Nr.125 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

Nr.125

NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE 2003

Nr.125 HOGERAAD 7 juni 2002, nr. COO/222HR (Mrs. P. Neleman, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en A. Hammerstein; A-G Langemeijer; m.nt. GJJ. Heerma van Voss) RvdW 2002, 97 JOL 2002, 322

Arbeidsovereenkornst; ontslag op staande voet; afstand van beroep op nietigheid gevolgd door actie wegens onregelrnatige enlof kennelijk onredelijke beeindlging arbeidsovereenkornst; gevolgen voor reeds gegeven rechterlijke beslissingen in ontbindingsprocedure en in procedure tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening. Afstand door de werknerner van zijn beroep op nietigheid van het hem gegeven ontslag betekent dat de arbeidsovereenkornst door het ontslag is beeindigd en dat de werknerner geen aanspraak rneer rnaakt op doorbetaling van loon, maar niet ook dat de werknerner daarrnee de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden erkent. Dit een en ander brengt rnee dat de werknerner in beginsel, uitgaande van het hem gegeven ontslag, zich alsnog op het standpunt kan stellen dat sprake is van een onregelrnatige enlof kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkornst. Aan deze wijziging van zijn standpunt staat niet in de weg dat de werknerner inmiddels in een procedure op de voet van art. 116 (oud) Rv., strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening (doorbetaling van loon en wedertewerkstelling), een beroep op de nietigheid van het ontslag heeft gedaan. Evenmin staat daarin in de weg dat in die procedure en in de door werkgever aangespannen procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst "voor zover rechtens vereist" reeds rechterlijke uitspraken zijn gedaan, aangezien noch in de ontbindingsprocedure noch in de procedure op de voet van art. 116 (oud) een onherroepelijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van het ontslag en over de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden: doordat de werknemer afstand heeft gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag, is de grondslag ontvallen van de "voor zover vereist" gegeyen beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkornst, alsmede aan de op dezelfde dag uitgesproken en met deze beschikking strokende afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Een op staande voet ontslagen werknemer heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen en in een art. 116 (oud) Rv procedure doorbetaling van loon en wedertewerkstelling gevorderd. De Kantonrechter heeft de:e vordering afgewezen

868

en voorts op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst "voor zover rechtens vereist" ontbonden. Hiermee geconfronteerd, doet de werknemer bij briefafstand van zijn beroep op nietigheid van het ontslag en vordert hij in de onderhavige procedure schadevergoeding op de grond dat het ontslag onregelmatig is gegeven en kennelijk onredelijk is. Evenals de Kantonrechter heeft de Rechtbank de werknemer niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering. Daarbij heeft zij onder verwijzing naar HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171 overwogen datweliswaar een werknemer in het algemeen van een beroep op nietigheid van een ontslag op staande voet kan terugkomen, maar dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden die hieraan in de weg staan, te weten dat in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan. Behandeling van de vordering tot schadevergoeding zou volgens de Rechtbank (daarom) in strijd rijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Hiertegen richt zich het middel. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de afstand van het beroep op nietigheid weliswaar betekent dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is beeindigd en dat de werknemer geen aanspraak meer maakt op doorbetaling van loon, maar niet ook dat de werknemer daarmee de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden erkent. Dit een en ander brengt mee dat de werknemer in beginsel, uitgaande van het hem gegeven ontslag, zich alsnog op het standpunt kan stellen dat sprake is van een onregelmatige en/of kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan deze wijziging van zijn standpunt staat niet in de weg dat de werknemer inmiddels in een procedure op de voet van art. 116 (oud) Rv een beroep op de nietigheid van het ontslag heeft gedaan. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, staat daaraan evenmin in de weg dat .ial twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure". Te dien aanzien heeft de Rechtbank vooreerst miskend dat noch in de ontbindingsprocedure noch in de procedure op de voet van art. 116 (oud) Rv een onherroepelijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van het ontslag en over de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden. Voorts heeft de Rechtbank uit het oog verloren dat doordat de werknemer afstand heeft gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag, de grondslag is ontvallen aan de .ivoor zover vereist" gegeven beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, alsmede aan de op dezelfde dag uitgesproken en met deze beschikking strokende afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat de omstandigheid dat reeds twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, een bijzondere omstandigheid oplevert, zoals bedoeld in voormeld arrest van de Hoge

869


Raad. De hierop gerichte klacht treft derhalve doel. Nu uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst is beeindigd door het ontslag en dat de" voor zover vereist" gegeven beschikking in de ontbindingsprocedure daarom geen gevolg meer kan hebben, kan niet worden gezegd dat een vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 7:680 en/of art. 7:681 BW in strijd is met het gesloten systeem van rechtsmiddelen. *

(BWart. 7:677, 678, 680, 681, 685; Rv art. 116 (oud); BBA 1945 art. 9) G., te H., eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. lC. van Oven, thans mr. A.J. Swelheim, tegen Connexxion Openbaar Vervoer N.V., te Haarlem, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt.

Rechtbank: 4. De beoordeling van het hoger beroep Grief 1: stuiting verjaring 4.1 Grief 1 richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter dat de vordering van G. is verjaard zodat hij niet ontvankelijk is in zijn vordering. 4.2 Deze grief treft doel. De verjaring is door Midnet niet betwist - gestuit door de voornoemde sommatiebrief d.d. 25 maart 1998 van mr. Broos. Overigens heeft Midnet in eerste aanleg geen beroep op verjaring gedaan, zodat de kantonrechter, gelet op artikel 3:322 lid 1 BW ten onrechte het middel van verjaring heeft toegepast. Zoals uit het hierna volgende zal blijkens, leidt dit echter niet tot vernietiging van het beroepen vonnis. Grief2: de vordering 4.3 Deze grief strekt ertoe de zaak in zijn geheel inhoudelijk te beoordelen. "switch" 4.4 De rechtbank zal het meest verstrekkende verweer van Midnet eerst behandelen. Dit verweer richt zich tegen de "switch" die G. heeft gemaakt van zijn aanvankelijke beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet, met vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, naar een beroep op onregelmatigheid van het ontslag, met vordering tot schadevergoeding. 4.5 Vooropgesteld moet worden dat de werknemer van een beroep op nietigheid van een gegeven ontslag op staande voet kan terugkomen, behoudens bijzondere omstandigheden (vergelijk: HR 7 oktober 1994,NJ 1995,171). 4.6 In het onderhavige geval heeft G. in de procedure ex art. 116 Rv tot voorlopige voorziening de nietigheid van het ontslag ingeroepen en heeft Midnet ontbinding ex art. 7:685 BW gevorderd.

* Zie ook NJB 2002, p. 1256; red.

Nr.125

Eerst nadat door de kantonrechter in de art. 116 Rv-procedure en in de ontbindingszaak is beslist, heeft G. de onderhavige switch gemaakt. 4.7 Nu er in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 (vergelijk: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en HR 5 maart 1999, NJ 1999,644), is er sprake van bijzondere omstandigheden, waardoor G. niet meer op zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet kan terugkomen om alsnog schadevergoeding te vorderen. Immers, behandeling van de vordering tot schadevergoeding ex art. 7:680 en! art. 7:6781 BW van G. zou in het onderhavige geval in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen (vergelijk: Hof Leeuwarden 9 september 1998, Prg. 1999,5104). 4.8 Gelet op het voorgaande kan G. in zijn onderhavige vordering tot schadevergoeding niet meer worden ontvangen. De overige stellingen en verweren van partijen met betrekking tot het ontslag en de vordering behoeven derhalve geen bespreking. Grief 2 faalt. grief 3: proceskosten 4.9 Gelet op de beslissing op grief 2 treft grief 3 geen doel. De rechtbank handhaaft de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van de proceskosten. grief 4: gefixeerde schadevergoeding 4.11 Deze grief deelt het lot van de tweede grief. 5. De slotsom 5.1 Nu de grieven 2, 3 en 4 falen, dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd, onder wijziging van de gronden waarop het berust. 5.2. Ais de in het ongelijk gestelde partij zal G. worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. (Enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de rechtbank heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in der rechtbank (hier als ingelast aan te merken) vonnis waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: 1. Eiser tot cassatie (verder t.n.: "G.") is op 5 december 1977 als buschauffeur in dienst getreden van Midnet Groep N.V. de rechtsvoorgangster van gedaagde in cassatie (verder t.n.: "Midnet"). Midnet heeft G. op 23 december 1997 op staande voet ontslagen, omdat hij zogenaamde piekkaartjes afkomstig uit een folder en waarop kosteloos gereisd kon worden aan passagiers zou hebben verkocht voor een gulden. Nadat G. de nietigheid van het ontslag had

Nr.125


doen inroepen wegens het ontbreken van een dringende reden terwijl daarnaast de RDA geen toestemming had gegeven voor het ontslag, heeft G. bij wege van voorlopige voorziening ex. art. 116 Rv doorbetaling van loon en wedertewerkstelling gevorderd. De Kantonrechter te Amersfoort heeft deze vordering van G. bij vonnis van 25 maart 1998 afgewezen. Bij beschikking van dezelfde dag heeft de Kantonrechter (op verzoek van Midnet) de arbeidsovereenkomst tussen pp'n wegens een wijziging van de omstandigheden, voorzover rechtens vereist, ontbonden met ingang van 25 maart 1998, zulks zonder toekenning van enige vergoeding aan G. Bij brief van zijn gemachtigde van dezelfde dag heeft G. afstand gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet, het standpunt ingenomen dat dat ontslag onregelmatig en kennelijk onredelijk was en Midnet aangezegd dat zij schadeplichtig is als bedoeldindeartikelen 7:677 BW en 7:681 BW. Nadat vervolgens was gebleken dat Midnet weigert de in de artikelen 7:680 en 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoedingen te voldoen, heeft G. bij inleidende dagvaarding van 26 juni 1998 het onderhavige proces op gang gebracht, waarin hij, in essentie, vordert dat Midnet veroordeeld zal worden om alsnog de hiervoor bedoelde schadevergoedingen, cum annexis, te betalen. De Kantonrechter te Amersfoort heeft G. in zijn vordering niet -ontvankelijk verklaard op de (door hem ambtshalve bijgebrachte) grond dat de vordering verjaard zou zijn. In hoger beroep heeft de rechtbank de hiertegen gerichte grief van G. gegrond verklaard, maar niettemin het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd, zij het onder wijziging van de gronden waarop het berust. Volgens de rechtbank kan G. in zijn onderhavige vordering tot schadevergoeding niet worden ontvangen, omdat G. aanvankelijk de nietigheid van het ontslag had ingeroepen en daarop pas is teruggekomen nadat in de art. 116 Rv-procedure en in de ontbindingszaak was beslist. "Nu er in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 (vergelijk: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644), is er" , aldus de rechtbank in rov. 4.7, "sprake van bijzondere omstandigheden, waardoor G. niet meer op zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet kan terugkomen om alsnog schadevergoeding te vorderen. Immers, de behandeling van de vordering tot schadevergoeding ex art.7:680 en/of art. 7:681 BW van G. zouin hetonderhavige geval in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen (vergelijk: Hof Leeuwarden 9 september 1998, Prg. 1999, 5104)."

870

Omstandigheden als door de rechtbank bedoeld, t.w. dat , tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waa ronde r een beoordeling ten gronde in de ontbindingsovereenkomst ex art. 7:685" staan en, naar de rechtbank miskent, niet aan de in de weg dat een op staande voet ontslagen werknemer (als G.) weI degelijk kan terugkomen op zijn aanvankelijk gedane beroep op nietigheid van het ontslag teneinde alsnog wegens onregelmatigheid en/ of kennelijke onredelijkheid van dat ontslag schadevergoeding op de voet van de artikelen 7:680 en/of7:681 BW te vorderen. 2. Ook valt er geen "gesloten stelsel van rechtsmiddelen" (war ook de rechtbank met deze woorden mag hebben bedoeld) aan te wijzen, dat een op staande voet ontslagen werknemer (als G.) op enigerlei wijze belemmert in zijn vrijheid om na een vruchteloze poging om bij wege van voorlopige voorziening op de voet van art. 116 Rv doorbetaling van loon en wedertewerkstelling af te dwingen en nadat de arbeidsovereenkomst ook nog eens (op verzoek van de werkgever) door de kantonrechter is ontbonden (zonder dat daarbij een door de werkgever te betalen vergoeding is vastgesteld) zijn beroep op de nietigheid van het ontslag op staande voet te laten varen teneinde alsnog wegens onregelmatigheid en/of kennelijke onredelijkheid van het ontslag schadevergoeding op de voet van de artikelen 7:680 en/of 7:681 BW te vorderen. De rechtbank heeft dus met haar "gesloten stelstel van rechtsmiddelen" een verkeerde rechtsopvatting gehuldigd. 3. Bij de klachten van de onderdelen 1 en 2 verdient nog opmerking dat geen zelfstandige betekenis behoort te worden toegekend aan de afwijzing door de Kantonrechter van de door G. op de voet van art. 116 Rv gevraagde voorlopige voorziening. Die afwijzing is n.l, enkel gebaseerd op de op dezelfde dag door dezelfde Kantonrechter uitgesproken ontbinding (met onmiddellijke ingang) van de arbeidsovereenkomst. Het gaat hier dus inderdaad om "twee rechterlijke uitspraken", maar dan wel om op dezelfde dag door dezelfde rechter gedane uitspraken waarvan de een geheel en al in het verlengde van de ander lag. Conclusie A-G mr. Langemeijer: Kan een werknemer, nadat hij aanvankelijk de nietigheid heeft ingeroepen van een ontslag op staande voet en nadat de werkgever een ontbinding van de arbeidsovereenkomst "voor zover vereist" heeft verzocht en verkregen, op zijn aanvankelijke standpunt terugkomen en alsnog schadevergoeding vorderen wegens onregelmatige resp. kennelijk onredelijke opzegging door de werkgever?

871


1. De [eiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan I: 1.1.1. Eiser tot cassatie (hiema: de werknemer) is in 1977 als buschauffeur in dienst getreden van Midnet Groep N.V., de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie (hierna: de werkgeefster). Zijn laatstverdiende loon bedroeg f 3953 bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen. Op de arbeidsovereenkomst is de C.A.O. voor het Openbaar Vervoer van toepassing. 1.1.2. Op 23 december 1997 heeft de werkgeefster de chauffeur op staande voet ontslagen omdat hij zgn. "piekkaartjes", afkomstig uit een folder en waarop kosteloos gereisd kon worden, aan passagiers zou hebben verkocht voor een gulden per stuk. 1.1.3. Bij brief van 23 december 1997 heeft de Vervoersbond FNV namens de chauffeur de nietigheid van het ontslag ingeroepen op grond van het ontbreken van een dringende reden en van toestemming van de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (R.D.A.). 1.1.4. De chauffeur heeft bij de kantonrechter te Amersfoort op de voet van art. 116 (oud) Rv een voorlopige voorziening gevorderd, nl. wedertewerkstelling en doorbetaling van het loon met bijkomende vergoedingen. Bij vonnis van 25 maart 1998 heeft de kantonrechter de gevraagde voorziening afgewezen-. 1.1.5. Bij verzoekschriftd.d. 30januari 1998 heeft de werkgeefster aan de kantonrechter verzocht "voor zover rechtens vereist" de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden: primair op grond van omstandigheden die een dringende reden voor ontslag zouden hebben opgeleverd en subsidiair op grond van een verandering in de omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk behoort te eindigen (zie art. 7:685 lid 2 BW). Bij beschikking van 25 maart 1998 heeft de kantonrechter met ingang van diezelfde datum op de subsidiair aangevoerde grondslag- de arbeidsovereenkomst ontbonden voor zover rechtens vereist, zonder daarbij aan de chauffeur een vergoeding toe te kennen. 1. Vgl. rov. 3.1-3.7 van het bestreden vonnis, in deze weergave ingekort. 2. In dit vonnis is de kantonrechter niet toegekomen aan een beoordeling van de door de werkgeefster aangevoerde dringende reden voor ontslag. De vordering werd afgewezen op grond van het feit dat de kantonrechter bij beschikking van diezelfde datum de arbeidsovereenkomst had ontbonden (zie prod. 3 bij CvA). 3. Prod. 4 bij Cv A. Aan de primaire grondslag van het verzoek is de kantonrechter niet toegekomen. Die aanpak komt vaker voor: zie HR 31 maart 1995, NJ 1995, 495 en losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 12 op art. 7:685 BW.

Nr.125

1.1.6. In een brief van 25 maart 1998 4 heeft de gemachtigde van de chauffeur aan de gemachtigde van de werkgeefster o.m. geschreyen: ,,(...) In voornoemde zaak vernam ik heden van de griffie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk heeft ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. Namens mijn client doe ik hierbij afstand van zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet. Mijn client stelt dat er sprake is van een onregelmatig ontslag. Hij client stelt uw client schadeplichtig in de zin van artikel 7:677 BW en vordert de gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:680 lid 1 BW(...). Voorts stelt mijn client dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Mijn client vordert deswege (...) schadevergoeding (...)." 1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 26 juni 1998 heeft de chauffeur op de voet van art. 7:680 lid 1 BW een schadevergoeding gevorderd van f 16 748,55 bruto wegens onregelmatige beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft de chauffeur op de voet van art. 7:681 BW een schadevergoeding gevorderd van f 106 730 bruto wegens kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst>. 1.3. De werkgeefster heeft verweer gevoerd en in reconventie een bedrag gevorderd van f 897,04 (eindafrekening loon, tussen partijen geen punt van discussie) alsmede een schadevergoeding van f 3953 omdat de chauffeur een dringende reden zou hebben gegeven om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beeindigen (art. 7:677 lid 3 BW). 1.4. De kantonrechter heeft bij vonnis van 27 januari 1999 op grond van verjaring de chauffeur niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen in conventie. In reconventie heeft de kantonrechter de post van f 897,04 toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. De eis in reconventie speelt in cassatie geen rol meer. 1.5. De chauffeur heeft tegen de beslissing in conventie en de kostenveroordeling hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 5 april 2000 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd, zij het op geheel andere gronden. De rechtbank achtte de vordering niet verjaard wegens stuiting. Vervolgens heeft de rechtbank het primaire verweer behandeld, welk verweer inhield dat de chauffeur niet -ontvankelijk is in zijn vordering omdat hij - na zich in de procedure ex art. 116 (oud) Rv op het standpunt te hebben ge4. Prod. 7 bij inl. dagv. 5. Bij repliek bIz. 14 heeft de chauffeur een subsidiaire vordering toegevoegd, die hij later bij memorie van grieven, bIz. 11, weer heeft ingetrokken.

Nr.125


steld dat het hem gegeven ontslag op staande voet nietig was en nadat de werkgeefster een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verkregen - niet langer een vordering kan instellen op grond van onregelmatig resp. kennelijk onredelijk ontslag. De rechtbank heeft dit verweer gevolgd. Zij overwoog in roy. 4.5-4.7: "Vooropgesteld moet worden dat de werknemer van een beroep op nietigheid van een gegeven ontslag op staande voet kan terugkomen, behoudens bijzondere omstandigheden (vergelijk: HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171). (...) Nu er in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure ex art. 7:685 (vergelijk: HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 en HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644), is er sprake van bijzondere omstandigheden, waardoor (lees: de chauffeur) niet meer op zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet kan terugkomen om alsnog schadevergoeding te vorderen. Immers, behandeling van de vordering tot schadevergoeding ex art. 7:680 en/of art. 7:681 BW van (lees: de chauffeur) zou in het onderhavige geval in strijd zijn met het gesloten systeem van rechtsmiddelen (vergelijk: Hof Leeuwarden 9 september 1998, Prg. 1999, 5104)." 1.6. De chauffeur heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De werkgeefster heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de vraag ofhet eerder inroepen van de nietigheid van het ontslag door de chauffeur in de weg staat aan de vordering. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel dat de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen aan de vordering in de weg staat. Onderdeel3 voegt hieraan toe dat in dit verband geen zelfstandige betekenis toekomt aan het vonnis van 25 maart 1998 waarin de gevorderde voorlopige voorziening werd afgewezen. 2.2. De casus toont dat een eenzijdige beeindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aanleiding kan geven tot verschillende vorderingen van de werknemer: A. Een vordering van de werknemer tot nakoming van de arbeidsovereenkomst met doorbetaling van loon. Hierbij stelt de werknemer zich op het standpunt dat het hem gegeven ontslag nietig is wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van de R.D.A. en dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat. Wanneer de werkgever het ontslag heeft gebaseerd op een dringende reden (in welk geval geen toestem-

872

ming van de R.D.A. vereist iss), zal de werknemer die deze vordering instelt ontkennen dat sprake is van een dringende reden. B. Een vordering van de werknemer tot schadevergoeding wegens onregelmatige beeindiging van de arbeidsovereenkomst, d.w.z. een beeindiging zonder opzegging dan weI zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen (art. 7:677 BW). Een onregelmatige opzegging maakt een eind aan de arbeidsovereenkomst, maar heeft tot gevolg dat de werkgever schadevergoeding verschuldigd is vanwege de te korte termijn waarop hij de arbeidsovereenkomst heeft beeindigd. De werknemer kan kiezen uit een volledige schadevergoeding of de wettelijk gefixeerde vergoeding (art. 7:680 lid 1 BW). Vergoed wordt slechts de schade voortvloeiend uit het niet inachtnemen van opzegtermijn, niet de schade geleden door het verlies van de dienstbetrekking. C. Een vordering van de werknemer tot schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst (al of niet met inachtneming van de voor de beeindiging geldende bepalingen): art. 7:681 BW. Ook hier is het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst door de opzegging is beeindigd, De rechter kan ter compensatie van de kennelijk onredelijke handelwijze van de werkgever aan de werknemer een vergoeding toekennen. 2.3. De vorderingen onder B en C kunnen naast elkaar worden ingesteld. Een vordering als bedoeld onder A kan niet tegelijk worden ingesteld met een vordering als bedoeld onder B of C. Vordering A veronderstelt immers dat de dienstbetrekking gewoon doorloopt (het ontslag is nietig). Een vordering als bedoeld onder B of C veronderstelt dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is beeindigd. Wanneer een op staande voet ontslagen werknemer het niet eens is met de door de werkgever opgegeyen dringende reden, heeft de werknemer de keuze tussen het inroepen van de nietigheid van het ontslag (vordering A) of het instellen van een vordering als bedoeld onder B en! of C7.Deze keuzevrijheid is verklaarbaar: het ontbreken van de vereiste toestemming van de R.D.A. leidt eerst tot nietigheid van het ontslag wanneer de werknemer op de nietigheid een beroep doet (art. 9 B.B.A. 1945; vgl. art. 3:40 lid 2 BW). De werknemer kan van zijn bevoegdheid tot het inroepen van de nietigheid van het ontslag afstand doen (men spreekt van: in het ontslag berusten). Voor zo'n afstand is een duide6. Zie art. 6 lid 2 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945. 7. Zie over deze keuzemogelijkheid: H.L. Bakels, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (bew. I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase, 2000) bIz. 153; W.C.L. Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht (bew. door J.W.M. vanderGrinten, 1999), bIz. 271-272.

873


lijke .en ondubbelzinnige daartoe strekkende verklaring nodigs, 2.4. Heeft een ontslagen werknemer gekozen voor het inroepen van de nietigheid van het ontslag (dus voor mogelijkheid A), dan wordt in beginsel aangenomen dat hij op die keuze kan terugkomen''. In HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171, is deze regel verwoord, zij het met de clausule dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn. De Hoge Raad overwoog: .Heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen, dan kan hij - behoudens bijzondere omstandigheden, waarvan te dezen niet is gebleken - van die keuze terugkomen door jegens de werkgever ondubbelzinnig van zijn beroep op nietigheid afstand te doen." De Hoge Raad heeft niet gepreciseerd welke bijzondere omstandigheden hij hier op het oog had. In zijn bespreking van dit arrest in SMA 1995, bIz. 591 e.v. heeft G.C. Boot enkele denkbare omstandigheden genoemd. Ik citeer (bIz. 599): "In de eerste plaats kan worden gedacht aan het in rechte hebben ingeroepen van de nietigheid. Een andere bijzondere omstandigheid kan vormen het feit dat de werknemer met het inroepen van de nietigheid al expliciet en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn schadeloosstelling. In de feitelijke sfeer kan een bijzondere omstandigheid vormen het na het inroepen van de nietigheid weer daadwerkelijk tot het werk worden toegelaten. Tot slot (overigens zonder een uitputtende regeling te willen suggereren) kan gedacht worden aan door de werkgever als gevolg van de keuzewisseling te lijden nadeel of anderszins verrichte handelingen; een voorbeeld kan hierbij zijn dat de werkgever kort na het ontslag een vervanger aanstelt maar deze na het inroepen van de nietigheid (bijvoorbeeld in de proeftijd) weer ontslaat.ic'' 2.5. In het huidige geschil staat ter discussie of het in rechte hebben ingeroepen van de nietigheid van het ontslag een "bijzondere omstandigheid" is als bedoeld in HR 7 oktober 1994. Het is duidelijk dat een vordering als bedoeld onder A niet kan cumuleren met een vordering als bedoeld onder B of C: zie alinea 2.3 hierboYen. Heeft de werknemer zijn beroep op de nie8. Zie o.m. HR 25 maart 1988, NJ 1988,582. 9. Enige reserve bestond in HR 8 mei 1953, NJ 1953,418, en in HR 24 november 1961, NJ 1962, 54 m.nt. JHB: .xlat omstandigheden denkbaar zijn, waaronder de werkgever er met recht bezwaar tegen kan maken, dat de werknemer terugkomt op zijn keuze met betrekking tot het al dan niet inroepen van de nietigheid van een ontslag". Zie ook: 10sbI. Arbeidsovereenkomst, aant. 7 op art. 9 BBA 1945. 10. In de 10sbI.Arbeidsovereenkomst, aant. 12 op art. 7:677, wordt de opvatting van Boot zonder commentaar overgenomen.

Nr.125

tigheid van het ontslag - en daarmee zijn aanspraak op doorbetaling van loon - uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken, en is dus niet langer sprake van cumulatie, dan zie ik niet in waarom een vordering als bedoeld onder B en/ of C niet mogelijk zou zijn. De omstandigheid dat de werknemer zijn beroep op de nietigheid van het ontslag laat varen betekent niet minder maar ook niet rneer dan dat daarmee vaststaat dat de dienstbetrekking door het ontslag is geeindigd. Het prijsgeven van het beroep op de nietigheid van het ontslag impliceert niet zonder meer een erkenning van de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden. Een ontslagen werknemer kan allerlei andere redenen hebben (dan erkenning van de juistheid van de ontslaggrond) om alsnog te berusten in de beeindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever: hij kan bijv. inmiddels ander werk hebben gevonden. Hoogstens zou ik mij kunnen voorstellen dat wanneer de rechter in een procedure als bedoeld onder A eenmaal onherroepelijk heeft uitgemaakt dat het gegeyen ontslag nietig is, de werkgever een beroep kan doen op het gezag van gewijsde van die beslissing wanneer de werknemer hem alsnog zou willen houden aan het gegeven ontslag en hem zou willen aanspreken op grond van kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst (zie art. 67 (oud) Rv, thans art. 236 Rv); dat is hier niet aan de orde. 2.6. Verdraagt het voorgaande zich met HR 12 februari 1999, NJ 1999,643 m.nt. PAS? In die zaak had de rechtbank aangenomen dat er sprake was van een dringende reden voor het ontslag; niettemin had de rechtbank het ontslag gekwalificeerd als "kennelijk onredelijk" omdat de gevolgen van de beeindiging voor de werknemer te emstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Deze laatste beslissing hield geen stand. De Hoge Raad was van oordeel dat de vraag of de gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beeindiging, behoort te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een .xlringende reden". Wordt eenmaal aangenomen dat er een dringende reden voor ontslag is, dan is volgens de Hoge Raad geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is. Die situatie doet zich in het huidige geval niet voor: de rechter heeft niet vastgesteld dat de werkgever een dringende reden voor ontslag had. De intrekking van het beroep op de nietigheid van het ontslag impliceert, als gezegd, niet een erkenning van de juistheid van de ontslaggrond. 2.7. Acht de kantonrechter in een ontbindingsprocedure de door de werkgever als grond voor het verzoek aangevoerde dringende reden (zie art. 7:685 lid 2 BW) niet aanwezig, dan is dat oordeel van de kantonrechter niet bindend in een daarop volgende procedure over de nie-

Nr.125


tigheid van het door de werkgever gegeven ontslag: RR 23 april 1993, NJ 1993, 505 m.nt. PAS II. In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter zich niet eens uitgesproken over de door de werkgever aangevoerde dringende reden. 2.8. Omdat de term "bijzondere omstandigheden" in RR 7 oktober 1994 blijkbaar vragen oproept, ga ik nog even in op de andere voorbeelden van Boot. Wanneer een ontslagen werknemer tevens duidelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding wegens onregelmatige resp. kennelijk onredelijke opzegging door de werkgeverhet arrest van 7 oktober 1994, roy. 3.3 in fine, laat die mogeIijkheid open - staat die afstandsverklaring vanzelfsprekend in de weg aan het alsnog instellen van een vordering als bedoeld onder B resp. onder C. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer weer tot het werk toelaat, acht ik niet zonder meer een "bijzondere omstandigheid" in de zin van RR 7 oktober 1994. Wanneer de werknemer na enige tijd weer tot het werk wordt toegelaten, kan - naast de loonderving in de tussenliggende periode - wel degelijk schade zijn geleden door een kennelijk onredelijk ontslag. In de praktijk lost dit zich op door de regel dat de werkgever de medewerking van de werknemer nodig heeft om het gegeven ontslag terug te draaien. In de onderhandelingen over het terugdraaien van het ontslag kan de werknemer de door hem geleden schade verdisconteren of desgewenst een voorbehoud maken. 2.9. Ret laatste voorbeeld van Boot (de werkgever die een vervanger aanstelt, maar deze weer wegstuurt als de ontslagen werknemer de nietigheid van het ontslag inroept) spreekt mij niet aan ais een "bijzondere omstandigheid". De auteur heeft misschien gedacht aan de rechtspraak over werknemers die in overspannen toestand ontslag nemen en achteraf stellen dat hun werkelijke wil niet met hun verklaring overeenstemde. In de rechtspraak werd destijds mede van belang geacht of de werkgever inmiddels, in gerechtvaardigd vertrouwen op de verklaring van de werknemer, iets had gedaan waardoor hij bij ongedaanmaking van de opzegging door de werknemer in een ongunstiger toestand zou komen (bijv. al iemand anders aangesteld op de opengevallen plek)». Die jurisprudentie Iaat zich niet zomaar overplanten op de situatie waarin een op staande voet ontslagen werknemer beroep doet op de nietigheid van het ontsiag. M.i. deugt het voorbeeld niet: is de vervanger eenmaal door de werkgever weggestuurd toen de ontslagen werknemer de nietigheid van het ontsiag inriep, dan maakt het 11. Dit is in latere uitspraken herhaaId: zie losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 4 op art. 7:685 BW (Luttmer-Kat). 12. Zie de rechtspraak aangehaald in AsserKortmann-de Leede-Thunnissen (1994) nr. 384; zie ook art. 3:35 BW.

874

voor dat nadeel niets meer uit of de ontslagen werknemer zijn beroep op de nietigheid van het ontslag handhaaft dan wel intrekt. Maar ook afgezien daarvan, verdient opmerking dat de vertrouwensleer geldt voor een discrepantie tussen wil en verklaring zoals in art. 3:35 BW geschetst. Ret inroepen van de nietigheid van een ontsiag rechtvaardigt m.i. niet het vertrouwen dat de werknemer daarop niet meer zal terugkomen. Terzijde merk ik op, dat het maatschappelijk niet wenselijk is dat de rechtspraak het terugkomen door een werknemer van een beroep op de nietigheid van een ontslag bemoeilijkt: hoe eerder vaststaat of een ontsiag wel of niet geldig is, hoe beter. 2.10. De siotsom van het voorgaande is dat vanaf het moment waarop hij van het beroep op de nietigheid van het ontslag uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand had gedaan - de chauffeur een vordering als bedoeid onder Ben/of C kon instellen!', 2.11. Vervolgens (onderdeel 2 van het middel) komt de vraag aan de orde of de beschikking van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat aan een vordering als bedoeld onder Ben/of C14. De rechtbank heeft verwezen naar twee uitspraken van de Roge Raad. In RR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 m.nt. PAS, had de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbonden en een vergoeding ten behoeve van de werknemer vastgesteld. In de ontbindingsbeschikking had de kantonrechter een bestanddeel van de schade (het verlies van bepaalde optierechten) uitdrukkelijk buiten de vergoeding gehouden, daaraan toevoegend dat de werknemer voor dat bestanddeel maar een afzonderlijke procedure moest beginnen. De Hoge Raad stelde voorop dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW vaststelt. Wanneer de kantonrechter naar billijkheidsmaatstaven een bepaalde vergoeding voor de ontbinding heeft toegekend, is er in de regel geen plaats meer voor een (tweede) toetsing aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid in het kader van een nieuwe vordering. De Hoge Raad nam, in het 13. In gelijke zin: Rb. Maastricht 9 september 1999, JAR 20001149, besproken door DJB in Sociaal Recht 2000, blz. 372 e.v. 14. Zie over de samenloop van een ontbindingsprocedure en andere procedures o.m.: R.L. BakeIs, Schets van het Nederlands arbeidsrecht (bew. I.P. Asscher-Vonk en W.J.P.M. Fase, 2000) blz. 138; losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 19 op art. 7:685; C.G. Scholtens en LJ. Harmsrna, ArbeidsRecht 1996/12, bIz. 7 e.v.; R. Olde, ArbeidsRecht 2000/8/9, blz. 35 e.v.; F.BJ. Grapperhaus, Sociaal Recht 1997 blz. 74 e.v.; A.G. van Marwijk Kooy, ArbeidsRecht 2000110 bIz. 3 e.v.

875


geval dat op 24 oktober 1997 aan de orde was, een uitzondering op deze regel aan omdat de kantonrechter de optierechten zo nadrukkelijk buiten de vaststelling van de ontbindingsvergoeding had gelaten. 2.12. In HR 5 maart 1999, NJ 1999, 644 m.nt. PAS, ging het om een cumulatie van de ontbindingsvergoeding en een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. In dat geval was de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer ontbonden door de kantonrechter, onder toekenning van een vergoeding van f 114000. De werknemer, ontevreden over dat bedrag, vorderde in een volgende procedure schadevergoeding op grond van de stelling dat de werkgever in strijd had gehandeld met de eisen van een goed werkgeverschap (art. 7A:1638z (oud) BW, thans art. 7:611 BW). De Hoge Raad oordeelde een dergelijke vordering niet mogelijk, onder verwijzing naar het arrest van 24 oktober 1997 15 • 2.13. Beide uitspraken van de Hoge Raad betroffen gevallen waarin de arbeidsovereenkomst was geeindigd door de ontbinding door de kantonrechter. In zulke gevallen ligt voor de hand dat van een vordering als bedoeld onder B en/of C geen sprake kan zijn: de toetsing ten aanzien van de onregelmatigheid of kennelijke onredelijkheid betreft immers de opzegging door een der partijen, niet de beeindiging van de arbeidsovereenkomst door de rechter. In het onderhavige geval staat sedert de intrekking van het beroep op de nietigheid van het ontslag vast dat de arbeidsovereenkomst niet is geeindigd door de (voorwaardelijk gegeven) ontbindingsbeschikking, maar door het op 23 december 1997 gegeven ontslag. De regel, zoals neergelegd in de beide aangehaalde uitspraken van de Hoge Raad, mist in dit geval toepassing. 2.14. De huidige casus illustreert dat een ontslagen werknemer, om zo te zeggen, de kat uit de boom kan kijken. Bet is vaste praktijk dat een werkgever, nadat een op staande voet ontslagen werknemer de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen, ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt voor zover vereist (om te voork6men dat de loonvordering tot grote hoogten oploopt indien de rechter tot het oordeel komt dat het ontslag inderdaad nietig is). Valt de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW hem mee, dan kan de werknemer de loonvordering (met het beroep op de nietigheid van het ont15. In gelijke zin: HR 15 december 2000, NJ 2001, 251 m.nt. PAS, in SMA 2001, bIz. 315 e.v. besproken door G.C. Boot; HR 2 november 2001, RvdW200 1, 172 (NJ 200 1,667; red.). Zie ook: Hof Leeuwarden 9 september 1998, Prg. 1999 nr. 5104, aangehaald in het thans bestreden vonnis. In deze Friese zaak vorderde de werknemer, nadat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter was ontbonden, bij de rechtbank alsnog een verklaring voor recht dat de werkgever onrechtmatig jegens hem had gehandeld.

Nr.125

slag) doorzetten; als het ontslag inderdaad nietig wordt geoordeeld, krijgt hij zijn loon doorbetaald en daamaast de vastgestelde ontbindingsvergoeding. Valt de vergoeding ex art. 7:685 lid 8 BW hem tegen, dan kan de werknemer berusten in het ontslag en zijn hoop vestigen op een vordering als bedoeld onder B en/of C, zoals in dit geval. Ik zie hierin geen strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen: de ontbindingsbeschikking is voorwaardelijk gegeven (uitsluitend voor de situatie dat het ontslag nietig wordt geacht en de dienstbetrekking nog doorloopt). Toekenning van een vordering als bedoeld onder Ben/of C doet dus in geen enkel opzicht afbreuk aan de rechtskracht van de ontbindingsbeschikking. Wel kan de consequentie zijn dat tweemaal ten overstaan van de rechter wordt gedebatteerd over de vraag hoe ernstig de gevolgen van de beeindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer zijn. Ik neem aan, dat de rechtbank in het thans bestreden vonnis op deze consequentie doelt. Dit is m.i. geen houdbare grond voor een niet-ontvankelijkverklaring van de werknemer in een vordering als bedoeld onder Ben/of C. In de eerste plaats is een dergelijke cumulatie van procedures het gevolg van een systeem, dat toelaat dat een ontbindingsbeschikking voorwaardelijk wordt gegeven. Dat kan niet op het conto van de werknemer worden geschreven. In de tweede plaats is de toetsing materieel niet precies dezelfde, in het bijzonder voor wat betreft de in acht te nemen peildatum'<, Mijn slotsom is dan ook dat de klacht van de onderdelen 1 en 2 gegrond is. Onderdeel 3 behoeft na het voorgaande geen bespreking. 2.15. Verwijzing zal moeten volgen, opdat alsnog wordt onderzocht ofhet op 23 december 1997 gegeven ontslag onregelmatig was (art. 7:680 lid 1BW) en of dit ontslag kennelijk onredelijk was (art. 7:681 BW). 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

HogeRaad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: G. heeft bij exploit van 26 juni 1998 de rechtsvoorgangster van verweerster in cassatie - verder te noemen: Midnet - gedagvaard voor de Kantonrechter te Amersfoort. Na wijziging van eis heeft hij gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Midnet te veroordelen tot betaling van: A. een bedrag van f 106 730 bruto als schadevergoeding in de zin van art. 7:681 BW; B. een bedrag van f 7734 als buitengerechtelijke incassokosten;

16. HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 m.nt. PAS.

Nr.125


C. de wettelijke rente over de vordering vermeld onder A vanaf 1 mei 1998 tot aan de dag van de algehele voldoening. Midnet heeft de vordering bestreden en een eis in reconventie ingesteld, die in cassatie niet meer van belang is. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 27 januari 1999 in conventie G. niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering en het gevorderde afgewezen. Tegen het in conventie gewezen vonnis heeft G. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht. Bij memorie van grieven heeft G. zijn eis gewijzigd en gevorderd voormeld vonnis van de Kantonrechter te vernietigen en opnieuw rechtdoende Midnet en thans verweerster in cassatie - verder te noemen: Connexxion - hoofdelijk te veroordelen tot betaling van: a. een bedrag van f 16 748,55 bruto als gefixeerde schadevergoeding ex art. 7:680 lid 1 BW vanwege het niet in acht nemen van de voor opzegging geldende bepalingen bij het geven van ontslag aan G. op 23 december 1997; b. een bedrag van f 106 730 bruto als schadevergoeding ex art. 7:681 lid 1 BW; c. de wettelijke rente over de sub a en b genoemde bedragen vanaf 23 december 1997 tot de dag waarop die bedragen geheel zijn betaald; d. een bedrag van f 7734 als buitengerechtelijke kosten. Bij vonnis van 5 april 2000 heeft de Rechtbank het vonnis waarvan beroep onder wijziging van de gronden waarop het berust, bekrachtigd. ( ...)

2. Het geding in cassatie

( ... ) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) G. is op 5 december 1977 als buschauffeur in dienst getreden van Midnet Groep N.V. (hierna: Midnet), de rechtsvoorgangster van Connexxion. Zijn laatstverdiende loon bedraagt f 3953 bruto per maand, exclusieftoeslagen. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Openbaar Vervoer van toepassing. (ii) Midnet heeft G. op 23 december 1997 op staande voet ontslagen, omdat hij zgn. "piekkaartjes" waarop kosteloos kon worden gereisd, aan passagiers zou hebben verkocht voor een gulden per stuk. (iii) Bij brief van 23 december 1997 heeft de Vervoersbond FNV namens G. de nietigheid van het ontslag ingeroepen op grond van het ontbreken van een dringende reden en van toestemming van de RDA. (iv) G. heeft een vordering op de voet van

876

art. 116 (oud) Rv. ingesteld, strekkende tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening (doorbetaling van loon en wedertewerkstelling). De Kantonrechter heeft deze vordering bij vonnis van 25 maart 1998 afgewezen. (v) Midnet heeft bij verzoekschrift van 30 januari 1998 de Kantonrechter verzocht "voor zover rechtens vereist" de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bij beschikking van 25 maart 1998 heeft de Kantonrechter het verzoek toegewezen en de arbeidsovereenkomst voor zover rechtens vereist met ingang van 25 maart 1998 zonder toekenning van enige vergoeding aan G. ontbonden op grond van, kort gezegd, verandering van omstandigheden. (vi) Bij brief van 25 maart 1998 heeft mr. Broos van de Rechtskundige Dienst FNV aan de advocaat van Midnet onder meer het volgende geschreven: "In voornoemde zaak vernam ik heden van de griffie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk heeft ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. Namens mijn client doe ik hierbij afstand van zijn beroep op nietigheid van het ontslag op staande voet. Mijn client stelt dat er sprake is van een onregelmatig ontslag. Hij client stelt uw client schadeplichtig in de zin van artikel 7:677 BW en vordert de gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:680 lid 1 BW, in casu gelijk aan een bedrag van f 16 748,55 bruto inclusief 8% vakantietoeslag. Voorts stelt mijn client dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 BW. Mijn client vordert deswege een bedrag van f 106 750 bruto als schadevergoeding. Ik sommeer uw cliente om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief voornoemde bedragen over te maken (...)." (vii) Midnet heeft bij brief van 30 maart 1998 geantwoord dat zij gezien de beslissing van de kantonrechter niet aan de sommatie zal voldoen en zij heeft aan G. geen vergoeding betaald. 3.2. G. heeft in het onderhavige geding schadevergoeding gevorderd ter zake van onregelmatige beeindiging (art. 7:680 lid 1 BW) alsmede ter zake van kennelijk onredelijke beeindiging (art. 7:681 BW) van de arbeidsovereenkomst. De Rechtbank heeft geoordeeld dat G. in zijn vordering niet kan worden ontvangen op de grond dat, kort weergegeven, weliswaar een werknemer in het algemeen van een beroep op nietigheid van een ontslag op staande voet kan terugkomen, maar dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden die hieraan in de weg staan, te weten dat "in de onderhavige kwestie tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan". Behandeling van de vordering tot schadevergoeding van G. zou, aldus de Rechtbank, in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. 3.3. De Rechtbank heeft bij haar oordeel tot uitgangspunt genomen de door de Hoge Raad in

877


zijn arrest van 7 oktober 1994, nr. 15443, NJ 1995, 171, neergelegde regel dat een werknemer die de nietigheid van het ontslag heeft ingeroepen - behoudens bijzondere omstandigheden - van die keuze kan terugkomen door jegens de werkgever ondubbelzinnig van zijn beroep op nietigheid afstand te doen. Onderdeel 1 voert aan dat de Rechtbank, oordelende als hiervoor weergegeven, heeft miskend dat de omstandigheid dat tussen partijen al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, niet eraan in de weg staat dat een ontslagen werknemer als G. terugkomt van zijn aanvanke1ijk beroep op nietigheid van het ontslag, en strekt derhalve ten betoge dat deze omstandigheid niet een bijzondere omstandigheid is als bedoeld in evengenoemd arrest. Bij de beoordeling van het onderdeel moet worden vooropgesteld dat de afstand van het beroep op nietigheid weliswaar betekent dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is beeindigd en dat de werknemer geen aanspraak meer maakt op doorbetaling van loon, maar niet ook dat de werknemer daarmee de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden erkent. Dit een en ander brengt mee dat de werknemer in beginsel, uitgaande van het hem gegeven ontslag, zich alsnog op het standpunt kan stellen dat sprake is van een onregelmatige en/of kennelijk onredelijke beeindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan deze wijziging van zijn standpunt staat niet in de weg dat de werknemer inmiddels in een procedure op de voet van art. 116 (oud) Rv. een beroep op de nietigheid van het ontslag heeft gedaan. Anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, staat daaraan evenmin in de weg dat "al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure". Te dien aanzien heeft de Rechtbank vooreerst miskend dat noch in de ontbindingsprocedure noch in de procedure op de voet van art. 116 (oud) Rv. een onherroepelijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van het ontslag en over de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden. Voorts heeft de Rechtbank uit het oog verloren dat doordat G. afstand heeft gedaan van zijn beroep op nietigheid van het ontslag, de grondslag is ontvallen aan de "voor zover vereist" gegeven beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, alsmede aan de op dezelfde dag uitgesproken en met deze beschikking strokende afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat de omstandigheid dat reeds twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, een bijzondere omstandigheid oplevert, zoals bedoe1din voormeld arrest van de Hoge Raad. Het onderdeel treft derhal ve doel. 3.4. Nu uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat de arbeidsovereenkomst is beeindigd door het ontslag en dat de "voor zover vereist" gegeven beschikking in de ontbindingsprocedure daarom geen gevolg meer kan hebben, kan

Nr.125

niet worden gezegd dat een vordering tot schadevergoeding op de voet van art. 7:680 en/of art. 7:681 in strijd is met het gesloten systeem van rechtsmiddelen. Onderdeel 2 dat hierover klaagt, is derhalve eveneens gegrond. 3.5. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat onderdeel 3 geen afzonderlijke behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 5 april 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Connexxion in de kosten van het geding in cassatie, tot og deze uitspraak aan de zijde van G. begroot op C 188,16 aan verschotten en C 1590 voor salaris.

Noot: 1. Indien de werknemer de nietigheid heeft ingeroepen van een opzegging, kan het op een later moment gunstiger worden om daarop terug te komen. Bijvoorbeeld omdat hij inmiddels ander werk heeft gevonden en hij het niet meer zinvol acht om bij de oude werkgever terug te keren. Door zijn beroep op nietigheid in te trekken, kan hij dan alsnog een aanspraak maken op bijvoorbeeld een gefixeerde schadevergoeding wegens een onregelmatige opzegging (art. 7:680 BW) of zelfs een vordering tot schadevergoeding op grond van een kennelijk onredelijke opzegging (art. 7:681 BW). In 1994 besliste de Hoge Raad dat een werknemer in een dergelijk geval kan terugkomen op een eerder gedaan beroep op nietigheid en dan inderdaad alsnog een andere vordering kan instellen tegen de opzegging (HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 171, JAR 1994/234, Dibbets/Pinckers). 2. De onderhavige zaak lag echter gecompliceerder. Na een ontslag op staande voet had de werknemer de nietigheid ingeroepen. Hij had de rechter verzocht om bij voorlopige voorziening de werkgever te gebieden hem loon te blijyen betalen en hem weer toe te laten tot het werk. Daarop had de werkgever de kantonrechter "voor zover vereist" om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht wegens gewichtige redenen. Op 25 maart 1998 ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van dezelfde dag wegens verandering van omstandigheden, zonder evenwel daarbij een vergoeding toe te kennen. Ook werd het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen. Nog diezelfde dag schreef de advocaat van de werknemer dat de laatste naar aanleiding van de ontbindingsbeschikking alsnog afzag van het eerder gedane beroep op de nietigheid van het eerder gegeven ontslag op staande voet en alsnog vergoeding van schade vorderde op grond van art. 7:680 en 681 BW. Daarmee poogde de werknemer in feite de ontbindings-

Nr.125-126


beschikking ongedaan te maken om alsnog te kiezen voor de voor hem bij nader inzien gunstiger andere vorderingen. 3. De situatie deed enigszins denken aan de problematiek van het Baijings-arrest. Kan men nadat een vergoeding is toegekend in een ontbindingszaak nog opnieuw een vergoeding vorderen die met de beeindiging verband houdt op een andere grondslag, zoals de redelijkheid en billijkheid? De Hoge Raad oordeelde toen voor de regeling betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden, dat het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van redelijkheid en biIlijkheid in beginsel ten volle tot uitdrukking dient te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter, op de voet van het achtste lid van het artikel, met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid aan een der partijen ten laste van de wederpartij toekent, zodat er daarnaast voor zodanige toetsing geen plaats is (HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, Baijings). Achtergrond van dat oordeel vormde het zogeheten rechtsmiddelenverbod van art. 7:685 lid 11 BW. Zou op andere gronden nog schadevergoeding kunnen worden gevorderd na een ontbindingsprocedure, dan zou alsnog een verkapt hoger beroep zijn gemtroduceerd. 4. In de onderhavige zaak ligt dat echter anders. Door het alsnog afzien van het beroep op de nietigheid door de werknemer werd het oorspronkelijk gegeven ontslag rechtsgeldig en werd de ontbinding achteraf gezien uitgesproken over een overeenkomst die al niet meer bestond. De Hoge Raad ziet geen bezwaar in het feit dat de werknemer al in rechte een beroep heeft gedaan op de nietigheid, noch dat er al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de "beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure". Doorslaggevend acht de Hoge Raad dat in deze procedures geen onherroepelijke uitspraak is gedaan over de geldigheid van het ontslag en over de daaraan ten grondslag gelegde dringende reden. Nu als gevolg van een en ander de ontbindingsbeschikking geen gevoig meer kan hebben kan ook geen sprake meer zijn van strijd met het rechtsmiddelenverbod. 5. Het gevolg van deze uitspraak is dat de werknemer onder omstandigheden een keuzemogelijkheid heeft, waardoor hij "op twee paarden kan wedden". Dat is niet zo onredelijk als het lijkt, omdat ook werkgevers in dit soort procedures voor twee ankers plegen te gaan liggen: de opzegging op staande voet en een voorwaardelijke ontbindingsverzoek. In zekere zin is het de dubbelzinnigheid van het standpunt van de werkgever die zich als een boemerang tegen hem keert. De situatie zal zich overigens niet zeer dikwijls voordoen. De werkgever pleegt immers - zoals ook hier - primair ontbinding te verzoeken wegens een dringende reden en subsidiair wegens verandering van omstandigheden. Wordt het primaire verzoek toegewezen, dan staat de dringende reden vast en zal

878

ook een vordering uit 7:680 en 681 BW geen kans meer maken. Wordt het subsidiaire verzoek toegewezen, dan gaat dit meestal gepaard met een vergoeding, zodat de werknemer veelal hiermee genoegen zal nemen, tenzij deze lager is dan een schadevergoeding uit onregelmatig ontslag. Toewijzing van een schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag is immers hoogst onzeker. AIleen in het geval zoals hier aan de orde, waarbij het subsidiaire verzoek wordt toegewezen zonder toekenning van een vergoeding, zal het zin hebben om alsnog het beroep op de nietigheid in te trekken. 6. Over dit arrest, dat ook werd gepubliceerd in JAR 20021155 ook G.C. Boot in ArbeidsRecht 200211 0, nr. 53.

GJ.J. Heerma van Voss

Nr.125 NEDERLANDSE JURISPRUDENTIE

Recommend Documents