Notaris: scheidsrechter bij de vereffening en verdeling?
Noot onder Bergen (2e k.) 15 maart 2005 en Brussel (7e k.) 13 november 2006
Promotor: Prof. dr. C. ENGELS Academiejaar 2009-2010
Ilse Trenson Stamnummer: 2003 2482 Master Notariaat
"Justice must not only be done, it must be seen to be done." (R v Sussex Justices, ex parte McCart)
Pagina | ii
1 Inhoudsopgave INLEIDING ............................................................................................................................... 1 What's in a name? ....................................................................................................................... 3 De algemene betekenis van onafhankelijkheid en onpartijdigheid ............................................ 3 1.
Onafhankelijkheid ........................................................................................................... 3
2.
Onpartijdigheid ................................................................................................................ 4
DEEL I: ...................................................................................................................................... 5 De procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling ..................................................... 5 1.
Algemene inleiding met betrekking tot de vereffening en verdeling .............................. 5
2.
Een kort overzicht van de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling ........ 10
3.
2.1
De aanstelling van de notaris ................................................................................. 10
2.2
Het aanstellingsvonnis en de kennisname ervan .................................................... 14
Het takenpakket van de notaris ten tijde van de gerechtelijke vereffening - verdeling 16
DEEL II .................................................................................................................................... 19 Onafhankelijkheid en onpartijdigheid en hun specifieke betekenis voor de notaris. ............... 19 1
Arresten binnen de materie: feiten en rechtsverloop ..................................................... 19 1.1 De arresten van het hof van beroep te Bergen van 15 maart 2005 en van het hof van beroep te Brussel van 13 november 2006 .................................................................. 19 1.1.1
Het arrest van het hof van beroep te Bergen van 15 maart 2005. ................... 19
1.1.1.1 Feiten ........................................................................................................... 19 1.1.1.2 Rechtbank van eerste aanleg te Charleroi ................................................... 20 1.1.1.3 Het hof van beroep te Bergen ..................................................................... 21 1.1.2
Het arrest van het hof van beroep te Brussel van 13 november 2006 ............ 22
1.1.2.1 Feiten ........................................................................................................... 22 1.1.2.2 Rechtbank van eerste aanleg van Brussel ................................................... 24 1.1.2.3 Het hof van beroep ...................................................................................... 24 2
Bespreking arresten ....................................................................................................... 25
DEEL III ................................................................................................................................... 27 De onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereiste inhoudelijk bekeken ............................... 27 1
Onafhankelijkheid ......................................................................................................... 27
2
Onpartijdigheid .............................................................................................................. 28
3
Schijn van partijdigheid ................................................................................................ 30 Pagina | iii
4
De notaris als raadsman van één van de partijen........................................................... 31
5
Europees recht ............................................................................................................... 32
6
Relevante rechtspraak binnen de problematiek ............................................................. 34
7
Dura lex, sed lex. Gevolgen van de niet-naleving van de vereisten .............................. 41 7.1
De vervanging van de boedelnotaris ...................................................................... 41
7.1.1
Wanneer kan een notaris vervangen worden? ................................................ 41
7.1.2
Wie moet deze vordering aanhangig maken en hoe? ..................................... 44
7.2
Tucht ...................................................................................................................... 47
8 Tips and tricks. Of hoe een notaris zich onafhankelijk en onpartijdig kan opstellen gedurende de vereffening - verdeling. .................................................................................. 48 BESLUIT ................................................................................................................................. 51 Bibliografie............................................................................................................................... 53 1
Wetgeving ..................................................................................................................... 53
2
Rechtspraak ................................................................................................................... 53
3
Rechtsleer ...................................................................................................................... 54
Pagina | iv
INLEIDING 1. Tijdens de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling staan partijen vaak met getrokken messen tegenover elkaar. Het gaat veelal om een procedure die ettelijke jaren in beslag kan nemen. Partijen hebben vaak een heel bewogen geschiedenis achter de rug en zijn op een punt gekomen dat de zegswijze "de ene mens is een wolf voor de ander"1 niet veraf blijkt te zijn. De notaris staat tijdens de procedure van de vereffening en verdeling tussen deze partijen in. Hij moet, zoals een scheidsrechter tijdens een belangrijke voetbalwedstrijd tussen twee aartsrivalen, de gemoederen bedaren. De notaris stelt zich onafhankelijk op. Gedurende de gehele procedure moet hij ervoor zorgen dat alle partijen gelijkwaardig behandeld worden en mag hij geenszins één van de partijen het gevoel geven 'partijdig' te zijn. Beter een gelijkspel dan één winnaar.
Net zoals een scheidsrechter tijdens die voetbalwedstrijd krijgt de notaris het hard te verduren tijdens de procedure en staat hij bloot aan veel kritiek. Kritiek van partijen die aandringen op een vlotte afhandeling van de procedure, terwijl andere partijen vooruitgang in het dossier zo veel mogelijk trachten tegen te werken. Kritiek van partijen die soms té snel van oordeel zijn dat de notaris 'partijdig' is indien hij niet ingaat op al hun, vaak onredelijke, eisen en wensen. Partijen kunnen heel koppig zijn en halsstarrig weigeren ook maar één duimbreedte toe te geven tijdens de procedure.
De vereffening en verdeling is absoluut geen lachertje voor de notaris. Vooreerst is het een enorm tijdrovende procedure waarbij de notaris de kunst van het bemiddelen zeer goed onder de knie moet hebben. Vervolgens moet hij het vertrouwen winnen van partijen en hun advocaten die de procedure met argusogen bekijken en soms op zoek gaan naar middelen om de procedure onnodig te vertragen. Bovendien hoopt de wetgever dat de notaris een minnelijk akkoord kan bereiken in plaats van de hele gerechtelijke procedure van vereffening en verdeling te doorlopen.
1
Lupus est homo homini.
Pagina | 1
Het opzet van deze masterproef bestaat hoofdzakelijk uit de bespreking van twee arresten, namelijk het arrest van het hof van beroep te Bergen van 15 maart 20052 en het arrest van het hof van beroep te Brussel van 13 november 20063. Beide uitspraken van de rechtbank handelen over de onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsplicht van de notaris in het kader van de gerechtelijke vereffening en verdeling. Beide arresten beoordelen de, al dan niet, gewekte schijn van partijdigheid tijdens de procedure en beslissen over de vervanging van een notaris bij de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling.
De problematiek van onafhankelijkheid en onpartijdigheid werpt heel wat vragen op. Hoe definieert men onafhankelijkheid en onpartijdigheid? Wat zijn de voorwaarden van onpartijdig gedrag? Zijn er sancties gekoppeld aan partijdig gedrag van de notaris? Bestaat er een mogelijkheid tot wraking, zoals de wrakingsprocedure van een rechter? Op welke wijze kunnen partijen in de vervanging van de notaris voorzien en hoe moeten zij deze vervanging vragen? Kan de notaris hiertegen in beroep gaan?
In deze masterproef wordt deze onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereiste tot op het bot uitgespit.
2 3
Bergen (2e k.) 15 maart 2005, RNB 2005, afl. 2987, 372, noot J. SACE en RTDF 2007, afl. 4, 1305. Brussel (7e k.) 13 november 2006, RNB 2007, afl. 3004, 24.
Pagina | 2
What's in a name? De algemene betekenis van onafhankelijkheid en onpartijdigheid 2. Alvorens dieper in te gaan op de specifieke taak van de notaris bij de gerechtelijke vereffening en verdeling, analyseren wij de begrippen onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Onafhankelijkheid
en
onpartijdigheid
zijn
naar
Belgisch
recht
algemene
rechtsbeginselen. Over de inhoud ervan werden reeds tal van proefschriften, boeken en artikels gepubliceerd.
1. Onafhankelijkheid 3. Volgens het woordenboek begrijpt men onder onafhankelijkheid "vrijheid; zelfstandigheid"4 en verder "on·af·han·ke·lijk·heid (dev; meervoud: onafhankelijkheden) 1 het op zichzelf staan ▲ betekenisverwante termen hyperoniem: eigenschap synoniem(en): zelfstandigheid hyponiem(en): autarkie, autonomie, soevereiniteit, zelfbeschikking, zelfbestuur, zelfredzaamheid"5
In het Belgisch rechtssysteem vinden we verschillende toepassingen van deze onafhankelijkheid. Zo dient een rechter zijn taak op een onafhankelijke manier uit te oefenen, los van enige beïnvloeding of hiërarchie. Het fundamentele belang van de onafhankelijkheid van de rechter blijkt uit het feit dat deze onafhankelijkheidsvereiste in de Grondwet werd ingekapseld6. Concreet houdt dit in dat: "de rechter oordeelt vanuit een volstrekt vrije, onafhankelijke positie. Hij laat zich niet beïnvloeden door hiërarchie, 4
Van Dale onlinewoordenboeken, http://www.vandale.nl/. Van Dale onlinewoordenboeken, http://www.vandale.nl/. 6 Art. 151, §1 GW luidt als volgt: "De rechters zijn onafhankelijk in de uitoefening van hun rechtsprekende bevoegdheden. Het openbaar ministerie is onafhankelijk in de individuele opsporing en vervolging onverminderd het recht van de bevoegde minister om de vervolging te bevelen (...)". 5
Pagina | 3
politieke en andere belangen."7 Er werden talrijke (rechts)middelen ontworpen om deze principes te garanderen, zoals de benoeming voor het leven van de rechter8.
2. Onpartijdigheid 4. Het woordenboek verklaart onpartijdigheid als: "on·par·tij·dig (bijvoeglijk naamwoord; vergrotende
trap:
onpartijdiger,
overtreffende
trap:
onpartijdigst;
afleiding:
onpartijdigheid) 1 niet geleid door persoonlijke voorkeur ▲ betekenisverwante termen hyperoniem: onbevooroordeeld synoniem(en): neutraal antoniem(en): partijdig".9
Ik grijp hier opnieuw terug naar het voorbeeld van de rechter. De rechter zal zich, naast onafhankelijk,
tevens
op
een
onpartijdige
wijze
gedragen.
De
rechterlijke
onpartijdigheid houdt in dat de rechter niet vooringenomen mag zijn ten gunste van één van de partijen. Het is de rechter verboden om zijn eigen specifieke opvattingen te laten meespelen bij de beoordeling van een geschil10. Zelfs de geringste schijn van partijdigheid kan leiden tot diens vervanging. Ook hier creëerde de wetgever de nodige garanties ter bescherming van deze grondbeginselen, bijvoorbeeld de procedure van wraking van een rechter11.
5. Zoals later in deze masterproef uitvoeriger zal worden besproken, ziet men de notaris tijdens de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling als "eerste rechter in de procedure". De meerderheidsopvatting in de rechtsleer is dat hij deze algemene rechtsbeginselen, naar analogie met de rechter, strikt moet hanteren bij de uitoefening van zijn taak.
7
Lycaeus juridisch woordenboek, http://www.juridischwoordenboek.be/. Art. 152 GW. 9 Van Dale onlinewoordenboeken, http://www.vandale.nl/vandale/zoekservice/?type=pro. 10 Lycaeus juridisch woordenboek, http://www.juridischwoordenboek.be/. 11 Voor de procedure van wraking: zie art. 828 Ger. W. 8
Pagina | 4
DEEL I: De procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling 1. Algemene inleiding met betrekking tot de vereffening en verdeling 6. Het uitgangspunt van de vereffening en verdeling vindt men terug in artikel 815 van het Burgerlijk Wetboek, met name: "Niemand kan genoodzaakt worden in onverdeeldheid te blijven en de verdeling kan te allen tijde worden gevorderd, niettegenstaande enige hiermee strijdige verbodsbepalingen en overeenkomst."12 Een onverdeeldheid, wanneer deelgenoten over identieke zakelijke rechten beschikken op een zelfde goed, kan ontstaan door een overlijden, door een testament of legaat, door de ontbinding van een huwgemeenschap, door een overeenkomst13. De onverdeelde boedel moet eerst vereffend worden. Nadien kan de verdeling plaatsvinden. Deze kan zowel minnelijk14 als gerechtelijk15 geschieden.
De bepalingen omtrent de gerechtelijke vereffening en verdeling staan in de artikelen 1207 tot en met 1225 van het Gerechtelijk Wetboek. Sinds de inwerkingtreding van het Gerechtelijk Wetboek op 1 januari 1969 kreeg de notaris in deze materie een grotere rol toebedeeld, terwijl de rol van de rechter werd beperkt 16. Dit sluit aan bij de idee van de
12
Art. 815, eerste lid BW. H. DE DECKER en S. DEVOS, "De vereffening en de verdeling van huwelijksvermogen en nalatenschap" in C. DE WULF (ed.), Het opstellen van notariële akten, I, Antwerpen, Kluwer, 2003, (825) 827. 14 Art. 1205 Ger. W. 15 Art. 1207 tot en met 1225 Ger. W. 16 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling" in X, De notaris en de conflictbeheersing. Verslagboek notarieel congres Antwerpen 23 - 24 september 1999, Antwerpen, Kluwer Rechtsgeleerdheid, 1999, (323) 325. (hierna verkort I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling"). 13
Pagina | 5
eerste doelstelling van de wetgever en de taak van de notaris, namelijk gerechtelijke geschillen zoveel mogelijk trachten te vermijden en/of op te lossen17.
7. De notaris werd, blijkens de parlementaire voorbereiding, ingeschakeld om twee hoofdredenen18. Ten eerste omdat de notaris over heel wat praktische kennis beschikt. Hij beheerst de regels van het erfrecht en het huwelijksvermogensrecht en hij wordt als de deskundige bij uitstek beschouwd in de materie van de gerechtelijke vereffening en verdeling19. Ten tweede omwille van zijn ervaring in de problematiek van conflictbemiddeling20.
De notaris speelt dan ook, op grond van artikel 1209 van het Gerechtelijk Wetboek, een cruciale rol bij de bijzondere procedure van vereffening en verdeling. Hij krijgt een uitermate belangrijke en exclusieve taak toegewezen, met een leidinggevende functie21. Hij moet gedurende de gehele procedure bemiddelen en de partijen trachten te verzoenen22. Zoals blijkt uit het opzet van de Wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt (hierna verkort: Organieke Wet Notariaat)23, is de notaris een belangrijke actor in de preventieve justitie24. Terecht zo blijkt, daar de meeste
17
E. KRINGS en E. DECKERS, "Algemene inleiding" in P. VAN DEN EYNDE (ed.), De vernieuwde notariswet , Gent, Larcier, 2005, (1) 6; A. WYLLEMAN, "Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding", AJT 1995-96, (207) 208. 18 Wetsontwerp tot wijziging van de Notariswet, Parl. St. Kamer 1997-98, nr. 1432/19. 19 H. DE PAGE, Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, nr. 1024-1059B, 734; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 325. 20 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 325. 21 T. VAN SINAY, "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger.W" in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 1211-14, 9. 22 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 325; C. SLUYTS, "Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling" in W. PINTENS (ed.), Vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap, Antwerpen, Maklu, 1987, 133. 23 Art. 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat luidt als volgt: "Wanneer een notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deel hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman. (...) De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit alle rechtshandelingen waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad." Hieruit kunnen we afleiden dat, wanneer de notaris deze verplichtingen goed naleeft, discussiepunten of onduidelijkheden bij het verlijden van de akte of vooraf reeds uitgeklaard kunnen worden. De raadgevings- en informatieverplichting houdt in dat de notaris partijen wijst op mogelijke pijnpunten en hen, indien wenselijk, een oplossing biedt. 24 E. DECKERS, "L'impartialité du notaire, son tendon d'Achille" in X, Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, 2005, (679) 679; E. KRINGS en E. DECKERS, "Algemene inleiding" in P. VAN DEN EYNDE (ed.), De vernieuwde notariswet, Gent, Larcier, 2005, (1) 6.
Pagina | 6
oorspronkelijk gerechtelijke vereffeningen en verdelingen eindigen met een minnelijk akkoord25. Partijen kunnen, gedurende de gehele procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling, beslissen om de procedure minnelijk verder te zetten26. Het Hof van Cassatie heeft dit principe reeds meermaals bevestigd27.
8. Blijkens artikel 1207 Ger. W. geschiedt de verdeling gerechtelijk indien "één van de mede-eigenaars weigert in te stemmen met de verdeling, of indien geschillen rijzen, hetzij over de wijze van verdeling, hetzij over de wijze om de verdeling te beëindigen". De vordering tot verdeling wordt ingeleid bij dagvaarding28 of door vrijwillige verschijning29.
9. De notaris staat in voor het goede verloop van de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling. Hij vervult een gerechtelijke opdracht en kan initiatief nemen tijdens deze procedure30. In tal van artikels en vonnissen spreekt men zelfs van de notaris als "eerste rechter"
31.
Hiermee wordt bedoeld "handelen als een rechter"32. De
notaris is evenwel geen rechter33, maar een openbaar ambtenaar34, en hij heeft geen rechtsprekende taak of gedingbeslissende bevoegdheid35.
Hoe kunnen we de uitspraak "de notaris als de eerste rechter" dan interpreteren? We kunnen dit best opsplitsen in twee onderscheiden zaken. Eerst en vooral moet de notaris 25
1219, §1, tweede lid Ger. W.; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening verdeling", supra noot 16, (323) 328. 26 C. ENGELS, "Het procesrechtelijke verloop van de vereffening - verdeling. Verzegeling - boedelbeschrijving vereffening" in X, Rechtskroniek voor het notariaat. 8, Brugge, Die Keure, 2006, (129) 158. 27 Cass. 5 november 1993, AR 8330, Arr.Cass. 1993, 926 en www.juridat.be; Cass. 26 november 2004, AR C.03.0122.N, Arr.Cass. 2004, afl. 11, 1904 en www.juridat.be. 28 Cass. 1 mei 1891, Pas. 1891, I, 133. 29 T. VAN SINAY, "Art. 1207 Ger. W." in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Afd. II, Ger. W. Art. 1207-1-Ger. W. Art. 1207-11, 8. 30 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, RW 2004-05, nr. 11, 437. 31 Luik 8 maart 1999, TBBR 2000, 185; Brussel 13 november 2001, RW 2001-02, 1538; Antwerpen 12 november 2003, EJ 2004, nr. 4, 65 en NJW 2004, 340, noot; Antwerpen 12 mei 2004, TBBR 2006, 169-173; Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324. 32 A. VAN DEN BOSSCHE, "Vertegenwoordiging bij vereffening - verdeling", T.Not. 2007, (303) 304. 33 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, 156, noot A. MICHIELSENS en RW 2004-05 (verkort), afl. 11, 437. 34 Art. 1 Organieke Wet Notariaat; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening verdeling", supra noot 16, (323) 329. 35 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, 156, noot A. MICHIELSENS en RW 2004-05 (verkort), afl. 11, 437; F. KUTY en C. WERA, "Les relations tumultueuses du notaire commis et de l"avocat dans le cadre de la liquidation-partage", TBBR 2003, afl. 7, (461) 466; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 325.
Pagina | 7
zelf pogen de in de loop van de procedure ontstane geschillen minnelijk op te lossen en zijn persoonlijk advies geven over de opgeworpen moeilijkheden36. De rechtbank van eerste aanleg te Hasselt verwoordt dit als volgt: "Eens de notaris met zijn opdracht is belast, is de rol van de rechtbank in beginsel voorlopig uitgespeeld"37. Pas wanneer de notaris, na al het nodige te hebben gedaan, er zelf niet in slaagt de geschillen en knelpunten op te lossen en volledig geblokkeerd zit38, verwijst hij de zaak naar de rechter, die finaal, als "tweede" rechter in de rechtbank, over de geschillen moet oordelen39. Het hof van beroep te Antwerpen benadrukt dat enkel indien het werk van de boedelnotaris onmogelijk kan worden verder gezet zonder tussenkomst van de rechter, de rechter bevoegd is om de tijdens de procedure van vereffening en verdeling ontstane moeilijkheden of geschillen op te lossen40. Wanneer echter de procedure te pas en te onpas onderbroken wordt om een beroep te doen op de rechtbank voor de oplossing van geschillen, die in eerste instantie tot de opdracht van de boedelnotaris behoren, wordt de rol die de wetgever aan de boedelnotaris heeft toegekend volkomen miskend. Dit brengt bovendien verdere vertragingen in de procedure van vereffening en verdeling met zich mee41.
Indien de notaris de zaak via een tussengeschil42 naar de rechter verwijst, moet hij zijn standpunt of advies omtrent de knelpunten meedelen aan de rechtbank43. Om dit te duiden kunnen we teruggrijpen naar de Franse benaming van de notaris als eerste rechter, zijnde "l' auxiliaire de justice". De notaris staat de rechter bij, maar het is de rechtbank die zich uiteindelijk uitspreekt over de geschillen44. Wanneer de rechter de 36
Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 333. 37 Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324. 38 Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324. 39 Art. 1219, §2 en 1223 Ger. W.; J. TREMMERY, Vereffening - verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met Excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2007, 40. 40 Antwerpen 12 november 2003, EJ 2004, nr. 4, 65 en NJW 2004, 340, noot. In zelfde zin: Antwerpen 29 februari 2000, Not.Fisc.M. 2001, 88 - 92; Antwerpen 12 mei 2004, TBBR 2006, 169-173; Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 12. De boedelnotaris moet in concreto oordelen of de ontstane moeilijkheden de tussenkomst van de rechter vereisen. 41 Antwerpen 12 mei 2004, TBBR 2006, (169) 170-171. 42 Art. 1217-1219, §2 Ger. W. 43 Luik (1e k.) 8 februari 2000, JT 2000, 402. 44 Art. 1223 Ger. W.; Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, T.Not. 2004, (156) 157; Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324; J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 11.
Pagina | 8
zaak beslecht heeft zal hij de procedure terug verwijzen naar de notaris die instaat voor de verdere afhandeling en beëindiging van de gerechtelijke procedure van de vereffening en verdeling45.
10. Partijen hebben de mogelijkheid om bepaalde twistpunten bij de dagvaarding aan de rechter voor te leggen zodat de rechter hierover van bij het begin kan oordelen 46. De rechter kan echter beslissen om zijn uitspraak uit te stellen tot het vonnis van homologatie gewezen is47. Het gaat om een mogelijkheid en geen verplichting48. De rechter beschikt aldus over een discretionaire bevoegdheid49.
In de praktijk kan het uitstel van een beslissing echter de nodige vertraging met zich meebrengen50. Indien de rechter namelijk zijn beslissing omtrent een fundamentele betwisting uitstelt tot aan de homologatie van de staat van vereffening, zal de notaris hoogstwaarschijnlijk geen akkoord bereiken tussen de onderscheiden partijen wat betreft zijn voorgestelde staat van vereffening en wordt de zaak terug bij de rechter aanhangig gemaakt die een beslissing moet vellen over een hem reeds van bij het begin gekend geschil51. Spreekt de rechter zich evenwel bij aanvang van de procedure over dit geschil uit, dan kan de notaris mogelijks een staat van vereffening opstellen waarmee partijen akkoord kunnen gaan. Dit omdat de grootste twistpunten vóór het aanvatten van de notaris zijn uitgeklaard wat tijdswinst oplevert52.
45
I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 325. I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 327; T. VAN SINAY, "Art. 1207 Ger. W." in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Afd. II, Ger. W. Art. 1207-1-Ger. W. Art. 1207-11, 10. 47 Art. 1209, eerste lid Ger. W. 48 Cass. 22 maart 1973, Arr.Cass. 1973, 730; RNB 1974, 478 en Rec.gén.enr.not. 1975, 137. 49 T. VAN SINAY, "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger.W" in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 1211-14, 19. 50 P. VAN DEN EYNDE, "Procès-verbal d'ouverture des opérations" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (25) 26. 51 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 327. 52 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 327. 46
Pagina | 9
2. Een kort overzicht van de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling 11. De aanstelling van de notaris wordt hieronder uitgebreid bekeken en besproken, daar deze in het kader van deze masterproef van primair belang is. Het verdere verloop van de procedure wordt slechts kort aangehaald.
2.1
De aanstelling van de notaris
12. Indien de rechtbank de gerechtelijke vereffening en verdeling beveelt zal zij, overeenkomstig artikel 1209, tweede lid Ger. W., de partijen naar één of twee notarissen verwijzen. Eveneens wijst de rechtbank, op grond van artikel 1209, derde lid Ger. W., een notaris aan die gelast wordt de niet-verschijnende of weigerende partijen te vertegenwoordigen en in hun plaats de akten en de processen-verbaal te tekenen.
13. De beslissing tot aanstelling van een notaris is een eindbeslissing en geen onderzoeksmaatregel, daar de notaris niet louter een deskundige is bij de vereffening en verdeling, maar een zeer specifieke taak heeft die veel ruimer is dan de taak van een gerechtelijk deskundige.53 Het feit dat het om een eindbeslissing gaat, brengt vervolgens met zich mee dat, indien één van de partijen van oordeel is dat in de vervanging van de notaris moet worden voorzien, de beroepsrechter, omwille van de devolutieve werking54 van het beroep, kennis kan nemen van de totaliteit van de geschillen die
53
Cass. 8 juni 2000, AR C960168N, Arr.Cass. 2000, 1631 en www.cass.be; Cass 10 januari 2003, AR C010546N, T.Not. 2004, 151 en www.cass.be; Brussel (1e k.) 17 januari 2000, RW 2001-02, nr. 41, 1538; D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, 346349. 54 Art. 1068, eerste lid Ger. W.
Pagina | 10
ontstaan zijn of in de toekomst kunnen ontstaan55. De rechter in beroep trekt de hele zaak naar zich toe56. Dit brengt een verlies van een aanleg met zich mee57.
De uitspraak van het hof van beroep te Antwerpen van 3 maart 2003 58, waar het hof besloot dat de devolutieve werking van het hoger beroep begrensd werd door de beperking die de appelante zelf had gesteld, deed opnieuw stof opwaaien omtrent de devolutieve werking van het beroep. In casu vocht appelante uitdrukkelijk enkel de opdracht van de aangestelde notaris aan, en niet zijn aanstelling. Ten gevolge van deze mildering van de devolutieve werking van het beroep besloot het hof dat de rechtbank van eerste aanleg - en dus niet de beroepsrechter - bevoegd was om te oordelen over de vordering tot vervanging van de notaris, gezien het beroep door de partijen zelf werd beperkt en de rechter zich enkel mocht uitspreken over hetgeen werd gevorderd59. Op heden zijn er twee stellingen in de rechtsleer: de strikte toepassing van de devolutieve werking en een mildering aan de devolutieve werking van het beroep60. Het lijkt mij, veiligheidshalve, nuttig dat de notaris de partijen hieromtrent inlicht, gezien een verlies van aanleg wel grote implicaties voor hen kan hebben.
55
Rb. Gent 23 april 2003, EJ 2004, afl. 1, 12, noot D. PATART en NJW 2003, 1081 (verkort); Rb. Namen 25 juni 2004, RNB 2004, 425-426; C. ENGELS, "Procesrechtelijk privaatrecht in verband met het notariaat" in X, Notariële actualiteit 4, 1992, (51) 67; D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, 346. Contra: Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003, RW 2004-05, 344. 56 A. MAERTENS, P. LEMMENS en J. POUPAT, "Art. 1068-1070 Ger. W." in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek III, Titel III, Hfdst. II, Ger. W. Art. 1068-1070-1-Ger. W. Art. 1068-1070-16, 4. 57 T. VAN SINAY, "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger. W." in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 1211-14, 6; A. WYLLEMAN, "Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding", AJT 1995-96, (207) 209. 58 Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003, RW 2004-05, 344. 59 "Tantum devolutum, quantum appellatum": Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003, RW 2004-05, (344) 345; A. MAERTENS, P. LEMMENS en J. POUPAT, "Art. 1068-1070 Ger. W." in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek III, Titel III, Hfdst. II, Ger. W. Art. 1068-1070-1-Ger. W. Art. 1068-1070-16, 7. 60 Zie voor een strikte interpretatie van de devolutieve werking: C. ENGELS, "Procesrechtelijk privaatrecht in verband met het notariaat" in X, Notariële actualiteit 4, 1992, (51) 67; A. WYLLEMAN, "Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding", AJT 1995-96, (207) 209. Zie voor een mildering: D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, 346.
Pagina | 11
14. In beginsel kunnen partijen, in de procedure van een gerechtelijke vereffening en verdeling, een notaris opgeven aan wie ze de procedure willen toevertrouwen 61. Elk van hen kan een notaris aanduiden of ze kunnen beiden dezelfde notaris aanduiden. Ongeacht of er één of twee notarissen opgegeven worden, de keuze over de notaris(sen) moet unaniem zijn. Wanneer er unanimiteit heerst over de keuze van de notaris(sen), kan de rechtbank ervan uit gaan dat beide partijen vertrouwen hebben in de onpartijdigheid van de notaris(sen)62, en is de rechtbank gehouden die keuze te eerbiedigen63. Als partij A notaris X kiest en partij B notaris Y kiest én beide partijen met elkaars keuze kunnen instemmen, zullen de partijen zich over de keuze van de notarissen hebben verstaan.64
Enkel "indien de partijen zich niet over de keuze kunnen verstaan"65, zal de rechtbank van eerste aanleg ambtshalve één of twee notarissen aanduiden66. Dit is het geval wanneer ten minste één van de partijen geen notaris voorstelt of wanneer er geen unanimiteit bestaat omtrent de keuze van één of twee notarissen67. Volgens de rechtbank van eerste aanleg te Gent68 is het aangewezen om, zodra één van de partijen zich verzet tegen de aanstelling van de twee vooropgestelde notarissen, een andere notaris aan te stellen, zelfs indien duidelijk blijkt dat er geen concrete aanwijzingen van partijdigheid of vooringenomenheid in hoofde van deze notarissen bestaan. De rechtbank benadrukt dat de notaris voor alle partijen aanvaardbaar moet zijn omwille van diens verzoenende rol. Een partij mag niet de indruk hebben dat de notaris aan de zijde van de wederpartij
61
J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 12. 62 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis" in J. VAN COMPERNOLLE, (ed.), Le notaire, le juge et l'avocat: heurs et malheurs du notaire commis, Brussel, Bruylant, 1996, (307) 327 (hierna verkort H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis"). 63 Bergen (7e k.) 9 juni 1997, RTDF 1998, 154; Bergen 25 november 2003, JLMB 2004, 1209 (verkort). 64 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 326-327. 65 Art. 1209, lid 2 Ger. W. 66 A. WYLLEMAN, "Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding", AJT 1995-96, (207) 209. 67 J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, 12; C. ENGELS, "Het procesrechtelijke verloop van de vereffening - verdeling. Verzegeling - boedelbeschrijving - vereffening" in X, Rechtskroniek voor het notariaat. 8, Brugge, Die Keure, 2006, (129) 160. 68 Rb. Gent (14e k.) 22 februari 2005, T.Not. 2005, 490; Rb. Gent (14e k.) 12 mei 2009, AR nr. 09/1500/A, onuitg.
Pagina | 12
staat of zou kunnen staan69. VAN SINAY benadrukt dat een totaal vreemde notaris die apart en onafhankelijk is in zo een geval beter kan zijn dan twee notarissen70.
VAN COMPERNOLLE wijst erop dat het in de praktijk zeldzaam is dat partijen overeenkomen omtrent de keuze van hun notaris. Veelal zal het toch de rechtbank zijn die één of twee notarissen aanduidt.71 De eerst benoemde notaris in het vonnis is de penhouder. Indien de rechtbank twee notarissen aanduidt, heeft de tweede benoemde notaris dezelfde bevoegdheden als de eerst benoemde, behalve betreffende het instrumenteren72. De aanstelling van twee notarissen kan een extra moeilijkheid opwerpen tijdens de procedure. Enerzijds omdat de taken van, elk van beide, notarissen moeilijk af te bakenen zijn, anderzijds omdat partijen, door de aanstelling van twee notarissen, de indruk kunnen krijgen dat elk zijn eigen notaris heeft73. De procedure is een tijdrovende en arbeidsintensieve taak, waarbij het op elkaar afstemmen van de agenda's van twee notarissen een extra vertraging met zich meebrengt. Bij complexe vereffeningen en verdelingen kan de aanstelling van een tweede notaris een verademing zijn voor beide, gezien ze standpunten en ideeën kunnen uitwisselen om een evenwicht te bereiken.
De rechtbank beschikt over een grote discretionaire appreciatiebevoegdheid bij de ambtshalve aanstelling van een notaris. Terecht: beide notarissen moeten hun gerechtelijke opdracht namelijk in alle onafhankelijkheid en onpartijdigheid vervullen74.
69
Rb. Gent (14e k.) 22 februari 2005, T.Not. 2005, (490) 492; Rb. Gent (14e k.) 12 mei 2009, AR nr. 09/1500/A, onuitg. 70 T. VAN SINAY, "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger.W" in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 1211-14, 10. 71 J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 12. 72 V. SAGAET, "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (103) 124. 73 P. HOFSTRÖSSLER, "De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat" in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (227) 241; H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 320. 74 A. VAN DEN BOSSCHE, "Vertegenwoordiging bij vereffening - verdeling", T.Not. 2007, (303) 304; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 328.
Pagina | 13
De notaris dient alle belangen van alle partijen te behartigen75. Hij moet het vertrouwen winnen van de partijen76, luisteren naar de verschillende visies, de gemoederen bedaren, rust brengen tijdens het debat, en zo verder. De rechtbank moet bij de aanstelling van de notaris al deze zaken goed overwegen, zodat ze notarissen aanstelt die hun taak op die manier kunnen uitoefenen. De vraag of de notaris zijn aanstelling in bepaalde gevallen kan of moet weigeren naar aanleiding van zijn onpartijdigheidsplicht wordt verder in deze masterproef uitvoeriger besproken77.
15. Eenmaal gerechtelijk aangesteld houdt de notaris op de raadsman te zijn van één van de partijen. Hij is noch een deskundige in de technische betekenis, noch een rechter of scheidsrechter78. Integendeel, de notaris is een 'occasionele en verplichte medewerker'79 van het gerecht.
2.2
Het aanstellingsvonnis en de kennisname ervan
16. In het aanstellingsvonnis zal de rechter, in het beschikkend gedeelte, duidelijke richtlijnen geven aan de notaris om zijn gerechtelijke opdracht tot een goed einde te brengen80. De notaris is verplicht deze richtlijnen te volgen, gelet op zijn taak als onafhankelijke gerechtelijk medewerker. Als hij dit nalaat dan kunnen partijen zijn vervanging verzoeken81.
In de praktijk zal de rechter echter zelden of nooit richtlijnen geven aan de notaris omtrent de uitoefening van de gerechtelijke opdracht. Veelal gaat het louter om een aanstelling van de boedelnotaris(sen) en de notaris die de niet-verschijnende en weigerende
partijen
vertegenwoordigt,
met
eventueel
de
opdracht
een
75
Rb. Ieper 20 december 1996, TBBR 1997, 212; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 328. 76 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 328. 77 Infra 36, nr. 42. 78 Bergen (7e k.) 25 november 2003, JLMB 2004, 1209 (verkort). 79 Men spreekt van een "auxiliaire de justice". 80 Art. 1210-1212 Ger. W. 81 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 330.
Pagina | 14
boedelbeschrijving op te maken en de goederen, die niet gevoeglijk verdeelbaar zijn, openbaar te verkopen82.
17. De rechter moet bij de redactie van het aanstellingsvonnis zijn taalgebruik wikken en wegen. Het gevaar bestaat namelijk dat de rechtbank in haar vonnis schrijft dat "notaris X aangesteld is voor partij A en notaris Y aangesteld is voor partij B"83. Partijen kunnen op die manier de indruk krijgen dat ieder een eigen notaris heeft die hun belangen zal behartigen, wat uiteraard compleet in strijd is met de onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereiste van de notarissen aangesteld bij de gerechtelijke vereffening en verdeling84.
18. De notaris kan pas starten met zijn werkzaamheden wanneer één van de partijen hem daarom verzoekt85 en moet om te beginnen controleren of zijn bevoegdheid en het vonnis correct zijn en of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan86. Hij wordt echter niet verwittigd door de rechtbank van zijn aanstelling, maar de notaris krijgt kennis van het vonnis via de partijen of hun advocaten87. VERSTRAETE wijst erop dat de brief waarin de notaris op de hoogte wordt gebracht van zijn aanstelling, best de vraag bevat of de notaris wil bevestigen dat hij zijn gerechtelijke opdracht kan aanvaarden, gezien, vanaf dit moment, de notaris meester van de procedure wordt en hij de verplichting heeft om zijn taak in alle objectiviteit uit te oefenen88. Het hof van beroep te Luik bevestigt deze principes als volgt: "Le notaire est dans le cadre de sa désignation, un auxiliaire de justice. Il ne tient pas sa mission des parties mais du juge dont il reçoit l'autorité dont il est investi.
82
Rb. Gent (14e k.) 28 maart 2000, AR nr. 98/531/A, onuitg.; Rb. Gent 16 april 2002 (5e k.), AR nr. 02/1125/A, onuitg.; Rb. Gent (5e k.) 12 april 2005, AR nr. 02/3458/A en nr. 02/3483/A, onuitg.; Rb. Gent (14e k.) 12 mei 2009, AR nr. 09/1500/A, onuitg.; Rb. Gent (5e k.) 29 oktober 2009, AR nr. 08/3467/A, onuitg. 83 Antwerpen (3e k.) 9 november 2005, T.Not. 2007, 47. 84 J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 13-14. 85 C. ENGELS, "Het procesrechtelijke verloop van de vereffening - verdeling. Verzegeling - boedelbeschrijving vereffening" in X, Rechtskroniek voor het notariaat. 8, Brugge, Die Keure, 2006, (129) 159. 86 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 312; J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 12. 87 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 331; J. VERSTRAETE, en J. FACQ, , "De procedure van gerechtelijke verdeling" in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, (155) 156. 88 J. VERSTRAETE en J. FACQ, "De procedure van gerechtelijke verdeling" in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, (155) 156.
Pagina | 15
Il est désigné par le tribunal pour diriger les opérations de liquidation; il est donc, pendant tout la phase de procédure qui lui est confiée, non seulement l'instigateur, mais plus fondamentalement le meneur et en quelque sorte le chef de la liquidation."89
3. Het takenpakket van de notaris ten tijde van de gerechtelijke vereffening - verdeling 19. In dit hoofdstuk wordt kort de algemene taak van de notaris ten tijde van de gerechtelijke vereffening en verdeling beschreven90. Ik beperk mij tot de hoofdlijnen, gezien dit niet de essentie van deze masterproef betreft.
20. De notaris zal in principe91 een boedelbeschrijving opmaken om de boedel samen te stellen en te beschrijven92. Door het opmaken van een boedelbeschrijving krijgt de notaris een correct beeld van de te verdelen massa. Hij gaat hierbij actief te werk door onder meer gerichte vragen te stellen aan de partijen93. Bij het opmaken van de inventaris zal de notaris zich zowel actief als passief onpartijdig opstellen. Dit betekent dat de notaris alle gegevens waar hij zelf over beschikt, aan alle partijen moet meedelen94.
89
Luik (1e k.) 5 december 2006, RTDF 2007, afl. 4, (1266) 1268. In casu vroeg één van de partijen de vervanging van de notaris, omdat hij geen kopie van zijn brief aan een in gemeen akkoord gekozen deskundige had overgemaakt aan de advocaten van de partijen. Tevens had hij een brief van één van de advocaten niet beantwoord. Het hof bevestigde het vonnis van de rechter in eerste aanleg en gaat niet over tot vervanging van de notaris, gezien het verzoek niet op objectieve elementen steunde waaruit de schending van de onpartijdigheidsvereiste bleek. 90 Zie onder andere: H. DE DECKER en S. DEVOS, "De Vereffening en de verdeling van huwelijksvermogen en nalatenschap" in C. DE WULF (ed.), Het opstellen van notariële akten, I, Antwerpen, Kluwer, 2003, 825-928; W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 261 p.; J.-F. TAYMANS, en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 2001, 196 p.; J. TREMMERY, Vereffening - verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met Excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2007, 229 p.; J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 142 p. 91 Partijen kunnen evenwel in onderling akkoord afzien van het opmaken van een boedelbeschrijving. Zie Antwerpen 3 oktober 2007, NJW 2008, 218, noot G. VERSCHELDEN. 92 Art. 1212 Ger. W. 93 F. KUTY en C. WERA, "Les relations tumultueuses du notaire commis et de l"avocat dans le cadre de la liquidation-partage", TBBR 2003, afl. 7, (461) 467; A. MICHIELSENS, "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 161; J. TREMMERY, Vereffening - verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2007, 37. 94 T. VAN SINAY, "Enkele actuele topics inzake boedelbeschrijving", T.Not. 2005, afl. 5, 244.
Pagina | 16
De notaris zal de partijen aanmanen om aanwezig te zijn bij het opmaken van het proces-verbaal van opening van werkzaamheden95. Dit proces-verbaal is een document waarin alle inlichtingen omtrent de gerechtelijke vereffening en verdeling naar voor treden. Ten tijde van de opening van de werkzaamheden zal de notaris de nodige onderhandelingsregels opleggen, gerichte vragen stellen aan alle partijen, op onderzoek uitgaan, en zo verder96. Daar de wet zelf niet voorziet in termijnen, is het aan te raden een tijdslijn vast te leggen, zodat de procedure niet onnodig wordt vertraagd door de nalatigheid van één van de partijen bij het verstrekken van de nodige inlichtingen97. Alle partijen komen in deze fase aan het woord en elke partij heeft de mogelijkheid om zijn visie op de feiten mee te delen aan de notaris.
Tevens kan de notaris roerende en onroerende goederen schatten en mogelijks overgaan tot een openbare verkoop in het dossier.
21. Na het proces-verbaal van opening van werkzaamheden én indien de notaris van oordeel is dat hij voldoende informatie vergaard heeft, stelt hij een staat van vereffening en verdeling op98. Deze staat beschrijft de massa, zowel het actief als het passief, bepaalt de gerechtigdheden van de partijen in de goederen en stelt de kavels samen 99. Alleen de notaris kan de staat van vereffening en verdeling opstellen. Hij kreeg hiertoe de exclusieve bevoegdheid100. Indien de rechtbank twee notarissen aanstelde tot vereffening en verdeling, dan is de notaris die eerst benoemd werd in het vonnis, de notaris die deze staat van vereffening opmaakt101. De tweede notaris kan aan de staat van vereffening een nota met opmerkingen toevoegen of hij kan aan het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden een tegenontwerp toevoegen102.
95
Art. 1213 Ger. W. I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 334. 97 Art. 2113 Ger. W.; H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 334; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 336. 98 Art. 1213, tweede lid Ger. W. 99 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 340. 100 Art. 1223 Ger. W. 101 Art. 1214 Ger. W. 102 Art. 1214 Ger. W. 96
Pagina | 17
Partijen kunnen op verschillende wijzen reageren op deze staat van vereffening, namelijk: - alle partijen zijn aanwezig en zijn het eens103; - alle partijen zijn aanwezig en de partijen zijn het niet eens104; - niet alle partijen zijn aanwezig of enkele partijen weigeren te tekenen105;
Wanneer alle partijen het eens zijn, of wanneer niet alle partijen aanwezig zijn of weigeren te teken zonder hun bezwaren te formuleren, dan geldt de akte als definitieve minnelijke verdeling. De notaris aangesteld als vertegenwoordiger voor de nietverschijnende of weigerende partijen tekent dan in hun plaats106. Het proces-verbaal geldt als uitvoerbare titel107.
Wanneer de partijen het niet eens zijn moet de notaris een proces-verbaal van beweringen en zwarigheden opmaken. De voorbereidingsfase tot het opmaken van dit proces-verbaal is voor de notaris een allerlaatste poging om de partijen te overtuigen om in der minne tot een akkoord te komen108. Indien zijn pogingen falen, moet de notaris op alle bezwaren van de partijen een persoonlijk standpunt innemen. Hij moet dit standpunt motiveren aan de hand van objectieve elementen109. Vervolgens moet hij het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden binnen de maand neerleggen, waardoor de zaak aanhangig wordt bij de rechtbank110.
De rechter kan slechts op twee manieren oordelen. Ofwel keurt hij de staat van vereffening goed, ofwel zendt hij de staat van vereffening terug naar de notaris om een aanvullende staat op te maken of om de staat aan te passen aan de door de rechter gegeven richtlijnen111.
103
Art. 1219, §1 Ger. W. Art. 1219, § 2 Ger. W. 105 Art. 1219, §1 Ger. W. 106 Art. 1209, derde lid Ger. W. 107 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 344. 108 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 347. 109 Luik (1e k.) 5 december 2006, RTDF 2007, afl. 4, (1266) 1268. 110 Art. 1219, §2 Ger. W. 111 Art. 1223 Ger. W. 104
Pagina | 18
DEEL II Onafhankelijkheid en onpartijdigheid en hun specifieke betekenis voor de notaris. 1 Arresten binnen de materie: feiten en rechtsverloop
1.1
De arresten van het hof van beroep te Bergen van 15 maart
2005 en van het hof van beroep te Brussel van 13 november 2006 22.De arresten van het hof van beroep te Bergen van 15 maart 2005 en van het hof van beroep te Brussel van 13 november 2006, die aanleiding geven tot deze masterproef, benadrukken het belang van de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid die de notaris aan de dag moet leggen in de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling.
1.1.1
Het arrest van het hof van beroep te Bergen van 15 maart 2005112.
1.1.1.1 Feiten
23. De feiten die het arrest van het hof van beroep te Bergen voorafgaan zijn volgende. De rechtbank van eerste aanleg te Charleroi stelt op 5 februari 2003 notaris B.L. en G. aan als boedelnotarissen bij de vereffening en verdeling van de huwgemeenschap die bestaan heeft tussen de mevrouw F.D. en de heer F.H., van de onverdeeldheid die bestaan heeft tussen mevrouw F.D. en de heer A.B. alsook de vereffening en verdeling van de nalatenschappen van de heren F.H. en A.B. Een van de deelgenoten, mevrouw P.H., bekritiseert de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van notaris B.L. en verzoekt de rechtbank van eerste aanleg tot de vervanging van notaris B.L. De notaris had namelijk tijdens een persoonlijk onderhoud met een partij alleen, namelijk mevrouw
112
Bergen (2e k.) 15 maart 2005, RNB 2005, afl. 2987, 372, noot J. SACE en RTDF 2007, afl. 4, 1305.
Pagina | 19
F.D., en dus buiten de aanwezigheid van de appelante, mevrouw P.H., uit de stukken en inlichtingen die mevrouw F.D. hem had voorgelegd en die hij had aanvaard, een aantal stukken en inlichtingen met betrekking tot de te vereffenen en verdelen nalatenschap van haar overleden echtgenoot geselecteerd.
Vervolgens had notaris B.L. deze nuttige stukken overgemaakt aan de tweede notaris in het dossier en de advocaten van de partijen samen met een brief waarin hij meedeelde dat hij het hele verhaal kent. In een antwoord op een brief, waarin de tegenpartij aanhaalde dat mevrouw F.D. niet alle stukken had overgemaakt aan de boedelnotarissen en aan de partijen, schreef notaris B.L. aan de advocaat van mevrouw P.H. dat mevrouw F.D. geen andere stukken heeft die van belang zijn voor het dossier.
Appelante beweert dat notaris B.L. zich eerder gedraagt als een notaris-raadsman dan als een onpartijdige notaris, en vraagt daarom bij verzoekschrift aan de rechtbank van eerste aanleg te Charleroi om hem te vervangen.
1.1.1.2 Rechtbank van eerste aanleg te Charleroi
24. De rechtbank hoorde daarop notaris B.L. in een zitting en besliste nadien in haar vonnis dat er geen vervanging diende te gebeuren onder meer omdat notaris B.L. in zijn brief verslag had uitgebracht omtrent het sorteren van de stukken en dat hij deze stukken heeft toegestuurd aan alle advocaten en zijn collega-boedelnotaris, en dat notaris B.L. op die manier de tegensprekelijkheid van de procedure niet in het gedrang had gebracht.
Partijen zijn het allemaal eens omtrent het feit dat notaris B.L. mevrouw F.D. alleen in een persoonlijk onderhoud heeft ontvangen en dat hij uit de stukken die ze bij zich had informatie heeft gesorteerd. Tegen dit vonnis werd hoger beroep aangetekend door mevrouw P.H.
Pagina | 20
1.1.1.3 Het hof van beroep te Bergen
25. Het hof van beroep te Bergen besluit in haar arrest van 15 maart 2005113, tot de vervanging van notaris B.L. Het hof bevestigt eerst en vooral dat de onpartijdigheid van de notaris tijdens de gerechtelijke vereffening en verdeling één van de grondbeginselen vormt die de notaris moet respecteren bij de uitoefening van zijn taak als gerechtelijk medewerker. Het hof benadrukt vervolgens dat de notaris in alle stadia van deze procedure 'volledig objectief' moet handelen, niet alleen in de zin van artikel 6 van het EVRM114, maar ook in de 'juridische zin' van het woord115. De gerechtelijke boedelnotaris mag dus niet handelen buiten het weten van één van de partijen om. Hij kan geen partij horen of stukken ontvangen van één van de partijen, in afwezigheid van de andere partij. Het hof wijst er op dat de notaris zich met andere woorden dient te onthouden van elke gedraging die zijn gerechtelijke opdracht in gevaar kan brengen. Hij moet aldus voorkomen dat er een redelijke twijfel ontstaat inzake zijn onpartijdigheid.
In casu oordeelt het hof dat er in hoofde van één van de partijen om terechte reden twijfel gerezen is over de onpartijdigheid van de notaris. Geïntimeerde, mevrouw F.D., heeft immers de nodige stukken en inlichtingen verschaft aan notaris B.L. terwijl appelante, mevrouw P.H., niet bij de bespreking aanwezig is én zelfs niet uitgenodigd was. Deze twijfel wordt nog versterkt doordat er tussen de notaris en de tegenpartij nog andere persoonlijke onderhouden plaatsvonden. Het feit dat notaris B.L. nadien, na de gesprekken met mevrouw F.D., de documenten heeft overgemaakt aan de tegenpartij, doet er voor het hof niet toe. Voor appelante, mevrouw P.H., kan daardoor objectief gezien twijfel ontstaan over de onpartijdigheid van notaris B.L. Het Hof is van oordeel dat het volstaat dat een partij die, om een terechte reden, twijfelt aan de onpartijdigheid van de notaris om tot vervanging over te gaan. Het hof acht het hoger beroep gegrond, 113
Bergen (2e k.) 15 maart 2005, RNB 2005, afl. 2987, 372, noot J. SACE en RTDF 2007, afl. 4, 1305. Artikel 6 van het EVRM luidt als volgt: "Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde strafvervolging heeft eenieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie welke bij de wet is ingesteld. Het vonnis moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of 's lands veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van partijen bij het proces dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bepaalde omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer openbaarmaking de belangen van de rechtspraak zou schaden." 115 Het hof van beroep verwijst in haar arrest naar een eerder arrest van het hof van beroep te Luik. Zie Luik (1e k.) 13 februari 2001, JT 2001, 489 en RTDF 2002, afl. 2, 371, noot. 114
Pagina | 21
herroept het vonnis van de eerste rechter en gaat over tot de vervanging van notaris B.L.116
1.1.2
Het arrest van het hof van beroep te Brussel van 13 november 2006117
26. Het Hof van beroep te Brussel beslist daarentegen in haar arrest van 13 november 2006118 dat er geen redenen waren tot vervanging van de notaris en vernietigt een eerder vonnis tot vervanging.
1.1.2.1 Feiten
27. De rechtbank van eerste aanleg te Brussel sprak op 4 december 2002 de echtscheiding tussen partijen uit, beval de gerechtelijke vereffening en verdeling van de huwgemeenschap en verwees partijen naar boedelnotarissen P.V.D.E. en E.V.L. voor het opmaken van de boedelbeschrijving, de rekeningen alsmede de vereffening en verdeling van het ontbonden huwelijksvermogensstelsel.
Het proces-verbaal van opening van werkzaamheden werd getekend op 12 mei 2004. In dit proces-verbaal verzocht mevrouw B.S. om de preferentiële toewijzing van de gezinswoning, die zij betrekt. Haar ex-man, tegenpartij O.G. ging hiermee akkoord, alsook met de aanstelling van een schatter ter bepaling van de venale en locatieve waarde van de gezinswoning. De schatting had reeds plaats gevonden op 13 augustus 2003 .
Notaris P.V.D.E. liet in juni 2004 aan de advocaat van mevrouw B.S. weten dat er een werknota zou worden opgesteld. In maart 2005 informeerde de advocaat van mevrouw B.S. naar de nota omwille van bezwaren en voorbehouden die zijn cliënte wou maken. Mevrouw B.S. wou met name niet dat er een tegenexpertise van de woning zou plaatsvinden omwille van het stilzitten van de notarissen.
116
Bergen (2e k.) 15 maart 2005, RNB 2005, afl. 2987, 372, noot J. SACE en RTDF 2007, afl. 4, 1305. Brussel (7e k.) 13 november 2006, RNB 2007, afl. 3004, 24. 118 Brussel (7e k.) 13 november 2006, RNB 2007, afl. 3004, 24. 117
Pagina | 22
Notaris P.V.D.E. maakte daaropvolgend telefonisch een minnelijk voorstel van de exechtgenoot met een voorgesteld bedrag voor de overname van de woning over aan mevrouw B.L. en bracht haar advocaat hiervan nadien schriftelijk op de hoogte. Hij deelde aan de advocaat mee dat mevrouw niet akkoord ging met het voorgesteld bedrag omdat ze nog belangrijke werken aan de eigendom wil uitvoeren. Tevens deelde hij mee dat hij mevrouw gewezen had op het feit dat ze best nog geen belangrijke werken aan de woning zou uitvoeren, zonder een voorafgaand akkoord van haar ex-echtgenoot. Tot slot wees hij haar erop dat, indien er geen minnelijk akkoord tot stand kwam, de woning alsnog openbaar verkocht zou kunnen worden. De vrouw nam deze raadgeving als een dreigement van de notaris op. Vervolgens ging hij verder in zijn brief aan de advocaat van mevrouw dat het nooit zijn intentie was om de vrouw te bedreigen, maar dat hij haar enkel informeerde over het voorstel, zonder daarom meteen een definitief akkoord te willen afdwingen. Notaris P.V.D.E. wees erop dat het niet zijn bedoeling was om, zonder voorafgaande discussie tussen partijen en hun advocaten, een minnelijk akkoord af te dwingen. Hij benadrukte in zijn brief dat hij zeker niet had gevraagd aan mevrouw B.S. om per schrijven haar akkoord met zijn voorstel te bevestigen. Hij wou enkel een nieuw vertrekpunt meedelen voor een volgende bijeenkomst. Hij wees erop dat hij, zijn inziens, zijn onpartijdigheidsplicht had nageleefd en dat hij zeker de advocaten niet wou uitsluiten. Hij vroeg vervolgens aan de advocaat om een tegenvoorstel op te maken en tot slot verzocht hij de advocaat hem te bevestigen dat alle documenten in zijn bezit zijn, zodat hij een staat van vereffening kon opmaken en bezorgen aan de advocaten en diens cliënten.
De advocaat van mevrouw liet hierop schriftelijk weten dat zijn cliënte haar vertrouwen in het verdere verloop van de vereffening en verdeling had verloren en dat mevrouw de rechtbank zou verzoeken tot de vervanging van de boedelnotarissen. Tot slot vroeg de advocaat aan de notaris om zichzelf vrijwillig terug te trekken uit de procedure. Beide boedelnotarissen lieten zelfde dag weten aan de advocaten dat zij niet konden instemmen met het verzoek tot hun vervanging. De notarissen hebben hun werkzaamheden dan ook verder voorgezet en lieten de onderhandelingen verder plaatsvinden. De advocaat van mevrouw verzocht om een voorstel van vereffening en
Pagina | 23
verdeling binnen de vijftien dagen. Vervolgens verzocht mevrouw B.S. uiteindelijk om de vervanging van beide notarissen en stelde ze zelf een notaris vervanger voor.
1.1.2.2 Rechtbank van eerste aanleg van Brussel
28. De rechtbank gaat in op het verzoek van de dame en stelt twee andere notarissen aan om de procedure verder af te handelen.119 De ex-echtgenoot gaat in beroep tegen de beslissing van de Rechtbank van Brussel.
1.1.2.3 Het hof van beroep
29. Het hof van beroep te Brussel moet oordelen over twee zaken: vooreerst over de ontvankelijkheid van het beroep en vervolgens over de gegrondheid van de zaak.
Het hof acht het hoger beroep ontvankelijk. Het Hof is van oordeel dat geïntimeerde over een belang beschikt om hoger beroep in te stellen, enkel omdat hij zich in eerste aanleg verzet heeft tegen de vervanging en geen gelijk gekregen heeft. Vervolgens oordeelt zij ten gronde. Mevrouw B.S. baseert haar verlies van het vertrouwen in de twee boedelnotarissen op twee feiten. Ten eerste omdat ze een werknota niet heeft ontvangen en ten tweede omdat notaris P.V.D.E. mevrouw telefonisch heeft gecontacteerd met een minnelijk voorstel van de tegenpartij.
Het hof oordeelt vooreerst dat het ontvangen van de werknota als vertrekpunt van verdere onderhandelingen niet noodzakelijk was, gezien de onderhandelingen tussen partijen reeds gestart waren.
Vervolgens ziet het Hof geen enkel reden om aan te nemen dat de notaris door het rechtstreeks
contacteren
van
de
vrouw
de
vereiste
van
onpartijdigheid,
onafhankelijkheid en objectiviteit heeft geschaad. Ze oordeelt dat, in de minnelijke fase van de procedure, de notaris zijn plichten niet miskent door telefonisch rechtstreeks contact op te nemen met één van de partijen in plaats van met diens advocaten. Vervolgens is er geen enkel objectief bewijsstuk waaruit blijkt dat de notaris de vrouw onder druk heeft gezet om het voorstel van de tegenpartij te aanvaarden. Ook het 119
J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 12.
Pagina | 24
uitwisselen van informatie leidt niet tot de miskenning van de notarissen hun verplichtingen tijdens de procedure. Het enkel feit dat een partij het vertrouwen verliest, volstaat voor het hof niet om in de vervanging van de twee notarissen te voorzien. Uit de elementen in het dossier blijkt dat beide notarissen hun taak goed hebben uitgeoefend en dat de vertragingen in de procedure niet aan hen kunnen toegewezen worden. Het hof van beroep te Brussel verklaart het hoger beroep gegrond, vernietigt het vonnis van de eerste rechter, en wijst de vordering tot vervanging van de notarissen af als ongegrond. 120
2 Bespreking arresten 30. In de zaak voor het Hof te Bergen stelt de notaris zich heel welwillend op ten aanzien van één van de partijen in de gerechtelijke vereffening en verdeling. Vooreerst ontvangt hij een cliënte alleen, sorteert hij zelf uit de stukken en inlichtingen wat nuttig is voor de vereffening en tot slot beweert hij dat de cliënte over geen andere stukken meer beschikt. Uit dit feitenrelaas alleen al zou menig partij van oordeel zijn dat deze boedelnotaris zich wel heel welwillend opstelt ten aanzien van een van de partijen. De notaris neemt bovendien een standpunt in voor een van die partijen gezien hij verklaart dat mevrouw over geen andere stukken en informatie beschikt, terwijl hij dit eigenlijk niet kan weten. Ten tijde van de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling werd een actieve rol aan de notaris toebedeeld, maar het louter aannemen van stukken en geloven dat er geen andere stukken meer in het bezit zijn bij een partij is wel heel risicovol. De notaris kan dit nooit honderd procent zeker weten. Vervolgens verwijst de notaris, tijdens de hoorzitting voor de rechtbank in eerste aanleg, naar het feitenrelaas van mevrouw.
In het arrest van Bergen stelt het Hof eerst de juridische principes. Zij is van oordeel dat een vervanging van de notaris dient te gebeuren van zodra er elementen zijn, gebaseerd op concrete handelingen die de notaris heeft gesteld, die in hoofde van een partij terecht twijfel doen ontstaan nopens de onpartijdigheid van de notaris. Vervolgens doet zij in 120
Brussel (7e k.) 13 november 2006, RNB 2007, afl. 3004, 24.
Pagina | 25
functie daarvan een feitenappreciatie en is zij van oordeel dat de concrete feiten terecht in hoofde van een partij die twijfel hebben doen ontstaan zodat de vervanging bevolen wordt.
Het hof van beroep te Brussel daarentegen maakt in zijn arrest enkel een feitenappreciatie. Voor het hof volstaat het enkele feit van verlies van vertrouwen niet om in de vervanging van de notaris te voorzien (is op dat punt gelijk met het Hof van beroep te Bergen). Vervolgens oordeelt zij dat op basis van de in casu vermelde feiten de notaris geen handelingen heeft gesteld die zijn onpartijdigheid in twijfel trekken. Het hof van beroep van Brussel maakt de nuance van schijn van partijdigheid niet en onderbouwt ook haar stelling weinig juridisch.
31. Opmerkelijk is de uitspraak van het hof van beroep te Brussel omtrent het belang van één van de partijen. Blijkens artikel 17 Ger. W. houdt de vereiste van belang in dat de rechtsvordering niet kan toegelaten worden indien de eiser geen hoedanigheid en geen belang heeft om ze in te dienen. Een belang is “ieder stoffelijk of zedelijk voordeel – effectief, maar niet theoretisch – dat de eiser kan trekken uit de vordering die hij instelt, op het ogenblik dat hij ze aanhangig maakt(…)”121. De belangvereiste is dus niks anders dan de mogelijkheid om enig voordeel te halen uit een eventueel gegrondheidsoordeel door de rechter en dus het nut van de procedure122.
In casu oordeelt het hof dat appellant belang heeft bij een hoger beroep tegen een beslissing waar de notarissen werden vervangen. Zij motiveert dit alleen met het feit dat hij geen gelijk krijgt voor de eerste rechter. Dit alleen volstaat niet als een belang bij het hoger beroep. Er wordt immers niet gepreciseerd welk belang hij er bij zou kunnen hebben dat de notarissen niet vervangen worden. In se kunnen we ons hier wel enkele belangen indenken zoals de vertraging van de procedure, tijdverlies, kosten, .... Louter het feit dat de notaris vervangen wordt, kan moeilijk als strijdig met het belang van appellant beschouwd worden, gezien elke notaris in de procedure dezelfde vereiste van onpartijdigheid, onafhankelijkheid en objectiviteit moet naleven. 121
C. VAN REEPINGHEN, Verslag over de Gerechtelijke Hervorming, Brussel, 1964, 41. S. BEERNAERT, "Het belang als ontvankelijkheidsvereiste bij de gewone rechter, de Raad van State en het Arbitragehof", P&B 2000, (155) 157. 122
Pagina | 26
DEEL III De onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereiste inhoudelijk bekeken 32. De notaris is in de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling een medewerker van het gerecht en wordt met een door de wet voorzien gerechtelijk mandaat aangesteld123. Hij wordt een instrument om het geschil op te lossen124. Hij moet onafhankelijk125 en onpartijdig126 zijn opdracht uitoefenen en strikte objectiviteit nastreven127. Dit gezien de notaris in deze bijzondere procedure beschouwd kan worden als 'verlengstuk' van de rechtbank. Hij is geen mandataris of raadsman van één of andere partij, maar van de rechtbank128. Indien twee notarissen door de rechtbank worden aangesteld dienen zij beide deze verplichtingen te vervullen129.
1 Onafhankelijkheid 33. De notaris moet onafhankelijk130 en vreemd zijn aan de partijen, als ware hij een volledige buitenstaander131. Op deze manier is het eenvoudiger om zich objectief en onpartijdig op te stellen132. De verplichting volgt uit het feit dat de rechtbank de notaris
123
Antwerpen 9 november 2005, T.Not. 2007, 47. H. CASMAN, "Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris" in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, 66. 125 Bergen (7e k.) 9 juni 1997, RTDF 1998, 154. 126 Antwerpen 29 februari 2000, Not.Fisc.M. 2001, 88 (89). 127 Antwerpen 29 februari 2000, Not.Fisc.M. 2001, 88 (89). 128 Bergen (7e k.) 9 juni 1997, RTDF 1998, 154; Bergen (7e k.) 25 november 2003, JLMB 2004, 1209 (verkort). 129 Bergen (2e k.) 6 januari 2004, RNB 2004, afl. 2981, 699-702, noot J. SACE; H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 335: de plicht tot onpartijdigheid is een individuele verplichting van elke van de notarissen. 130 Beslagr. Brussel 22 april 1996, RNB 1996, 284, noot D.S. 131 Rb. Neufchâteau 11 mei 1994, RRD 1994, 336 (verkort). 132 G. DE LEVAL, "Le jugement ordonnant la liquidation-partage" (noot onder Rb. Luik 22 februari 1988), JLMB 1988, 932. 124
Pagina | 27
aanstelt om de gerechtelijke vereffening en verdeling op te maken en de onafhankelijkheidsvereiste van de rechter derhalve van toepassing is op de notaris133.
2 Onpartijdigheid 34. In artikel 9 van de Organieke Wet Notariaat werd de onpartijdigheidsplicht verankerd. De notaris moet bij de uitoefening van zijn ambt te allen tijde een onpartijdig gedrag tentoonspreiden134. Hij moet zich onthouden van belangenbehartiging ten aanzien van uitsluitend één partij.135
35. Veelal wordt in de rechtspraak gesteld dat de boedelnotaris optreedt zoals de 'eerste rechter'. Vooreerst omdat hij de staat van vereffening moet opstellen. Vervolgens moet hij de rechtbank -op een volstrekt objectieve en onpartijdige wijze- advies verlenen indien partijen niet tot een akkoord komen. Tot slot moet hij een standpunt innemen omtrent de tijdens de procedure ontstane geschilpunten tussen partijen136. In deze optiek heeft de notaris namelijk een veel grotere beoordelingsmarge dan de rechtbank. Hij kan gedurende de procedure meer informatie vergaren over de twistpunten en kent de achtergrondgeschiedenis137. ENGELS leidt hieruit af dat het innemen van standpunten de vereiste van zijn onpartijdigheid benadrukt138. De rechtbanken van eerste aanleg te Gent en te Hasselt volgen deze stelling en concluderen tevens dat de notaris daarnaast een bemiddelende en verzoenende rol heeft139.
133
P. HOFSTRÖSSLER, "De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat" in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (227) 239; W. PINTENS, "De ontbinding van het huweiljksvermogensstelsel" in W. PINTENS en F. BUYSSENS (eds.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, 18. 134 Art. 9, derde lid Organieke Wet Notariaat. 135 E. DECKERS, "L'impartialité du notaire, son tendon d'Achille" in X, Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, 2005, 681. 136 Antwerpen 12 november 2003, EJ 2004, nr. 4, 65 en NJW 2004, 340, noot; Luik 8 maart 1999, TBBR 2000, 185; Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324-326; C. DE BUSSCHERE, "Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw", RW 2007-08, afl. 12, (466) 471. 137 C. DE BUSSCHERE, "Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw", RW 2007-08, afl. 12, (466) 471. 138 C. ENGELS, "Het procesrechtelijke verloop van de vereffening - verdeling. Verzegeling - boedelbeschrijving vereffening" in X, Rechtskroniek voor het notariaat. 8, Brugge, Die Keure, 2006, (129) 161. 139 Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324; Rb. Gent (14e k.) 22 februari 2005, T.Not. 2005, 490. In zelfde zin: Bergen (2e k.) 15 maart 2005, RNB 2005, afl. 2987, 372, noot J. SACE en RTDF 2007, afl. 4, 1305.; C.
Pagina | 28
36. Blijkens artikel 2 van de Deontologische code moet de notaris eerst en vooral het vertrouwen van de burgers waarborgen140. Deze vertrouwensfunctie is één van de basispeilers van het ambt van notaris141. Artikel 38 van de Deontologische code behandelt de onpartijdigheid van een gerechtelijk aangestelde notaris en gaat zelfs nog een stap verder: "De notaris die door de rechtbank met een gerechtelijke opdracht is belast, respecteert niet enkel de verplichting tot onpartijdigheid opgelegd door artikel 9, derde lid, van de organieke wet van het notariaat, doch tevens de vereiste van objectieve onpartijdigheid voorzien door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden" 142. Artikel 39 van de Deontologische code schrijft tot slot het volgende voor: "In de uitoefening van zijn gerechtelijke opdrachten waakt de notaris erover dat het principe van de tegenspraak gewaarborgd wordt. Hij onthoudt er zich dus uitdrukkelijk van, behoudens voorafgaande en uitdrukkelijke toestemming van de andere partij, één van de partijen onder vier ogen te spreken. Tevens deelt hij onmiddellijk aan de andere partij alle inlichtingen en stukken mede die hem zouden medegedeeld zijn door één van hen".
Tot slot concludeert de rechtsleer dat de onpartijdigheid van de notaris een 'uitdrukkelijke, wettelijke beroepsverplichting' is en dat de 'volkomen onpartijdigheid' een uitdrukkelijke deontologische plicht is, die een tuchtfout kan uitmaken en (eventueel) een tuchtstraf met zich mee kan brengen143. MICHIELSENS vat samen: "Een notaris is onpartijdig, niet of meer of minder. (...) wanneer men als onpartijdige notaris alleen staat tegenover partijen, weegt de plicht van onpartijdigheid misschien zelfs zwaarder door en is
ENGELS, "Het procesrechtelijke verloop van de vereffening - verdeling. Verzegeling - boedelbeschrijving vereffening" in X, Rechtskroniek voor het notariaat. 8, Brugge, Die Keure, 2006, (129) 161. 140 Art. 2 Deontologische code. De Deontologische code werd vastgesteld op 22 juni 2004 door de Nationale Kamer van notarissen heeft bindende kracht en werd goedgekeurd blijkens koninklijk besluit van 21 september 2005 tot goedkeuring van de deontologische code vastgesteld door de Nationale Kamer van notarissen, BS 3 november 2005. 141 J. VERSTRAETE, "Een notariaat voor de 21ste eeuw", T.Not. 2007, afl. 12, (635) 638. 142 Art. 38 Deontologische code; C. DE BUSSCHERE, "De bindende deontologische code van de notarissen", RW 2008-09, afl. 1, (2) 11. 143 Art. 9 Organieke Wet Notariaat; Art. 12 Deontologische code; C. DE BUSSCHERE, "De bindende deontologische code van de notarissen", RW 2008-09, afl. 1, (2) 11; C. DE BUSSCHERE, "Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw", RW 2007-08, afl. 12, ( 466) 486.
Pagina | 29
het soms moeilijk de bezorgdheid die men heeft omtrent het evenwicht tussen partijen alleen te moeten dragen."144
3 Schijn van partijdigheid 37. Het is van belang een nuance te maken tussen (on)partijdigheid en de schijn van partijdigheid. Rechtspraak oordeelde reeds meermaals dat zelfs een loutere schijn of een gewettigde vrees van partijdigheid volstaat om de notaris te vervangen 145. Zelfs indien deze vrees ten onrechte is en er aan de notaris geen fout kan verweten worden 146. Wanneer partijen de notaris persoonlijk benaderen tijdens de procedure van vereffening en verdeling moet hij zich dan ook heel voorzichtig opstellen147.
De notaris is op elk ogenblik van de procedure neutraal en moet ervoor zorgen dat hij objectief gezien onpartijdig is. Hij mag geen schijn van partijdigheid opwekken, wat in se verder gaat dan de subjectieve onpartijdigheidsplicht van artikel 9 van de Organieke Wet Notariaat148. Deze subjectieve onpartijdigheidsplicht houdt onder meer in dat de notaris raad geeft, informeert en de diverse mogelijkheden en oplossingen met partijen bespreekt en hen de beste regeling aanbeveelt, "zonder enig bijzonder voordeel na te streven voor één der partijen, voor derden of voor zichzelf"149. Omwille van de objectieve onpartijdigheidsplicht mag de notaris zelfs geen schijn van partijdigheid wekken.
144
A. MICHIELSENS, "De wijziging van artikel 9 van de notariswet", Not.Fisc.M. 2008, afl. 9., 306. Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176; Rb. Gent 29 april 2003, EJ 2004, afl. 1, 12, noot D. PATART en NJW 2003, 1081-1082. 146 Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176; Rb. Gent 29 april 2003, EJ 2004, afl. 1, 12, noot D. PATART en NJW 2003, 1081-1082. 147 F. BOUCKAERT, noot onder Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 178-179. 148 Luik (1e k.) 13 februari 2001, JT 2001, 489 en RTDF 2002, afl. 2, 371, noot. In zelfde zin: Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176, noot F. BOUCKAERT; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 (verkort) en EJ 2004, afl. 1, 13; V. SAGAET, "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (103) 128; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 338; J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 11. 149 C. DE WULF (ed.), Het opstellen van notariële akten, I, Antwerpen, Kluwer, 2003, 14; A. VAN DEN BOSSCHE, "Onderzoeks- en informatieplicht van de notaris, een te nuanceren opdracht", RW 2007-08, 627. Professor DE WULF wijst erop dat, indien er meerdere notarissen betrokken zijn bij het verlijden van een akte, elke notaris op neutrale wijze de belangen moet behartigen van alle betrokken. 145
Pagina | 30
4 De notaris als raadsman van één van de partijen 38. Gezien de onpartijdigheidsplicht is de notaris nooit de notaris van één van de partijen150. De partijen behouden evenwel steeds het recht om zich te laten bijstaan door een notaris van hun keuze in de hoedanigheid van raadsman151. Dit kan het geval zijn wanneer de rechter één van de door de partijen vooropgestelde notaris niet heeft aangesteld als boedelnotaris, of wanneer een partij voor al zijn juridische problemen raad zoekt bij zijn gebruikelijke (familie)notaris152.
Veel rechtsgeleerden staan hier terecht kritisch tegenover153. Zo wijzen professor VERSTRAETE en professor CASMAN er op dat de tussenkomst van een 'notaris-raadgever' de taak van de boedelnotaris miskent alsook het gezag van de rechtbank om één of twee notarissen met de opdracht van gerechtelijke vereffening en verdeling te belasten154. Tevens kan een 'notaris-raadgever' geneigd zijn de rol van advocaat te gaan overnemen. HOFSTRÖSSLER vindt dat de advocaten de facto een voogd ad hoc toegewezen krijgen. Tot slot benadrukt VERSTRAETE dat de 'notaris-raadgever' niet kan deelnemen aan de verdelingsverrichtingen en geen initiatieven mag nemen buiten de weet van de boedelnotaris om.155
Het is dan ook raadzamer om een advocaat te raadplegen die volledig de belangen van zijn cliënt kan behartigen en die hem bijstand kan verlenen156. In het kader van de 150
P. HOFSTRÖSSLER, "De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat" in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (227) 239. 151 Bergen (7e k.) 25 november 2003, JLMB 2004, 1209 (verkort); H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 338. 152 P. HOFSTRÖSSLER, "De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat" in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS, (eds.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (227) 241. 153 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 336; J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 13. 154 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 336; J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 13. 155 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 336; J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 13. 156 Brussel 13 mei 1983, RW 1983-84, 106; H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 338; J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE,
Pagina | 31
procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling lijkt dit, terecht, het beste om te doen, omdat de advocaat niet onder de onpartijdigheidsplicht valt. Een bijkomende notaris betrekken in de procedure, kan enkel verwarring zaaien over de onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereiste. Gelukkig ziet ook de Nationale Kamer van Notarissen dit in en verbiedt ze in haar Deontologische code zulke praktijken. Artikel 40 luidt met name als volgt: "De notaris die niet in rechte aangesteld is, weerhoudt zich ervan tussen te komen in de procedure als bijzondere raadsman, behalve op uitdrukkelijk verzoek van één der partijen. In dit geval respecteert hij de prerogatieven van de door de rechtbank aangestelde notaris, en blijft hij gehouden tot zijn algemene onpartijdigheidsplicht, die hem verbiedt zich te gedragen als de eenzijdige verdediger van de belangen van één der partijen. Hij onthoudt zich van deelname aan vergaderingen."157 Tot slot gelden de regels van onpartijdigheid ook voor de gerechtelijke mandataris van een partij, zoals bijvoorbeeld de door de rechtbank aangewezen notaris om de afwezige of weigerende partijen te vertegenwoordigen158.
5 Europees recht 39. De onafhankelijkheids- en de onpartijdigheidsplicht van de notaris is één van de grondbeginselen van de Organieke Wet Notariaat. We hebben reeds eerder aangehaald dat, blijkens artikel 9, §1, derde lid van de Organieke Wet Notariaat, de notaris alle partijen op onpartijdige wijze raad geeft. Volgens artikel 38 van de Deontologische code moet de notaris die door de rechtbank met een gerechtelijke opdracht belast is niet alleen voldoen aan deze onpartijdigheid, maar ook aan een objectieve onpartijdigheid volgens artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna verkort EVRM)159. Toch is een kleine
J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 13; T. VAN SINAY, "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger.W" in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 121114, 11. 157 Art. 40 Deontologische Code. 158 Art. 1209, derde lid, Ger. W.; C. DE BUSSCHERE, "De bindende deontologische code van de notarissen", RW 2008-09, afl. 1, (2) 12. 159 Art. 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, BS 19 augustus 1955, erratum BS 29 juni 1961, (hierna verkort EVRM); Art. 38 van de Deontologische code van 22
Pagina | 32
minderheid in de rechtsleer van oordeel dat artikel 6, §1 van het EVRM, en meer specifiek de bepaling omtrent de objectieve onpartijdigheid, niet van toepassing is op de notaris, gezien hij geen rechter is160. De meerderheidsopvatting, van onder andere professor CASMAN en professor VAN COMPERNOLLE, stelt evenwel het tegenovergestelde, meer bepaald: "(...)le notaire agira avec une totale impartialité et une parfaite indépendance. La question - le seule question- est de savoir si le notaire qui a été, antérieurement, le conseil d'une partie, qui s'est déjà impliqué dans le dossier, qui a donné des avis ou des consultations juridiques à son sujet, n'apparaît point comme ayant sur l'ensemble de l'affaire un jugement préétabli créant, dans le chef des autres parties, un doute raisonnable quant à son aptitude à exercer sa mission judiciaire en toute impartialité."161
Naast rechtspraak van Belgische rechtbanken heeft dan ook het Europees recht een belangrijke invloed over de manier waarop een notaris zich onafhankelijk en onpartijdig moet opstellen162. Dit blijkt eveneens uit de Deontologische code van de notarissen163. In een arrest tegen Frankrijk besliste het Hof Mensenrechten dat de waarborgen van artikel 6, §1 van het EVRM van toepassing zijn op de gerechtelijke vereffening en verdeling, voornamelijk wat het respecteren van een redelijke termijn betreft164. Vervolgens moet de notaris bij de uitoefening van deze gerechtelijke opdracht ook waken over het principe van tegenspraak. Zo kan de notaris niet één van de partijen juni 2004 vastgesteld door de Nationale Kamer van Notarissen, BS 3 november 2005 (hierna verkort Deontologische code). 160 J.-F. TAYMANS, "Addendum: A propos du respect du principe du contradictoire par le notaire commis" in J.F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (23) 23. Deze uitspraak dateert evenwel van voor het hierboven vermelde arrest. 161 P. HOFSTRÖSSLER, "De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat" in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (227) 240; J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 17. J. VAN COMPERNOLLE wordt tevens geciteerd door H. CASMAN in H. CASMAN, "Quelques réflexions en matière de responsabilité professionnelle du notaire", RNB 2004, afl. 2979, (450) 455. 162 D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffeningverdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, (346) 347-348; V. SAGAET, "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (103) 129. 163 C. DE BUSSCHERE, "De bindende deontologische code van de notarissen", RW 2008-09, afl. 1, (2) 7. 164 Hof Mensenrechten 28 november 2000, Siegel/Frankrijk, RTDF 2001, 759, noot Y.-H. LELEU; Zie F. KUTY en C. WERA, "Les relations tumultueuses du notaire commis et de l"avocat dans le cadre de la liquidationpartage", TBBR 2003, afl. 7, 461-476.
Pagina | 33
onder vier ogen spreken, behoudens voorafgaande en uitdrukkelijke toestemming van de andere partij. Verder moet de notaris onmiddellijk aan de tegenpartij alle inlichtingen en stukken mededelen165.
6 Relevante rechtspraak binnen de problematiek 40. Aan de hand van enkele recente uitspraken van verschillende hoven en rechtbanken kunnen we regels afleiden die de notaris tijdens de uitoefening van zijn mandaat ten tijde van de procedure van vereffening en verdeling in acht moet nemen.
Een partij kan niet al zijn notariële akten laten verlijden bij de door de rechter aangestelde notaris, zelfs niet in zijn professionele hoedanigheid.
41. Het hof van beroep te Luik166 oordeelde dat de onpartijdigheid niet langer meer kan worden gewaarborgd wanneer er te nauwe banden bestaan tussen de notaris en één van de partijen. In casu werden twee notarissen aangesteld om de vereffening en verdeling van de huwgemeenschap te bewerkstelligen. Mevrouw vroeg de vervanging van één van de notarissen. De notaris in kwestie had alle hypothecaire leningsakten verleden van één van de partijen, die verzekeringsmakelaar was van beroep. De notaris wierp op dat hij niet door één van de partijen werd gekozen, maar dat de rechtbank hem had aangesteld. Het hof oordeelde dat er twijfel was ontstaan omtrent "la liberté d'ésprit nécessitée par sa mission"167.
Ook het hof van beroep te Antwerpen besloot tot de vervanging van de notaris omdat deze notaris, tijdens de procedure van vereffening en verdeling, een akte tot oprichting van een vennootschap van één van de betrokken partijen had verleden 168. Het hof oordeelde dat er gewichtige en afdoende bewezen redenen voorhanden waren om de notaris te vervangen, gezien de notaris inging op een eenzijdig verzoek van de partij. Dit
165
Art. 39 van de Deontologische code. Luik (1e k.) 13 februari 2001, JT 2001, 489 en RTDF 2002, afl. 2, 371, noot. In zelfde zin: Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176, noot F. BOUCKAERT. 167 Luik (1e k.) 13 februari 2001, JT 2001, 489 en RTDF 2002, afl. 2, 371, noot. In zelfde zin: Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176, noot F. BOUCKAERT. 168 Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176. 166
Pagina | 34
kon, zelfs mogelijk ten onrechte, de indruk wekken dat hij niet langer objectief was. Vervolgens wees het hof erop dat de plicht om een akte te verlijden, zoals in artikel 3 van de Organieke Wet Notariaat, geen absolute verplichting is. Het hof beargumenteerde namelijk dat de notaris verplicht is zijn ambt te weigeren als er een wettelijk of deontologisch beletsel is. Dit is onder meer het geval wanneer de notaris door het verlijden van een akte de schijn van partijdigheid wekt en de verrichtingen van gerechtelijke vereffening en verdeling in gevaar brengt. BOUCKAERT schrijft in een noot169 volgend op dit arrest170 dat de notaris de feitelijke omstandigheden dient te beoordelen en dat het arrest restrictief beoordeeld moet worden. De notaris moet kiezen: zijn ambt verlenen aan een van de partijen of zijn gerechtelijke opdracht uitoefenen171.
Het hof van beroep te Bergen voorzag in de vervanging van een notaris die eerder, bij de afhandeling van het nalatenschapdossier van één van de partijen, niet alleen de toestemming had gekregen om alle briefwisseling van de fiscus naar zijn notariskantoor te zenden, maar ook een volmacht had gekregen een eventuele bijvoeglijke en verbeterende aangifte te ondertekenen en in te dienen. Het hof merkte vooreerst op dat de wetgever niet voorzag in bijkomende onverenigbaarheden met het ambt van boedelnotaris bij de gerechtelijke vereffening en verdeling. Het hof benadrukte in haar arrest dat de onpartijdigheidsvereiste van de boedelnotaris strenger beoordeeld moet worden gezien zijn bijzondere taak als "auxiliaire de justice". Ook al maakte de notaris in se geen fout in zijn onpartijdig handelen, toch oordeelde het hof dat er voor de tegenpartij redelijke twijfel kon ontstaan omtrent de onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereiste. Het indienen van een bijvoeglijke of verbeterende aangifte mag dan wel een fiscale formaliteit zijn, de volmacht die een partij aan de notaris geeft kan een schijn van partijdigheid wekken.172
Tot slot sloot de rechtbank van eerste aanleg te Hasselt zich bij deze stelling aan. De notaris kan zich niet (eerst) profileren als persoonlijke raadgever van een partij om daarna aangesteld te worden als notaris in de gerechtelijke vereffening en verdeling173. 169
F. BOUCKAERT, noot onder Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 178. Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176. 171 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus.", Brugge, Die Keure, 2010, 171. 172 Bergen (2e k.) 6 januari 2004, RNB 2004, afl. 2981, 700-701. 173 Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324. 170
Pagina | 35
De familienotaris
42. Rechtbanken zijn meer en meer geneigd zich voorzichtig op te stellen bij de aanstelling van een notaris die reeds eerder tussenkwam voor één van de partijen174. In het verleden ontstonden er schrijnende gevallen waar de familienotaris, die gedurende het gehele bestaan van de familie hun belangen behartigde in allerhande dossiers aankoop, nalatenschappen, schenkingen, huwelijkscontracten, en dergelijke meer- op verzoek van diezelfde familie werden voorgesteld aan de rechtbank. Deze familienotaris kon quasi niet anders dan zijn visie aanpassen aan de wensen en eisen van die familie, hoe onredelijk ze ook waren. Er bestond met andere woorden een nauwe band tussen de familie en de notaris, waardoor de schijn van partijdigheid onvermijdelijk werd opgewekt175. Als gevolg hiervan oordelen heel wat rechtsgeleerden dat de familienotaris niet in staat is om, tijdens de procedure van vereffening en verdeling, zijn rol als boedelnotaris objectief te vervullen. In deze moet hij zich dus onthouden of zijn aanstelling weigeren176.
De notaris moet in eer en geweten uitmaken of hij in een welbepaalde zaak kan optreden177. De notaris moet zijn ambt weigeren wanneer er tussen hem en een van de partijen
een
zekere
band
van
bloedverwantschap,
aanverwantschap
of
ondergeschiktheid bestaat. Dit volgt indirect uit artikelen 8 en 6,4° van de Organieke Wet Notariaat178. CASMAN wijst er op dat naast deze wettelijke redenen er tevens deontologische redenen kunnen bestaan die de notaris ertoe aanzetten om zijn ambt te weigeren179. Dat de notaris, reeds vóór zijn aanstelling, met de zaak belast was of partijen in andere omstandigheden reeds bijstond, is op zich geen deontologisch 174
V. SAGAET, "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (103) 128. 175 F. BOUCKAERT, noot onder Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 178-179; A. MICHIELSENS, "De wijziging van artikel 9 van de notariswet", Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 307. 176 F. BOUCKAERT, noot onder Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 178-179; A. MICHIELSENS, "De wijziging van artikel 9 van de notariswet", Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 307. 177 J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 10. 178 Art. 8 en 6,4° Organieke Wet Notariaat; H. CASMAN, "Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris" in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, (61) 69. 179 H. CASMAN, "Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris" in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, (61) 76.
Pagina | 36
beletsel180. Indien de notaris alle partijen hiervan op de hoogte brengt, nemen ze kennis van de betrokkenheid van de notaris181. Bij twijfel aan de onpartijdheidsvereiste kunnen ze zich tegen zijn aanstelling verzetten182. Deze twijfel kan bijvoorbeeld ontstaan doordat de notaris heel nauw betrokken was bij vorige dossiers of dat partijen reeds vertrouwelijke informatie aan de notaris doorgaven. Verder, als de notaris vooraf reeds één van de partijen adviseerde in bepaalde knelpunten en daaromtrent een standpunt innam, of wanneer de notaris zich na zijn aanstelling beschouwt als raadsman van één van de partijen183. Het gevaar schuilt erin dat niet alle partijen het eens worden over de keuze van de familienotaris en dat de partij die deze notaris kiest er vanuit gaat dat deze familienotaris zijn belangen zal behartigen, wat de vereiste van onpartijdigheid alleen maar bemoeilijkt184.
VERSTRAETE somt enkele flagrante overtredingen op, bijvoorbeeld: "het vooraf ter goedkeuring toezenden van de staat van vereffening aan de partij(en) die de aanstelling van de boedelnotaris heeft doen aanstellen; het afzonderlijk onderhandelen met deze partijen, zonder dat de tweede aangestelde notaris hierbij betrokken wordt; het afzonderlijk adviseren van een van de partijen; de boedelnotaris die weigert het aandeel in het ereloon te betalen aan zijn confrater zolang "diens cliënt" de opleg aan "zijn cliënt" niet voldaan heeft, enz." 185
Notaris MICHIELSENS en professor CASMAN zijn eerder voorstanders van een onthoudingsplicht van de familienotaris of de gebruikelijke notaris. Volgens MICHIELSENS moet "die notaris de deontologische toets zelf (...) doorvoeren en ondergaan en zich indien nodig, na voorafgaand gewetensonderzoek van de notaris en minstens voorafgaande
180
H. CASMAN, "Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris" in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, (61) 77. 181 H. CASMAN, "Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris" in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, (61) 77; J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 10-11. 182 Rb. Gent (14e k.) 22 februari 2005, T.Not. 2005, 490. 183 J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 10-11. 184 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 330. 185 J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 10-11.
Pagina | 37
consultatie van de partijen op vlak van de partijdigheid, onthouden"186. Professor CASMAN haar advies aan de notaris luidt als volgt: "il doit renoncer à la mission qui lui est confiée par le magistrat, et informer toutes les parties de sa décision, sans s'étendre, le cas échéant, sur les raisons qui motivent son attitude.".187 Tot slot stelt MICHIELSENS voor om een partijdige notaris te sanctioneren in plaats van deze te vervangen, of door een tweede notaris te laten bijstaan188.
Professor en geassocieerd notaris WYLLEMAN daarentegen is voorstander van een keuze voor de familienotaris van de partijen en stelt vast dat de onpartijdigheidsvereiste hier niet in het gedrang komt.189 De notaris kent de familiale aangelegenheden en is hun raadsman "in goede en in kwade dagen"190. Hij heeft het vertrouwen van de partijen en de notaris kan mogelijks sneller tot een evenwichtig akkoord komen, wat tijdwinst oplevert voor allen. Indien partijen tot een minnelijk akkoord kunnen komen, wordt het doel van de wetgever bereikt, met name de ontlasting van de rechtbank.
43. Samenvattend kunnen we hieruit besluiten dat de positie van de familienotaris als boedelnotaris tijdens de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling mogelijks in het gedrag komt en ter discussie staat. Er zijn er zowel voor- als nadelen te formuleren ten opzichte van de aanstelling van de familienotaris. De veronderstelling dat de familienotaris per definitie partijdig is, kan echter niet bijgetreden worden, gezien de notaris bij elk dossier rekening moet houden met verschillende partijen. Hij moet onevenwichtige bedingen vermijden en partijen informeren met betrekking tot tegenstrijdige belangen191.
44. Kan de rechter dan niet beter, van bij het begin, de door de partijen voorgestelde notarissen bij de aanstelling betrekken? Op die manier kunnen mogelijks twee problemen opgelost worden. Vooreerst wordt de notaris van bij de start van de 186
A. MICHIELSENS, "De wijziging van artikel 9 van de notariswet", Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, (305) 307. H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 328. 188 A. MICHIELSENS, "De wijziging van artikel 9 van de notariswet", Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, (305) 308. MICHIELSENS somt evenwel geen mogelijke sancties op. 189 A. WYLLEMAN, "Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding", AJT 1995-96, (207) 209. 190 E. KRINGS en E. DECKERS, "Algemene inleiding" in P. VAN DEN EYNDE (ed.), De vernieuwde notariswet , Gent, Larcier, 2005, (1) 7. 191 Art. 9, §1, tweede lid Organieke Wet Notariaat. 187
Pagina | 38
procedure op de hoogte gebracht van zijn eventuele aanstelling. Er gaat op die manier geen kostbare tijd verloren bij het wachten op een bericht van één van de partijen of diens advocaat. Ten tweede kunnen partijen, vooraf en preventief, oordelen of er, wat hen betreft, enige schijn van partijdigheid bestaat omtrent één van de notarissen. Vervolgens kan de (familie)notaris zelf oordelen of hij zijn ambt in alle objectiviteit en onafhankelijkheid zal kunnen uitoefenen. Komt hij met een negatief antwoord, dan moet hij zijn ambt weigeren en zijn beslissing motiveren. De rechtbank kan direct op zoek naar een andere notaris om de procedure verder te zetten. Dit komt de procedure ten goede en kan, binnen een redelijke termijn, tot een vlotte afhandeling van de gerechtelijke vereffening en verdeling leiden192. Uiteraard kunnen er tijdens de procedure zelf situaties ontstaan waardoor men aan de onafhankelijkheids- en onpartijdigheidsvereiste kan twijfelen en alsnog kan eisen dat de boedelnotaris tijdens de procedure wordt vervangen.
De notaris kan niet het standpunt van één van de partijen vertolken.
45. Het hof van beroep te Antwerpen oordeelde in die zin in een arrest van 29 februari 2000193. In dit arrest werd niet in de vervanging van de notaris voorzien, maar nam één van de notarissen op een totaal onredelijke wijze volledig het standpunt van één van zijn vroegere cliënten over omtrent tal van twistpunten bij het opmaken van de staat van vereffening en verdeling194. De notaris moet bij het opstellen van de staat van vereffening een standpunt innemen, zowel in feite als in rechte, ongeacht of dit standpunt al dan niet in het voordeel of nadeel uitvalt van een vroegere cliënt195.
De notaris moet de geringste schijn van partijdigheid of aantasting van de onafhankelijkheid uit de weg gaan.
46. De rechtbank van eerste aanleg te Gent voorzag in de vervanging van een notaris, omdat de samenwerking tussen de notaris en één van de advocaten van een partij niet meer mogelijk bleek op basis van een ernstig conflict en meningsverschil. In casu zorgde 192
De notaris is van bij het begin op de hoogte van zijn aanstelling in de procedure en kan direct van start gaan in tegenstelling tot de huidige procedure, waar de notaris door de meest gerede partij in kennis gesteld wordt van zijn aanstelling. Ook het stilzitten van partijen, om de procedure onnodig uit te stellen en te vertragen is op die manier niet meer mogelijk. 193 Antwerpen 29 februari 2000, Not.Fisc.M. 2001, 89. 194 Antwerpen 29 februari 2000, Not.Fisc.M. 2001, 89. 195 Antwerpen 12 mei 2004, TBBR 2006, 170; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 13.
Pagina | 39
een ruzie voor de nodige vertraging in het dossier. Voor het hof volstond de schijn van partijdigheid om over te gaan tot de vervanging van de notaris in kwestie, die geen enkele fout of nalatigheid kon verweten worden. De expliciete partijdigheid van de notaris werd helemaal niet bewezen196. ENGELS merkt kritisch op dat het eigenaardig is dat een openbaar ambtenaar vervangen wordt, zelfs indien hem geen enkele fout treft, hij op generlei wijze nalatig is geweest en zelfs in zijn hoofde een expliciete partijdigheid helemaal niet bewezen is. Hij maakt dezelfde oefening bij de rechter en concludeert dat een rechter in dergelijk geval niet vervangen wordt197.
47. Er moet op gewezen worden dat sommige partijen de bekommernissen - door de boedelnotaris geuit, om voortgang te boeken- beschouwen als dreigementen, vijandschap en beledigingen en als gevolg hierna de schijn van partijdigheid ten onrechte inroepen. Hier grijp ik terug naar het arrest van Brussel198, waar één van de partijen op zoek gaat naar een middel om de zaak te vertragen, rechtmatige belangen van andere partijen bemoeilijkt199 en de taak van de notaris belemmert200. Gelukkig doorzien rechters regelmatig deze pogingen, maar het blijft natuurlijk een aartsmoeilijke zaak om hierover als rechter te oordelen.
De notaris mag tijdens het verloop van de procedure niet de indruk wekken dat hij vooringenomen is of dat hij bevoordeeld is ten opzichte van één van de partijen201.
48. Het hof van beroep te Bergen oordeelde in een arrest, waarin één van de partijen de vervanging van de notaris vroeg gezien deze, zijn inziens, de verplichting van onpartijdigheid niet nakwam, dat de rechter bij de aanstelling van een notaris oog moet hebben voor de omstandigheden die objectief in de geest van een of meerdere partijen ernstige twijfels kunnen doen rijzen betreffende de bekwaamheid van de notaris om zijn
196
Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 13. C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus, Brugge, Die Keure, 2010, 171. 198 Brussel (7e k.) 13 november 2006, RNB 2007, afl. 3004, 24. 199 J. VERSTRAETE, "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, (7) 11. 200 Antwerpen (1e k.), 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, 162. 201 Bergen (2e k.) 14 juni 2004, TBBR 2006, afl. 3, 168; D. PATART, "Vervanging van de notaris aangesteld tot vereffening van de huwelijksgemeenschap na de ontbinding door echtscheiding: waarom en hoe?" (noot onder Rb. Gent 29 april 2003), EJ 2004, afl. 1, (14) 16. 197
Pagina | 40
opdracht in volle onafhankelijkheid uit te voeren202. Volgens het hof kan de notaris al een schijn van partijdigheid wekken wanneer hij in zijn correspondentie schrijft "mijn cliënte". De notaris had tevens contacten gehad met "zijn cliënte" zonder de aanwezigheid van de andere notaris en de andere partij en verdedigde de standpunten van "zijn cliënte". In casu twijfelde de rechter, redelijkerwijze, aan de absolute onpartijdigheid van de notaris en voorzag in diens vervanging. Hieruit blijkt dat de notaris en de rechtbank, net zoals hierboven vermeld203, voorzichtig moeten zijn in hun woordkeuze. In tegenstelling tot de advocaat die effectief de belangen van "zijn cliënt" behartigt, moet de notaris spreken van "de partijen".
7 Dura lex, sed lex. Gevolgen van de niet-naleving van de vereisten
7.1 7.1.1
De vervanging van de boedelnotaris
Wanneer kan een notaris vervangen worden?
49. Indien één of beide partijen van oordeel zijn dat de notaris niet voldoet aan de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, kan in zijn vervanging voorzien worden. De wetgever voorziet, naast de gronden van onverenigbaarheid van artikelen 8 en 9, §2 van de Organieke Wet Notariaat, geen bijkomende bepalingen voor gevallen waarin de notaris de gerechtelijke vereffening en verdeling moet weigeren204. Dit kan worden betreurd.
202
Bergen (2e k.) 14 juni 2004, TBBR 2006, afl. 3, 167. In dezelfde zin: Luik (1e k.) 13 februari 2001, JT 2001, 489 en RTDF 2002, afl. 2, 371, noot. 203 Supra 15, nr. 17. 204 V. SAGAET, "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (103) 127; J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 14.
Pagina | 41
50. DE BUSSCHERE benadrukt dat in beginsel slechts in de vervanging van een notaris kan voorzien worden "indien er gewichtige en afdoende bewezen redenen voorhanden zijn die het een boedelnotaris onmogelijk maken zijn opdracht (verder) uit te voeren"205.
51. Uiteraard mag een partij niet eisen dat een notaris, die onafhankelijk en onpartijdig handelt, wordt vervangen omdat deze houding de partij niet bevalt206. MICHIELSENS ziet in deze houding zelfs eerder een signaal van onpartijdigheid dan van partijdigheid. Hij staat dan ook zeer negatief tegenover de praktijk waar partijen in hun verzoek tot vervanging van de notaris aan de rechtbank vragen om, zonder een specifieke motivering, een welbepaalde notaris aan te stellen. Hij uit zijn misnoegen over het feit dat partijen of diens advocaten verwachten dat deze notaris van hun keuze zich soepeler zal opstellen en zal oordelen in hun voordeel207. Uiteraard strookt dit niet met de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid.
52. De notaris kan in een rechtspleging van vereffening en verdeling niet gewraakt worden op grond van artikel 828 van het Gerechtelijk Wetboek208. Dit artikel behelst de redenen die kunnen ingeroepen worden tot wraking van een rechter. De notaris vervult dan wel een gerechtelijk taak, hij is geen rechter. Hij heeft geen rechtsprekende taak en er is geen wettelijke grondslag waardoor de wrakingsgronden van de rechter ook naar analogie kunnen toegepast worden op de notaris209. MICHIELSENS en VAN COMPERNOLLE zien in de wrakingsgronden, vermeld in artikel 828 Ger. W., wel een inspiratiebron voor een onafhankelijke en onpartijdige houding waarop de notaris zich kan baseren om zich, desgevallend, te onthouden indien hij deze waarborgen niet of moeilijk kan garanderen210.
205
C. DE BUSSCHERE, "Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw", RW 2007-08, afl. 12, (466) 471. 206 Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 13. 207 A. MICHIELSENS, "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 162. 208 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (156) 158. 209 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (156) 158. 210 A. MICHIELSENS, "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 161; J. VAN COMPERNOLLE, "La commission du notaire par justice" in J. VAN COMPERNOLLE (ed.), Le notaire, le juge et l'avocat, Heurs et malheurs du notaire commis, Brussel, Bruylant, 1996, (4) 30.
Pagina | 42
In een arrest van het hof van beroep te Antwerpen211 zien partijen vijandig gedrag, een laatdunkende houding en mondelinge beledigingen ten aanzien van een van de partijen en diens raadsman als een reden om aan de rechter de vervanging van de boedelnotaris te vragen. De partij in casu twijfelt aan de nodige objectiviteit en sereniteit van de boedelnotaris. De partij beroept zich op artikel 828,12° van het Ger. W. De rechter verklaart de vordering evenwel nietig. Terecht: enkel rechters kunnen gewraakt worden. De rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk daarentegen past in haar arrest van 8 september 1995 de regels van de procedure van wraking en vervanging van de rechter naar analogie toe op de bij gerechtelijke beslissing aangestelde notaris212. Uit een noot onder voormeld arrest blijkt dat het om een uiterst merkwaardig arrest gaat, daar er geen mogelijkheid bestaat tot een toepassing naar analogie. In de wrakingsprocedure van de rechter wordt er, ter inleiding van de procedure, immers geen verzoekschrift, maar een akte neergelegd op de griffie.213
MICHIELSENS gaat verder in op de vordering tot wraking. In een noot214 onder voormeld arrest van het hof van beroep te Antwerpen concludeert hij dat partijen worden misleid door de veel aangehaalde zin "de notaris is eerste rechter in de gerechtelijke vereffening verdeling." MICHIELSENS stelt dat deze uitspraak gelezen moet worden als het recht en de plicht van de notaris om geschillen te beoordelen en een oplossing naar voor te schuiven. Hij benadrukt dat de uitspraak van de notaris nooit definitief is, daar ze ofwel door de partijen moet worden aanvaard ofwel door de rechter moet worden gehomologeerd.215
53. De vervanging van een notaris gebeurt via een gerechtelijke beslissing216. De notaris kan niet zelf zijn mandaat overdragen aan een andere notaris217. De rechtbank zal steeds 211
Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, 156. Rb. Kortrijk (5e k.) 8 september 1995, T.Not. 1996, 128-131, noot F. BOUCKAERT 213 Art. 836 en volgende Ger. W.; F. BOUCKAERT, "Over een tweede notaris die in een ruzieboedel tussenkwam en daardoor de boedelnotaris in een lastig parket bracht" (noot onder Rb. Kortrijk 8 september 1995), T.Not. 1996, (131) 132. 214 A. MICHIELSENS, "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 161. 215 A. MICHIELSENS, "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 161. 216 V. SAGAET, "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (103) 131. 212
Pagina | 43
in concreto moeten beoordelen of de notaris voldoet aan de vereiste van onafhankelijkheid en onpartijdigheid218.
7.1.2
Wie moet deze vordering aanhangig maken en hoe?
54. In principe kan de instrumenterende notaris op eigen initiatief en zonder dat partijen hem hierom verzoeken, alle essentiële geschillen die in de loop van de procedure rijzen en die de verdeling bemoeilijken bij de rechtbank aanhangig maken bij wijze van een tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden219. Het hof van beroep te Luik oordeelde dat partijen de zaak zelf niet rechtsgeldig bij de rechter kunnen aanhangig maken220. Uiteraard kan de notaris zelf de persoon zijn die de procedure bemoeilijkt en een vraag tot vervanging van de aangestelde boedelnotaris kadert niet binnen het artikel 1219 Ger. W. 221, zodat om die reden het hof van beroep te Antwerpen terecht oordeelde dat, in uitzonderlijke gevallen, de partijen wel zelf de zaak bij de rechtbank aanhangig kunnen maken222. Een partij heeft een belang bij de gerechtelijke vereffening en verdeling en kan op ontvankelijke wijze een hoger beroep instellen om te voorzien in de vervanging van de notaris223. De eisende partij draagt de bewijslast.
55. Het Gerechtelijk Wetboek vermeldt niet hoe in de vervanging van een notaris dient voorzien te worden224. VAN SINAY oordeelt dat de rechtbank die de notaris aanstelt bij de gerechtelijke vereffening en verdeling tevens de rechtbank is die oordeelt over de
217
D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffeningverdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, (346) 348; J. VAN COMPERNOLLE, "La commission du notaire par justice" in J. VAN COMPERNOLLE (ed.), Le notaire, le juge et l'avocat: heurs et malheurs du notaire commis, Brussel, Bruylant, 1996, (4) 28. 218 J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 16 219 Luik 8 maart 1999, TBBR 2000, 185; Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 234; D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, (346) 348. 220 Luik (1e k.) 8 februari 2000, JT 2000, 402; F. KUTY en C. WERA, "Les relations tumultueuses du notaire commis et de l"avocat dans le cadre de la liquidation-partage", TBBR 2003, afl. 7, (461) 468. 221 Rb. Brugge (5e k.) 30 juni 2000, T.Not. 2001, 293. 222 Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003, RW 2004-05, afl. 9, (344) 345. 223 Brussel (7e k.) 13 november 2006, RNB 2007, afl. 3004, 24-28. 224 T. VAN SINAY, "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger.W" in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 1211-14, 14.
Pagina | 44
vervanging van de notaris225. Een vordering tot vervanging van de notaris kan in beginsel slechts rechtgeldig aanhangig gemaakt worden hetzij bij vrijwillige verschijning, hetzij bij dagvaarding (artikel 700 van het Gerechtelijk Wetboek)226. Vrijwillige verschijning is steeds mogelijk wanneer alle partijen akkoord gaan om over te gaan tot de vervanging van een notaris227.
Rechtspraak oordeelde evenwel reeds meermaals dat een verzoekschrift op tegenspraak volgens artikel 1034bis van het Gerechtelijk Wetboek toegelaten kan worden indien de uitzonderlijke omstandigheden van de zaak dit verantwoorden, met name wanneer de notaris zijn opdracht niet meer kan uitvoeren of hij dit kennelijk weigert te doen, bijvoorbeeld in geval van verhindering, ziekte, of onverenigbaarheid of wanneer de tegenspraak geëerbiedigd werd door de gewone wijzen van rechtsingang.228 Dit werd evenwel betwist, onder andere door PATART229. Hij wees er op dat de vordering tot vervanging bij verzoekschrift zou kunnen wanneer de notaris zelf om zijn vervanging verzoekt. En niet als het gaat om de vervanging van de notaris omwille van een schijn van partijdigheid230.
Recent sloten verschillende rechtbanken zich bij deze mening aan en oordeelden in andere zin, met name dat de procedure steeds bij dagvaarding of bij vrijwillige verschijning moet worden ingeleid, en niet bij een (eenzijdig) verzoekschrift of door een middel van zwarigheden231. De rechtbank van eerste aanleg te Gent oordeelt dat, wanneer een vordering tegen de notaris zelf gericht is en de wet geen mogelijkheid 225
T. VAN SINAY, "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger.W" in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 1211-14, 14. 226 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (156) 159; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 12. 227 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (156) 159. 228 Rb. Kortrijk (5e k.) 8 september 1995, T.Not. 1996, 128-131; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 12; D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, (346) 348. 229 D. PATART, "Vervanging van de notaris aangesteld tot vereffening van de huwelijksgemeenschap na de ontbinding door echtscheiding: waarom en hoe?" (noot onder Rb. Gent 29 april 2003), EJ 2004, afl. 1, (14) 14. 230 D. PATART, "Vervanging van de notaris aangesteld tot vereffening van de huwelijksgemeenschap na de ontbinding door echtscheiding: waarom en hoe?" (noot onder Rb. Gent 29 april 2003), EJ 2004, afl. 1, (14) 15. 231 Rb. Brugge (5e k.) 30 juni 2000, T.Not. 2001, 293; Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, 159; D. PIGNOLET, "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, (346) 349.
Pagina | 45
voorziet om de zaak bij verzoekschrift in te leiden, men moet teruggrijpen naar de gemeenrechtelijke wijze van rechtsingang - zijnde de dagvaarding of de vrijwillige verschijning - en niet via een proces-verbaal van zwarigheden232. BOUCKAERT sluit zich bij deze stelling aan op basis van volgende redenering. Indien de eis bij dagvaarding wordt ingeleid komt de objectiviteit van de notaris niet in het gedrang omdat het geschil buiten de notaris om gevoerd wordt. Hij bevestigt dat de procedure van zwarigheden op grond van artikel 1219 §2 van het Ger. W. niet gevolgd kan worden daar de notaris in deze procedure een persoonlijk standpunt moet innemen en dat "de notaris wiens afzetting wordt gevorderd, onmogelijk in een beredeneerd advies kan opkomen tegen die eis". Met andere woorden, de notaris kan moeilijk een standpunt innemen "tegen de persoon van de notaris", tegen zichzelf dus.233 De rechtbank van eerste aanleg te Brugge benadrukte in haar arrest dat de notaris onafhankelijk als eerste rechter optreedt en dat de rechtbank om reden van deze onafhankelijkheid niet over enige inspraak of inzagerecht beschikt234. Dit in tegenstelling tot de procedure van een deskundigenonderzoek (artikel 973 en volgende Ger. W.), waar de deskundige onder rechtstreeks toezicht staat van de rechter235. Eerder concludeerde de rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk in zelfde zin236.
Tot slot concludeert het hof van beroep te Antwerpen dat artikel 700 van het Gerechtelijk wetboek een regel van gerechtelijke organisatie is die de openbare orde raakt. Schending van deze regel leidt tot organieke of gerechtelijke nietigheid237.
56. De notaris, wiens vervanging wordt gevraagd, wordt gehoord en in de procedure betrokken238. Er moet immers geverifieerd worden of de aangehaalde omstandigheden correct zijn239. Er moet met andere woorden de nadruk gelegd worden op tegenspraak 232
Gent (14e k.) 9 november 2004, T.Not. 2006, 101. F. BOUCKAERT, noot onder Rb. Brugge (5e k.) 30 juni 2000, T.Not. 2001, 295-296. 234 Rb. Brugge (5e k.) 30 juni 2000, T.Not. 2001, 294. 235 F. BOUCKAERT, noot onder Rb. Brugge (5e k.) 30 juni 2000, T.Not. 2001, 295. 236 Rb. Kortrijk (5e k.) 8 september 1995, T.Not. 1996, 128-131, noot F. BOUCKAERT. 237 Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (156) 159. 238 Gent 27 maart 2008, RW 2008-09, nr. 38, 1612; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 12; J. TREMMERY, Vereffening - verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met Excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2007, 37. 239 Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003, RW 2004-05, afl. 9, 344, noot D. PIGNOLET; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 12; E. LAHAYE, "Le rôle du juge et du notaire commis dans le cadre de la procédure de liquidation-partage des régimes matrimoniaux", Ius & Actores 2008, afl. 3, (101) 116. 233
Pagina | 46
bij de procedure van vervanging, gezien één van de partijen niet naar eigen goeddunken de vervanging van een notaris zou kunnen eisen zonder dat de daartoe aangehaalde omstandigheden nagegaan kunnen worden240.
57. Eens de rechtbank besloten heeft tot de vervanging van de notaris, kan de notaris daar zelf niet tegen in beroep gaan, gezien de notaris geen partij is in de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling241. De notaris, wiens vervanging wordt gevraagd, kan een schadeloosstelling vragen wegens tergend en roekeloos geding wanneer de vorderingen tegen hem gericht werden ingeleid met een lichtzinnigheid die onverenigbaar is met de handelswijze van een normaal voorzichtige persoon en wanneer de aangewende termen kwetsend zijn242.
7.2
Tucht
58. Een notaris begaat een tuchtfout wanneer hij door zijn gedrag afbreuk doet aan de waardigheid van het notariaat of wanneer hij zijn plichten verzuimt243. DE BUSSCHERE benadrukt dat niet elke tuchtfout aanleiding geeft tot een tuchtstraf244. MICHIELSENS wijst er op dat de plichten die werden opgenomen in de Deontologische code de overheid en de cliënten moeten informeren omtrent welke vereisten de notaris moet naleven245. Doet hij dit niet, dan kan de notaris aansprakelijk gesteld worden.
240
Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081 en EJ 2004, afl. 1, 12; J. VAN COMPERNOLLE, "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, (11) 18. 241 Cass. 20 juni 2008, RNB 2008, 513. 242 C. DE BUSSCHERE, "Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw", RW 2007-08, afl. 12, (466) 471. 243 Art. 95 Organieke Wet Notariaat. 244 C. DE BUSSCHERE, "De bindende deontologische code van de notarissen", RW 2008-09, afl. 1, (2) 4. 245 A. MICHIELSENS, "De deontologische code", Not.Fisc.M. 2007, afl. 7, 177 (178).
Pagina | 47
8 Tips and tricks. Of hoe een notaris zich onafhankelijk en onpartijdig kan opstellen gedurende de vereffening - verdeling. 59. Door zich onafhankelijk en onpartijdig op te stellen, kan de notaris mogelijks een minnelijk akkoord bereiken. Vaak komt, dankzij de vakkundigheid en bekwaamheid van de notaris inzake bemiddeling, voortijdig een einde aan de gerechtelijke procedure. Op welke wijze de notaris deze beginselen en bemiddelingstechnieken onder de knie krijgt is niet altijd even eenvoudig te vatten. De notaris moet zich deze technieken zelf eigen maken. Veelal zal een notaris, vooraleer hij in de procedure van gerechtelijke vereffening en verdeling wordt aangesteld, ervaring opdoen in enigszins gelijkaardige, eenvoudige dossiers omtrent de onafhankelijke en onpartijdige belangenbehartiging van alle partijen246. Ik citeer de woorden van Johan VERSTRAETE, geassocieerd notaris en hoogleraar van de Katholieke Universiteit Leuven, die een heel mooie leidraad vormen voor een goed notaris: "Stel uzelf in de plaats van zowel de ene als de andere partij. De ervaring, het leren uit eigen fouten en uit die van anderen, het leren uit reacties van partijen, (...) het zijn onmisbare voedingsbronnen bij de vorming en opleiding."247
60. Rechtsgeleerden, zoals professor CASMAN248 en VAN OPSTAL249, poogden reeds enkele praktische tips op te sommen welke de notaris in acht moet nemen bij de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling.
61. Eerst en vooral benadrukken rechtsgeleerden de verplichting van de notaris om de regels van de procedure op tegenspraak grondig na te leven. Dit doet hij onder andere door alle informatie waarover hij beschikt mee te delen aan alle partijen250. Vervolgens moet hij elke partij op een gelijke wijze behandelen251. Hij moet aan elke partij evenveel
246
Het gezegde "Al doende leert men" kan hier terecht geschreven worden. J. VERSTRAETE, "Een notariaat voor de 21ste eeuw", T.Not. 2007, afl. 12, (635) 637. 248 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 307-344. 249 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 359. 250 H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 333; J.-F. TAYMANS, "Addendum: A propos du respect du principe du contradictoire par le notaire commis" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE, (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, 23-24; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening verdeling", supra noot 16, (323) 338. 251 Rb. Charleroi 16 mei 2003, RNB 2004, (475) 482. 247
Pagina | 48
zorg en aandacht besteden252. Hij schrijft identiek dezelfde brieven naar alle partijen of zendt de andere partijen en hun advocaten een kopie van de brief en bezorgt onverwijld alle stukken die hij van één van de partijen kreeg aan alle andere partijen253. Hij kan zich nooit tot slechts één partij alleen richten. Zo wijst DE BUSSCHERE er op dat "de eis van onpartijdigheid in de gerechtelijke betekenis van het woord" ervoor zorgt dat de notaris "niet meer mag handelen buiten het weten van een partij of van al de partijen en dat de notaris geen partij meer kan horen in afwezigheid van een andere partij"254. Zo nodigt de notaris steeds alle partijen uit wanneer er over een geschil, een betwisting of een mening zal worden gedebatteerd. De notaris moet er voor zorgen dat de partijen elkaar vertrouwen. Eens de partijen elkaars vertrouwen hebben (terug)gevonden, kan de notaris bemiddelen en mogelijks tot een minnelijk akkoord komen255.
De notaris moet zich dan ook voorzichtig uitlaten bij heftige discussies tussen partijen en diens advocaten. Notaris MICHIELSENS wijst er op dat de notaris ten prooi kan vallen aan hevige scheldpartijen, stemverheffingen en verwijten256. In dergelijke gevallen moet de notaris zich uitermate behoedzaam opstellen en zich niet laten verlijden tot deelname aan zulke woordenwisseling257. Hij zal zich in dit geval best afzijdig houden en pogen de gemoederen te bedaren.
Uiteraard verloopt dit niet altijd even vlot en zal de notaris zich bijwijlen tevreden moeten stellen met het bereiken van deelakkoorden. Hij kan deelakkoorden afsluiten wanneer dit kadert in een zoektocht naar een oplossing die voor alle partijen aanvaardbaar is258. VAN OPSTAL raadt de notaris aan om bij de bemiddeling geschilpunt per geschilpunt te behandelen. Op die manier maakt hij meer kans om een akkoord te bereiken dan wanneer hij alle geschilpunten ineens behandelt. Ze raadt verder aan om te starten bij de eenvoudigere twistpunten en opbouwend te werk te gaan naar de zware 252
Rb. Charleroi 16 mei 2003, RNB 2004, (475) 482. H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 333. 254 C. DE BUSSCHERE, "Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw", RW 2007-08, afl. 12, (466) 472. 255 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 338. 256 A. MICHIELSENS, "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 161. 257 A. MICHIELSENS, "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 161. 258 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 338. 253
Pagina | 49
en moeilijke twistpunten. Tot slot moet de notaris realistische verwachtingen creëren voor alle partijen.259 De notaris kan actief meewerken aan het bereiken van deelakkoorden, maar mag geen enkele partij tot een akkoord forceren. Hij moet onpartijdig staan tegenover het resultaat en alle partijen moeten het een goede en rechtvaardige oplossing vinden260.
Ook bij het opmaken van de staat van vereffening moet de notaris blijk geven van zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Hij moet partijen het gevoel geven dat ze zich allen in een win-winsituatie bevinden en dat de verwachtingen van allen zoveel mogelijk worden ingelost261. De notaris moet de partijen er op wijzen dat de rechter geen mogelijkheid meer biedt tot onderhandelen. Hij keurt de staat goed of hij zendt de staat terug naar de notaris.262 SAGAET is van oordeel dat de notaris meer speelruimte heeft dan de gewone rechter om een aanvaardbare vereffening op te maken263. De notaris kan dit argument als stok achter de deur houden om toch nog een minnelijk akkoord uit de wacht te slepen.
62. Ik besluit met de woorden van professor Deckers die echte notariële onpartijdigheid als volgt definieert: "De notaris staat met zijn twee voeten op aarde; hij moet de werkelijkheid veilig maken en stabiel houden. Dit veronderstelt dat hij de partijen stuurt en dat hij zich volledig engageert voor allen. Wie zich volledig engageert voor beide partijen, kan zich niet méér voor de ene dan voor de andere engageren. (...) En dat de inzet voor de zwakkere wat meer tijd en energie zal kosten, verandert niets aan die onpartijdigheid; het is een elementaire maatschappelijke plicht die voor de notaris - vanuit zijn functie zwaarder doorweegt."264
259
I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 338. H. CASMAN, "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", supra noot 62, (307) 333; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 339. 261 E. DECKERS, "Algemene uiteenzetting over de plichtenleer" in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, (1) 14; I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 342-343. 262 I. VAN OPSTAL, "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling", supra noot 16, (323) 342343. 263 V. SAGAET, "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (103) 126. 264 E. DECKERS, "Algemene uiteenzetting over de plichtenleer" in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, (1) 15. 260
Pagina | 50
BESLUIT 63. In de hoedanigheid van scheidsrechter bij de procedure van de gerechtelijke vereffening en verdeling, stelt de notaris zich, vanuit een juridische en deontologische plicht, onpartijdig en onafhankelijk op. De notaris moet ernaar streven het vertrouwen terug te winnen van partijen, die gedurende jaren met getrokken messen tegenover elkaar stonden. In de praktijk wordt dit aangetoond door de vele gerechtelijke vereffening en verdelingen die, vooraleer de gerechtelijke procedure volledig doorlopen werd, eindigen in een minnelijk akkoord. Dit omdat partijen de notaris vertrouwen en zijn bemiddelingskracht appreciëren. Partijen tot een minnelijk akkoord bewegen kan, gezien de lange duur van de procedure, enkel toegejuicht worden. Wanneer alle partijen water bij de wijn doen, komt men tot een mooi en evenwichtig akkoord, waar alle belangen met het nodige respect behartigd zijn. Door het knap staaltje werk van de notaris en het voortijdig beëindigen van de gerechtelijke procedure, worden de rechtbanken daadwerkelijk ontlast en slaagt de wetgever in zijn opzet.
De talrijke rechtspraak en rechtsleer vormen een leidraad voor het gedrag van de notaris tijdens de gerechtelijke procedure. Meer richtlijnen kan hij terugvinden in de regels der notariële deontologie. Omtrent de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid kan de notaris tevens zijn oor te luisteren leggen bij de wrakingsgronden van de rechters. Hoewel de procedure fundamentele verschillen vertoont, kan hij hier, naar analogie, toch gedragsregels uit afleiden.
Toch willen partijen, in enkele gevallen, de notaris laten vervangen omdat hij hun inziens (louter) een schijn van partijdigheid opwekt. Zoals in de inleiding reeds werd opgeworpen hebben partijen het soms moeilijk met de onpartijdigheid wanneer de notaris niet compleet hun eisen inwilligt. De ene partij voelt zich in het ongelijk gesteld ten opzicht van de andere partij, terwijl de notaris enkel een akkoord wil bereiken waarin alle partijen zich kunnen vinden. Hieruit kan men afleiden dat sommige partijen in de procedure liever een "partijdige" notaris zouden willen. Gelukkig doorzien Pagina | 51
rechtbanken deze 'truc' van partijen. Een mooi voorbeeld hiervan is het besproken arrest van het hof van beroep te Brussel van 13 november 2006.
Een partijdige notaris gaat absoluut in tegen de visie van de wetgever en de principes van de Belgische rechtsstaat. Eerst en vooral is de notaris een vertrouwensfiguur, die personen advies geeft en hen met raad en daad bijstaat. Hij moet partijen op een onpartijdige en onafhankelijke manier adviseren. Het zijn niet "zijn" cliënten, maar "de" cliënten. In tegenstelling tot de advocaat verdedigt de notaris niet zijn cliënt, maar behartigt hij de belangen van elk.
Ten tijde van de gerechtelijke vereffening en verdeling is dit dan ook één van de absolute wezenskenmerken van de notaris. Een notaris die deze vereisten niet kan respecteren moet absoluut vervangen worden of zijn ambt weigeren. Een andere interpretatie bedreigt een van de belangrijkste basisregels van het notarisambt.
Pagina | 52
Bibliografie 1 Wetgeving Art. 6 EVRM. Art. 151 en 152 GW. Art. 815, eerste lid BW. Art. 19, eerste lid Ger. W. Art. 1068 Ger. W. Art. 1207 - 1225 Ger. W. Art. 9, derde lid Wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt (verkort: Organieke Wet Notariaat). Art. 38 - 40 van de Deontologische code van 22 juni 2004 vastgesteld door de Nationale Kamer van Notarissen, BS 3 november 2005 (verkort Deontologische code).
2 Rechtspraak Hof Mensenrechten 28 november 2000, Siegel/Frankrijk, RTDF 2001, 759, noot Y.-H. LELEU. Cass. 1 mei 1891, Pas. 1891, I, 133. Cass. 22 maart 1973, Arr.Cass. 1973, 730, RNB 1974, 478 en Rec.gén.enr.not. 1975, 137. Cass. 5 november 1993, AR 8330, Arr.Cass. 1993, 926 en www.juridat.be. Cass. 8 juni 2000, AR C960168N, Arr.Cass. 2000, 1631 en www.cass.be. Cass 10 januari 2003, AR C010546N, T.Not. 2004, 151 en www.cass.be. Cass. 26 november 2004, AR C.03.0122.N, Arr.Cass. 2004, afl. 11, 1904 en www.juridat.be. Cass. 20 juni 2008, RNB 2008, 513. Brussel 10 mei 1983, RW 1983-84, 106. Bergen 9 juni 1997, RTDF 1998, 154-156. Luik 8 maart 1999, TBBR 2000, 185, noot. Brussel (1e k.) 17 januari 2000, RW 2001-02, nr. 41, 1538. Luik (1e k.) 8 februari 2000, JT 2000, 402. Antwerpen 29 februari 2000, Not.Fisc.M. 2001, 88-92. Luik (1e k.) 13 februari 2001, JT 2001, 489 en RTDF 2002, afl. 2, 371, noot. Brussel 13 november 2001, RW 2001-02, 1538, noot. Luik (1e k.) 11 maart 2002, RNB 2004, 155. Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, 156, noot A. MICHIELSENS en RW 2004-05 (verkort), afl. 11, 437. Antwerpen (1e k.) 3 maart 2003, RW 2004-05, afl. 9, 344, noot D. PINGOLET. Antwerpen 12 november 2003, EJ 2004, nr. 4, 65 en NJW 2004, 340. Antwerpen (3e k.) 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176, noot F. BOUCKAERT. Pagina | 53
Bergen (7e k.) 25 november 2003, JLMB 2004, 1209 (verkort). Bergen (2e k.) 6 januari 2004, RNB 2004, afl. 2981, 699-702, noot J. SACE. Gent (1e k.) 1 mei 2004, T.Not. 2006, afl. 2, 103. Antwerpen 12 mei 2004, TBBR 2006, 169-173. Bergen (2e k.) 14 juni 2004, TBBR 2006, afl. 3, 167-168. Gent (14e k.) 9 november 2004, T.Not. 2006, 99-102. Bergen (2e k.) 15 maart 2005, RNB 2005, afl. 2987, 372, noot J. SACE en RTDF 2007, afl. 4, 1305. Antwerpen (3e k.) 9 november 2005, T.Not. 2007, 47. Brussel (7e k.) 13 november 2006, RNB 2007, afl. 3004, 24-28. Luik (1e k.) 5 december 2006, RTDF 2007, afl. 4, 1266-1270. Antwerpen 3 oktober 2007, NJW 2008, 218, noot G. VERSCHELDEN. Gent 27 maart 2008, RW 2008-09, nr. 38, 1611-1612. Rb. Luik 22 februari 1988, JLMB 1988, 929, noot G. DE LEVAL. Rb. Kortrijk (5e k.) 8 september 1995, T.Not. 1996, 128-131, noot F. BOUCKAERT. Beslagr. Brussel 22 april 1996, RNB 1996, 284, noot D.S. Rb. Ieper 20 december 1996, TBBR 1997, 212-213. Rb. Neufchâteau 11 mei 1994, RRD 1994, 336 (verkort). Rb. Gent (14e k.) 28 maart 2000, AR nr. 98/531/A, onuitg. Rb. Brugge (5e k.) 30 juni 2000, T.Not. 2001, 293, noot F. BOUCKAERT. Rb. Hasselt 23 oktober 2000, TBBR 2001, 324-326. Rb. Gent 16 april 2002 (5e k.), AR nr. 02/1125/A, onuitg. Rb. Gent 29 april 2003, EJ 2004, afl. 1, 12-14, noot D. PATART en NJW 2003, 1081-1082 (verkort). Rb. Charleroi 16 mei 2003, RNB 2004, 475-486. Rb. Namen 25 juni 2004, RNB 2004, 425-426. Rb. Gent (14e k.) 9 november 2004, T.Not. 2005, 306-311. Rb. Gent (14e k.) 22 februari 2005, T.Not. 2005, 490-494. Rb. Gent (5e k.) 12 april 2005, AR nr. 02/3458/A en nr. 02/3483/A, onuitg. Rb. Gent (14e k.) 24 mei 2005, TGR 2005, 262. Rb. Gent (14e k.) 16 december 2008, RW 2009-01, 846-847. Rb. Gent (14e k.) 12 mei 2009, AR nr. 09/1500/A, onuitg. Rb. Gent (5e k.) 29 oktober 2009, AR nr. 08/3467/A, onuitg.
3 Rechtsleer BEERNAERT, S., "Het belang als ontvankelijkheidsvereiste bij de gewone rechter, de Raad van State en het Arbitragehof", P&B 2000, 155-170. BOUCKAERT, F., "Over een tweede notaris die in een ruzieboedel tussenkwam en daardoor de boedelnotaris in een lastig parket bracht" (noot onder Rb. Kortrijk 8 september 1995), T.Not. 1996, 131-134. CASMAN, H., "Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris", in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, 61-86. Pagina | 54
CASMAN, H., "Quelques réflexions en matière de responsabilité professionnelle du notaire", RNB 2004, afl. 2979, 450-465. CASMAN, H., "Quelques réflexions sur la déontologie du notaire commis", in J. VAN COMPERNOLLE (ed.), Le notaire, le juge et l'avocat: heurs et malheurs du notaire commis, Brussel, Bruylant, 1996, 307-344. CASTELEIN, C., VERBEKE, A. en WEYTS, L. (eds.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 804 p. DE BUSSCHERE, C., "De bindende deontologische code van de notarissen", RW 2008-09, afl. 1, 2-16. DE BUSSCHERE, C., "Enkele actuele aspecten van de notariële deontologie en notariële tucht", RW 2004-05, afl. 18, 681-698. DE BUSSCHERE, C., "Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw", RW 2007-08, afl. 12, 466-480. DE DECKER, H. en DEVOS, S., "De vereffening en de verdeling van huwelijksvermogen en nalatenschap" in C. DE WULF (ed.), Het opstellen van notariële akten, I, Antwerpen, Kluwer, 2003, 825-928. DE LEVAL, G., "Le jugement ordonnant la liquidation-partage" (noot onder Rb. Luik 22 februari 1988), JLMB 1988, 932-933. DE PAGE, H., Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, IX, Brussel, Bruylant, 1974, 1028 p. DE WULF, C. (ed.), Het opstellen van notariële akten, I, Antwerpen, Kluwer, 2003, 928 p. DECKERS, E., "Algemene uiteenzetting over de plichtenleer", in Koninklijke federatie van Belgische notarissen (ed.), Notariële deontologie, Antwerpen, 1997, 1-22. DECKERS, E., "L'impartialité du notaire, son tendon d'Achille", in X, Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, 2005, 679-694. ENGELS, C., "Het procesrechtelijke verloop van de vereffening - verdeling. Verzegeling boedelbeschrijving - vereffening" in X, Rechtskroniek voor het notariaat. 8, Brugge, Die Keure, 2006, 129-177. ENGELS, C., "Procesrechtelijk privaatrecht in verband met het notariaat", in X, Notarieel en gerechtelijk recht. Notariële actualiteit nr. 4, Brugge, Die Keure, 1992, 51-75. ENGELS, C., Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus.", Brugge, Die Keure, 2010, 479 p. HOFSTROÖSSLER, P., "De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat" in C. CASTELEIN, A. VERBEKE en L. WEYTS (eds.), Notariële Clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 227-248. KRINGS, E. en DECKERS, E., "Algemene inleiding" in P. VAN DEN EYNDE (ed.), De vernieuwde notariswet , Gent, Larcier, 2005, 1-24.
Pagina | 55
KUTY, F. en WERA, C., "Les relations tumultueuses du notaire commis et de l"avocat dans le cadre de la liquidation-partage", TBBR 2003, afl. 7, 461-476. LAHAYE, E., "Le rôle du juge et du notaire commis dans le cadre de la procédure de liquidation-partage des régimes matrimoniaux", Ius & Actores 2008, afl. 3, 101-117. LELEU, Y.-H., "Procédure de partage judiciaire et dépassement du délai raisonnable de procédure" (noot onder Hof Mensenrechten 28 november 2000, Siegel/Frankrijk), RTDF 2001, 766-772. MAERTENS, A., LEMMENS, P. en POUPAT, J., "Art. 1068-1070 Ger. W.", in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek III, Titel III, Hfdst. II, Ger. W. Art. 1068-1070-1-Ger. W. Art. 1068-1070-16, 16 p. MICHIELSENS, A., "De deontologische code", Not.Fisc.M. 2007, afl. 7, 177-190. MICHIELSENS, A., "De wijziging van artikel 9 van de notariswet", Not.Fisc.M. 2008, afl. 9, 305-309. MICHIELSENS, A., "Er zijn geen winnaars" (noot onder Antwerpen (1e k.) 18 maart 2002), Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, 160-162. PATART, D., "Vervanging van de notaris aangesteld tot vereffening van de huwelijksgemeenschap na de ontbinding door echtscheiding: waarom en hoe?" (noot onder Rb. Gent 29 april 2003), EJ 2004, afl. 1, 14-16. PIGNOLET, D., "Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris" (noot onder Antwerpen (1e k.), 3 maart 2003), RW 2004-05, nr. 9, 346-349. PINTENS, W. en BUYSSENS, F. (eds.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, 269 p. SAGAET, V., "Hoofdstuk 3: Actuele ontwikkelingen inzake notarieel procesrecht: verzegeling, boedelbeschrijving, vereffening en verdeling" in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, 103-137. SLUYTS, C., "Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling" in W. PINTENS (ed.), Vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap, Antwerpen, Maklu, 1987, 95-133. TAYMANS, J.-F. en VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 2001, 196 p. TAYMANS, J.-F., "Addendum: A propos du respect du principe du contradictoire par le notaire commis", in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, 23-24. TREMMERY, J., Vereffening - verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met Excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2007, 229 p.
Pagina | 56
VAN COMPERNOLLE, J., "Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, 11-22. VAN COMPERNOLLE, J.,"La commission du notaire par justice", in J. VAN COMPERNOLLE (ed.), Le notaire, le juge et l'avocat: heurs et malheurs du notaire commis, Brussel, Bruylant, 1996, 4-38. VAN DEN BOSSCHE, A., "Vertegenwoordiging bij vereffening - verdeling", T.Not. 2007, 303306. VAN DEN EYNDE, P. (ed.), De vernieuwde notariswet, Deel 2: Handboek organisatie van het notariaat, Gent, Larcier, 2005, 849 p. VAN DEN EYNDE, P., "Procès-verbal d'ouverture des opérations" in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (eds.), Les incidents du partage judiciaire. Problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 200, 25-40. VAN OPSTAL, I., "De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening - verdeling" in X, De notaris en de conflictbeheersing Verslagboek notarieel congres Antwerpen 23 - 24 september 1999, Antwerpen, Kluwer Rechtsgeleerdheid, 1999, 323-359. VAN REEPINGHEN, C., Verslag over de Gerechtelijke Hervorming, Brussel, Belgisch Staatsblad, 1964, 543 p. VAN SINAY, T., "Art. 1207 Ger. W." in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Afd. II, Ger. W. Art. 1207-1-Ger. W. Art. 1207-11, 11 p. VAN SINAY, T., "Art. 1209 Ger. W. - Art. 1211 Ger. W" in X, Gerechtelijk recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, I, Deel IV, Boek IV, Hfdst. VI, Ger. W. Art. 1209-1-Ger. W. Art. 1211-14, 40 p. VAN SINAY, T., "Enkele actuele topics inzake boedelbeschrijving", T.Not. 2005, afl. 5, 239267. VERSTRAETE, J. en FACQ, J., "De procedure van gerechtelijke verdeling" in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 155-192. VERSTRAETE, J., "Een notariaat voor de 21ste eeuw", T.Not. 2007, afl. 12, 635-640. VERSTRAETE, J., "Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen" in J. VERSTRAETE, J. TREMMERY en W. VANBIERVLIET (eds.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 7-36. WYLLEMAN, A., "Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding", AJT 1995-96, 207-224.
Pagina | 57
