DE ONPARTIJDIGHEID VAN DE NOTARIS IN EEN PROCEDURE GERECHTELIJKE VEREFFENING - VERDELING, Brussel (7 e k.) 23 januari 2015

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2014-2015

DE ONPARTIJDIGHEID VAN DE NOTARIS IN EEN PROCEDURE GERECHTELIJKE VEREFFENING VERDELING, Brussel (7e k.) 23 januari 2015

Masterproef in de opleiding ‘Master in het notariaat’ Ingediend door

Van Damme Karlien (studentennr. 00900889)

Promotor: Prof. Dr. Jan Bael Commissaris: Anne-Sophie Baudry

ii

WOORD VOORAF Deze masterproef, als sluitstuk van mijn opleiding Master in het notariaat, zou nooit tot een goed einde zijn gebracht zonder de rechtstreekse en onrechtstreekse hulp van een aantal personen. Hen wil ik dan ook graag bedanken. In de eerste plaats wil ik vooral mijn promotor en commissaris bedanken, zowel voor het helpen aanreiken van mijn onderwerp als het geven van de tips en advies bij het verder uitwerken van deze masterproef. Ook wil ik zeker mijn ouders, zussen en broer bedanken voor hun vele steun, oppeppende woorden en warme momenten. Een speciale dank gaat uit naar mijn moeder Hilde Tanghe, die heeft geholpen met het nalezen van mijn werk. Tot slot gaat mijn dank ook uit naar mijn vriendinnen en huisgenoten, voor hun steun en de nodige momenten van ontspanning.

iii

INHOUDSTAFEL Woord vooraf......................................................................................................................................... iii Inleiding .................................................................................................................................................. 1 Hoofdstuk 1. De onpartijdigheid van de notaris: algemeen ............................................................... 2 Afdeling 1. Het onpartijdigheidsbeginsel ............................................................................................ 2 Afdeling 2. De onpartijdigheid van de notaris ..................................................................................... 3 §1. Notaris-openbaar ambtenaar ...................................................................................................... 3 §2. Invulling van het onpartijdigheidsbeginsel ................................................................................ 3 §3. Onpartijdigheid notaris versus rechter ....................................................................................... 5 §4. Notaris als partij-adviseur versus advocaat ................................................................................ 6 Afdeling 3. Bronnen ............................................................................................................................. 6 §1. De Notariswet ............................................................................................................................ 6 A.

Artikel 9, paragraaf 1 Notariswet ......................................................................................... 7 a.

Wijziging en gevolgen ..................................................................................................... 8

§2. Deontologische code 22 juni 2004 ........................................................................................... 10 A.

Artikel 12 deontologische code.......................................................................................... 11 a.

B.

Notaris aangesteld door de rechter: objectieve onpartijdigheid ..................................... 11 Artikel 38 en 39 deontologische code ................................................................................ 14

Hoofdstuk 2. De onpartijdigheid van de notaris in een procedure gerechtelijke vereffening verdeling ................................................................................................................................................ 15 Afdeling 1. De procedure gerechtelijke vereffening-verdeling ......................................................... 15 §1. Algemeen ................................................................................................................................. 15 §2. Hervorming van de procedure.................................................................................................. 17 §3. De aanstelling van de notaris-vereffenaar en zijn taken .......................................................... 18 A.

Het aanwijzingsvonnis ....................................................................................................... 18

B.

Taken van de notaris-vereffenaar gedurende de procedure ............................................... 19

§4. Enkele verschilpunten oude en nieuwe procedure ................................................................... 23 Afdeling 2. De onpartijdigheid en vervanging van de notaris-vereffenaar........................................ 26 §1. Algemeen ................................................................................................................................. 26 §2. Dubbel statuut en specifieke taken........................................................................................... 28 §3. Objectieve onpartijdigheid ....................................................................................................... 30 §3. Vervanging ............................................................................................................................... 31 §4. Hoger beroep ............................................................................................................................ 33 Hoofdstuk 3. Arrest hof van beroep Brussel (7e k.), 23 januari 2015 .............................................. 35 Afdeling 1. Voorafgaande feiten en eerste aanleg ............................................................................. 35 iv

Afdeling 2. Bespreking en beslissing hof van beroep ........................................................................ 37 §1. Eerste tussenarrest 31 januari 2014 .......................................................................................... 37 §2. Tweede tussenarrest 22 mei 2014 ............................................................................................ 39 §3. Definitief arrest 23 januari 2015 .............................................................................................. 40 Afdeling 3. Conclusie ........................................................................................................................ 41 Hoofdstuk 4. Besluit ............................................................................................................................. 42 Bibliografie ........................................................................................................................................... 44

v

INLEIDING 1.

Dat een notaris onpartijdig dient te zijn lijkt een vanzelfsprekend principe. Toch is dit

allesbehalve een eenvoudig toe te passen beginsel in de praktijk. In deze masterproef wordt in het eerste hoofdstuk nagegaan wat de betekenis is van dit beginsel, wat van een onpartijdige notaris in de praktijk wordt verwacht en waar we dit principe in de interne wetgeving terugvinden. Wordt de notaris aangesteld door de rechter en belast met een wettelijk te vervullen opdracht, zoals in een procedure gerechtelijke vereffening-verdeling, dan geldt een strengere, met name een objectieve onpartijdigheid. In 2011 werd deze procedure, en hiermee samenhangend de rol van de notaris, grondig gewijzigd. In de wet werd onder meer ingeschreven wat de implicaties zijn van het partijdig handelen van de notaris. De hervormde procedure, de specifieke taken van de notaris en de houding die hij hierbij dient aan te nemen worden toegelicht in hoofdstuk twee. De rechtspraak en rechtsleer concretiseren en vullen de wettelijke regels aan. Over het algemeen volstaat een schijn van partijdigheid tot het vervangen van de notaris, zonder dat er effectief sprake hoeft te zijn van een daadwerkelijke partijdigheid. Dit laatste zal in het derde hoofdstuk van deze masterproef worden gestaafd aan de hand van een arrest van het hof van beroep van Brussel, waarvan de definitieve uitspraak dateert van 23 januari 2015.

1

HOOFDSTUK 1. DE ONPARTIJDIGHEID VAN DE NOTARIS: ALGEMEEN AFDELING 1. HET ONPARTIJDIGHEIDSBEGINSEL 2.

Het onpartijdigheidsbeginsel is een algemeen rechtsbeginsel in het intern recht en een

beginsel van behoorlijk bestuur. Het beginsel raakt de openbare orde1. De beginselen van behoorlijk bestuur zijn de beginselen waar de overheid zich bij het gebruik van haar bevoegdheden aan moet houden. Vooral in tuchtzaken wordt de schending van dit beginsel vaak opgeworpen2. In het internationaal recht is dit beginsel vastgelegd in art. 6.1. van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens. 3.

Als algemeen rechtsbeginsel is het een essentiële regel inzake rechtsbedeling 3 .

Algemene rechtsbeginselen kunnen worden aanzien als formele bronnen van het recht, die rechtsregels vormen welke niet in teksten zijn neergelegd. Zij vormen fundamentele normen, die in één of meer rechtssystemen min of meer impliciet aanwezig zijn, daarin door de rechtsleer en rechtspraak worden gevonden en naar de noden en verwachtingen van de maatschappij worden geformuleerd. Dergelijke regels moeten nageleefd worden door de verordenende en bestuurlijke overheid en door de rechter4. Het onpartijdigheidsbeginsel werd door de rechtspraak gevonden en gedefinieerd als algemeen rechtsbeginsel. Zo oordeelde het Hof van Cassatie dat het beginsel van onpartijdigheid een algemeen rechtsbeginsel is dat in de regel van toepassing is op elk actief bestuursorgaan, waarbij een schijn van partijdigheid volstaat tot miskenning van het beginsel van onpartijdigheid5.

1

M. STERKENS, “Een transparant en onpartijdig rechter” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, P. TRAEST, F. VERSTRAETEN (eds.), Liber Amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 374. 2 RvS 28 april 2003, RW 2004, 860-865, noot I. OPDEBEEK. 3 E. BREWAEYS, “De actieve maar onpartijdige rechter”, RDJP 2001, 250. 4 J. VEROUGSTRAETE, J.-F. LECLERCQ, A. BOSSUYT en TH. EMIQUIN, Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België, 2002-2003, “Hoofdstuk IV- algemene rechtsbeginselen” in Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België, 2002-2003, 102-103. 5 Cass. 9 januari 2002, AR P.00.0855.F/10

2

AFDELING 2. DE ONPARTIJDIGHEID VAN DE NOTARIS §1. NOTARIS-OPENBAAR AMBTENAAR 4.

Een hoofdkenmerk van het notarieel beroep is dat de notaris een openbaar ambtenaar

is. Dit zien we terug in artikel 1 van de Notariswet, dat stelt dat “notarissen openbare ambtenaren zijn, aangesteld om alle akten en overeenkomsten te verlijden, waaraan partijen authenticiteit van overheidsakten moeten of willen doen verlenen, de dagtekening ervan te verzekeren, ze in bewaring te houden en er grossen en uitgiften van af te geven” 6. Een openbaar ambtenaar zijn betekent dat de notaris een door de wet ingesteld ambt uitoefent en bekleed is met een deel van het overheidsgezag7. Een notaris is als openbaar ambtenaar bekleed met een deel van het overheidsgezag omwille van zijn bevoegdheid om akten op te maken, die zowel authentieke bewijswaarde als uitvoerbare kracht genieten8. Een notaris oefent tegelijkertijd zijn wettelijke taak uit in het kader van een vrij beroep. Dit maakt hem een bijzondere openbare ambtenaar, aangezien hij niet onder het hiërarchisch gezag van de overheid staat, maar zelfstandig is9. Hij heeft een tweeledig statuut. Het openbaar ambtenaar zijn heeft onder meer als belangrijk gevolg en kenmerk dat er een verplichte onpartijdigheid is van de notaris. Dit betekent dat hij als het ware boven de partijen moet staan. Hij moet hierbij steeds een evenwichtige oplossing proberen na te streven, als magistraat van de preventieve justitie10.

§2. INVULLING VAN HET ONPARTIJDIGHEIDSBEGINSEL 5.

Onpartijdig zijn en handelen is een basishouding die de notaris moet hebben bij het

opmaken en verlijden van een notariële akte en de uitoefening van zijn beroep. Hij mag geen partij kiezen voor de één of ander, maar handelt als een soort derde neutrale persoon, die aan alle partijen eenzelfde zorg besteedt11. Het gaat om een actieve onpartijdigheid, waarbij steeds de rust, evenwicht en gelijkheid moest worden nagestreefd. Bij iedere tussenkomst dient de

6

Art. 1 Notariswet Colleges professor J. BAEL , cursus “Notariële Inrichting en Deontologie” 2014-2015. 8 L. WEYTS, De Notariswet, Mechelen, Kluwer, 2012, 21. 9 C. DEBUSSCHERE, “Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw”, RW 2007-2008, 466. 10 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 5-6. 11 L. WEYTS, De Notariswet, Mechelen, Kluwer, 2012, 84. 7

3

notaris te getuigen van een integer handelen12. Artikel 12 deontologische code voor notarissen spreekt van een ‘volkomen onpartijdigheid’13. Het onpartijdigheidsbeginsel wordt aanzien als een van de essentiële kenmerken van het notariaat. Het betreft een onderdeel van de vertrouwensband tussen de notaris en zijn cliënt, waarbij de notaris op actieve wijze moet zorgen dat de verwachtingen van alle partijen zoveel als mogelijk worden ingelost en hij zich engageert voor allen14. Een notaris treedt op voor alle partijen in een dossier, zelfs al werd hij slechts door een partij aangesteld15. 6.

Aangezien de keuze van notaris door partijen vrij is (tenzij de notaris wordt aangesteld

door de rechter16), kunnen partijen elk een andere notaris kiezen. Een notaris moet bijgevolg aanvaarden dat een andere notaris mede optreedt in de akte, wanneer deze vrij gekozen is door een partij bij de akte17. De onpartijdigheidsplicht blijft ook dan bestaan: de notaris moet een evenwichtig akkoord nastreven, in het voordeel van beide partijen en niet enkel in het voordeel van de eigen partij. Men moet een billijk akkoord trachten te bereiken en daarbij moeten de belangen van alle partijen worden behartigd. Artikel 12 van de deontologische code voor notarissen en de toelichting van de Nationale Kamer van notarissen stellen dit ook uitdrukkelijk. De toelichting stelt dat de raadgevingsplicht van de notaris tevens bestaat ten aanzien van de cliënt die een andere notaris heeft gekozen. Echter, dit neemt niet weg dat de notaris een bijzondere aandacht mag schenken aan de partij die hem heeft gekozen18. Verder stelt artikel 12 deontologische code dat de notaris in dit geval de verplichte onpartijdigheid mag naleven op “een aan de situatie aangepaste wijze”. Een mogelijke betekenis van deze zinsnede is dat wanneer er verscheidene notarissen zijn, een notaris enkel informatie mag geven aan zijn collega-notaris(sen), maar niet rechtstreeks aan diens cliënt. Aangezien alle communicatie

via

de

collega-notaris(sen)

moet

verlopen,

kan

je

je

E DECKERS, “L’impartialité du notaire: son tendon d’Achille” in P. DELNOY en C. BIQUET-MATHIEU (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 690-693. 13 Art. 12 deontologische code 22 juni 2004 vastgesteld door de Nationale Kamer van notarissen 14 E DECKERS, “L’impartialité du notaire: son tendon d’Achille” in P. DELNOY en C. BIQUET-MATHIEU (eds.) , Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 679; E DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 14-15. 15 Gent 9 juni 2009, T. Not. 2011, 556-566, noot A. VAN DEN BOSSCHE. 16 Artikel 9, lid 1 Notariswet 17 Art. 3 en 4, 2° Algemeen Reglementair Kader voor de Notariële Praktijk (A.R.K. Not. P.); Op het principe van de vrije keuze vermeldt Art. 3 A.R.K. Not. P. drie uitzonderingen. 18 Toelichting Nationale Kamer van notarissen bij artikel 12 12

4

onpartijdigheidsverplichting niet op normale wijze uitoefenen, maar moet je deze uitoefenen op een ‘aan de situatie aangepaste wijze’19.

§3. ONPARTIJDIGHEID NOTARIS VERSUS RECHTER 7.

De onpartijdigheid van de rechter betekent vooral dat een rechter onbevooroordeeld is,

waarbij hij zich enkel mag laten leiden door objectieve argumenten, op basis van de middelen aangehaald door partijen en door de toe te passen rechtsnormen20. Hij staat boven de partijen. Dit beginsel is een essentiële vereiste voor een eerlijke en rechtvaardige rechtsbedeling. Zowel op de rechter als op een door de rechter aangestelde notaris is art. 6 EVRM van toepassing, de onpartijdigheid is immers een waarborg voor een eerlijke procesvoering (infra, randnr. 17)21. De rechter mag bijgevolg geen speciale band hebben met een van de partijen: er mag geen sprake zijn van een vooringenomenheid, maar ook niet van een schijn van vooringenomenheid, dit is bijvoorbeeld zo wanneer de rechter een bepaalde afkeer heeft ten opzichte van de verdachte of wanneer hij al kennis heeft genomen van de zaak in een andere rechterlijke bevoegdheid22. Deze vereisten gelden dus ook voor de notaris belast met een gerechtelijke opdracht. Bij beiden leunt de onpartijdigheid sterk bij elkaar aan. De notaris staat boven de partijen, adviseert en treedt verzoenend op, streeft naar een evenwicht. Desalniettemin mag hij toch bijzondere aandacht schenken aan de partij die hem heeft gekozen, terwijl een rechter dit niet kan en mag doen23. De rechter staat als openbaar gezagdrager absoluut boven de partijen en dient geschillen te beslechten. Toch moet de rechter op een zeker ogenblik ‘partij kiezen’ en beslissen in een conflict tussen verschillende partijen 24 . Zijn voorgestelde oplossing hangt dan toch af van een eigen norm of waardeoordeel, hij neemt in zekere zin een subjectieve beslissing25.

Colleges professor J. BAEL, cursus “Notariële Inrichting en Deontologie” 2014-2015; C. HERREGODTS, De onpartijdigheid van de notaris: illusie of werkelijkheid?, masterproef Master in het notariaat’, UGent, 20122013, 6. 20 A. OOMS, “De rechterlijke onpartijdigheid is niet steeds wat ze lijkt. Een historische en prospectieve analyse over de grens tussen objectieve en subjectieve onpartijdigheid”, CDPK 2010, 500. 21 A. OOMS, “De rechterlijke onpartijdigheid is niet steeds wat ze lijkt. Een historische en prospectieve analyse over de grens tussen objectieve en subjectieve onpartijdigheid”, CDPK 2010, 499. 22 M. STERKENS, “Een transparant en onpartijdig rechter” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, P. TRAEST, F. VERSTRAETEN (eds.), Liber Amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 359. 23 Toelichting Nationale Kamer van notarissen bij artikel 12; C. HERREGODTS, De onpartijdigheid van de notaris: illusie of werkelijkheid?, masterproef Master in het notariaat’, UGent, 2012-2013, 10. 24 E. BREWAEYS, “De actieve maar onpartijdige rechter”, RDJP 2001, 251. 25 B. MAES, “De onpartijdige rechter”, RW 1983-1984, 1858-1860. 19

5

§4. NOTARIS ALS PARTIJ-ADVISEUR VERSUS ADVOCAAT 8.

Wanneer de notaris zuiver optreedt als partij-adviseur, als raadsman, kunnen we er van

uitgaan dat hij nog steeds een openbaar ambtenaar is. Er zijn bijgevolg een aantal verschilpunten met het optreden van een advocaat als raadsman van een partij. Ten eerste mag de notaris zich nooit met een cliënt identificeren. De notaris heeft niet enkel een zorgplicht jegens partijen, maar ook jegens betrokken derden. Centraal staat de rechtszekerheid en het voorkomen van geschillen, vandaar zijn voorkeur voor de overeenkomst, het evenwicht. Daarom is het aangewezen voor de notaris om bij conflictsituaties de cliënt door te verwijzen naar een advocaat26. Het grootste verschilpunt is dat de advocaat partij kiest voor zijn cliënt, hij dient enkel diens belangen te verdedigen. De notaris daarentegen dient steeds zijn onpartijdigheid in acht te houden als er meerdere partijen zijn. Hun belangen moeten op evenwichtige manier worden behartigd.

AFDELING 3. BRONNEN 9.

De onpartijdigheid als fundamenteel kenmerk van het notarisambt staat ook

ingeschreven in de wetgeving. Hieronder wordt kort nagegaan wat de betekenis van de onpartijdigheid is ingeschreven in de Notariswet en de deontologische code voor notarissen. Een definitie van het begrip ‘onpartijdigheid’ staat echter nergens in de wet ingeschreven.

§1. DE NOTARISWET 10. . De onpartijdigheid vormt een wettelijke verplichting voor de notaris, wat wil zeggen dat de verplichting uitdrukkelijk in de wet is bepaald en zelfs in enige mate gepreciseerd27, meer bepaald in artikel 9 §1 van de Notariswet of de wet van 25 ventôse XI (16 maart 1803) tot regeling van het notarisambt.

E DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 16-17. 27 C. DEBUSSCHERE, “De bindende deontologische code van notarissen”, RW 2008-2009, 9. 26

6

A. Artikel 9, paragraaf 1 Notariswet 11. Artikel 9, §1, lid 2 Notariswet omhelst zowel de onpartijdigheidsplicht als de informatie- en adviesplicht van de notaris. Artikel 9, §1, lid 2 Notariswet schrijft een bijzondere verplichting voor bij tegenstrijdigheid van belangen en bij onevenwichtige bedingen. Stelt de notaris dit vast, dan moet hij: -

De aandacht van de partijen vestigen op de tegenstrijdigheid van belangen en op de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen.

-

Aan de partijen meedelen dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman28.

Tevens moet dit uitdrukkelijk worden vermeld in de notariële akte. Artikel 9, §1, lid 3 Notariswet stelt dat de notaris elke partij altijd volledig moet inlichten over de rechten, verplichtingen en lasten voortvloeiend uit de rechtshandelingen waarbij ze betrokken zijn en hij geeft alle partijen op onpartijdige wijze raad. De informatie- en adviesplicht, waarbij de notaris de cliënt moet begeleiden bij zijn keuze van de meest adequate weg, dient op onpartijdige wijze te gebeuren29. Deze onpartijdigheidsplicht werd ingevoerd door de wet van 4 mei 1999, die artikel 9 grondig wijzigde en deze plicht verhief tot een wettelijke beroepsplicht30. De Notariswet koppelt deze plicht aan de raadgevingsplicht, die ook geldt ten opzichte van de partijen die een andere notaris hebben gekozen. De notaris moet informeren wat de draagwijdte is van de rechtshandelingen, wat de rechten en verplichtingen van partijen zijn. Zijn onpartijdigheidsplicht betekent dat hij strikt objectief zijn zaken moet afhandelen en geen partij boven de andere mag verkiezen31.

28

Art. 9, §1, lid 2 Notariswet E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 12. 30 De wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 1 oktober 1999, 37.133; A. MICHIELSENS, De nieuwe notariswet, Antwerpen, Kluwer, 1999, 113-123; Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI, tot regeling van het notarisambt, Parl. St. Kamer, 1997- 1998, 4; Bespreking in de technische subcommissie, verslag Barzin-Landuyt, Parl. St., Kamer, nr. 1432/19, p 27-30. 31 J. VERSTAPPEN, De deontologische code van het notariaat: een artikelsgewijze commentaar, Gent, Larcier, 2009, 54; L. RAUCENT, “Contribution à la déontologie notariale”, Rev. not. b. 1991, 379. 29

7

a. Wijziging en gevolgen 12. Artikel 9 Notariswet werd gewijzigd door de wet van 18 juli 2008 tot wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank en tot wijziging van artikel 9 van de wet van 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt32. Het oude artikel 9 stelde dat er sprake moest zijn van ‘manifest’ tegenstrijdige belangen of ‘duidelijk’ onevenwichtige bedingen, maar door de wijziging in 2008 werden de woorden ‘manifest’ en ‘duidelijk’ geschrapt. Motief was de vrees dat bij het wijzigen van het huwelijksstelsel een van de echtgenoten de zwakkere echtgenoot zou misbruiken door middel van een overeenkomst tussen de familienotaris en deze sterkere echtgenoot, nu er geen homologatie meer was door de rechter bij zowel een kleine, middelgrote als grote wijziging aan het huwelijksvermogensstelsel33. Op het eerste zicht lijkt de taak van de notaris hierdoor verlicht, hij moet niet langer het specifieke karakter van de onevenwichtige bedingen of tegenstrijdige belangen vaststellen, onderzoeken en mededelen34. Toch stellen sommige auteurs zich de vraag of deze wijziging wel zinvol is. De vroegere bewoordingen gaven immers duidelijk aan dat pas in uitzonderlijke omstandigheden, met name in conflictsituaties, de notaris de mogelijkheid van een bijkomende notaris of raadsman moest suggereren, zoals bij een E.O.T., waar een notaris bijna onmogelijk de belangen van beide partijen kan verdedigen35. Het weglaten van het woord ‘manifest’ bracht bepaalde gevolgen met zich mee. In quasi alle overeenkomsten is er immers sprake van tegenstrijdige belangen (zoals een akte verleden voor koper-verkoper, huurder-verhuurder, kredietgever-kredietnemer…), waardoor de clausule vrijwel altijd zal moeten worden opgenomen36. Zo wordt de vermelding omtrent de vrije keuze een standaardclausule, waardoor het doel van artikel 9 verloren gaat 37 . De uitzondering is de regel geworden: meer en meer kiezen partijen de tussenkomst van een 32

Wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank, Parl. St. Senaat, 2007-2008, nr. 4-127/1, 12p. 33 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not. Fisc. M. 2008, 305; amendementen nrs. 17 en 18 ingediend door de senatoren Vandenberghe en Van Parijs, Parl. St. Senaat 2007-2008, nr. 4-127/4, 2; Verslag namens de Commissie justitie uitgebracht door Mahoux, Parl. St. Senaat 2007-2008, nr. 4-127/5, 1031. 34 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not. Fisc. M. 2008, 305 35 Zoals BAEL, DEWULF, WEYTS; Colleges professor J. BAEL , cursus “Notariële Inrichting en Deontologie” 2014-2015; L. WEYTS, De Notariswet, Mechelen, Kluwer, 2012, 85; Bespreking in de technische subcommissie, verslag Verherstraeten, Parl. St., Kamer, nr. 1432/19, 136-139, Bespreking in de technische subcommissie, verslag Barzin-Landuyt, Parl. St., Kamer, nr. 1432/19, 28 (vb. gegeven door Minister Bourgeois). 36 Dit wordt ook reeds tijdens de parlementaire voorbereidingen opgeworpen: zie bijvoorbeeld de bespreking in de technische subcommissie, verslag Barzin-Landuyt, Parl. St., Kamer, nr. 1432/19, 29. 37 De doelstelling dat enkel bij delicate aktes, conflictsituaties of een onevenwichtige akte je als notaris aangeeft dat men beter een eigen notaris kiest of de bijstand van een advocaat.

8

eigen notaris. Een cliënt is veeleisender dan vroeger en verwacht exclusieve hulp en antwoorden die rekening houden met zijn persoonlijke situatie en belangen. Cliënten verwachten vaak dat de notaris meer is dan een bemiddelaar38, maar men mag niet vergeten dat ook als er meerdere notarissen zijn, zij elk gehouden zijn tot de onpartijdigheid. Overige kritiek is er vanuit de rechtsleer, onder meer door

BAEL, wat betreft het moment wanneer

wordt gewezen op de tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen, met name bij het verlijden van de akte. Vaak hebben partijen reeds een onderhandelde overeenkomst getekend die hen strekt tot wet. De onderhandelingsfase zou dus een beter tijdstip zijn39.

13.

MICHIELSENS stelt ook het nut van art. 9, §1 lid 3 Notariswet in vraag: aangezien

de onpartijdigheidsplicht voortvloeit uit het feit dat de notaris een openbaar ambtenaar is, moet hij steeds onpartijdig zijn, zonder meer, of de bedingen nu onevenwichtig, dan wel tegenstrijdig zijn40. Door partijen erop te wijzen dat in geval van tegenstrijdige belangen en onevenwichtige bedingen zij een andere notaris kunnen kiezen lijkt de wetgever te vertrekken van de idee van een partijdige notaris. De wetgever poneert een beginsel maar stelt tegelijkertijd dat de onpartijdigheid niet kan worden gegarandeerd. Cliënten krijgen de indruk dat een notaris een zekere partijdigheid aan de dag moet leggen, aangezien de mogelijkheid om een eigen notaris aan te stellen bijna principe wordt, wat paradoxaal is met het onderlijnen van de onpartijdige rol van de notaris41. Zo ontstaat er een spanning tussen twee beginselen, met name enerzijds de onpartijdigheidplicht van de notaris en anderzijds de vrije keuze van notaris door elk van de partijen. Omwille van zijn onpartijdigheid moet de notaris wijzen op de vrije keuze van notaris, wat tegelijkertijd de partijdigheid in de hand kan werken. De wetgever tracht met artikel 9 beide principes te verzoenen, enerzijds door te wijzen op de vrije keuze van notaris om zo belangenconflicten op te lossen, anderzijds door te onderlijnen dat elke notaris nog steeds op onpartijdige wijze raad moet geven aan alle partijen. Hierdoor uit de wetgever zijn zorg om de meest zwakke of benadeelde partij bij een belangenconflict te beschermen, maar tegelijkertijd ook zijn twijfels ten opzichte van de notaris zijn

E DECKERS, “L’impartialité du notaire: son tendon d’Achille” in P. DELNOY en C. BIQUET-MATHIEU (eds.) , Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 685-686; J.F. VAN DROOGHENBROECK, “L’activité notariale en droit judiciaire: l’impartialité du notaire commis par justice”, Rev. not. b. 2011, 783; L. RAUCENT, “Contribution à la déontologie notariale”, Rev. not. b. 1991,380-381. 39 L. WEYTS, De Notariswet, Mechelen, Kluwer, 2012, 86. 40 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not. Fisc. M. 2008, 306. 41 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not. Fisc. M. 2008, 306 38

9

onpartijdigheid42. Volgens DECKERS dient het vertrekpunt de idee van de onpartijdigheid te zijn en dient de staat deze te beschermen door het invoeren van strikte onverenigbaarheden en strikte discipline. Ook

MICHIELSENS

stelt dat de wetgever de partijdigheid beter

sanctioneert in plaats van te verwijzen naar een tweede raadsman43. 14. Naast de onpartijdigheidsplicht, omhelst artikel 9 tevens de informatie- en raadgevingsplicht. Deze eerste plicht betreft zowel het vermelden van de juridische gevolgen van de akte als de feitelijke gegevens die hem bekend zijn en die van belang kunnen zijn44. Wat de raadgevingsplicht betreft, moet de notaris bij het beoordelen van de rechtshandeling eventuele onregelmatigheden opmerken en advies geven. De notaris moet op een klare, precieze en volledige wijze de partijen inlichten op juridisch vlak, en meer bepaald over de draagwijdte van hun rechten en plichten die voortvloeien uit de akte45. De raadgevingsplicht dient op een aangepaste en doelmatige wijze te worden uitgevoerd, rekening houdend met de specifieke omstandigheden46.

§2. DEONTOLOGISCHE CODE 22 JUNI 2004 15. Naast een wettelijke plicht is de onpartijdigheid van de notaris een uitdrukkelijke deontologische plicht, ingeschreven in de deontologische code voor notarissen. Deze code of officiële plichtenleer werd goedgekeurd door de algemene vergadering van de Nationale Kamer van notarissen van België op 22 juni 2004. Sinds de vernieuwde Notariswet van 1999 leidt de Nationale Kamer van notarissen het ambt. Zij kreeg als wettelijke opdracht het vaststellen van de algemene regels inzake deontologie 47 . Voorheen waren deze regels ongeschreven. Notarissen werden geacht de beginselen van het behoorlijk handelen na te

E DECKERS, “L’impartialité du notaire: son tendon d’Achille” in P. DELNOY en C. BIQUET-MATHIEU (eds.) , Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 680-684. 43 A. MICHIELSENS, “De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not. Fisc. M. 2008, 308; E DECKERS, “L’impartialité du notaire: son tendon d’Achille” in P. DELNOY en C. BIQUET-MATHIEU (eds.) , Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 684-686. 42

C. DEWULF, “De notaris - onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht”, T. Not. 2010, 365-372. Luik 6 juni 2005, RGAR 2007, nr. 14260. 46 Antwerpen 2 december 1997, RW 1997-1998, 980-983. 47 Artikel 91, lid 1, 1° notariswet; J. VERSTAPPEN, De deontologische code van het notariaat: een artikelsgewijze commentaar, Gent, Larcier, 2009, 2; A. MICHIELSENS, “De Deontologische code”, Not. Fisc. M. 2007, 177-178; C. DEBUSSCHERE, “De bindende deontologische code van notarissen”, RW 2008-2009, 2. 44 45

10

leven48. Dit wordt nu teruggebracht tot het handelen volgens de regels vastgelegd in de code49. De code werd goedgekeurd bij K.B. van 21 september 2005 opdat de regels bindende kracht zouden hebben50. Zij vormt onder meer een nuttig instrument tot overdracht van de kennis van de deontologie, alsook voor de rechter bij de beoordeling van de feiten en voor cliënten, die hun verwachtingen kunnen afstemmen op deze gedragsregels51.

A. Artikel 12 deontologische code 16. Artikel 12 ressorteert onder hoofdstuk drie van de code, met name de plichten van de notaris ten opzichte van zijn cliënten. Het artikel stelt in zijn eerste en tweede lid dat de notaris bij de behandeling van zijn dossiers blijk geeft van een volkomen onpartijdigheid. Deze plicht blijft bestaan wanneer elke partij een verschillende notaris kiest, zelfs als hij deze plicht in dat geval naleeft op een aan deze situatie aangepaste wijze. Het derde lid stelt dat wanneer de notaris aangesteld wordt in rechte, hij de onpartijdigheidsvereiste in de zin van art. 6 EVRM dient te respecteren. Sommige auteurs werpen op dat de onpartijdigheid misschien beter op zijn plaats zou staan bij de verplichtingen van de notaris als openbaar ambtenaar. Het voordeel van de opname in hoofdstuk drie is dat de cliënt de onpartijdigheid niet zal zien als een plicht van de notaris, maar als een recht van de cliënt52.

a. Notaris aangesteld door de rechter: objectieve onpartijdigheid

17. Een gerechtelijk aangestelde notaris is de notaris die door een rechterlijke beslissing en in het kader van een gerechtelijke procedure belast wordt met een door de wet omschreven

W. VAN GERVEN, Beginselen van behoorlijk handelen, Gent, Story Scientia, 1983, 1-17; dit is nog ruimer dan de beginselen van behoorlijk bestuur, deze beginselen beheersen het handelen van eenieder; bv. het beginsel van evenwichtige beoordeling, waarbij rekening moet worden gehouden met alle bij de handeling betrokken belangen. Een ander voorbeeld is het vertrouwensbeginsel. 49 J. VERSTAPPEN, De deontologische code van het notariaat: een artikelsgewijze commentaar, Gent, Larcier, 2009, 1-3; C. DEBUSSCHERE, “Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw”, RW 2007-2008, 467. 50 Artikel 91, lid 2 Notariswet; K.B. 21 september 2005 tot goedkeuring van de deontologische code vastgesteld door de Nationale Kamer van notarissen, BS 3 november 2005, p. 7.389-47.393 51 A. MICHIELSENS, “De Deontologische code”, Not. Fisc. M. 2007, 180; C. DEBUSSCHERE, “De bindende deontologische code van notarissen”, RW 2008-2009, 2-3. 52 A. MICHIELSENS, “De Deontologische code”, Not. Fisc. M. 2007, 182. 48

11

opdracht. Hij staat ten dienste van het gerecht en niet van één van de partijen53. In dit geval wordt zijn onpartijdigheid op een bijzondere, strengere wijze ingevuld54. De notaris belast met een gerechtelijke opdracht dient zijn taken met een strikte neutraliteit te vervullen. Artikel 12, derde lid deontologische code stelt dat zijn onpartijdigheid dient te worden opgevat in de zin van artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces, dat stelt dat “bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld”55. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens veroordeelde in het arrest Sieghel c. France de Franse staat wegens het overschrijden van de redelijke termijn vereiste van art. 6 EVRM, door een notaris aangesteld in een procedure gerechtelijke vereffening-verdeling. Ook de overige bepalingen van art. 6 EVRM, waaronder deze met betrekking tot de onpartijdigheid, gelden voor de notaris met gerechtelijke opdracht belast. Deze rechtspraak is eveneens toe te passen op de Belgische procedure gerechtelijke vereffening-verdeling56. Zowel uit de deontologische code als uit de rechtspraak van het EHRM volgt dus dat art. 6 EVRM van toepassing is op de in rechte aangestelde notaris. 18. Dit betekent concreet dat voor de notaris aangesteld door de rechter de onpartijdigheidsvereiste geldt in de gerechtelijke betekenis van het woord, waarbij een dubbele toetsing plaatsvindt: zowel aan de hand van objectieve als subjectieve elementen57. Bijgevolg worden zowel de subjectieve als de objectieve methode gebruikt om de onpartijdigheid van de notaris na te gaan58. De subjectieve methode betekent dat uit de houding en persoonlijke overtuiging van de notaris zelf blijkt dat hij partijdig is. De

H. CASMAN, “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 53

1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 65. 54 Zoals onder andere bij een gerechtelijke vereffening-verdeling, het uivoerend beslag op een onroerend goed, rangregeling; J. VAN COMPERNOLLE, “Désignation, compétence et impartialité du notaire auxiliaire de justice”, Annales de Droit de Louvain 2000, 287. 55 Europees Verdrag voor de rechten van de mens 56 J.F. VAN DROOGHENBROECK, “L’activité notariale en droit judiciaire: l’impartialité du notaire commis par justice”, Rev. not. b. 2011, 775; EHRM, Sieghel c. Frankrijk, R.T.D.F. 2001, 759-772, noot Y-H. LELEU; de Franse regering wierp op dat art. 6 EVRM niet van toepassing was omdat de 4 jaar durende procedure geëindigd was in een minnelijk akkoord. Het Hof stelde dat de procedure zich afspeelde voor een rechtbank die de verdeling beval en die de notaris benoemde. De procedure voor de notaris is zo nauw verbonden met de controle van de rechter dat art. 6 EVRM van toepassing is. De procedure vereffening-verdeling en taken van de notaris zijn gelijkaardig in het Belgische recht, toch moet wel steeds in concreto worden beoordeeld. 57 Rb. Gent 14 april 2013, TGR 2013, 256-258, noot F. MOEYKENS. 58 Luik 3 juni 2013, Act. Dr. Fam. 2013, 163-165.

12

objectieve methode gaat verder en houdt in dat er bepaalde objectieve feiten zijn die de onpartijdigheid van de notaris in twijfel trekken, onafhankelijk van zijn gedrag59. Elke vorm van redelijke en objectief te rechtvaardigen twijfel omtrent de onpartijdigheid moet worden uitgesloten. In de praktijk mag de gerechtelijk aangestelde notaris geen bijzondere band hebben met één van de partijen en dient hij zijn opdracht met dezelfde objectiviteit tegenover iedereen te vervullen. Is dit niet het geval, dan dient hij zijn opdracht te weigeren of kan dit een reden zijn tot vervanging van de notaris. Deze onpartijdigheid moet er zowel zijn bij het aanvaarden van zijn opdracht, als bij de uitvoering er van (infra, randnr. 43). 19. De Belgische rechtspraak stelt zich hier zeer streng op, met name dat een schijn van partijdigheid voldoende is om te besluiten tot de vervanging60. Wek je als notaris de indruk partij te kiezen voor de ene partij, dan dringt de vervanging zich op. Het aantal uitspraken waarbij een notaris belast met een gerechtelijke opdracht wordt vervangen omwille van het verlies van zijn onpartijdigheid is in stijgende lijn61. Sommige auteurs vinden deze houding overdreven streng62. Men spreekt soms over ‘het spook van partijdigheid’ wanneer men overal een partijdigheid ontwaart. Zo stelt

CASMAN dat wanneer een notaris vroeger één

van de partijen heeft bijgestaan, in omstandigheden waarin er geen conflict was met de andere partijen in de zaak waarin hij nu is aangesteld en hij bovendien volstrekt vreemd is gebleven aan het dossier tot aan zijn aanstelling, dat hij zijn opdracht zeker mag aanvaarden. Wel moet de andere partij over deze band worden ingelicht63. Deze strenge visie in de rechtspraak komt erop neer dat je als dorpsnotaris nooit meer kan worden aangesteld als notaris-vereffenaar in een procedure gerechtelijke vereffening-verdeling, omdat de meeste partijen reeds behoren tot 59

Voorbeeld van subjectieve partijdigheid: bij de vereffening van een nalatenschap doet de notaris-vereffenaar bepaalde uitspraken ten opzichte van één van de drie erfgenamen die niet door de beugel kunnen; voorbeeld van objectieve partijdigheid: de notaris die wordt aangesteld voor de vereffening van de onverdeeldheid na de echtscheiding van zijn nicht, die tevens naast hem woont; Colleges professor J. BAEL, cursus “Notariële Inrichting en Deontologie” 2014-2015; Bergen 22 oktober 1998, Rev. not. b. 2001, 603-604; Antwerpen 22 maart 2010, NJW 2011, 60-61, noot K. VANDENBERGHE. 60 Antwerpen 23 december 1987, Rev. not. b. 1988, 431-432; Bergen 15 maart 2005, Rev. Not. b. 2005, 372-376, noot J. SACE; Bergen 30 juni 2008, Rev. not. b. 2008, 367-368; Luik 13 februari 2001, JT 2001, 489-490. 61 J.F. VAN DROOGHENBROECK, “L’activité notariale en droit judiciaire: l’impartialité du notaire commis par justice”, Rev. not. b. 2011, 771-777; vaak gaat het om een notaris die reeds heeft opgetreden voor één van de partijen in het verleden, wat bij de overige partijen de twijfel opwekt omtrent zijn onpartijdigheid. 62 Colleges professor J. BAEL , cursus “Notariële Inrichting en Deontologie” 2014-2015; alsook PINTENS: Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Verslag namens de commissie voor justitie, Parl. St. Senaat 2010-2011, nr. 5-405/6, 28-29; Rb. Gent 14 april 2013, TGR 2013, 256-258, noot F. MOEYKENS 63 H. CASMAN, “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 78.

13

het cliënteel van deze notaris 64. Ook

BOUCKAERT

stelt dat wie ooit als notaris een

huwelijkscontract heeft gepasseerd of een aankoop heeft geregeld voor een van de partijen, zich zou moeten onthouden. In kleine arrondissementen, waar iedereen de notaris kent, zou zoiets onhoudbaar zijn65.

B. Artikel 38 en 39 deontologische code 20. Artikel 38 tot en met art. 40 van de deontologische code bevatten specifieke regels bij gerechtelijke opdrachten van de notaris. Artikel 38 herneemt nog eens, naast art. 12 deontologische code, dat voor een notaris belast met een gerechtelijke opdracht niet enkel de onpartijdigheidsplicht van artikel 9, §1, derde lid van de Notariswet geldt, maar tevens de vereiste van de objectieve onpartijdigheid zoals voorzien door artikel 6 EVRM. Artikel 38 deontologische code verwijst dus nog eens uitdrukkelijk naar de objectieve onpartijdigheid: de notaris mag geen enkele handeling of gedrag aannemen die bij één van de partijen de indruk van partijdigheid zou kunnen wekken. Hij gedraagt zich onafhankelijk ten opzichte van de partijen. Ook al maakt hij geen deel uit van de rechtbank waarop de onpartijdigheidsvereiste, voorzien door art. 6 EVRM, van toepassing is, toch moet de notaris, als uitvoerder van de rechtsbedeling, deze vereiste respecteren66. 21. Artikel 39 van de code stelt dat de notaris in de uitoefening van zijn gerechtelijke opdracht erover waakt dat het principe van de tegenspraak wordt gewaarborgd. Bijgevolg moet hij zich er van onthouden, behoudens voorafgaande en uitdrukkelijke toestemming van de andere partij, één van de partijen onder vier ogen te ontvangen. Tevens deelt hij onmiddellijk aan de andere partij alle inlichtingen en stukken mee die hem zouden zijn medegedeeld door één van hen. Houdt de notaris zich niet aan artikel 39 deontologische code, dan kan tot een schending van zijn onpartijdigheid worden besloten.

Colleges professor J. BAEL , cursus “Notariële Inrichting en Deontologie” 2014-2015 Antwerpen 8 oktober 2003, T. Not. 2004, 176-179, noot F. BOUCKAERT 66 Toelichting Nationale Kamer van notarissen bij artikel 38 deontologische code; J. VERSTAPPEN, De deontologische code van het notariaat: een artikelsgewijze commentaar, Gent, Larcier, 2009, 111. 64 65

14

HOOFDSTUK 2. DE ONPARTIJDIGHEID VAN DE NOTARIS IN EEN PROCEDURE GERECHTELIJKE VEREFFENING VERDELING 22. De onpartijdigheid van de notaris treedt het scherpst naar voren, wanneer hij wordt aangesteld in een procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling. De notaris is in dit geval een soort van ‘eerste rechter’ en geen notaris van één bepaalde partij. Een volledige objectiviteit is vereist, zowel bij de aanstelling van de notaris als tijdens de uitvoering van zijn opdracht67. In dit hoofdstuk wordt eerst kort ingegaan op de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling, de hervorming ervan en ten slotte op de cruciale rol die de notaris hierin speelt en zijn onpartijdigheidsplicht.

AFDELING 1. DE PROCEDURE GERECHTELIJKE VEREFFENING-VERDELING §1. ALGEMEEN 23. Vertrekpunt van de procedure is het artikel 815 BW, dat het principe vooropstelt dat niemand tot onverdeeldheid kan worden gedwongen: de verdeling kan ten allen tijde worden gevorderd door een deelgenoot die het bewijs levert van een bestaande onverdeeldheid en indien er geen overeenkomst bestaat om de verdeling voor een maximale maar hernieuwbare termijn van vijf jaar uit te stellen. Dit is een absoluut recht 68 . Er is sprake van een onverdeeldheid als verschillende personen gelijke zakelijke rechten met betrekking tot hetzelfde vermogen uitoefenen69. 24. De

gerechtelijke

vereffening-verdeling

is

een

rechterlijk

bevel

tot

uitonverdeeldheidtreding en vereffening-verdeling van een gemeenrechtelijke onverdeeldheid, zoals bijvoorbeeld in het kader van een nalatenschap of een ontbonden huwelijksgemeenschap in het raam van een echtscheiding. Het doel is te komen tot de werkelijke verdeling van de onverdeelde goederen die tot de boedel behoren, waarbij het basisprincipe de verdeling in

L. WEYTS, De Notariswet, Mechelen, Kluwer, 2012, 88-89. C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 149. 69 C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de 67 68

gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 2-4.

15

natura is70. Daarbij dient eerst de onverdeeldheid te worden vereffend, waarbij wordt gekeken op welk deel iedere deelgenoot recht heeft71. De vordering tot uitonverdeeldheidtreding en gerechtelijke vereffening-verdeling is onsplitsbaar: niet alleen moeten alle deelgenoten worden betrokken bij de verdeling, maar ook alle goederen uit de onverdeeldheid. Het gaat om een globale verrichting72. 25. Een gerechtelijke vereffening-verdeling vindt pas plaats als een minnelijke verdeling niet lukt 73 , op vordering van de meest gerede partij 74 . Zijn alle partijen meerderjarig, tegenwoordig of behoorlijk vertegenwoordigd, dan kunnen zij steeds in onderlinge overeenstemming beslissen hoe te verdelen. De rechter komt dan niet tussen en de verdeling is minnelijk75. Vroeger werd de uitonverdeeldheidtreding gevorderd voor de rechtbank van eerste aanleg, vanaf 1 september 2014 is dit voor de familierechtbank76. De rechter oordeelt of er al dan niet sprake is van een onverdeeldheid, of iemand geroepen is tot deze onverdeeldheid, in welke mate een partij hierin gerechtigd is en hoe de onverdeeldheid moet ophouden te bestaan77. Voor het voltrekken van de verdeling speelt de notaris-vereffenaar, als gerechtelijk mandataris, een kernrol. Hij dient alles in goeie banen te leiden en een voorstel tot verdeling uit te werken. De notaris wordt geacht hiervoor de nodige kennis en ervaring inzake het familiaal vermogensrecht te beschikken. Tevens heeft hij de nodige ervaring op vlak van conflictbemiddeling78. Partijen kunnen, voor zover zij de vereiste bekwaamheid en

A. WYLLEMAN, De rol van de notaris en van de raadslieden in de nieuwe procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling. De verkoop of toewijzing van de goederen van de te verdelen boedel in Rechtskroniek voor het Notariaat, Brugge, Die Keure, 2012, 70; art. 1207 Ger. W. 71 A. VAN DAMME, De actieve rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling, masterproef Master in het Notariaat, UGent, 2013-2014, 3. 72 H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet- nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 75; Cass. 31 oktober 1968, Pas. 1969, I, 227-237 73 Een minnelijke verdeling lukt niet wanneer één van de mede-eigenaars weigert in te stemmen met de verdeling of mee te werken aan een voorstel tot minnelijke verdeling of wanneer de deelgenoten geen overeenkomst bereiken; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling”, HUWV 53, 2 maart 2012, 1. 74 Art. 1207 Ger. W. Dit gebeurt in principe bij dagvaarding. 75 Art. 1205 Ger. W. 76 Art. 1207 Ger. W.; Materiële en territoriale bevoegdheid: art. 572bis en 629bis Ger. W. 77 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 28. 78 I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 325. 70

16

bevoegdheid hebben, steeds akkoord gaan om een gerechtelijke vereffening- en verdelingsprocedure in de minnelijke vorm verder te zetten79.

§2. HERVORMING VAN DE PROCEDURE 26. De procedure gerechtelijke vereffening-verdeling, meer bepaald de oude artikelen 1206-1224 Ger. W., werd hervormd door de wet van 13 augustus 2011 tot hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 14 september 2011 en in werking getreden op 1 april 201280. Deze hervorming kwam er op initiatief van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat, de orde van Vlaamse Balies en de Ordre des Barreaux francophones et germanophones, die hieromtrent op 1 februari 2007 een colloquium organiseerden. Dit leidde tot het opstellen van een wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure gerechtelijke vereffening-verdeling door een commissie van advocaten en notarissen81. Hoofddoelstelling van de hervorming was het versnellen en duidelijker maken van de procedure, die bekendstond als één van de moeilijkste procedures uit het privaatrechtelijk procesrecht, met een lange doorlooptijd82. Verder beoogde de wetgever: het stimuleren van akkoorden tussen partijen en het versterken van de actieve rol van de notaris 83 . De complexiteit van de procedure was niet alleen te wijten aan de wetsbepalingen, maar ook aan het procesgedrag van de partijen84. De essentie van het verloop van de procedure blijft wel gelijk. Hieronder wordt eerst ingegaan op de aanstelling van de notaris en zijn taken in de procedure. Vervolgens worden de grootste verschilpunten tussen de oude en nieuwe regeling aangestipt, aangezien het arrest nog handelt over de oude procedure. 79 80

C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 150.

Wet 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, BS 14 september 2011, 59.603-59.614. 81 C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia,1; W. PINTENS, “Naar een versnelde vereffening-verdeling?” in W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 325; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/1. 82 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 29. 83 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/1; H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wetnieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 70; T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 88-89. 84 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 29-31.

17

§3. DE AANSTELLING VAN DE NOTARIS-VEREFFENAAR EN ZIJN TAKEN A. Het aanwijzingsvonnis 27. De eerste stap in de procedure is het inleiden van de eis tot gerechtelijke vereffeningverdeling door de meest gerede partij. De familierechtbank beveelt daarna de vereffeningverdeling en wijst in zijn vonnis in principe één notaris-vereffenaar aan. In het licht van het bevorderen van akkoorden tussen de partijen in elke fase van de gerechtelijke procedure, stelt art. 1209, §1 en §2 Ger. W. dat de rechtbank beslist over alle geschillen die reeds bij de vordering bij haar aanhangig worden gemaakt en de partijen akte verleent van de eventuele deelaspecten waarover ze het eens zijn. Deze akkoorden gelden als vonnis in de zin van artikel 1043 Ger. W.85. De rechter kan de oplossing van de betwisting uitstellen tot het homologatievonnis wordt gewezen, waar hij dus afwacht tot de notaris de onderlinge vermogensaanspraken in kaart heeft gebracht. Anderzijds, door zich uit te spreken over een aantal betwistingen die hem reeds van bij de aanvang bekend waren, is de kans groter dat partijen akkoord zullen zijn met de staat van vereffening en worden vertragingen vermeden86. Een vonnis waarbij de rechter de vereffening-verdeling beveelt, waarin de rechter verplicht verwijst naar een (of twee) notaris(sen)-vereffenaar(s), is een eindvonnis87. 28. In de regel wordt één notaris aangewezen door de familierechtbank. De rechter moet steeds een notaris-vereffenaar aanstellen, hij heeft immers geen zicht op het patrimonium van de partijen en kan bijgevolg niet vaststellen of het een gemakkelijk dossier is of niet88. Als alle partijen eenzelfde notaris verkiezen, zal de rechtbank ook deze notaris aanstellen89. Hij is gebonden door deze keuze. Als iedere partij een andere notaris wil aanstellen, beslist de rechter in dit geval zelf wie hij aanstelt90: hij wijst een andere dan door elk van de partijen 85

P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C.

DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 44; C. DECLERCK, “ Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, Themis, 2003-2004, 7; tegen dit vonnis staat geen voorziening open: hoger beroep is dus uigesloten en de akkoorden binden de partijen definitief. 86 I. VAN OPSTAL “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 327. 87 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, 646. 88 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling”, HUWV 53, 2 maart 2012, 16. 89 Art. 1210, §1, lid 1 Ger. W. 90 Art. 1210, §1, lid 2 Ger. W.; H. CASMAN, “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële

18

voorgestelde notaris aan. Dit komt zijn onpartijdigheid ten goede 91 . Twee notarissenvereffenaars kunnen enkel worden aangeduid wanneer beide partijen dit gezamenlijk vragen en hun verzoek motiveren92. Deze twee notarissen handelen dan gezamenlijk en stellen samen de staat van vereffening-verdeling op. Wat hun territoriale bevoegdheid betreft, kunnen zij gezamenlijk optreden in elkaars ambtsgebied. Het laatste woord blijft echter bij de rechter: oordeelt hij dat de aanstelling van twee notarissen-vereffenars niet gerechtvaardigd is, dan wijst hij een andere notaris-vereffenaar aan93.

B. Taken van de notaris-vereffenaar gedurende de procedure 29. Wanneer een notaris-vereffenaar wordt benoemd, krijgt hij niet automatisch kennis van dit vonnis. Het is aan de meest gerede partij om hem dit ter kennis te brengen: de notarissen-vereffenaar start dan pas officieel met zijn werkzaamheden94. De wet bepaalt hiervoor geen termijn: zo wil de wetgever partijen aansporen de verdeling toch nog minnelijk op te lossen95. De notaris bepaalt, op verzoek van de meest gerede partij, de dag en het uur voor de opening van de werkzaamheden. Het is op deze zitting dat de notaris normaal voor het eerst persoonlijk contact zal hebben met de partijen en de verschillende werkzaamheden van de procedure overloopt96. In de praktijk wordt dit moment echter vaak voorafgegaan door informele vergaderingen, waarin wordt besproken of eventueel een minnelijke regeling kan, ofwel of bepaalde geschilpunten misschien via onderhandeling of bemiddeling zouden kunnen worden opgelost 97 . De partijen en eventueel andere belanghebbenden 98 dienen deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 79. 91 C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 10. 92 Art. 1210 ,§1, lid 1 Ger. W. 93 Art. 1210 ,§1, lid 2 Ger. W. 94 C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 16; I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 331. 95 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling”, HUWV 53, 2 maart 2012, 27. 96 I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 334. 97 H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet- nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 77. 98 Met andere belanghebbenden wijst de wetgever op de mogelijkheid dat schuldeisers betrokken kunnen zijn in de procedure, tussengekomen op grond van art. 882 BW en 1561 Ger. W. (persoonlijke schuldeisers van de

19

aanwezig te zijn bij het opmaken van het P.V. van opening van werkzaamheden. Bij de opening van de werkzaamheden is de notaris als het ware de manager van de procedure, die alles in goede banen dient te leiden. 30. Partijen dienen alle inlichtingen en stukken te bezorgen met betrekking tot de te verdelen massa. De notaris maant hen hiertoe aan en dient actief mee te werken aan het verzamelen van deze informatie. Verder bepaalt hij met de partijen in onderling akkoord het tijdsschema voor het verdere verloop van de gerechtelijke verdeling, dit is de conventionele instaatstelling. Deze termijnen worden vermeld in het P.V. van opening van werkzaamheden ofwel in latere processen-verbaal voor die termijnen overeengekomen in de loop van de procedure

99

. De wettelijke instaatstelling geldt bij gebreke van akkoord. Dan gelden,

behoudens afwijking in onderling akkoord, de suppletieve termijnen zoals voorgeschreven door artikel 1218 Ger. W.. 31. De notaris dient tevens bij het sluiten van het P.V. van opening van werkzaamheden de dag, uur en eerste vacatie van de boedelbeschrijving te bepalen. Het doel van de boedelbeschrijving is alle baten en lasten van de te verdelen boedel vast te stellen100. De notaris dient hier op actieve wijze partijen te ondervragen en informatie te verzamelen. Weigert een partij zijn of haar medewerking, kan de notaris zich tot de vrederechter wenden op grond van 1184 Ger. W. of tot de rechtbank via een tussentijds proces-verbaal101. De partijen kunnen, indien zij allen bekwaam zijn, afzien van de boedelbeschrijving en gezamenlijk aanduiden welke goederen afhangen van de te verdelen boedel102. 32. Als er geschillen of moeilijkheden voorkomen, waarvan de notaris oordeelt dat ze zodanig essentieel zijn dat ze het opstellen van de staat van vereffening beletten, neemt hij deze op in een tussentijds proces-verbaal103. Het is enkel de notaris die de zaak tussentijds aan de rechter kan voorleggen ter beoordeling, niet de partijen. De wetgever voorziet nu een boedel); H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet- nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 77. 99 Art. 1217 Ger. W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling”, HUWV 53, 2 maart 2012, 26. 100 C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 21. 101 Antwerpen 18 maart 2002, Not. Fisc. M. 2009, 160-162, noot A. MICHIELSENS 102 Art. 1214, §2 Ger. W. 103 Art. 1216 Ger. W.

20

wettelijk kader voor het opstellen van dit P.V.. Voorheen voorzag de wet niet in een mogelijkheid om de notariële fase te onderbreken door incidenteel een beroep te doen op de rechter 104 , maar werd dit door de rechtspraak reeds uitgewerkt 105 . Evenwel mag deze mogelijkheid van tussentijds P.V. geen voorwendsel zijn van de notaris om zijn taak te ontlopen: hij moet zowel in feite als in rechte oordelen over de betwistingen tussen partijen. Hij wendt zich pas tot de rechter wanneer hij zijn werk onmogelijk kan verder zetten zonder rechterlijke tussenkomst106. Deze geschillen kunnen worden beëindigd in onderling akkoord. Is dit er niet, dan roept de griffie partijen en hun raadsleden op voor een zitting, waar de partijen worden gehoord omtrent hun standpunten107. 33. De notaris-vereffenaar kan worden aangesteld als een beheerder, die de onverdeelde massa of bepaalde elementen er van beheert tijdens de gerechtelijke vereffening-verdeling en in voorkomend geval, bij verkoop, de massa van de mede-eigenaars in rechte vertegenwoordigt108. Vroeger moest deze beheerder een notaris zijn, nu kan dit bijvoorbeeld ook een deelgenoot of advocaat zijn109. Eveneens kan de notaris-vereffenaar als deskundige worden aangesteld110. Zijn opdracht wordt omschreven in artikel 1213, §1 Ger. W.. Een eerste soort opdracht die aan hem kan worden gegeven betreft de vraag of de onverdeelde goederen al dan niet verdeelbaar in natura zijn en hiermee samenhangend het voorstel tot lotenvorming, een tweede soort opdracht betreft diverse schattingen111. 34. Het uiteindelijke doel is dat de notaris-vereffenaar een staat van vereffening-verdeling opmaakt, die de massa met haar passiva en activa beschrijft, de rechten en plichten van de partijen volledig en nauwkeurig bepaalt in een becijferde balans en de kavels samenstelt112. I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 350. 105 Cass. 5 november 1993, RW 1993-1994, 956-957; het neerleggen van een P.V. van beweringen en zwarigheden maakt de tussen de partijen gerezen betwistingen in het kader van een gerechtelijke verdeling rechtsgeldig aanhangig bij de rechtbank. 106 Antwerpen 12 mei 2004, T. Not. 2007, 12; Antwerpen 12 november 2003, T. Not. 2005, 440-450. 107 Art 1216, §4 en §5 Ger. W. 108 Art. 1212 Ger. W.; hij kan alle daden van beheer stellen, zoals het ontvangen van huur; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling”, HUWV 53, 2 maart 2012, 24. 109 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/1, 27. 110 Art. 1213 §3 Ger. W. 111 T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 107. 112 Art. 1218 Ger. W., I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 340; C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke 104

21

Hieruit blijkt wat iedere partij dient te ontvangen113. Aan partijen wordt eerst een overzicht van de aan de notaris-vereffenaar bezorgde aanspraken verstrekt, waarbij zij hun opmerkingen kunnen formuleren. Daarna is het de notaris die het ontwerp van vereffening-verdeling opstelt. Het gaat hier om een ontwerp, dat pas definitief zal worden door de goedkeuring van de partijen dan wel door homologatie van de rechtbank114. De werkzaamheden kunnen dus worden afgesloten op twee manieren. Een eerste mogelijkheid is dat er geen bezwaren geuit zijn betreffende de staat van vereffening-verdeling en alle partijen instemmen met de verdeling. Dan gaat de notaris over tot het toewijzen van de kavels, overeenkomstig het akkoord van alle partijen. Is er geen akkoord dan gebeurt de toewijzing bij loting. De akte van verdeling geldt definitief als minnelijke verdeling115. Is er daarentegen onenigheid over de kavelvorming of de staat van vereffening, dan wordt een proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden opgemaakt116. De zaak wordt aanhangig gemaakt bij de rechtbank. Ofwel gaat de rechtbank akkoord met de notaris en homologeert zij zonder meer de staat van vereffening. De notaris gaat over tot loting van zodra het vonnis in kracht van gewijsde is getreden117. Ofwel zendt de rechter de staat terug naar de notaris-vereffenaar. Deze dient dan een aanvullende staat van vereffening binnen de door de rechter vastgestelde termijnen of een staat van vereffening overeenkomstig de door de rechter gegeven richtlijnen op te maken118. Hebben partijen hiertegen opnieuw bezwaren, dan stelt de notaris een P.V. van moeilijkheden en geschillen op en de procedure verloopt dan opnieuw zoals in artikel 1223, §3 Ger. W.. Als er geen bezwaren zijn volgt het akkoord van de partijen of de procedure tot homologatie van de nieuwe staat van vereffening-verdeling.

vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 23. 113 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, 660. 114 T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012,104. 115 Art. 1223, §2 Ger. W. 116 Art. 1223, §3 Ger. W.; De oude term P.V. van beweringen en zwarigheden wordt dus vervangen 117 I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 354. 118 Art. 1223, §3 Ger.W.

22

§4. ENKELE VERSCHILPUNTEN OUDE EN NIEUWE PROCEDURE 35. Nu wordt in principe slechts één notaris-vereffenaar benoemd. Het oude artikel 1209, alinea 2 Ger. W. stelde dat “Indien zij de verdeling beveelt, de rechtbank de partijen in voorkomend geval verwijst op de wijze door haar te bepalen, naar één of twee notarissen, die ambtshalve worden aangewezen indien de partijen zich niet over de keuze kunnen verstaan”. De rechter stelde één of twee notarissen aan die de partijen in gezamenlijk akkoord voorstelden. Waren de partijen akkoord, dan had de rechter geen appreciatiebevoegdheid en diende hij deze notaris(sen) aan te duiden119. Toch stelde sommige rechtsleer dat zelfs wanneer de partijen het eens waren, de rechter toch nog kon weigeren als hij vond dat bepaalde elementen de keuze niet opportuun maakten120. Het akkoord moest betrekking hebben op alle notarissen. Bij gebreke van akkoord stelde de rechter ambtshalve een of twee notaris(sen) aan. Maximum twee notarissen konden worden benoemd121. Het feit dat deze door de rechter zelf benoemde notaris de notaris is die door één van de partijen werd voorgesteld,

is

een

omstandigheid

die twijfel kan

doen

wekken

omtrent zijn

onpartijdigheid122. Deze oude formulering ondersteunde de praktijk waarbij partijen elk ‘hun’ notaris benoemden. Het gebeurde dat voor elke partij de notaris werd aangesteld die door hem of haar werd voorgedragen, om hen vertrouwen te geven in de goede afloop. Dit kon zowel leiden tot vertragingsmanoeuvres als tot een niet altijd objectieve benadering van de problemen123. Beide notarissen vormden een college van vereffenaars124. Het oude art. 1214 Ger. W. stelde wel dat de notaris van wie de naam als eerst in het vonnis voorkwam, exclusief belast was met de bewaring van de minuten en dat enkel hij de staat van J. VAN COMPERNOLLE, “Désignation, compétence et impartialité du notaire auxiliaire de justice”, Annales de Droit de Louvain 2000, 284; Bergen 9 juni 1997, Rev. not. b. 2001, 59-62; T. VAN SINAY, 119

Gerechtelijk recht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 359. 120 C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 9. 121 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, 642. 122 Bergen 30 juni 2008, Rev. not. b. 2008, 367-368; C. AUGHUET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act. dr. fam. 2011, 69. 123 J.F. VAN DROOGHENBROECK, “L’activité notariale en droit judiciaire: l’impartialité du notaire commis par justice”, Rev. not. b. 2011, 784; P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 50; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/1, 5. 124 I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 328.

23

vereffening opmaakte. De tweede notaris had het recht om een nota met opmerkingen aan de staat te maken of een tegenontwerp aan het P.V. van beweringen en zwarigheden toe te voegen. Inzake territoriale bevoegdheid was de heersende mening dat beide notarissen dezelfde territoriale bevoegdheid en dus hun standplaats in hetzelfde arrondissement moesten hebben, omdat zij bij de procedure zeer nauw dienden samen te werken en bemiddelen125. Dit werd niet bijgetreden door

CASMAN,

aangezien de rechter ook twee notarissen kon

aanstellen met onderscheiden opdrachten126. De tweede notaris diende dan wel steeds bij iedere stap van de procedure te worden betrokken127. Nu wordt principieel één notaris-vereffenaar aangewezen, met name de notaris over wie de partijen het akkoord zijn128. Als de partijen het eens zijn over de keuze van notaris, dient de rechter deze notaris aan te wijzen (zelfs al heeft hij twijfels omtrent deze keuze). Een andere, ‘derde’ notaris-vereffenaar wordt aangewezen als er geen akkoord is tussen de partijen. Twee notarissen-vereffenaars worden enkel maar aangesteld als de partijen dit verzoek motiveren en gezamenlijk de aanstelling vragen129. Dit kan worden geweigerd als de rechter de aanstelling niet gerechtvaardigd vindt. Hij duidt dan eveneens een ‘andere’ notaris-vereffenaar aan130. Zijn er twee notarissen dan stelt de wetgever nu uitdrukkelijk dat zij gezamenlijk handelen en bijgevolg samen een staat van vereffening en een voorstel van verdeling opstellen. In principe is een notaris-vereffenaar enkel gehouden te instrumenteren binnen het gerechtelijk arrondissement van zijn standplaats131. Zijn er twee notarissen-vereffenaars, dan wordt hun territoriale bevoegdheid echter, voor de verrichtingen van vereffening-verdeling, uitgebreid tot het ambtsgebied van de ander132.

C. DECLERCK, “ Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, Themis, 2003-2004, 11. 126 bv. één maakt de boedelbeschrijving op en staat in voor de vereffening-verdeling, de ander veilt de onroerende goederen gelegen in een ander arrondissement 127 H. CASMAN, “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 72. 128 1210, §1, lid 1 Ger. W 129 Luik 3 juni 2013, Act. Dr. Fam. 2013, 163-165; H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet- nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 70; T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 90; een voorbeeld van motivatie is dat ieder van beide notarissen een eigen expertise in het dossier kan inbrengen of dat beide notarissen het vertrouwen van alle partijen genieten. 130 Art. 1210 §1 Ger. W. 131 Art. 5 Notariswet; T. VAN SINAY, Gerechtelijk recht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 363. 132 Art. 1210, §2 Ger. W. 125

24

36. De procedure tot vervanging van de notaris is volledig nieuw. Voor de wetswijziging bestond er geen enkele wetsbepaling die voorzag in de mogelijkheid tot vervanging van de notaris-vereffenaar. De vordering tot wraking van een rechter kon niet worden toegepast, dit is enkel van toepassing op rechters133. De vervanging van de partijdige notaris kon enkel als er sprake was van ernstige en afdoende bewezen redenen die het onmogelijk maakten om de opdracht verder te vervullen die de rechtbank hem had toevertrouwd134. Andere redenen tot vervanging, behalve de partijdigheid, konden zijn: de vertraging in de werkzaamheden, het verwaarlozen

van

zijn

opdracht,

de

onbevoegdheid

van

de

notaris,

eventuele

gezondheidsredenen, … . Het was enkel op initiatief van een partij of van de notaris dat de rechtbank de vervanging kon bevelen, niet ambtshalve135. Het verzoek was pas ontvankelijk als de notaris, bezig met de uitvoering van zijn opdracht, de kans werd gegeven vooraf zijn stelling kenbaar te maken en zijn middelen te doen gelden in een tegensprekelijk debat136. Aangezien geen uitdrukkelijke wettekst dit regelde, was het verzoek aan geen enkele termijn onderworpen. Nu stelt artikel 1211 Ger. W. limitatief wanneer vervanging kan137: “de rechtbank voorziet in de vervanging in geval van weigering, verhindering van de notaris-vereffenaar of indien er omstandigheden zijn die een gerechtvaardigde twijfel doen ontstaan omtrent zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid”. De parlementaire voorbereiding stelt uitdrukkelijk dat de onpartijdigheid van de notaris moet worden opgevat als een onpartijdigheid in de zin van art. 38, 39 en 40 van de deontologische code138. Vervanging kan enkel op gewoon schriftelijk verzoek van de partijen of de notaris-vereffenaar. Vroeger was er discussie over de wijze van rechtsingang van de vervangingsprocedure. Op grond van artikel 700 Ger. W. stelde de rechtspraak dat dit in principe diende te gebeuren door middel van een dagvaarding of een vrijwillige verschijning, tenzij de notaris wegens omstandigheden los van zijn wil moest worden vervangen, dan kon inleiding wel bij verzoekschrift 139 . In de praktijk werd de Art. 828 Ger. W.; Antwerpen 18 maart 2002, Not. Fisc. M. 2009, 160-162, noot A. MICHIELSENS. C. DEBUSSCHERE, “Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw”, RW 2007-2008, 471; Rb. Gent 29 juni 2010, T. Not. 2011, 166-168; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, 656. 135 Gent 27 maart 2008, RW 2008-2009, 1611-1612. 136 Gent 27 mei 2010, TBBR 2012, 451-455, noot B. VAN DEN BERGH; andere rechtspraak oordeelt dat in dat geval het verzoek ongegrond is: Antwerpen 3 maart 2003, RW 2004-2005, 344-349. 137 T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 93. 138 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/1, 14 en 25. 139 Rb. Kortrijk 8 september 1995, T. Not. 1996, 128-134, noot F. BOUCKAERT. 133 134

25

procedure toch vaak via eenzijdig verzoekschrift ingeleid als de tegenspraak gegarandeerd was140. 37. De figuur van de notaris-vertegenwoordiger, oud art. 1209, lid 3 Ger. W., die afwezige of partijen die weigerden te tekenen bij de bewerkingen, vertegenwoordigde en in hun plaats akten en processen-verbaal tekende, bestaat niet meer. Sommige auteurs stelden dat de vereiste van onpartijdigheid voor de notaris, die gerechtelijk is aangesteld tot vertegenwoordiger van een bepaalde partij, niet gold141. In deze rol zou de notaris zich enkel moeten bekommeren om de belangen van de partij die hij vertegenwoordigt. Nu worden de werkzaamheden verder gezet als een partij afwezig is of weigert: in voorkomend geval stelt de notaris-vereffenaar in elke stand van de procedure vast dat een partij afwezig is of weigert te tekenen en zet hij zijn verrichtingen voort142. Dit toont het vertrouwen van de wetgever in de notaris-vereffenaar aan: het is hij zelf die het best geplaatst is te bevestigen dat de verrichtingen conform de wet gebeuren, zonder dat daar een andere notaris op moet toezien, ook niet ter waarborg van de rechten van de weigerende of afwezige partijen143.

AFDELING 2. DE ONPARTIJDIGHEID EN VERVANGING VAN DE NOTARISVEREFFENAAR

§1. ALGEMEEN 38. Wat de terminologie betreft, spraken rechtsleer en rechtspraak vroeger soms ook wel over de ‘boedelnotaris’, nu is dit de ‘notaris-vereffenaar’. De concrete rol van de notarisvereffenaar, als medewerker van het gerecht, wordt ook steeds verduidelijkt door de rechtsleer C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 14; C. DECLERCK, “ Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, 140

Themis, 2003-2004, 12; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081-1082; Rb. Gent 29 juni 2010, T. Not. 2011, 166-168. 141 C. DEBUSSCHERE, “De bindende deontologische code van notarissen”, RW 2008-2009, 12. 142 Art. 1214, §6 Ger. W. 143 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 67; A. WYLLEMAN, De rol van de notaris en van de raadslieden in de nieuwe procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling. De verkoop of toewijzing van de goederen van de te verdelen boedel in Rechtskroniek voor het Notariaat, Brugge, Die Keure, 2012, 32.

26

en rechtspraak144. Men zegt ook wel dat de notaris-vereffenaar een ‘eerste rechter’ is, in die zin dat hij een oplossing naar voren moet schuiven: hij stelt de staat van vereffening-verdeling op, moet een standpunt innemen en dit voorleggen aan de partijen145. Hij treedt op als een medewerker van het gerecht, maar is geen rechter in de strikte zin van het woord. Hij is niet diegene die het geschil zal oplossen door zijn uitspraak, maar is wel een instrument ter oplossing van het geschil146. Hij bepaalt de uiteindelijke berechting, maar heeft niet de uiteindelijke beslissingsmacht147. De notaris is geen lid van de rechterlijke macht, maar blijft onderworpen aan zijn eigen plichtenleer148. In tegenstelling tot een rechter, die gehouden is aan de middelen voorgesteld door de advocaten ter oplossing van een geschil, is de rol van de notaris-vereffenaar actiever

149

. De notaris-vereffenaar is evenmin een arbiter of

gerechtsdeskundige150. Hij oefent zijn opdracht individueel uit, alleen hij die is aangesteld is bevoegd om zijn opdracht uit te voeren. Partijen behouden wel nog steeds het recht om zich te laten bijstaan door een notaris van hun keuze in de hoedanigheid van bijzonder raadsman. Hier speelt artikel 40 deontologische code: deze notaris respecteert de prerogatieven van de notaris-vereffenaar en blijft gehouden tot zijn algemene onpartijdigheidsplicht, die hem verbiedt zich te gedragen als de eenzijdige verdediger van de belangen van één van de partijen. Hij onthoudt zich tevens van deelname aan de vergaderingen151. Concreet betekent dit dat hij wel bijkomend advies mag geven aan de partij die op hem beroept, maar dat hij niet mag aanwezig zijn bij de besprekingen en bij de verschillende procedurefasen152. Als partij is het misschien meer aangewezen zich in dit geval te beroepen op de bijstand van een advocaat.

C. DEBUSSCHERE, “Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw”, RW 2007-2008, 470. 145 C. DEBUSSCHERE, “Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw”, RW 2007-2008, 471; Brussel 13 november 2001, RW 2001-2002, 1538-1539; J. VAN COMPERNOLLE, “Désignation, compétence et impartialité du notaire auxiliaire de justice”, Annales de Droit de Louvain 2000, 283; Antwerpen 12 november 2003, T. Not. 2005, 440-450; Antwerpen 12 mei 2004, T. Not. 2007, 11-18. 146 H. CASMAN, “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 66. 147 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 39 en 49. 148 Antwerpen 18 maart 2002, Not. Fisc. M. 2009, 160-162, noot A. MICHIELSENS. 149 L. WEYTS, “Hoe actief mag een notaris zijn bij gerechtelijke vereffeningen? ”, T. Not. 2011, 136. 150 Gent 27 mei 2010, TBBR 2012, 451-455, noot B. VAN DEN BERGH. 151 Art. 40 deontologische code 152 H. CASMAN, “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 86. 144

27

Artikel 5 Algemeen reglementair kader met betrekking tot de regels van de notariële praktijk stelt eveneens dat andere notarissen niet mede optreden naast de notaris-vereffenaar in akten die verleden moeten worden krachtens zijn gerechtelijke aanstelling, maar dit doet geen afbreuk aan het recht voor iedere partij om zich te laten bijstaan door een notaris van zijn of haar keuze als raadgever.

§2. DUBBEL STATUUT EN SPECIFIEKE TAKEN 39. De notaris is de spilfiguur van de gerechtelijke vereffening-verdeling, waar hij niet handelt als raadgever van de partijen, maar als mandataris van het gerecht. Eens belast met zijn opdracht, is de rol van de rechter in beginsel voorlopig uitgespeeld153. Als ‘eerste rechter’ leidt de notaris-vereffenaar de procedure. Hij dient alles in goede banen te leiden, probeert overeenkomsten te bereiken en een voorstel van vereffening en verdeling uit te werken. Hij dient dit steeds op een objectieve en onpartijdige manier te doen. Hij ondervraagt de partijen, onderzoekt de stukken en besluit met een vereffening-verdeling154. 40. Naast de rol van eerste rechter wordt zijn houding gekenmerkt door een verzoenende rol, het steeds streven naar overleg en minnelijke akkoorden155. Hij neemt de taak van bemiddelaar op zich. Hij doet dit op actieve wijze. Een passieve houding aannemen kan leiden tot vertragingen. Zo moet de notaris de gegevens die partijen hem bezorgen verifiëren, verbeteren en aanvullen156. Eveneens kan hij in elke fase van de procedure het bestaan van akkoorden tussen de partijen vaststellen. Artikel 1214, §1 Ger. W. stelt uitdrukkelijk dat de notaris de partijen probeert te verzoenen en hen erop wijst dat ze zich kunnen laten bijstaan door een advocaat. Dit laatste wordt in de wet vermeld om te onderstrepen dat de notaris niet optreedt als raadsman van één van de partijen157. De optredende notaris dient steeds te

M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT m.m.v. R. BARBAIX, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, 648. 154 L. WEYTS, “Hoe actief mag een notaris zijn bij gerechtelijke vereffeningen? ”, T. Not. 2011, 136. 155 Rb. Brussel 10 mei 1983, T. Not. 1984, 370-371. 156 I.VAN OPSTAL, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 335. 157 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 68. 153

28

handelen binnen de grenzen van zijn opdracht en respecteert de bepalingen van het aanwijzingsvonnis158. 41. De nieuwe wet heeft de taakomschrijving van de notaris opgenomen. Hij neemt in elke stand van de procedure een proces-verbaal op van het globale of gedeeltelijk akkoord bereikt tussen partijen. Als een akkoord wordt opgemaakt omtrent de verkoop van de goederen, ex. art. 1209, §3 en art. 1214, §1, lid 2 Ger. W., hoeft een gedwongen uitvoering voor de rechter niet meer: het akkoord machtigt de notaris over te gaan tot de verkoop. Verder dient hij informatie omtrent de massa, te verzamelen op een actieve wijze, waarbij hij relevante stukken en info kan vragen aan partijen en aan derden (zoals aan schuldeisers, familieleden, schuldenaars, banken 159). Zo kan hij de rechten van eenieder bepalen en een staat van vereffening-verdeling opmaken160. Hij doet dit via het P.V. van opening der werkzaamheden, aangevuld met een boedelbeschrijving, tenzij partijen gezamenlijk hiervan afzien en akkoord gaan over de vaststelling van de te verdelen boedel. Mits akkoord van alle partijen en als zij allen bekwaam zijn, kan de boedelbeschrijving op verklaring worden gedaan161. Weigert een partij of een derde bepaalde gegevens mee te delen, dan kan de rechtbank de overlegging bevelen overeenkomstig art. 877 en 882 Ger. W.162. De notaris-vereffenaar schat de goederen als hij hierom wordt verzocht en instemt met dit verzoek. Hij maakt de rekeningen op die deelgenoten elkaar verschuldigd moeten zijn, vormt de algemene boedel, stelt de kavels samen en doet de afrekening die met elk van de deelgenoten moet worden gedaan163. Hij moet zijn persoonlijk advies geven over de opgeworpen moeilijkheden en zijn oordeel motiveren164. Artikel 1214, §5 Ger. W. stelt dat de notaris alle maatregelen neemt om zijn opdracht naar behoren en binnen een redelijke termijn te vervullen.

158

Antwerpen 23 december 1987, Rev. not. b. 1988, 431-432. H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet- nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 83. Derden kunnen zo niet langer inroepen tot de notaris niet de hoedanigheid en bevoegdheid hiertoe heeft. 160 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 147; voorbeeld van inlichtingen zijn: testamenten, schenkingen, banktegoeden. 161 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 69. 162 Art. 1214, §3 Ger. W. 163 Art. 1214, §5 Ger. W. 164 Antwerpen 22 maart 2010, NJW 2011, 60-61, noot K. VANDENBERGHE. 159

29

§3. OBJECTIEVE ONPARTIJDIGHEID 42. Als medewerker van het gerecht dient de notaris in al deze taken steeds onpartijdig en onafhankelijk op te treden, waarbij hij neutraal handelt en elke partij op gelijke wijze behandelt. Uiteraard geldt de onpartijdigheid in de zin van een wettelijke verplichting vooropgesteld door art. 9 Notariswet. Aangezien het hier gaat om een gerechtelijk aangestelde notaris, speelt tevens de onpartijdigheid in de objectieve zin (supra randnr. 17 en 18). De vereiste van onpartijdigheid wordt hier dus aan een strengere beoordeling onderworpen dan de normale verwachte onpartijdigheid van de notaris-openbaar ambtenaar. 43. Belangrijk is dat hij niet alleen tijdens de afwikkeling van de werkzaamheden niet de indruk mag wekken een vooroordeel te hebben ten opzichte van een bepaalde partij, maar ook bij zijn benoeming dient de rechter te kijken of er geen omstandigheden zijn die twijfel kunnen doen rijzen, in hoofde van een of meerdere partijen, omtrent zijn onpartijdigheid165. Partijen moeten de indruk hebben dat de notaris-vereffenaar op een strikt objectieve, onafhankelijke en dus onpartijdige manier handelt166. Zodra er sprake is van een schijn van partijdigheid en er bijgevolg een redelijke twijfel kan rijzen omtrent zijn onpartijdigheid is dit voldoende reden tot vervanging167. 44. Uit de rechtspraak en rechtsleer kan worden afgeleid welke gedragingen een redelijke twijfel kunnen doen wekken omtrent de onpartijdigheid van de notaris-vereffenaar. Zo is men het er overwegend over eens dat de notaris niet meer in volle objectiviteit zijn taak kan vervullen wanneer de aangestelde notaris reeds in het verleden is opgetreden voor één van de partijen168. Er is rechtspraak die stelt dat het verlijden van akten in het verleden voor een bepaalde partij, in zaken vreemd aan de procedure vereffening-verdeling, de onpartijdigheid J. VAN COMPERNNOLLE, “Désignation, compétence et impartialité du notaire auxiliaire de justice”, Annales de Droit de Louvain 2000, 288; Bergen 6 januari 2004, Rev. not. b. 2004, 699-702; Luik 13 februari 2001, JT 2001, 489-490; Luik 3 juni 2013, Act. Dr. Fam. 2013, 163-165; C. DECLERCK, “ Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, Themis, 2003-2004, 11. 166 T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 93. 167 Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081-1082; hier volstond een ruzie tussen de raadsman van één van de partijen en de boedelnotaris om te besluiten tot een schijn van partijdigheid; Antwerpen 8 oktober 2003, T. Not. 2004, 176-179, noot F. BOUCKAERT; hier volstond het feit dat de notaris-vereffenaar tijdens de procedure van gerechtelijke verdeling een akte verleden had tot oprichting van een vennootschap, op eenzijdig verzoek van één van de bij de gerechtelijke verdeling betrokken partijen, tot vervanging van de desbetreffende notaris. 168 Rb. Gent 9 november 2004, T. Not. 2005, 300-305; Rb. Kortrijk 8 september 1995, T. Not. 1996, 128-134, noot F. BOUCKAERT. 165

30

van de notaris-vereffenaar in het gedrang brengt: de overige partij(en) krijgen de indruk dat de notaris aan de zijde van de andere partij staat169. Zo zal ook de notaris die een band met de partijen heeft en reeds bepaalde standpunten innam met betrekking tot de vereffeningverdeling, niet tot notaris-vereffenaar worden aangesteld170. Ook mag hij geen afzonderlijke gesprekken hebben met één van de partijen, in afwezigheid en zonder medeweten van de overige partij(en) en in dit kader vertrouwelijke mededelingen ontvangen171. Eveneens moet de notaris-vereffenaar alle inlichtingen en stukken die hem worden bezorgd, aan iedereen overmaken, wat zelfs als deontologische plicht is neergeschreven in artikel 39 deontologische code172. Het loutere feit vertrouwen te hebben verloren in de notaris zonder afdoende bewijs volstaat dan weer niet tot vervanging173. De voorbereidende werken van de wet stellen enkel dat de onpartijdigheid moet worden opgevat als in de zin van artikel 38, 39 en 40 deontologische code174. Het lijdt geen twijfel dat de onpartijdigheid moet worden opgevat in de zin van art. 6 EVRM. Het gaat hier om een notaris aangesteld door de rechter met een specifieke wettelijke opdracht, die op volledige objectieve wijze zijn taken dient te vervullen175.

§3. VERVANGING 45. Artikel 1211 Ger. W. voorziet nu, als sanctie voor het ontstaan van gerechtvaardige twijfel omtrent zijn onpartijdig zijn, in de vervanging van de notaris176. Vervanging kan Antwerpen 8 oktober 2003, T. Not. 2004, 176-179, noot F. BOUCKAERT; BOUCKAERT pleit wel voor een restrictieve interpretatie van het arrest: het gaat enkel om de notaris-vereffenaar die tijdens de procedure als persoonlijke notaris van één van de partijen optreedt; Rb. Gent 14 april 2013, TGR 2013, 256-258, noot F. MOEYKENS; dit vonnis komt erop neer dat de notaris-vereffenaar steeds zou moeten controleren of hij in het verleden is opgetreden als openbaar ambtenaar of als adviserend raadsman voor één van de partijen. Indien zo moet dit worden meegedeeld aan de partijen, die eventueel de vervanging kunnen verzoeken; MOEYKENS vindt dit te verregaand. 170 Rb. Gent 9 november 2004, T. Not. 2005, 300. 171 Bergen 15 maart 2005, Rev. Not. b. 2005, 372-376, noot J. SACE; Bergen 22 oktober 1998, Rev. not. b. 2001, 603-604; Antwerpen 22 maart 2010, NJW 2011, 60-61, noot K. VANDENBERGHE. 172 Antwerpen 22 maart 2010, NJW 2011, 60-61, noot K. VANDENBERGHE. 173 Brussel 13 november 2006, Rev. not. b. 2007, 24-29. 174 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, “Nouvelle procédure judiciaire de liquidation et partage – L’impartialité du notaire – Le remplacement du notaire et l’appel de la décision le désignant” in X., Liquidation et partage. Commentaire pratique, 2012, 57;   Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/1, 25; Verslag Commissie, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/6, 28-29. 175 Bergen 15 maart 2005, Rev. Not. b. 2005, 372-376, noot J. SACE. 176 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, “Nouvelle procédure judiciaire de liquidation et partage – L’impartialité du notaire – Le remplacement du notaire et l’appel de la décision le désignant” in X., Liquidation et partage. Commentaire pratique, 2012, 61. 169

31

eveneens als de notaris zijn opdracht weigert of verhinderd is deze uit te voeren. Er is hier geen sprake van een opportuniteitsoordeel, de rechter moet vervangen als de notaris zijn opdracht weigert, verhinderd is of onpartijdig is177. Vroeger ontbrak elke wettelijke basis voor de vervanging, er moest wel sprake zijn van ‘zwaarwichtige redenen’. 46. De procedure tot vervanging is van soepele aard. De vervanging kan worden gevraagd bij gewoon schriftelijk verzoek van een (of meerdere) partij(en) of van de notaris-vereffenaar zelf, bij de rechter die de notaris heeft aangewezen178, maar niet ambtshalve door de rechter. Vanzelfsprekend is dat de notaris die mogelijkheid niet gebruikt om zich aan zijn opdracht te onttrekken. Er kan worden gepleit voor een voorafgaande informele toetsing via de griffie met de notaris of er bepaalde omstandigheden zijn in dit concreet dossier die ervoor pleiten deze notaris niet aan te stellen179. Welke zijn nu de wettelijke voorwaarden die gesteld worden opdat vervanging kan worden gevraagd? Is de notaris aangesteld geweest in gezamenlijk akkoord, dan kan de vervanging door één van de partijen worden gevraagd om redenen ontstaan of vastgesteld na zijn aanstelling180. Met vastgesteld lijkt men te bedoelen, ontdekt na de benoeming, maar reeds aanwezig ervoor181. Wanneer beide partijen de aanstelling vragen, kan het immers zijn dat één van hen na diens aanstelling toch twijfelt en vervanging vraagt182. Na het P.V. van opening der werkzaamheden kan de vervanging niet meer worden gevraagd, tenzij in de gevallen van 1220, §2 en §3 Ger. W.: wanneer niet gehandeld wordt binnen de wettelijk bepaalde of overeengekomen termijnen, of wanneer twee notarissen niet gezamenlijk kunnen handelen. Een uitzondering hierop is wanneer de partij die de vervanging vraagt, slechts na het P.V. van opening van werkzaamheden in kennis is gesteld van de ingeroepen reden. De griffier brengt dit ter kennis aan de partijen en de notaris-vereffenaar, die zijn opmerkingen binnen 15 dagen na kennisgeving kan maken. Na verloop van deze termijn roept de griffier de partijen en de notaris op voor een zitting in de raadkamer. De P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, 177

Intersentia, 62. 178 Art. 1211, § 2 Ger. W. 179 P. HOFSTROSSLER, “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 72. 180 1211, §1, 2e lid Ger.W. 181 P. DE PAGE en I. DE STEFANI, “Nouvelle procédure judiciaire de liquidation et partage – L’impartialité du notaire – Le remplacement du notaire et l’appel de la décision le désignant” in X., Liquidation et partage. Commentaire pratique, 2012, 62. 182 T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 94.

32

afwezigheid van de notaris-vereffenaar op deze zitting verhindert de behandeling van het verzoek niet183. Beslist de rechter tot vervanging, dan is de nieuwe notaris-vereffenaar deze waarover partijen het gezamenlijk akkoord zijn. Bij gebreke van akkoord wijst hij ambtshalve een nieuwe notaris-vereffenaar aan184. Tegen de beslissing tot vervanging kan geen enkel rechtsmiddel worden aangewend185. De nieuw benoemde notaris kan echter op zijn beurt het voorwerp uitmaken van een vraag tot vervanging. De principes van artikel 1211, §1 Ger. W. zijn dan opnieuw van toepassing.

§4. HOGER BEROEP 47. De devolutieve werking van het hoger beroep, art. 1068 Ger. W., houdt in dat door het hoger beroep een geschil definitief wordt onttrokken aan de bevoegdheid van de rechtbank eerste aanleg en in al zijn facetten aanhangig wordt bij het hof van beroep. Dit geldt enkel voor een eindvonnis. Gaat men in hoger beroep tegen het eindvonnis, dan is de zaak bijgevolg volledig aanhangig bij het hof. Het aanstellen van een notaris is een eindvonnis186. Tekent men hoger beroep aan tegen het aanwijzingsvonnis, het vonnis bedoeld in de artikelen 1209, §1 en 1210 Ger. W., dan moet de vervanging worden gevraagd aan de appelrechter in het raam van het bedoelde hoger beroep187. Men verliest dus een aanleg indien er moeilijkheden rijzen naar aanleiding van de vereffening-verdeling, want de grieven moeten immers onmiddellijk aan de appelrechter worden voorgelegd, bv. bij een vonnis dat de echtscheiding uitspreekt en de vereffening-verdeling pas definitief wordt uitgesproken in graad van beroep188. Het hof doet dus verder uitspraak over de mogelijke geschillen189. Daarom voorziet artikel 1224/2 Ger. W. in een uitzondering op de normale devolutieve werking: als het hoger beroep betrekking heeft op een vonnis gewezen voor de opening van de werkzaamheden, wordt de devolutieve werking ontzegd en wordt de zaak terug naar de eerste rechter verwezen. Eens de beroepsprocedure is afgesloten en bij een later verzoek tot vervanging in C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 14. 184 Artikel 1211, §2, lid 5 en 6 Ger. W. 185 Wat ook reeds zo was onder het oude recht; Cass. 20 juni 2008, Rev. not. b. 2008, 513-520. 186 T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 96. 187 Art. 1211, §1, lid 4 Ger. W. 188 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling”, HUWV 53, 2 maart 2012, 33. 189 T. VAN SINAY, Gerechtelijk recht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 353. 183

33

de zin van art. 1211, §2 Ger. W. gericht aan de rechtbank eerste aanleg, kunnen dezelfde middelen als deze voorgelegd aan de appelrechter niet meer dienen190. Men kan niet langer aan de rechtbank vervanging vragen op basis van middelen die reeds werden voorgelegd aan de appelrechter. Werd het hoger beroep daarentegen ingesteld in de loop van de procedure, dan is er wel devolutieve werking en beslecht het hof verder de zaak, bv. het beroep tegen een vonnis dat een geschil beslecht in het kader van een tussentijds P.V. 191.

C. DECLERCK en S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de 190

gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 13. 191 T. VAN SINAY, “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 97.

34

HOOFDSTUK 3. ARREST HOF VAN BEROEP BRUSSEL (7E K.), 23 JANUARI 2015 48. Het arrest bestaat uit twee tussenarresten, uitgesproken op 31 januari 2014 en op 22 mei 2014. De definitieve uitspraak vond plaats op 23 januari 2015. Hieronder worden de feiten, eerste aanleg en de beslissing van het hof besproken, met de klemtoon op de invulling van het onpartijdigheidsbeginsel van de notaris. Gezien het onderwerp van deze masterproef focus ik mij op de motivering van het hof om al dan niet over te gaan tot vervanging van de notaris-vereffenaar. Afgesloten wordt met een conclusie: ligt dit arrest in de lijn met de heersende strekking in rechtspraak en rechtsleer? Appellanten zijn de partijen B.S., P.-E. S. en M-N. S., verder partijen S. genoemd, tegen geïntimeerden J.D en N.D, verder partijen D. genoemd.

AFDELING 1. VOORAFGAANDE FEITEN EN EERSTE AANLEG 49. Beide partijen zijn erfgenamen van D., overleden op 2 november 1988 en van zijn echtgenote S., overleden op 16 mei 1994. De gerechtelijke vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap van D. en S. en de nalatenschap van D. werd bevolen bij vonnis van 17 december 1991 door de rechtbank eerste aanleg van Nijvel. De partijen waren het niet eens over de benoeming van één van de door elkaar voorgestelde notarissen, wegens beweerde partijdigheid192. Bijgevolg, volgens het oude artikel 1209, lid 2 Ger. W., stelde de rechter ‘derde’ notarissen aan op verzoek van de partijen, namelijk notaris H.O. en notaris D.. Opvallend is dat de rechter hier twee notarissen-vereffenaars aanduidde, wat de indruk versterkt dat partijen elk een ‘eigen’ notaris hebben en dat het niet zou gaan om een gerechtelijke mandataris die boven de partijen dient te staan. 50. De vereffening-verdeling van de nalatenschap van S. werd bevolen bij vonnis van 19 augustus 1997, terwijl de procedure van vereffening-verdeling van de nalatenschap van D. nog steeds lopende was. De rechtbank koos ervoor om dezelfde notarissen te benoemen als deze benoemd bij vonnis van 17 december 1991, met name zij die aangesteld waren voor de werkzaamheden met betrekking tot de vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap en de nalatenschap van D.. In tussentijd was notaris H.O. niet meer in functie, maar werd hij opgevolgd door notaris H. De benoeming van notaris H. in de vereffening van de 192

Omdat deze notaris optrad als raadsman van één van de partijen

35

nalatenschap van D. werd door partijen S. verzocht op 25 juli 1995, waarmee partijen D. akkoord gingen. Bij het vonnis van 19 augustus 1997 werd notaris H. benoemd omdat hij de opvolger was van notaris H.O. en de rechter dezelfde notarissen als bij de vereffeningverdeling van D. wou aanstellen. Op 10 november 1997 werd notaris D. vervangen door notaris W., omdat notaris D. zijn ambt eveneens beëindigd was. 51. Op 29 maart 2012, leggen de partijen S. in beide vereffeningen, van zowel S. als D., een verzoek193 neer tot het vervangen van zowel notaris W. als notaris H., omwille van het ontbreken in hun hoofde van de vereiste onpartijdigheid, toewijding en transparantie. Dit verzoek wordt verworpen door de rechtbank van eerste aanleg van Nijvel op 10 juli 2013194. De procedure van vervanging van de notaris-vereffenaar was toen wel al in de wet ingeschreven, maar hier betreft het een vereffening-verdeling bevolen voor 13 augustus 2011. Partijen S. worden veroordeeld tot het betalen van de gerechtskosten. Tegen dit vonnis stellen zij hoger beroep in. 52. Bij verzoekschrift, neergelegd op 12 september 2013, vragen partijen S. voor het hof van beroep te Brussel, opnieuw de vervanging van beide notarissen. Daarenboven vragen zij de rechter om, ten titel van voorlopige maatregel zoals voorzien door artikel 19, alinea 2 Ger. W., op basis van 877 Ger. W.195 de partijen D. te gelasten om in zijn geheel het dossier te overhandigen dat strekt tot het bewijs van hun vraag tot fiscale regularisatie van de inkomsten uit hun Luxemburgse bezittingen, op straffe van het opleggen van geldboetes. Partijen D. vragen de verwerping van het beroep. Gelijktijdig stellen zij incidenteel beroep in, op grond van artikel 19, alinea 2 Ger. W., tot het vrijmaken, door het inhouden van de activa van de nalatenschap, van een som van 1 miljoen euro in het voordeel van elk van hen en de som van 1 miljoen euro in het voordeel van de partijen S. gezamenlijk, ten titel van voorlopige verdeling.

193

In tegenstelling tot wat in het oude recht de heersende strekking was, werd de vervanging niet ingeleid door dagvaarding of vrijwillige verschijning 194 Er werd geen toelating gegeven tot inzage van het desbetreffende vonnis door de rechtbank eerste aanleg van Waals-Brabant 195 Artikel 877 Ger. W. stelt dat als er gewichtige bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens bestaan dat een partij of een derde een stuk onder zich heeft dat het bewijs inhoudt van een ter zake dienend feit, de rechter kan bevelen dat het stuk of een eensluidend verklaard afschrift ervan bij het dossier van de rechtspleging wordt gevoegd.

36

AFDELING 2. BESPREKING EN BESLISSING HOF VAN BEROEP §1. EERSTE TUSSENARREST 31 JANUARI 2014 53. Het hof gaat eerst nader in op de omstandigheden die de vervanging van de aangestelde notaris(sen) rechtvaardigen en het onpartijdigheidsbeginsel. In casu werd de procedure tot vervanging van de notaris met betrekking tot de werkzaamheden van de vereffening-verdeling nog door geen enkele wettekst geregeld. Het huidig artikel 1211 Ger. W. is hier niet van toepassing: het gaat hier om een vraag tot vervanging van de notarisvereffenaar met betrekking tot een vereffening-verdeling die werd bevolen voor het in werking treden van de wet van 13 augustus 2011 tot hervorming van de procedure gerechtelijke vereffening-verdeling. De oude wetgeving is immers van toepassing op de zaken waarin de vordering tot verdeling hangende is en die op het ogenblik van inwerkingtreding in beraad zijn genomen196. Het hof stelt dat volgens vaststaande rechtspraak de vervanging van de notaris aangesteld door de rechter pas wordt toegestaan wanneer zwaarwichtige redenen het onmogelijk maken zijn taak nog verder uit te voeren. Het haalt hier de criteria aan door de rechtspraak en rechtsleer ontwikkeld om over te kunnen gaan tot vervanging en geeft evenwel voorbeelden van dergelijke redenen: een vertraging in de werkzaamheden of het verwaarlozen of het verlies van zijn onpartijdigheid, zowel objectief als subjectief. Het hof stelt uitdrukkelijk dat het geen twijfel lijdt dat de vereisten gesteld door artikel 6 EVRM van toepassing zijn op de door de rechter aangestelde notaris. Concreet betekent dit dat de aangestelde notaris, zowel voor zijn aanstelling als tijdens het verloop van de verrichtingen, geen vooroordeel mag hebben ten aanzien van een van de partijen, noch de indruk mag wekken dat dit het geval is. Het hof gaat volgens deze principes na of er sprake is van een schijn van partijdigheid in hoofde van notaris H. en notaris W.. Zo ja, dan dienen deze notarissen te worden vervangen. 54. Uit de voorafgaande feiten blijkt volgens het hof niet dat de benoeming van de notarissen met zich meebracht dat de partijen de indruk kregen dat deze notarissen enkel optraden om de belangen te vertegenwoordigen van diegene die hun benoeming vroegen en zo opzettelijk hun deontologische plicht tot onpartijdigheid schonden. Het hof geeft aan dat nergens uit de feiten blijkt dat er sprake is van een schending van de onpartijdigheid, in H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet- nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 93. 196

37

tegendeel, noch notaris H.O., opgevolgd door notaris H., noch notaris D., opgevolgd door notaris W., leken voor hun aanstelling notarissen te zijn die regelmatig hun diensten verleenden aan elk van de familieleden en reeds in het verleden hadden opgetreden voor partijen S. en D.. 55. Het is bijgevolg met de grootste verbazing dat het hof leest dat notaris H. stelt dat hij benoemd werd door de rechtbank op verzoek van de partijen S., terwijl zij goed op de hoogte waren van het feit dat notaris H. de gebruikelijke notaris van J.D. is of is geworden en zeker omdat zijn voorganger, notaris H.O., reeds opgetreden had voor de ouders van partij J.D.. Het hof stelt nochtans uit geen enkel element van het dossier te kunnen afleiden dat partijen S. wisten of moesten weten dat notaris H. de gebruikelijke notaris van J.D. is en dat hij bovendien sinds enkele jaren deel uitmaakt van dezelfde jachtgroep als partij J.D.. 56. Dit zijn elementen die onbetwistbaar een redelijke en objectief te rechtvaardigen twijfel kunnen teweegbrengen in hoofde van de partijen S. betreffende de geschiktheid van notaris H. om zijn paragerechtelijke opdracht in strikte neutraliteit uit te kunnen voeren. Het feit dat de door notaris H. reeds gestelde handelingen vreemd zijn aan de verrichtingen van de vereffening-verdeling doet geen afbreuk aan die vaststelling. Het hof concludeert dat door het aanvaarden van zijn opdracht, zonder spontaan aan alle partijen te onthullen dat hij de raadsman van één van hen is geworden, zelfs wanneer het gaat om het verlijden van andere akten dan deze met betrekking tot zijn taak als notaris-vereffenaar, de notaris H., in hoofde van partijen S. de indruk heeft gewekt partijdig zijn. Er is hier dus sprake van een schijn van partijdigheid. Bovendien heeft notaris H., als gebruikelijke notaris van J.D., afzonderlijke gesprekken gehad met J.D., die eventueel invloed zouden kunnen hebben gehad op zijn werkzaamheden in de vereffening. De indruk van partijdigheid wordt zelfs versterkt door het feit dat, in tegenstelling tot wat het oude artikel 1213 Ger. W. zegt197, notaris H. geen actieve rol heeft gespeeld in het opvragen van bankuittreksels van partijen D., wat nochtans noodzakelijk was voor het opmaken van de staat van vereffening, terwijl hij wel op de hoogte was van de ontdekking dat er zich belangrijke roerende goederen bevonden in het buitenland en partijen S. hem meerdere malen hiertoe hebben verzocht. Deze overweging toont de strikte visie in de rechtspraak aan: in een vereffening-verdeling dient een notaris absoluut onpartijdig te zijn en niet de indruk te wekken aan de zijde van één partij te staan.

197

Met name het aansporen om de inlichtingen te verschaffen nodig voor het vervullen van zijn opdracht

38

57. Het hof oordeelt dat het beroep gegrond is voor wat het eerste deel van de vordering betreft, zonder dat het nodig is de bijkomende grieven te onderzoeken. Wat notaris W. betreft besluit het hof dat hier geen sprake is van een (schijn van) partijdigheid en zijn vervanging bijgevolg niet gerechtvaardigd is. De partijen S. verwijten notaris W. ervan om op 3 augustus 2010 een brief te hebben verstuurd, enkel naar de advocaat van partijen D., waarin hij aandrong dat de informatie, voorgelezen in aanwezigheid van de twee notarissen op 10 mei 2010, geschreven zou worden toevertrouwd aan beide partijen. Het hof oordeelt dat dit niet van aard is om de adequate uitvoering van zijn taak in gevaar te brengen. Niets wijst erop dat het feit dat er geen kopie was, bestemd voor de partijen S., meer was dan een loutere vergissing. 58. Het hof verklaart het vonnis gewezen in eerste aanleg nietig, behalve de weigering tot vervanging van notaris W.. Notaris H. wordt vervangen door notaris X om de werkzaamheden verder te zetten. Wat het dossier met betrekking tot de fiscale regularisatie betreft, beveelt het hof aan partijen D. om dit over te maken aan de partijen S. binnen drie maand na de uitspraak, waarbij het zich onthoudt van het opleggen van geldboetes. De kosten hiervan worden ten laste worden gelegd van de massa. Een voorlopige verdeling van de activa van de nalatenschap vindt plaats. Het hof doet nog geen uitspraak over de gerechtskosten, dit zal gebeuren op de volgende zitting van 9 mei 2014.

§2. TWEEDE TUSSENARREST 22 MEI 2014 59. In de navolgende arresten wordt nog twee maal de vervanging van een van de notarissen-vereffenaars gevraagd en dient het hof zich nog uit te spreken over de gerechtskosten. In de desbetreffende stukken zijn de namen van partijen en notarissen volledig weggelaten, daarom beperk ik de bespreking tot de essentie. Het eerste tussenarrest van 31 januari 2014 benoemt notaris X., ter vervanging van notaris H. en belast hem met het verderzetten van de vereffening-verdeling van de nalatenschappen van S. en D.. Partijen D. worden veroordeeld hun dossier betreffende de fiscale regularisatie mee te delen aan de notarissen-vereffenaars binnen drie maanden na de uitspraak. Uit de verklaringen van de partijen blijk dat opnieuw moeilijkheden kunnen rijzen met betrekking tot de onpartijdigheid van één van de notarissen, waarbij de partijen gezamenlijk aan het hof zijn vervanging verzoeken. Tijdens de zitting van 9 mei 2014 kwamen partijen immers overeen dat het optreden van deze notaris twijfel zou kunnen opwekken met betrekking tot zijn 39

onpartijdigheid. Daarnaast ontvingen partijen S. de stukken met betrekking tot de fiscale regularisatie, maar aangezien zij nog niet in de mogelijkheid verkeerden om dit dossier te onderzoeken, wordt uitstel aan het hof gevraagd om zich uit te spreken over de op te leggen geldboetes verbonden aan het overmaken van het dossier. Verder verzoeken partijen S. de veroordeling van de partijen D. tot de kosten van het beroep. 60. De desbetreffende notaris wordt vervangen. Het hof zal zich later uitspreken over de vraag met betrekking tot de boetes en de kosten verbonden aan het geding. Op 3 oktober 2014 worden de debatten heropend met betrekking tot deze kwesties.

§3. DEFINITIEF ARREST 23 JANUARI 2015 61. Partijen S. verzoeken opnieuw de vervanging van één van de notarissen-vereffenaars. De opgegeven reden is dat de desbetreffende notaris deel uitmaakt van een lijst van notarissen, opgesteld tijdens de zitting van 9 mei 2014, waarbij partijen overeenkwamen dat dit notarissen waren die zij dienden te “vermijden”. Eveneens vragen zij partijen D. een boete van 1.000 € op te leggen per dag vertraging en per ontbrekend document met betrekking tot het over te maken dossier. Ten slotte vorderen zij dat partijen D. de kosten van het geding in eerste aanleg als in hoger beroep op zich nemen. Partijen D. vorderen de verwerping van deze verzoeken en de compensatie van de kosten, subsidiair het ten laste leggen van de massa. 62. Het hof verklaart niet in het bezit te zijn gesteld van een dergelijke lijst. Tevens stelt het vast dat de desbetreffende notaris heeft bevestigd aan de advocaten van de partijen, in een brief daterende van 1 juli 2014, dat hij nooit contact heeft gehad met één van de partijen met betrekking tot dit dossier en a fortiori geen enkele band heeft met hen. Het hof oordeelt, mijn inziens correct, dat de nieuwe vraag tot vervanging niet gegrond is. Het hof oordeelt dat het desbetreffende dossier dat diende te worden overhandigd, hier onvolledig is ( het bevat onder meer niet de officiële vraag tot regularisatie), waardoor het onmogelijk is de link te leggen tussen de stukken en het dossier van regularisatie. Het hof kan zich hierover bijgevolg niet uitspreken. Partijen D. kunnen niet gedwongen worden om alle stukken met betrekking tot hun persoonlijk vermogen af te geven, bijgevolg is de gevraagde geldboete niet gerechtvaardigd en schikt het hof zich niet naar de veroordeling uitgesproken op 31 januari 2014. De gerechtskosten moeten ten laste worden gelegd van de massa en de overige aan de 40

partijen die ze hebben veroorzaakt. De zaak wordt terug gezonden naar de desbetreffende notarissen die hun taak dienen verder te zetten.

AFDELING 3. CONCLUSIE 63. We kunnen stellen dat de uitspraak van het hof aanleunt bij de heersende strekking in rechtspraak en rechtsleer. Het hof oordeelt dat wanneer een notaris-vereffenaar, aangesteld in een procedure gerechtelijke vereffening-verdeling, reeds in het verleden heeft opgetreden voor één van de partijen, nog steeds de raadsman is van deze partij en tevens deel uitmaakt van eenzelfde ‘sociale kring’, met name een jachtgroep, er sprake is van een schending van het onpartijdigheidsbeginsel. Het is hierbij irrelevant dat de verrichte handelingen voor deze partij los staan van de procedure vereffening-verdeling (supra, randnr. 56). Zodra er ook maar een indruk van partijdigheid kan worden gewekt in hoofde van de partijen, is er sprake van een schending van de vereiste van onpartijdigheid en vormt dit een voldoende grond tot het vervangen van de notaris(sen). In hoofde van partijen S. ontstond een gerechtvaardigde twijfel omtrent de partijdigheid van notaris H., wat versterkt werd door het feit dat notaris H. ook afzonderlijk partij J. D. zag. Deze feiten konden inderdaad in hoofde van partijen S. de indruk wekken dat notaris H. geneigd zou zijn de kant van partijen D. te kiezen, ook al zou hij dit in werkelijkheid niet doen. Het hof stelt wel dat indien de notaris zelf zijn opdracht niet weigerde, hij eventueel toch kon handelen als notaris-vereffenaar, maar enkel indien hij partijen S. had ingelicht over zijn band met partijen D. en zij zich hiermee akkoord verklaarden. Het geeft hiermee aan dat het niet uitgesloten is dat notaris H. wel onpartijdig zijn opdracht zou kunnen uitvoeren, maar omwille van de vereiste van objectieve onpartijdigheid wordt toch overgegaan tot vervanging. In casu deel ik ook de mening dat het niet uitgesloten is dat notaris H. zou kunnen optreden als een onpartijdige notaris-vereffenaar, maar dat hij ten minste de overige partijen had moeten verwittigen van zijn verleden en zijn band met partij J.D..

41

HOOFDSTUK 4. BESLUIT 64. Het onpartijdigheidsbeginsel, als fundamenteel kenmerk en principe van het notarisambt, lijkt een voor de hand liggend en eenvoudig principe, maar dit is het niet. Het is zowel een wettelijke als een deontologische plicht, waarbij de rechtspraak en rechtsleer de betekenis van het principe verder aanvullen. Het komt het sterkst naar voren wanneer een notaris belast wordt met een gerechtelijke opdracht, zoals bij een gerechtelijke vereffeningverdeling: de notaris treedt dan niet op als een raadsman van de partijen, maar staat boven hen. Op een onpartijdige manier dient hij een oplossing te vinden en te bemiddelen tussen partijen die soms lijnrecht tegenover elkaar staan. Hij moet het vertrouwen van hen winnen en komen tot een evenwichtig akkoord. De procedure gerechtelijke vereffening-verdeling werd in 2011 hervormd, waarbij onder andere meer duidelijkheid werd gecreëerd over de actieve rol van de notaris-vereffenaar als ‘eerste rechter’. De notaris staat centraal en krijgt versterkte bevoegdheden. Met betrekking tot de onpartijdigheid van de notaris, is het zeer positief dat de wetgever de vervangingsprocedure nu uitdrukkelijk regelt. De vernieuwde procedure stimuleert tevens het sluiten van akkoorden tussen de partijen. Ook hier helpen rechtspraak en rechtsleer bij het invullen van de concrete rol en houding van de notaris. 65. De partijen vorderen in een procedure gerechtelijke vereffening-verdeling vaak de vervanging van de notaris, wegens een beweerde schending van het principe van onpartijdigheid. Dat een notaris hier niet mag hebben opgetreden in het verleden voor één van hen opdat aan zijn onpartijdigheid zou zijn voldaan, lijkt mijn inziens te streng, zeker wanneer het gaat om zaken die compleet vreemd zijn aan de desbetreffende vereffening-verdeling. Als partijen in gezamenlijk akkoord een notaris voorstellen, zal dit over het algemeen een notaris zijn die reeds voor hen of één van hen is opgetreden. Dit wil niet zeggen dat deze notaris zijn opdracht in de procedure gerechtelijke vereffening-verdeling op een partijdige wijze zou vervullen. Een notaris moet zijn rol van raadsman van een partij los zien van zijn taak in een vereffening-verdeling. Evenwel ga ik ermee akkoord dat in zo’n omstandigheid er wel degelijk twijfels omtrent zijn partijdigheid kunnen ontstaan. Daarom dient de notaris best de partijen op de hoogte te stellen van zijn eventuele band met één van de partijen, zoals het hof van beroep van Brussel in het desbetreffende arrest ook stelde. Om op zeker te spelen wat betreft de onpartijdigheid en onafhankelijkheid kan toch best een derde notaris worden benoemd, die de partijen noch het dossier kent en beter een objectief oordeel kan vormen. 42

66. Ik kan concluderen dat de standaard die wordt gehanteerd om de schijn van partijdigheid te vermijden enerzijds te streng is, waardoor de rechtsleer soms ook spreekt van het ‘spook van de partijdigheid’. Er moet worden opgelet dat partijen in de vervanging van de notaris wegens beweerde partijdigheid geen middel zien om de belangen van overige partijen te dwarsbomen of de procedure te doen vertragen. Anderzijds blijft het onpartijdig zijn wel een essentiële vereiste in de uitoefening van de opdracht van de notaris-vereffenaar. Onpartijdig zijn is noodzakelijk gezien de vertrouwensfunctie van de notaris en men moet dit zoveel als mogelijk trachten na te streven, waarbij het zekere soms voorgaat op het onzekere.

43

BIBLIOGRAFIE WETGEVING Wetgeving Wet 16 maart 1803 tot regeling van het notarisambt, Bull., 258, nr. 2440. Nederlandse tekst vastgesteld bij Wet van 9 april 1980, BS 6 mei 1980, err., BS 9 augustus 1980. Gerechtelijk Wetboek 10 oktober 1967, BS 31 oktober 1967. Wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 1 oktober 1999, 37.133. Wet 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, BS 14 september 2011, 59.603-59.614. K.B. 21 september 2005 tot goedkeuring van de deontologische code vastgesteld door de Nationale Kamer van notarissen, BS 3 november 2005, p. 47.389-47.393.

Parlementaire stukken Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XI, tot regeling van het notarisambt, Parl. St. Kamer, 1997- 1998, 199p. Wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank, Parl. St. Senaat, 20072008, nr. 4-127/1, 12p. Amendementen bij het wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank, Parl. St. Senaat, 2007-2008, nr. 4-127/4, 3p. Verslag namens de Commissie Justitie uitgebracht door Mahoux, Parl. St. Senaat 2007-2008, nr. 4-127/5, 32p. Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/1, 91p. Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Verslag namens de Commissie voor Justitie, Parl. St. Senaat, 2010-2011, nr. 5-405/6, 87p.

44

RECHTSPRAAK E.H.R.M 28 november 2000, R.T.D.F 2001, 766-772, noot LELEU Y-H. Cass. 31 oktober 1968, Pas. 1969, I, 227-237. Cass. 5 november 1993, RW 1993-1994, 956-957. Cass. 9 januari 2002, AR P.00.0855.F/1 Cass. 20 juni 2008, Rev. not. b. 2008, 513-520. RvS 28 april 2003, RW 2004, 860-865, noot OPDEBEEK I. Antwerpen 23 december 1987, Rev. not. b. 1988, 431-432. Antwerpen 2 december 1997, RW 1997-1998, 980-983. Antwerpen 18 maart 2002, Not. Fisc. M. 2009, 160-162, noot MICHIELSENS A. Antwerpen 8 oktober 2003, T. Not. 2004, 176-179, noot BOUCKAERT F. Antwerpen 12 november 2003, T. Not. 2005, 440-450. Antwerpen 3 maart 2003, RW 2004-2005, 344-349. Antwerpen 12 mei 2004, T. Not. 2007, 11-18. Antwerpen 22 maart 2010, NJW 2011, 60-61, noot VANDENBERGHE K. Bergen 9 juni 1997, Rev. not. b. 2001, 59-62. Bergen 22 oktober 1998, Rev. not. b. 2001, 603-604. Bergen 6 januari 2004, Rev. not. b. 2004, 699-702. Bergen 15 maart 2005, Rev. not. b. 2005, 372-376, noot SACE J. Bergen 30 juni 2008, Rev. not. b. 2008, 367-368. Brussel 13 november 2001, RW 2001-2002, 1538-1539. Brussel 13 november 2006, Rev. not. b. 2007, 24-29. 45

Brussel 23 januari 2015, 2013/AR/1959 Gent 27 maart 2008, RW 2008-2009, 1611-1612. Gent 9 juni 2009, T. Not. 2011, 556-566, noot VAN DEN BOSSCHE A. Gent 27 mei 2010, TBBR 2012, 451-455, noot VAN DEN BERGH B. Luik 13 februari 2001, JT 2001, 489-490. Luik 6 juni 2005, RGAR 2007, nr. 14260. Luik 3 juni 2013, Act. Dr. Fam. 2013, 163-165. Rb. Brussel 10 mei 1983, T. Not. 1984, 370-371. Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081-1082. Rb. Gent 9 november 2004, T. Not. 2005, 300-305. Rb. Gent 29 juni 2010, T. Not. 2011, 166-168. Rb. Gent 14 april 2013, TGR 2013, 256-258, noot MOEYKENS F. Rb. Kortrijk 8 september 1995, T. Not. 1996, 128-134, noot BOUCKAERT F.

RECHTSLEER Boeken

ENGELS, C., Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 147-201. MICHIELSENS, A., De nieuwe notariswet, Antwerpen, Kluwer, 1999, 663p. VAN GERVEN, W., Beginselen van behoorlijk handelen, Gent, Story Scientia, 1983, 21p. VAN SINAY, T., Gerechtelijk recht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 353-394.

VERSTAPPEN, J.,

De deontologische code van het notariaat: een artikelsgewijze commentaar, Gent, Larcier, 2009, 146p. 46

WEYTS, L., De Notariswet, Mechelen, Kluwer, 2012, 359p. Bijdragen in verzamelwerken en reeksen

CASMAN, H., “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 61-86.

DECKERS, E., “L’impartialité du notaire: son tendon d’Achille” in P. DELNOY en C. BIQUET-MATHIEU (eds.), Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, 679-694. DECKERS, E.,

“Algemene uiteenzetting over de plichtenleer” in KONINKLIJKE FEDERATIE VAN BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Notariële deontologie: recyclagedagen 1997 van de Nederlandstalige Raad, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, 3-22.

DECLERCK, C., “ Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht, Brugge, Themis, 2003-2004, 5-29. DECLERCK, C.

en

MOSSELMANS, S.,

“Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke

vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in

H. CASMAN en C.

DECLERCK

(eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 1-27.

DE PAGE, P. en DE STEFANI, I., “Nouvelle procédure judiciaire de liquidation et partage – L’impartialité du notaire – Le remplacement du notaire et l’appel de la décision le désignant” in X., Liquidation et partage. Commentaire pratique, 2012, 55-67.

HOFSTROSSLER, P. “De ‘gewijzigde’ rol van de rechter, de notaris en de advocaat” in H. CASMAN en C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, 2012, Antwerpen, Intersentia, 29-81.

PINTENS, W., “Naar een versnelde vereffening-verdeling?” in W. PINTENS DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 325-328. STERKENS, M., “Een transparant en onpartijdig rechter” SWAEF, J. ROZIE, P. TRAEST, F. VERSTRAETEN Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 359-377.

47

in

en

C.

F. DERUYCK, M. DE

(eds.), Liber Amicorum Luc

VAN OPSTAL, I, “De rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling” in X., De notaris en de conflictbeheersing: Verslagboek Notarieel Congres Antwerpen 23-24 september 1999, Antwerpen, Kluwer, 323-357.

WYLLEMAN, A., De rol van de notaris en van de raadslieden in de nieuwe procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling. De verkoop of toewijzing van de goederen van de te verdelen boedel in Rechtskroniek voor het Notariaat, Brugge, Die Keure, 2012, 67-90.

Tijdschriften

AUGHUET, C.,

“La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act. dr. fam. 2011, 67-74.

BREWAEYS, E., “De actieve maar onpartijdige rechter”, RDJP 2001, 250-253. CASMAN, H.,

“De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet- nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not. Fisc. M. 2012, 70-94.

DEBUSSCHERE, C., “De bindende deontologische code van notarissen”, RW 2008-2009, 216.

DEBUSSCHERE, C.,

“Enkele aspecten van het beroep van notaris in het begin van de eenentwintigste eeuw”, RW 2007-2008, 466-480.

DEWULF, C., “De notaris - onpartijdig raadsman en behoeder van evenwicht”, T. Not. 2010, 365-372.

MAES, B., “De onpartijdige rechter”, RW 1983-1984, 1858-1892. MICHIELSENS, A., “De Deontologische code”, Not. Fisc. M. 2007, 177-190. MICHIELSENS, A.,

“De wijziging van artikel 9 van de notariswet”, Not. Fisc. M. 2008,

305-309.

OOMS, A., “De rechterlijke onpartijdigheid is niet steeds wat ze lijkt. Een historische en prospectieve analyse over de grens tussen objectieve en subjectieve onpartijdigheid”, CDPK 2010, 499-524.

PUELINCKX-COENE, M., VERSTRAETE, J., GEELHAND, N., VERHAERT, I. m.m.v. BARBAIX, R., “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, TPR 2005, afl. 2, 449-744.

48

RAUCENT, L., “Contribution à la déontologie notariale”, Rev. not. b. 1991, 378-384. VAN COMPERNOLLE, J, “Désignation, compétence et impartialité du notaire auxiliaire de justice”, Annales de Droit de Louvain 2000, 283-296.

VANDERHAEGHEN, A., “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling”, HUWV 53, 2 maart 2012, 5-50.

VAN DROOGHENBROECK, J.F., “L’activité notariale en droit judiciaire: l’impartialité du notaire commis par justice”, Rev. not. b. 2011, 770-798.

VAN SINAY, T. “Grasduinen in de nieuwe gerechtelijke verdeling. Commentaar bij de wet van 13 augustus 2011”, T. Fam. 2012, 88-110.

WEYTS, L.,

“Hoe actief mag een notaris zijn bij gerechtelijke vereffeningen? ”, T. Not.

2011, 136-144. Masterproeven

HERREGODTS, C.,

De onpartijdigheid van de notaris: illusie of werkelijkheid?, masterproef Master in het Notariaat’, UGent, 2012-2013, 39 p.

PRAT, E., De nieuwe procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, masterproef Master in de Rechten, UGent, 2013-2013, 123 p.

VAN DAMME, A., De actieve rol van de notaris bij de gerechtelijke vereffening-verdeling, masterproef Master in het Notariaat, UGent, 2013-2014, 62 p.

Colleges Colleges professor J. BAEL , cursus “Notariële Inrichting en Deontologie” 2014-2015. Overige

VEROUGSTRAETE, J., LECLERCQ, J.-F., BOSSUYT, A.

en EMIQUIN, TH., Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België, 2002-2003, “Hoofdstuk IV- algemene rechtsbeginselen” in Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België, 2002-2003, 102-147.

49