden gehouden, niet in het minst omdat deze rechtspraak baanbrekende gevolgen kan hebben op het vlak van de toepassing van de strafrechtelijke waarborgen vervat in artikel 6 EVRM.

4. Belang en gevolgen van de kwalificatie van de bestuurlijke sanctie als strafrechtelijke sanctie

De vraag of een bestuurlijke sanctie punitief van aard is, is belangrijk omdat het opleggen van “straffen” gepaard moet gaan met procedurele en materiële waarborgen zoals vervat in de mensenrechtenverdragen, meer bepaald in de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, in de Grondwet en in de algemene beginselen van het strafrecht (zoals het recht op toegang tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter, de rechten van verdediging, het vermoeden van onschuld, de niet-retroactiviteit van het strafwet, enz.). 412 De rechtsbescherming die van toepassing is op de klassieke strafrechtelijke sancties moet met andere woorden ook toepassing vinden op punitieve bestuurlijke sancties. In die zin is er een inhoudelijke

411

Voor de verwijzingen naar deze lagere rechtspraak zie E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 61, voetnoot 29. 412 A. MAST, J. DUJARDIN, M. VAN DAMME en J. VANDE LANOTTE, o.c., 10.

120

toenadering tussen de bestuurlijke en de strafrechtelijke rechtshandhaving. 413 Sinds de zaak Jussila kan deze stelling niet meer onverkort worden verdedigd. Alle punitieve bestuurlijke sancties kennen niet noodzakelijk dezelfde waarborgen als de klassieke strafrechtelijke sancties nu het Hof heeft erkend dat er punitieve bestuurlijke sancties bestaan die niet onderworpen zijn aan hetzelfde “waarborgenregime”. In de ogen van het E.H.R.M. is een geschil over fiscale boeten geen “hard core – strafzaak” en hoeven niet zonder meer alle waarborgen van artikel 6 EVRM 414 op dit soort zaken worden toegepast.

4.1 Samenloop van sanctioneringsmechanismen

Door de principiële aanvaarding van twee verschillende sanctioneringsmechanismen ontstaat er een mogelijke samenloop van sancties. Een oplossing voor een dergelijke samenloopsituatie kan niet langer op het abstracte niveau worden gevonden. De hierboven aangehaalde rechtspraak heeft immers uitdrukkelijk erkend dat de wetgever voor eenzelfde inbreuk sancties van uiteenlopende aard mag bepalen, waardoor de wetgever voor eenzelfde inbreuk meerdere sancties kan vastleggen. De beleidsbeoordeling van de wetgever laat het bijgevolg toe dat de wetgever voor eenzelfde feit zowel voorziet in een strafrechtelijke als in een bestuurlijke sanctie. Zo ontstaat er een mogelijke samenloop van sancties. Om te oordelen of deze samenloop geoorloofd is, zal voortaan een oplossing moeten worden gevonden op het toepassingsniveau. 415

Deze beleidsbeoordeling impliceert anderzijds ook dat de wetgever uitdrukkelijk kan bepalen dat het niet toegelaten is diverse sancties voor eenzelfde feit te formuleren. Een voorbeeld hiervan is terug te vinden in de GAS-Wet. Artikel 119bis, §3 N.Gem.W. bepaalt uitdrukkelijk dat het de gemeente niet is toegelaten om voor eenzelfde inbreuk zowel een strafrechtelijke als een bestuurlijke sanctie te formuleren. 416 De beleidsbeoordeling van de wetgever werkt bijgevolg in twee richtingen.

413

E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 5; J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321. 414 JUSSILA v. ZWEDEN, E.H.R.M. 23 november 2006, www.echr.coe.int. 415 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 54. 416 Zie artikel 119bis, §3 N.Gem.W. Deze derde paragraaf wil voorkomen dat een persoon voor eenzelfde feit dubbel wordt gesanctioneerd, enerzijds strafrechtelijk en anderzijds bestuurlijk. Dit is een wettelijke uitdrukking van het non bis in idem-beginsel dat in Hoofdstuk IV van dit onderzoeksproject nader wordt onderzocht. Nu reeds kan worden vermeld dat wanneer een wettelijke bepaling zoals deze in de GAS-Wet, op hetzelfde bestuursniveau (i.e. de gemeente) een dubbele bestraffing wil voorkomen, er ons inziens kan gesproken worden over een wettelijk ingeschreven non bis in idem-beginsel met een horizontale werking. Zie infra Hoofdstuk IV.

121

De Belgische rechtsorde kent met andere woorden geen consequent una via-systeem waar in de wetgeving een keuze wordt gemaakt om een bepaalde inbreuk hetzij strafrechtelijk, hetzij bestuurlijk te handhaven. Wel heeft de wetgever in bepaalde gevallen deze keuze doorgeschoven naar het bestuur waardoor op dit niveau principieel een una via-systeem wordt gecreëerd. Dit is het geval voor de GAS-Wet waar aan de gemeenten in artikel 119bis, §1 N.Gem.W. wordt gevraagd bij de opstelling van de plaatselijke reglementen of verordeningen gebruik te maken van straffen of bestuurlijke sancties. Deze alternatieve keuze wordt herhaald in artikel 119bis, §3 N.Gem.W. waarin wordt bepaald dat de gemeenteraad op dezelfde inbreuken van zijn reglementen of verordeningen niet terzelfder tijd in een strafsanctie én een bestuurlijke sanctie kan voorzien, maar slechts in één van beide. Op dit una via-systeem worden echter meteen uitzonderingen ingeschreven, aangezien de gemeenteraad in bepaalde gevallen (de gemengde inbreuken) 417 zowel in een bestuurlijke sanctie als in een strafsanctie kan voorzien. 418 De “doorschuiving” naar het bestuur remedieert bijgevolg slechts in beperkte mate de samenloopproblematiek op het abstracte niveau. Dit heeft als gevolg dat ook voor deze zogenaamde gemengde inbreuken in concreto zal moeten worden nagegaan of er een samenloopsituatie voorhanden is. Hierdoor wordt het zwaartepunt van de wetgever naar de rechter verplaatst. De rechter zal in een bepaalde zaak moeten nagaan of er een schending is van het non bis in idem-beginsel.

Aangezien de toepassing van het non bis in idem-beginsel één van de belangrijkste onderzoeksvragen is van dit project, wordt in een volgend hoofdstuk de problematiek van het dit beginsel in extenso onderzocht. In dit onderdeel was het echter reeds aangewezen de samenloop van verschillende sanctioneringsmechanismen kort aan te stippen, omdat het één van de wezenlijke gevolgen is voor de keuze tussen twee sanctiestelsels.

417

Artikel 119bis, §2 derde lid: “In afwijking van § 1 kan de gemeenteraad in zijn reglementen en verordeningen voorzien in de administratieve sanctie als bedoeld in het tweede lid, 1°, voor een strafbaar feit genoemd in boek II, titel X van het Strafwetboek en in de artikelen 327 tot 330, 398, 448, 461, 463, 526, 537, 545, 559, 1°, 561, 1°, en 563, 2° en 3°, van het Strafwetboek.”. 418 In de GAS-Wet zoals die oorspronkelijk op 13 mei 1999 was gestemd, werd er wel geopteerd voor een zuiver una via-systeem. De keuze voor het strafrechtelijk model sloot het bestuursrecht uit en omgekeerd (“ne bis in idem”-werking). Zie in dit verband C. DE ROY, “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, R.W. 2005-06, 447.

122

4.2 Rechtsbescherming

4.2.1 Procedurele waarborgen bij het opleggen van de punitieve bestuurlijke sanctie Op het gebied van de rechtsbescherming bestaat er een grote discrepantie tussen de bestuurlijke sanctie en de strafsanctie. Daar waar het strafprocesrecht in een gedetailleerde procedure voorziet, bestaat er voor de bestuurlijke rechtshandhaving geen algemeen wettelijk kader. De rechtsbescherming voor bestuurlijke sancties vloeit voort uit een lappendeken van regels. Zo zijn er de supranationale, de grondwettelijke en de wettelijke bepalingen, de algemene rechtsbeginselen - zoals de beginselen van behoorlijk bestuur en voor wat de punitieve bestuurlijke sancties betreft ook de algemene strafrechtsbeginselen 419 – en de specifieke regels eigen aan het betrokken rechtsdomein en/of sanctieregimes. 420 Er is met andere woorden geen uniforme regeling voor het geheel aan bestuurlijke sancties die vandaag in ons land in gebruik zijn. Sinds het arrest Jussila is het zelfs niet meer duidelijk welke waarborgen op punitieve bestuurlijke sancties van toepassing zijn, nu het E.H.R.M. heeft erkend dat er verschillende gradaties van “criminal charges” bestaan. Vanuit de rechtsleer wordt dan ook herhaaldelijk opgeroepen om een coherente regeling uit te werken voor de bestuurlijke sancties. 421 Het zou wenselijk zijn de essentiële kenmerken van deze rechtsfiguur op te nemen in een kaderwet bestuurlijke sancties. 422

De procedurele waarborgen bij het opleggen van de sanctie zullen al naar gelang de graad van “criminal charge” in overeenstemming moeten zijn met de strafrechtelijke vervolging. De vraag rijst om welke waarborgen het hier handelt. Zonder exhaustief te willen zijn, worden enkele waarborgen kort aangestipt.

419

C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 147. E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 54; J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 327. 421 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 418-421; A. DE NAUW, “L'évolution législative vers un système punitif administratif”, Rev. dr. pén. 1989, 380-387; J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321; R. TROOSTENS, “Administratieve en strafrechtelijke handhaving: concurrenten of complementen?”, in X., Liber Amicorum Jos Troostens, Brugge, die Keure, 2000, 121-125; J. VERVAELE, “Straffen zonder strafrecht: punitieve sancties en algemene rechtsbeginselen”, Panopticon 1996, 311-312. 422 J. PUT, “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321. 420

123

In eerste instantie zijn er de algemene beginselen zoals het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. In het licht van Hoofdstuk IV zal duidelijk worden dat dit evenredigheidbeginsel een belangrijke rol speelt bij de oplegging van bestuurlijke sancties. De rechter zal moeten kunnen toezien op de evenredigheid tussen de begane inbreuk en de sanctie en dit zal belangrijk worden wanneer diverse sancties van punitieve aard op eenzelfde inbreuk worden opgelegd en dit toch geen schending is van het non bis in idem-beginsel. 423

De beginselen voor een behoorlijke rechtsbedeling in strafzaken liggen vervat in de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, maar ook in de artikelen 7 EVRM en 15 IVBPR die handelen over het non-retroactiviteitsbeginsel in strafzaken. Hierin zijn onder meer opgenomen: het recht op een eerlijk proces, de rechten van verdediging en het vermoeden van onschuld. Zoals hierboven reeds werd opgemerkt zijn de artikelen in het EVRM en het IVBPR elkaars equivalenten aangezien ze beiden hetzelfde voorwerp en doel hebben. In die zin worden zij al eens benoemd als “un bloc de conventionnalité”. 424 Voor een aantal beginselen van behoorlijke rechtsbedeling biedt het IVBPR echter een ruimere rechtsbescherming. 425 Dit is het geval voor het recht op een hoger beroep in artikel 14, §5 IVBPR. Artikel 6 EVRM erkent echter geen recht van dubbele aanleg. 426 Ook het verbod van de retroactiviteit van de strafwet kent een ruimere invulling in artikel 7 IVBPR in vergelijking met artikel 15 EVRM. Tot voor kort was het belangrijkste verschil inzake rechtsbescherming met betrekking tot dit project echter gelegen in het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem. Artikel 14, §7 IVBPR (waarvan het Hof van Cassatie de directe werking heeft erkend 427 ) kent geen tegenhanger in het EVRM zelf. Wel is er een bijkomend protocol bij het EVRM, met name het Protocol Nr. 7 428 , dat dit beginsel heeft erkend. Tot voor kort was dit protocol niet opgenomen in de (gehele) Belgische wetgeving. Het parlement van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest heeft op 7 december 2006 als eerste ingestemd met het Protocol Nr. 7 bij het EVRM waarin het

423

Zie infra Hoofdstuk IV, punt 3. A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 397, voetnoot 135. 425 Ibid., 397-399 426 Nu in het federaal parlement het wetsontwerp houdende instemming met het Protocol Nr. 7 bij het EVRM werd goedgekeurd, verdwijnt dit verschil tussen het EVRM en het IVBPR. Artikel 2 van dit Protocol erkent immers het recht op een hoger beroep in strafzaken. Zie Wetsontwerp houdende instemming met het Protocol Nr. 7 bij het verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de Fundamentele Vrijheden, gedaan te Straatburg op 22 november 1984, Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 3-1760/1. 427 Cass. 6 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 455 en Cass. 5 februari 1999, Arr. Cass. 1999, 67. 428 Artikel 14, lid 7 IVBPR bepaalt het volgende: “ Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.” (beginsel non bis in idem). 424

124

recht om niet tweemaal te worden berecht of bestraft, werd opgenomen. 429 Op 18 januari 2007 is de Kamer van volksvertegenwoordigers gevolgd door het wetsontwerp houdende instemming met het Protocol Nr. 7 bij het EVRM gedaan te Straatsburg op 22 november 1984, goed te keuren. 430 Deze wet is vooralsnog niet gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad.

4.2.2 Beroepsmogelijkheden (rechterlijke toetsing) Een van de belangrijkste waarborgen van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR is het recht op toegang tot een rechtscollege met volle rechtsmacht. Volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens houdt deze waarborg in dat het rechterlijk toezicht zowel op rechtsvragen als op feitenkwesties betrekking moet hebben. Dit veronderstelt, aldus het Hof, dat de rechter bevoegd is om de feitelijke grondslag van een voor hem bestreden overheidshandeling te verifiëren, evenals na te gaan of de bestreden maatregel het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt. 431

De invulling van de notie “volle rechtsmacht” naar intern Belgisch recht gebeurt niet éénduidig. Voor een uitgebreide analyse van deze problematiek wordt verwezen naar andere rechtsleer. 432 In deze publicaties wordt nader ingegaan op de omvang van de rechterlijke controle, de hervormingsmacht van de rechter en de verschillen tussen de hoogste rechtscolleges. De Belgische rechtspraak stelt unaniem dat de rechter een volledige controle moet kunnen uitoefenen op sanctiebeslissingen. 433 Op de vraag wat die volledige controle echter in concreto inhoudt, wordt niet altijd op eenzelfde manier geantwoord. Volgens het

429

Ordonnantie 7 december 2006 houdende instemming met het Protocol nr. 7 bij het Verdrag ter Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, goedgekeurd op 22 november 1984 te Straatsburg, B.S. 3 januari 2007. 430 Wetsontwerp houdende instemming met het Protocol Nr. 7 bij het verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de Fundamentele Vrijheden, gedaan te Straatburg op 22 november 1984, Parl. St. Kamer 200506, nr. 3-1760/1. 431 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 400; I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 209-214; P. LEMMENS, Geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen, Antwerpen, Kluwer, 1987, 281. 432 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 400-402; I. BOONE en G. VAN HAEGEBORGH, “Hoofdstuk III – Administratieve sancties”, in het Jaarverslag van het Hof van Cassatie, 2005, 208-245; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 85-94; M. MELCHIOR, “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme”, in X., Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques Vélu, Brussel, Bruylant, 1992, deel III, 1327-1346. 433 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 85.

125

Arbitragehof impliceert het recht op een eerlijk proces dat de beslissing van een bestuurlijke overheid onderworpen is aan de controle a posteriori van een rechtscollege met volle rechtsmacht. 434 Als het bestuur in deze context de mogelijkheid heeft de omvang van de sanctie aan te passen, dan moet volgens het Arbitragehof, ook het al dan niet correcte gebruik van die bevoegdheden door de rechter worden gecontroleerd. 435 Het Hof van Cassatie schrijft wel een belangrijke tempering voor: “Het staat aan de rechter te beoordelen of een bestuurlijke sanctie met strafkarakter in de zin van artikel 6 EVRM niet onevenredig is met de inbreuk en te onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid een administratieve sanctie van zodanige omvang mocht opleggen; hij kan echter niet om loutere redenen van opportuniteit of tegen wettelijke regels in, boeten kwijtschelden of verminderen.” 436 De problematiek bereikt een hoogtepunt wanneer de vraag rijst of ook de Raad van State volle rechtsmacht heeft. Het rechtmatigheidsonderzoek van de Raad van State leidt ofwel naar de bevestiging, ofwel naar de loutere nietigverklaring van de bestuurlijke sanctie. De Raad van State acht dit gebrek aan substitutiemacht echter geen beletsel om tegemoet te komen aan de vereiste van de volle rechtsmacht. 437 De Raad van State kan immers nagaan of de “rechtens vereiste feitelijke grondslag van de aan zijn toezicht voorgelegde overheidsbeslissingen aanwezig is, of de bestuurlijke sanctie evenredig is met de vastgestelde feiten, en of de keuze van het bestuur, in de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid, niet tegen alle redelijkheid ingaat”. 438

5. Onderzoek naar de al dan niet punitieve kwalificatie van de maatregelen opgenomen in de inventaris

In het licht van het volgende hoofdstuk inzake samenloop is het belangrijk het al dan niet punitief karakter te onderzoeken van de andere maatregelen opgenomen in de inventaris en deze te onderwerpen aan dezelfde test als de bestuurlijke sanctie. In de inventaris is reeds een deel van de sluier gelicht (denk bijvoorbeeld aan de problematiek inzake het doel van de

434

Arbitragehof nr. 14/2006, 25 januari 2006, B.S. 23 maart 2006, r.o. B.7. Arbitragehof nr. 22/99, 24 februari 1999, B.S. 30 april 1999, r.o. B.12en B13; Arbitragehof nr. 132/99, 17 maart 1999, B.S. 19 juni 1999, r.o. B.10; Arbitragehof nr. 54/2001, 8 mei 2001, B.S. 23 mei 2001, r.o B.10.1 en B.10.3; Arbitragehof nr. 14/2006, 25 januari 2006, B.S. 23 maart 2006, r.o. B.7.2. 436 Cass. AR F.05.0102.F, 30 november 2006, onuitg. Cass. AR C.02.0572.N, 21 januari 2005, www.cass.be., met concl. adv.-gen. THIJS. 437 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 93. 438 A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 401. 435

126

belasting), maar in dit onderdeel wordt aan de hand van de in de rechtspraak ontwikkelde criteria nog eens expliciet nagegaan of ook de andere maatregelen a priori punitief van aard (kunnen) zijn.

Nu de criteria op basis waarvan een bestuurlijke sanctie een strafrechtelijk karakter kan verkrijgen, onderzocht zijn, is het interessant na te gaan of deze criteria ook kunnen worden toegepast op de andere maatregelen die in de inventaris werden opgenomen zoals de belasting, de retributie en de politiemaatregel. De vraag rijst of deze maatregelen naar analogie van de bestuurlijke sanctie als een punitieve maatregel kunnen worden gekwalificeerd. Wij gaan met andere woorden onderzoeken of er bijvoorbeeld zoiets als een “belasting met een strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM” kan bestaan.

Vooraleer deze test op de belasting, de retributie en de politiemaatregel wordt toegepast, wordt eerst nog eens nader ingegaan op de bestuurlijke sanctie. Meer specifiek worden het punitieve karakter van de bestuurlijke sancties relevant voor dit onderzoeksproject onderzocht en de toelaatbaarheid ervan in het raam van het veiligheidsbeleid.

5.1 De bestuurlijke sanctie

Op de vraag of een bestuurlijke sanctie punitief van aard kan zijn, is reeds bevestigend geantwoord. In dit onderdeel wordt nagegaan hoe het met het punitieve karakter is gesteld in de materies relevant voor dit onderzoeksproject. Vervolgens wordt de toelaatbaarheid van deze punitieve bestuurlijke sanctie belicht.

De bestuurlijke sancties die (lokale) besturen hanteren in het raam van hun opdracht de veiligheid en de openbare orde te waarborgen kunnen indirect op basis van de internrechtelijke kwalificatie als punitieve bestuurlijke sancties worden gekwalificeerd. 439 Bij de verduidelijking van het criterium van de internrechtelijke kwalificatie werd reeds gewezen op het éénrichtingsverkeer van de autonome interpretatiemethode van het E.H.R.M.. Het criterium van de internrechtelijke kwalificatie volstaat om een maatregel als een punitieve maatregel te kwalificeren. Het omgekeerde is echter niet waar. De internrechtelijke

439

Zie infra.

127

kwalificatie alleen kan niet volstaan om de toepassing van artikel 6 EVRM buiten spel te zetten.

In beginsel zijn voor de punitieve bestuurlijke sancties dezelfde waarborgen van kracht als voor het opleggen van een “straf” in de zin van artikel 6 EVRM. De nuancering ten gevolge van de Jussila-zaak zou in de materies relevant voor dit onderzoeksproject geen rol mogen spelen. Deze bestuurlijke sancties behoren normaliter tot het “hard core – strafrecht”. Dit is alvast zeker het geval voor wat de “gemengde inbreuken” uit de GAS-Wet betreft.

Het punitieve karakter van de bestuurlijke sancties relevant voor dit onderzoeksproject steunt indirect op het criterium van de internrechtelijke kwalificatie. Indirect omdat deze internrechtelijke kwalificatie meestal niet expliciet in de wetgeving aanwezig is. Laten we dit kort illustreren aan de hand van een voorbeeld. Met de invoering van de GAS-Wet, werd voor de gemeenten de mogelijkheid gecreëerd bepaalde gedragingen, opgenomen in een lokale politieverordening, bestuurlijk te sanctioneren. Dat het in casu om punitieve bestuurlijke sancties gaat, leidt geen twijfel nu de gemeenten in een aantal gevallen uitdrukkelijk tot sanctionering kunnen overgaan in zaken die normaliter tot de bevoegdheid van de gerechtelijke parketten behoort (dit is het geval voor de zogenaamde gemengde inbreuken). Daarnaast wordt in de memorie van toelichting vermeld dat één van de beweegredenen voor de invoering van de GAS-Wet de ontlasting van het parket is. 440 De hoge sepotgraad van het parket zorgde voor een gevoel van straffeloosheid waaraan men met de invoering van de GAS-Wet een einde wou stellen. 441 Het punitief karakter van de gemeentelijke bestuurlijke sanctie blijkt overigens ook uit de wetgeving zelf. Door een bepaalde constructie uit te bouwen waardoor eenzelfde soort inbreuk hetzij door de strafrechter hetzij door het bestuur kan worden gesanctioneerd, geeft de wetgever impliciet een strafrechtelijke kwalificatie aan

440

Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, Parl. St. Senaat, 1998-1999, nr 1-326/9; Zie ook A. DE NAUW, “L’évolution législative vers un système punitif administratif”, Rev.dr.pén. 1989, 363; A. DE NAUW, Les métamorphoses administratives du droit pénal de l’entreprise, Gent, Mys en Breesch, 1994, 7-43. Dit standpunt werd tevens verwoord door de minister van Grootstedenbeleid. Zie in dit verband Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 837/4, 3 en 10. Of de ontlasting van het parket een gevolg is van de bestuurlijke sanctionering wordt echter in vraag gesteld. Zie in dit verband F. SCHUERMANS, “gemeentelijke administratieve sancties en gewapend-bestuursrecht: naar een embryo van bestuurlijke parketten”, in M. SANTENS in M. SANTENS (ed.), o.c., 55; T. VANDERBEKEN, “Administratieve afhandeling, Anders en beter?”, in X., Update in de criminologie (Gandaius 2), Mechelen, Kluwer, 119-136. 441 Omzendbrief nr. COL 1/2006, 6; en omzendbrief OOP 30bis punt 3.

128

de gemeentelijke bestuurlijke sanctie. Tot slot werd het punitieve karakter van de bestuurlijke sancties in de GAS-Wet ook bevestigd door de minister van justitie. 442

5.2 De belasting

In fiscale aangelegenheden moet eerst het onderscheid worden gemaakt tussen belastingen enerzijds en bestuurlijke sancties opgelegd bij niet-naleving van de fiscale wetgeving anderzijds (bijvoorbeeld een belastingverhoging).

In het geval van belastingverhogingen ten gevolge van een inbreuk op de fiscale wetgeving, kunnen we te maken hebben met een bestuurlijke sanctie die punitief is in de zin van artikel 6 EVRM. Belastingverhogingen zijn punitief als ze een voor iedere burger geldend fiscaal voorschrift omringen, ze niet schadevergoedend zijn maar een preventief en repressief karakter hebben en zwaar zijn. Het zwaarwichtig karakter van de sanctie is evenwel in de ogen van het Straatsburgse Hof geen doorslaggevend criterium.

In dit luik zijn we echter geïnteresseerd in de belastingen op zich, zijnde de heffingen, eigenmachtig gedaan door de Staat, de provincies of de gemeenten op de geldmiddelen van personen die bestemd zijn voor de diensten van algemeen nut. Sinds het arrest Ferrazzini v. Italië heeft het E.H.R.M. telkens weer geoordeeld dat belastingzaken buiten de reikwijdte van artikel 6 EVRM vallen: “The Court considers that tax disputes fall outside the scope of civil rights and obligations, despite the pecuniary effects which they necessarily produce for the taxpayer.

443

Latere rechtspraak bevestigt deze stelling. 444 Een loutere belasting kan met

andere woorden nooit als een straf in de zin van artikel 6 EVRM worden gekwalificeerd.

Er bestaat dus niet zoiets als een “belasting met een punitief karakter in de zin van artikel 6 EVRM”. Toetst men de belasting aan de drie Engel-criteria en komt men tot het besluit dat er een punitieve invulling is, dan hebben we niet meer te maken met een belasting. De wetgever heeft in voorkomend geval geen rechtsgeldig gebruik gemaakt van de juridische figuur van de 442

Vr. en Antw. Kamer 2005-2006, 28 september 2005, 694, (Vr. nr. 13 Bex). FERRAZZINI v. ITALIË, E.H.R.M. 12 juli 2001, N.J.B. 2001, 1716, §29 in fine; Zie ook J. ROZIE, o.c., 168; F. VANNESTE, “EHRM 12 juli 2001”, T.F.R. 2001, 1102-1105. 444 MOREL v. FRANKRIJK 2003, E.C.R.M. 3 juni 2002, www.echr.coe.int, p.3; JANOSEVIC v. ZWEDEN, E.H.R.M. 23 juli 2002, www.echr.coe.int, § 64; Jussila-zaak, § 29. 443

129

belasting waardoor zich een herkwalificatie opdringt. Een “belasting met een punitief karakter in de zin van artikel 6 EVRM” bestaat immers niet. Komt men tot het besluit dat de belasting op basis van de autonome interpretatie van het E.H.R.M. een punitief karakter heeft, dan is het geen belasting meer, maar wel een verkapte sanctie en moet de rechter herkwalificeren.

In Hoofdstuk II werd reeds vermeld dat een belasting een handhavend nevenresultaat mag hebben op voorwaarde dat dit nevenresultaat binnen de bevoegdheid van het betrokken bestuur valt. Een belasting mag dus niet tot nevendoel hebben een gedrag te bestraffen waarvoor de gemeentelijke overheid geen sanctiebevoegdheid heeft. Dat is bijvoorbeeld het geval voor een belasting op fout geparkeerde voertuigen. 445 De belastingheffing is bijgevolg een (gedeeltelijk) handhavingsinstrument, zeker in het geval de belasting enkel wordt gevestigd op personen die verantwoordelijk zijn voor een bepaald belast gedrag. 446

Er kunnen echter conflicten ontstaan wanneer belastingreglementen worden opgesteld die nauw verwant zijn met de veiligheidsmateries die relevant zijn voor dit onderzoeksproject. Neem nu de gemeentelijke bestuurlijke sanctie op sluikstorten en de gemeentelijke belasting op het weghalen en verwijderen door de gemeente van huishoudelijke en/of daarmee gelijkgestelde, respectievelijk vergelijkbare afvalstoffen die werden gestort of achtergelaten op plaatsen of op tijdstippen, waar dit door een wettelijke of reglementaire bepaling verboden is of in niet reglementaire recipiënten. 447 Men kan niet ontkennen dat deze belasting nauw in aanraking komt met de veiligheidsmateries die door een gemeentelijke politieverordening kunnen worden gesanctioneerd met een GAS-sanctie, in casu sluikstorten. De belasting op het weghalen van afval heeft een zeker handhavend nevenresultaat. Indien de vermeende sluikstorter het niet eens is met de sanctie en bijgevolg ook niet met de belasting, is het niet ondenkbaar dat zijn verweer bij de sanctionerende ambtenaar geen gehoor krijgt, terwijl zijn bezwaar door het College van Burgemeester en Schepenen tegen de belastingaanslag wel wordt aanvaard. In deze veronderstelling is het logisch dat de vermeende sluikstorter beroep aantekent bij de rechter, maar het komt voor dat de termijn om in beroep te gaan tegen een GAS-sanctie reeds definitief verstreken is, aangezien de fiscale procedure meer tijd in beslag neemt dan de GAS-procedure. Het is duidelijk dat deze situatie niet wenselijk is. Een 445

R.v.St., Alleux, nr. 44.939, 8 november 1993 Wanneer de belasting immers niet door iedereen wordt gedragen maar door een individu ten gevolge van zijn gedrag, voelt met zich in de praktijk al eens persoonlijk “aangepakt”. Deze aanpak, zijnde de vraag tot betalen, wordt dan al eens als een sanctie ervaren. 447 www.antwerpen.be, zie Algemene site > Bestuur en loket > Belastingen en retributies. 446

130

mogelijk te bewandelen denkpiste is om naar de toekomst toe de instrumenten waarvan een bestuur gebruik kan maken zoveel als mogelijk voor hun primaire doel te gebruiken. Dit wil zeggen dat het beleid best in die zin wordt aangepast dat belastingen worden gehanteerd om te financieren en sancties worden gebruikt om te handhaven. Niettemin blijkt dit in de praktijk een heel moeilijke taak te zijn: de belasting op het verwijderen van het afval heeft immers als primair doel te financieren. In deze situaties komt het er in essentie op neer de burgers goed te informeren over het bestaan van enerzijds de bestuurlijke sanctie en anderzijds de belasting op het weghalen van het afval. Zo kan worden vermeden dat de burger het gevoel krijgt dat hij tweemaal wordt gesanctioneerd voor eenzelfde feit. Niettemin blijft het onwenselijk dat er verschillende uitkomsten mogelijk blijven, meer bepaald dat de burger gelijk krijgt voor het College, maar toch een GAS-sanctie moet betalen. Dit zou procedureel moeten worden opgelost door de termijnen beter op elkaar af te stemmen.

5.3 De retributie

De retributie is een financieel instrument waarvan een bestuur gebruik maakt om specifieke, door haar aangeboden diensten te vergoeden. Het bestuur eist een vergoeding als tegenprestatie voor een bijzondere dienst die het in iemands persoonlijk belang heeft geleverd. Het bedrag van de retributie moet in een redelijke verhouding staan tot het belang van de verleende dienst.

Met betrekking tot de retributie is er geen rechtspraak van het E.H.R.M. gekend waarin vragen rezen naar het eventueel bestaan van een “retributie met een strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM”.

Voor de retributie geldt echter hetzelfde als voor de belasting. Er bestaat dus niet zoiets als een “retributie met een strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM”. Toetst men de retributie aan de drie Engel-criteria en komt men tot het besluit dat er een punitieve invulling is, dan hebben we niet meer te maken met een retributie. De wetgever heeft in voorkomend geval geen rechtsgeldig gebruik gemaakt van de juridische figuur van de retributie waardoor zich een herkwalificatie opdringt. Komt men tot het besluit dat de retributie op basis van de autonome interpretatie van het E.H.R.M. een strafrechtelijk karakter heeft, dan is het geen retributie meer, maar wel een verkapte sanctie en moet de rechter herkwalificeren.

131

Er is bovendien nog een andere verklaring voor de afwezigheid van rechtspraak met betrekking tot de retributie. Omdat het bedrag van de retributie proportioneel moet zijn met de kostprijs van de door het bestuur geleverde dienst, is het ontradend effect en het daaruit voortvloeiend handhavend effect niet zo groot. 448 Door het invoeren van een retributie kan de burger geneigd zijn minder of niet gebruik te maken van een bepaalde dienst. Wil men bijvoorbeeld de verkeersoverlast in de binnenstad beperken (lees handhaven) dan kan een parkeerretributie dit effect teweeg brengen. Aangezien het bedrag van de retributie echter ten gevolge van de proportionaliteitseis begrensd is, rijzen hier in casu weinig conflicten en is het logisch dat er geen rechtspraak is van het E.H.R.M..

Hoe zit het dan met de zogenaamde parkeerretributie die onder de ruitenwisser van de auto wordt gestoken wanneer men te weinig geld in de parkeermeter heeft gestoken?449 Voornoemde retributies worden door de burger als boeten ervaren, omdat het bedrag van deze retributie vaak hoger ligt dan het bedrag dat de burger realiter had moeten betalen als hij zorgvuldig was geweest en van in het begin voldoende geld in de parkeermeter had gestoken. De burger ervaart de retributie als een sanctie voor dit onzorgvuldige gedrag. Toch wordt deze vraag tot betalen in de rechtspraak als een retributie gekwalificeerd en rijst er volgens dezelfde rechtspraak geen probleem met betrekking tot de redelijke verhouding tussen de geleverde dienst en het geëiste bedrag. Tot dit besluit kwam het Hof van Cassatie in een zaak waar er een forfaitair bedrag van 500 BEF. werd gevraagd, terwijl bij een betaling via de parkeermeter voor eenzelfde duur maar 130 frank moest worden betaald. Het Hof achtte het bedrag van 500 frank nog binnen de perken van de redelijkheid. 450 Dat de opgelegde parkeerheffing in het geval men niets of te weinig geld in de parkeermeter had gestoken geen sanctie is, komt ook aan bod in de rechtspraak waar de gemeente heeft gekozen om de parkeergelden bij wijze van belasting te innen. De Rechtbank van Eerste Aanleg van Brugge oordeelde dat de belastingplichtige die in eerste instantie had gekozen voor tarief 2 (betaling voor een beperkte duur via de parkeermeter), maar vervolgens de duur waarvoor werd betaald heeft overschreden waardoor hij het volledige bedrag van tarief 1 verschuldigd was (forfait 448

E. WILLEMART, “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcbvsgb.be, mei 2003, 7. 449 Dit in de hypothese dat een gemeente heeft geopteerd voor de regeling van de retributies en niet voor de regeling van de belasting. De gemeente kan immers principieel kiezen om de parkeergelden te innen bij wijze van retributie of bij wijze van belasting. Zie Wet 22 februari 1965, zoals gewijzigd bij artikel 25 van de Wet van 20 juli 2005 (B.S. 11 augustus 2005) waarbij de wetgever aan de gemeente uitdrukkelijk de keuze laat. 450 Cass. 10 mei 2002 (C.01.0034.F), www.cass.be; F.J.F. 2002, afl. 9, 721; Fisc. Act. 2002 (weergave DESTERBECK, F.), afl. 24, 8; Pas. 2002, afl. 5-6, 1123; T.F.R. 2003, afl. 244, 637; Zie ook Cass. 10 september 1998, J.D.F. 1998, 224.

132

voor een halve dag), zich niet kon beroepen op de Brepols-doctrine (keuze voor de minst belaste weg) om aanspraak te maken op het voordeligere tarief 2. 451 Hij was immers zelf niet consequent geweest in zijn keuze waardoor het dubbel tarief geen schending was van het gelijkheidsbeginsel en/of het discriminatieverbod. 452

De vraag rijst of we de parkeerheffing in het geval er niets of te weinig geld in de parkeermeter is gestoken niet beter als een bestuurlijke sanctie kunnen kwalificeren. 453 Dit kan zelfs als een punitieve bestuurlijke sanctie worden gekwalificeerd: •

Op basis van de aard van de inbreuk kan er een strafrechtelijke invulling worden gegeven. De norm richt zich immers tot de gehele bevolking in de hoedanigheid van weggebruikers. Bovendien heeft de aard van de op de inbreuk staande sanctie zowel een preventief als een repressief doel. Het is immers het gedrag van de burger die niet betaalt voor de bewezen dienst dat wordt gesanctioneerd.

•

Op basis van de rechtspraak van het E.H.R.M. is de hoogte van het bedrag (de ernst van de sanctie) trouwens niet triviaal, nu het Hof heeft erkend in o.a. de zaken Öztürk en Lutz dat, ook al ging het om een gering bedrag, dit niet ipso facto tot gevolg heeft dat de betreffende maatregel geen “straf” kan zijn in de zin van artikel 6 EVRM.

•

Bovendien doet de al dan niet aanwezigheid van kwade trouw niet ter zake nu het E.H.R.M. in de zaak Västberga Taxi Aktiebolag en Vulic v. Zweden heeft geoordeeld dat artikel 6 EVRM zelfs van toepassing is op fiscale bestuurlijke boeten die werden opgelegd, zonder dat het hoefde vast te staan dat de overtreder handelde met opzet. 454 Het niet-betalen voor zijn parkeerplaats kan worden gesanctioneerd ongeacht of de dader de doelgerichte wil had de gedraging te stellen dan wel uit onachtzaamheid heeft gehandeld.

Het is dus mogelijk geld te innen via een gemeentelijke punitieve bestuurlijke sanctie. Blijkt dat er al dan niet met opzet te weinig geld in de parkeermeter is gestoken, dan creëert dit gedrag overlast (men neemt een parkeerplaats in die een ander ook wenst te gebruiken en voor wil betalen) en zou de burger voor dit gedrag kunnen worden gesanctioneerd met een GAS-sanctie. In de praktijk worden parkeerretributies in het geval er niets of te weinig geld in de parkeermeter is gestoken ook als een boete ervaren en komt de regelgeving in die zin 451

Rb. Brugge 5 april 2005, T. Gem. 2005, 213. E. VAN DE VELDE, “Beter niets betalen dan te weinig?”, (noot onder Rb. Brugge 5 april 2005), T. Gem. 2005, 216-218. 453 Cathy Vyve heeft zich deze vraag ook gesteld in haar artikel C. VAN VYVE, “Parkeerheffingen in het licht van artikel 14 van de Grondwet en de artikelen 170 en 173 van de Grondwet”, L.R.B. 2005, 83-105. 454 VÄSTBERGA TAXI AKTIEBOLAG en VULIC v. ZWEDEN, E.H.R.M. 23 juli 2002, www.echr.coe.int. 452

133

tegemoet aan de realiteit. De gemeenten kunnen dus een dergelijke bepaling in een gemeentelijke politieverordening opnemen 455 , te meer omdat de parkeerovertredingen werden gedepenaliseeerd 456 . Bovendien geeft de GAS-wetgeving de mogelijkheid om op een efficiëntere manier het geld te innen in vergelijking met de burgerlijke procedure die voor de retributie moet worden gevolgd. 457 De vraag rijst of in die situatie een GAS-sanctie kan worden gecombineerd met een retributie. Dit zal alleszins mogelijk zijn voor het geval de burger te weinig geld in de parkeermeter heeft gestoken. In deze situatie volgt de GAS-sanctie na de retributie. Maar wat met de retributie die verschuldigd is eens het gedrag van overlast is ontstaan? Aangezien dit een samenloopsituatie is, wordt deze problematiek hernomen in Hoofdstuk IV.

Samengevat kan worden gezegd dat een “retributie met een strafrechtelijk karakter in de zin van artikel 6 EVRM” of een “punitieve retributie” niet bestaat. Komt men tot het besluit dat een retributie op basis van de autonome interpretatie van het E.H.R.M. een strafrechtelijk karakter heeft, dan betreft het in casu geen retributie maar, wel een verkapte sanctie. De wetgever heeft in dit geval geen rechtsgeldig gebruik gemaakt van de juridische figuur van de retributie, waardoor zich een herkwalificatie opdringt.

5.4 De politiemaatregelen

In Hoofdstuk II werd reeds gewezen op het voornaamste doel van de politiemaatregelen. De politiemaatregel dient niet om het gedrag van waaruit een onveilige situatie is ontstaan te sanctioneren. Het wil de onveilige situatie doen ophouden en wel meteen om de bescherming van de burgers te garanderen. Politiemaatregelen worden opgelegd om een verstoring van de maatschappelijke orde te voorkomen of de schadelijke gevolgen ervan te beperken. Ze kunnen worden opgelegd onafhankelijk van enige strafrechtelijke inbreuk. 458

455

Cathy Vyve argumenteert echter dat de gemeente het betalen voor het gebruiken van parkeerplaatsen niet zou kunnen nastreven via een bestuurlijke sanctie omdat de Wet van 22 februari 1965 een lex specialis is die de toepassing van artikel 119bis N.Gem.W. als lex generalis uitsluit. 456 Artikel 29, §2 van de Wetten betreffende de politie over het wegverkeer, gecoördineerd op 16 maart 1968 en gewijzigd bij Wet van 20 juli 2005 bepaalt immers dat “het in voornoemde reglementen omschreven parkeren met een beperkte parkeertijd, betalend parkeren en parkeren op plaatsen voorbehouden aan bewoners niet strafrechtelijk worden bestraft.” 457 Een heffing die als retributie wordt gecatalogeerd, moet worden ingevorderd langs civielrechtelijke weg. De retributie is immers een burgerlijke schuld waarvan het bestuur de uitvoerbare titel moet ‘halen’ bij de rechter. Deze procedure is toch iets omslachtiger dan de procedure in de GAS-Wet. 458 B. JADOT, “Les régions belges et la répression des infractions, spécialement dans le domaine de l’environnement”, R.D.P. 1989, 1079 ; M. VERDUSSEN, “Contours en enjeux du droit constitutionnel pénal”,

134

Op lokaal niveau worden de politiemaatregelen in de meeste gevallen door de burgemeester getroffen en dit veelal omwille van de hoogdringendheid. De veiligheid van de bevolking staat immers op het spel. In werkelijkheid heeft een politiemaatregel soms dezelfde gevolgen als een bestuurlijke sanctie. Als de burgemeester oordeelt dat hij een bepaalde instelling moet sluiten omwille van de veiligheid, dan wel dat het College van Burgemeester en Schepenen de instelling moet sluiten ten gevolge van een bepaalde inbreuk, blijft het gevolg voor de uitbater hetzelfde: inkomstenverlies. Het is dan ook niet verwonderlijk dat burgers bepaalde politiemaatregelen als sancties ervaren, maar is dit ook zo op basis van de autonome interpretatie van het strafbegrip?

In de zaak Escoubet v. België heeft het E.H.R.M. geoordeeld dat een voorlopige maatregel niet onder de toepassing van artikel 6 EVRM valt. 459 In casu werd het rijbewijs van de heer Escoubet door de procureur des Konings onmiddellijk ingetrokken toen hij in dronken toestand achter het stuur werd aangetroffen. Escoubet vond echter dat artikel 6.1 EVRM geschonden was doordat hij geen toegang had tot de rechter die deze voorlopige maatregel van de procureur des Konings kon toetsen.

460

Het Hof oordeelde echter dat de onmiddellijke

intrekking van het rijbewijs een preventieve maatregel is die erin bestaat de veiligheid van de andere weggebruikers te garanderen. Het intrekken van het rijbewijs is weliswaar in België geen bestuurlijke maatregel

461

, maar niettemin kunnen parallellen worden gevonden met het

in reeks Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, Brussel, Bruylant, 1995, 225226. 459 ESCOUBET v. BELGIË, E.H.R.M. 28 oktober 1999, www.echr.coe.int. Zie in dit verband ook BUTLER v. VERENIGD KONINKRIJK E.C.R.M. 26 juni 2002 www.echr.coe.int. Deze laatste zaak werd echter onontvankelijk verklaard door de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. In de zaak Butler werd H. aan de Engelse grens gecontroleerd en de douane vond een groot bedrag aan cash geld. H. beweerde dat het geld van Bulter was en dat het om opbrengsten van spelen en weddenschappen ging. Gelet op de omstandigheden (het waren Schotse biljetten die vaak door drugshandelaars werden gebruikt) werd het geld geconfisqueerd “als louter preventieve maatregel”. Het E.H.R.M. heeft in deze zaak beslist dat de verbeurdverklaring een preventieve maatregel was die niet kon worden vergeleken met een strafrechtelijke sanctie. Het was immers enkel de bedoeling het geld uit circulatie te nemen omdat het waarschijnlijk te maken had met illegale drugshandel. Artikel 6 EVRM werd niet toepasselijk verklaard op de preventieve maatregel. 460 Het E.H.R.M. formuleerde deze juridische vraag als volgt: “It therefore remains to be determined whether the application of the measure in question had the de facto effect of bringing a “criminal charge” against the applicant on account of its nature and repercussions.” 461 Het Arbitragehof bevestigt in twee arresten van 22 september 2004 dat de onmiddellijke intrekking van het rijbewijs een beveilgingsmaatregel is, op voorwaarde evenwel dat de intrekking zonder tussenkomst van de rechter van korte duur is (Arbitragehof nr. 154/2004, 22 september 2004, B.S. 15 oktober 2004; Arbitragehof nr. 156/2004, 22 september 2004, B.S. 21 oktober 2004). Op basis van de artikelen 42 en 55 van de Belgische Wegverkeerswet kan het recht tot sturen door de procureur des Konings of de strafrechter met een beveiligingsmaatregel worden beperkt. Daarnaast kan de strafrechter het verval van het recht tot sturen nog als een straf opleggen (art. 38 Wegverkeerswet). Zie in dit verband V. FRANSSEN, “Het Leuvense parket waakt

135

verlenen van het rijbewijs, hetgeen wél een bestuurlijke maatregel is. Er wordt immers slechts een rijbewijs verleend wanneer blijkt dat de persoon geschikt en gekwalificeerd is om een voertuig te besturen op de openbare weg. Het intrekken van het rijbewijs is bijgevolg een veiligheidsmaatregel die op de koop toe gerechtvaardigd is bij hoogdringendheid. Het Hof concludeert dan ook dat er geen aanwijzingen zijn dat het hier zou gaan om een punitieve maatregel. 462

De politiemaatregelen opgelegd door de burgemeester worden ook als voorlopige maatregelen aangemerkt. Zo heeft de Raad van State in een recent arrest nog geoordeeld dat het sluiten van een instelling op basis van de Drugswet door de wetgever is ingeschreven om de “burgemeesters in staat te stellen snel op te treden om te voorkomen dat hinder ontstaat door plaatsen waar illegale activiteiten plaatsvinden die de openbare veiligheid en rust in het gedrang brengen en tevens te voorkomen dat jongeren die deze plaatsen bezoeken problemen krijgen”. 463 Politiemaatregelen kunnen bijgevolg in beginsel niet punitief zijn.

6. Conclusies

In Hoofdstuk III hebben we onderzocht welke maatregelen uit de inventaris als een “bestraffing” kunnen worden gekwalificeerd.

Aan het begrip “straf” wordt door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een autonome interpretatie gegeven. Op deze wijze wil het Hof verhinderen dat verdragsstaten via een eigen internrechtelijke kwalificatie de waarborgen verbonden aan een strafrechtelijke kwalificatie buiten werking zouden stellen. In de Europese rechtspraak werden drie kwalificatiecriteria ontwikkeld ter bepaling van het punitief karakter: de internrechtelijke kwalificatie, de aard van de inbreuk en de aard en mogelijke ernst van de sanctie. Deze over uw veiligheid in het verkeer, maar wie waakt er over uw fundamentele rechten? De preventieve afgifte van het rijbewijs”, R.W. 2006-2007, 1622-1635. 462 Escoubet-zaak, §37: “The immediate withdrawal of a driving licence appears to be a preventive measure for the safety of road-users, designed to take a driver who is potentially dangerous to other road-users temporarily off the roads. It should be compared with the procedure of issuing a licence, which is undoubtedly an administrative procedure and is aimed at ensuring that a driver is fit and qualified to drive on the public highway. The immediate withdrawal of a driving licence is a precautionary measure; the fact that it is an emergency measure justifies its being applied immediately and there is nothing to indicate that its purpose is punitive.” 463 R.v.St. nr. 166.335, 29 december 2006. Zie ook R.v.St. nr. 166.440, 9 januari 2007.

136

criteria worden ook wel de drie Engel-criteria genoemd en kennen een alternatieve toepassing. De Belgische hoven en rechtbanken zijn vrijwel unaniem eensgezind op het vlak dat bestuurlijke sancties kunnen worden gekwalificeerd als “straffen” in de zin van artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR en volgen hierin de Europese rechtspraak van het E.H.R.M., al leggen de hoogste rechtscolleges soms wel andere accenten.

De vraag of een bestuurlijke sanctie punitief van aard is, is belangrijk omdat het opleggen van “straffen” gepaard moet gaat met procedurele en materiële waarborgen zoals vervat in de mensenrechtenverdragen, meer bepaald in de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR, de Grondwet en in de algemene beginselen van het strafrecht. De rechtsbescherming die van toepassing is op de klassieke strafrechtelijke sancties moet met andere woorden ook toepassing vinden op punitieve bestuurlijke sancties. In dit hoofdstuk hebben we echter gewezen op een belangrijk arrest van het E.H.R.M., meer bepaald de zaak Jussila v. Finland. Dit arrest kan baanbrekende gevolgen hebben op het vlak van de toepassing van de strafrechtelijke waarborgen vervat in artikel 6 EVRM. De reactie van de Belgische rechtspraak zal dan ook verder moeten worden opgevolgd.

De vraag of een bepaalde maatregel een punitief karakter heeft, zal belangrijk zijn in het licht van Hoofdstuk IV met betrekking tot het non bis in idem-beginsel. Hoofdstuk III was bijgevolg een noodzakelijke tussenstap om een correcte analyse van een samenloopsituatie te kunnen maken. Het is noodzakelijk eerst elke maatregel uit de samenloopsituatie apart onder de loep te nemen om de rechtsgeldigheid ervan na te gaan. Is een bepaalde maatregel onwettig, dan valt deze buiten het kader van een eventuele samenloopkwestie en moeten de regels in verband met het non bis in idem-beginsel niet worden toepast. Deze wettigheidstoets behelst twee zaken. Allereerst moet de maatregel op zich worden geanalyseerd. Betreft het bijvoorbeeld een belasting, dan moet worden nagegaan of de belasting naar aard en voorwaarden correct is gekwalificeerd. Blijkt dat de betrokken maatregel niet rechtsgeldig als een belasting kon worden gekwalificeerd, maar bijvoorbeeld als een bestuurlijke sanctie die op de koop toe nog eens punitief van aard is, dan moet deze belasting worden geherkwalificeerd naar een punitieve bestuurlijke sanctie. De tweede stap in de wettigheidstoets is onderzoeken of het bestuur dat deze initiële belasting had gevestigd, na herkwalificatie tot een punitieve bestuurlijke sanctie, nog wel bevoegd was om deze sanctie op te leggen. Is het bestuur in casu een gemeentebestuur dan moet enerzijds worden onderzocht of het betrokken gedrag niet reeds in hogere regelgeving wordt gesanctioneerd. 137

Op basis van artikel 119bis, §1 N.Gem.W. mag een gemeentebestuur immers enkel bestuurlijke sancties bepalen in het geval de overtreding niet door of krachtens een wet, een decreet of ordonnantie wordt gehandhaafd. Is dit niet het geval, dan zal anderzijds gekeken moeten worden naar het gemeentelijk belang. Als het bestraffen van de overtreding in het gemeentelijk belang is, dan is het betrokken bestuur nog steeds bevoegd en blijft de “geherkwalificeerde” maatregel in onze samenloopsituatie behouden.

In het verlengde van deze problematiek inzake “herkwalificeren” is het interessant de ruime keuzemogelijkheid van de wetgever aan te kaarten. Een gevolg van de toelaatbaarheid van de (punitieve)

bestuurlijke

sanctie,

is

het

ontstaan

van

twee

verschillende

handhavingsmechanismen naast elkaar. Enerzijds kan een burger bij niet-naleving van wettelijke verplichtingen strafrechtelijk worden vervolgd. Anderzijds bestaat nu ook de keuze voor een bestuurlijke handhaving voor deze inbreuken. De keuze voor het ene dan wel het andere mechanisme is grotendeels een beleidsbeoordeling. Daarnaast kan een bestuur, zoals blijkt uit de inventaris en de voorbeelden, ook nog gebruik maken van andere maatregelen om handhavend uit de hoek te komen. Voor de burger is het verschil in de praktijk niet altijd duidelijk en wordt vaak het onderscheid tussen de verschillende soorten “sancties” niet aangevoeld, maar ervaart men elke ten gevolge van een inbreuk opgelegde maatregel als een straf, wat ook de naam en de juridische categorisering van deze maatregel is. 464 De vraag rijst of we in België niet toe zijn aan een bezinning over de reikwijdte van de bevoegdheden van een “gewapend bestuur”. Op dit moment is het voor het bestuur verboden vrijheidstraffen op te leggen. Dit vloeit voort uit artikel 12 van de Grondwet waarin wordt bepaald dat “behalve bij ontdekking op heterdaad, niemand kan worden aangehouden dan krachtens een met redenen omkleed bevel van de rechter, dat moet worden betekend bij de aanhouding of uiterlijk binnen vierentwintig uren”. Kan de grens van het optreden van het “gewapend bestuur” niet dichterbij worden getrokken?

Een belangrijk deel van dit hoofdstuk werd gewijd aan de vraag wat een bestuurlijke sanctie een punitieve bestuurlijke sanctie maakt. Het is immers aan de hand van de rechtspraak inzake de bestuurlijke sanctie dat de Engel-criteria werden ontwikkeld. In een volgende stap hebben we de andere maatregelen uit de inventaris aan dezelfde test onderworpen als de bestuurlijke

464

C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 148.

138

sanctie. Hieruit blijkt dat noch de belastingen, noch de retributies noch de politiemaatregelen een punitieve invulling mogen krijgen.

139

7. Schematisch overzicht Punitief in de zin van artikel 6 EVRM Strafsanctie

Strafrechtelijke waarborgen

Altijd

Altijd

Bestuurlijke

De bestuurlijke sanctie is punitief

Bestuurlijke

Punitieve

sanctie

wanneer alternatief aan volgende

sanctie

bestuurlijke

criteria is voldaan:

sanctie

1. Internrechtelijke kwalificatie Neen maar wel Ja, zeker voor (niet doorslaggevend) 2. De aard van de inbreuk (grootste gewicht) 3. De aard en de mogelijke ernst

van

de

sanctie

(bedrag kan zeer gering zijn)

onderworpen

“hard-core”

aan de

strafrecht.

beginselen van

Minder

behoorlijk

duidelijk welke

bestuur

strafrechtelijke waarborgen nog van toepassing zijn wanneer het geen “hardcore” strafzaak is.

Belasting

Nooit

Nooit

Retributie

Nooit

Nooit

Politiemaatregel

Nooit

Nooit

Op basis van welke criteria wordt een bestuurlijke sanctie als een punitieve bestuurlijke sanctie gekwalificeerd? Internrechtelijke kwalificatie – niet doorslaggevend De aard van de inbreuk – grootste gewicht De aard en de mogelijke ernst van de sanctie – bedrag kan zeer gering zijn In principe alternatieve toepassing van de drie criteria, tenzij alleen een cumulatieve toepassing tot het punitief karakter leidt.

140

Hoofdstuk IV. Samenloop van verschillende handhavingsinstrumenten

1. Inleiding

In het eerste deel van dit hoofdstuk wordt de problematiek van het non bis in idem-beginsel onderzocht. De ontwikkeling van twee sanctiesystemen, enerzijds het strafrechtelijke en anderzijds het bestuurlijke, doet vragen rijzen omtrent de toepassing van dit beginsel. 465 In Hoofdstuk III werd deze problematiek reeds aangekondigd bij de gevolgen van de kwalificatie van een bestuurlijke sanctie als een strafrechtelijke sanctie (de zogenaamde punitieve bestuurlijke sanctie). Door de principiële aanvaarding van twee verschillende sanctioneringsmechanismen kunnen er samenloopsituaties ontstaan. De vraag rijst derhalve of eenzelfde feit kan worden bestraft door twee of meer verschillende sancties. In die zin spreekt men dan ook over een samenloop van kwalificaties.

Zo kan er samenloop zijn van: • twee of meer strafrechtelijke sancties in de organieke betekenis; •

een strafrechtelijke sanctie in de organieke betekenis en een bestuurlijke sanctie zonder punitief karakter;

•

een strafrechtelijke sanctie in de organieke betekenis en een punitieve bestuurlijke sanctie.

Verwijzend naar de casus in het eerste hoofdstuk kan als voorbeeld de volgende samenloopsituatie worden gegeven. X creëert samen met zijn kompanen nachtlawaai rond het voetbalstadion. De inbreuk “nachtlawaai” kan zowel bestuurlijk als strafrechtelijk worden gehandhaafd, omdat nachtlawaai zowel een inbreuk is op het Strafwetboek als op een gemeentelijke politieverordening. X kan bijgevolg hypothetisch zowel een strafrechtelijke als een punitieve bestuurlijke sanctie opgelegd krijgen. Wanneer de wetgever deze vorm van

465

Omzendbrief nr. COL 1/2006 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 10 februari 2006, http://www.vvsg.be/nl/veiligheid/gemeentelijke_administratieve_sancties.shtml, 27 (hierna Omzendbrief nr. COL 1/2006).

141

samenloop niet regelt en geen voorrangsregeling uitwerkt, dan moet er worden teruggegrepen naar de invulling door rechtspraak en rechtsleer. 466

Daarnaast is het ook mogelijk dat er samenloop ontstaat van verschillende bestuurlijke sancties die al of niet punitief zijn, meer bepaald een samenloop: •

van twee of meer bestuurlijke sancties zonder punitief karakter;

•

van een bestuurlijke sanctie zonder punitief karakter en een punitieve bestuurlijke sanctie;

•

van twee of meer punitieve bestuurlijke sancties.

Verwijzend naar de casus in het eerste hoofdstuk is het mogelijk dat eenzelfde feit zowel onder een kwalificatie van de GAS-Wet als onder een kwalificatie in de Voetbalwet valt. Zo kan het “afbreken van de afsluiting” op lokaal niveau via de GAS-Wet bestuurlijk worden gehandhaafd. Dezelfde gedraging kan anderzijds ook worden gekwalificeerd als het aanzetten tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meer personen op basis van de Voetbalwet. Twee punitieve bestuurlijke sancties komen met elkaar in samenloop. Als de wetgever geen voorrangsregeling heeft uitgewerkt, moet men teruggrijpen naar de invulling door rechtspraak en rechtsleer. In Hoofdstuk II werden ook andere instrumenten in de inventaris opgenomen waarvan in de praktijk blijkt dat deze worden gehanteerd als een (secundair) handhavingsinstrument. Bepaalde vormen van belastingen en retributies kaderen binnen het veiligheidsbeleid van een bestuur. Politiemaatregelen hebben bij uitstek een beschermende functie en in uitzonderlijke gevallen neemt een bestuur de toevlucht tot de schadevergoeding uitgaande van de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht. Ook met deze instrumenten kan een strafrechtelijke sanctie, een bestuurlijke sanctie of een punitieve bestuurlijke sanctie in samenloop komen. Daar in Hoofdstuk III werd aangetoond dat deze instrumenten niet als een “bestraffing” kunnen worden gekwalificeerd, kan reeds worden vermeld dat een dergelijke samenloop niet in strijd is met het non bis in idem-beginsel.

Kortom, in het eerste deel van dit hoofdstuk wordt de draagwijdte van het non bis in idembeginsel in kaart gebracht. Dit beginsel begrenst bepaalde maar niet alle vormen van 466

Zonder vooruit te willen lopen op de uitgebreide uiteenzetting in verband met het non bis in idem-beginsel, kan nu reeds worden vermeld dat er in de GAS-Wet een regeling is getroffen waardoor eenzelfde persoon voor nachtlawaai niet dubbel kan worden gesanctioneerd.

142

samenloop die hierboven werden weergegeven. In dit hoofdstuk wordt gebruik gemaakt van nationale en internationale bronnen en deze regels zullen worden toegepast op de verschillende cumulatiemogelijkheden die hierboven werden aangehaald.

In het tweede deel van dit hoofdstuk wordt een andere vorm van samenloop onder de loep genomen. Naast de mogelijkheid dat eenzelfde feit zowel een inbreuk vormt op wet A als op wet B, is het immers ook mogelijk dat in hoofde van één persoon verschillende feiten worden gepleegd die verschillend worden gesanctioneerd, zodat deze persoon voor deze verschillende inbreuken meerdere sancties opgelegd krijgt. Verwijzend naar de casus in het eerste hoofdstuk, kan deze vorm van samenloop als volgt worden geïllustreerd. X breekt een afsluiting af (eerste feit), gooit deze vervolgens naar de supporters van de andere voetbalclub (tweede feit), dit alles gepaard gaande met lawaaihinder (derde feit). De drie feiten vormen drie inbreuken waarvoor X drie keer kan worden gesanctioneerd. Stel dat het “afbreken van de afsluiting” op lokaal niveau via de GAS-Wet bestuurlijk wordt gehandhaafd, het “nachtlawaai” door de procureur des Konings naar zich toe wordt getrokken en het “gooien van de afsluiting” op federaal niveau via de Voetbalwet bestuurlijk wordt gehandhaafd, dan rijst de vraag of de drie instanties rekening moeten houden met de sancties opgelegd op een ander niveau.

In het strafrecht is een dergelijke regeling uitgewerkt voor de opeenvolgende en voortgezette uitvoering van misdrijven met eenzelfde misdadig opzet. Worden deze misdrijven voor dezelfde (straf)rechter gebracht dan legt de rechter alleen de zwaarste straf op. Worden deze misdrijven aan verschillende (straf)rechters (in de tijd) voorgelegd dan houdt de laatste rechter rekening met de sancties die werden uitgesproken in een in kracht van gewijsde gegane beslissing.

In dit tweede deel van Hoofdstuk IV wordt onderzocht of een dergelijke regel ook toepassing vindt bij de bestuurlijke sanctionering van feiten die zich voordoen binnen eenzelfde geheel of die elkaar opvolgen. In deze situatie is het mogelijk dat de handhaving van de verschillende feiten uit elkaar wordt getrokken in enerzijds een strafrechtelijke en anderzijds een bestuurlijke handhaving (“nachtlawaai” komt toe aan de strafrechter, maar het “afbreken van de afsluiting” komt toe aan het bestuur). De voornoemde situatie laat eveneens toe dat de handhaving van de verschillende feiten uit elkaar wordt getrokken in enerzijds een lokale bestuurlijke en anderzijds een federale bestuurlijke handhaving (het “afbreken van de 143

afsluiting” komt toe aan het lokale bestuur, terwijl het “gooien van de afsluiting” een federale materie is).

In dit tweede deel van Hoofdstuk IV wordt met andere woorden op zoek gegaan naar de mogelijke rechtsgevolgen bij het samengaan van verschillende feiten die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van inbreuken met eenzelfde opzet.

2. Samenloop van kwalificaties: éénzelfde feit is zowel een inbreuk op wet A als op wet B

2.1 Het non bis in idem-beginsel in strafzaken

2.1.1 Bronnen van het non bis in idem-beginsel In de Belgische nationale rechtsorde is er een uitdrukkelijke wettelijke bepaling betreffende het non bis in idem-beginsel in geval van vrijspraak door het hof van assisen. Artikel 360 van het Wetboek van Strafvordering (Sv.) bepaalt dienaangaande: “De beschuldigde die door een hof van assisen is vrijgesproken kan niet meer worden vervolgd wegens dezelfde feiten, ongeacht de juridische omschrijving ervan.” Artikel 360 Sv. heeft evenwel een algemene draagwijdte zodat het non bis in idem-beginsel niet alleen van toepassing is in geval van vrijspraak door het hof van assisen. 467

Naast deze nationale bron zijn er tevens internationale grondslagen terug te vinden. Zo is het non bis in idem-beginsel opgenomen in het artikel 14.7 IVBPR en het artikel 4 Protocol Nr. 7 bij het EVRM. Beide internationale bronnen zijn toepasbaar in de Belgische rechtsorde. 468

467

Cass. 19 februari 1991, Arr. Cass. 1990-91, 667; Cass. 18 oktober 1977, Arr. Cass. 1978, 218. Zie in dit verband J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 939. 468 Het Hof van Cassatie heeft reeds in verschillende arresten de directe werking van het IVBPR erkend (Cass. 6 mei 1993, Arr. Cass. 1993, 455 en Cass. 5 februari 1999, Arr. Cass. 1999, 67). Recent heeft ook Protocol Nr. 7 bij het EVRM een plaats gekregen in onze Belgische rechtsorde. Op 18 januari 2007 heeft de Kamer van volksvertegenwoordigers het Wetsontwerp houdende instemming met het Protocol Nr. 7 bij het EVRM gedaan te Straatsburg op 22 november 1984, goedgekeurd. Deze wet is vooralsnog niet gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad, maar er kan verwezen worden naar het Wetsontwerp houdende instemming met het Protocol Nr. 7

144

Het artikel 14.7 IVBPR bepaalt: “Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.”

Het artikel 4 Protocol Nr. 7 bij het EVRM bepaalt: “1. Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure binnen de rechtsmacht van dezelfde Staat voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van die Staat. 2. De bepalingen van het voorgaande lid beletten niet de heropening van de zaak overeenkomstig de wet en het strafprocesrecht van de betrokken Staat, indien er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of zou kunnen beïnvloeden. 3. Afwijking van dit artikel krachtens artikel 15 van het Verdrag is niet toegestaan.”

Het non bis in idem-beginsel is volgens de bepalingen in de internationale verdragen beperkt tot vonnissen geveld binnen eenzelfde staat. Deze invulling werd door het E.H.R.M. ontwikkeld en vervolgens door het Hof van Cassatie bevestigd. 469 In een arrest van 26 juli 2005 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat artikel 14.7 IVBPR en het erin vervatte non bis in idem-beginsel niet van toepassing is in geval van een eerdere beslissing van een buitenlandse rechter. 470

bij het verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de Fundamentele Vrijheden, gedaan te Straatburg op 22 november 1984, Parl. St. Kamer 2005-06, nr. 3-1760/1. 469 GRADINGER v OOSTENRIJK, E.H.R.M. 23 oktober 1995, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol 328-c; OLIVEIRA v. ZWITSERLAND, E.H.R.M. 30 juli 1998, www.echr.coe.int. Cass. 26 juli 2005, P050767N, www.cass.be: “Er bestaat geen algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk ‘een gevatte overheid het recht verliest een vervolging in te stellen wanneer een buitenlandse rechterlijke beslissing diezelfde feiten reeds beoordeeld heeft’”; Zie ook C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 677. 470 Cass. 26 juli 2005 (P.050767.N) www.cass.be. In de bewoordingen van het Hof: “Er bestaat geen algemeen rechtsbeginsel krachtens hetwelk “een gevatte overheid het recht verliest een vervolging in te stellen wanneer een buitenlandse rechterlijke beslissing diezelfde feiten reeds beoordeeld heeft”.”

145

Het recht geen tweemaal te worden veroordeeld wegens eenzelfde inbreuk werd reeds vóór de totstandkoming van deze internationale verdragen als een ongeschreven algemeen rechtsbeginsel beschouwd. 471

2.1.2 Begrip en toepassingsgebied van het non bis in idem-beginsel Drie beweegredenen liggen aan de grondslag van het non bis in idem-beginsel. Allereerst wil men de rechtszoekende beschermen zodat, die niet twee keer wordt vervolgd voor hetzelfde feit (nemo debet bis vexari pro una et eadem causa). 472 Ten tweede wil het beginsel vermijden dat een vervolging wordt ingesteld tegen dezelfde persoon voor hetzelfde feit wanneer een strafrechtelijke procedure reeds definitief werd beëindigd. 473 Tot slot heeft het non bis in idem-beginsel tot doel dat juridische beslissingen die in het verleden werden genomen, worden gerespecteerd. Hiermee wil men het onderliggende rechtssysteem beschermen. 474 De finale beslissing van een strafrechtelijke procedure zou moeten worden aanvaard door andere rechtbanken, zodat conflicterende veroordelingen worden vermeden (res judicata pro veritate habetur). 475

Het non bis in idem-beginsel wil vermijden dat eenzelfde persoon voor hetzelfde feit dubbel wordt vervolgd en berecht. Een dergelijke dubbele “aanpak” kan zich voordoen, hetzij na een definitieve veroordeling voor hetzelfde feit, hetzij wanneer eenzelfde feit onder verschillende delictsomschrijvingen valt. In deze laatste hypothese spreekt men in het strafrecht van “eendaadse samenloop” (concursus idealis). 476 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat eenzelfde feit, zowel een inbreuk is op de wettelijke norm A als op de wettelijke norm B. Zo is verkrachting op een openbare plaats een voorbeeld van eendaadse samenloop, aangezien dit

471

Dit wordt als zodanig erkend door het Hof van Cassatie. Zie onder meer Cass. 26 juni 1972, Arr. Cass. 1972, 1025; Cass. 20 november 1972, Arr. Cass 1973, 282; Cass. 28 juni 1977, Arr. Cass. 1977, 118; Cass. 5 oktober 1977, Arr. Cass. 1978, 162; Cass. 5 juni 1985, Arr. Cass. 1984-85, nr. 603; Cass. 5 mei 1992, Arr. Cass. 199192, nr. 646. Zie ook C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 764. 472 C. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, “The International Non Bis In Idem Principle: Resolving Some of the Unanswered Questions”, I.C.L Q. 1999 , 780. 473 Ibid., 780. 474 Het gezag van gewijsde van de eerste uitspraak vermijdt immers tegengestelde uitspraken van andere rechters. Gezag van gewijsde betekent in strafzaken dat eens een zaak definitief geworden is (en dus niet meer vatbaar is voor de gewone rechtsmiddelen zoals hoger beroep, verzet binnen de gewone termijn en cassatie) men niet opnieuw dezelfde zaak aan dezelfde of aan een andere rechter kan voorleggen. 475 C. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, l.c., 781. 476 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 443-444.

146

ene feit zowel een inbreuk is op wet A (verkrachting) als op wet B (openbare zedenschennis). Bij eendaadse samenloop gaat het steeds om een samenloop van kwalificaties. 477

Men onderscheidt enerzijds het non bis in idem-beginsel ten aanzien van Belgische (strafrechtelijke) beslissingen en anderzijds het non bis in idem-beginsel ten aanzien van buitenlandse (strafrechtelijke) beslissingen.

a. Het non bis in idem-beginsel ten aanzien van Belgische (strafrechtelijke) beslissingen

Het non bis in idem-beginsel wordt in het strafprocesrecht ondergebracht bij de rechten van de verdediging. Het beginsel wil verschillende vervolgingen voor dezelfde misdrijven in België vermijden en dit ter bescherming van zowel de rechtszoekende als het rechtssysteem op zichzelf. 478 In de Belgische rechtsorde zijn er bijgevolg regels die voorkomen dat een persoon voor eenzelfde feit dubbel wordt berecht of wordt bestraft. Er wordt hiervoor gebruik gemaakt van nationale en internationale bronnen. Zo is er het artikel 360 Sv., maar ook het artikel 14.7 IVBPR en het artikel 4 van het Protocol Nr. 7 bij het EVRM. 479

Om het strafrechtelijk non bis in idem-beginsel toe te passen, moet duidelijk zijn wat onder “bestraffing” moet worden verstaan, zodat het onderscheid tussen punitieve sancties en gedragingen die op een niet-strafrechtelijke wijze worden beteugeld van groot belang is. 480 Nu ook een bestuurlijke sanctie als een straf in de zin van artikel 6 EVRM kan worden gekwalificeerd, moet deze bestuurlijke sanctie in beginsel worden omringd met dezelfde waarborgen die gelden voor de klassieke strafrechtelijke sancties. De nadruk wordt gelegd op de term “in beginsel” omdat reeds in het vorige hoofdstuk werd aangetoond dat deze algemene stelling dient te worden genuanceerd naar aanleiding van de zaak Jussila. 481

477

Ibid., 446. C. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, l.c., 781; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 200102, 937; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Preadviezen voor vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2006, 67. 479 Zie infra punt 2.1.3 voor wat de invulling en draagwijdte van de bepalingen betreft. 480 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 355. 481 Zie Hoofdstuk III, punt 4.1. In dit verband dient benadrukt te worden dat er in de zaak Jussila geen uitspraak werd gedaan over het non bis in idem-beginsel, maar wel over de verplichting tot het horen van de betrokkene. 478

147

De werking van het non bis in idem-beginsel ten aanzien van Belgische (strafrechtelijke) beslissingen vormt de kern van dit onderzoeksproject. Volledigheidshalve wordt kort gewezen op het non bis in idem-beginsel ten aanzien van buitenlandse (strafrechtelijke) beslissingen

b. Het non bis in idem-beginsel ten aanzien van buitenlandse (strafrechtelijke) beslissingen

Er bestaat ook een non bis in idem-beginsel ten aanzien van buitenlandse (strafrechtelijke) beslissingen. Buitenlandse rechtscolleges kunnen een persoon voor een bepaald feit straffen, zodat de vraag rijst in welke mate de Belgische rechter rekening moet houden met het gezag van gewijsde van vonnissen gewezen door buitenlandse rechtscolleges.

De internationale werking van het non bis in idem-beginsel wordt geregeld in artikel 13 Voorafgaande Titel van het Wetboek Strafvordering (V.T.Sv.). 482 Voor wat de Schengenlanden

betreft

zijn

er

ook

de

artikelen

54-58

van

de

Schengen-

Uitvoeringsovereenkomst (S.U.O.) en de daarin vervatte regeling. 483 De bepalingen uit de S.U.O. werden nader uitgelegd in de rechtspraak van het Hof van Justitie. 484 Daarnaast is ook het Kaderbesluit van 24 februari 2005 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties een relevante bron voor de werking van het non bis in idembeginsel ten aanzien van buitenlandse (strafrechtelijke) beslissingen. 485

482

Artikel 13 V.T.Sv. luidt: “Behalve wat de in oorlogstijd gepleegde misdaden en wanbedrijven betreft, zijn de bovenstaande bepalingen niet toepasselijk wanneer de verdachte, wegens hetzelfde misdrijf gevonnist in een vreemd land, vrijgesproken is, of na te zijn veroordeeld, zijn straf heeft ondergaan, verjaring van zijn straf is ingetreden of hem genade of amnestie is verleend. Elke hechtenis in den vreemde ondergaan wegens het misdrijf dat in België aanleiding geeft tot veroordeling, wordt steeds toegerekend op de duur van de vrijheidstraffen.” België bekleedt op dit punt een tussenpositie: het verleent een beperkte erkenning aan buitenlandse rechterlijke uitspraken, maar enkel voor zover die betrekking hebben op feiten die buiten het Belgisch grondgebied werden gepleegd. Buitenlandse uitspraken wegens feiten op Belgisch grondgebied gepleegd, worden in principe niet erkend. Zie in dit verband C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 768-775. 483 Het belangrijkste artikel is artikel 54. S.U.O. en luidt: “Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een Overeenkomstsluitende Partij is berecht, kan door een andere Overeenkomstsluitende Partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende Overeenkomstsluitende Partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden.” 484 Voor een studie van deze rechtspraak wordt verwezen naar S. DEWULF, “Miraglia, Pupino en Commissie tegen Raad, drie pijlen in dezelfde roos: het Hof van Justitie vergroot de greep van Europa op het strafrecht”, T.Strafr. 2005, 548-566; S. DEWULF, “Na het “bis” eindelijk het “idem”: het Hof van Justitie velt een langverwacht “drugsarrest”, (noot onder H.v.J. 9 maart 2006), Nullum Crimen 2006, 176-182; S. DEWULF, “het Hof van Justitie over “bis” en “idem” in Van Straaten en Gasparini”, (noot onder H.v.J. 28 september 2006), Nullum Crimen 2007, 51-55. 485 Kaderbesluit 2005/214/JBZ van de Raad, 24 februari 2005 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties, PB L. 22 maart 2005, afl. 76, 16.

148

In het bestek van dit onderzoeksproject is de problematiek van een internationaal erkend non bis in idem-beginsel niet relevant.486 In het verdere verloop van dit onderzoek wordt bijgevolg steeds de werking van het beginsel ten aanzien van Belgische (strafrechtelijke) beslissingen als uitgangspunt genomen. Niettemin kan de rechtspraak van het Hof van Justitie toonaangevend zijn voor de invulling van het concept “eenzelfde feit” wat, zoals verder in dit hoofdstuk zal blijken, één van de drie onderdelen is van het non bis in idem-beginsel. In die zin wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie ontleed wanneer deze een meerwaarde geeft aan de invulling en draagwijdte van voornoemd principe.

2.1.3 Analyse van de drie onderdelen van het non bis in idem beginsel Het non bis in idem beginsel bevat drie onderdelen: (1) non, (2) bis en (3) in idem. Eerst wordt de draagwijdte van “bis” onderzocht en vervolgens de onderdelen “in idem” en “non”.

a. Bis

Traditioneel houdt men voor dat het non bis in idem beginsel specifiek van toepassing is op sancties van dezelfde aard en binnen dezelfde rechtsorde. 487 Dit heeft op het eerste gezicht tot gevolg dat het beginsel in het strafrecht slechts van toepassing is op strafrechtelijke sancties onderling. Naar analogie betekent dit dat het non bis in idem-beginsel in het tuchtrecht enkel van toepassing is op tuchtsancties onderling 488 en in het bestuursrecht op bestuurlijke sancties

486

Voor een dergelijke studie wordt verwezen naar: P. HOET, Het ne bis in idem-beginsel in het grensoverschrijdend strafrechtsverkeer. Het gezag van gewijsde van Belgische en vreemde strafvonnissen, in C.A.B.G. Brussel, Larcier, 2004/1, 57p.; J. LENSING, “Ne bis in idem in strafzaken: een rechtsvergelijkende en internationaalstrafrechtelijke oriëntatie”, in X., Geschriften van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, Deventer, Kluwer, 2000, 90-211; T. ONGENA, “Het ne bis in idem-beginsel in het Statuut van Rome. Wegbereider voor een volwaardige internationale bescherming tegen meervoudige vervolging?” in X., Strafrechtelijke vervolging van ernstige schendingen van mensenrechten , in S. GUTWIRTH en S. SMIS (ed.), Antwerpen, Maklu, 2002, 85-117; G. STESSENS en T. ONGENA, “Extraterritorialiteit en het ne bis in idem-beginsel”, in BELGISCH-LUXEMBURGSE UNIE VOOR STRAFRECHT (ed.), Strafprocesrecht en extraterritorialiteit, Brugge, La Charte, 2002, 91-125; C. VAN DEN WYNGAERT en G. STESSENS, l.c., 779804; G. VERMEULEN, “Het beginsel ne bis in idem in het internationale strafrecht”, Panopticon 1994, 217235. 487 J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937. 488 R.v.St., Thomsin, nr. 38.980, 13 maart 1992. Zie in dit verband ook I. OPDEBEEK, Tuchtrecht in de lokale besturen, Brugge, die Keure, 1992, 103.

149

onderling 489 . In deze traditionele visie bestaat er bijgevolg geen toepassing van het beginsel over de grenzen van de rechtstakken heen. 490

In Hoofdstuk III werd echter aangetoond dat bepaalde bestuurlijke sancties als strafrechtelijke sancties kunnen worden gekwalificeerd. Nu de rechtspraak dit heeft aanvaard, komt ook bovenvermelde traditionele visie inzake het non bis in idem-beginsel op de helling te staan. In die zin kan worden geargumenteerd dat het principe desgevallend moet worden toegepast bij de samenloop van een strafrechtelijke sanctie en een bestuurlijke sanctie met een punitief karakter. 491 Op deze problematiek wordt nader ingegaan bij de behandeling van specifieke samenloopsituaties. 492

De notie “bis” van het non bis in idem-beginsel wil vermijden dat een persoon “twee of meer” keer wordt berecht voor eenzelfde feit. In die zin is het van belang te weten wanneer er sprake is van een definitieve veroordeling. Is er een definitieve veroordeling, dan treedt de notie “bis” in werking. Het E.H.R.M. heeft in diverse arresten geoordeeld dat de heropening van een zaak niet strijdig is met het non bis in idem-beginsel indien er aanwijzingen zijn van nieuwe of pas aan het licht gekomen feiten, of indien er sprake was van een fundamenteel gebrek in het vorige proces, die de uitkomst van de zaak zouden of zou kunnen beïnvloeden. 493

489

J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937-938, voetnoot 11. 490 De ontkenning van een dergelijke algemene toepassing van het non bis in idem-beginsel is tevens terug te vinden in H.D. BOSLY, Les sanctions en droit pénal social belge, Gent, Story-Scientia, 1979, 275; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 938. Ook de Raad van State heeft dit als zodanig verwoord in het arrest Stultjens: R.v.St., Stultjens, nr. 33.465, 28 november 1989. Zie in dit verband tevens I. OPDEBEEK, o.c., 103. 491 A. ALEN, “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, R.W. 1999-2000, 636; A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 259; H.G.M. KRABBE en W.F. HATTUM, “De ne bis in idem-regel in de rechtspraak van het EHRM”, Delikt en Delinkwent 2000, 9; M. MAUS, “Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaal-administratieve sancties”, A.J.T. 1998-99, 987; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idembeginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 938. J. ROZIE, o.c., 181. 492 Zie infra punt 3.3. 493 Toepassing van artikel 4.2 Protocol Nr. 7 bij het EVRM. Zie in dit verband NIKITIN v. RUSSIA, E.H.R.M. 20 juli 2004, www.echr.coe.int; BRATYAKIN v. RUSLAND, E.H.R.M. 9 maart 2006, www.echr.coe.int; FADIN v. RUSLAND, E.H.R.M. 27 juli 2006, www.echr.coe.int.

150

b. In idem

De omschrijving van “in idem” is één van de moeilijkste opdrachten bij de invulling van het non bis in idem-beginsel. Wat wordt er precies bedoeld met “eenzelfde” of “idem”?

De notie “idem” verwijst alleszins naar de persoon: het moet gaan om dezelfde persoon. X kan niet steunen op het non bis in idem-beginsel in de situatie waar Y voor hetzelfde feit dat aan X ten laste wordt gelegd, werd vrijgesproken. 494 Zo heeft het E.H.R.M. in de zaak Müller v. Oostenrijk correct geoordeeld dat artikel 4 van Protocol Nr. 7 bij het EVRM enkel van toepassing is op een nieuwe procedure tegen dezelfde persoon voor eenzelfde inbreuk. Dat een andere manager van hetzelfde bedrijf was veroordeeld voor de illegale tewerkstelling van buitenlanders heeft geen non bis in idem-werking ten opzichte van de heer Müller die wordt beschuldigd van hetzelfde feit. 495

“Idem” verwijst echter ook naar het onderliggende verwijtbare gedrag. Naar Belgisch recht moeten de vervolgingen betrekking hebben op hetzelfde “feit” en niet op hetzelfde “misdrijf” (lees: dezelfde juridische kwalificatie).

b.1. Eenzelfde feit naar Belgisch recht: invulling

In het klassieke strafrecht is er een schending van het non bis in idem-beginsel wanneer een nieuwe vervolging wordt ingesteld wegens hetzelfde “feit”. De juridische kwalificatie496 die aan dit feit wordt gegeven is niet doorslaggevend. Dit volgt enerzijds uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie 497 en anderzijds uit de bewoordingen van artikel 360 Sv. waarin wordt 494

Cass. 4 februari 2003 (P.020494.N), www.cass.be; R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Antwerpen, Kluwer, 1999, 124-125; C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 766. 495 MÜLLER v. OOSTENRIJK, E.H.R.M. 5 oktober 2006, www.echr.coe.int. § 30-31: “The applicant alleged a breach of Article 4 of Protocol no. 7 of the Convention in that subsequent to the present proceedings he had been punished for the illegal employment of other foreigners and that the other managing director of the M company had also been punished in this respect (…). The Court notes that Article 4 of Protocol no.7 of the Convention relates to a new set of proceedings against the same person in respect of the same offence. Consequently, neither the applicant's conviction of illegal employment of other foreigners, nor the conviction of another person in this respect raises an issue under this Article.” 496 Met de juridische kwalificatie wordt bedoeld de band die men legt tussen het feit van de tenlastelegging en de wet. Door J. Put ook wel de aanwijzing van de misdrijffiguur genoemd. Zie J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 938. 497 Cass. 13 juli 1942, Pas. 1942, I, 170, met noot R .H.; Cass. 18 oktober 1977, Arr. Cass. 1978, 218; Cass. 19 februari 1991, Arr. Cass. 1990-91, 667; Cass. 11 mei 2004 (P.031705.N), www.cass.be.

151

gesproken over “dezelfde feiten, ongeacht de juridische omschrijving ervan”. Een tweede vervolging wegens hetzelfde feit, maar onder een andere juridische kwalificatie, is uitgesloten. 498 De vraag of het om dezelfde feiten gaat, is een soevereine beoordeling van de feitenrechter. 499 De rechter kan bij deze beoordeling een beroep doen op de volgende omschrijving van het begrip “feit”: “Een feit is de menselijke gedraging waarvoor een vervolging wordt ingesteld en eventueel een veroordeling wordt uitgesproken; het is een gebeurtenis, een geheel van concrete gegevens, van omstandigheden die zowel tot een bepaalde persoon als tot hun oorzaak kunnen worden teruggebracht.” 500 Het Hof van Justitie vertrekt ook van de gelijkheid van de materiële feiten, maar neemt toch een ander standpunt in dan het Belgische Hof van Cassatie. Daar waar het Hof van Cassatie501 de in- en de uitvoer van dezelfde drugs destijds als twee afzonderlijke feiten aanzag, die dus ook afzonderlijk konden worden berecht, bundelt het Hof van Justitie deze twee feiten omdat ze een geheel van onlosmakelijk verbonden concrete omstandigheden vormen. 502 Het Hof van Cassatie was omwille van de gestelde prejudiciële vraag in deze zaak gebonden door het antwoord van het Hof van Justitie en heeft in een later arrest noodgedwongen hetzelfde standpunt ingenomen. 503 Vóór 1981 werd er met de juridische kwalificatie wel rekening gehouden. 504 Toen was het vertrekpunt niet hetzelfde “feit”, maar hetzelfde “misdrijf”. Dit verklaart waarom een persoon die voor het hof van assisen werd vrijgesproken voor moord, naderhand kon worden vervolgd voor de correctionele rechtbank wegens onopzettelijke slagen en verwondingen met de dood als gevolg. 505

498

In die zin heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat “een beklaagde die bij een beslissing die kracht van gewijsde heeft verkregen werd veroordeeld wegens alcoholintoxicatie, niet opnieuw kan worden vervolgd wegens onopzettelijke slagen of verwondingen, wanneer de rechter die van de vervolgingen kennis neemt beslist dat de alcoholintoxicatie en de onopzettelijke slagen en verwondingen één enkel strafbaar feit opleveren”. Zie Cass. 19 februari 1991, Arr. Cass. 1990-91, 667. In dezelfde zin oordeelde het Hof van Cassatie in een zaak met betrekking tot een overtreding van het Wegverkeersreglement en onopzettelijke slagen en verwondingen. Zie Cass. 18 oktober 1977, Arr. Cass. 1978, 218. Zie in dit verband ook C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 767. 499 Cass. 4 februari 2003 (P.020494.N), www.cass.be. Zie in dit verband ook C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 767. 500 R. DECLERCQ, “Feit en kwalificatie in de strafrechtsbedeling”, in Strafrecht voor rechtspractici, Leuven, Acco, 1991, 181; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idembeginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 939. 501 Cass. 29 juni 1999, (P990754N), www.cass.be. 502 H.v.J. 9 maart 2006, Strafrechtelijke procedure tegen L.H. Van Esbroeck, nr. C-436/04, Jur. H.v.J. 2006, I2333. Zie in dit verband S. DEWULF, “Het Hof van Justitie over “bis” en “idem” in Van Straaten en Gasparini”, (noot onder H.v.J. 28 september 2006), Nullum Crimen 2007, 53. 503 Cass. 16 mei 2006 (P.04.0265.N), www.cass.be. 504 Artikel 360 Sv. werd immers in 1981 in die zin aangepast. Zie Wet 26 februari 1981, B.S 11 april 1981. 505 Zie C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 766.

152

Indien het van elkaar onderscheiden feiten betreft, kunnen deze toch nog als één feit worden beschouwd indien deze de opeenvolgende en voortgezette uiting zijn van een zelfde misdadig opzet. Alle onderscheiden feiten, die door deze eenheid van opzet met elkaar verbonden zijn, zullen tot dit ene feitencomplex behoren. 506 Dit wordt ook wel een collectief of voortgezet misdrijf genoemd. Deze notie zal in het tweede deel van dit hoofdstuk nader worden onderzocht. 507

b.2 Eenzelfde feit volgens het E.H.R.M.: invulling

Het E.H.R.M. heeft met betrekking tot het non bis in idem-beginsel, en meer bepaald de draagwijdte van het onderdeel “in idem”, een aantal tegenstrijdige arresten geveld. 508 Er heerst onduidelijkheid over de invulling van deze notie. Zo heeft het E.H.R.M. enerzijds het criterium van de identiteit van de essentiële bestanddelen gehanteerd en anderzijds de identiteit van de juridische kwalificatie van de inbreuk. 509 Beide criteria zijn zoals E. Ankaert en J. Put het correct verwoorden moeilijk verzoenbaar. 510 Hieronder wordt kort de relevante Europese rechtspraak aangehaald die de begrip “in idem” heeft ingevuld. In de zaak Gradinger 511 werd een man veroordeeld tot het betalen van een geldsom wegens de overtreding “sturen onder invloed” en tot een gevangenisstraf wegens het misdrijf “het veroorzaken van een dodelijk ongeval onder invloed van alcohol”. Beide feiten werden door twee verschillende normen strafbaar gesteld. Het E.H.R.M. heeft geconcludeerd dat artikel 4 van Protocol Nr. 7 bij het EVRM was geschonden, omdat de sanctionering van het rijden onder invloed door de verkeerswet een constitutief bestanddeel was van het misdrijf “het veroorzaken van een dodelijk ongeval onder invloed van alcohol” en een bestraffing van dit laatste feit dus a fortiori neerkwam op een bestraffing van het eerste – lichtere – feit. Hierdoor werd, aldus het Hof, het non bis in idem-beginsel geschonden. In deze zaak werd de eenheid 506

Artikel 65 Sw. Een collectief of voortgezet misdrijf wordt beschouwd als een vorm van eendaadse samenloop. Zie infra punt 3.1 508 A. ALEN, “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, R.W. 1999-2000, 637; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 13; J. ROZIE, o.c., 179. 509 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 13 en 68-69. 510 Ibid., 13. 511 GRADINGER v OOSTENRIJK, E.H.R.M. 23 oktober 1995, Publ. E.C.H.R., Serie A, vol 328-c (hierna Gradinger-zaak). 507

153

van de inbreuk beoordeeld op basis van de eenheid van de materiële gedraging. 512 Deze benaderingswijze sluit op het eerste gezicht nauw aan bij de Belgische invulling van de notie “in idem”. Ook de zaak Oliveira 513 handelde over een verkeersongeval met lichamelijke letsels tot gevolg. In 1991 werd Oliveira veroordeeld tot een geldboete voor het “niet kunnen controleren van haar voertuig”. In 1993 werd ze door een andere rechtbank opnieuw veroordeeld tot een geldboete, ditmaal voor het “onopzettelijk toebrengen van slagen en verwondingen”. Er moet wel worden opgemerkt dat voor deze laatste geldboete het bedrag van de vroegere boete in mindering werd gebracht. In casu ging het hier om een geval van eendaadse samenloop. Hetzelfde gedrag was immers een inbreuk op twee onderscheiden wettelijke bepalingen. Toch oordeelde het E.H.R.M. dat er geen schending was van het non bis in idem-beginsel. Het Hof argumenteerde dat artikel 4 Protocol Nr. 7 bij het EVRM zich er niet tegen verzet dat verschillende rechtbanken kennis nemen van verschillende misdrijven, ook al zijn dit elementen van eenzelfde strafbaar feit. Het Hof hanteerde hier niet de notie “feit” zoals in het Belgische recht, maar hield vast aan de juridische kwalificatie door gebruik te maken van de notie “inbreuk”, wat aansluit bij de letterlijke interpretatie van de Franse tekst van artikel 4 Protocol Nr. 7 bij het EVRM. In de Franse tekst staat immers “infraction” en niet het meer neutralere “faits” in tegenstelling tot de Nederlandse vertaling. 514 De rechtspraak van het E.H.R.M. in de zaak Oliveira lijkt bijgevolg in tegenspraak te zijn met de eerder ontwikkelde rechtspraak in de zaak Gradinger, zeker nu de beide zaken feitelijk sterke gelijkenissen vertonen. Het E.H.R.M. geeft deze onverenigbaarheid ook toe. 515 In de zaak Ponsetti en Chesnel v. Frankrijk 516 volgt het E.H.R.M hetzelfde spoor als in de Oliveira-zaak. Ook al werd in de zaak Ponsetti een cumulatie van een strafrechtelijke boete 512

A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 258-259; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 941. 513 OLIVEIRA v. ZWITSERLAND, E.H.R.M. 30 juli 1998, www.echr.coe.int. (hierna Oliveira-zaak). 514 J. Put wijst hier op een betwistbare vertaling van artikel 4 Protocol Nr. 7 bij het EVRM en vraagt zich af of deze vertaling niet mee aan de grondslag ligt van de brede invulling van het onderdeel “in idem” in de Belgische rechtsorde. Zie J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idembeginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 942, voetnoot 49. 515 Oliveira-zaak, § 23: “The Court’s approach in the Gradinger and Oliveira judgments in order to determine whether the respective applicants were tried or punished again “for an offence for which [they had] already been finally acquitted or convicted” appears somewhat contradictory.” 516 PONSETTI en CHESNEL v. FRANKRIJK, E.H.R.M. 14 september 1999, R.U.D.H. 1999, 434.

154

met een punitieve bestuurlijke boete aangekaart, de invulling van het onderdeel “in idem” kwam in dit arrest eveneens aan de orde. Ponsetti riep een schending van het non bis in idembeginsel in, omdat hij eerst een fiscale boete kreeg en vervolgens een strafrechtelijke sanctie voor hetzelfde feit. Het Hof oordeelde echter dat zodra de constitutieve elementen van een misdrijf verschillen (de strafrechtelijke sanctie vereiste immers opzet en de fiscale boete niet) er geen sprake is van eenzelfde “inbreuk”. Het waren bijgevolg verschillende inbreuken waardoor het beginsel niet van toepassing was. 517 Daarom konden deze punitieve bestuurlijke sanctie (in casu de fiscale boete) en de strafrechtelijke sanctie niet als “idem” worden beschouwd. 518 De niet-toepasselijkheid van artikel 4 van Protocol Nr. 7 bij het EVRM vloeit met andere woorden niet voort uit het loutere feit dat in casu een bestuurlijke sanctie werd gecombineerd met een strafrechtelijke sanctie, maar uit het gegeven dat er geen sprake was van “in idem”. 519

In het arrest Fischer v. Oostenrijk 520 werd nog een ander criterium naar voren geschoven. Luidens deze rechtspraak is een dubbele bestraffing uitgesloten wanneer er op grond van een overeenkomst in de essentiële bestanddelen van het misdrijf sprake is van één en hetzelfde feit, zelfs al gaat het in wezen om verschillende delicten. 521

Samengevat kan worden gezegd dat het E.H.R.M. enerzijds de materiële gedraging als uitgangspunt neemt (zaak Gradinger). Enerzijds volgt hieruit dat het Hof op zoek gaat naar de identiteit van de essentiële bestanddelen (zaak Fischer). Anderzijds neemt het Hof de juridische kwalificatie als leidraad bij de invulling van het onderdeel “in idem”(zaak Oliveira). Deze laatste rechtspraak geeft, weliswaar binnen de grenzen van de andere beginselen van behoorlijke rechtsbedeling (zoals de principes van gelijke behandeling en evenredigheid tussen de inbreuk en de straf) aanleiding tot meerdere vervolgingen door steeds een nieuwe kwalificatie van de feiten te hanteren. 522 De invulling van het non bis in idembeginsel door het E.H.R.M. blijft onduidelijk. Ankaert en Put geven als reden voor deze

517

PONSETTI en CHESNEL zaak, §5. J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 941. 519 Ibidem, 941. 520 FISCHER v. OOSTENRIJK, E.H.R.M. 29 mei 2001, www.echr.coe.int. 521 J. ROZIE, o.c., 179. 522 J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 942. 518

155

onduidelijkheid dat het Hof wellicht ruimte wil laten voor nationale oplossingen. 523 Deze visie wordt ook weergegeven in een “dissenting opinion” van één van de rechters in de zaak Oliveira. 524

c. Non

Als laatste onderdeel wordt de notie “non” onder de loep genomen. Deze notie verwijst naar een cumulatieverbod van berechtingen en/of sancties. Heeft men met dezelfde feiten te maken (in idem) en wordt de betrokkene tweemaal vervolgd of bestraft (bis) dan wordt deze samenloop verboden (non). In die zin vergrendelt het laatste onderdeel de twee vorige onderdelen van het non bis in idem-beginsel.

Het cumulatieverbod van berechtingen impliceert dat een persoon geen tweede maal mag worden berecht voor eenzelfde feit. Een belangrijk aspect bij de rechtstakoverschrijdende cumulatie (dus een cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie) is de vraag of dit verbod ook van toepassing is wanneer een strafrechtelijke sanctie wordt gecombineerd met een punitieve bestuurlijke sanctie. 525

In deze context wordt nogmaals gewezen op het feit dat het op zichzelf niet verboden is dat voor eenzelfde inbreuk in abstracto verscheidene straffen worden bepaald. 526 In Hoofdstuk III is dit reeds aan bod gekomen bij de keuze van het sanctiestelsel en de samenloop van sanctioneringsmechanismen. Een gevolg van de toelaatbaarheid van de (punitieve) bestuurlijke sanctie is het ontstaan van twee verschillende handhavingsmechanismen naast elkaar. Enerzijds kan een burger bij niet-naleving van wettelijke verplichtingen strafrechtelijk worden vervolgd. Anderzijds bestaat nu ook de keuze voor een bestuurlijke handhaving voor deze inbreuken. De keuze voor het ene dan wel het andere mechanisme is grotendeels een beleidsoordeel. De wetgever kan voor eenzelfde inbreuk sancties van uiteenlopende aard bepalen, waardoor op eenzelfde inbreuk diverse sancties kunnen staan. Een oplossing voor

523

E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 13: Zie in dit verband ook H. MOCK, “Ne bis in idem: un post-scriptum à l’occasion d’un arrêt du Tribunal suisse”, (noot onder Trib. Féd. Suisse 23 juni 1999), Rev. trim.D.H. 2000, 319. 524 Zie een “dissenting opinion” van rechter Repik bij de zaak Oliveira. 525 J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 943. 526 Zie tevens supra Hoofdstuk IV, punt 2.1.3.

156

een dergelijke samenloopsituatie kan niet langer op het abstracte niveau worden gevonden, maar dient te worden gezocht op het toepassingsniveau. 527 Het komt aan de rechter toe om in concreto een schending van het non bis in idem-beginsel te voorkomen. 528 Hoe de rechter dit verbod in concreto moet toepassen, komt aan bod in de volgende luiken van Hoofdstuk IV. Zo wordt meer in detail ingegaan op de cumulatie van een strafrechtelijke met een bestuurlijke sanctie met een al dan niet punitief karakter (2.2), op de cumulatie van bestuurlijke sancties met een al dan niet punitief karakter (2.3) en op de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een andere maatregel opgenomen in de inventaris (2.4).

2.1.4 Het non bis in idem-beginsel in het licht van de leer van de hoofdstraffen en de bijkomende straffen Het non bis in idem-beginsel beoogt te vermijden dat een persoon voor eenzelfde feit dubbel wordt gesanctioneerd. Dit neemt niet weg dat de wetgever steeds een regeling kan uitwerken waarin eenzelfde feit op hetzelfde ogenblik door dezelfde instantie kan worden gesanctioneerd met twee of meer sancties. 529 Dit is het geval wanneer de wetgever beslist een bepaalde inbreuk strafrechtelijk te sanctioneren met een hoofdstraf én een bijkomende straf. 530 Er is dan een wettelijke regeling die zegt dat eenzelfde feit wordt gesanctioneerd met bijvoorbeeld een vrijheidsstraf en een geldboete. 531 In deze situatie kunnen er twee soorten strafrechtelijke sancties worden opgelegd zonder dat dit het non bis in idem-beginsel schendt. De straf valt immers uiteen in een hoofdstraf en een bijkomende straf die samen als het ware één geschikte straf (kunnen) vormen. Het Arbitragehof beklemtoont in een arrest van 26 april 2007 532 dat het voorzien in een bijkomende straf die samen met de hoofdstraf wordt opgelegd als zodanig niet in strijd is met het non bis in idem-beginsel. Een bijkomende straf zou eveneens kunnen worden opgelegd bij een afzonderlijke beslissing indien die wordt genomen ten gevolge van de definitieve

527

E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 54. J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 944. 529 Artikel 65 Sw.: “Wanneer een zelfde feit verscheidene misdrijven oplevert (…) wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken.” 530 Zie Hoofdstuk II, punt 2.1.4. 531 Het Arbitragehof heeft op deze mogelijkheid gewezen in een arrest van 2001. Zie Arbitragehof, nr. 77/2001, 7 juni 2001, B.S. 25 september 2001, r.o. B.15 –B.20. 532 Arbitragehof nr.67/2007, 26 april 2007, www.arbitrage.be; r.o. B.16. 528

157

veroordeling door de strafrechter, zonder dat een nieuwe procedure wordt geopend en voor zover een nauw verband bestaat tussen de twee sancties. 533

Hoewel een bestuurlijke sanctie nooit kan worden aangemerkt als een bijkomende straf

534

,

vindt het uitgangspunt dat eenzelfde gedraging op hetzelfde ogenblik door dezelfde instantie kan worden gesanctioneerd met twee of meer sancties eveneens toepassing in een bestuurlijke context. Zo bepaalt bijvoorbeeld artikel 24 van de Voetbalwet dat een bestuurlijke geldboete samen met een bestuurlijk stationverbod kan worden opgelegd.

Het non bis in idem kan, vanuit dit oogpunt beschouwd, moeilijk gelden wanneer men wordt geconfronteerd met:

-

een gedraging

-

die onder één kwalificatie valt, maar waarbij de wetgever in verschillende strafrechtelijke of bestuurlijke sancties heeft voorzien en

-

die kan worden gesanctioneerd door éénzelfde instantie

-

op hetzelfde ogenblik.

2.2 Het non bis in idem-beginsel en de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie met een al dan niet punitief karakter

Volgens het Hof van Cassatie en het E.H.R.M. belet het non bis in idem-beginsel niet de cumulatie van een strafrechtelijke met een bestuurlijke sanctie, zelfs indien de bestuurlijke sanctie punitief van aard is. 535 Volgens deze rechtspraak is het bijgevolg perfect mogelijk dat er een combinatie bestaat van een strafrechtelijke sanctie met een louter bestuurlijke sanctie, maar ook van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie. In dit onderdeel wordt deze rechtspraak nader onderzocht. In de rechtsleer gaan er immers stemmen op om de cumulatie van strafrechtelijke sancties met punitieve bestuurlijke sancties te 533

MASZNI v. ROEMENIË, E.H.R.M. 21 september 2006, www.echr.coe.int, §§ 68 tot 70. Een bijkomende straf kan alleen maar gepaard gaan met een hoofdstraf (zonder hoofdstraf geen bijkomende straf), terwijl bestuurlijke sancties wél zelfstandig kunnen worden opgelegd. 535 Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-00, 640; Cass. 12 januari 2001,AR.99.0014.N, nr. 21, www.cass.be; Cass. 24 januari 2002, R.W. 2002-03, 1018; PONSETTI en CHESNEL v. FRANKRIJK, E.H.R.M. 14 september 1999, R.U.D.H. 1999, 434. Zie ook in dit verband ook omzendbrief nr. COL 1/2006, 27. 534

158

temperen of zelfs te verbieden. Eerst worden echter de wettelijke cumulatieverboden bestudeerd. In een aantal gevallen vond de wetgever het immers opportuun om een cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een (punitieve) bestuurlijke sanctie a priori te verbieden. In het licht van dit onderzoeksproject zijn deze wettelijke verboden van belang, omdat ze precies terug te vinden zijn in die veiligheidsmateries waarvoor dit project werd uitgeschreven. Het is daarom belangrijk te weten dat als er geen wettelijke regeling is uitgewerkt waarin de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie met een al dan niet punitief karakter wordt verboden, men moet teruggrijpen naar de rechtspraak en de rechtsleer.

2.2.1 Wettelijk cumulatieverbod De wetgever achtte het in een aantal gevallen opportuun om een cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een (punitieve) bestuurlijke sanctie a priori te verbieden. Op het vlak van de veiligheidsmateries die relevant zijn voor dit onderzoeksproject, werd in de meeste gevallen geopteerd voor een dergelijk cumulatieverbod in de wetgeving. Zulks kan teruggevonden worden in zowel de Voetbalwet, de GAS-Wet als de Private veiligheidswet.

Wettelijke cumulatieverboden zijn trouwens niet nieuw. Ook in andere domeinen heeft de wetgever in een dergelijke regeling voorzien. Zo bepaalt de Wet van 30 juni 1971 met betrekking tot de bestuurlijke geldboeten die toepasselijk zijn in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, uitdrukkelijk dat de cumulatie van een strafrechtelijke met een bestuurlijke sanctie verboden is. 536 Een ander voorbeeld van een wettelijk cumulatieverbod is terug te vinden in artikel 44, lid 1 van het Decreet inzake medisch verantwoorde sportbeoefening. 537 Dit artikel stipuleert dat “een sportbeoefenaar alléén disciplinair kan worden gestraft wanneer hij zich schuldig maakt aan dopingpraktijken”. Een sportbeoefenaar die zich voorbereidt of deelneemt aan een sportmanifestatie en zich schuldig maakt aan dopingpraktijken kan bijgevolg niet meer strafrechtelijk worden vervolgd. Dit heeft als gevolg dat een strafrechter die wordt geconfronteerd met een dergelijke situatie verplicht de 536

Artikel 4 van de Wet 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971. De reden voor dit cumulatieverbod vinden we terug in de parlementaire voorbereidingsstukken van deze wet. De wetgever heeft een dergelijke samenloop willen uitsluiten opdat ieder geval op de meest oordeelkundige wijze zou worden gestraft. Zie wetsontwerp betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, Parl. St. Kamer, nr. 939/3, 2. 537 B.S., 11 juni 1991. Ook wel “Dopingdecreet” genoemd.

159

verschoningsgrond van artikel 44, lid 1 van het Dopingdecreet moet toepassen. 538 Het Hof van Cassatie oordeelde dan ook dat een sportbeoefenaar die zich voorbereidt of deelneemt aan een sportmanifestatie op grond van deze wettelijke bepaling niet strafrechtelijk kan worden vervolgd op basis van de Drugswet. 539

a. GAS-Wet

Met de invoering van de GAS-Wet, werd voor gemeenten de mogelijkheid gecreëerd bepaalde gedragingen, opgenomen in een lokale politieverordening, bestuurlijk te sanctioneren. Dat het in casu om punitieve bestuurlijke sancties gaat, leidt geen twijfel. 540

In de GAS-Wet staat het non bis in idem-beginsel eigenlijk twee keer ingeschreven. Enerzijds moet de gemeenteraad kiezen om een bepaalde norm opgenomen in een lokale politieverordening strafrechtelijk dan wel bestuurlijk te handhaven. Het bestuur moet als het ware kiezen voor de ene dan wel de andere weg. Door het inschrijven van dit una via-principe wordt er in een non bis in idem-werking voorzien. Het non bis in idem-beginsel heeft in deze optiek een horizontale werking, omdat het una via-principe er voor zorgt dat op hetzelfde bestuursniveau niet wordt voorzien in diverse sancties. Anderzijds is het non bis in idembeginsel ook terug te vinden in het voorschrift dat een gemeenteraad slechts overtredingen in zijn politieverordeningen mag opnemen wanneer voor deze overtreding nog geen straffen of bestuurlijke sancties werden bepaald door of krachtens een wet, een decreet of een ordonnantie. Op die manier wordt aan het non bis in idem-beginsel in de GAS-Wet een verticale werking gegeven. Zowel de horizontale als de verticale werking van het beginsel zijn weergegeven in artikel 119bis §1 N.Gem.W. waarin staat dat de gemeenteraad kan straffen of administratieve sancties (= horizontale werking) vastleggen voor overtredingen van zijn reglementen of verordeningen, tenzij voor dezelfde overtredingen door of krachtens een wet, een decreet of een ordonnantie straffen of administratieve sancties worden bepaald (= verticale werking). De horizontale werking wordt in §3 van artikel 119bis N.Gem.W. nogmaals geëxpliciteerd:

538

S. MULDERS, “De medisch verantwoorde sportbeoefening”, in X., Handboek voor sportrecht, Brugge, die Keure, 1995, 244. 539 Cass. 14 februari 2006 (P.05.1081.N), www.cass.be; E. DE BOCK, “Wielrenner Frank Vandenbroucke strafrechtelijk vrijuit voor dopingpraktijken”, Sport & Recht 2006, 1162-1164. 540 Zie Hoofdstuk III, punt 5.1.

160

“De raad kan op dezelfde inbreuken van zijn reglementen en verordeningen niet terzelfder tijd in een strafsanctie én een administratieve sanctie voorzien, maar slechts in één van beide.”

In de GAS-Wet achtte de wetgever het opportuun om een dubbele bestraffing uit te sluiten. Welke soort sanctionering de voorkeur geniet, behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de gemeenteraad zolang er maar geen strafrechtelijke sanctie met een GAS-sanctie wordt gecombineerd voor eenzelfde feit. Paragraaf 3 van artikel 119bis N.Gem.W noteert hierbij uitdrukkelijk dat de raad niet tezelfdertijd een strafrechtelijke sanctie en een bestuurlijke sanctie kan opleggen. Aldus worden de twee verschillende procedures duidelijk gescheiden. 541

De GAS-Wet huldigt echter niet het principe van de volledige scheiding tussen de bestuurlijke en de strafrechtelijke procedure en voorziet voor een aantal inbreuken toch de mogelijkheid dat ze, al naar het gelang het geval, worden gesanctioneerd met hetzij een strafrechtelijke sanctie hetzij een bestuurlijke sanctie. De gemengde inbreuken zoals nachtlawaai, het afbreken van landelijke of stedelijke afsluitingen, lichte vormen van slagen en verwondingen kunnen via twee verschillende handhavingsmechanismen worden gesanctioneerd, maar niet tegelijk. Om toch maar het non bis in idem-beginsel te respecteren worden hiervoor complexe procedures uitgeschreven waarbij de rechtsleer de effectiviteit van deze bestuurlijke sanctionering meermaals in vraag heeft gesteld, zeker nu de gemeenten principieel ook bevoegd kunnen zijn voor de sanctionering van wanbedrijven (zoals slagen en verwondingen, diefstallen, zware bedreigingen). 542

De verticale werking van het beginsel komt niet alleen tot uiting in §1, maar ook in §8bis van artikel 119bis N.Gem.W.. Deze paragraaf bepaalt dat: “indien buiten de gevallen van samenloop vermeld in § 7, een feit zowel een strafrechtelijke als een bestuurlijke inbreuk vormt, moet worden gehandeld volgens de procedures die gelden voor inbreuken bedoeld in de artikelen van boek II, titel X van het Strafwetboek en de artikelen 526, 537 en 545 van het Strafwetboek”. Het is immers perfect denkbaar dat een bepaalde gedraging zowel een inbreuk is op een gemeentelijke politieverordening als op een bijzondere federale of regionale strafbepaling doordat er een samenloop van kwalificaties is. Artikel 119bis, §8bis N.Gem.W. 541

Wetsontwerp ter invoering van de gemeentelijke administratieve sancties, Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 2031/1. 542 F. SCHUERMANS, “Gemeentelijke administratieve sancties en gewapend-bestuursrecht: naar een embryo van bestuurlijke parketten”, in M. SANTENS (ed.), o.c., 65-66.

161

voorziet in een concrete oplossing: bij een dergelijke samenloop van juridische kwalificaties beschikt de procureur des Konings over een termijn van twee maanden om de ambtenaar in te lichten dat een vervolging werd ingesteld, dan wel dat hij oordeelt het dossier te seponeren bij gebrek aan toereikende bezwaren. Deze mededeling doet de mogelijkheid vervallen voor de ambtenaar om een bestuurlijke boete op te leggen. 543

Kortom, in de GAS-Wet wordt getracht het non bis in idem-beginsel zo goed als mogelijk te concipiëren. Bij onduidelijkheden in de wet zou er naar de rechtspraak moeten worden teruggegrepen en in casu oordeelt het Hof van Cassatie dat de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie toegelaten is, zelfs wanneer deze bestuurlijke sanctie punitief van aard is. 544

b. Voetbalwet

Ook in de Voetbalwet wordt in een cumulatieverbod van strafrechtelijke en bestuurlijke sancties voor eenzelfde feit voorzien, zij het minder expliciet dan in de GAS-Wet. Wanneer een inbreuk zowel strafrechtelijk als bestuurlijk kan worden gesanctioneerd, is er in de artikelen 35 en 36 van de Voetbalwet een regeling getroffen om niet tot een dubbele bestraffing te komen. 545 543

De vroegere versie van §8 van artikel 119bis N.Gem.W. gaf in de situatie van een samenloop van juridische kwalificaties een duidelijke primauteit aan het gerechtelijk optreden. Op basis van de huidige lezing van § 8 is er echter onduidelijkheid. Vandaar de noodzaak om een paragraaf 8bis in te voegen. Vóór de invoering van deze paragraaf poneerde F. Schuermans dat men in de situatie van een samenloop van juridische kwalificaties bij gebrek aan enige regelgeving moest terugvallen op enkele algemene beginselen, zoals het non bis in idembeginsel, de beginselen van behoorlijk bestuur of de hiërarchie van de rechtsnormen. Bijgevolg oordeelde ook Schuermans dat wanneer een bestuurlijke sanctie punitief is, er kan worden aangenomen dat geen strafrechtelijke sanctie meer kan worden opgelegd. De lacune in de wetgeving werd in eerste instantie door de minister van Binnenlandse Zaken ingevuld door in een omzendbrief te specifiëren dat het non bis in idem-beginsel wel degelijk moest worden gerespecteerd. Als juridische grondslag voldeed een omzendbrief echter niet om de cassatierechtspraak buiten werking te stellen. Vandaar dat het noodzakelijk was de huldiging van het non bis in idem-beginsel niet alleen in de omzendbrief te verwoorden, maar ook nog eens op te nemen in paragraaf 8bis van artikel 119bis N.Gem.W. 544 In deze hypothese was de invoering van artikel 119bis, §8bis noodzakelijk, zie vorige voetnoot. 545 Artikel 35 bepaalt: “De procureur des Konings beschikt over een termijn van een maand, te rekenen van de dag van ontvangst van het afschrift van het proces-verbaal bedoeld in artikel 25 om de ambtenaar bedoeld (in artikel 26, § 1 eerste lid), in te lichten dat een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek werd opgestart of een strafrechtelijke vervolging werd ingesteld. Vóór het verstrijken van deze termijn kan de ambtenaar bedoeld in artikel 26, eerste lid, geen bestuurlijke sanctie opleggen (…), behoudens voorafgaande mededeling door de procureur des Konings dat deze geen gevolg aan het feit wenst te geven. De in het vorige lid vermelde mededeling door de procureur des Konings, doet de mogelijkheid vervallen voor de (in artikel 26, § 1 eerste lid), bedoelde ambtenaar om een bestuurlijke sanctie op te leggen op basis van artikel 24.” Artikel 36 bepaalt: “De mogelijkheid tot het instellen van de strafvordering door de procureur des Konings voor feiten die sanctioneerbaar zijn op basis van artikel 24, maar die door de procureur des Konings worden

162

c. Private veiligheidswet In de Private veiligheidswet wordt het non bis in idem-beginsel ook gerespecteerd. 546 Een aantal inbreuken worden strafrechtelijk gesanctioneerd, zoals het zich inlaten met verboden activiteiten 547 , het overtreden van het verbod om bewakingsactiviteiten uit te oefenen op de openbare weg 548 en inbreuken inzake wapens (wapendracht zonder opleiding, wapenkamer, wapenregister 549 ). Houdt de betrokkene zich niet aan deze regelgeving, dan kan hij worden gesanctioneerd met een strafrechtelijke sanctie. De niet-naleving van de bepalingen met betrekking tot wapens (artikel 8,§2, 2 lid 2 tot 5 Private veiligheidswet) kan echter ook aanleiding geven tot een bestuurlijke geldboete. In artikel 19, §2 van de Private veiligheidswet wordt in een regeling voorzien zodat wordt voorkomen dat eenzelfde feit zowel strafrechtelijk als bestuursrechtelijk kan worden gesanctioneerd. Wanneer er een inbreuk op de wapendracht is vastgesteld, beschikt de procureur des Konings over een termijn van één maand om de kwalificatie van de feiten te onderzoeken. De procureur kan zelf overgaan tot de bestraffing en brengt het bestuur hiervan op de hoogte. Indien hij tot vervolging overgaat, kan er geen bestuurlijke sanctie worden opgelegd. Zo wordt op het toepassingsniveau vermeden dat een persoon dubbel wordt gesanctioneerd.

d. Conclusies

gekwalificeerd als misdrijven, vervalt indien geen mededeling gebeurde in de zin van artikel 35, eerste lid, bij het verstrijken van de hiervoor bepaalde termijn van een maand.” 546 B.S. 29 mei 1990. 547 Artikel 11, §1 en §2 Private veiligheidswet. 548 Artikel 11, §3 Private veiligheidswet. 549 Artikel 8, §2, tweede tot vijfde lid Private veiligheidswet. Artikel 8, § 2 bepaalt: “In afwijking van de artikelen 11, 13 en 14 van de wapenwet worden de vergunningen tot het voorhanden hebben en tot het dragen van wapens uit hoofde van de ondernemingen, diensten en personen bedoeld in deze wet, onder de voorwaarden bepaald door deze wet, en de door de Koning bepaalde bijkomende voorwaarden, en volgens een door hem te bepalen procedure, verleend, beperkt, geschorst of ingetrokken door de minister van Binnenlandse Zaken. (…) De Koning kan beperkingen opleggen met betrekking tot het aantal en het soort wapens in gebruik en kan bepalen aan welke voorwaarden de wapenkamer moet voldoen. De Koning kan tevens het dragen van wapens bij de uitoefening van bepaalde bewakingsactiviteiten verbieden of aan voorwaarden verbinden. Voor het uitoefenen van de volgende activiteiten mogen geen wapens worden gedragen: 1° activiteiten, zoals bedoeld in artikel 1, § 1, eerste lid, 4° tot 7°; 2° activiteiten, zoals bedoeld in artikel 1, § 1, eerste lid, 1°, voorzover deze plaatsvinden op de openbare weg of op voor publiek toegankelijke plaatsen; 3° activiteiten zoals bedoeld in artikel 1, §§ 3 en 6.)”

163

Op diverse plaatsen in de wetgeving werd een cumulatieverbod van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie ingeschreven. De vraag naar de al dan niet toepasselijkheid van het non bis in idem-beginsel is bijgevolg slechts relevant in die gevallen waar de wetgever zelf niet in een cumulatieverbod heeft voorzien. Daar waar de wetgever het stilzwijgen bewaart, komt de rechtspraak en de rechtsleer aan bod. Volgens het Hof van Cassatie is het principieel mogelijk dat een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie, met een al dan niet een punitief karakter, kan worden gecombineerd. De vraag rijst in welke mate de rechtspraak van het Hof van Cassatie nog ruimte biedt voor de toepassing van het non bis in idem-beginsel.

2.2.2 Cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie zonder punitief karakter Bij de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke sanctie zonder punitief karakter wordt de traditionele visie op het non bis in idem-beginsel gevolgd. Dit impliceert dat voornoemd beginsel enkel van toepassing is op sancties van dezelfde aard. 550 In deze traditionele visie bestaat er bijgevolg geen toepassing van het beginsel over de grenzen van de rechtstakken heen. 551 Zodoende druist een cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een louter bestuurlijke sanctie niet in tegen het beginsel dat niemand tweemaal voor hetzelfde feit kan worden gestraft. Het zijn immers sancties van een andere orde. 552

Ook volgens de Raad van State kan een ambtenaar voor éénzelfde feit én strafrechtelijk én tuchtrechtelijk (= bestuurlijke sanctie) worden gesanctioneerd. 553

550

J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937. 551 De ontkenning van een dergelijke algemene toepassing van het non bis in idem-beginsel is tevens terug te vinden in H.D. BOSLY, Les sanctions en droit pénal social belge, Gent, Story-Scientia, 1979, 275; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 938. Ook de Raad van State heeft dit als zodanig verwoord in het arrest Stultjens: R.v.St., Stultjens, nr. 33.465, 28 november 1989. Zie in dit verband tevens ook I. OPDEBEEK, o.c., 103. 552 A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 257. A De Nauw verwijst voorts naar H.D. BOSLY, Les sanctions en droit pénal social belge, Gent, Story, 275. 553 R.v. St., Van Criekingen, nr. 11.389, 8 juli 1965; R.v.St., Bougard, nr. 29.347, 17 februari 1988; R.v.St., Stultjens, nr. 33.465, 28 november 1989. Zie in dit verband I. OPDEBEEK, o.c., 8-9 en 103-104.

164

2.2.3 Cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie In Hoofdstuk III hebben we aangetoond dat bepaalde bestuurlijke sancties als punitieve sancties kunnen worden gekwalificeerd. Nu de rechtspraak dit heeft aanvaard, rijst de vraag in welke mate de traditionele visie die een afwijzing inhoudt van een rechtstakoverschrijdende toepassing van het non bis in idem-beginsel, standhoudt.

Volgens J. Put is er geen reden om bij de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie aan het begrip “feit” een andere invulling te geven dan diegene die aan deze notie wordt gegeven in het klassieke strafrecht. Ook hier is een “feit” de menselijke gedraging waarvoor een vervolging wordt ingesteld en eventueel een veroordeling wordt uitgesproken; het is een gebeurtenis, een geheel van concrete gegevens, van omstandigheden die zowel tot een bepaalde persoon als tot hun oorzaak kunnen worden teruggebracht. 554 Put wijst terecht op het gegeven dat een bestuurlijke sanctie en een strafrechtelijke sanctie louter betrekking hebben op de andere bestraffing van een feit en niet op het feit zelf. 555

De algemene strafrechtsbeginselen, waarvan het non bis in idem-principe deel uitmaakt, zijn in beginsel van toepassing op punitieve bestuurlijke sancties met een strafkarakter. 556 In die zin wordt in de rechtsleer geargumenteerd dat het beginsel desgevallend dient te worden toegepast bij de samenloop van een strafrechtelijke sanctie en een bestuurlijke sanctie met een punititef karakter. 557 Op welke manier dit beginsel dan wel moet worden toegepast, wordt in de rechtspraak niet duidelijk ingevuld. Zeker is dat de traditionele visie dat strafrechtelijke sancties en bestuurlijke sancties onverkort kunnen worden gecumuleerd, niet meer opgaat voor wat de combinatie van strafrechtelijke sancties en punitieve bestuurlijke sancties

554

Zie supra punt 2.1.2. a. J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 939. 556 Zie Hoofdstuk III, punt 4.1. 557 A. ALEN, “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, R.W. 1999-2000, 636; A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 259; H.G.M. KRABBE en W.F. HATTUM, “De ne bis in idem-regel in de rechtspraak van het EHRM”, Delikt en Delinkwent 2000, 9; M. MAUS, “Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaal-administratieve sancties”, A.J.T. 1998-99, 987; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idembeginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 938. J. ROZIE, o.c., 181. 555

165

betreft. 558 In welke mate de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie genuanceerd moet worden, is afhankelijk van het feit of men voorstander is van een sterke dan wel een zwakke werking van het non bis in idem-beginsel. 559 Beide visies zijn terug te vinden in de Belgische rechtspraak.

a. De meerderheidsopvatting in de rechtspraak: de zwakke werking van het non bis in idem-beginsel

De meerderheid van de Belgische rechtspraak verdedigt de zwakke werking van het non bis in idem-beginsel. 560 Deze opvatting houdt in dat het beginsel, wanneer het in een concreet geval door de rechter moet worden beoordeeld, de rechter verplicht bij opeenvolgende procedures waarvan de ene bestuursrechtelijk en de andere strafrechtelijk is “rekening te houden met” een eerder uitgesproken straf. 561 De meerderheidsopvatting gaat dus niet zo ver dat een punitieve bestuurlijke sanctie een strafrechtelijke sanctie uitsluit, of omgekeerd. Dit is onder andere de visie van het Hof van Cassatie in twee arresten van 5 februari 1999. 562 Daarnaast zijn er drie arresten van 24 januari 2002 die elk eigen accenten leggen.

a.1 Geen cumulatieverbod van strafrechtelijke sancties met punitieve bestuurlijke sancties

Een cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie lijkt volgens de minimalistische visie niet uitgesloten. Zo oordeelde het Hof van Cassatie dat de cumulatie van een fiscale geldboete (i.e. een punitieve bestuurlijke sanctie) met een strafrechtelijke sanctie geen schending is van het non bis in idem-beginsel. 563 Op basis van 558

Cass. 5 februari 1999, R.W. 1998-99, 1352 en Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-00, 640; Cass. 24 januari 2002, R.W. 2002-03, 1018; Antwerpen 8 juni 2000, Soc. Kron. 2002, 193; Antwerpen 27 september 2001, R.W. 2001-02, 954; Arbrb. Hasselt 2 mei 2001, R.W. 2001-02, 956. 559 Het bestaan van een sterke en zwakke werking van het non bis in idem-beginsel werd voor het eerst verwoord door J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 944 en 946. 560 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 71. 561 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 71. 562 Cass. 5 februari 1999, R.W. 1998-99, 1352 en Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-00, 640. A. ALEN, “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, R.W. 1999-2000, 630-638. Deze rechtspraak van het Hof van Cassatie werd in latere rechtspraak bevestigd. Zie Cass. 24 januari 2002, R.W. 2002-03, 1018 en overgenomen in Antwerpen 8 juni 2000, Soc. Kron. 2002, 193; Antwerpen 27 september 2001, R.W. 2001-02, 954; Arbrb. Hasselt 2 mei 2001, R.W. 2001-02, 956. 563 Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-00, 640.

166

de lezing van artikel 14.7 IVBPR werd door de eiser in cassatie verdedigd dat strafrechtelijke sancties en punitieve bestuurlijke sancties niet mogen worden gecumuleerd. Niettemin aanvaardt het Hof van Cassatie dat deze cumulatie mogelijk is, zelfs indien de bestuurlijke sanctie een strafrechtelijk karakter heeft: “De Belgische overheid mag sancties van uiteenlopende aard bepalen voor eenzelfde inbreuk, de ene onderworpen aan het nationale strafrechtsstelsel, de andere onderworpen aan het stelsel van de bestuurlijke sanctie, ook al zou die bestuurlijke sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van artikel 6 EVRM.” 564 Deze rechtspraak van het Hof van Cassatie heeft echter de toets aan het EVRM niet doorstaan. In 2004 werd het Hof door het E.H.R.M. op de vingers getikt, in het bijzonder omwille van de overweging dat er in de rigide rechtspraak van het Hof van Cassatie geen invloed mogelijk is van de billijkheid en de opportuniteit. Daarnaast oordeelde het E.H.R.M. dat de visie van het Hof van Cassatie waarin de onmogelijkheid voor de rechter om een fiscale bestuurlijke sanctie kwijt te schelden is weergegeven, niet door de beugel kan. 565 Deze uitspraak van het E.H.R.M. heeft echter louter betrekking op het arrest van 5 februari 1999. Over de visie ontwikkeld in de arresten van 24 januari 2002, spreekt het E.H.R.M. zich niet uit. 566

Ook in de drie arresten van 24 januari 2002 meent het Hof van Cassatie dat de cumulatie van een strafrechtelijke met een punitieve bestuurlijke sanctie in fiscale aangelegenheden mogelijk is. Op dit punt liggen de drie arresten nog op dezelfde golflengte: het Hof van Cassatie acht het non bis in idem-beginsel niet toepasselijk ondanks de overweging dat “de rechter aan wie wordt gevraagd een bestuurlijke sanctie te toetsen die een repressief karakter heeft in de zin van art. 6 E.V.R.M., de wettelijkheid van die sanctie mag onderzoeken en in het bijzonder mag nagaan of die sanctie verzoenbaar is met de dwingende eisen van internationale verdragen”. Op andere punten is er echter niet altijd overeenstemming tussen de drie arresten van 24 januari 2002.

564

Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-00, 640. SYLVESTER’S HORECA SERVICE v. BELGIË, E.H.R.M. 4 maart 1994, www.echr.coe.int; J. ROZIE, o.c., 181. Zie in dit verband B COOPMAN, “Rechterlijke toetsing van fiscale boetes: cassatie teruggefloten door Straatsburg”, T.F.R. 2004, 641-643. 566 J. ROZIE, o.c., 181. 565

167

a.2 De cumulatie heeft wel gevolgen op het vlak van de straftoemeting

De meerderheidsopvatting aanvaardt een cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie, maar acht het in deze samenloopsituatie toch belangrijk dat er op het vlak van de straftoemeting “toegevingen” worden gedaan. Op welke manier er dan wel rekening moet worden gehouden met een eerdere sanctie, wordt door het Hof van Cassatie in mindere mate geëxpliciteerd. In zijn arresten van 1999 spreekt het Hof zich over deze problematiek niet eens uit. De arresten van 24 januari 2002 bepalen alle drie dat het evenredigheidsbeginsel moet worden toegepast: “het toetsingsrecht van de rechter moet toelaten na te gaan of de straf niet onevenredig is met de inbreuk, zodat het aan de rechter staat te onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid kon overgaan tot het opleggen van bestuurlijke geldboete van zodanige omvang”. 567 Voor het overige vertonen de arresten van 24 januari 2002 verschilpunten. In een arrest met betrekking tot btw-fraude oordeelde het Hof van Cassatie dat de rechter “acht mag slaan op de zwaarte van de inbreuk, de hoogte van reeds opgelegde sancties en de wijze waarop in gelijkaardige gevallen werd geoordeeld”.568 Een ander arrest van dezelfde datum, ook met betrekking tot btw-fraude, bepaalde dat de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel “niet inhoudt dat de rechter om loutere redenen van opportuniteit en tegen wettelijke regels in, boeten kan kwijtschelden of verminderen”. 569 Vervolgens oordeelde het Hof dat de rechter “eerder uitgesproken strafsancties die in verband zijn met dezelfde overtreding in zijn beoordeling mag betrekken”. Deze rechtspraak blijft echter aan de vage kant en biedt onvoldoende houvast om een antwoord te vinden op de vraag hoe er rekening kan worden gehouden met een eerdere sanctie. In een arrest van 30 november 2006 besliste het Hof van Cassatie, wederom in een fiscale zaak, dat “het aan de rechter is te beoordelen of een bestuurlijke sanctie met repressief karakter in de zin van art. 6 E.V.R.M. niet onevenredig is met de inbreuk en te onderzoeken of het bestuur naar redelijkheid een bestuurlijke sanctie van zodanige omvang mocht opleggen; hij kan echter niet om loutere redenen van opportuniteit of tegen wettelijke regels in, boeten kwijtschelden of verminderen.” 570 Volgens het Hof van Cassatie kan het evenredigheidsbeginsel er bijgevolg toe leiden dat een punitieve bestuurlijke sanctie door een strafrechtelijke sanctie (gedeeltelijk) wordt opgeslorpt. Anderzijds kan de evenredigheidstoets ertoe leiden dat beide sancties onverkort naast elkaar (kunnen) blijven bestaan. In beide gevallen wordt voldaan aan 567

Zie in dit verband ook J. ROZIE, o.c., 180. Cass. 24 januari 2002 (C.000234.N), www.cass.be. 569 Cass. 24 januari 2002 (C.000307.N), www.cass.be; Zie in dit verband ook J. ROZIE, o.c., 180. 570 Cass. 30 november 2006 (P.05.0086.F), www.cass.be 568

168

de vereiste “rekening te houden met” een reeds eerder opgelegde sanctie in het licht van het evenredigheidsbeginsel. De vraag of de “dubbele” sanctionering evenredig is, zal geval per geval door de rechter worden beoordeeld.

De Raad van State, afdeling wetgeving, tracht op deze problematiek een pragmatisch antwoord te geven door het evenredigheidsbeginsel toe te passen in die zin dat het totale bedrag van eventueel opgelegde sancties niet hoger mag zijn dan het maximumbedrag dat voor één van de opgelegde sancties is bepaald. 571 Nu reeds kan worden opgemerkt dat een dergelijke rekenkundige oplossing niet voor de hand ligt wanneer de bestuurlijke sanctie geen geldboete is, maar bijvoorbeeld de schorsing van een vergunning. In adviezen van een latere datum neemt de Raad van State dan ook een andere houding aan. 572

b. De minderheidsopvatting in de rechtspraak: de sterke werking van het non bis in idem beginsel

De rechtspraak die de sterke werking van het non bis in idem-beginsel aanhangt, verdedigt een absoluut cumulatieverbod van strafrechtelijke sancties met punitieve bestuurlijke sancties, “voor zover zij in opeenvolgende van elkaar onderscheiden (straf)vervolgingen worden opgelegd”. 573 De strafvordering is bijgevolg onmogelijk als er voor dezelfde inbreuk reeds een definitieve punitieve bestuurlijke sanctie werd opgelegd. 574

Zo werd bijvoorbeeld door het Hof van Beroep te Antwerpen in een arrest van 4 mei 1998 geoordeeld dat er een principieel verbod bestaat op de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie. 575 Dit arrest werd nochtans door het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 verbroken. 576 In het licht van de veroordeling door het E.H.R.M. is deze zaak echter niet onbelangrijk. In dezelfde zin besloot tevens de Afdeling Wetgeving

571

Advies L 30.265, Parl. St. Kamer 1999-2000, nr. 756/1, 228. Zie in dit verband tevens E. WILLEMART, “Les amendes fiscales et les droits du contribuable”, J.T. 1999, 762; E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 71. 572 Zie punt b. 573 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 72. 574 Antwerpen 4 mei 1998, Fisc. Koer. 1998, 330; Corr. Hasselt 30 juni 2000, R.W. 2001-02, 955; Corr. Tongeren 19 januari 2001, Limb. Rechtsl. 2001, 163, met noot J. KERKHOFS: Rk. Ieper 19 september 1997, Fisc Koerier 1997 (weergave), 564; 575 Antwerpen 4 mei 1998, Fisc. Koer. 1998, 330. Zie in dezelfde zin Corr. Hasselt 30 juni 2000, R.W. 2001-02, 955; Corr. Tongeren 19 januari 2001, Limb. Rechtsl. 2001, 163, met noot J. KERKHOFS. 576 Cass. 5 februari 1999, R.W. 1998-99, 1352.

169

van de Raad van State bij de advisering inzake de wijziging van de Vlaamse Wooncode. 577 De Raad van State adviseerde dat het in sé niet volstaat dat de rechter in concreto rekening moet houden met een eerdere straf, maar dat de wetgever zelf de mogelijkheid van een dubbele “strafrechtelijke” vervolging en bestraffing voor hetzelfde feit moet uitsluiten. 578 De “aanrekening” op het ogenblik van de tweede vervolging volstaat met andere woorden niet. Volgens De Raad van State moet de wetgever actief zijn en een mogelijke cumulatie uitsluiten. 579 Deze opvatting getuigt van een zekere logica, maar vermijdt niet alle knelpunten die gepaard gaan met de invoering van twee sanctiestelsels. 580

Deze minderheidsopvatting lijkt vandaag de dag meer en meer vanuit de rechtsleer te worden gesteund. 581 Er is echter wel een breuk merkbaar. Voornamelijk uit fiscale hoek zijn bepaalde auteurs geneigd deze minderheidsopvatting te steunen. 582 Andere auteurs, voornamelijk uit de publiek- of strafrechtelijke hoek zijn eerder voorzichtig. 583 Niettemin neemt een groot deel van de rechtsleer een genuanceerdere houding aan ten opzichte van de cumulatie van een strafrechtelijke met een punitieve bestuurlijke sanctie. Aldus worden er vraagtekens geplaatst 577

De miskenning van de verplichtingen opgesomd in artikel 92 §3 van de Vlaamse Wooncode kan zowel aanleiding geven tot het opleggen van strafrechtelijke sancties als bestuurlijke sancties met een punitief karakter. 578 Advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State over een voorontwerp van decreet houdende wijziging van het decreet van 15 juli 1997 houdende de Vlaamse Wooncode, 24 januari 2006, Parl. St. Vl. Parl. 2005-06, nr. 824/1, 67-68. Hiermee komt de Raad van State terug op de eerder verwoorde pragmatische stelling in de meerderheidsopvatting om het evenredigheidsbeginsel kracht bij te zetten ( = dat het totale bedrag van eventueel opgelegde sancties niet hoger mag zijn dan het maximumbedrag dat voor één van de opgelegde sancties is bepaald). Zie supra a. De meerderheidsopvatting in de rechtspraak (…); a.2 in fine. 579 Het advies van 2006 voor de Vlaamse Wooncode (wat in casu overigens werd gevolgd) is het resultaat van een lange evolutie waarin de Raad van State aanvankelijk een voorzichtigere houding aannam. Zo adviseerde de Raad van State eerst dat de wetgever moest nagaan of het niet raadzaam was om de cumulatie van een punitieve bestuurlijke sanctie met een strafrechtelijke sanctie uit te sluiten (eigen cursivering). In het Advies van 2006 zegt de Raad van State expliciet dat de wetgever in een regeling moet voorzien die cumulatie uitsluit (eigen cursivering). Zie voor een overzicht van deze adviezen E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 73, voetnoot 72. 580 Zie in dit verband J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idembeginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 944-946. 581 H.G.M. KRABBE en W.F. HATTUM, “De ne bis in idem-regel in de rechtspraak van het EHRM, Delikt en Delinkwent 2000, 9; J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idembeginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 938. J. ROZIE, o.c., 181. 582 B. COOPMAN, “EVRM en BUPO-verdrag: charters van de belastingplichtige,” T.F.R. 1995, 287-288; M. MAUS, “Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaaladministratieve sancties”, A.J.T. 1998-99, 987; M. SCHOORS, “Fiscale geldboeten en belastingverhogingen: één pot nat, of toch niet?”, (noot onder Antwerpen 10 januari 2000), T.F.R. 2000, 710-711; L. VANDEBERGHE, “Rechterlijke bevoegdheid inzake administratieve BTW-boeten op grond van het intern recht, het Europees Gemeenschapsrecht en het EVRM”, T.F.R. 1996, 92. 583 A. ALEN, “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, R.W. 1999-2000, 636; A. ALEN, “Administratieve geldboeten: hun internationaal- en internrechtelijke kwalificatie”, in X., Doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Gent, Mys en Breesch, 1997, 392-293; A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 259; E. WILLEMART, “Les amendes fiscales et les droits du contribuable”, J.T. 1999, 762-763.

170

bij de meerderheidopvatting in de rechtspraak die hoofdzakelijk door het Hof van Cassatie wordt aangehouden. Door enerzijds te erkennen dat bestuurlijke sancties een punitief karakter kunnen hebben in de zin van artikel 6 EVRM, en anderzijds het non bis in idem-beginsel niet ten volle toe te passen, blaast het Hof van Cassatie warm en koud tegelijkertijd. 584

Een recent arrest van het Arbitragehof van 26 april 2007

585

illustreert nogmaals dat de

rechtspraak van het Hof van Cassatie en van het Arbitragehof niet op elkaar zijn afgestemd. Het voornoemde arrest vertrekt – i.t.t. het Hof van Cassatie – wél van de sterke werking van het non bis in idem-beginsel. Het Arbitragehof poneert dat de wetgever over een soevereine beoordelingsbevoegdheid beschikt te beslissen of het opportuun is om voor strafrechtelijke sancties in de strikte betekenis van het woord, dan wel om voor bestuurlijke sancties te opteren. De keuze van de ene of de andere categorie kan in de ogen van het Arbitragehof op zich niet worden geacht discriminerend te zijn, maar het verschil in behandeling dat daaruit voor eenzelfde tekortkoming kan voortvloeien is slechts toelaatbaar indien dit in redelijkheid is verantwoord.

586

Aan het Arbitragehof werd het verschil in behandeling voorgelegd tussen

enerzijds personen die voor dezelfde feiten een – inmiddels betaalde – punitieve bestuurlijke geldboete opgelegd krijgen en nadien ook strafrechtelijk worden vervolgd, en anderzijds personen voor wie de betaling van een bestuurlijke geldboete krachtens de wet het verval van de strafvordering met zich meebrengt. Het Arbitragehof oordeelde dat het niet te verantwoorden valt dat een categorie van personen de toepassing van het non bis in idembeginsel wordt geweigerd, terwijl de voorwaarden voor die toepassing zijn vervuld.

587

Wat

evenwel niet onder de loep werd genomen door het Arbitragehof, is de hypothese waarin eenzelfde gedraging aanleiding kan geven tot verschillende sancties onder verschillende kwalificaties, noch de hypothese waarin verschillende sancties worden opgelegd in het kader van één enkele vervolging.

584

J. ROZIE, o.c., 179. Arbitragehof nr.67/2007, 26 april 2007, www.arbitrage.be. 586 Ibid., r.o. B.6. 587 Derhalve oordeelde het Arbitragehof dat: “artikel 25, §§ 4 en 5, in samenhang gelezen met artikel 37, § 3, 1° en 2°, van het Decreet van het Vlaamse Gewest van 23 januari 1991 inzake de bescherming van het leefmilieu tegen de verontreiniging door meststoffen de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt, in samenhang gelezen met het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem, in zoverre aan personen wegens een gedraging die inbreuken met dezelfde essentiële bestanddelen op bepalingen van het voormelde decreet uitmaakt, achtereenvolgens een administratieve geldboete met een strafrechtelijk karakter en een strafsanctie kunnen worden opgelegd”. 585

171

2.2.4 Conclusies De wetgever heeft in een aantal normen zelf in een cumulatieverbod voorzien. In die zin lijkt de wetgever zich er van bewust dat een dubbele bestraffing door enerzijds een strafrechtelijke sanctie en anderzijds een punitieve bestuurlijke, niet wenselijk is. Op het vlak van de veiligheidsmateries relevant voor dit onderzoeksproject, werd in de meeste gevallen geopteerd voor een dergelijk cumulatieverbod in de wetgeving. Zowel de GAS-Wet, de Voetbalwet als de Private veiligheidswet kennen een dergelijk verbod, zij het niet altijd even expliciet.

Indien de wetgever geen cumulatieverbod opneemt, moet er worden teruggegrepen naar de rechtspraak en de rechtsleer.

Volgens de meerderheidsopvatting in de rechtspraak, met als voornaamste aanhanger het Hof van Cassatie, mag een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie worden gecumuleerd. Deze rechtspraak heeft het Hof ontwikkeld in fiscale zaken, maar kent een algemene

draagwijdte

indien

de

wetgever

geen

cumulatieverbod

opneemt.

De

meerderheidsopvatting brengt echter wel “temperingen” aan op het vlak van de straftoemeting en dit op basis van het evenredigheidsbeginsel door te oordelen dat er “rekening moet worden gehouden” met een eerder opgelopen bestuurlijke sanctie voor eenzelfde feit. Het “rekening houden met” kan enerzijds inhouden dat een punitieve bestuurlijke sanctie door een strafrechtelijke sanctie wordt opgeslorpt. Anderzijds kan het ook evenredig zijn dat beide sancties onverkort naast elkaar blijven bestaan. De vraag of de “dubbele” sanctionering evenredig is, zal geval per geval door de rechter moeten worden beoordeeld.

De minderheidsopvatting in de rechtspraak pleit dan weer voor een absoluut cumulatieverbod van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie voor eenzelfde feit.

Zowel

de

meerderheids-

als

de

minderheidsopvatting

hebben

nadelen.

In

de

meerderheidsopvatting maakt het Hof van Cassatie weliswaar een beperkte toepassing van het non bis in idem-beginsel mogelijk door zich te baseren op het evenredigheidsbeginsel, maar al snel blijkt dat de praktische omzetting van dit evenredigheidsbeginsel geen koud kunstje is. Het evenredigheidsbeginsel is moeilijk naar de praktijk om te zetten. “Rekening houden met een eerdere sanctie” zou nog gaan wanneer er twee geldelijke sancties zijn, maar wat wanneer de punitieve bestuurlijke sanctie bestaat in de sluiting van een inrichting en de strafrechtelijke 172

sanctie in een geldboete? Het is allesbehalve vanzelfsprekend een soort rekenkundige vergelijking op te stellen zoals bijvoorbeeld door de Afdeling Wetgeving van de Raad van State werd vooropgesteld. Uiteindelijk wijzigt het standpunt van de Raad van State op dit punt. In een recent advies inzake de Vlaamse Wooncode heeft de Raad van State expliciet gezegd dat de wetgever in het licht van het proportionaliteitsbeginsel en het non bis in idembeginsel een cumulatieverbod moest opnemen.

De minderheidsopvatting heeft dan weer als nadeel dat er een aantal knelpunten rijzen inzake de verschillende procedures die leiden tot een bestuurlijke respectievelijk een strafrechtelijke sanctie. Een bestuurlijke sanctie wordt immers na een bestuurlijke procedure opgelegd en dan ter controle voorgelegd aan de rechter, terwijl een strafvervolging pas op het einde van het proces leidt tot een veroordeling. 588 De vraag rijst bijvoorbeeld wanneer het opleggen van een bestuurlijke sanctie als een einduitspraak kan worden beschouwd. 589

E. Ankaert en J. put argumenteren dat er volgens een logische redenering, uitgaande van het werkelijk punitief karakter van een bestuurlijke sanctie, toepassing moet worden gemaakt van het non bis in idem-beginsel, ongeacht of het gaat om twee strafrechtelijke sancties, twee punitieve bestuurlijke sancties of het samengaan van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie. 590 In die zin wordt nauwer aangesloten bij de rechtspraak van het E.H.R.M., alsook met de visie die ontwikkeld werd in Nederland. 591

In het licht van dit onderzoeksrapport is het bijgevolg van belang te weten dat wanneer de wetgever zelf geen cumulatieverbod heeft voorzien, het toegelaten is een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie te combineren. Bij een dergelijke cumulatie moet er wel toepassing worden gemaakt van het evenredigheidsbeginsel, wat eventueel kan inhouden dat een “tweede” sanctie wordt gemilderd.

De vraag rijst of er aangelegenheden zijn, relevant voor dit onderzoeksproject, waarvoor geen wettelijk cumulatieverbod is opgenomen. In eerste instantie lijken er geen gaten te zitten in de 588

J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 945 589 Voor een uitgebreide analyse van deze knelpunten zie J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 944-946. 590 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BAKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 73. 591 Zie infra, Hoofdstuk V.

173

wettelijk regeling van bijvoorbeeld de GAS-Wet. Niettemin is volgende situatie wel mogelijk: een persoon pleegt verschillende feiten die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van eenzelfde opzet. In het strafrecht worden deze verschillende feiten fictief als één feit beschouwd en wordt in de hypothese dat ze voor dezelfde rechter worden gebracht enkel de zwaarste straf opgelegd. Een persoon die echter verschillende feiten pleegt waarvan het ene feit strafrechtelijk en het andere feit bestuurlijk wordt vervolgd - niettegenstaande deze verschillende feiten in feite de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde opzet zijn en derhalve als één feit kunnen worden beschouwd - kan niet genieten van deze gunstige regel uit het strafrecht. De verschillende feiten zullen ondanks de verbondenheid apart worden vervolgd en gesanctioneerd. Dit complexe leerstuk wordt in het tweede deel van dit hoofdstuk nader onderzocht.

2.3 Het non bis in idem-beginsel en de cumulatie van bestuurlijke sancties met een al dan niet punitief karakter

2.3.1 Twee of meer punitieve bestuurlijke sancties Voor zover twee bestuurlijke sancties worden gekwalificeerd als “straffen” in de zin van artikel 6 EVRM, kan worden verwezen naar de stelling ingenomen in onderdeel 2.2.

Het non bis in idem-beginsel verzet zich tegen de cumulatie van twee punitieve bestuurlijke sancties voor eenzelfde feit. 592 Traditioneel houdt men voor dat het beginsel specifiek van toepassing is op sancties van dezelfde aard en binnen dezelfde rechtsorde. 593 Dit heeft tot gevolg dat het principe in het bestuursrecht van toepassing is op de cumulatie van twee of meer punitieve bestuurlijke sancties. 594

Refererend naar de casus in het eerste hoofdstuk is het mogelijk dat eenzelfde feit zowel onder een kwalificatie van de GAS-Wet als onder een kwalificatie in de Voetbalwet valt. Zo 592

In dezelfde zin A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 261. 593 J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937. 594 J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937-938, voetnoot 11.

174

kan het “afbreken van de afsluiting” op lokaal niveau via de GAS-Wet bestuurlijk worden gehandhaafd. Dezelfde gedraging kan anderzijds ook worden gekwalificeerd als het aanzetten tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meer personen en dit op basis van de Voetbalwet. Door het afbreken van de afsluiting daagt men de andere immers uit tot een confrontatie. Twee punitieve bestuurlijke sancties komen in deze hypothese met elkaar in samenloop. Op basis van het non bis in idem-beginsel mogen beide sancties echter niet worden gecumuleerd. De vraag rijst welke punitieve bestuurlijke sanctie mag worden opgelegd. In casu blijkt er door de wetgever een voorrangsregeling te zijn uitgewerkt.

In voorgaande casus is er sprake van een samenloop van kwalificaties doordat eenzelfde feit zowel valt onder de kwalificatie van wet A als van wet B. Het zou dus mogelijk zijn dat de betrokkene zowel een punitieve bestuurlijke sanctie in het licht van de GAS-Wet als een punitieve bestuurlijke sanctie in het licht van de Voetbalwet opgelegd krijgt. Zo’n vaart loopt het echter niet. Allereerst verzet het non bis in idem-beginsel zich tegen een dergelijke cumulatie. Bovendien is er in de Voetbalwet een specifieke voorrangsregel uitgewerkt. In artikel 23bis van de Voetbalwet 595 is bepaald dat de inbreuk moet zijn gepleegd “omwille van en ter gelegenheid van een voetbalwedstrijd”. 596 In het licht van deze bepaling zal de hypothese dat eenzelfde persoon zowel via de GAS-Wet als via de Voetbalwet wordt aangepakt zelden voorvallen. In de praktijk zal dit feit immers als voetbalgerelateerd worden beschouwd. Het proces-verbaal van deze inbreuk, opgesteld door de politie, wordt enkel naar de procureur des Konings en naar de Voetbalcel gestuurd en niet naar de GAS-ambtenaar.597 Naast de specificiteit van de gedraging kan tot eenzelfde oplossing worden gekomen op basis van de hiërarchie van de normen. De inbreuk op de Voetbalwet is een federale materie en staat hoger op de ladder in vergelijking met een gemeentelijke politieverordening. Anderzijds is het mogelijk dat hetzelfde feit wordt gepleegd door een persoon die helemaal niets met voetbal te maken heeft. Hij kan zich toevallig in de omgeving bevinden. In deze hypothese is het belangrijk het feit niet als voetbalgerelateerd te beschouwen. Het procesverbaal voor het afbreken van de afsluiting moet in dit geval naar de procureur des Konings 595

Artikel 23bis van de Voetbalwet bepaalt: “Eenieder die, alleen of in groep, door zijn gedrag het verloop van een nationale voetbalwedstrijd of van een internationale voetbalwedstrijd verstoort door het aanzetten tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meer personen die zich in het stadion bevinden, kan een of meer sancties oplopen (…)”. 596 Deze specifiëring is ook ingeschreven in artikel 20bis: “Eenieder die zich bevindt in de perimeter omwille van en ter gelegenheid van een voetbalwedstrijd en die zonder gerechtvaardigde reden één of meer voorwerpen gooit of schiet naar een roerend goed, een onroerend goed of één of meer personen, zich bevindend in of buiten de perimeter, kan één of meer sancties oplopen (…)”. 597 Artikel 25 Voetbalwet.

175

én de GAS-ambtenaar worden toegezonden. 598 Nu de bestuurlijke geldboete in het licht van de Voetbalwet veel hoger ligt dan de gemeentelijke bestuurlijke geldboete, is een correcte beoordeling van het feit cruciaal. Voor de politie, die in de meeste gevallen instaat voor de vaststelling van de feiten, wordt het in de praktijk heel moeilijk om correct te verbaliseren en het proces-verbaal naar de juiste personen te sturen. Er is immers niet alleen een samenloop mogelijk van een bestuurlijk en een strafrechtelijk sanctioneringsmechanisme. Ook de bestuurlijke sanctioneringsmechanismen komen onderling met elkaar in samenloop en wel in die situaties waar het federale handhavingsbeleid het lokale handhavingsbeleid doorkruist.

2.3.2 Cumulatie van twee of meer louter bestuurlijke sancties Traditioneel houdt men voor dat het non bis in idem-beginsel specifiek van toepassing is op sancties van dezelfde aard en binnen dezelfde rechtsorde. 599 Dit heeft tot gevolg dat het beginsel in het bestuursrecht van toepassing is op de cumulatie van twee of meer louter bestuurlijke sancties. 600 Het lijkt bijgevolg uitgesloten dat twee of meer louter bestuurlijke sancties voor eenzelfde feit worden gecombineerd.

Zo heeft de Raad van State meermaals geoordeeld dat hetzelfde feit geen tweemaal tuchtrechtelijk kan worden gesanctioneerd (een tuchtsanctie is een bestuurlijke sanctie). 601

Deze visie werd gevolgd in een arrest van het Arbeidshof te Antwerpen van 14 december 2004 inzake de sociale zekerheid voor werknemers. Dit Hof heeft beslist dat louter bestuurlijke sancties “slechts kunnen worden gecumuleerd indien ze verschillende feiten

598

Artikel 119bis,§7,1° N.Gem.W. J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937. 600 Ibid., 937-938, voetnoot 11. Niettegenstaande het non bis in idem-beginsel heeft het Hof van Cassatie in 1983 (dus nog voor het Hof van Cassatie ooit het mogelijk strafrechtelijk karakter van een bestuurlijke sanctie heeft vastgesteld) geoordeeld dat “twee bestuurlijke sancties niet tot één enkele worden teruggebracht”. “ Het Hof van Cassatie oordeelde dat “Wanneer het recht op werkloosheidsuitkering van een werkloze door eigen schuld of toedoen ingevolge de artikelen 135 tot 138 van het werkloosheidsbesluit, tweemaal wordt beperkt, met ingang van dezelfde datum, mogen beide beperkingen niet tot één enkele worden herleid, maar dient de duur ervan te worden samengeteld (artikel 201 Werkloosheidsbesluit).” Volgens deze rechtspraak sluit de ene bestuurlijke sanctie een andere bestuurlijke sanctie niet uit. Cass. 21 maart 1983, Arr. Cass. 1982-93, 706. Zie in dit verband A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 260. 601 R.v.St., Dulier, nr. 32.276 ; 22 maart 1989 (impliciet), R.v.St., Dulier, nr. 32.961, 6 september 1989 ; R.v.St., Thomsin, nr. 38.980, 13 maart 1992. Zie in dit verband I. OPDEBEEK, o.c., 103. 599

176

betreffen”. 602 A contrario kan men hieruit afleiden dat de cumulatie van twee of meer louter bestuurlijke sancties voor eenzelfde feit uitgesloten is. In deze zaak oordeelde het Arbeidshof dat “de bestuurlijke sanctie wegens het niet bijhouden van het verstrekkingsregister overeenkomstig de bepalingen van het KB van 25 november 1996 geen strafsanctie is in de zin van de internationaal rechtelijke bepalingen (artikel 6 E.V.R.M. en artikel 15 BUPOverdrag), zodat het “non bis in idem” beginsel niet van toepassing is”. In casu kon de betrokkene niet worden gesanctioneerd wanneer hij reeds bij beslissing van de Beperkte Kamer van het Comité van de dienst voor Geneeskundige Controle een sanctie had gekregen voor het niet bijhouden van het verstrekkingsregister. De betrokkene kon op grond van datzelfde feit geen bestuurlijke sanctie meer opgelegd krijgen.

Kortom, de cumulatie van twee of meer louter bestuurlijke sancties voor eenzelfde feit lijkt uitgesloten te zijn. Dit neemt niet weg dat er in dit verband andersluidende rechtspraak en rechtsleer bestaat. 603

2.3.3 Cumulatie van een louter bestuurlijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie Traditioneel houdt men voor dat het non bis in idem-beginsel specifiek van toepassing is op sancties van dezelfde aard en binnen dezelfde rechtsorde. 604 Dit heeft tot gevolg dat het beginsel in het bestuursrecht van toepassing is op bestuurlijke sancties onderling of deze nu punitief van aard zijn of niet. De cumulatie van een louter bestuurlijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie voor hetzelfde feit is bijgevolg uitgesloten.

602

Arbh. Antwerpen, 14 december 2004 (2001-0285), www.cass.be. Aldus A. DE NAUW bestaat er geen eensgezindheid in de rechtspraak. Volgens voornoemde bestaat er geen bezwaar tegen de combinatie van louter bestuurlijke sancties. (A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 260-261 met aldaar verwijzingen naar rechtspraak). 604 J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937. 603

177

2.4 Het non bis in idem-beginsel en de cumulatie van een punitieve sanctie met een andere maatregel opgenomen in de inventaris

Voor het overige blijft de traditionele visie behouden wanneer een straf samen wordt opgelegd met een andere maatregel opgenomen in de inventaris, meer bepaald een maatregel die niet als punitief wordt gekwalificeerd. De combinatie van een sanctie (waarmee wij zowel doelen op de klassieke strafrechtelijke sanctie als op de punitieve bestuurlijke sanctie) met een belasting, een retributie, een politiemaatregel of desgevallend een vordering tot schadeloosstelling vormt geen beletsel aangezien het hier telkens gaat om een maatregel van een andere aard. Deze maatregelen zijn immers niet punitief en kunnen niet als een “bestraffing” worden gekwalificeerd. In die zin heeft het Arbitragehof zich geschaard achter de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een beveiligingsmaatregel en heeft het Hof geoordeeld dat “de intrekking van het rijbewijs geen strafrechtelijke veroordeling is en losstaat van een strafvervolging waardoor er geen sprake kan zijn van een schending van de regel non bis in idem”. 605 Naar analogie kan tevens naar een tuchtzaak worden verwezen, met dien verstande dat soms ook een tuchtsanctie een straf kan zijn in de zin van artikel 6 EVRM. Zo heeft in navolging van de Raad van State 606 het Arbitragehof geoordeeld dat een tuchtsanctie (het ontslag van ambtswege) kan worden gecombineerd met een ordemaatregel (schorsing bij ordemaatregel). 607 Ter illustratie kan voorts ook nog worden gewezen op een vonnis van de Arbeidsrechtbank te Hasselt waarin de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een andersoortige maartregel, in casu een terugvordering van onrechtmatig genoten uitkeringen, niet problematisch werd bevonden. 608

Er is geen schending van het non bis in idem-beginsel wanneer een sanctie wordt opgelegd samen met een belastingheffing. 609 Een cumulatie van een belastingheffing met een 605

Arbitragehof nr. 105/2001, 14 oktober 1997, B.S. 12 december 1997, r.o. B.3. R.v.St., Stultjens, nr. 33.465, 28 november 1989; R.v.St., Van Nuffel, nr. 56.025, 25 oktober 1995; R.v.St., De Clercq, nr. 66.946, 24 juni 1997. Zie ook I. OPDEBEEK, o.c., 8 en 33. 607 Arbitragehof nr. 59/97, 13 juli 2001, B.S. 30 oktober 2001. r.o. A.1.6.: “De schorsing bij ordemaatregel heeft tot gevolg dat degene die zich schuldig maakt aan feiten die het instellen van een dergelijke procedure verantwoorden onmiddellijk voor de duur van de tuchtprocedure uit de dienst wordt verwijderd. Een dergelijke schorsing komt tegemoet aan een dubbele zorg: de ordehandhaving door de verwijdering uit de dienst van degene die er het voorwerp van is, enerzijds, en de vrees dat zo niet de indruk van straffeloosheid wordt gewekt, anderzijds, vermits de verwijdering onmiddellijk gebeurt, de tuchtprocedure onmiddellijk kan worden ingesteld en zij tot een ernstige sanctie kan leiden.” Zie ook I. OPDEBEEK, o.c., 8 en 33. 608 Arbrb. Hasselt 2 mei 2001, R.W. 2001-02, 956. In dezelfde zin Arbh. Antwerpen 3 november 1995, Soc. Kron. 1997, 306. Zie ook J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 938. 609 J. ROZIE, o.c., 173-174. 606

178

strafrechtelijke

sanctie

zoals

bijvoorbeeld

de

verbeurdverklaring

van

illegale

vermogensvoordelen (ook voordeelontneming genoemd) is mogelijk. 610 Niettemin wijst J. Rozie erop, zich steunend op de conclusie van advocaat-generaal Spreutels, dat de cumulatie van een belastingheffing met een voordeelsontneming best wordt vermeden. 611 “Er zijn geen juridische argumenten tegen het samengaan van een voordeelsontneming en een belastingheffing, maar het billijkheidsbeginsel kan zich verzetten tegen voornoemde gang van zaken”. 612 Naar analogie zijn er geen juridische argumenten die zich verzetten tegen de cumulatie van een belastingheffing met een punitieve bestuurlijke sanctie. 613

In het vorige hoofdstuk rees de vraag of een GAS-sanctie kan worden gecombineerd met een retributie in de situatie waar een burger te weinig geld in de parkeermeter heeft gestoken. 614 De GAS-sanctie wordt dan opgelegd voor het laakbare gedrag van de burger: hij heeft niet betaald voor zijn parkeerplaats. De retributie die wordt gevorderd wanneer men geen geldig parkeerbiljet achter de voorruit ziet liggen, bedraagt het “lange of halve dag tarief” dat vaak hoger ligt dan het bedrag dat de burger realiter had moeten betalen als hij zorgvuldig was geweest en genoeg geld in de parkeermeter had gestoken. Uit de bovenstaande samenloopregels volgt dat er geen juridische bezwaar is tegen deze cumulatie. Een burger kan bijgevolg worden verplicht enerzijds een retributie te betalen gelijk aan het lange dag tarief en anderzijds een GAS-sanctie op te hoesten. Ook al rijst er geen juridisch bezwaar tegen deze cumulatie, toch is deze samenloopvorm geen voorbeeld van billijkheid waardoor er naar analogie gesteund kan worden op de visie van advocaat-generaal Spreutels.

Een ander gevolg van de bovenstaande samenloopregels is dat het perfect mogelijk is dat de burgemeester op basis van artikel 134ter N. Gem. W. een bepaalde instelling voorlopig sluit om de veiligheid van de omwonenden te verzekeren, en dat het College van Burgemeester en Schepenen vervolgens een GAS-sanctie oplegt. De burgemeester vaardigt immers een politiemaatregel uit ter beveiliging en niet ter sanctionering van het gedrag dat aan de oorzaak van de onveilige situatie ligt. Een politiemaatregel heeft niet tot doel te sanctioneren en kan daarom geen non bis in idem-werking hebben ten opzichte van de sluiting van de instelling als een GAS-sanctie op basis van artikel 119bis, §2 N. Gem.W.. 610

Zie artikel 42, lid 3 e.v. Sw. J. ROZIE, o.c., 173-174. 612 Cass. 22 oktober 2003, T. Strafr. 2004, 175, met concl. adv.gen. SPREUTELS. 613 Zie in dit verband ook J. ROZIE, o.c., 168. 614 Deze problematiek werd reeds aangehaald in Hoofdstuk III, punt 5.3. 611

179

3. Samenloop van verschillende inbreuken: verschillende feiten vormen verschillende inbreuken die kaderen binnen eenzelfde geheel of die elkaar opvolgen

Tot dusver werd alleen de situatie onderzocht waarin eenzelfde feit zowel door wet A als door wet B werd gesanctioneerd. Niettemin kan het ook voorvallen dat er een samenloop is van verschillende feiten die allen kaderen binnen hetzelfde geheel of die elkaar opvolgen. Stel dat een studentenvereniging een kroegentocht doorheen de binnenstad organiseert, dan is het reëel dat eenzelfde persoon meerdere inbreuken pleegt op diverse normen. Nachtlawaai zal alvast aan de orde zijn, wildplassen is ook een mogelijke inbreuk, sluikstorten van lege bierflesjes, enz.. Het zijn telkens verschillende feiten, maar het kan niet worden ontkend dat deze feiten nauw met elkaar verbonden zijn. Ze volgen elkaar op en vormen in die zin een geheel. Toch is het mogelijk dat deze feiten niet via hetzelfde sanctiestelsel worden gehandhaafd. Het nachtlawaai kan strafrechtelijk worden gesanctioneerd, terwijl de overige inbreuken bestuurlijk worden gehandhaafd.

3.1 De meerdaadse en de verruimde eendaadse samenloop in strafzaken

3.1.1 Meerdaadse samenloop Bij de meerdaadse samenloop of concursus realis worden in hoofde van één persoon verschillende feiten gepleegd die meerdere misdrijven opleveren. 615 Steelt eenzelfde persoon een auto en maakt hij zich schuldig aan corruptie dan heeft deze persoon twee onderscheiden misdrijven gepleegd. Hij zal hiervoor twee afzonderlijke strafrechtelijke sancties opgelegd krijgen.

3.1.2 Verruimde eendaadse samenloop In het klassieke strafrecht werden regels uitgewerkt voor de samenloop van verschillende feiten die kaderen binnen eenzelfde geheel of die elkaar opvolgen. In het strafrecht spreekt

615

C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 444-446.

180

men in dit geval over de “verruimde eendaadse samenloop”.616 Vermoordt men een vrouw, maar heeft men daarvoor een sleutel moeten vervalsen om zich een toegang te verschaffen tot het huis waar de vrouw woonde, dan zijn er verschillende feiten die meerdere misdrijven opleveren. Deze feiten zijn echter met elkaar verbonden en werden gepleegd met eenzelfde misdadig opzet (nl. de vrouw vermoorden). Deze feiten worden dan fictief als één feit beschouwd.

Voor deze vorm van samenloop werd in het strafrecht een regeling uitgewerkt bij de straftoemeting. Veel gevallen waarin sprake is van meerdere feiten die eigenlijk aanleiding kunnen geven tot afzonderlijke sancties, worden in de praktijk, voor wat de straftoemeting betreft, als een vorm van eendaadse samenloop behandeld. Het gaat hier om de zogenaamde “voortgezette” of “collectieve” misdrijven (ook wel “samengestelde misdrijven” genoemd). 617 Voortgezette misdrijven bestaan uit verscheidene strafbare gedragingen, die elk op zichzelf een misdrijf uitmaken, maar die als één misdrijf worden beschouwd omdat zij de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van eenzelfde misdadig opzet. 618 Enerzijds kunnen de verschillende feiten tezelfdertijd worden voorgelegd aan de strafrechter. In dit geval is artikel 65, eerste lid Sw. toepasselijk: “Wanneer (…) verschillende misdrijven die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, gelijktijdig worden voorgelegd aan een zelfde feitenrechter, wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken”. Anderzijds is het mogelijk dat de verschillende feiten niet voor dezelfde rechter komen, omdat men wordt geconfronteerd met een laattijdig vastgesteld collectief of voortgezet misdrijf. In dit geval is artikel 65, tweede lid Sw. toepasselijk: “Wanneer de feitenrechter vaststelt dat misdrijven die reeds het voorwerp waren van een in kracht van gewijsde gegane beslissing en andere feiten die bij hem aanhangig zijn en die, in de veronderstelling dat zij bewezen zouden zijn, aan die beslissing voorafgaan en samen met de eerste misdrijven de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde misdadig opzet, houdt hij bij de straftoemeting rekening met de reeds uitgesproken straffen. Indien deze 616

Volledigheidshalve wordt nogmaals herhaald wat onder eendaadse samenloop wordt verstaan. Het is mogelijk dat een persoon twee of meer keer wordt vervolgd en berecht wanneer eenzelfde feit onder verschillende delictomschrijvingen valt. In deze laatste hypothese spreekt men van “eendaadse samenloop” (concursus idealis). Het is bijvoorbeeld mogelijk dat eenzelfde feit, zowel een inbreuk is op de wettelijke norm A als op de wettelijke norm B. Zo is verkrachting op een openbare plaats een voorbeeld van eendaadse samenloop aangezien dit ene feit zowel een inbreuk is op wet A (verkrachting) als op wet B (openbare zedenschennis). Bij eendaadse samenloop gaat het steeds om een samenloop van kwalificaties. 617 C. VAN DEN WYNGAERT, o.c., 444. 618 Ibid., 190.

181

hem voor een juiste bestraffing van al de misdrijven voldoende lijken, spreekt hij zich uit over de schuldvraag en verwijst hij in zijn beslissing naar de reeds uitgesproken straffen. Het geheel van de straffen uitgesproken met toepassing van dit artikel mag het maximum van de zwaarste straf niet te boven gaan.”

In de situatie waar verschillende feiten samenlopen, is het gebruikelijk deze feitenconstellatie op het vlak van de straftoemeting als een vorm van eendaadse samenloop te beschouwen. Deze verschillende feiten worden dan fictief als één feit beschouwd. Dit is meer bepaald het geval wanneer twee of meer feiten een voortgezet misdrijf opleveren. Opdat er sprake zou zijn van een voortgezet of collectief misdrijf is een zelfde (misdadig) opzet vereist. Is dit opzet niet aanwezig dan worden de verschillende misdrijven afzonderlijk bestraft en kan men niet terugvallen op artikel 65 Sw. om de straftoemeting te beïnvloeden. In die situatie wordt de regeling van de meerdaadse samenloop gevolgd. De straftoemetingsregels van artikel 65 Sw. bestaan enerzijds uit de mogelijkheid slechts één straf op te leggen, met name de zwaarste straf. Anderzijds is er in het geval van een laattijdig vastgesteld collectief of voortgezet misdrijf de optie om zich te beperken tot de schuldigverklaring of om rekening te houden met de reeds uitgesproken straffen, zonder dat het geheel van de straffen het maximum van de zwaarste straf te boven mag gaan.

De vraag of een feitencomplex als een “voortgezet” of “collectief” misdrijf moet worden beschouwd is een feitenkwestie die aan het soevereine oordeel van de feitenrechter wordt overgelaten. 619 Het is met andere woorden de feitenrechter die bepaalt of er in casu sprake is van éénzelfde (misdadig) opzet. Deze beoordeling is niet onbelangrijk want er zijn verstrekkende gevolgen. 620

619

Zie o.a. Cass. 23 december 1998, A.J.T. 1998-99, 541. Zo zijn er onder andere niet onbelangrijke gevolgen op burgerlijk vlak. De strafrechtelijke vordering heeft voorrang op de burgerlijke vordering, waaruit wordt afgeleid dat de burgerlijke rechter gebonden is door wat de strafrechter op strafrechtelijk gebied heeft beslist.

620

182

3.2 Draagwijdte van artikel 65 Sw. in andere rechtstakken

De regeling van artikel 65 Sw. met betrekking tot de voortgezette of collectieve misdrijven geldt echter alleen voor het klassieke strafrecht.621 De straftoemetingsregels van de verruimde eendaadse samenloop ten aanzien van feiten gepleegd met eenzelfde opzet kunnen bijgevolg niet bij wijze van algemeen (straf)rechtsbeginsel worden toegepast op bijvoorbeeld de punitieve bestuurlijke sancties. 622 De strafrechtelijke oplossingen zijn met andere woorden niet van toepassing bij de samenloop van punitieve bestuurlijke sancties onderling of bij de samenloop van punitieve bestuurlijke sancties met strafrechtelijke sancties. 623

De vraag rijst of de strafrechter die uitspraak doet over het nachtlawaai rekening mag houden (naar analogie van artikel 65, tweede lid Sw.) met een definitieve veroordeling op bestuurlijk vlak voor feiten die de strafrechtelijke beslissing zijn voorafgaan en samen met de eerste inbreuken de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van een zelfde opzet. In dit verband is het belangrijk de draagwijdte te kennen van de notie “een in kracht van gewijsde gegane beslissing” weergegeven in artikel 65, tweede lid. Sw.. De vraag rijst of hier alleen de “veroordelingen uitgesproken door de strafrechter” worden bedoeld, of hier ook de definitieve bestuurlijke beslissing onder vallen die een punitieve bestuurlijke sanctie hebben opgelegd. Volgens de traditionele rechtspraak van het Hof van Cassatie wordt met de notie “een in kracht van gewijsde gegane beslissing” gedoeld op een beslissing van de Belgische strafrechter. 624 Een definitieve bestuurlijke beslissing valt hier niet onder.

Niettemin lijkt het door de installering van twee verschillende sanctiestelsels op dit punt toch aanbevolen onder de notie “een in kracht van gewijsde gegane beslissing” ook de punitieve

621

J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 940. 622 J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 940. Zie in dit verband Arbitragehof nr. 96/2002, 12 juni 2002, R.W. 2002-03, 743. Het Hof heeft in deze zaak geoordeeld dat de wetgever kan beslissen, zonder het gelijkheidsbeginsel te miskennen, dat de straftoemetingsregels van artikel 65 Sw. niet toepasselijk zijn op de fiscale geldboeten waarin artikel 70, §2 BTW-wetboek voorziet. Hieruit kan impliciet worden afgeleid dat de straftoemetingsregels van artikel 65 Sw. niet bij wijze van algemeen (straf)rechtsbeginsel kunnen worden toegepast. 623 Zie in dit verband tevens J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 940. 624 Cass. 17 september 2002 (P.01.0820.N), www.cass.be : “Voor de toepassing van artikel 65, lid 2 Sw. kan enkel een beslissing van een Belgische strafrechter in aanmerking worden genomen.” Zie in dit verband ook Cass. 5 december 1984, Arr.Cass. 1984-85, 477: “De verplichting om de zwaarste straf uit te spreken betreft de eigenlijke straffen en bijvoorbeeld niet de veiligheidsmaatregelen”.

183

bestuurlijke beslissingen te catalogeren. Zo wordt er eenheid behouden in het handhavingsrecht. 625 In dit verband kan worden gewezen op een ontwerp-Kaderbesluit betreffende de wijze waarop bij een nieuwe strafrechtelijke procedure rekening wordt gehouden met veroordelingen in andere lidstaten van de Europese Unie. 626 In dit ontwerp-Kaderbesluit wordt een definitie gegeven van de term “veroordeling”. Deze definitie houdt rekening met het begrip “strafbaar feit” zoals dat voortvloeit uit de toepassing van de artikelen 51 en 52 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst van 1990 en de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie van 29 mei 2000. Deze definitie van “veroordeling” maakt het mogelijk de in sommige lidstaten bestaande beslissingen van bestuurlijke, strafrechtelijke en gemengde aard onder het toepassingsgebied van het Kaderbesluit te laten vallen. Het doel hiervan is met name verkeersovertredingen (wanneer zij van “administratief/strafrechtelijke” aard zijn), hieronder te laten vallen. De gekozen definitie beperkt bewust het begrip “veroordeling” tot veroordelingen in de engere zin, “d.w.z. definitieve beslissingen van strafgerechten (of die een beslissing van een strafgerecht

hadden

kunnen

zijn

in

het

geval

van

overtredingen

van

“administratief/strafrechtelijke” aard) die in alle lidstaten als veroordeling kunnen worden beschouwd.” De reikwijdte van het Kaderbesluit is beperkt tot door strafrechtbanken uitgesproken veroordelingen (of die een beslissing van een strafgerecht hadden kunnen zijn in het geval van overtredingen van "administratief/strafrechtelijke" aard). Er zou nochtans wel eens kunnen worden getornd aan dit uitgangspunt. We lezen inderdaad in een nota van de Raad van de Europese Unie van 24 november 2006 627 dat in een aantal lidstaten beslissingen, waarbij een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd, door andere gerechtelijke autoriteiten dan strafrechtbanken of door administratieve autoriteiten worden uitgesproken. Het standpunt van de Raad luidt in dit verband dat “over het algemeen in die lidstaten met dergelijke beslissingen rekening kan worden gehouden in nieuwe strafrechtelijke procedures, maar dat de kwestie van de inaanmerkingneming van door andere gerechtelijke autoriteiten dan

625

In Nederland heeft men hier de volgende oplossing voor: de bestuursrechtelijke handhavingsweg is onherroepelijk afgesloten indien a) het strafrechtelijk onderzoek ter zitting is geopend of b) een door het openbaar ministerie of de politie aangeboden transactie is aanvaard door de verdachte. Zie infra Hoofdstuk V, punt 4. 626 Voorstel voor een Kaderbesluit van de Raad betreffende de wijze waarop bij een nieuwe strafrechtelijke procedure rekening wordt gehouden met veroordelingen in andere lidstaten van de Europese Unie, 17 maart 2005, COM/2005/0091, www.eur-lex.europa.eu. 627 Documentnr. 15445/1/06 REV 1 te vinden op http://www.eur-lex.europa.eu.

184

rechtbanken of door administratieve autoriteiten gegeven beslissingen, verder moet worden besproken”.

3.3

Alternatieve

benaderingswijze:

rechtstakoverschrijdende

beginselen

toepasselijk op de straftoemeting

De vraag rijst of we kunnen terugvallen op andere beginselen, principes die anders dan het artikel 65 Sw. wel over de rechtstakken heen worden toegepast. Zijn er beginselen die de straftoemeting beïnvloeden bij een samenloop van een strafsanctie en een punitieve bestuurlijke sanctie wanneer beide sancties werden opgelegd voor verschillende feiten die kaderen binnen hetzelfde geheel of die elkaar opvolgen? Laten we ter illustratie teruggrijpen naar het voorbeeld van de kroegentocht. Stel dat de procureur des Konings tot vervolging van het nachtlawaai (artikel 561, 1° Sw.) wil overgaan en dit misdrijf naar zich toetrekt. 628 De overige inbreuken, zoals het wildplassen en het sluikstorten zijn louter bestuurlijke inbreuken 629 en worden op lokaal vlak bestuurlijk gehandhaafd. 630 Opeenvolgende feiten worden als zodanig uit elkaar getrokken door het ene feit strafrechtelijk af te handelen en de andere feiten bestuursrechtelijk te sanctioneren. De straftoemeting op bestuurlijk vlak is begrensd door het proportionaliteitsbeginsel. De sanctionerende ambtenaar moet immers op basis van artikel 119 bis, §5 N.Gem.W. de punitieve bestuurlijke sanctie bepalen in functie van de zwaarte van de feiten. 631 Meer nog, bij de vaststelling van diverse samenlopende (bestuurlijke) inbreuken op hetzelfde reglement (in casu de gemeentelijke politieverordening), zal één enkele bestuurlijke sanctie worden opgelegd in verhouding tot de ernst van het geheel van de feiten. 632 Het wildplassen en het sluikstorten zal leiden tot één bestuurlijke sanctie die het bedrag van 250 euro niet kan overschrijden. De strafsanctie die wordt uitgesproken voor het nachtlawaai komt er dan bovenop. Er is geen wettelijke bepaling die naar analogie van 628

Op basis van artikel 119bis, §7, 1° N.Gem. W. wordt het origineel van het proces-verbaal inzake nachtlawaai immers aan de procureur des Konings toegestuurd. Op basis van §8 van hetzelfde artikel brengt de procureur het bestuur op de hoogte dat hij tot vervolging van het nachtlawaai overgaat. 629 Voor het sluikstorten kan bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar de verbodsbepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Antwerpen: zie www.antwerpen.be Algemene site > Hulpdiensten en veiligheid > Overlast > Algemene bestuurlijke politie (hoofdstuk II openbare netheid en gezondheid in combinatie met artikel 331); Voor het wildplassen kan bij wijze van voorbeeld worden verwezen naar de verbodsbepaling in de lokale bestuurlijke politieverordening van de stad Turnhout: zie http://www.turnhout.be/2006/index.php?pageid=1304&site=1 (Artikel 11 van Hoofdstuk XIII Diverse vormen van overlast. 630 Indien een inbreuk enkel bestuursrechtelijk kan worden bestraft, wordt op basis van artikel 119bis, §7, 2° N.Gem. W. het origineel van het proces-verbaal naar het bestuur toegestuurd. 631 Zie ook T. DE SUTTER, “Lokale rechtshandhaving eindelijk op kruissnelheid?”, T.B.P. 2007, 145-146. 632 Artikel 119bis, §5, 2de lid N.Gem. W.

185

artikel 65 Sw. een regeling bevat voor wanneer de strafrechtelijke sanctie voor het nachtlawaai en de punitieve bestuurlijke sanctie opgelegd voor de verschillende bestuurlijke inbreuken kaderen binnen hetzelfde geheel of elkaar opvolgen.

3.3.1 Gelijkheidsbeginsel Het is daarentegen perfect mogelijk dat dezelfde casus zich voordoet in een andere stad en de procureur des Konings het nachtlawaai niet naar zich toetrekt. 633 De mogelijkheid van een eventuele bestuurlijke sanctie met uitsluiting van elke strafrechtelijke sanctie is immers afhankelijk van de door de procureur des Konings ingenomen houding. 634 In deze hypothese zal de overtreder één enkele punitieve bestuurlijke sanctie krijgen, gemaximaliseerd tot 250 euro voor zowel het nachtlawaai, het wildplassen en het sluikstorten. Zo ontstaan er territoriale verschillen die op het eerste gezicht niet worden verantwoord door objectieve redenen. De vraag rijst of aldus het gelijkheidsbeginsel niet geschonden is. 635 Dezelfde vraag rijst wanneer twee identieke casussen in dezelfde gemeente verschillend worden behandeld. De procureur des Konings kan immers ook beslissen het nachtlawaai niet naar zich toe te trekken. In dit geval zal de overtreder één enkele bestuurlijke sanctie krijgen, gemaximaliseerd tot 250 euro.

Kortom, de procureur des Konings heeft een beleidsbeoordeling waardoor er territoriale en temporele verschillen kunnen ontstaan die (op het eerste gezicht) objectief niet te verantwoorden zijn. Het is echter niet omdat er klaarblijkelijk een schending van het gelijkheidsbeginsel is, dat de strafvordering in een zaak komt te vervallen.

In dit verband kan worden verwezen naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie betreffende de beoordelingsvrijheid van de procureur des Konings om al of niet tot vervolging over te gaan (sepot). Zelfs al heeft de procureur des Konings op het eerste gezicht het gelijkheidsbeginsel miskend, dan heeft dit volgens het Hof van Cassatie niet tot gevolg dat de 633

In Nederland wordt benadrukt dat het gelijkheidsprincipe vergt dat een bestuurlijke boete voor eenzelfde overtreding, gepleegd in dezelfde gemeente, gelijk dient te zijn aan de gevorderde strafrechtelijke boete. In Nederland hanteert het openbaar ministerie landelijk vastgelegde lijsten met boetehoogten voor diverse overtredingen (iets wat niet gekend is in België). Zie infra Hoofdstuk IV, punt 4. 634 Omzendbrief nr. COL 1/2006, 27. 635 J. PUT is dezelfde mening toegedaan in zijn artikel J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 940.

186

strafvordering komt te vervallen. Meer nog, luidens de rechtspraak van het Hof van Cassatie kan uit de enkele omstandigheid dat bepaalde personen worden vervolgd, daar waar anderen voor dezelfde soort misdrijven of zelfs voor hetzelfde feit niet worden vervolgd, geen schending worden afgeleid van het gelijkheidsbeginsel of van het recht op een eerlijk proces. 636 Een strafrechtelijke vervolging voor nachtlawaai zal bijgevolg niet komen te vervallen wanneer men pleit dat er in een analoge zaak geen strafrechtelijke vervolging werd ingesteld.

3.3.2 Evenredigheidsbeginsel Zoals in de rechtspraak met betrekking tot het non bis in idem-beginsel aan bod is gekomen, rijst ook in deze hypothese de vraag of er op het vlak van de straftoemeting een beroep kan worden gedaan op het evenredigheidsbeginsel. Uiteindelijk is de regeling van artikel 65 Sw. voor de eendaadse samenloop in de situatie van het “voortgezet” of “collectief” misdrijf een uiting van het evenredigheidsbeginsel.

Vooraleer toepassing wordt gemaakt van artikel 65 Sw., wordt echter door de strafrechter geoordeeld of een feitencomplex als een voortgezet of een collectief misdrijf kan worden beschouwd. Wordt de vervolging van de verschillende feiten echter opgesplitst in een bestuurlijke en een strafrechtelijke handhaving, dan is het nog maar de vraag wie deze beoordeling doet. Dat de feiten een geheel vormen of elkaar opvolgen is een soevereine beoordeling van de feitenrechter en het is in casu niet duidelijk of het bestuur dan wel de strafrechter een dergelijke beoordeling zal maken. Zeker is dat, wanneer deze beoordeling niet wordt gemaakt, het “verschillende” feiten blijven en ze fictief niet als één feit worden beschouwd. Beide instanties kunnen bijgevolg blind voor elkaar elk hun eigen sanctie opleggen, niettegenstaande deze verschillende feiten door een virtuele strafrechtelijke bril bekeken als een voortgezet of collectief misdrijf hadden kunnen worden gezien. Men zou zelfs nog verder kunnen gaan en zich afvragen of er überhaupt wel rekening moet worden gehouden met het evenredigheidsbeginsel nu het “vaststaat” dat het om verschillende feiten gaat. 636

Cass. 13 december 1989, Arr.Cass. 1989-90, 510; Cass. 15 februari 1985, Arr. Cass.1984-85, 332. Volgens een cassatiearrest van 15 februari 2000 (T.Strafr. 2000, 122-125 met noot T. VANDER BEKEN) mag de rechter wel nagaan of de vervolging van de te berechten beklaagde al dan niet willekeurig is. Wat het rechtsgevolg van deze marginale toetsing kan zijn, wordt evenwel niet gezegd. Zie hierover meer R. VERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2005, 67-68.

187

Zoals reeds in het vorige deel aan bod is gekomen, is het heel moeilijk het evenredigheidsbeginsel naar de praktijk om te zetten. Niet alleen omdat de bestuurlijke sancties geheel anders van aard kunnen zijn dan de strafrechtelijke sancties. Tracht bijvoorbeeld maar eens de evenredigheid na te gaan van een werkstraf en een definitieve sluiting van een inrichting. Bovendien wordt in deze situatie de ene sanctie uitgesproken door een bestuur en de andere door een strafrechter die er telkens andere procedureregels op nahouden. De strafrechter heeft wel enige vrijheid bij de straftoemeting maar als de notie “een in kracht van gewijsde gegane beslissing” uit artikel 65, tweede lid. Sw. niet tevens een definitieve bestuurlijke beslissing inhoudt, is het niet zeker of de strafrechter wel rekening kan houden met bestuurlijke veroordelingen die aan de strafrechtelijke veroordeling voorafgegaan zijn en die handelen over andere feiten - ook al vormen ze een geheel of volgen ze elkaar op.

Het is bijgevolg niet vanzelfsprekend om op basis van het evenredigheidsbeginsel tot een analoge toepassing te komen van de regeling vervat in artikel 65 Sw. Worden feiten die nauw aan elkaar verbonden zijn voor de vervolging opgesplitst, dan kan dit feitencomplex nooit als één feit worden beschouwd. Een overtreder kan bijgevolg wel genieten van de opslorpingsregel van artikel 65 Sw. wanneer hij verschillende feiten pleegt die enkel op strafrechtelijk vlak worden vervolgd. Diezelfde overtreder kan echter niet van deze regeling genieten als in dit feitencomplex bepaalde feiten bestuurlijk worden gehandhaafd. In deze situatie zal de overtreder voor de verschillende feiten zowel een strafrechtelijke als een bestuurlijke sanctie opgelegd krijgen. Dit is op zijn minst paradoxaal als men weet dat in het algemeen de bestuurlijke handhaving wordt gehanteerd voor minder zwaarwichtige feiten.

4. Conclusies

Door de ontwikkeling van twee sanctiesystemen, enerzijds het strafrechtelijke en anderzijds het bestuurlijke, kunnen er samenloopsituaties ontstaan. Eenzelfde feit kan zowel onder de juridische kwalificatie van wet A als onder de juridische kwalificatie van wet B vallen. In het klassieke strafrecht wordt een dergelijke vorm van samenloop opgelost aan de hand van het non bis in idem-beginsel. Door het ontstaan van punitieve bestuurlijke sancties en de moeilijke aanvaarding ervan door voornamelijk het Hof van Cassatie, ontstaan er evenwel

188

allerlei problemen. Principieel aanvaardt het Hof van Cassatie de samenloop van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie, althans in fiscale aangelegenheden. Nu de bestuurlijke sanctionering in de lift zit, kan deze rechtspraak roet in het eten gooien. De wetgever is zich hiervan bewust en heeft daarom in verschillende normen een cumulatieverbod van strafrechtelijke met bestuursrechtelijke sancties opgenomen. Daar men het bestuurlijk handhavingsmechanisme ter vervanging van het strafrechtelijke wil hanteren, oordeelt de wetgever o.i. terecht dat het non bis in idem-beginsel van toepassing moet zijn. Deze cumulatieverboden worden echter niet altijd op dezelfde wijze doorgevoerd. Soms staat het expliciet in de wetgeving, zoals dit het geval is voor de GAS-Wet. In andere gevallen kan vanuit de procedurele regels een dergelijke non bis in idem-werking worden afgeleid. Denk in dit geval aan de Voetbalwet en de Private veiligheidswet. Niettemin bestaat de kans dat men bij een eventuele lacune moet teruggrijpen naar de rechtspraak en de rechtsleer.

In het licht van dit onderzoeksrapport is het van belang te weten dat, wanneer de wetgever niet actief tussenkomt en zelf geen cumulatieverbod opneemt, het toegelaten is een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie te combineren. Bij een dergelijke cumulatie moet er wel toepassing worden gemaakt van het evenredigheidsbeginsel, wat eventueel kan inhouden dat een “tweede” sanctie wordt gemilderd.

Met de invoering van bestuurlijke sancties wil men weliswaar de efficiëntie in de handhaving van bepaalde gedragingen verhogen, zodat het gevoel van straffeloosheid wegebt. Door deze verzuchtingen echter op een te pragmatische manier te benaderen (telkens worden er aparte wetten goedgekeurd), dienen zich nog meer problemen aan. Er is nood aan een overkoepelende regeling waarin samenloopregels worden opgenomen voor zowel de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie, als voor de cumulatie van twee of meer punitieve bestuurlijke sancties. Door de invoering van aparte wetten is het mogelijk dat er een samenloop ontstaat van juridische kwalificaties. Dit is bijvoorbeeld het geval voor de Voetbalwet en de GAS-Wet. Er staat dan wel in de GAS-Wet geschreven dat er slechts een gemeentelijke bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd als er geen andere wet, decreet of ordonnantie reeds in een straf of bestuurlijke sanctie heeft voorzien. Dit neemt niet weg dat eenzelfde feit twee maal anders kan worden gekwalificeerd. Zonder afbreuk te doen aan haar bevoegdheidsbeperkende regels, kan een gemeente een bepaald gedrag sanctioneren dat als feitelijke omstandigheid tevens een inbreuk kan zijn op 189

een andere norm, bijvoorbeeld de Voetbalwet. In casu is er een samenloop op het vlak van de bestuurlijke sanctioneringsmechanismen onderling. Deze samenloopsituatie kan worden opgelost op basis van het non bis in idem-beginsel. Het is immers niet toegelaten om eenzelfde feit met twee of meer punitieve bestuurlijke sancties te sanctioneren. Om te weten welke van de twee punitieve bestuurlijke sancties bijgevolg moet worden opgelegd, is het belangrijk te weten wanneer bepaalde feiten voetbalgerelateerd zijn.

Bij gebreke aan een wettelijk cumulatieverbod, is de samenloop van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie voor eenzelfde feit geen eenvoudig vraagstuk. Zeker is dat de traditionele visie dat strafrechtelijke sancties en bestuurlijke sancties onverkort kunnen worden gecumuleerd, niet meer opgaat voor wat de combinatie van beide sancties betreft. In welke mate de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie moet worden genuanceerd, is afhankelijk van het feit of men voorstander is van een sterke dan wel een zwakke werking van het non bis in idem-beginsel. Beide visies op het beginsel zijn terug te vinden in de Belgische rechtspraak

Naast de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie zijn er nog andere mogelijke samenloopsituaties denkbaar. Het non bis in idem-beginsel verzet zich niet tegen de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een louter bestuurlijke sanctie. Evenmin verbiedt het de cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een andere maatregel uit de inventaris, zoals de belasting of de politiemaatregel.

In het tweede deel van Hoofdstuk IV werd de samenloop van verschillende feiten onder de loep genomen. Naast de samenloop van kwalificaties is het immers ook mogelijk dat er een samenloop is van verschillende feiten die kaderen binnen hetzelfde geheel of die elkaar opvolgen. In het strafrecht kan in dit geval gebruik worden gemaakt van artikel 65 Sw. en spreekt men over de “verruimde eendaadse samenloop”. Opdat er toepassing kan worden gemaakt van artikel 65 Sw., moet de strafrechter eerst oordelen of het feitencomplex als een voortgezet of een collectief misdrijf kan worden beschouwd. Indien dit zo is, wordt het feitencomplex fictief als één feit beschouwd. De straftoemetingsregels van artikel 65 Sw. bestaan enerzijds uit de mogelijkheid slechts één straf op te leggen, met name de zwaarste straf, en anderzijds in geval van een laattijdig vastgesteld collectief of voortgezet misdrijf uit de mogelijkheid zich te beperken tot de schuldigverklaring of rekening te houden met de

190

reeds uitgesproken straffen zonder dat het geheel van de straffen het maximum van de zwaarste straf te boven mag gaan.

De regeling van artikel 65 Sw. met betrekking tot de voortgezette of collectieve misdrijven geldt echter alleen voor het klassieke strafrecht.637 De straftoemetingsregels van de verruimde eendaadse samenloop ten aanzien van feiten gepleegd met eenzelfde opzet kunnen bijgevolg niet bij wijze van algemeen (straf)rechtsbeginsel worden toegepast op bijvoorbeeld de punitieve bestuurlijke sancties.

Het bleek niet vanzelfsprekend te zijn om op basis van het evenredigheidsbeginsel tot een analoge toepassing te komen zoals de regeling vervat in artikel 65 Sw.. Er rijst al een probleem op het vlak van de beoordeling van de feiten. Wanneer verschillende feiten voor hun vervolging worden opgesplitst, is het nog maar de vraag wie zal oordelen of de verschillende feiten kaderen in hetzelfde geheel of elkaar opvolgen. Nu van in het begin bepaalde feiten die nauw aan elkaar verbonden zijn voor de vervolging worden opgesplitst, kan dit feitencomplex nooit als één feit worden beschouwd.

Een overtreder kan bijgevolg wel genieten van de opslorpingsregel van artikel 65 Sw. wanneer hij verschillende feiten pleegt die enkel op strafrechtelijk vlak worden vervolgd. Diezelfde overtreder kan echter geen beroep doen op deze regeling als in dit feitencomplex bepaalde feiten bestuurlijk worden gehandhaafd. In deze situatie zal de overtreder voor de verschillende feiten zowel een strafrechtelijke als een bestuurlijke sanctie opgelegd krijgen. Dit is op zijn minst paradoxaal als men weet dat in het algemeen de bestuurlijke handhaving wordt gehanteerd voor minder zwaarwichtige feiten.

637

J. PUT, “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idem-beginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 940.

191

5. Schematisch overzicht van de samenloopproblematiek

Samenloop van kwalificaties: éénzelfde feit is zowel een inbreuk op wet A als op wet B

Uitgangspunt: het algemeen rechtsbeginsel non bis is idem verbiedt dat eenzelfde feit wordt bestraft met twee of meer sancties van dezelfde aard. Bedoeld worden twee strafrechtelijke sancties of twee bestuurlijke sancties. Dit beginsel verbiedt evenwel niet dat de wetgever voor een zelfde feit verschillende sancties voorziet die kunnen worden gecombineerd, op voorwaarde dat de feiten als één geheel worden gesanctioneerd door éénzelfde instantie en op hetzelfde ogenblik.

Indien een samenloopkwestie rijst, moet er eerst nagegaan worden of er een wettelijk cumulatieverbod bestaat. Î zo ja, dan is er geen samenloopprobleem (cfr. GAS-Wet, Voetbalwet, Wet private veiligheid). Î Indien er geen wettelijke regeling bestaat, is er wel een samenloopprobleem. Bij gebrek aan algemene kaderwet is dit op te lossen aan de hand van het non bis in idembeginsel, de rechtspraak en de rechtsleer :

1. Cumulatie van twee strafrechtelijke sancties voor hetzelfde feit: Î Verboden (twee sancties van dezelfde orde). Î Wel is het toegelaten om naast een hoofdstraf een bijkomende straf op te leggen (de wetgever heeft in verschillende sancties voorzien en de sanctionering gebeurt door éénzelfde instantie op hetzelfde ogenblik). 2. Cumulatie van twee bestuurlijke sancties voor hetzelfde feit: Î Verboden (twee sancties van dezelfde orde). Î Tenzij de wetgever in verschillende sancties heeft voorzien en de sanctionering gebeurt door éénzelfde instantie op hetzelfde ogenblik

192

3. Cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een bestuurlijke punitieve sanctie: -

Meerderheidsopvatting in de Belgische rechtspraak: Hof van Cassatie (rechtspraak in fiscale zaken): cumulatie toegelaten mits toepassing van evenredigheidsbeginsel door rekening te houden met een eerdere bestuurlijke sanctie.

-

Minderheidsopvatting

in

de

Belgische

rechtspraak:

absoluut

cumulatieverbod -

Rechtsleer: een groot deel van de rechtsleer meent dat een genuanceerdere houding ten opzichte van de cumulatie van een strafrechtelijke met een punitieve bestuurlijke sanctie aangewezen is. Uit fiscale hoek wordt geneigd naar de minderheidsopvatting in de rechtspraak. Andere auteurs, voornamelijk uit de publiek- of strafrechtelijke hoek zijn eerder voorzichtig.

4. Cumulatie van een strafrechtelijke sanctie met een niet-punitieve bestuurlijke sanctie: Î toegelaten (twee sancties van een andere orde). 5. Cumulatie van een strafrechtelijke of een bestuurlijke sanctie met alle andere maatregelen

uit

de

inventaris

(belasting,

retributie,

politiemaatregel,

schadevergoeding): Î toegelaten (wegens het niet sanctionerend karakter van deze “andere maatregelen”).

6. Oplossing casus

In het eerste hoofdstuk werd een samenloopcasus geschetst waarin eenzelfde persoon op basis van diverse bepalingen kon worden gesanctioneerd. Thans wordt deze casus opgelost. De inbreuken worden nu niet meer in chronologische volgorde weergegeven, maar worden gegroepeerd zodat de straftoemeting duidelijk wordt.

Volledigheidshalve dient opgemerkt dat zowel de GAS-Wet als de Voetbalwet wettelijke cumulatieverboden herbergen op grond waarvan een cumulatie van een strafrechtelijke met een punitieve bestuurlijke sanctie uitgesloten is. Artikel 119bis §§ 8 en 8bis N.Gem.W.

193

schrijft in dit verband een procedure voor om te vermijden dat zowel op bestuursrechtelijk als op strafrechtelijk vlak een sanctie zou worden opgelegd. Hetzelfde geldt voor de Voetbalwet waar in de artikelen 35 en 36 een regeling werd uitgewerkt om een dubbele bestraffing te vermijden. Voorgaande opmerking moet gelezen worden in het licht van enerzijds de interactie tussen de randnummers 6.1. en 6.2. en anderzijds de interactie tussen de randnummers 6.1. en 6.3.

6.1. X kan strafrechtelijk worden gesanctioneerd

* Het gedrag van X in het stadion: Dit gedrag kan zowel op basis van de Voetbalwet, als op basis van het Strafwetboek worden gesanctioneerd. In de hypothese dat de procureur des Konings deze feiten naar zich toetrekt (artikel 35 Voetbalwet), zal de overtreder strafrechtelijk worden vervolgd. Op basis van artikel 65 Sw. zullen de slagen en verwondingen en de beledigingen slechts kunnen worden gesanctioneerd met de zwaarste straf. Er is immers sprake van eenzelfde misdadig opzet. Op basis van artikel 35, tweede lid van de Voetbalwet mag de Voetbalcel, in het geval een opsporingsonderzoek of een gerechtelijk onderzoek werd opgestart of een strafrechtelijke vervolging werd ingesteld, geen bestuurlijke sanctie meer opleggen. Concreet kan X een strafrechtelijke sanctie (gevangenisstraf en/of geldboete) opgelegd krijgen die eventueel gepaard gaat met een gerechtelijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot tien jaar als bijkomende straf. Het gedrag in het stadion kan dus niet én strafrechtelijk, én bestuurlijk worden gesanctioneerd.

* Weerspannigheid: De weerspannigheid geeft aanleiding tot een strafrechtelijke sanctie. De kans is echter reëel dat deze weerspannigheid geacht wordt samen met de overige strafbare gedragingen in het stadion slechts één misdrijf uit te maken wegens de eenheid van opzet in de persoon van de dader. Op basis van artikel 65 Sw. zullen de slagen en verwondingen, de beledigingen en de weerspannigheid slechts aanleiding kunnen geven tot de zwaarste straf. Het dient wel te worden beklemtoond dat strafbare beledigingen slechts kunnen worden vervolgd op klacht van de persoon die beweert beledigd te zijn.

* Het afbreken van de plaatselijke afsluiting: 194

Het afbreken van de plaatselijke afsluiting kan strafrechtelijk worden beteugeld op grond van artikel 563, lid 2 Sw. Ook hier zal de eenheid van opzet worden aanvaard met de overige strafbare gedragingen.

* Nachtlawaai: Hetzelfde geldt voor zij die zich schuldig maken aan nachtgerucht of nachtrumoer waardoor de rust van de inwoners kan worden verstoord.

Æ Voor al deze gedragingen, zal X enkel de zwaarste straf opgelegd krijgen, omdat deze gedragingen worden geacht één collectief misdrijf uit te maken wegens de eenheid van opzet van de dader (art. 65 Sw.). Het is en blijft altijd een feitelijke appreciatie van de strafrechter. Veel zal ook afhangen van de uiteindelijke kwalificatie van de feiten door de strafrechter. Indien we aannemen dat de betrokkene voor het ganse feitencomplex schuldig wordt bevonden en de slagen en verwondingen een ziekte of een ongeschiktheid tot het verrichten van persoonlijke arbeid tot gevolg hebben gehad, dan zal de zwaarste straf worden opgeleverd door voornoemde opzettelijke slagen en verwondingen. De zwaarste straf is dan een gevangenisstraf van twee maanden tot twee jaar en een geldboete van vijftig euro tot tweehonderd euro (te vermenigvuldigen met de gebruikelijke opdeciemen) 638 , eventueel gepaard gaande met een gerechtelijk stadionverbod van drie maanden tot tien jaar 639 (wanneer door de strafrechter wordt aanvaard dat het misdrijf werd begaan omwille van en ter gelegenheid van de organisatie van een voetbalwedstrijd).

6.2. X kan bestuurlijk worden gesanctioneerd door de Voetbalcel

* Het gedrag van X rond het stadion: Dit gedrag kan zowel op basis van de Voetbalwet, als op basis van het Strafwetboek worden gesanctioneerd. In de hypothese dat de procureur des Konings deze feiten niet naar zich toetrekt (artikel 35 Voetbalwet), kan de overtreder door de Voetbalcel een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro worden opgelegd, eventueel in combinatie met een 638 639

Artikel 399, lid 1 Sw. Artikel 41 Voetbalwet.

195

bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Een bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden gegegeven om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. Het gedrag rond het stadion kan dus niet én strafrechtelijk, én bestuurlijk worden gesanctioneerd.

* Het afbreken van de plaatselijke afsluiting: Het afbreken van de plaatselijke afsluiting is een gemengde inbreuk en kan ofwel met een strafrechtelijke sanctie ofwel met een gemeentelijke bestuurlijke sanctie van maximum 250 euro worden gesanctioneerd. Het afbreken van de plaatselijke afsluiting kan echter ook worden aangemerkt als het aanzetten tot slagen en verwondingen, haat of woede ten opzichte van een of meer personen die zich bevinden in of buiten de perimeter. Door het afbreken van de afsluiting daagt men de anderen immers uit tot een confrontatie. In deze laatste situatie kan X zowel op basis van de Voetbalwet, als op basis van het Strafwetboek worden gesanctioneerd. In de Voetbalwet is er echter een specifieke voorrangsregel uitgewerkt, meer bepaald in artikel 23bis Voetbalwet waardoor hij die “omwille van en ter gelegenheid van een voetbalwedstrijd” aanzet tot slagen en verwondingen, haat of woede, op basis van de Voetbalwet wordt gesanctioneerd. In de hypothese dat de procureur des Konings deze feiten niet naar zich toetrekt (artikel 35 Voetbalwet), kan de overtreder door de Voetbalcel een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro worden opgelegd, eventueel in combinatie met een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Een bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk 196

stadionverbod.

In

de

onderhavige

casus

bestaat

er

geen

twijfel

dat

het

om

“voetbalgerelateerd” gedrag handelt waardoor X niet op gemeentelijk vlak kan worden gesanctioneerd.

* Het gooien van de onderdelen van de afsluiting: Het gooien van de onderdelen van de afsluiting kan volgens hetzelfde stramien worden opgelost als het afbreken van de plaatselijke afsluiting. Ook dit gedrag is voetbalgerelateerd, zodat X niet op gemeentelijk vlak kan worden aangepakt. Concreet kan aan X een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro worden opgelegd, eventueel in combinatie met een bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Een bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod.

* Het niet respecteren van het stadionverbod: Op basis van artikel 21 in combinatie met artikel 24 tot 24 quater van de Voetbalwet wordt X door de Voetbalcel gesanctioneerd met een bestuurlijke geldboete van 250 euro tot 5.000 euro, eventueel in combinatie met een (nieuw) bestuurlijk stadionverbod voor een duur van drie maanden tot vijf jaar. Het (nieuwe) bestuurlijk stadionverbod kan gepaard gaan met een bestuurlijk perimeterverbod voor een duur gelijk aan de duur van het stadionverbod. De minimumgrens van de bestuurlijke geldboete wordt opgetrokken naar 1.000 euro en van het bestuurlijk stadionverbod naar één jaar, indien het betreden van het stadion gebeurt in overtreding van een bestuurlijk of gerechtelijk stadionverbod of een stadionverbod als beveiligingsmaatregel. Indien er een stadionverbod van twee jaar of meer wordt opgelegd, kan aan de overtreder een bestuurlijk verbod worden opgelegd om het grondgebied te verlaten voor een land waar een voetbalwedstrijd wordt gespeeld waaraan een club van de eerste, tweede of derde nationale klasse uit België deelneemt, een wedstrijd waaraan de Belgische nationale ploeg deelneemt, of voor een Wereldkampioenschap of Europees kampioenschap voetbal, voor een duur die gelijk is aan deze van het bestuurlijk stadionverbod. Tevens kan 197

voor een maximale duur van drie maanden een bestuurlijke aanmeldingsplicht op een politiekantoor worden opgelegd Æ Voor deze vier inbreuken wordt X door de Voetbalcel gesanctioneerd. Uit artikel 29 van de Voetbalwet volgt dat de sancties niet onbeperkt kunnen worden gecumuleerd. De vaststelling van meerdere samenlopende inbreuken op de artikelen 20 tot 23ter van de Voetbalwet zal het voorwerp uitmaken van een enkele bestuurlijke geldboete, een enkel bestuurlijk stadionverbod, een enkel bestuurlijk perimeterverbod, een enkele bestuurlijke aanmeldingsplicht op een politiekantoor en een enkel bestuurlijk verbod het grondgebied te verlaten, of van één van deze sancties in verhouding tot de ernst van het geheel van de feiten.

6.3. X kan worden gesanctioneerd met een gemeentelijke bestuurlijke sanctie

* Wildplassen: Wildplassen wordt gesanctioneerd met een gemeentelijke bestuurlijke boete van maximum 250 euro.

* Het achterlaten van blikjes bier in de berm: Het sluikstorten wordt gesanctioneerd met een gemeentelijke bestuurlijke boete van maximum 250 euro.

* Nachtlawaai: Nachtlawaai is een gemengde inbreuk en kan ofwel met een strafrechtelijke sanctie ofwel met een gemeentelijke bestuurlijke sanctie van maximum 250 euro worden gesanctioneerd. In de hypothese dat de procureur des Konings deze feiten niet naar zich toetrekt (artikel 119bis, §8 N.Gem.W.), kan de overtreder een gemeentelijke bestuurlijke sanctie krijgen van maximum 250 euro. Het nachtlawaai kan dus niet én strafrechtelijk, én bestuurlijk worden gesanctioneerd. Æ Op basis van artikel 119bis, §5 van de Nieuwe Gemeentewet moet de bestuurlijke sanctie proportioneel zijn in functie van de zwaarte van de feiten. Meer nog, bij de vaststelling van meerdere samenlopende (bestuurlijke) inbreuken op hetzelfde reglement (in casu de gemeentelijke politieverordening) zal één enkele bestuurlijke sanctie worden opgelegd, in verhouding tot de ernst van het geheel van de feiten. Dit heeft tot gevolg dat X voor het 198

wildplassen, het sluikstorten en het nachtlawaai slechts één gemeentelijke bestuurlijke boete zal krijgen die gemaximaliseerd is tot 250 euro.

6. 4. X kan worden gevraagd een geldsom te betalen als belasting of retributie

* Het vervoer met de politiecombi: Ten gevolge van het veroorzaken van overlast wordt door het stadsbestuur een belasting gevestigd op het vervoer van personen met een politievoertuig. X moet hiervoor de som van 100 euro betalen. Rijzen er geen vragen in verband met de rechtsgeldigheid van de combitaks, dan betreft het een belasting en een belasting kan zonder schending van het non bis in idembeginsel gevorderd worden samen met een punitieve sanctie.

* Het parkeren zonder geldig parkeerticket: De dag nadien is X niet op tijd bij zijn auto waardoor hij een parkeerretributie moet betalen. In casu moet X het lange dag tarief van 15 euro betalen, omdat hij zijn auto in de binnenstad heeft geparkeerd. X zal deze retributie moeten betalen. Æ X zal in het totaal 115 euro moeten betalen.

199

V. Bestuurlijke sanctioneringsmechanismen in Nederland

1. Inleiding

Sedert geruime tijd ligt ook bij onze noorderburen de sanctioneringsbevoegdheid niet meer exclusief

in

handen

van

de

strafrechter.

De

opmars

van

de

bestuurlijke

sanctioneringsmechanismen is ingegeven door twee overwegingen. Enerzijds beoogt men de versterking van de verantwoordelijkheid van het bestuur. Anderzijds blijkt de ontlasting van de strafrechtsketen een steeds wederkerende bekommernis te zijn. 640

De stelselmatige invoering van bestuurlijke sanctioneringsmechanismen is in Nederland evenwel niet onomstreden. Het laatste woord lijkt hierover bovendien nog altijd niet gezegd en geschreven te zijn, aangezien krachtens een aantal recente wetten en wetsvoorstellen nog meer bevoegdheden worden toegekend aan het gewapend bestuur.

In

de

hierna

volgende

inventaris

zullen

de

belangrijkste

bestuurlijke

sanctioneringsmechanismen worden opgenomen die ter beschikking staan van het Nederlandse bestuur in het kader van de overlastbestrijding. Binnen het bestek van dit onderzoeksproject lijkt het niet opportuun het ganse scala van bestuurlijke sancties te ontrafelen. Evenmin zal er worden gefocust op de klassieke straffen. Wel lijkt het aangewezen in de mate van het mogelijke de structuur van de voorgaande hoofdstukken over te nemen.

De terminologie zal echter niet helemaal kunnen worden doorgetrokken. De Nederlandse wetgever

641

hanteert de notie “bestuurlijke sanctie” immers als overkoepelende term niet

alleen voor bestuurlijke sancties zoals door ons eerder gedefinieerd, maar ook voor allerhande bestuurlijke maatregelen met een louter preventief en/of herstellend oogmerk. Een onderscheid wordt vervolgens gemaakt tussen enerzijds herstelsancties of reparatoire bestuurlijke sancties en anderzijds bestraffende sancties of punitieve bestuurlijke sancties. Reparatoire bestuurlijke sancties strekken tot het geheel of het gedeeltelijk ongedaan maken 640

Zie Memorie van toelichting bij de Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Tweede Kamer 2003-2004, 29702, nr.3, 117. Zie ook E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BARKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 100-109. 641 Zie bijvoorbeeld Memorie van toelichting bij de Aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Tweede Kamer 2003-2004, 29702, nr.3, 73 e.v.

200

of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van de herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Ze worden ook soms bestuurlijke maatregelen genoemd. 642 Het – misschien weinigzeggende – criterium van het leedtoevoegend karakter wordt in Nederland in het kader van de punitieve bestuurlijke sanctie als toetsingscriterium gehanteerd.

Gezien het voorgaande, wordt ervoor geopteerd in de Nederlandse inventaris een onderverdeling te maken tussen reparatoire bestuurlijke sancties (2.1) en punitieve bestuurlijke sancties (2.2). Als restcategorie worden de financiële instrumenten vernoemd (2.3.).

Daar de bestuurlijke boeten in Nederland de belangrijkste punitieve bestuurlijke sanctie vormen, zal een aparte deelrubriek worden gewijd aan de overkoepelende regeling ervan (3.).Vervolgens zal de Nederlandse visie t.a.v. de samenloop van verschillende handhavingsinstrumenten onder de loep worden genomen (4.).Ter afronding van dit hoofdstuk wordt het Nederlands systeem geëvalueerd (5.).

2. Inventaris van de handhavingsinstrumenten

2.1. Reparatoire bestuurlijke sancties

Een aantal handhavingsmechanismen beoogt enkel de beëindiging van een ongewenste situatie. Ze worden daarom geenszins als punitief aangemerkt. Het betreft de bestuurlijke ophouding of detentie, de sluiting van een pand of erf ingeval van ordeverstoring rond het pand of erf, de bestuursdwang, de last onder dwangsom en de gebiedsaanwijzing.

Noch naar grondslag, noch naar normering is dit overheidsinstrumentarium gebonden aan een sanctionerend kader. Reparatoire bestuurlijke sancties dienen wel – net zoals de punitieve bestuurlijke sancties – het proportionaliteitsprincipe te respecteren. Ze mogen niet dieper ingrijpen en langer duren dan strikt noodzakelijk is om de ongewenste situatie te doen 642

T. KOOIJMANS, Op maat geregeld? Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de strafrechtelijke maatregel, Rotterdam, Kluwer/Sanders-Instituut, 2002, 292 e.v.

201

beëindigen. Bovendien moet de ongewenste situatie ook effectief door de bestuurlijke maatregel tot een einde kunnen worden gebracht. Het algemeen belang moet ten slotte gebaat zijn bij het opleggen van de reparatoire bestuurlijke sanctie. 643

2.1.1. Bestuurlijke ophouding of detentie Op grond van de artikelen 154a en 176a van de Gemeentewet

644

is de burgemeester bevoegd –

respectievelijk kan hem door de gemeenteraad de bevoegdheid worden verleend – door hem aan te wijzen groepen van personen op een door hem aangewezen plaats gedurende ten hoogste twaalf uren te doen ophouden. 645 Van deze bevoegdheid mag door de burgemeester gebruik worden

gemaakt ingeval er zich door een bepaald groepsgedrag een ernstige verstoring van de openbare orde voordoet, dan wel ernstige vrees bestaat voor het ontstaan daarvan. De bestuurlijke detentie moet noodzakelijk zijn ter voorkoming van de voortzetting of de herhaling van de groepsgewijze niet-naleving van specifieke voorschriften of bevelen die strekken tot handhaving van de openbare orde. De naleving mag niet redelijkerwijs op andere geschikte wijze kunnen worden verzekerd.

De ratio legis is gelegen in een grootschalige, ernstige verstoring van de openbare orde of ernstige vrees daarvoor, waarvan de aanleiding kan worden gevonden in het niet naleven van een specifiek voorschrift of bevel. De ernstige (vrees voor) verstoring kan maar moet haar aanleiding niet vinden in (vermoedelijk begane) strafbare feiten. De bestuurlijke ophouding kan bijvoorbeeld mensen treffen die moeilijkheden (zouden kunnen) veroorzaken bij manifestaties.

Zo

werd

de

maatregel

in

Amsterdam

kort

voor

de

Europese

Voetbalkampioenschappen van 2000 in een Gemeentelijke Verordening opgenomen om supporters in toom te kunnen houden.

De vrijheidsontneming moet noodzakelijk zijn om de ongewenste situatie te doen beëindigen.

Bij bestuurlijke ophouding gaat het evenwel niet om de bestrijding van structurele vormen van overlast veroorzaakt door bepaalde personen. Het gaat wel om de beteugeling van 643

T. KOOIJMANS, o.c., 307. Wet van 14 februari 1992 houdende nieuwe bepalingen m.b.t. gemeenten. 645 Zie in dit verband T. KOOIJMANS, P.A.M. MEVIS, “Bestuurlijke detentie”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 1999, 109-117; T. KOOIJMANS, P.A.M. MEVIS, “Nogmaals bestuurlijke detentie: het wetsvoorstel “Bestuurlijke ophouding”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 1999, 237-240. 644

202

(grootschalige) ongeregeldheden of dreigende ongeregeldheden, zoals voetbalrellen. Er is geen sprake van een beperking van de bewegingsvrijheid, doch wel van een bestuurlijke vrijheidsontneming. Hoewel de Vereniging van Nederlandse Gemeenten in 1999 het standpunt heeft vertolkt 646 dat de bestuurlijke ophouding een welkome en noodzakelijke aanvulling vormt van de bevoegdheden van de burgemeester, blijkt niettemin dat er in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt van deze maatregel. De legitimatie voor de toepassing van de bestuurlijke ophouding kan wel worden gevonden in de aan het algemeen belang ontleende noodzaak tot opheffing van een ongewenste situatie van ernstige (dreiging van) ordeverstoring. Het is en blijft een vrijheidsberovende sanctie.

2.1.2. Sluiting van een pand of erf ingeval van ordeverstoring rond het pand of erf Sedert 1997 kan de burgemeester krachtens artikel 174a van de Gemeentewet 647 de sluiting bevelen van een woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal of een bij die woning of dat lokaal behorend erf. Deze bepaling laat toe te ageren tegen een ongewenste situatie die enerzijds kan bestaan uit een verstoring van de openbare orde rond de woning, lokaal of erf of anderzijds uit een ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde. 648 De burgemeester kan derhalve besluiten een woning, een niet voor het publiek toegankelijk lokaal of een bij die woning of dat lokaal behorend erf te sluiten, indien door gedragingen in de woning of het lokaal of op het erf de openbare orde rond de woning, het lokaal of het erf wordt verstoord of zou kunnen verstoren.

Het concept verstoring van de openbare orde vereist een specifieke invulling. Volgens de parlementaire voorbereidingen moet er sprake zijn van overlast die in haar risico’s voor de omgeving de vorm aanneemt van of te vergelijken is met drugsoverlast.649 Dit impliceert dat de overlast in ernstige mate de veiligheid en de gezondheid van mensen in de omgeving van de woning moet raken. Het plegen van strafbare feiten staat in beginsel niet in correlatie met de verstoring van de openbare orde. De loutere omstandigheid dat één enkel strafbaar feit wordt gepleegd, kan niet worden gelijkgesteld met het gegeven dat de openbare orde werd 646

Zie brief van 22 maart 1999 gericht aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrelaties, te vinden op de site www.vng.nl. 647 Wet van 14 februari 1992 houdende nieuwe bepalingen m.b.t. gemeenten (ook Gemeentewet genoemd). 648 Tweede Kamer 1995-96, 24699, nr.4, 10. 649 Tweede Kamer 1995-96, 24699, nr.3, 6; Tweede Kamer 1995-96, 24699, nr.5, 6-7.

203

verstoord en er derhalve openbare overlast teweeg is gebracht. Het plegen van één of meerdere strafbare feiten kan evenwel de aanleiding vormen voor de vaststelling van de verstoring van de openbare orde. 650

De burgemeester bepaalt zelf de duur van de sluiting. Verlenging is mogelijk indien er een ernstige vrees voor herhaling bestaat.

2.1.3. Bestuursdwang/ Last onder dwangsom Het toepassen van bestuursdwang 651 is een van de handhavingsinstrumenten die bestuursorganen hebben tegen overtredingen van de wet en illegale situaties. In artikel 5.21 van de Algemene Wet Bestuursrecht wordt bestuursdwang omschreven als “het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten”. Onder bestuursdwang kan derhalve worden verstaan het achteraf van overheidswege door middel van feitelijk handelen een met de wet strijdige situatie opheffen. Dat wil zeggen door middel van feitelijke maatregelen een illegale situatie beëindigen en in overeenstemming brengen met de wet, zoals bijvoorbeeld het afbreken van een illegaal en niet te legaliseren bouwwerk, of nog het bevelen van de staking van het gebruik van een pand als coffeeshop waarvoor geen exploitatievergunning werd verleend. De Raad van State 652 oordeelde evenzeer dat het mogelijk is bestuursdwang toe te passen ter verwijdering van een vuilniszak, wanneer wordt vastgesteld dat een vuilniszak op straat is gezet op een tijdstip dat er geen afval wordt opgehaald. De kosten die gepaard gaan met de bestuursdwang zijn in principe voor rekening van de overtreder.

Tegen het feitelijk handelen op zich staat geen bezwaar en beroep open. Het bestuursorgaan is echter verplicht om de overtreder schriftelijk aan te schrijven en aan te geven dat, na het verstrijken van een termijn waarbinnen de overtreder zelf de illegale situatie kan beëindigen, zal worden overgegaan tot het treffen van maatregelen om de illegale situatie op te heffen. Dit 650

Tweede Kamer 1996-97, 24699, nr.5, 9. Zie o.m. L.J.J. ROGIER, “Handhaving van bestuursrecht”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2007, 572-580; G.T.J.M. JURGENS en F.C.M.A. MICHIELS, “Weg met de last onder bestuursdwang”, NJB 2005, 1092-1093; T. KOOIJMANS, o.c., 304-306. 652 Raad van State 19 september 2005, Gemeentewet Actueel, 2005/9, 7-8. 651

204

is een beschikking waartegen bezwaar en beroep kan worden aangetekend. In sommige gevallen kan ook preventief, dat wil zeggen vooraleer een overtreding van de wet wordt vastgesteld, worden overgegaan tot toepassing van bestuursdwang. Dit is echter alleen toegestaan indien overduidelijk is dat een overtreding van de wet zal worden begaan. Dat er een overtreding gaat plaatsvinden, moet klaarblijkelijk zijn. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat de (toekomstige) overtreder te kennen geeft zich niet aan de bouwvergunningsvoorschriften te zullen houden. Of nog dat op grond van de ervaringen in het verleden met de (toekomstige) overtreder met quasi zekerheid kan worden vastgesteld dat deze zich niet aan de voorschriften zal houden.

Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder ook een last onder dwangsom opleggen. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. In bepaalde gevallen bestaat er geen keuzevrijheid tussen het opleggen van een dwangsom en het aanzeggen van bestuursdwang. Op grond van artikel 5.32 lid 3 van de Algemene Wet Bestuursrecht kan voor het opleggen van een dwangsom niet worden gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift dient te beschermen zich hiertegen verzet. Een dwangsom is bijvoorbeeld niet mogelijk indien bij een lozing van milieugevaarlijke stoffen niet het risico kan worden gelopen dat de overtreding, ondanks deze dwangsom, wordt voortgezet. Thans wordt in de Tweede Kamer een wetsvoorstel 653 besproken luidens hetwelk de burgemeester de bevoegdheid zou krijgen tot toepassing van bestuursdwang wanneer in woningen en niet voor publiek toegankelijke lokalen drugs worden verhandeld. Er dient hierbij geen verstoring van de openbare orde te worden aangetoond. 654

653

Wetsvoorstel tot wijziging van de Opiumwet in verband met het creëren van de mogelijkheid voor de burgemeester om bestuursdwang toe te passen ter handhaving van de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet in woningen, niet voor het publiek toegankelijke lokalen of bij woningen of die lokalen behorende erven, Tweede Kamer 2005-2006, 30512, nr.2. 654 Memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van de Opiumwet in verband met het creëren van de mogelijkheid voor de burgemeester om bestuursdwang toe te passen ter handhaving van de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet in woningen, niet voor het publiek toegankelijke lokalen of bij woningen of die lokalen behorende erven, Tweede Kamer 2005-2006, 30512, nr.3.

205

Volgens de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn de bestuursdwang en de last onder dwangsom geen criminal charge, omdat zij geen onvoorwaardelijk en bestraffend karakter hebben, maar louter op herstel gericht zijn. 655

2.1.4. Gebiedsaanwijzing De figuur van de “stelselmatige overlastveroorzaker” of de “notoire lastpak” blijft in Nederlandse parlementaire middens niet onbesproken. Hiermee worden de personen geviseerd die de leefbaarheid in een buurt aantasten zonder dat er sprake moet zijn van strafbare feiten. Zo gaan er stemmen op om de burgemeester te belasten met de preventieve maatregel van de gebiedsaanwijzing, eventueel gepaard gaande met een meldingsplicht. Deze handhavingsinstrumenten worden als preventieve maatregelen aangemerkt. De meldingsplicht is een aanvulling op de werking van de gebiedsaanwijzing (ook gebiedsverbod genoemd) en dient ter effectuering van het te bereiken doel, namelijk het herstel van de openbare orde en het voorkomen van verdere verstoring daarvan op de concreet aangewezen locatie.

Voorgaande volgt uit een concept-wetsvoorstel tot Wijziging van de Gemeentewet en het Wetboek van Strafvordering ter regeling van de bevoegdheid van de burgemeester en de bevoegdheid van de officier van justitie tot het geven van aanwijzingen ter beëindiging van ernstige overlast (aanwijzingen ernstige overlast) dat momenteel ter bespreking voorligt. 656 Inmiddels heeft ook de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak te kennen gegeven geen overwegend bezwaar te hebben tegen het concept-wetsvoorstel. 657

Krachtens de tekst van het concept-wetsvoorstel kan de burgemeester, indien dat noodzakelijk is met het oog op de handhaving van de openbare orde, aan een persoon die herhaaldelijk de openbare orde heeft verstoord of die op grond van zijn gedragingen rechtstreeks in verband kan worden gebracht met het herhaaldelijk verstoren van de openbare orde, een bevel geven zich niet te bevinden in of in de omgeving van een of meer bepaalde objecten binnen de gemeente, dan wel in een bepaald gedeelte of bepaalde delen van de gemeente. Het bevel kan 655

Zie voor de verwijzingen L. MICHIELS en R. WIDDERSHOVEN, “De bestuurlijke boete als instrument voor de gemeentelijke handhaving in Nederland”, in X., Gewapend bestuur?(Tegenspraak – Cahier 24), Brugge, die Keure, 2005, 119. 656 Concept-wetsvoorstel te raadplegen op volgende site: www.minbzk.nl. 657 Zie advies NVvR 325 inzake regeling bevoegdheid bij ernstige overlast van 22 januari 2007, te raadplegen op volgende site: www.nvvr.org

206

mede bestaan uit de verplichting zich op door de burgemeester vast te stellen tijdstippen te melden op door de burgemeester vast te stellen plaatsen, teneinde de naleving van het bevel te bevorderen. Indien het bevel zich richt tot een verdachte van een strafbaar feit waardoor de openbare orde ernstig is verstoord en de persoon ondertussen is gedagvaard om voor de strafrechter te verschijnen, mag de burgemeester geen toepassing meer maken van deze bevoegdheden.

Het concept-wetsvoorstel heeft betrekking op de ernstige gevallen van stelselmatige overlast in de publieke ruimte. Het betreft gedragingen die veelal – maar niet altijd – strafbaar zijn, elk op zich wellicht niet altijd even ernstig zijn, maar die door hun voortduring of herhaling de openbare orde ernstig verstoren. Het betreft voornamelijk persistente groepsgebonden overlast. Vaak gaat het hierbij om overlastgevende jeugdgroepen. Deze groepen tonen ordeverstorende gedragingen in diverse vormen, variërend van het hinderlijk en zonder doel rondhangen bij gebouwen of in portieken, betreden van plantsoenen, joelen, naroepen, in een grote groep “rondhangen”, bespugen, intimiderend overkomen, wildplassen, plakken en kladden, hinderlijk drankgebruik, vernieling van auto’s, bushokjes en ander straatmeubilair, ingooien van ruiten, graffiti, openbare dronkenschap en schelden. Een aantal personen bevindt zich regelmatig en langdurig op bepaalde openbare plekken in een wijk. Hun gedrag kenmerkt zich door onverantwoord rijgedrag, geluidsoverlast, openbare dronkenschap, het rondhangen in portieken, het zich agressief gedragen naar omwonenden en het uitschelden en lastig vallen van voorbijgangers. De aanwezigheid van betrokkenen in de wijk dient geen reëel doel en leidt tot een optelsom van incidenten en klachten van omwonenden. Al met al wordt de orde en rust in het publieke domein ernstig verstoord, waardoor er sprake is van een ernstig openbare orde-probleem. De burgemeester geeft daarom een gebiedsaanwijzing of gebiedsverbod, waardoor betrokkenen zich een aantal maanden (maximum 3) niet mogen bevinden op de locaties waar zij de openbare ordeproblemen veroorzaakten. In een concreet geval kan het gebiedsverbod nog extra kracht worden bijgezet in de vorm van een meldingsplicht. Dit komt erop neer dat de ordeverstoorder wordt verplicht om zich bij een nader aangegeven instantie op een nader aangegeven tijdstip (al dan niet meerdere malen gedurende een langere periode) te melden. Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat de ordeverstoorder zich moet melden bij het politiebureau.

In geval van verdenking van een strafbaar feit waardoor de openbare orde, gelet op de aard van het strafbare feit of de samenhang met andere strafbare feiten, dan wel de wijze waarop 207

het strafbare feit is gepleegd, ernstig is verstoord, en waarbij grote vrees voor herhaling bestaat, dan wel in geval van verdenking van een strafbaar feit waarbij vrees bestaat voor ernstig belastend gedrag van de verdachte jegens personen, is niet langer de burgemeester, doch wel de officier van justitie bevoegd de verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan voor de duur van maximaal 90 dagen een gedragsaanwijzing te geven. De gedragsaanwijzing kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen zich niet op te houden op een bepaalde plaats, zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen, zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar of zich te laten begeleiden bij omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het plegen van strafbare feiten door de verdachte.

2.2. Punitieve bestuurlijke sancties

2.2.1. Bestuurlijke transactie/Strafbeschikking De bestuurlijke transactie moet worden beschouwd als een “strafrechtelijke” transactie in handen van het bestuur waarbij wordt afgezien van enige strafrechtelijke vervolging in ruil voor het betalen van een geldbedrag. 658 Het uitgangspunt dat het organiek criterium het enige criterium is dat de punitieve bestuurlijke sanctie nog onderscheidt van de klassieke strafsanctie, lijkt hierdoor dan ook te moeten worden getemperd.

Het Transactiebesluit Milieudelicten van 8 juli 2000, zoals gewijzigd door het Besluit van 24 oktober 2005 tot verlenging van het Transactiebesluit Milieudelicten, voorziet in een dergelijke regeling. Deze bevoegdheid is gebaseerd op artikel 37 van de Wet op de Economische Delicten. Het bestuur (gemeenten, provincies, waterschappen en een aantal rijksinspecties) moet de transactiebevoegdheid uitoefenen binnen de in het Transactiebesluit Milieudelicten bepaalde grenzen alsmede onder toezicht van en volgens de richtlijnen van het openbaar ministerie. Het zijn de relatief eenvoudige en veel voorkomende milieudelicten waarbij er sprake is van geringe milieuschade die onder de actieradius vallen. Genoemd kunnen worden: het niet op de voorgeschreven wijze aanbieden van huishoudelijke 658

M. VAN DEN HAUTEN, M. HELDEWEG, M. HARMSEN en L. AARTS, Tarifering bij bestuurlijke en strafrechtelijke boetes – Onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie, Den Haag, WODC, 2006, 16.

208

afvalstoffen; afvalstoffen op zodanige wijze vervoeren dat de weg kan worden verontreinigd; andere afvalstoffen dan straatafval achterlaten in daartoe door de gemeente voorgeschreven plaatsen; afvalstoffen op een zodanige plaats opslaan of opgeslagen houden dat deze vanaf een voor het publiek toegankelijke plaats zichtbaar zijn; enz. .De tarieven voor de bestuurlijke transactie liggen vast. 659

Ook de Wet OM-afdoening van 7 juli 2006

660

voorziet als het ware in een mogelijkheid van

strafrechtelijke transactie door het bestuur. Men neemt echter niet de term “transactie” in de mond, doch wel de notie “strafbeschikking”. 661 Deze wet wordt gefaseerd ingevoerd. 662

Met de Wet OM-afdoening beschikt enerzijds het openbaar ministerie over meer verreikende bevoegdheden om een zaak af te doen. Een strafbeschikking kan uit verschillende straffen, maatregelen en aanwijzingen bestaan, zoals een geldboete, een taakstraf, een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen, een schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer en een gedragsaanwijzing zoals een stadionverbod. Anderzijds hebben ook bestuursorganen zoals gemeenten de bevoegdheid gekregen strafbeschikkingen uit te vaardigen. De concrete datum van inwerkingtreding hiervoor werd nog niet vastgelegd. Diegene aan wie een strafbeschikking is uitgevaardigd, beschikt over de mogelijkheid een beroep 663 in te stellen bij de strafrechter. Het klassieke strafrechtelijke traject kan dan vooralsnog worden gestart. De strafbeschikking, ook indien deze wordt uitgevaardigd door een bestuursorgaan, is zonder twijfel van punitieve aard. De strafbeschikking lijkt dan ook de concurrent te zullen worden 664 van de bestuurlijke boete. 665 Tijdens de parlementaire besprekingen van het wetsvoorstel dat tot de Wet OM-afdoening heeft geleid, werd nochtans aangegeven “dat de nieuwe mogelijkheden die de voornoemde wet gaat bieden zullen worden meegewogen bij nieuwe beleidsvoornemens”. 666

659

Zie hiervoor Staatscourant 28 december 2005, nr.252, 10. Staatscourant 2006, 330. 661 J.M. POLAK, “De strafbeschikking en de bestuurlijke boete vergeleken. Twee preadviezen met stellingen.”, NJB 2006, 1320-1321; A.R. HARTMANN, “Strafbeschikking en bestuurlijke boete: wildgroei in de handhaving?”, in Justitiële Verkenningen. Het straffende bestuur, 2005, 84-96. 662 Tweede Kamer 2006-2007, 30800 VI en 29271, nr.29. 663 In de wettekst spreekt men over “het doen van verzet”. 664 F.C.M.A. MICHIELS, “De bestuurlijke boete als remedie tegen handhavingstekorten”, in Justitiële Verkenningen. Het straffende bestuur, 2005, 66. 665 Voor de bespreking van deze rechtsfiguur zie 2.2.2. 666 Tweede Kamer 2005-2006, 29849, nr.30. 660

209

2.2.2. Bestuurlijke boete De bestuurlijke boete als instrument voor handhaving wordt vandaag op steeds meer terreinen ingevoerd. 667 Het gevolg is dat vele wetten een uiteenlopende bestuurlijke boeteregeling kennen. De term bestuurlijke boete wordt gebezigd wanneer men de nadruk wil leggen op de actor die de boete oplegt (bestuursorgaan in plaats van rechter), dit in tegenstelling tot de notie bestuursrechtelijke boete waar het juridisch kader in de verf wordt gezet (bestuursrecht in plaats van strafrecht). 668 De meeste wetten 669 die een bestuurlijke boetebevoegdheid bevatten, kennen die bevoegdheid toe aan een landelijk orgaan. Op het terrein van de overlastbestrijding had het gemeentebestuur tot voor kort geen boetebevoegdheden. Hierin komt verandering: binnen afzienbare tijd zullen gemeenten bestuurlijke boeten kunnen opleggen in het kader van de overlast in de openbare ruimte en in het kader van het fout parkeren en van andere lichtere verkeersovertredingen. 670 De desbetreffende wetsvoorstellen werden op 20 maart 2007 door de Tweede Kamer aangenomen en werden op 3 april 2007 reeds door de Eerste Kamer behandeld. Men verwacht dat deze wetgevende initiatieven ten vroegste op 1 januari 2008 in werking zullen treden.

a. Bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte Het Wetsvoorstel “bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte” 671 kan ertoe leiden dat gemeenten in bepaalde domeinen eigen regie hebben over de invulling van de handhaving.

667

A.R. HARTMANN en P.G. WIEWEL, l.c., 572-580; N.J. KWAKMAN, “De bestuurlijke boete: publiekrechtelijke eigenrichting”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2007, 331-339; M. VOS, “De bestuurlijke boete. Verslag van een VAR-studiemiddag”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2005, 184187; F.C.M.A. MICHIELS, l.c., 60-72; M.D. VAN EWIJK en E. NIEMEIJER, “Bestuurlijke boetes: extra werk voor de rechtspraak?”, in Justitiële Verkenningen. Het straffende bestuur, 2005, 73-83. 668 M. VAN DEN HAUTEN, M. HELDEWEG, M. HARMSEN en L. AARTS, o.c., 1. 669 Voor een overzicht zie Tweede Kamer 2003-2004, 29702, nr. 3, 168-169. 670 J. TERPSTRA en T. HAVINGA, “Gemeenten, boetes en kleine ergernissen”, in Justitiële Verkenningen. Het straffende bestuur, 2005, 10-20; A.G. MEIN, “Wet bestuurlijke boete: recht doen aan gemeentelijke autonomie”, in Justitiële Verkenningen. Het straffende bestuur, 2005, 35- 43; A.R. HARTMANN, L.J.J. ROGIER en C.J. ROON, “Bestuurlijke boetebevoegdheden voor de gemeente”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2005, 305-309; C.L.G.F.H. ALBERS, “De Wet bestuurlijke boete overlast openbare ruimte. Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald”, De Gemeentestem 2006, 137-147. 671 Wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet in verband met de invoering van een bestuurlijke boete voor overtreding van een aantal voorschriften bepaald bij gemeentelijke verordening betreffende overlast in de openbare ruimte, Tweede Kamer 2004-2005, 30101, nr.2.

210

Volgens dit wetsvoorstel krijgen de gemeenten de bevoegdheid om bestuurlijke boeten op te leggen voor zogenaamde kleine ergernissen, zoals wildplassen, graffiti, het laten liggen van hondenpoep en het verkeerd buiten zetten van afval. Het wetsvoorstel opteert evenwel niet voor een volledige bestuursrechtelijke aanpak. Gemeenten kunnen - net zoals in België kiezen of ze van deze mogelijkheid gebruik gaan maken. De bestaande strafrechtelijke route blijft bestaan, wat betekent dat de politie en het bestuur gelijktijdig belast kunnen zijn met het handhaven van dezelfde norm, zij het via een ander mechanisme.

b. Bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen Het Wetsvoorstel “bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen” 672 creëert voor de gemeenten de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete in geval van overtredingen aangaande het laten stilstaan en parkeren van voertuigen, de verplichting parkeerbelasting te betalen en andere lichte verkeersovertredingen. Hier zou de keuze voor de invoering van een systeem van bestuurlijke boeten niet aan de gemeenten worden overgelaten. Deze overtredingen vallen thans onder het regime van de Wet Administratiefrechtelijke Handhaving Verkeersvoorschriften 673 (of de zogenaamde Wet Mulder).

2.3. Financiële instrumenten: belastingheffingen in het kader van de parkeerregulering

De parkeerbelastingen zijn wettelijk geregeld in de artikelen 225, 234 en 235 van de Gemeentewet. 674 Gemeenten kunnen de strafrechtelijke boete vervangen door een fiscale afhandeling in de vorm van een naheffingsaanslag. De parkeerbelastingen hebben enkel betrekking op overtredingen in het kader van het betaald parkeren en het verlenen van parkeervergunningen. Ook de handhavingskosten mogen worden verhaald (artikel 234). Om de betaling van de naheffingsaanslag zeker te stellen, mag de gemeente een wielklem aanbrengen (artikel 235). Als na een bepaalde periode, die in de belastingverordening is

672

Wetsvoorstel tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de invoering van een bestuurlijke boete voor overtreding van een aantal voorschriften betreffende het laten stilstaan en parkeren van voertuigen, en voor andere lichte verkeersovertredingen, Tweede Kamer 2004-2005, 30098, nr.2. 673 Wet van 3 juli 1989 houdende administratiefrechtelijke afdoening op bepaalde verkeersvoorschriften (ook Wet Mulder genoemd). 674 Wet van 14 februari 1992 houdende nieuwe bepalingen m.b.t. gemeenten (of de Gemeentewet).

211

vastgelegd, nog niet is betaald, mag de auto worden weggesleept en in bewaring worden genomen. Ook de kosten daarvan kunnen worden verhaald (artikel 235). Bij een naheffingsaanslag, een wielklem en het eventueel wegslepen, worden dus handhavingskosten in rekening gebracht. De wet bepaalt echter uitdrukkelijk dat met de handhavingskosten geen winst mag worden nagestreefd. 675

Gemeenten zijn niet verplicht het traject van de fiscale naheffingsaanslag te volgen. Er kan evenzeer gesteund worden op de Wet Administratieve Handhaving Verkeersvoorschriften 676 , ook wel de Wet Mulder genoemd.

Voor parkeerovertredingen zoals het dubbel of anderszins fout parkeren, geldt geen fiscaal regime. Deze lichtere verkeersovertredingen kunnen sinds 1989 bestuursrechtelijk worden aangepakt via de voornoemde Wet Mulder. Het kan perfect zijn dat de toekomstige Wet “bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen” soortgelijke gedragingen zal viseren. Bij de indiening van het Wetsvoorstel “bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen” is destijds bewust gekozen om de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen voor het fout parkeren voor de gemeenten niet optioneel te maken. Er bestaat geen enkele regel die verbiedt dat een overtreding in verschillende wetteksten wordt opgenomen. Iemand twee keer beboeten voor hetzelfde feit, is nochtans niet toegestaan. 677

De regeling van de fiscale naheffing is in zekere zin wel uniek: het voornoemde financiële instrument geldt als alternatief voor een bestuursrechtelijk boetesysteem (Wet Mulder) dat zelf werd ingevoerd ter vervanging van een strafrechtelijke boete. Het is belangrijk aan te stippen dat de fiscale naheffing in het kader van de parkeerregulering niet wordt aangemerkt als een boete en dus – in tegenstelling tot de regeling vervat in de Wet Mulder of in de toekomstige Wet “bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen” niet onder de regeling van de bestuurlijke boeten valt.

675

Voor meer informatie in dit verband zie de site van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties: www.minbzk.nl/contents/pages/3857/Brochure20021.pdf. 676 Wet van 3 juli 1989 houdende administratiefrechtelijke afdoening op bepaalde verkeersvoorschriften (of Wet Mulder). 677 Zie interview universitair hoofddocent Oswald Jansen over het wetsvoorstel “bestuurlijke boete fout parkeren en stilstaan”, www.pgn.nl/bericht34_2005.pdf.

212

3. Overkoepelende regeling m.b.t. de bestuurlijke boeten

3.1. De Algemene Wet Bestuursrecht – algemeen

Tal van bijzondere wetgeving kent de bestuurlijke boete als afdoeningsvorm.

678

Bij onze

noorderburen is men zich er dan ook van bewust dat een centrale regeling noodzakelijk is, teneinde meer eenheid in de regels en waarborgen rondom de bestuurlijke beboeting te brengen. De steeds grotere rol van het bestuursrechtelijk handhavingsapparaat gaat in Nederland bovendien gepaard met een discussie over de verhouding tussen bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving. Corstens 679 benadrukt dat divergenties tussen bestuurlijk boeterecht en strafrecht op dit terrein zoveel mogelijk moeten voorkomen worden. Een belangrijke taak is in zijn ogen weggelegd voor de Nederlandse wetgever.

Het creëren van meer eenheid in het Nederlands bestuurs(straf)recht past perfect binnen het grondwettelijk kader. Artikel 107, lid 2 van de Nederlandse Grondwet draagt de wetgever op algemene regels van bestuursrecht vast te stellen. Het is de Algemene Wet Bestuursrecht die thans de algemene regels van bestuursrecht herbergt.

De Algemene Wet Bestuursrecht kent vier doelstellingen: - het bevorderen van eenheid binnen de bestuursrechtelijke wetgeving; - het systematiseren en, waar mogelijk, vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving; - het codificeren van ontwikkelingen die zich in de bestuursrechtelijke jurisprudentie hebben afgetekend; - het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen die zich naar hun aard niet voor regeling in een bijzondere wet lenen.

Wegens de omvang en de complexiteit van de materie, wordt met de invoering van de Algemene Wet Bestuursrecht gefaseerd te werk gegaan. Steeds nieuwe delen (ook tranches genoemd) worden aan de bestaande wetgeving toegevoegd. De eerste en tweede tranche zijn op 1 januari 1994 in werking getreden. Deze twee tranches bevatten algemene en bijzondere regels over besluiten, regels over het verkeer tussen burgers en bestuursorganen, bepalingen 678

Voor een lijst zie Tweede Kamer 2003-2004, 29702, nr. 3, 168-169. Raadsheer in de Hoge Raad der Nederlanden. G.J.M. CORSTENS, “De vierde tranche AWB: De bestuurlijke boete”, in X., Systeem in ontwikkeling. Liber Amicorum G. Knigge, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2005, 89.

679

213

over het bezwaar en administratief beroep, en bepalingen over het beroep bij de rechtbank. De derde tranche is op 1 januari 1998 in werking getreden en bevat de volgende onderwerpen: mandaat en delegatie, toezicht op bestuursorganen (goedkeuring, vernietiging en schorsing van besluiten), subsidies, beleidsregels en handhaving (bestuurlijk toezicht, bestuursdwang en dwangsom). Op 22 juli 2004 is het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” bij de Tweede Kamer ingediend. De vierde tranche bevat regels over bestuursrechtelijke geldschulden, bestuurlijke handhaving (in het bijzonder de bestuurlijke boete) en attributie van bevoegdheden aan ambtenaren. Hoewel het parlementair traject nog steeds niet volledig werd doorlopen, wordt niettemin de datum van 1 januari 2008 naar voren geschoven als datum van inwerkingtreding. Het hoeft geen betoog dat met het oog op het onderzoeksproject onze aandacht zich voornamelijk zal toespitsen op het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” 680 en in het bijzonder op het tweede deelonderwerp m.b.t. de bestuurlijke handhaving.

Dit wetsvoorstel biedt inderdaad voor het onderzoeksproject heel wat interessante denkpistes. Niet alleen wordt stilgestaan bij de wijze van afweging tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Ook aan de de invulling van de notie bestuurlijke sancties wordt aandacht geschonken. Tevens heeft men oog voor de samenloopperikelen. Daar de problematiek van de samenloop een van de kernproblemen is die in het onderzoeksproject wordt behandeld, zal hieraan een aparte deelrubriek worden gewijd.

3.2. Het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” naderbij bekeken

3.2.1. Afweging van bestuursrechtelijke versus strafrechtelijke handhaving De voordelen van bestuursrechtelijke handhaving in termen van doelmatigheid moet worden afgewogen tegen de consequenties voor de rechtsbescherming. Daarom werden in de 680

Zie in dit verband o.m. A.R. HARTMANN en P.G. WIEWEL, “Bestuursstrafrecht”, Delikt en Delinkwent 2006, 572-580; A.R. HARTMANN en L.J.J. ROGIER, “Bestuurlijke handhaving in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb”, NJB 2004, 1877-1882; G.J.M. CORSTENS, l.c., 89-98; L. MICHIELS en R. WIDDERSHOVEN, l.c., 122-131.

214

Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel een aantal indicatoren opgenomen om te kunnen bepalen welke overtredingen zich lenen voor bestuurlijke sancties (lees bestuurlijke boeten). Er wordt duidelijk geponeerd dat deze indicatoren niet limitatief zijn. 681 Ze laten toe een keuze te maken tussen een strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving dan wel een combinatie van beide. De indicatoren zijn:

- voorzover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn, komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking. - naarmate de te handhaven norm meer aansluit bij in de maatschappij levende fundamentele waarden, komt strafrechtelijke handhaving eerder in aanmerking. In het verlengde daarvan geldt, dat naarmate er meer behoefte bestaat aan openbare berechting van een normovertreding, het strafrecht eerder in aanmerking komt. - als de kans groot is dat de overtreding rechtstreeks leidt tot individuele schade of letsel, dan is dit een indicatie voor toepassing van het strafrecht. - indien ingrijpende dwangmiddelen nodig zullen zijn om tot oplegging van een sanctie te kunnen komen, dan is dat een indicatie voor toepassing van het strafrecht. Dit geldt in ieder geval als er vrijheidsbenemende dwangmiddelen nodig zijn. - een indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat indien voor de vaststelling van de feiten, waaronder de identiteit van de overtreder, geen ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn en verwacht mag worden dat in de praktijk in de meeste gevallen geen beroep bij de rechter zal worden ingesteld. - een contra-indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat, indien te verwachten valt dat in de praktijk veelvuldig strafrechtelijke middelen zullen moeten worden ingezet om de bestuurlijke boete te kunnen opleggen en effectueren. - voorwaarde voor handhaving door bestuurlijke boeten is dat het bestuursorgaan over voldoende deskundigheid beschikt. Dit betekent overigens niet dat enkel eenvoudige normen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. Het kan juist een argument zijn om een gespecialiseerd bestuursorgaan bestuurlijke boeten te laten opleggen, indien de handhaving gespecialiseerde kennis vergt. - indien plaatselijke verschillen in handhaving ongewenst zijn of de plaatselijke situatie niet relevant is voor de handhaving, dan is bestuursrechtelijke handhaving door decentrale bestuursorganen niet aangewezen.

681

Tweede Kamer II 2003-2004, 29702, nr.3, 118-119.

215

- indien bij de handhaving regelmatig een algemeen leerstuk of rechtsinstrument moet worden toegepast dat specifiek op één van beide rechtsgebieden is uitgewerkt, is dat een indicatie om de handhaving geheel in dat rechtsgebied onder te brengen. Als veel moet worden samengewerkt met buitenlandse autoriteiten, kan dat een indicatie zijn voor strafrechtelijke handhaving, omdat het strafrecht het instrument voor internationale rechtshulp kent en het bestuursrecht niet.

Belangrijk is dat geen van deze criteria, behalve dan de eerstgenoemde indicatie (noodzaak hantering vrijheidsstraffen), volgens de regering doorslaggevend is voor de keuze van een van beide handhavingsstelsels.

Indien men opteert voor de bestuurlijke boeteregeling, dient men de juiste invulling eraan te geven. Vandaar dat in het wetsvoorstel (en de Memorie van Toelichting) veel aandacht wordt besteed aan de bepaling van de aard en de rechtsgevolgen van de bestuurlijke boete. Het dient te worden beklemtoond dat de voorgestelde regeling niet de gedragingen opsomt waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, noch de hoogte van de boeten of de bevoegdheden tot het opleggen van boeten. Die taak is weggelegd voor de bijzondere wetgever.

3.2.2. Het begrip bestuurlijke boete In het artikel 5.4.1.1 wordt de definitie van de bestuurlijke boete weergegeven. Het betreft een bestuurlijke sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom, die gericht is op bestraffing van de overtreder. De bestuurlijke boete is aldus de eerste punitieve sanctie die een regeling in de Algemene Wet Bestuursrecht krijgt.

Hieronder worden alle elementen van de definitie nog eens op een rijtje gezet.

In het wetsvoorstel wordt vooreerst het algemeen concept “bestuurlijke sanctie” gedefinieerd als een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.

216

Drie elementen zijn in deze omschrijving van belang. In de eerste plaats moet het gaan om een door een bestuursorgaan opgelegde sanctie, waardoor dit volgens de Memorie van Toelichting de door de straf- of tuchtrechter opgelegde sancties uitsluit.

In de tweede plaats behelst een sanctie hetzij een verplichting, die door het bestuursorgaan wordt opgelegd, hetzij het geheel of gedeeltelijk onthouden van een aanspraak door een bestuursorgaan. Deze verplichting kan zijn een verplichting om een geldsom te betalen (bijvoorbeeld de bestuurlijke boete), maar ook een verplichting om een overtreding te beëindigen in combinatie met een voorwaardelijke verplichting om een geldsom te betalen (bijvoorbeeld de last onder dwangsom).

In de derde plaats kan er slechts sprake zijn van een sanctie als een bestuursorgaan een verplichting oplegt of een aanspraak onthoudt als reactie op een overtreding, dat wil zeggen een verboden gedraging. Daarin onderscheidt de bestuurlijke sanctie zich van verplichtingen tot betaling van een geldsom die door de overheid worden opgelegd ter zake van gedragingen die op zichzelf niet in strijd zijn met het bestuursrecht, zoals heffingen, retributies en (andere) belastingen.

Bestuurlijke sancties worden in Nederland doorgaans onderverdeeld in reparatoire en punitieve sancties, wat in het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” wordt aangemerkt als herstelsancties respectievelijk bestraffende sancties. Bestraffende sancties zijn gericht op het bestraffen van de dader. Het oogmerk om leed toe te voegen is m.a.w. inherent aan een bestraffende sanctie. Herstelsancties zijn gericht op het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding of de gevolgen daarvan, dan wel het voorkomen van herhaling.

De bestuurlijke boete is in de ogen van de wetgever een bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom. Ook wordt voorgeschreven dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt voorzover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Het bestraffende aspect lijkt hiermee het criterium bij uitstek te zijn om uit te maken of er sprake is van een bestuurlijke boete. In die zin lijkt de bestuurlijke boete op de strafrechtelijke boete. Anders dan in het strafrecht wordt een bestuurlijke boete niet door de strafrechter, maar door een bestuursorgaan opgelegd.

217

Er bestaat ook in Nederland – i.t.t. België – geen twijfel over het feit dat een bestuurlijke boete moet worden beschouwd als een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete wordt in het wetsvoorstel geaccentueerd doordat vele voorzieningen, voorwaarden en rechtswaarborgen uit het Nederlandse straf(proces)recht zijn overgenomen. Onze aandacht gaat in het kader van het onderzoeksproject specifiek uit naar de vooropgestelde regeling inzake non bis in idem en una via.

4. Samenloop van verschillende handhavingsinstrumenten

In Nederland staat men op het gebied van de bestrijding van samenloopperikelen een stuk verder dan in België. De Nederlandse wetgever heeft op veel problemen geanticipeerd door te voorzien in een specifieke regeling.

Het komt voor dat de bestuurlijke boete geheel de plaats heeft ingenomen van de klassieke strafrechtelijke sanctionering. Een voorbeeld hiervan is de Wet Mulder. Non bis in idemvraagstukken zijn hier dus niet aan de orde.

In tal van regelingen blijkt evenwel dat een bepaald feit zowel op bestuursrechtelijk als op strafrechtelijk niveau kan worden afgehandeld. Het una via-beginsel - dat zijn wortels in de fiscale wetgeving heeft, maar in Nederland een ruime draagwijdte kent - op grond waarvan geen samenloop van sancties mogelijk is voor dezelfde gedraging dan bij beslissing van één enkel overheidsorgaan, voorkomt evenwel dat deze feiten tegelijkertijd strafrechtelijk en bestuursrechtelijk worden afgehandeld. In de praktijk blijkt dat de afbakening tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties soms via een expliciete wettelijke regeling geschiedt en wel via volgende standaardformulering: “Geen boete kan worden opgelegd terzake van bij of krachtens deze wet strafbaar gestelde feiten”

682

. In andere wettelijke

regelingen hebben handhavende instanties een discretionaire beslissingsbevoegdheid als het aankomt op de keuze tussen bestuurlijke of strafrechtelijke handhaving. Veelal worden volgende formuleringen gebezigd: “Een boete wordt niet opgelegd zolang de gedraging

682

Zie bijvoorbeeld artikel 33 lid 4 van de Arbeidsomstandighedenwet en artikel 19 lid 2 Wet Arbeid Vreemdelingen.

218

wordt onderzocht door het openbaar ministerie”

683

of “De oplegging van een boete blijft

definitief achterwege indien ter zake van de gedraging (…) een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting een aanvang heeft genomen, dan wel het recht op strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht”

684

, of nog

“Het recht tot strafvervolging (…) vervalt, indien de inspecteur (…) ter zake reeds een boete heeft opgelegd”.

685

Ook in voornoemde situaties lijken onze noorderburen non bis in idem-

kwesties te kunnen ontlopen.

In het artikel 5.4.1.5 van het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” werd het una via-beginsel verankerd. 686 Dit houdt dus in dat wanneer de overheid een keuze heeft gemaakt voor een bepaalde wijze van handhaving, deze keuze definitief dient te zijn. In lid 1 wordt bepaald dat de bestuursrechtelijke handhavingsweg onherroepelijk afgesloten is indien a) het strafrechtelijk onderzoek ter zitting is geopend of b) een door het openbaar ministerie of de politie aangeboden transactie is aanvaard door de verdachte. Het bestuursorgaan dient een vastgestelde overtreding die tevens een strafbaar feit is mee te delen aan het openbaar ministerie. Van het aan het openbaar ministerie voorleggen van de overtreding kan worden afgezien in de gevallen waarvoor dit tussen het bestuur en het openbaar ministerie is overeengekomen. In het geval voorlegging van de gedraging aan het openbaar ministerie verplicht is, is het bestuursorgaan pas bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen, indien het openbaar ministerie voor het onderzoek ter zitting heeft meegedeeld af te zien van vervolging. De bevoegdheid tot het opleggen van een boete wordt dus opgeschort.

Er wordt niettemin opgemerkt door het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten dat de gekozen constructie tot gevolg kan hebben dat na een mededeling van niet-verdere vervolging door het openbaar ministerie, het bestuursorgaan vooralsnog een boete kan opleggen, wat volgens hen in strijd is met het una via-beginsel zelf en met het rechtszekerheidsbeginsel. 687

683

Artikel 27d lid 1 Werkloosheidswet. Artikel 27d lid 2 Werkloosheidswet en artikel 67 o Algemene wet inzake rijksbelastingen . 685 Zie in dit verband M. VAN DEN HAUTEN, M. HELDEWEG, M. HARMSEN en L. AARTS, o.c., 49-50. 686 Zie L.J.J. ROGIER, “Una via”, in X., Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche, Rotterdam, Gouda Quint, 2000, 91-109. 687 “NJCM-commentaar op het Voorontwerp Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht”, NJCM-Bulletin 2002, 952. Ook te raadplegen op de site www.njcm.nl. 684

219

De invoering van het una via-principe voorkomt niet alle problemen. Het bestaan van een gemengd systeem (bestuursrechtelijke of strafrechtelijke handhaving) kan tot gevolg hebben dat de hoogte van de bestuurlijke en de strafrechtelijke boete niet op elkaar zijn afgestemd. In de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel “bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen” 688 en het Wetsvoorstel “bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte” 689 wordt benadrukt dat het gelijkheidsprincipe vergt dat een bestuurlijke boete voor eenzelfde overtreding, gepleegd in dezelfde gemeente, gelijk dient te zijn aan de gevorderde strafrechtelijke boete. In Nederland hanteert het openbaar ministerie landelijk vastgelegde lijsten met boetehoogten voor diverse overtredingen (iets wat niet gekend is in België). Deze zullen worden overgenomen in de algemene maatregel van bestuur teneinde meer eenvormigheid te bereiken. Ook de Vereniging van Nederlandse Gemeenten pleit voor de fixatie van boetebedragen. De fixatie van boetebedragen moet evenwel aan strikte voorwaarden voldoen. Wettelijke gefixeerde boeten lijken immers strijdig te zijn met artikel 6 EVRM op grond waarvan de rechter een boete op evenredigheid moet kunnen toetsen. 690 Ook hierop heeft het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” een antwoord gevonden. Artikel 5.4.1.7. lid 3 biedt het bestuursorgaan de mogelijkheid een lagere dan de wettelijk voorgeschreven boete op te leggen indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is. Er wordt tot slot aangestipt dat de nadelen van een duaal stelsel niet helemaal kunnen worden weggenomen. Zo kan er onder meer worden gewezen op het feit dat bestuurlijke boeten niet voorkomen in het Justitieel Documentatie Systeem, wat de mogelijkheden beperkt om bij de bestraffing rekening te houden met recidive.

Aan het samengaan van verschillende bestuurlijke punitieve sancties – in casu bestuurlijke boeten – wordt door het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” eveneens een halt toegeroepen. Artikel 5.4.1.4. bepaalt in dit verband dat het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete heeft gekregen. Ook mag geen bestuurlijke boete worden opgelegd indien eerder het bestuursorgaan heeft beslist dat geen boete zal worden opgelegd. In de 688

Memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de invoering van een bestuurlijke boete voor overtreding van een aantal voorschriften betreffende het laten stilstaan en parkeren van voertuigen, en voor andere lichte verkeersovertredingen, Tweede Kamer 2004-2005, 30098, nr.3, 17. 689 Memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van de Gemeentewet in verband met de invoering van een bestuurlijke boete voor overtreding van een aantal voorschriften bepaald bij gemeentelijke verordening betreffende overlast in de openbare ruimte, Tweede Kamer 2004-2005, 30101, nr.3, 16. 690 E. ANKAERT, J. PUT, P.C. ADRIAANSE, T. BARKHUYSEN en M.L. VAN EMMERIK, o.c., 148.

220

Memorie van Toelichting

691

wordt beklemtoond dat de regeling van artikel 5.4.1.4. de eerste

codifcatie betreft van het non bis in idem-beginsel voor bestuurlijke boeten. Het principe impliceert dat niemand tweemaal mag worden gesanctioneerd voor dezelfde overtreding. Indien iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pleegt, kan hij wel verschillende bestuurlijke boeten opgelegd krijgen. De vraag rijst of een handeling die in strijd is met twee of meer voorschriften, moet worden opgevat als één enkele overtreding, dan wel als twee of meer zelfstandige overtredingen. In de Memorie van Toelichting wordt de wens uitgedrukt dat de bestuursorganen en de bestuursrechter bij de interpretatie van de notie “dezelfde overtreding” de rechtspraak van de Hoge Raad 692 zouden volgen. Er is dan sprake van eenzelfde overtreding indien de overtredingen feitelijk nauw samenhangen én er van de dader kan worden gezegd dat er een verwijt van dezelfde strekking kan worden gemaakt, of anders gezegd dat de overtreden voorschriften soortgelijke belangen beschermen. Deze invulling lijkt m.a.w. erg op de invulling van het Belgische concept “collectieve en voortgezette misdrijven” dat onder de regeling valt van de verruimde eendaadse samenloop (art. 65 lid 1 Sw.).

Wanneer men in de situatie verkeert dat een gedraging twee voorschriften schendt, tot handhaving waarvan twee verschillende bestuursorganen bevoegd zijn, dan is cumulatie mogelijk van verschillende bestuurlijke punitieve sancties.

693

Het feit dat de wetgever

verschillende bestuursorganen met de handhaving heeft belast, levert op zich een indicatie op dat de overtreden voorschriften verschillende belangen beogen te beschermen. Er wordt in de Memorie van Toelichting onderstreept dat het niet snel zal voorkomen dat de oplegging van een sanctie door een bestuursorgaan tot gevolg heeft dat het uitvaardigen van een sanctie door het andere bestuursorgaan strijdig is met het verbod van dubbele bestraffing. Er wordt in dit verband gewezen op een arrest van 10 februari 1997 van de Raad van State waarin werd geoordeeld dat een persoon twee verschillende bestuurlijke boeten kon opgelegd krijgen toen deze inkomsten had verzwegen, dit in het kader van zowel de Algemene Bijstandswet als van de Wet op de individuele huursubsidie. Dit neemt niet weg dat bestuursorganen hun sanctiebeleid op verwante terreinen onderling zouden moeten afstemmen. Daarom ook biedt artikel 5.4.1.7. van het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” de ruimte om de bestuurlijke boete te milderen indien het opleggen van sancties door verschillende bestuursorganen in een concreet geval klaarblijkelijk onbillijk overkomt.

691

Tweede Kamer II 2003-2004, 29702, nr.3, 136. Hoge Raad 21 november 1961, NJ 1962, 89. 693 Tweede Kamer II 2003-2004, 29702, nr.3, 137. 692

221

Samenloop is echter in bepaalde gevallen aangewezen. Onder bepaalde omstandigheden is het volgens de Hoge Raad 694 zelfs wenselijk om strafrechtelijk op te treden, bijvoorbeeld in aanvulling op de toepassing van reparatoire bestuurlijke sancties zoals de bestuursdwang of het innen van een dwangsom. De Hoge Raad is de mening toegedaan dat er sprake is van rechtens naast elkaar staande bevoegdheden, die gelijktijdig als handhavingsinstrumenten kunnen worden ingezet. Artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR staan dit niet in de weg, evenmin als het non bis in idem-beginsel of het una via-principe.

5. Nederland: een voorbeeld voor België?

De band tussen het strafrecht en het bestuursrecht wordt in Nederland alsmaar hechter. Het bestuur krijgt steeds meer een bestraffende rol toebedeeld en ook wat het takenpakket betreft groeien het straf- en het bestuursrecht steeds meer naar elkaar toe. De opmars van de bestuurlijke boete is in Nederland niet meer te stuiten. Het is opvallend dat de Vereniging van Nederlandse Gemeenten 695 ervoor pleit de mogelijkheden van de bestuurlijke boete in de toekomst nog fors uit te breiden, zodat lokaal maatwerk mogelijk is. Anderen betreuren dat het strafrecht in de marge komt te staan van het bestuursrecht. 696 In het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht” heeft men in belangrijke mate aansluiting gezocht bij het begrippenapparaat van het straf(proces)recht, wat door de rechtsleer niet altijd in dank wordt afgenomen. Sommigen opperen dat er grenzen zijn aan de toenadering tussen de twee voornoemde rechtstakken. Een lid van het College van procureurs-generaal, de heer H.J. Bolhaar, heeft het op voortreffelijke wijze verwoord: “Er is een sterke verwevenheid tussen de activiteiten en bevoegdheden van het openbaar ministerie en die van het bestuur. In die zin is er sprake van een twee-onder-een-kap-situatie. De huishoudens en de voordeuren zijn strikt gescheiden, maar men weet elkaar makkelijk te

694

Zie Hoge Raad 30 januari 1996, De Gemeentestem 1996, 7042. Heel wat commentaar en beleidsbrieven zijn te vinden op de site van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (www.vng.nl). Zie ook J. VAN DER PAL en H.M.G. SLANGEN, “Reikwijdte bestuurlijke boete is te beperkt”, in Justitiële Verkenningen. Het straffende bestuur, 2005, 23-34 (Voornoemde auteurs zijn beleidsmedewerkers bij de Vereniging Nederlandse Gemeenten). 696 Voor een kritische benadering zie o.m. C.L.G.F.H. ALBERS, “De bestuurlijke boete en het bestuurprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering”, Delikt en Delinkwent 2006, 17-38. 695

222

vinden wanneer het nodig is. (…) Het verschil in invalshoek en uitgangspunten moet ook vooral blijven bestaan. Wanneer het openbaar ministerie zich niet meer zou oriënteren op het recht en op de strafrechter, dan verliest het openbaar ministerie de toegevoegde waarde die het binnen de rechtsstaat heeft. Om nog eens terug te keren naar de metafoor van de huisvesting: het is prima wanneer het openbaar ministerie en het bestuur vlak naast elkaar in een twee-onder-een-kap-woning wonen en zo veel mogelijk samen doen, maar de tussenmuren tussen het openbaar ministerie en het bestuur moeten overeind blijven. Dat zijn immers de dragende muren en iedereen weet wat er gebeurt wanneer je die weghaalt(…)”. 697 Door sommige rechtsgeleerden wordt dan weer geopperd dat de verhouding tussen het strafen het bestuursrecht onvoldoende tot uiting komt in het Wetsvoorstel “Vierde Tranche Algemene Wet Bestuursrecht”. Het strafrecht wordt volgens hen als het ware als een bijzondere vorm van het bestuursrecht aanzien. 698 Op dezelfde golflengte zitten de academici Hartmann en Van Russen Groen die, onder het motto dat het bestuursstrafrecht een eigen discipline is met een eigen plaats tussen het straf- en bestuursrecht in, de totstandkoming van een uniforme regeling van de bestuurlijke beboeting bepleiten in een Wet Bestuursstrafrecht die losgekoppeld zou moeten worden van de Algemene Wet Bestuursrecht. 699 Simmelink benadrukt dan weer dat het bestuursstrafrecht geen autonome discipline is. Hij motiveert dat het systeem van bestuurlijke boeten tot stand is gekomen louter om een praktisch probleem te omzeilen, m.n. de beperkte capaciteit van het strafrechtelijk apparaat. Eenheid kan in zijn ogen wel worden bevorderd door binnen de strafvordering ruimte te creëren voor de gewenste mogelijkheden tot differentiatie bij de handhaving. De regeling uitgewerkt in de Wet OMafdoening 700 steunt hij vanuit deze optiek dan ook volmondig. 701

Aan de overkant van de grens, is de situatie dus niet per definitie beter. De debatten die werden gevoerd en nog steeds aan de gang zijn, bewijzen dat de harmonisatie van het sanctiestelsel stukken beter kan. Zelfs de Nederlandse Raad van State heeft gewaarschuwd

697

http://www.om.nl/over_het_om/speehes/31004. P.C. VAN DUYNE en C.H.N. KWANTEN, Handhaven: eerst kiezen, dan doen. Juridische grenzen en mogelijkheden – Deelrapport 5, Den Haag, 2004, Expertisecentrum Rechtshandhaving Ministerie van Justitie, te raadplegen op www.rijkaanhandhaving.nl. 699 A.R. HARTMANN en P.M. VAN RUSSEN GROEN, Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998. 700 Ten tijde van het schrijven van het artikel was er slechts sprake van een Wetsvoorstel OM-afdoening. 701 J.B.H.M. SIMMELINK, “Over misdrijven, overtredingen en administratieve gedragingen”, in X., Glijdende schalen. Liber Amicorum J. DE HULLU, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2003, 533-535. 698

223

voor een wildgroei aan regelgeving. 702 De diversiteit aan handhavingsmechanismen t.a.v. soortgelijke gedragingen (bijvoorbeeld in het kader van het verkeers- en afvalcontentieux) komt de coherentie en de rechtszekerheid niet ten goede. De vier genoemde regelingen (de Wet Administratiefrechtelijke handhaving verkeersovertredingen; de Wet OM-afdoening; het Wetsvoorstel “bestuurlijke boete fout parkeren en andere lichte verkeersovertredingen”; het Wetsvoorstel “bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte”) hebben gemeen dat sancties door bestuursorganen worden opgelegd. De juridische vormgeving laat echter fundamentele verschillen zien.

Wat zeker wel een pluim verdient, is het gegeven dat men het in Nederland heeft aangedurfd een algemene, harmoniserende regeling uit te stippelen m.b.t. bestuurlijke (punitieve) boeten. Het lijkt ons dan ook - zeker in het licht van de samenloopproblemen die in België vaak de kop opsteken wegens ontstentenis van een eenduidige regeling en de soms tegenstrijdige jurisprudentie van de Belgische (hoogste) rechtscolleges - hoog tijd dat de Belgische wetgever zich bezint over een globale aanpak van de bestuurlijke sanctioneringsmechanismen.

702

Zie o.m. Advies Raad van State bij de Wijziging van de Gemeentewet in verband met de invoering van een bestuurlijke boete voor overtreding van een aantal voorschriften bepaald bij gemeentelijke verordening betreffende overlast in de openbare ruimte, Tweede Kamer 2004-2005, 30101, nr. 4.

224

Hoofdstuk VI. Conclusies en aanbevelingen

1. Juridische evoluties op het vlak van bestuurlijke sanctionering

1.1. Vaststelling 1: Opkomst van een “gewapend bestuur” in diverse rechtsdomeinen via telkens aparte wetten

In alle domeinen van het recht worden we geconfronteerd met het verlenen van steeds meer sanctiebevoegdheden aan het bestuur: via allerhande specifieke wetten krijgt het bestuur meer en meer de bevoegdheid om bestuurlijke sancties op te leggen. Deze bestuurlijke sancties zijn dwangmaatregelen die worden opgelegd door het bestuur (dus niet door een rechter) bij het niet-naleven van een publiekrechtelijk voorschrift. Soms komen deze bestuurlijke sancties volledig

in

de

plaats

van

strafrechtelijke

handhaving,

soms

bestaan

beide

handhavingstechnieken naast elkaar. Bestuurlijke handhaving kan dus een alternatief voor of aanvulling zijn op het strafrecht. In dit verband wordt er dan ook gesproken van de opkomst van een “gewapend bestuur”. Deze evolutie is uiteraard belangrijk daar een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd door een rechter, terwijl een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd door een bestuur.

Als oorzaken voor deze verschuiving van strafrechtelijke naar bestuurlijke handhaving wordt vooral gewezen op de hoge seponeringsgraad bij het parket waardoor een gevoel van straffeloosheid ontstaat. Indien er toch wordt vervolgd, komt de sanctie wegens de achterstand bij het gerecht vaak te laat zodat vragen rijzen bij de effectiviteit van de sanctie. Via de bestuurlijke handhaving zou meer tijd vrijkomen bij het parket om de zwaardere criminaliteit efficiënter aan te pakken.

Deze evolutie merken we onder meer in het sociaal recht, het fiscaal recht en het milieurecht, maar vooral ook in de materie die onderzocht wordt in het raam van dit project, de veiligheidsproblematiek. Zo verlenen de Voetbalwet, de Wet Private Veiligheid en de GASWet (Wet Gemeentelijke Administratieve Sancties) belangrijke bevoegdheden aan besturen om sanctionerend op te treden via bijvoorbeeld het opleggen van een bestuurlijke boete, het sluiten van een inrichting, een stadionverbod, het verbod het land te verlaten, enz.

225

Vooral de GAS-Wet is belangrijk in het kader van de bestrijding van de overlastproblematiek en de kleine criminaliteit op gemeentelijk vlak. Wildplassen, sluikstorten, nachtlawaai, enz. kunnen voortaan bestuurlijk beboet worden. Daarnaast kregen gemeenten ook de bevoegdheid andere bestuurlijke sancties op te leggen, zoals de administratieve schorsing of intrekking van een door de gemeente afgegeven toestemming of vergunning of de tijdelijke of definitieve sluiting van een inrichting. Vermeldenswaard is wel dat de gemeenten uitdrukkelijk moeten opteren voor dit bestuurlijk sanctioneringssysteem.

Zij kunnen

verkiezen om, net zoals vroeger, enkel strafrechtelijke sancties te koppelen aan overtredingen van hun politieverordeningen.

Belangrijk is dat het hier telkens gaat om aparte wetten, waarin telkens afzonderlijk een eigen begrippenkader, sancties, procedures, bevoegde overheden, straftoemetingsbeginselen, beroepsmogelijkheden, e.d.m. worden behandeld.

1.2. Vaststelling 2. : Ontstentenis van een algemene wet bestuurlijke sancties ondanks de opkomst van het gewapend bestuur

Niettegenstaande het toegenomen belang van de bestuurlijke sanctionering, ontbreekt een algemene kaderwet inzake bestuurlijke sancties, ondanks het feit dat deze reeds eerder werd bepleit in de rechtsleer. Ook in Nederland is men thans, in het raam van de zogenaamde “Vierde Tranche van de Algemene Wet bestuursrecht”, volop bezig met het maken van dergelijke kaderregeling.

Het ontbreken van dergelijke kaderwet leidt tot grote juridische problemen, o.a. het ontstaan van een “handhavingscocktail” en samenloopperikelen (zie 2.1. en 2.3.) Daar deze problemen enkel kunnen worden opgelost door een algemene kaderwet, zal de creatie van een Algemene Wet Bestuurlijke Sanctie een belangrijke aanbeveling zijn naar de wetgever toe (zie 3.2).

226

1.3. Vaststelling 3. : Vervaging van de begrippen strafrechtelijke versus bestuurlijke sanctie / Vervaging van de grens strafrecht/bestuursrecht / Vervaging van de bestuurlijke en rechterlijke functie

Ten gevolge van de opkomst van het “gewapend bestuur”, vervaagt het traditionele onderscheid tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving. De sanctie die hetzij strafrechtelijk hetzij bestuurlijk wordt opgelegd kan immers inhoudelijk dezelfde zijn (bv. een geldboete, een stadionverbod) en ook de procedure zal in een aantal gevallen vrij gelijklopend zijn. In beide gevallen zullen het legaliteitsbeginsel en de rechten van de verdediging een grote rol spelen. Bij het bepalen van de strafmaat zal steeds het proportionaliteitsbeginsel spelen.

Het grote verschil tussen beide vormen van sanctionering blijft het organieke criterium: een strafrechtelijke sanctie wordt opgelegd door een strafrechter terwijl een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd door het bestuur.

Maar ook dit organieke onderscheid moet worden genuanceerd omdat volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bepaalde bestuurlijke sancties inhoudelijk te kwalificeren zijn als strafrechtelijke sancties in de zin van artikel 6 van het EVRM. Dit heeft tot gevolg dat de procedure en de waarborgen die moeten worden nageleefd bij het opleggen van dergelijke bestuurlijke sanctie (quasi) dezelfde zijn als die bij het opleggen van een strafrechtelijke sanctie. Aldus wordt de toenadering tussen beide vormen van sanctionering natuurlijk nog groter. Ook wordt duidelijk dat de bestuurlijke en rechterlijke functie naar elkaar toe groeien.

In de Straatsburgse rechtspraak wordt de notie “straf” vanuit een specifieke invalshoek benaderd en worden de sancties aan de hand van een aantal objectieve toetsingscriteria op hun wezenlijke

punitiviteit

beoordeeld.

Zo

is

de

internrechtelijke

kwalificatie

geen

doorslaggevende indicator, maar zal er moeten worden gekeken naar de aard van de inbreuk en de aard en de mogelijke ernst van de sanctie om uit te maken of er al dan niet sprake is van een “criminal charge”. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens beoogt evenwel geen volledige osmose tussen de verschillende punitieve sanctioneringsmechanismen. Uit het recente arrest Jussila v. Finland van 23 november 2006 volgt immers dat niet alle punitieve

227

(bestuurlijke) sancties onderworpen zijn aan hetzelfde waarborgenregime van artikel 6 EVRM.

De grensvervaging tussen het straf- en het bestuursrecht is geen louter Belgisch fenomeen. Ook in Nederland wordt de band tussen de twee rechtstakken alsmaar hechter. De bestuurlijke boete als punitieve bestuurlijke sanctie staat centraal in het Nederlands handhavingsbeleid. Anders dan in België werken onze noorderburen evenwel aan een algemene kaderregeling m.b.t. bestuurlijke (punitieve) boeten.

2. Gevolgen van het ontbreken van een algemeen wettelijk kader

2.1. Wildgroei van instrumenten met een primair of secundair handhavingsdoel

Het bestuur kan aan de hand van zeer diverse instrumenten een handhavingsbeleid organiseren. Het beschikt als het ware over een “handhavingscocktail”. Het ontbreken van een

algemene

kaderwet,

waarin

een

overzicht

wordt

gegeven

van

mogelijke

handhavingsmaatregelen, heeft in de praktijk geleid tot een wildgroei aan heel diverse instrumenten.

In dit verband werd een onderscheid gemaakt tussen maatregelen met een primair handhavend doel en maatregelen met een secundair handhavend doel.

Via de maatregelen met een primair handhavend doel wil men op de eerste plaats schuldigen straffen, leed toevoegen. Het gaat hier m.a.w. om de eigenlijke sancties, met name de strafrechtelijke en de bestuurlijke sancties. De strafrechtelijke sanctie en de bestuurlijke sanctie zijn de twee handhavingsinstrumenten bij uitstek uit de inventaris. Met hun sanctionerend karakter bewerkstelligen zij primair een rechtshandhavend effect.

Andere maatregelen hebben weliswaar niet als hoofddoel om een schuldig gedrag te bestraffen, maar kunnen toch een secundair handhavend doel hebben. In deze maatregelen onderscheiden we financiële instrumenten, met name de belastingen en de retributies, en

228

preventieve veiligheidsmaatregelen in het raam van het strafrecht of het bestuursrecht. Ook een vordering tot schadeloosstelling kan in beperkte mate een handhavingsoogmerk hebben.

De belastingen en de retributies hebben primair een financieel doel. Niettemin hebben we aangetoond dat deze financiële instrumenten toch een handhavend nevenresultaat kunnen en mogen hebben. Het financiële doel zal echter altijd moeten primeren op een mogelijk handhavend nevendoel. Bestaan er twijfels omtrent het primaire financiële doel van de belasting of de retributie, dan rijzen er vragen naar de wettigheid van de betrokken maatregel. In die hypothese hebben we immers te maken met een verkapte vorm van sanctionering en zal de rechter de belasting of de retributie moeten herkwalificeren.

In de praktijk stelt men vast dat de belastingheffing en de retributie meer en meer worden gebruikt als secundaire handhavingsinstrumenten. Hierdoor ontstaat het risico dat de fiscaliteit wordt verward met de bestuurlijke sancties. Door aan belastingen of retributies een handhavend nevendoel te koppelen, krijgen deze maatregelen niet alleen een preventief, maar soms ook een repressief karakter. Met de invoering van belastingen en retributies wil men immers een ontradend effect creëren en als het bedrag van een individu en niet van de gemeenschap wordt gevorderd in de situatie waar hij (alleen) zich niet aan het belasting- of retributiereglement heeft gehouden, wordt deze geldsom als een boete ervaren. De burger voelt zich dan gestraft.

Het gebruik van deze financiële instrumenten op handhavend vlak mag dan wel gegroeid zijn vanuit een legitieme bekommernis van besturen om de orde te handhaven, toch mag dit niet leiden tot een juridisch onjuist gebruik van de maatregel. Iedere maatregel waarvan het bestuur gebruik maakt, moet worden ingepast in het juiste juridische kader. Men moet met andere woorden rekening houden met de beperkingen van bepaalde maatregelen wanneer het bestuur die als handhavingsinstrument wil gebruiken. Voor de belasting zal de financiële noodzaak doorslaggevend moeten zijn, voor de retributie het vergoedende karakter voor een bepaalde dienst.

Zoals uit de inventaris blijkt, is het onderscheid tussen de belasting en de retributie vooral van belang voor de vervolging bij niet-vrijwillige betaling. Met betrekking tot de retributies moet immers de regeling van het burgerlijk recht worden gevolgd die duurder en omslachtiger is dan de fiscale procedure, waarbij de uitvoerbare titel wordt verkregen door de inkohiering van 229

de belastingschuld. Het gevolg van deze verschillen is dat in de praktijk zoveel mogelijk wordt geopteerd voor belastingen. Het is uiteraard niet voldoende om een vergoeding als belasting te catalogeren opdat het ook effectief een belasting zou zijn. De aard van de vergoeding zal geval per geval moeten worden onderzocht en de betrokken maatregel kan door de rechter worden geherkwalificeerd. Voor de rechter is het echter niet eenvoudig de juiste kwalificatie te geven aan de betreffende maatregel nu zowel de rechtspraak als de rechtsleer niet altijd duidelijk zijn over de verschillende kenmerken die aan de retributie worden gekoppeld. Bovendien is er een zekere evolutie in de rechtspraak waar te nemen over de juiste invulling van de begrippen “belasting” en “retributie”.

Naast deze financiële maatregelen zijn er nog andere maatregelen met een secundair handhavingsdoel, zoals de beveilingsmaatregelen in het strafrecht en de politiemaatregelen in het bestuursrecht. Een politiemaatregel, zoals het sluiten van een inrichting, heeft in eerste instantie een beveiligende en preventieve functie. Door deze beveiliging wordt er indirect echter wel aan rechtshandhaving gedaan. Het onderscheid tussen een politiemaatregel en een bestuurlijke sanctie is, zeker voor de rechtzoekende, dan ook niet altijd duidelijk. Een instelling kan immers niet enkel worden gesloten via een GAS-sanctie, maar ook via een politiemaatregel die opgelegd id door de burgemeester. Voor de eigenaar van de instelling is er in de praktijk weinig verschil. Zijn café wordt gesloten en hij lijdt inkomstenverlies. Toch zijn het doel en het juridisch kader van beide maatregelen zeer verschillend. De gemeentelijke bestuurlijke sanctie wil de uitbater straffen voor een overtreding; de politiemaatregel wil de andere burgers beschermen los zelfs van een eventuele overtreding. Bovendien is het niet ondenkbaar dat een politiemaatregel, zoals de voorlopige sluiting van een instelling, wordt gevolgd door een bestuurlijke sanctie die erin bestaat de instelling definitief te sluiten.

De vraag rijst of, indien alleen het doel van de maatregel verschilt, naar een nieuw begrippenkader in dit verband moet worden gezocht. In dit verband kan worden verwezen naar de Nederlandse terminologie, waar beide maatregelen o.i. zouden worden gekwalificeerd als een bestuurlijke sanctie, maar de sluiting op grond van de GAS-Wet als een punitieve sanctie en de sluiting bij wijze van preventieve maatregel als een reparatoire bestuurlijke sanctie met een preventief en herstellend karakter.

Het staat buiten kijf dat de bestuurlijke sanctie een belangrijk handhavingsinstrument is. Maatregelen die niet als een bestuurlijke sanctie worden gekwalificeerd maar toch een primair 230

repressief doel voor ogen hebben, zullen moeten worden geherkwalificeerd. Een juiste kwalificatie is immers heel belangrijk in het licht van het non bis in idem-beginsel. De diversiteit aan maatregelen waarvan een bestuur gebruik kan maken, mag immers niet leiden tot een omzeiling van de principes van dit beginsel. Daarom hebben de toezichthoudende overheid in het kader van het bestuurlijk toezicht en de rechter de belangrijke taak om de aard en de kwalificatie van de maatregel na te gaan.

2.2. Samenloopperikelen

Gelet op de wildgroei aan handhavingsinstrumenten enerzijds en het ontbreken van een algemene wet bestuurlijke sancties anderzijds, rijzen samenloopperikelen, niet alleen tussen de strafrechtelijke en de bestuurlijke sancties, en tussen bestuurlijke sancties onderling, maar ook tussen deze sancties en andere maatregelen met een secundair handhavend doel. De in het eerste hoofdstuk uitgeschreven samenloopcasus (samen te lezen met de oplossing ervan in het vierde hoofdstuk) bewijst dat deze problematiek geen loutere academische aangelegenheid is.

Samenloopproblemen zijn in België inderdaad schering en inslag, niet alleen wegens de ontstentenis van een algemene kaderregeling, maar ook omwille van de soms tegenstrijdige jurisprudentie van de Belgische (hoogste) rechtscolleges. Het is opvallend dat het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem dat verbiedt dat eenzelfde feit op een verschillend tijdstip wordt bestraft met twee of meer sancties van dezelfde aard, door de rechtspraak en de rechtsleer soms anders wordt benaderd. Wanneer de wetgever heeft nagelaten te voorzien in een wettelijk cumulatieverbod, blijkt in de praktijk dat voornamelijk het samengaan van een zuiver strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie kopzorgen kan opleveren.

Het lijdt geen twijfel dat het non bis in idem-beginsel belet dat verschillende sancties van dezelfde aard kunnen worden opgelegd voor eenzelfde feit. Dit neemt niet weg dat de wetgever steeds een regeling kan uitwerken waarin eenzelfde feit op eenzelfde ogenblik door eenzelfde instantie kan worden gesanctioneerd met twee of meer sancties. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de strafwetgever beslist een bepaalde inbreuk te sanctioneren met een hoofdstraf én een bijkomende straf. Ook in een bestuurlijke context kan de wetgever ervoor opteren verschillende (punitieve) bestuurlijke sancties naast elkaar te laten bestaan. De 231

Voetbalwet laat bijvoorbeeld toe dat een bestuurlijke boete gepaard gaat met een bestuurlijk stadionverbod, een bestuurlijk perimeterverbod en/of een bestuurlijk verbod om het grondgebied te verlaten.

De cumulatie van een zuivere strafrechtelijke sanctie met een punitieve bestuurlijke sanctie, lijkt voor het Arbitragehof (lees: Grondwettelijk Hof) niet door de beugel te kunnen. Dit volgt uit een recent arrest van 26 april 2007. Het Hof van Cassatie en een deel van de doctrine sluiten zich (nog) niet volledig aan bij deze zienswijze. Het Hof van Cassatie aanvaardt echter wel dat er op het vlak van de straftoemeting toegevingen kunnen worden gedaan.

Overige vormen van samenloop zijn volgens de Belgische heersende rechtspraak en rechtsleer niet in strijd met het non bis in idem-beginsel. Zo is de cumulatie van een punitieve sanctie met een belasting, retributie of politiemaatregel rechtsgeldig.

Problemen kunnen zich ook voordoen wanneer men te kampen heeft men een feitencomplex waarin de onderlinge gedragingen sterk met elkaar zijn verweven. De strafrechtelijke regeling van artikel 65 Sw. luidens welk slechts één enkele straf – m.n. de zwaarste straf – kan worden uitgesproken wanneer de verschillende strafbaar gestelde gedragingen in hoofde van de dader verbonden zijn door een eenheid van doel en verwezenlijking, vindt immers in het kader van een bestuurlijke handhaving vooralsnog geen toepassing.

In Nederland staat men op het gebied van de bestrijding van samenloopperikelen een stuk verder dan in België. De Nederlandse wetgever heeft niet alleen op veel problemen geanticipeerd door in tal van bijzondere wetten te voorzien in een specifieke regeling, innoverend is evenzeer dat in een algemene kaderwet een overkoepelende regeling m.b.t. de samenloopproblematiek zal worden opgenomen. De in Nederland gehanteerde uitgangspunten verdienen zeker navolging. Wanneer de overheid een keuze heeft gemaakt voor een bepaalde handhavingsweg (strafrechtelijk of bestuursrechtelijk) dan dient deze keuze definitief te zijn. Achteraf mag daaraan niet meer worden gesleuteld, waardoor de strafrechter of het bevoegde bestuursorgaan geen nieuwe sanctie kan uitspreken indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding

reeds

eerder

een

punitieve

sanctie

(zuiver

strafrechtelijk

dan

wel

bestuursrechtelijk) is opgelegd. Niet alleen wordt er een regeling uitgewerkt m.b.t. de cumulatie van straffen met punitieve bestuurlijke sancties, maar ook wordt in Nederland een halt toegeroepen aan het samengaan van verschillende punitieve bestuurlijke sancties, dit 232

voornamelijk door aansluiting te zoeken bij het begrippenapparaat van het klassieke straf(proces)recht.

3. Aanbevelingen naar de wetgever

3.1.

Waak

over

een

zorgvuldige

afweging

tussen

bestuurlijke

versus

strafrechtelijke handhaving of een combinatie van beide

In België wordt aanvaard dat de wetgever een principiële keuzevrijheid heeft tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving. Het opleggen van bestuurlijke sancties wordt immers beschouwd als een normaal attribuut van de uitvoerende macht. Repressieve rechtshandhaving is een wezenlijke, maar niet exclusieve rechterlijke functie.

Toch zijn er grenzen aan deze keuzevrijheid. Er bestaat alleszins eensgezindheid over één punt: vrijheidsberoving bij wijze van sanctie kan enkel door een rechter en nooit via een bestuurlijke sanctie worden opgelegd. Anderzijds wordt er voor gewaarschuwd dat bij bestuurlijke sancties bepaalde grondrechten mogelijk in het gedrang kunnen komen. De voordelen van bestuursrechtelijke handhaving in termen van doelmatigheid moet worden afgewogen tegen de consequenties voor de rechtsbescherming.

Voor het overige is het moeilijk om zwart-wit te formuleren voor welke overtredingen welke sanctie de beste keuze is. We kunnen in dit verband echter verwijzen naar de indicatoren die hiervoor in Nederland worden gehanteerd. Belangrijk is dat deze indicatoren niet limitatief zijn. Deze indicatoren laten toe een keuze te maken tussen een strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving of een combinatie van beide. De indicatoren zijn:

- voorzover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn, komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking. - naarmate de te handhaven norm meer aansluit bij in de maatschappij levende fundamentele waarden, komt strafrechtelijke handhaving eerder in aanmerking. In het verlengde daarvan geldt, dat naarmate er meer behoefte bestaat aan openbare berechting van een normovertreding, het strafrecht eerder in aanmerking komt.

233

- als de kans groot is dat de overtreding rechtstreeks leidt tot individuele schade of letsel, is dit een indicatie voor toepassing van het strafrecht. - indien ingrijpende dwangmiddelen nodig zullen zijn om tot oplegging van een sanctie te kunnen komen, is dat een indicatie voor toepassing van het strafrecht. Dit geldt in ieder geval als er vrijheidsbenemende dwangmiddelen nodig zijn. - een indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat indien voor de vaststelling van de feiten, waaronder de identiteit van de overtreder, geen ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn en verwacht mag worden dat in de praktijk in de meeste gevallen geen beroep bij de rechter zal worden ingesteld. - een contra-indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat, indien te verwachten is dat in de praktijk veelvuldig strafrechtelijke middelen zullen moeten worden ingezet om de bestuurlijke boete te kunnen opleggen en effectueren. - voorwaarde voor handhaving door bestuurlijke boeten is dat het bestuursorgaan over voldoende deskundigheid beschikt. Dit betekent overigens niet dat enkel eenvoudige normen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. Het kan juist een argument zijn om een gespecialiseerd bestuursorgaan bestuurlijke boeten te laten opleggen, indien de handhaving gespecialiseerde kennis vergt. - indien plaatselijke verschillen in handhaving ongewenst zijn of de plaatselijke situatie niet relevant is voor de handhaving, is bestuursrechtelijke handhaving door decentrale bestuursorganen niet aangewezen. - indien bij de handhaving regelmatig een algemeen leerstuk of rechtsinstrument moet worden toegepast dat specifiek op één van beide rechtsgebieden is uitgewerkt, is dat een indicatie om de handhaving geheel in dat rechtsgebied onder te brengen. Als veel moet worden samengewerkt met buitenlandse autoriteiten, kan dat een indicatie zijn voor strafrechtelijke handhaving, omdat het strafrecht instrumenten van internationale rechtshulp kent en het bestuursrecht niet.

Belangrijk is dat geen van deze criteria, behalve dan de eerstgenoemde indicatie (noodzaak hantering vrijheidsstraffen), doorslaggevend is voor de keuze van een van beide handhavingsstelsels. De wetgever zal dus, geval per geval, zorgvuldig moeten afwegen welke sanctiesysteem of combinatie van sanctiesystemen hij verkiest.

234

3.2. Maak werk van een Algemene Wet Bestuurlijke Sancties

In het verleden werd in de rechtsleer al gepleit voor het creëren van een Algemene Wet Bestuurlijke Sancties. Dit onderzoek bevestigt, op het vlak van het veiligheidsbeleid, alleen maar de nood aan een algemeen wettelijk kader, gelet op de eerder geciteerde problemen: het ontstaan van een onoverzichtelijke handhavingscocktail en de samenloopproblematiek.

In dergelijke wet zouden een aantal beginselen kernachtig moeten worden geformuleerd, zonder dat de wetgever zich in details verliest. Dergelijke algemene regeling laat uiteraard ruimte voor aanvullende regelingen in specifieke regelgeving, alsook voor interpretatie door de rechtspraak.

In een dergelijke wet zou minstens het volgende moeten staan: -

het materiële, personele en territoriale toepassingsgebied van de wet;

-

het legaliteitsbeginsel dat moet worden gerespecteerd in de diverse wetten;

-

een (exemplatief) overzicht en beschrijving van de mogelijke sancties en maatregelen met vermelding van het evenredigheidsbeginsel;

-

de hoofdlijnen van de procedure die moet worden gevolgd bij het opleggen van de diverse maatregelen;

-

een duidelijke regeling voor de samenloopproblematiek, zowel wat de interne samenloop betreft (diverse bestuurlijke sancties) als de externe samenloop (met strafsancties en met andere maatregelen);

-

regels met betrekking tot de uitvoering van de sanctie;

-

de verhouding tussen de algemene kaderwet en de bijzondere wetgeving.

Wat bijvoorbeeld niet in de kaderregeling moet staan, is een concrete omschrijving van de overtredingen waarvoor een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Dit kan best zo nauwkeurig mogelijk worden omschreven in de specifieke normen voor de betrokken materie. Ook de controle-, toezichts- en inspectiediensten en bevoegde overheden zullen allicht variëren in de bijzondere regelingen.

235

Selectieve bibliografie ALBERS, C.L.G.F.H., Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten: balanceren op een magische lijn?, Den Haag, Sdu, 2002, 521p. ALBERS, C.L.G.F.H., “De Wet bestuurlijke boete overlast openbare ruimte. Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald”, De Gemeentestem 2006, 137-147. ALBERS, C.L.G.F.H., “De bestuurlijke boete en het bestuurprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering”, Delikt en Delinkwent 2006, 17-38. ALEN,

A.,

“Administratieve

geldboeten:

hun

internationaal-

en

internrechtelijke

kwalificatie”, in Liber Amicorum Prof. Dr. F. Baeteman, Deurne, Kluwer, 1997, 369-421. ALEN, A., “Naar een betere rechtsbescherming inzake administratieve geldboeten na de koerswijziging van het Hof van Cassatie in zijn arresten van 5 februari 1999”, R.W. 19992000, 630-638. ANDERSEN, R., “Introduction pour colloque: Les sanctions administratives communales”, A.P.T. 2002, 1-2. ANKAERT, E., PUT, J., ADRIAANSE, P.C., BAKHUYSEN T. en VAN EMMERIK, M.L., Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties, Preadviezen voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2006, 157p. ASTAES, J., “Een goed belastingsreglement: grondslag voor een vlotte invordering”, L.R.B. 2001, 217-232. BALLON, G.L., Dwangsom, Algemene praktische rechtsverzameling, Gent, Story-scientia, 1980, 110p. BARKHUYSEN, T., BLOMBERG, A.B., BULTERMAN, M.K. en VERSCHUUREN, J.M., De betekenis van het EVRM voor het materiële bestuursrecht, Preadviezen, VAR, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers, 2004, 328p. BIJLOOS, A.W.M., Administratieve sancties en art. 6 EVRM in Nederland, Preadviezen voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1989, 50p. BLEEKER,

K.A.M.,

“Verantwoorde

communautaire

sanctionering

van

het

gemeenschapsrecht?”, NJB 1993, 1009-1013.

236

BOES, M., Administratieve sancties en art. 6 EVRM in België, Preadviezen voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1989, 36p. BOES, M., “De Wet Gemeentelijke Administratieve Sancties”, T. Gem. 2000, 115-147. BOES, M., “En toen waren ze nog met negen. Bedenkingen bij de opheffing van titel X van Boek II Sw.”, in X., Strafrecht als roeping. Liber amicorum Lieven Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 31-40. BOES, M., “Parkeerheffingen” ter gelegenheid van de Algemene vergadering van vrederechters en rechters in de politierechtbank in het rechtsgebied van het hof van beroep te Antwerpen, 16 oktober 2006, Hasselt, 28p. (niet gepubliceerd). BOONE, I, en VAN HAEGENBORGH, G., “Hoofdstuk III: Administratieve sancties” in het Jaarverslag Hof van Cassatie 2004. BOUVIER, J., “Les sanctions administratives: mode de gestion ou question de mode ?” september 2001 http://www.uvcw.be/publications. BOUVIER, J., “Sanctions administratives: législation du paradoxe” A.P.T. 2002, 32-33. CASTELAIN, S., “De Gemeentelijke Administratieve Sancties… The neverending story?”, T. Gem. 2005, 31-40. CHRISTIAENSEN,

S.,

“Gemeentelijke administratieve

sancties:

een

verhaal

van

gerechtelijke werklast en gemeentelijke overlast”, Panopticon 2004, 1-5. COENEN, A., “Les sanctions administratives dans les communes”, december 2001 nr. 35 en 77, http://www.uvcw.be/publications. COOPMAN, B. en STESSENS, G., “Mensenrechtelijke waarborgen toepasselijk op de administratieve fiscale boete: reflecties bij de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof”, T.F.R. 1999, 388-396. COOPMAN, B., “EVRM en BUPO-verdrag: charters van de belastingplichtige,” T.F.R. deel 1: 1995, 272-288, deel 2: 1996, 37-46. L. CORNELIS, Beginselen van het Belgische buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Maklu, 1989, 744 p. CORSTENS, G.J.M., “De vierde tranche AWB: De bestuurlijke boete”, in Systeem in ontwikkeling. Liber Amicorum G. Knigge, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2005, 89-98. COUTURIER, J.J. en PEETERS, B., Belgisch belastingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 1115p. CUSTERS, G., “La Loi du 13 mai 1999 relative aux sanctions administratives dans les communes: apports réels et difficultés d’application”, A.P.T. 2002, 27-31. 237

DE

BOCK,

E.,

“Wielrenner

Frank

Vandenbroucke

strafrechtelijk

vrijuit

voor

dopingpraktijken”, Sport & Recht 2006, 1162-1164. DE DOELDER, H., DE MEIJER, M.E. en OTTO, D., De bestuurlijke boete in perspectief, Gouda Quint/Sanders Instituut, Deventer/Rotterdam, 1999, 184p. DE JONCKHEERE M. en PLETS, N., Handboek lokale en regionale belastingen, Brugge, die Keure, 2006, 314p. DE JONCKHEERE, M., “De gemeentelijke belastingsbevoegdheid. Fiscaaljuridische aspecten, Brugge, die Keure, 1996, 41-60. DE NAUW, A., Les métamorphoses administratives du droit pénal de l’entreprise, Gent, Mys & Breesch, 1994, 190p. DE NAUW, A., “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in X., Sociaal Strafrecht, Antwerpen, Maklu, 1998, 241-265. DE NAUW, A., “De rechten van de mens, stuwende kracht van een nieuwe golf van penalisering in het sociaal en fiscaal strafrecht”, T. Strafr. 2001, 216-227. DE NAUW, A., “L'évolution législative vers un système punitif administratif”, Rev. dr. pén. 1989, 337-387. DE ROY, C., “Bestrijding van overlast blijkt een lastige juridische klus: over de wijziging van de gemeentelijke administratieve sancties”, R.W. 2005-06, 441-455. DE SMET, B., Jeugdbeschermingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Intersentia, 2007, 488p. DE SUTTER, T., “Lokale rechtshandhaving eindelijk op kruissnelheid?”, T.B.P. 2007, 131150. DE SUTTER, T., “Lokale rechtshandhaving via administratieve sancties en minderjarigen”, T.J.K. 2005, 62-79. DE VOS, N. en VENY, L.M., “Gemeentelijke bestuurlijke sancties… Een nieuwe mogelijkheid tot bestraffing van jongeren bij openbare overlast”, R.W. 2005-2006, 481-495. DE VOS, N. en VENY, L.M., “Doorbraak van gemeentelijke bestuurlijke sancties”, NJW 2004, afl. 77, 796. DELOBBE, F., “La fiscalité immobilière sur le plan communal”, TOGOR 1999, 166-183. DEMBOUR, F., “Le stationnement urbain: selon que vous serez Liégeois ou Verviétois”, (noot onder Vred. Luik 22 april 1996 en Vred. Verviers 10 januari 1997), J.L.M.B. 1997, 425428.

238

DERUYCK, F., “Het verband tussen BECCARIA en EURO 2000 of het handhavingsstelsel in de Wet van 21 december 1998 betreffende de veiligheid bij voetbalwedstrijden”, in X. (ed.) Liber Amicorum Jozef Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 475-491. DEVOS, D., “De overlasttaks of (…) een overlast aan taksen?”, L.R.B. 2004, 143-158. DEVROE, E., “Last van overlast: volle G.A.S. vooruit?”, Orde van de Dag 2003, afl. 24, 732. DEWULF, S., “Miraglia, Pupino en Commissie tegen Raad, drie pijlen in dezelfde roos: het Hof van Justitie vergroot de greep van Europa op het strafrecht”, T. Strafr. 2005, 548-566 DEWULF, S., “Na het 'bis' eindelijk het 'idem': het Hof van Justitie velt een langverwacht 'drugsarrest'”, (noot onder H.v.J. 9 maart 2006), N.C. 2006, afl. 3, 176-182 DEWULF, S., “Het Hof van Justitie over "bis" en "idem" in Van Straaten en Gasparini”, (noot onder H.v.J. 28 september 2006), N.C. 2007, afl. 1, 51-55 DUJARDIN, J., “Gemeentelijke administratieve sancties”, TVW 2005, 305-306. DUJARDIN, J., SOMERS, W. en L. VAN SUMMEREN, Praktisch handboek voor gemeenterecht, Brugge, die Keure, 2006, 655p. MICHIELS, F.C.M.A., “De bestuurlijke boete als remedie tegen handhavingstekorten”, Justitiële Verkenningen, 2005, 60-72. FRASELLE, N., “Les sanctions administratives communales: une faculté pour les communes”, maart 2005, http://www.uvcw.be/publications. FRASELLE, N., “L'agent sanctionnateur”, mei 2004, http://www.uvcw.be/publications. GEUDENS, G. (RED.), VANHECKE, J. (RED.), DE PAUW, N., MULLENERS, F., QUATAERT, J. en VANDROMME, S., Veiligheid bij voetbalwedstrijden, Mechelen, Kluwer, 2006, 342p. GEUDENS, G., “Politierechter spreekt zich uit over sluierkwestie”, Juristenkrant 2006, nr. 137, 17. GEUDENS, G., “De Voetbalwet als bestuurlijk handhavingsinstrument”, in M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht) en gemeentelijke administratieve sancties ter bestrijding van overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 209-218. GOOSENS, F. en PLEYSIER, S., “Het Antwerpse straatverbod: hoe ook shakespeare zich wel eens kan vergissen”, Vigiles 2005, 69-74. HARTMANN, A.R. en ROGIER, L.J.J., “Bestuurlijke handhaving in het wetsvoorstel Vierde tranche Awb”, NJB 2004, 1877-1882.

239

HARTMANN, A.R. en VAN RUSSEN GROEN, P.M., “Bestuursstrafrecht”, in DE DOELDER, H. en ROGIER, L.J.J. (ed.), Opstellen over bestuursstrafrecht, Arhnem, Gouda Quint, 1994, 21-60. HARTMANN, A.R. en VAN RUSSEN GROEN, P.M., Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1998. 170p. HARTMANN, A.R. en WIEWEL, P.G., “Bestuursstrafrecht”, Delikt en Delinkwent 2006, 572-580. HARTMANN, A.R., “Strafbeschikking en bestuurlijke boete: wildgroei in de handhaving?”, in Justitiële Verkenningen, 2005, 84-96. HARTMANN, A.R., ROGIER, L.J.J en ROON, C.J., “Bestuurlijke boetebevoegdheden voor de gemeente”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2005, 305-309. HOET, P., Het ne bis in idem-beginsel in het grensoverschrijdend strafrechtsverkeer. Het gezag van gewijsde van Belgische en vreemde strafvonnissen, in C.A.B.G. Brussel, Larcier, 2004/1, 57p. HUBEAU, B. en LANCKSWEERDT, E., “Bemiddeling (en ombudswerk?) als tegengewicht voor gewapend besturen”, in M. SANTENS (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht)

en

gemeentelijke

administratieve

sancties

ter

bestrijding

van

overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 173-187. JADOT, B., “Les régions belges et la répression des infractions, spécialement dans le domaine de l’environnement”, R.D.P. 1989, 1075-1088. JURGENS, G.T.J.M. en MICHIELS, F.C.M.A., O&M – “Weg met de last onder bestuursdwang”, NJB 2005, 1092-1093. KERKHOFS, J., “De cumulatie van administratieve (straf)sancties en gemeenrechtelijke strafsancties: het 'non bis idem-beginsel' toegepast in het milieurecht”, (noot onder Corr. Tongeren 19 januari 2001), Limb. Rechtsl. 2001, 168-175. KIRKPATRICK, J., GLINEUR, P., “La distinction entre l'impôt et la 'rétribution' régie par l'article 113 de la Constitution”, in X, Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques Vélu, Brussel, Bruylant, 1992, 3 dln., 1952 p. KOOIJMANS, T. en MEVIS, P.A.M., “Bestuurlijke detentie”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 1999, 109-117. KOOIJMANS, T. en MEVIS, P.A.M., “Nogmaals bestuurlijke detentie: het wetsvoorstel “Bestuurlijke ophouding”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 1999, 244-247.

240

KOOIJMANS, T., Op maat geregeld?Een onderzoek naar de grondslag en de normering van de strafrechtelijke maatregeling, Rotterdam, Kluwer, 2002, 434p. KOOPMAN, B. en STESSENS, G., “Mensenrechtelijke waarborgen toepasselijk op de administratieve fiscale geldboete: reflectie bij de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof”, T.F.R. 1999, 388-396. KWAKMAN, N.J., “De bestuurlijke boete: publiekrechtelijke eigenrichting”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2007, 331-339. LAM, T.E.P.A., “Handhaving: een samenspel van beginselen”, in SCHLÖSSEL, R.J.N., BOK, A.J., VAN GEEST, H.J.A.M. en HILLEGERS, S., In beginsel. Over aard, inhoud en samenhang van rechtsbeginselen in het bestuursrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 113-127. LANCKSWEERDT, E., “Bemiddeling in het kader van de wetgeving op de gemeentelijke administratieve sancties: een unieke kans voor de gemeenten”, T. Gem. 2005, afl.1, 41-59. LENAERTS, P., “Overlastbestrijding begint met de bestrijding van … nieuwe overlastsancties”, Orde van de Dag 2003, afl. 24, 75-80. LEROY, J., Gemeentefinanciën voor niet specialisten, Brussel, VVSG, 2005, 167p. LEROY, J., Gemeentefinanciën, Brussel, VVSG, 1995, 98p. MANTOVANI, S., “Les amendes administratives communales - Le cas de la Ville de Liège ou l’article 119bis de la nouvelle loi communale mis en pratique”, mei 2002, http://www.uvcw.be/publications MASSET, A., “Les sanctions administratives dans les communes: en route vers le droit communal armé”, J.T. 2001, 833-838. MASSET, A., “Les sanctions administratives dans les communes”, A.P.T. 2002, 12-23. MASSET, A., “De vraies sanctions administratives ou des sanctions pénales camouflées? Réflexions en droit interne belge”, Rev. Dr. ULg. 2005, afl. 4, 441-466. MAST, A., DUJARDIN, J. VAN DAMME, M. en VANDE LANOTTE, J., Overzicht van het Belgisch administratief recht, Mechelen, Kluwer, 2006, 1172p. MAUS, M., “De fiscaal-administratieve sancties en artikel 6 E.V.R.M. Stand van zaken na de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 en 25 mei 1999”, in Jaarboek Mensenrechten 1998-00, 15-43. MAUS, M., “Van de politieagent, de beëdigd ambtenaar, het parkeerbedrijf en de jobstudent... Een juridische analyse van de legaliteit bij de bestuurlijke controle op de parkeerheffingen” L.R.B. 2006, afl. 1, 3-25. MAUS, M., “Kritische bemerkingen bij de arresten van het Hof van Cassatie van 5 februari 1999 inzake de fiscaal-administratieve sancties”, A.J.T. 1998-99, 981-989. 241

MEIJLAERS, S. Bouwstenen voor veilige en leefbare gemeenten, Brussel, Politeia, 2006, 71p. MEIJLAERTS, S. en CHRISTIAENSEN, S. (eds.), Gemeentelijke administratieve sancties : hoe overlast aanpakken?, Brussel, VVSG, 2001, 108p. MEIN, A.G. “Wet bestuurlijke boete: recht doen aan gemeentelijke autonomie”, in Justitiële Verkenningen, 2005, 35- 43. MELCHIOR, M., “La notion de compétence de pleine juridiction en matière civile dans la jurisprudence de la cour européenne des droits de l’homme”, in X, Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques Vélu, Brussel, Bruylant, 1992, deel III, 1327-1346. MOLITOR, C., “Politiemaatregelen en administratieve sancties in de gemeente”, juni 2003, www.avcb-vsgb.be/nl/mati/pol/missions/0305sanct.htm OPDEBEEK I. en COOLSAET, A., De formele motivering van bestuurshandelingen, Brugge, die Keure, 1999, 378p. OPDEBEEK, I. en VAN DAMME M.(ed.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 491p. OPDEBEEK, I., Tuchtrecht in de lokale besturen, Brugge, die Keure, 1992, 320p. OPDEBEEK, I., “De hoorplicht”, in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (ed.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 235 - 278. OPDEBEEK, I., “De redelijketermijneis”, in OPDEBEEK, I. en VAN DAMME, M. (ed.), Beginselen van behoorlijk bestuur, Brugge, die Keure, 2006, 397-426. OST, F., VAN DE KERCHOVE, M., “Le présent, horizon paradoxal des sanctions réparatrices?”, in X., Philosophie du droit et droit économique. Quel dialogue? ”, Mélanges en l'honneur de Gérard Farjat, Parijs, Editions Frison-Roche, 1999, 477-492. PECI, I., Sounds of silence : A research into the relationship between administrative supervision, criminal investigation and the nemo-tenetur principle, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2006, 278p. PEETERS, B., “De begrippen belasting, last en retributie in de artikelen 110 en 113 van de Grondwet”, R.W. 1987-88, 241-250. PEETERS, P. en WEYN, A., “Het cassatie-arrest van 10 mei 2002: langdurig parkeren (opnieuw) ter discussie?”, (noot onder Cass. 10 mei 2002), T.F.R. 2003, 639-640. PLETS, N., “De belastingbevoegdheid van de provincies en de gemeenten binnen de federale staatsstructuur na de vijfde staatshervorming”, A.F.T. 2006, afl. 5, 4-27.

242

PLETS, N., “De Wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en de gemeentebelastingen”, T.B.P. 1997, 511-530. PLETS, N., “Opnieuw verduidelijking omtrent de toepassing van de Wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van de provincie- en gemeentebelastingen”, T.B.P. 1999, 75-94. POLAK, J.M., “De strafbeschikking en de bestuurlijke boete vergeleken. Twee preadviezen met stellingen.”, NJB 2006, 1320-1321. PUT, J., Administratieve sancties in het sociale zekerheidsrecht: preventieve rechtsbescherming bij en rechterlijke controle op het opleggen van administratieve sancties in de sociale zekerheid, Brugge, die Keure, 1998, 605p. PUT, J., “Rechtshandhaving door administratieve sancties in het recht”, R.W. 2001-02, 11951209. PUT, J., “Naar een kaderwet administratieve sancties”, R.W. 2005-2006, 321-336. PUT, J., “Bis, sed non idem. Een denkoefening over de toepassing van het non bis in idembeginsel op de cumulatie van administratieve en strafsancties”, R.W. 2001-02, 937-949. RAMELOT, V. en MULLER, M., “Administratieve sancties: promotie en toepassing in de gemeenten”, www.avcb-vsgb.be, 2003. RAMELOT, V., “Sanctions administratives et nouvelles mésures : le ministre parachève l’ouvrage”, september 2001, http://www.uvcw.be/publications RAMELOT, V., “En route vers un véritable contentieux administratif communal ?”, juni 2001 http://www.uvcw.be/publications RAMELOT, V., “Le modèle de Règlement général de police de Bruxelles, ou la loi du 13 mai 1999 au banc d’essai”, A.P.T. 2002, 49 - 54. RAMELOT, V., “Les pouvoirs de police du bourgmestre”, www.avcb-vsgb.be, maart 2005 RIMANQUE, K., De grondwet toegelicht, gewikt en gewogen, Antwerpen, Intersentia, 2003, 432p. ROBERT, J. en FRASELLE, N., “Les sanctions administratives communales - version 2004: l’avis de l’Union”, september 2003, http://www.uvcw.be/publications ROGIER, L.J.J., “Handhaving van bestuursrecht”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2007, 363-372. ROGIER, L.J.J., “Una via”, in Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche, Rotterdam, Gouda Quint, 2000, 91-109.

243

ROZIE, J., Voordeelsontneming. De wisselwerking tussen toepassingsvoorwaarden en het rechtskarakter van de verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 508p. ROZIE, J., “Op zoek naar meer eenvormigheid in de straftoemeting: van maatpak naar confectiepak”, R.W. 2005-06, afl. 38, 1481-1491. SANTENS, M. (ed.), Gewapend bestuur? Gemeentelijk bestuur(srecht) en gemeentelijke administratieve sancties ter bestrijding van overlastfenomenen en kleine criminaliteit, Tegenspraak cahier 24, Brugge, die Keure, 2005, 223p. SCHOORS, M., “Fiscale geldboeten en belastingverhogingen: één pot nat, of toch niet?, (noot onder Antwerpen 10 januari 2000), T.F.R. 2000, 709-711 . SCHUERMANS, F. en LYBAERT, D., “Het gemeentelijk handhavingsrecht als onderdeel van een meer globale aanpak: het gewapend bestuur”, Vigiles 1999, afl. 3, 10-17. SCHUERMANS, F., “Hindernissenparcours van de gemeentelijke administratieve sancties : een status questionis”, T. Strafr. 2005, 405-425. SEPULCHRE, V., “Impôt, rétribution et redevance - Conséquences pratiques d'une distinction fondamentale”, R.G.F. 2005, afl. 3, 14-28. SEPULCHRE, V., “Fiscalité et parafiscalité: impôts, taxes, rétributions, amendes pénales et amendes administratives”, Rev. dr. commun. 2006, afl. 1-2, 31-46. SIMMELINK, J.B.H.M.,“Over misdrijven, overtredingen en administratieve gedragingen”, in Glijdende schalen. Liber Amicorum J. DE HULLU, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2003, 511-535. TERPSTRA, J. en HAVINGA, T., “Gemeenten, boetes en kleine ergernissen”, Justitiële Verkenningen, 2005, 10-22. TIBERGHIEN, A., Handboek voor fiscaal recht, Brussel, De Boeck & Larcier, 2003, 1280p. TROOSTERS, R., “Administratieve en strafrechtelijke handhaving: concurrenten of complementen?”, in Liber Amicorum Jos Troosters, Brugge, die Keure, 2000, 111-125.. UYTTENHOVE, A. en PUT, J. “Scheiding der machten en de macht van de rechter ten aanzien van sanctiebeslissingen van de R.V.A.”, Soc. Kron. 1998, 157-169. VAN BOL, J.M., “Réflexions sur les nouveaux moyens d’action du bourgmestre en matière de police administrative”, A.P.T. 2002, 24-26. VAN DAELE, D., Het openbaar ministerie en de afhandeling van strafzaken in Duitsland, Leuven, Universitaire Pers, 2000, 294-316. VAN DE VELDE, E., “Beter niets betalen dan te weinig?”, (noot onder Rb. Brugge 5 april 2005), T. Gem. 2005, 216-218. 244

VAN DEN HAUTEN, M., HELDEWEG, M., HARMSEN M. en AARTS, L.,Tarifering bij bestuurlijke en strafrechtelijke boetes – Onderzoek in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie, Den Haag, WODC, 2006, 189p. VAN DEN WYNGAERT C. en STESSENS, G., “The International Non Bis In Idem Principle: Resolving Some of the Unanswered Questions”, I.C.L Q. 1999, 779-804. VAN DEN WYNGAERT, C., “Final Report. The Protection of the EU in the Candidate States. Perspectives on the Future of Judicial Integration in Europe”, in ERA-Forum Scripta iuris europaei: Study on Penal and Administrative Sanctions, Settlement, Whistleblowing and Corpus Juris in the Candidate Countries, Trier, Academy of European Law, 2001, 2-60. VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006,1314p. VAN DER PAL, J. en SLANGEN, H.M.G., “Reikwijdte bestuurlijke boete is te beperkt”, Justitiële Verkenningen, 2005, 23-29. VAN DOOREN, E., “Kink in de kabel voor lokale belastingen op schotelantennes en GSMmasten”, (noot onder H.v.J. 29 november 2001), T.F.R. 2002, 490-494. VAN DOOREN, E., Repertorium van de lokale belastingen in het Vlaamse Gewest, Brugge, Vanden Broele, 2005, 1038p. VAN DROOGHENBROUCK, S., “De vraies sanctions administratives ou des sanctions pénales camouflées? Réflexions à propos de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’Homme”, Rev.dr.ULg. 2005, 467-490. VAN DUYNE, P.C. en KWANTEN, C.H.N., Handhaven: eerst kiezen, dan doen. Juridische grenzen en mogelijkheden – Deelrapport 5, Den Haag, 2004, Expertisecentrum Rechtshandhaving Ministerie van Justitie, te raadplegen op www.rijkaanhandhaving.nl. VAN EWIJK, M.D. en NIEMEIJER, E., “Bestuurlijke boetes: extra werk voor de rechtspraak?”, Justitiële Verkenningen, 2005, 73-83. VAN HEDDEGHEM, K. en VANDER BEKEN, T., “Bijtend bestuur. Op zoek naar de juridische mogelijkheden van een gewapend bestuursrecht in België”, T. Strafr. 2002, 219240. VAN HEDDEGHEM, K. en VERBEECK M., Gemeentelijke administratieve sancties: de bestuurlijke aanpak van overlast, Brussel, Politeia, 2005, losbl. VAN VYVE, C., “Parkeerheffingen in het licht van artikel 14 van de Grondwet en de artikelen 170 en 173 van de Grondwet”, L.R.B. 2005, 83-105.

245

VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y., Handboek EVRM. Deel 1: Algemene beginselen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 949p. VANDENDRIESSCHE, A., “De algemene administratieve politie op gemeentelijk vlak in de rechtspraak van de Raad van State”, T. Gem. 2001, 164-188. VANDERBEKEN, T., “Administratieve afhandeling, Anders en beter?”, in Update in de criminologie (Gandaius 2), Mechelen, Kluwer, 119-136. VANDENBERGHE, L., “Rechterlijke bevoegdheid inzake administratieve BTW-boeten op grond van het intern recht, het Europees Gemeenschapsrecht en het EVRM”, T.F.R. 1996, 7792 . VANDERMEEREN, R., “La 'double peine': diversité des ordres juridiques et pluralité des systèmes répressifs”, AJDA (Fr.) 2003, afl. 35, 1854-1861. VANNESTE, F., “EHRM 12 juli 2001”, T.F.R. 2001, 1102-1105. VELDT-FOGLIA, M.I., “Toch strafrecht in de Eerste Pijler”, NTER 2006, 29-34. VENY, L., “De slagkracht van gemeenten”, in X., Een toekomst voor de gemeente, Gent, Larcier, 2001, 159-212. VENY, L.M. en DE VOS, N. (ed.), Gemeentelijke administratieve sancties, Brugge, Vanden Broele, 2005, 285p. VENY, L.M., CASTELAIN, S. en VERBEECK, B., Grondslagen van Publiek Recht, Brugge, Vanden Broele, 2003-04, 591 p. VENY, L.M., DE SUTTER, T. en CASTELAIN, S., “De gemeentelijke administratieve sancties – bis”, in X., Gandaius Actueel X, Mechelen, Story-Scientia, 2004, 65-106. VERBEEK, M., “Welke overtredingen komen in aanmerking voor een gemeentelijke administratieve sanctie?”, in MEIJLAERS, S. (ed.), Hoe overlast aanpakken?, Brussel, Politeia, 2001, 51-68. VERDUSSEN, M., “Contours en enjeux du droit constitutionnel pénal”, in reeks Bibliothèque de la Faculté de droit de l’Université catholique de Louvain, Brussel, Bruylant, 1995, 885p. VERLINDEN, L., Lokale belastingen 1975-2000, Gent, Larcier, 2001, 87p. VERMEULEN, G., “Het beginsel ne bis in idem in het internationale strafrecht”, Panopticon 1994, 217-235. VERVAELE,

J.,

“Straffen

zonder

strafrecht:

punitieve

sancties

en

algemene

rechtsbeginselen”, Panopticon 1996, 305-312. VOS, M., “De bestuurlijke boete. Verslag van een VAR-studiemiddag”, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2005, 184-187.

246

WAERZEGGERS, C., “Gemeentelijke belastingreglementen: capita selecta. Toetsing aan de grondregels van het fiscaal recht”, L.R.B. deel 1: 1998, 3-32, deel 2: 1999, 3-25. WILLEMAERT, E., Les limites constitutionnelles du pouvoir fiscal, Brussel, Bruylant, 1999, 274p. WILLEMART, E., “La répression administrative en Belgique et les sanctions administratives communales”, A.P.T. 2002, 3-11. WILLEMART, E., “Les amendes fiscales et les droits du contribuable”, JT 1999, 757- 767. WILLEMART, E., “Gemeentelijke belastingen en –retributies”, in Nieuwsbrief-Brussel nr. 4 op www.avcb-vsgb.be, mei 2003. X, Doorwerking van het publiekrecht in het privaatrecht, Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 1996/1997 – Publiekrecht, Gent, Mys en Breesch, 1997, 578p. X., Guide pratique des sanctions administratives communales, Namen, Union des Villes et Communes de Wallonie asbl, 2006, 92p. X., Jaarboek lokale & regionale belastingen 1999-2000, DE JONCKHEERE, M. en DEKETELAERE, K., (eds.), Brugge, die Keure, 2000, 265p. X., “Les sanctions administratives communales”, A.P.T 2002, 1-54. YERNAULT, D., “Les sanctions administratives communales et le principe de contradiction devant l’administration et le juge”, A.P.T. 2002, 34-48. ZOOMER, O.J., Zelf doen en overlaten: acties van burgers, politie en lokale overheid tegen overlast en kleine criminaliteit, Lelytstad, Koninklijke Vermande, 1993, 80p.

Bijkomend bronnenmateriaal Links http://www.vvsg.be http://www.urbansecurity.be http://www.uvcw.be http://www.vsgb.be http://www.antwerpen.be http://www.turnhout.be http://www.mechelen.be http://www.vps.fgov.be/document_news/news0195nl.pdf

247

34 STAD MECHELEN BELASTING OP HET VERVOER VAN PERSONEN MET EEN POLITIEVOERTUIG. Vergadering van 30 januari 2007. De gemeenteraad van de stad Mechelen : Gelet op het Gemeentedecreet, meer bepaald artikel 42; Gelet op de wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van provincie- en gemeentebelastingen zoals aangevuld en gewijzigd door de wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen en latere aanvullingen en het uitvoeringsbesluit ter zake; Gelet op het koninklijk besluit van 28 december 1950 houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, inzonderheid op artikel 93, 4°; Gelet op de financiële toestand van de stad; Gelet op de financiële noodzakelijkheid tot hernieuwing van het bestaand reglement d.d. 26 januari 2006. Overwegende dat het artikel 93, 4° van het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken (koninklijk besluit van 28 december 1950 houdende het Algemeen Reglement op de gerechtskosten in strafzaken) bepaalt dat in alle gevallen ten laste van de Staat komen ,de kosten van overbrenging van verdachten, beschuldigden en veroordeelden en van personen die ter beschikking van de regering zijn gesteld, en dit zonder verhaal op de veroordeelde partijen; Overwegende dat onder bepaalde voorwaarden de noodzaak bestaat om de door de stad gemaakte kosten te laten vergoeden van het vervoer van dronken personen of van personen die gedragingen stelden die de levenskwaliteit van de inwoners kunnen beperken op een manier die de normale druk van het sociale leven overschrijdt, waardoor de normale last die het leven in de samenleving onvermijdelijk met zich meebrengt, wordt overstegen; Overwegende dat het stadsbestuur ernaar streeft om een begeleidingstraject voor te stellen aan diegenen die het ouderlijk gezag uitoefenen ten aanzien van minderjarigen die overlast veroorzaken. In dit begeleidingstraject worden concrete afspraken gemaakt ter versterking of het beter waarnemen van hun ouderlijk gezag, met het oog op een verbetering van het gedrag van die minderjarige; Overwegende dat het gewild niet naleven van deze afspraken of het gewild niet voleindigen van het uitgetekende traject kan beschouwd worden als het bewust afwijzen van geboden kansen om herhaling te vermijden van gedrag dat overlast en kosten voor de stad veroorzaakt; Overwegende dat daarentegen het ingaan op de voorgestelde begeleidende maatregelen betekent dat de kans op herhaling van het onaangepaste en kostenveroorzakende gedrag vermindert; Overwegende dat het derhalve verantwoord is diegenen die het ouderlijk gezag uitoefenen fiscaal te stimuleren om in te gaan op de voorgestelde begeleiding. BESLUIT: Artikel 1 -

Met ingang vanaf 1 januari 2007, voor een termijn eindigend op 31 december 2013, wordt door het stadsbestuur een belasting gevestigd op het vervoer van personen met een politievoertuig wegens :

34 -

openbare dronkenschap of vermoedelijke alcoholintoxicatie ten gevolge van een positieve ademanalyse of weigering van een ademanalyse

-

het veroorzaken van overlast, dit is gedragingen stellen die de levenskwaliteit van de inwoners kunnen beperken op een manier die de normale druk van het sociale leven overschrijdt, waardoor de normale last die het leven in de samenleving onvermijdelijk met zich meebrengt, wordt overstegen of

-

bestuurlijke aanhouding om welke reden dan ook.

Artikel 2 -

De belasting wordt vastgesteld op een forfaitair bedrag van 100,00 euro per rit en per vervoerd persoon.

Artikel 3 -

Als rit dient verstaan te worden het traject dat wordt afgelegd vanaf het uitrukken van het politievoertuig tot op het ogenblik dat de betrokkene op zijn eindbestemming is gebracht. De eindbestemming is de meest aangewezen eindbestemming naargelang het geval (politiecommissariaat, thuis, bij de meerderjarige die het ouderlijk gezag of feitelijk toezicht uitoefent, verpleeginstelling, amigo …).

Artikel 4 -

De belasting valt ten laste van de vervoerde persoon of in voorkomend geval, van de voor hem burgerlijk verantwoordelijke persoon. Zij is verschuldigd vanaf het ogenblik dat de vervoerde persoon zijn eindbestemming bereikt heeft.

Artikel 5 -

De belasting is niet verschuldigd bij het vervoer van gerechtelijk aangehouden personen bedoeld in artikel 93, 4° van het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken.

Artikel 6 -

Het vervoer van minderjarige personen die overlast veroorzaakten, is vrijgesteld van de belasting indien naar aanleiding van het vervoer door het stadsbestuur afspraken werden gemaakt met diegenen die het ouderlijk gezag uitoefenen ten aanzien van die minderjarige. Die afspraken betreffen de versterking of het beter waarnemen van het ouderlijk gezag met het oog op een gedragsverbetering van die minderjarige. De vrijstelling vervalt indien op de afspraken niet wordt ingegaan door diegenen die het ouderlijk gezag uitoefenen of indien het wederzijds overeengekomen begeleidingstraject wetens en willens door hen niet wordt beëindigd.

Artikel 7 -

De belasting wordt contant betaald, tegen afgifte van een ontvangstbewijs, in handen van de stadsontvanger of zijn afgevaardigde. Het aan de afgevaardigde in bewaring gegeven bedrag zal van ambtswege als een verworven contantbelasting worden geboekt. Bij gebrek aan een contantbetaling of indien het in bewaring gegeven bedrag niet in overeenstemming is met de reële belastingschuld, zal van ambtswege tot inkohiering van de gehele of gedeeltelijke belasting worden overgegaan.

34

De ingekohierde belasting is onmiddellijk eisbaar. Artikel 8 -

De vestiging en invordering van de belasting evenals de regeling van de geschillen ter zake gebeurt volgens de modaliteiten vervat in de wet van 24 december 1996 betreffende de vestiging en de invordering van provincie- en gemeentebelastingen zoals aangevuld en gewijzigd door de wet van 15 maart 1999 betreffende de beslechting van fiscale geschillen en latere aanvullingen en het uitvoeringsbesluit ter zake.

Artikel 9 -

Deze verordening wordt aan de toezichthoudende overheid toegezonden. Het reglement zal worden afgekondigd en bekendgemaakt overeenkomstig artikel 186 van het gemeentedecreet.

.

NAMENS DE GEMEENTERAAD:

De Secretaris, (get.) Koen Vancraeynest

De Burgemeester-Voorzitter, (get.) Bart Somers

12

STAD MECHELEN RETRIBUTIEREGLEMENT INZAKE PARKEREN Vergadering van 21 december 2006. De gemeenteraad van de stad Mechelen: Gelet op artikel 173 van de Grondwet; Gelet op artikel 117 van de Nieuwe Gemeentewet; Gelet op de wet van 22 februari 1965 waarbij aan de gemeenten toegestaan wordt parkeergeld op motorvoertuigen in te voeren; Gelet op de wet van 7 februari 2003 houdende verschillende bepalingen inzake verkeersveiligheid; Gelet op de wet van 20 juli 2005 tot wijziging van de gecoördineerde wetten van 16 maart 1968 betreffende de politie over het wegverkeer; Gelet op het koninklijk besluit van 1 december 1975 houdende het Algemeen Reglement op de politie van het Wegverkeer, beter gekend als de Wegcode; Gelet op het ministerieel besluit van 7 mei 1999 betreffende de parkeerkaart voor mensen met een handicap (zoals gewijzigd door het ministerieel besluit van 3 maart 2003); Gelet op het ministerieel besluit van 18 december 1991 waarbij de personen die de bewonersparkeerkaart kunnen bekomen en de overheid die bevoegd is deze kaart uit te reiken, worden aangewezen en waarbij het model ervan alsmede de nadere regels voor uitreiking en gebruik worden bepaald (zoals gewijzigd door het ministerieel besluit van 03 mei 2004); Gelet op het gemeenteraadsbesluit van 10 juli 2001, waarbij het beheer inzake het parkeren op de openbare weg, zoals een laatste maal gewijzigd op 30 maart 2006, in concessie werd gegeven aan de NV VINCI Park Belgium; Overwegende dat de stad Mechelen haar visie op mobiliteit wil omzetten in haar beleid, met volgende uitgangspunten: - organisatie van een hoge rotatie inzake de bezetting van het aantal beschikbare parkeerplaatsen ; - nastreven van een balans tussen de verschillende parkeerbehoeften van de verschillende gebruikers; - eenvoudige en duidelijke parkeerstructuur. Gelet op het feit dat de parkeerinfrastructuur Zandpoortvest tot het private domein van de stad Mechelen behoort ingevolge de overdracht van de grond op 18 september 2006, maar in kader van het mobiliteitsbeleid een belangrijke openbare functie als randparking vervult; Gelet op de financiële toestand van de stad; Gelet op de financiële noodzakelijkheid tot aanpassing van het bestaande reglement d.d. 26 oktober 2006; Overwegende dat de verhoging van de parkeermogelijkheden met verschillende regimes, tarieven en faciliteiten ook een meer uitgebreide controle op de naleving van deze reglementering noodzaakt; Overwegende dat het aanleggen, verbeteren en onderhouden van de parkeerinfrastructuur (signalisatie, parkeerplaatsen, belijning, reiniging,…) aanzienlijke lasten met zich meebrengt voor de stad; Op voorstel van het college van burgemeester en schepenen; Na beraadslaging in openbare zitting;

12 BESLUIT: TERMIJN, VOORWERP, DEFINITIES EN RETRIBUTIEPLICHTIGEN Artikel 1 - § 1.

Met ingang vanaf 1 januari 2007 en voor een termijn eindigend op 31 december 2007 wordt ten voordele van de stad Mechelen een retributie geheven voor het parkeren van motorvoertuigen , hun aanhangwagens of hun onderdelen, op die plaatsen en zones waar, krachtens de stedelijke politieverordeningen betreffende het verkeer, een regime van betalend parkeren, bewonerskaartparkeren, blauwe zone-parkeren of beperking van de parkeertijd gelden en/of waar het rechtmatig gebruik van de parkeerautomaten of een ander systeem van betaling verplicht is.

§ 2. Onder ‘motorvoertuig’ wordt verstaan: Elk voertuig dat is uitgerust met een motor, bestemd om op eigen kracht te rijden (artikel 2.16. van de Wegcode), de aanhangwagen ervan en/of de onderdelen. § 3. Onder ‘betalend parkeren’ wordt verstaan: Parkeerregime conform de bepalingen van artikel 27.3 van de Wegcode. § 4. Onder ‘bewonerskaartparkeren’ wordt verstaan: Parkeerregime conform de bepalingen van artikel 27ter van de Wegcode. § 5. Onder ‘blauwe-zone-parkeren’ wordt verstaan: Parkeerregime conform de bepalingen van de artikelen 27.1 en 2 van de Wegcode. § 6. Onder een ‘regime van beperking van de parkeertijd’ wordt verstaan: Parkeerregime conform de bepalingen van de artikelen 5 en 70.2.1.3°, a, b, d, e, g van de Wegcode. § 7. Onder ‘parkeerbeheerder’ wordt verstaan: De rechtspersoon waarmee de stad Mechelen een concessieovereenkomst inzake het parkeerbeheer afsloot ingevolge de gemeenteraadsbeslissing van 10 juli 2001. § 8. Onder ‘andersvalidenkaart’ wordt verstaan: De parkeerkaart zoals beschreven in het Ministerieel Besluit van 7 mei 1999 (zoals gewijzigd door het ministerieel besluit van 3 maart 2003). § 9. Onder ‘blauwe parkeerschijf’ wordt verstaan: De parkeerschijf zoals bedoeld in artikel 27.1.1 van de Wegcode. § 10. Onder ‘huisbezoekkaart’ wordt verstaan:

12 De kaart zoals bedoeld in artikel 9 van dit reglement. Artikel 2 - § 1. De retributie is verschuldigd door de bestuurder. § 2. Onder bestuurder wordt in deze retributieverordening verstaan: de persoon die het motorvoertuig parkeert. § 3. De opdrachtgever van de persoon die het motorvoertuig parkeert, de eigenaar van het voertuig en de titularis van de inschrijving in het repertorium van motorvoertuigen zijn, samen met de bestuurder, hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de retributie. § 4. Indien de titularis van de inschrijving in het repertorium van motorvoertuigen een autoverhuurbedrijf of een leasingmaatschappij betreft, zal de persoon (fysieke of rechtspersoon) die door deze bedrijven als hun contractpartij wordt opgegeven als bestuurder beschouwd worden. DE RETRIBUTIE BETALEND PARKEREN Artikel 3 - De retributie betalend parkeren wordt geheven door middel van tarief 1 en tarief 2. Artikel 4 - § 1. De retributie is verschuldigd van 09.00 uur ’s morgens tot 19.00 uur ’s avonds. § 2. Voor de site Zandpoortvest is de retributie echter van 08.00 uur ’s morgens tot 18.00 uur ’s avonds verschuldigd. Artikel 5 - § 1. Op zondagen, wettelijke feestdagen en 11 juli is geen retributie verschuldigd. § 2. Voor de site Zandpoortvest is geen retributie verschuldigd op zaterdagen, zondagen, wettelijke feestdagen, noch op 11 juli. Artikel 6 - § 1. Tarief 2 wordt betaald aan de parkeerautomaten door middel van munten of door middel van een elektronische betaalkaart (indien voorzien), waardoor men een parkeerticket verkrijgt. § 2. Tarief 2 kan ook betaald worden door middel van een elektronische betaalparkeerkaart, die verkrijgbaar is in het kantoor van de parkeerbeheerder en die automatisch de gebruikte parkeertijd debiteert van het saldo. § 3. In de zone binnenstad en de stationsbuurt, waar maximaal 2 uren geparkeerd mag worden en waarvan een lijst van straten die er deel van uitmaken in bijlage bij dit reglement is opgenomen, bedraagt tarief 2: 0,50 euro 0,80 euro 1,20 euro 1,65 euro 2,10 euro 2,55 euro 3,00 euro

: ...................................................................... 30 minuten : ...................................................................... 45 minuten : ...................................................................... 1 uur : ...................................................................... 75 minuten : ...................................................................... 90 minuten : ...................................................................... 105 minuten : ...................................................................... 2 uur

12

§ 4. Op de site Zandpoortvest bedraagt tarief 2 : 1,00 euro in de periode vanaf het eerste uur tot en met het vierde uur 0,50 euro in de periode vanaf het vijfde tot en met het zesde uur 0,50 euro in de periode vanaf het zevende tot en met het achtste uur 0,50 euro in de periode vanaf het negende tot en met het tiende uur. § 5. Door middel van het systeem van ‘het kwartier gratis’, kan de bestuurder een parkeerticket verkrijgen uit de automaat, wat toelaat om 15 minuten gratis te parkeren, zonder dat hiervoor tarief 2 betaald moet worden. De bestuurder mag dit systeem niet ononderbroken gebruiken voor eenzelfde parkeerplaats. Artikel 7 - § 1. De bestuurder wordt geacht voor tarief 1 gekozen te hebben indien de aangestelde voor de controle op de naleving van het retributiereglement op het ogenblik van controle vaststelt dat:

-

-

men niet over een geldig parkeerticket beschikt, noch over een - voor het tijdstip en de plaats waarop geparkeerd wordt - geldige kaart (bewonerskaart, andersvalidenkaart, huisbezoekkaart) of een geldig geplaatste blauwe parkeerschijf in geval van een defecte automaat bij toepassing van art. 27.3.1.2° van de wegcode de vooraf betaalde parkeerduur, zoals vermeld op het parkeerticket, en afhankelijk van de zone, verstreken is de maximum toegelaten parkeerduur verstreken is, zoals vermeld op de huisbezoekkaart of op de blauwe parkeerschijf die geplaatst werd in geval van een defecte automaat bij toepassing van art. 27.3.1.2° van de wegcode de maximum toegelaten parkeerduur, afhankelijk van de zone, verstreken is de elektronische betaalparkeerkaart onvoldoende gedebiteerd is het ticket of de kaart niet conform de voorwaarden van artikel 14 gebruikt en/of zichtbaar worden gemaakt artikel 27 van de Wegcode niet wordt nageleefd artikel 9, §7 van deze verordening niet wordt nageleefd

§ 2. Tarief 1 bedraagt in de zone binnenstad en de stationsbuurt, waarvan een lijst van straten die er deel van uitmaken in bijlage bij dit reglement is opgenomen, 15,00 euro in de periode tussen van 09.00 uur en 14.00 uur en eveneens 15,00 euro in de periode tussen 14.00 uur en 19.00 uur. § 3. Tarief 1 bedraagt voor de site Zandpoortvest 15,00 euro in de periode tussen 08.00 uur en 13.00 uur en eveneens 15,00 euro in de periode tussen 13.00 uur en 18.00 uur. Artikel 8 - § 1. Personen die houder zijn van een geldige bewonerskaart en die kaart op geldige wijze (conform artikel 14) aanbrengen, zijn vrijgesteld van de betaling van retributie in de zone(s) die op de voorzijde van de bewonerskaart vermeld staat. § 2. Op de voorzijde van de bewonerskaart van bewoners die op maximum 50 meter van een bewonerskaartzone-grens wonen, wordt ook voor de aangrenzende zone een vrijstelling van retributie voorzien.

12 Het college van burgemeester en schepenen beslist op straatniveau over de precieze afbakening van de bufferzone in uitvoering van de principes vastgelegd in de zoneringskaart die in bijlage bij dit reglement gaat en die er onlosmakelijk deel van uit maakt. § 3. Bewonerskaarthouders wiens domicilie op de IJzerenleen gevestigd is, zijn vrijgesteld van retributie binnen de bufferzone van 300 meter rondom de IJzerenleen, mits voorlegging van hun bewonersparkeerkaart conform artikel 14. Ook hier beslist het college van burgemeester en schepenen op straatniveau over de precieze afbakening van de bufferzone in uitvoering van de principes vastgelegd in de zoneringskaart die in bijlage bij dit reglement gaat. § 4. Houders van een bewonerskaart kunnen echter niet gratis parkeren door middel van het voorleggen van een geldige bewonerskaart op hiernavernoemde commerciële assen en in de hiernavernoemde straten en markten, behoudens tussen 18.00 uur en 19.00 uur: * * * * * * * *

* * * *

Sint-Katelijnestraat - Sint-Romboutskerkhof (enkel kant TSM) - Onderden-Toren - Steenweg - Schoenmarkt Frederik de Merodestraat (tussen Biest en Grote Markt) as Befferstraat - Veemarkt - Keizerstraat Veemarkt - Biest IJzerenleen + zijstraten as Hoogstraat - Korenmarkt - Guldenstraat Vismarkt autoluw gebied (Bruul - Geitestraat - Blauwhondstraat - Borzestraat Schaalstraat - Botermarkt - Désiré Boucherystraat - Hallestraat - Grote Markt) as Adegemstraat (tussen Keerbergstraat en Korenmarkt) - Onze-LieveVrouwestraat - Hanswijkstraat as Hendrik Consciencestraat - Kardinaal Mercierplein - Graaf van Egmontstraat - Vijfhoek Leopoldstraat (tussen Koning Albertplein en Colomastraat) Gebroeders Verhaegenstraat.

§ 5. Houders van een bewonerskaart kunnen niet gratis parkeren op de site Zandpoortvest. Artikel 9 - § 1. Personen die houder zijn van een geldige huisbezoekkaart en die kaart op geldige wijze (conform artikel 14) aanbrengen, zijn vrijgesteld van de betaling van de retributie betalend parkeren. § 2. Om een huisbezoekkaart te kunnen aanschaffen, moet men voldoen aan volgende voorwaarden:een medisch of paramedisch beroep uitoefenen waarvoor huisbezoeken op Mechels grondgebied noodzakelijk zijn en beschikken over een motorvoertuig, ingeschreven op naam van de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, dat gebruikt werd om genoemde huisbezoeken af te leggen; § 3. Er wordt maximum één huisbezoekkaart uitgereikt per natuurlijke persoon die in de voorwaarden genoemd in §1 verkeert. Voor rechtspersonen die in de medische of paramedische sector werkzaam zijn is het maximum aantal

12 huisbezoekkaarten gelijk aan het aantal natuurlijke personen die voor hen activiteiten uitoefenen en voldoen aan de voorwaarden van §1. § 4. Een huisbezoekkaart wordt per kalenderjaar uitgegeven. De retributie bedraagt 100,00 euro en is verschuldigd door de titularis van de kaart. Bij verlies of diefstal bedraagt de retributie voor een vervangende huisbezoekkaart 25,00 euro. § 5. Indien de huisbezoekkaart niet voor een volledig kalenderjaar wordt aangeschaft of indien ze voor het einde van het kalenderjaar terug wordt ingediend bij de parkeerbeheerder, wordt de retributie pro rata temporis aangerekend of desgevallend terugbetaald. § 6. De huisbezoekkaarten kunnen worden aangevraagd via het kantoor van de parkeerbeheerder. § 7. Houders van een huisbezoekkaart, kunnen echter maximum 1 uur gratis parkeren op dezelfde parkeerplaats mits naleving van artikel 14. Artikel 10 - § 1. De bestuurder kan geen bezwaar indienen wanneer hij, niettegenstaande een betaalde retributie, toch niet mag parkeren om redenen vreemd aan de wil van de stad of ingeval van evacuatie van het voertuig bij politiebevel. § 2. De bestuurder kan geen verhaal uitoefenen tegen de stad ingeval van slechte werking van de parkeerautomaat. TERBESCHIKKINGSTELLING VAN BEWONERSKAART Artikel 11 - § 1. Om een bewonerskaart te kunnen aanschaffen, moet men voldoen aan volgende cumulatieve voorwaarden: 1.

natuurlijke persoon zijn;

2.

gedomicilieerd zijn in de bewonerskaartzone waarvoor men een bewonerskaart wenst;

3.

beschikken over een motorvoertuig ingeschreven op hun naam of een bewijs afgeleverd door de titularis van de inschrijving in het repertorium dat men op permanente wijze over die wagen kan beschikken, waarvan de nummerplaat op de bewonerskaart vermeld is.

§ 2. Er worden maximum twee bewonerskaarten uitgereikt per domicilieadres. § 3. Een bewonerskaart wordt per kalenderjaar uitgegeven. De afgifte van de eerste en de tweede bewonerskaart is gratis. Bij verlies of diefstal bedraagt de retributie voor een vervangende bewonerskaart 25,00 euro. §4.

Indien de bewonerskaart niet voor een volledig kalenderjaar wordt aangeschaft of indien ze voor het einde van het kalenderjaar terug wordt ingediend bij de parkeerbeheerder, wordt de retributie pro rata temporis

12 aangerekend of desgevallend terugbetaald. §5.

De bewonerskaarten kunnen worden aangevraagd via het kantoor van de parkeerbeheerder.

§6.

Overgangsregeling voor de maanden november en december 2006 voor bewonersparkeren vanaf 6 november 2006: 1.de bewonersparkeerkaarten die aangepast zijn aan de nieuwe zones worden uitgereikt vanaf 1 november 2006. De kaarten uitgereikt tussen 1 november 2006 en 31 december 2006 gelden tot 31 december 2007. 2.bij het inleveren van een bewonersparkeerkaart die werd aangekocht voor 1 november 2006 wordt volgend deel van de retributie terugbetaald: 4,20 euro voor de eerste bewonerskaart en 16,60 euro voor de tweede bewonerskaart. DE RETRIBUTIE PARKEREN IN EEN BLAUWE ZONE

Artikel 12 - § 1. De retributie parkeren in een blauwe zone beoogt het parkeren van een motorvoertuig op plaatsen waar dat parkeren toegelaten is en waar een blauwe-zone-reglementering van toepassing is. Zij wordt als volgt vastgesteld: gratis voor de maximumduur van twee uur tenzij een andere maximumduur vermeld is op de verkeersborden; een forfaitair bedrag van 25,00 euro per dag per motorvoertuig voor elke periode die langer is dan deze die gratis is. § 2. De door de bestuurder gewenste parkeerduur wordt vastgesteld door het zichtbaar aanbrengen achter de voorruit van het voertuig van een parkeerschijf overeenkomstig artikel 27.1.1 van het koninklijk besluit van 1 december 1975 houdende het Algemeen Reglement op de politie van het wegverkeer. § 3. De retributie is verschuldigd zodra het motorvoertuig langer geparkeerd is dan de tijd die toegelaten is door de verkeersborden en is betaalbaar door overschrijving op de rekening vermeld op de uitnodiging tot betalen van de retributie. Deze mogelijkheid wordt enkel aangeboden als de bestuurder van het motorvoertuig opteert voor de toepassing van het forfaitair tarief. § 4. De bestuurder van het motorvoertuig die de geldige parkeerschijf niet zichtbaar achter de voorruit plaatst, wordt steeds geacht voor de betaling van het in § 3 bedoelde forfaitaire tarief gekozen te hebben.

PROJECT AUTODELEN Artikel 13 - § 1. De beperkingen van de parkeertijd gelden niet voor motorvoertuigen van Cambio met standplaats Mechelen en voertuigen van Mechelse autodeelgroepen erkend door Autopia vzw wanneer zij geparkeerd zijn op de voor deze voertuigen voorbehouden parkeerplaatsen, te herkennen door het verkeersbord E9a of E9b met onderbord “autodelen” en dit zowel in de blauwe als in de betalende zones. § 2. Deelauto’s van Cambio met standplaats Mechelen en voertuigen van Mechelse autodeelgroepen erkend door Autopia vzw kunnen na aanvraag

12 een bewonerskaart toegekend worden voor het gebied te Mechelen waar betalend parkeren geldt, behoudens hetgeen bepaald voor de site Zandpoortvest. BEPALINGEN GEMEENSCHAPPELIJK AAN ELK DER RETRIBUTIES Artikel 14 - §1.

Parkeertickets, elektronische betaalparkeerkaarten, bewonerskaarten, andersvalidenkaarten en huisbezoekkaarten moeten duidelijk zichtbaar voor de controlewachters (aangestelden van de parkeerbeheerder) en op de binnenkant van de voorruit worden aangebracht, of indien er geen voorruit is, op het voorste gedeelte van het motorvoertuig.

§ 2. Blauwe parkeerschijven en huisbezoekkaarten moeten bovendien zodanig worden geplaatst dat het uur van instellen van de schijf, hetgeen de mogelijkheid biedt tot het afleiden van het uiterste tijdstip waarop men vrijgesteld is van retributie, duidelijk kan afgelezen worden en dit binnen het daartoe opgelegde model van kaart. Artikel 15 - § 1. Dienstvoertuigen van het stadsbestuur Mechelen, voertuigen die eigendom zijn van de Vlaamse Overheid en gebruikt worden als dienstvoertuigen binnen de stad Mechelen en dit voor inspectie en onderhoud van de gewestwegen, dienstvoertuigen van OCMW Mechelen, politie-, brandweeren ziekenwagens zijn vrijgesteld van retributie. § 2. Houders van een andersvalidenkaart zijn eveneens vrijgesteld van retributie, op voorwaarde dat de vernoemde kaart conform artikel 14 van deze verordening duidelijk zichtbaar wordt aangebracht. Artikel 16 - De aangestelden van de parkeerbeheerder zijn gemachtigd vaststellingen in het kader van dit retributiereglement uit te voeren, in het bijzonder de eventuele miskenning van de retributieverplichting door de bestuurders vast te stellen. Artikel 17 - Bij niet-minnelijke regeling van de verschuldigde retributie zal de inning geschieden met alle geëigende rechtsmiddelen,.hetzij door de stad, hetzij door de parkeerbeheerder. Artikel 18 - Dit retributiereglement vervangt alle voorgaande ten deze. Artikel 19 - Deze verordening wordt aan de toezichthoudende overheid toegezonden. Het reglement zal worden afgekondigd en bekendgemaakt overeenkomstig artikel 112 van de Nieuwe Gemeentewet. NAMENS DE GEMEENTERAAD: De Secretaris, (get.) Koen Vancraeynest

De Burgemeester-Voorzitter, (get.) Bart Somers

12

BIJLAGE BIJ RETRIBUTIEREGLEMENT INZAKE PARKEREN: INVENTARIS STRATEN ( zie artikel 6 )

! "

# $

%

&

' ( ) * * ) * * * * $ + + + + +

"

,

-

.&

$

*

, , ) + 0 1 $ $ $ $ & $ * $ 0 2 /

/ &

"

"

1 . & " .& ) 0

)

12

3 + 3 #

/ 0 )

! -

) &

$

$ % ( "3 ( * 3 3 * * * * * * & * * # + + + + + )

)

-

! 4 & 4 & * 4 4 , ) + , , , 0 $ $ $ $ ( $ ( $ * $ $ / /& "

! ! * & &

&

"

" "

12 1 1 1 . .& . .

! 0 )

.&

)

5

12