Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2009-2010
De onpartijdigheid van de notaris
Masterproef van de opleiding ‘Master in het notariaat’ Ingediend door
Maxime Bonny (studentennummer: 20034099)
Promotor: Professor J. Bael Commissaris: S. Devos
Woord vooraf Bij het begin van mijn masterproef stel ik het ten zeerste op prijs iedereen te bedanken die bijgedragen heeft tot het tot stand komen ervan. In de eerste plaats dank ik mijn geachte promotor, Professor J. Bael, die mij de mogelijkheid geboden heeft dit werk tot een goed einde te brengen, mij de nodige middelen ter beschikking stelde en altijd op een geduldige manier klaar stond met woord en daad. Daarnaast denk ik ook speciaal aan de notarissen die mijn vragen met veel plezier hebben beantwoord. In het bijzonder wil ik dan ook notaris Johan De Cuman, notaris Carl Polfliet en notaris Joris Boedts danken. Mijn dank gaat bovendien ook uit naar Mevrouw Anne Vermander. Zij heeft mijn werk doorgelezen en mij gewezen op grammaticale fouten. Gent, 10 mei 2010. Maxime Bonny
ii
Woord vooraf ......................................................................................................................ii I Inleiding ..........................................................................................................................1 II Het begrip onpartijdigheid .....................................................................................3 III De ratio legis...............................................................................................................5 A. Algemeen.................................................................................................................................. 5 B. Advocaat versus notaris..................................................................................................... 6 IV De plicht tot informatieverstrekking .................................................................7 V Tegenstrijdige belangen en onevenwichtige bedingen .............................. 10 A. Algemeen ....................................................................................................................................10 B. Begrippen ...................................................................................................................................10 1. (Manifest) tegenstrijdige belangen.........................................................................10 2. (Duidelijk) onevenwichtige bedingen/ rechtshandelingen.........................12 C. Optreden van de notaris. ......................................................................................................13 D. Aansprakelijkheid van de notaris ....................................................................................15 E. Conclusie in de praktijk ........................................................................................................16 F. Voorbeeld van een clausule.................................................................................................16 VI De uitvoering van de opdracht .......................................................................... 18 A. Algemeen................................................................................................................................18 B. De aanstelling van een boedelnotaris ........................................................................19 C. Het statuut van de boedelnotaris.................................................................................20 D. Onpartijdigheid tijdens de vereffening en verdeling ..........................................21 1. Algemeen............................................................................................................................21 2. De objectieve onpartijdigheid...................................................................................22 3. Schijn van partijdigheid...............................................................................................23 E. Vervanging notaris .............................................................................................................25 VII Rechtsvergelijkend onderzoek ........................................................................ 26
iii
A. B. C. D.
Algemeen................................................................................................................................26 Het rapport Marinho .........................................................................................................26 Duitsland.................................................................................................................................27 Frankrijk.................................................................................................................................29
VIII De notaris en bemiddeling............................................................................... 30 A. Algemeen................................................................................................................................30 B. Invloed op de praktijk.......................................................................................................30 IX Besluit ........................................................................................................................ 32
iv
I Inleiding 1. De onpartijdigheid van de notaris is een speciaal begrip in de notariële praktijk. In deze masterproef zullen we nagaan, aan de hand van enkele onderzoeksvragen, wat er precies verstaan wordt onder de onpartijdigheid van de notaris. Het begrip onpartijdigheid van de notaris zal, rekening houdend met de praktijk en de theorie, een precieze invulling krijgen. Daarnaast wordt ingegaan op diverse begrippen. Enerzijds bespreken wij de ‘tegenstrijdige belangen’ en anderzijds worden de ‘onevenwichtige bedingen’ besproken. 2. De onpartijdigheid van de notaris vindt haar grondslag in onze wetgeving. Primo kan verwezen worden naar de Deontologische Code van het Notariaat. Secundo moeten we ook rekening houden met de Organieke wet van het Notariaat: o “Wanneer een notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deelt hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman.1” o “Bij de behandeling van zijn dossiers en de opstelling van zijn akten geeft de notaris blijk van een volkomen onpartijdigheid. De plicht van onpartijdigheid blijft bestaan wanneer elke partij een verschillende notaris kiest, zelfs wanneer hij deze plicht in dit geval naleeft op een aan deze situatie aangepaste wijze. Wanneer de notaris aangesteld wordt in rechte, respecteert hij bovendien de vereiste van onpartijdigheid in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden2.”
1 Art. 9, § 1, tweede lid Organieke wet van het Notariaat. 2 Art. 12 Deontologische Code voor het Notariaat.
1
o “De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij zij betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad3.” 3. Speciale aandacht wordt ook geschonken aan de positie en het optreden van de notaris in kader van een gerechtelijke vereffening en verdeling. We gaan na wat hier begrepen wordt onder de onpartijdigheid. 4. Ook de situatie in onze buurlanden zoals Nederland en Duitsland komen uitgebreid aan bod in deze masterproef. Daar wordt nagegaan wat de verhouding tussen de notaris en de onpartijdigheid precies betekent. 5. We gaan ook na wat verstaan moet worden onder de notaris‐bemiddelaar en welke invloed de bemiddeling heeft op de notariële praktijk. 6. Tot slot wordt besloten of er effectief sprake is van onpartijdigheid. “Want tussen droom en daad staan wetten in de weg en praktische bezwaren4”. 3 Art. 9, § 1, derde lid Organieke wet van het Notariaat. 4 W. ELSSCHOT , Dichtkunst, Publicatie lokale dichters, 2003, p. 7.
2
II Het begrip onpartijdigheid 7. Wat betekent onpartijdigheid nu precies? Het lijkt een duidelijk begrip. Toch is er enige duiding nodig om het begrip toe te passen op de notariële praktijk. De onpartijdigheid kan bekeken worden uit een andere, niet‐jurdische invalshoek: elk individu moet bepaalde keuzes maken. Die keuzes moeten gemaakt worden op een rationele en onpartijdige manier. Bovendien moeten deze principes aansluiten bij de persoonlijke voorkeuren in hoofde van het individu5 8. Noch in de organieke wet van het notariaat, noch in de deontologische code van het notariaat kan een mooie en duidelijke omschrijving gevonden worden van het begrip ‘onpartijdigheid’6. Uiteindelijk wordt in deze masterproef de praktijk aan de theorie getoetst. Uit mijn interviews met de verscheidene notarissen kon ik tot een juridische benadering komen van het begrip ‘onpartijdigheid’. 9. De notaris moet zich inleven in de situatie van elke partij betrokken, bij de overeenkomst of de akte. Daarbij moet de notaris iedereen, op een objectieve basis, alle informatie verschaffen met betrekking tot de rechten en plichten die uit de verbintenis voortvloeien. De notaris bekijkt de zaken vanuit een oogpunt van evenwicht en niet vanuit het oogpunt van een van de partijen betrokken bij de akte of de overeenkomst. De notaris mag geen enkel bijzonder voordeel behartigen noch voor één van de partijen, noch voor zichzelf, noch voor een derde betrokkene.
5 R.T.F. BOONACKER, De onpartijdigheid van de notaris, doctoraatsthesis Universiteit
Amsterdam, 2006, p. 123. 6 Definitie is afgeleid uit onze interviews met notaris J. De Cuman, C. Polfliet en J. Boedts junior.
3
10. De onpartijdigheid moet de regel zijn in hoofde van de notaris. Objectiviteit en evenwicht zijn de centrale begrippen. Beïnvloeding door één van de partijen die betrokken zijn bij de akte is compleet uitgesloten. De notaris mag zeker niet te snel uitvoeren wat de partijen hem vragen want zo loopt de notaris het risico om fundamentele regels uit het oog te verliezen waardoor zijn aansprakelijkheid in gedrang komt.
4
III De ratio legis A. Algemeen 11. De invoering van de onpartijdigheid van de notaris betekent dat elke partij zich ten allen tijde het recht kan voorbehouden beroep te doen op een notaris van eigen keuze7. Het is echter belangrijk dat de cliënt de notaris zelf kan kiezen in alle vrijheid zonder hierbij gebonden te zijn door bepaalde regels8. In de praktijk wordt vrijwel altijd voor de familienotaris gekozen. De reden daarvoor is dat de betrokkenen deze notaris volkomen vertrouwen en bovendien kent de notaris de situatie van zijn cliënten zeer goed. 12. Uit de parlementaire voorbereiding kan duidelijk afgeleid worden dat de onpartijdigheid van de notaris essentieel is9. Het maakt een onmisbaar element uit van de uitoefening van het notarisambt10. De notaris moet zich vanaf nu altijd objectief en onpartijdig opstellen. 13. Ten gevolge van de invoering van de onpartijdigheid van de notaris is een duidelijke evolutie of mentaliteitswijziging gekomen. Het betekent het einde van druk op de partijen. Dat resulteert ook in het feit dat een overeenkomst of akte opgesteld door de notaris, billijk is en verzoenbaar met de belangen van elke betrokken partij11. 7 C. ENGELS, “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake de bevoegdheid, de
adviesplicht, de uitvoerbaarheid en andere wettelijk doorgevoerde wijzigingen”, in C. DE WULF, C. ENGELS, A. MICHIELSENS, H. CASMAN, F. BOUCKAERT, A. HAELTERMAN en W. VAN EECKHOUTTE, Notariële actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 59. 8 E. DECKERS, “Bedenkingen over interdisciplinaire samenwerking”, WPNR 2002, p. 659‐ 663. 9 J.‐F. TAYMANS, “Impartialité et interventions. Onpartijdigheid en tussenkomsten”, Notarius 1992, p. 22. 10 A. MICHIELSENS, De nieuwe notariswet, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 115. 11 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN, E. DECKERS, A. MICHIELSENS, A. VAN DEN BOSSCHE, G. VAN OOSTERWYCK, S. VAN TRICHT en L. WEYTS, Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 15.
5
B. Advocaat versus notaris 14. Het was eveneens de bedoeling van de wetgever een duidelijk en zichtbaar onderscheid te maken tussen de rol van de notaris en de rol van de advocaat. 15. De partijdigheid van de advocaat is essentieel en onmiskenbaar. Een advocaat behartigt enkel de belangen van zijn cliënt12. Dat gebeurt ten koste van de tegenpartij. Het is een plicht van de advocaat waaraan hij geen afbreuk mag doen13. De advocaat stelt alles in het werk om de belangen van zijn cliënt te vrijwaren. Het bekomen van een dading of een minnelijke schikking tussen de partijen zal niet de hoogste doelstelling van de advocaat zijn. 16. De notaris daarentegen treedt op als een ‘derdepartij’, telkens hij handelt in kader van de uitoefening van zijn ambt. De belangen van elke partij dienen behartigd te worden. De notaris wordt zo volledig in de rol van belangenverdediger geduwd14. Telkens ook maar sprake is van tegenstrijdige belangen moet de notaris daar akte van nemen en de partijen daarvan op de hoogte brengen15. We gaan daar in deze masterproef verder op in. 12 A. MICHIELSENS, De nieuwe notariswet, 2000, Antwerpen, Kluwer, p. 118. 13 C. ENGELS, “De inrichting van het notariaat”, syllabus, p. 34. 14 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN et al.,
Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 16. 15 C. DE WULF, “Over de nieuwe notariswetten in België en Nederland”, TPR 2001/2, p. 565.
6
IV De plicht tot informatieverstrekking 17. Elke notaris moet de partijen onvoorwaardelijke en volledige informatie verschaffen omtrent de door de partijen voorgelegde zaak16. De verstrekte informatie moet gekenmerkt worden door onpartijdigheid17. De informatie moet daarenboven juridisch actueel zijn. 18. Dat is niet enkel een deontologische plicht in hoofde van de notaris, maar vloeit eveneens voort uit de wet: “ De notaris licht elke partij altijd volledig in over de rechten, verplichtingen en lasten die voortvloeien uit de rechtshandelingen waarbij ze betrokken is en geeft aan alle partijen op onpartijdige wijze raad18”. 19. Als cliënten zich wenden tot hun vertrouwde notaris, mogen zij veronderstellen correcte informatie en raad te bekomen. De raad moet zowel in feite als in rechte correct en bruikbaar zijn19. Het advies dat verleend wordt door de notaris kan dus zowel van juridische als van materiële aard zijn. 20. Voorbeeld: Een notaris moet voorafgaand aan de ondertekening van de onderhandse verkoopsovereenkomst, een hypothecair getuigschrift aanvragen. Zoniet verzuimt de notaris aan de informatie‐ en raadgevingsverplichting die op zijn schouders rust. Bovendien kan de notaris die aan die plicht tekortkomt, daarvoor
terecht
aansprakelijk
gesteld
worden20.
Aansprakelijkheid
veronderstelt wel een fout in hoofde van de betrokken notaris21.
16 C. ENGELS, “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake de bevoegdheid, de
adviesplicht, de uitvoerbaarheid en andere wettelijk doorgevoerde wijzigingen”, in C. DE WULF et al., Notariële actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 56. 17 Art. 9, § 1, derde lid Organieke Wet Notariaat. 18 Art. 9, § 1, derde lid Organieke Wet Notariaat. 19 C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS EN H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten, Kluwer, 2005, deel Ι, p. 9. 20 C. DE WULF, “Het opstellen en verlijden van notariële akten onder de vernieuwde Organieke Wet Notariaat”, in C. DEWULF et al., Notariële actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 20. 21 E. KRINGS, “Le notariat dans la vie juridique”, Rev.not.b., 1986, p. 288‐289.
7
21. De partijen hebben uiteraard geen boodschap aan onbegrijpelijke informatie. Een partij wordt verondersteld een leek te zijn op juridisch vlak. Daarom moet de notaris de akte, inclusief alle bepalingen van de akte, in duidelijke en begrijpelijke termen uitleggen aan de voor hem verschijnende partijen22. Elke partij zal in concreto beoordeeld worden door de notaris. Iemand met een academische opleiding mag niet op dezelfde lijn geplaatst worden met iemand zonder enige scholing. Het komt de notaris toe dergelijke situaties juist in te schatten. Dat gebeurt op risico van zijn aansprakelijkheid. 22. Het is duidelijk dat het advies en de informatie onpartijdig moeten zijn. Nu blijft nog de vraag wanneer de notaris zich aan die regels moet houden? Indien de notaris optreedt in kader van een de door wet aan hem toevertrouwde opdracht dient de onpartijdigheid hoog in het vaandel gehouden worden. Dat betekent het volgende: als de notaris optreedt in de hoedanigheid van adviseur of zakenman, dan moet de notaris niet onpartijdig zijn23. 23. Ons inziens is dat een verkeerde opvatting. Indien de notaris gevat wordt in kader van de uitoefening van zijn ambt dan moet hij absoluut onpartijdig zijn en elke partij op een gelijke wijze informeren en adviseren. Als hij optreedt als adviseur mag hij de belangen van zijn cliënt op een partijdige wijze verdedigen. Dat zou een manier kunnen zijn om de onpartijdigheid van de notaris te omzeilen. Het ene moment draagt de notaris de pet van openbaar ambtenaar en het andere moment de pet van adviseur. Hier is volgens ons een duidelijke lacune. De notaris moet altijd onpartijdig zijn, ongeacht de hoedanigheid waarin hij optreedt. Het nastreven van een evenwicht is dus primordiaal. Volgens ons is dit in de praktijk een utopie. Als mensen beroep doen op een notaris dan willen de mensen gebruik maken van de juridische kennis en 22 C. DE WULF, “Over de nieuwe notariswetten in België en Nederland”, TPR 2001/2, p.
568. 23 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN, E. DECKERS, A. MICHIELSENS, A. VAN DEN BOSSCHE, G. VAN OOSTERWYCK, S. VAN TRICHT en L. WEYTS, Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 15‐16.
8
ervaring van de notaris. Als de notaris ‘zijn’ partij niet op een partijdige wijze mag bijstaan dan zullen de mensen snel hun toevlucht zoeken bij een advocaat. De advocaat moet immers de belangen van zijn cliënt beschermen. 24. In de praktijk gaat de notaris als volgt te werk. Indien een partij de notaris om advies vraagt, zal hier partijdig advies verleend worden zodat de betrokken partij daar haar voordeel uit kan halen. Indien echter ook de tegenpartij verschijnt voor dezelfde notaris, dan is de situatie anders. De notaris moet open kaart spelen en de onpartijdigheid respecteren. Eerlijkheid duurt het langst. 25. Ook in de rechtsleer zien we dat de notaris ten allen tijde onpartijdig moet zijn ongeacht de hoedanigheid waarin de notaris optreedt. De onpartijdigheid vormt als het ware een rode draad in de werkzaamheden van de notaris. De onpartijdigheid vormt de regel24. Elk advies van de notaris moet erop gericht zijn tot een evenwichtige overeenkomst te komen, waarbij rekening gehouden wordt met de belangen van elke betrokken partij. 26. De notaris moet de partijen informeren op onpartijdige wijze. Dat betekent dat hij geen persoonlijk belang mag halen uit de door hem verstrekte raad. Onder persoonlijk belang wordt ook een financieel voordeel verstaan. 27. In de praktijk is het mogelijk dat de notaris iets niet weet of niet kent. Ook in dergelijke gevallen hebben de partijen recht op correcte informatie. De notaris doet er dan ook goed aan om in zulke gevallen de partijen door te wijzen naar een notaris die wel op de hoogte is van de betrokken materie. 24 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN et al.,
Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 16.
9
V Tegenstrijdige belangen en onevenwichtige bedingen A. Algemeen 28. “Wanneer een notaris tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt, vestigt hij hierop de aandacht van de partijen en deelt hen mee dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman25.” B. Begrippen 1. (Manifest) tegenstrijdige belangen 29. In de oorspronkelijke wettekst werd gesproken over manifest tegenstrijdige belangen. Tegenwoordig wordt enkel nog gesproken over tegenstrijdige belangen. 30. In de praktijk zijn vaak tegenstrijdige belangen aanwezig. Dergelijke situatie komt duidelijk naar boven bij de verhouding huurder‐verhuurder, koper‐ verkoper of schenker‐begiftigde. De notaris wordt frequent geconfronteerd met deze situaties. Het komt de notaris toe de belangen van elke cliënt op een gelijke wijze te beschermen26. 31. Wat wordt nu precies bedoeld met ‘tegenstrijdige belangen’? Wat betekent dit begrip in de notariële praktijk? Uit de wet kan moeilijk afgeleid worden wat verstaan moet worden onder dit begrip27.
25 Art. 9, § 1, tweede lid Organieke Wet Notariaat. 26 C. DE WULF, “Over nieuwe notariswetten in België en Nederland”, TPR 2001, p. 565. 27 Wetsontwerpen tot wijziging van de wet van 25 ventôse jaar XΙ, Parl.St. Kamer nr.
1432/19, 97‐98, gew. Zitting, 5 febr. 1999, 88.
10
32. Tegenstrijdige belangen komen vaak voor in bepaalde juridisch verbindende akten
zoals
koopovereenkomsten,
leasingovereenkomsten
en
huurovereenkomsten28. Het komt bijgevolg toe aan de notaris om een perfect evenwicht te creëren tussen de verscheidene belangen van de betrokken partijen die voor hem verschijnen. De akte moet als het ware een bepaalde fairness vertonen ten aanzien van elke betrokken partij. Als de notaris daar niet in slaagt, moet hij de partijen aanraden beroep te doen op een notaris die hun belangen wel kan behartigen. 33. Enkele voorbeelden: ‐ Er zijn tegenstrijdige belangen wanneer een natuurlijke persoon een onroerend goed koopt samen met een vennootschap. De een doet dit voor de blote eigendom (natuurlijk persoon) en de andere (de vennootschap) voor het tijdelijk vruchtgebruik. Beiden hebben er belang bij om hun aandeel in de aankoop zo laag mogelijk te waarderen29. ‐Een onroerend goed wordt overgenomen. Elke cliënt heeft belang bij de waardering van dat onroerend goed. De verkoper wens een zo hoog mogelijke prijs te bekomen, terwijl de koper een zo laag mogelijke prijs hoopt te betalen. Uiteraard moet de notaris hier een evenwicht proberen te bekomen, zonder een van de betrokken partijen te benadelen. 28 C. DEWULF, “Het opstellen en verlijden van notariële akten onder de vernieuwde
organieke wet notariaat”, in C. DEWULF et al., Notariële Actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 56. 29 Voorbeeld werd aangereikt door notaris J. Boedts junior.
11
2. (Duidelijk) onevenwichtige bedingen/ rechtshandelingen 34. De term ‘duidelijk’ wordt sinds 2008 niet meer opgenomen in de Organieke Wet Notariaat30. Er wordt enkel nog gesproken over onevenwichtige bedingen. 35. Er is sprake van een onevenwichtig beding, als de bepalingen in het voordeel zijn van één van de partijen, terwijl de andere partij volledig benadeeld wordt door het betrokken beding31. 36. In de Handelspraktijkenwet wordt een omschrijving gegeven van een onevenwichtig belang: “elk beding of elke voorwaarde die, alleen of in samenhang met een of meer andere bedingen of voorwaarden, een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van de partijen32.” 37. Wat is een onevenwichtig beding in de notariële praktijk? = wanneer een bepaald beding of een geheel van voorwaarden en bedingen de rechtshandeling onevenwichtig maakt omdat er een onevenwicht is tussen de rechten en verplichtingen van de partijen = wanneer bepalingen in de akte voorkomen die voor de ene partij veel bezwarender zijn dan voor de andere partij. 38. Naast onevenwichtige bedingen kan ook sprake zijn van onevenwichtige rechtshandelingen. Indien bij een koop‐verkoop de koopprijs onwezenlijk hoog is, is dat duidelijk in het nadeel van de koper. Situaties waarbij een overdreven hoge schadevergoeding betaald moet worden, kunnen ook beschouwd worden als onevenwichtige rechtshandelingen33.
30 Art. 9, § 1, tweede lid Organieke Wet Notariaat. 31 C. DEWULF, “Het opstellen en verlijden van notariële akten onder de vernieuwde
organieke wet notariaat”, in C. DEWULF et al., Notariële Actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 57. 32 Art. 31 WHPC. 33 C. DEWULF, “Het opstellen en verlijden van notariële akten onder de vernieuwde organieke wet notariaat”, in C. DEWULF et al., Notariële Actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 57.
12
39. Een voorbeeld van een onevenwichtig beding: als een onroerend goed onder de marktprijs verkocht wordt, moet de notaris elke partij op zijn rechten en verplichtingen wijzen. Als de prijs niet volledig betaald wordt, heeft de verkoper recht op een hypotheek. Mochten de partijen dat over het hoofd zien, moet de notaris hen daarop wijzen34. C. Optreden van de notaris 40. Zodra de notaris zich bewust is van tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen moet hij de partijen daar attent op maken. De notaris moet de overeenkomst zuiveren van eventuele onevenwichten, in aanwezigheid van de partijen. In de praktijk vertoont de overeenkomst veelal onevenwichten als die werd opgesteld buiten de aanwezigheid van de notaris. 41. De taak van de notaris bestaat er niet in om de partijen te overtuigen de door hen gemaakte overeenkomsten niet na te leven. Als de overeenkomst uitgevoerd kan worden en de partijen helemaal geen probleem hebben bij de uitvoering van de onevenwichtige overeenkomst, dan moet de notaris niet tussenkomen35. De taak van de notaris bestaat er wel in om de partijen op een onpartijdige wijze erop te wijzen dat de overeenkomst bestaat uit manifest tegenstrijdige belangen en bedingen. De notaris moet bijgevolg de partijen inlichten over hun rechten en verplichtingen36. Daarbij zal de notaris de tegenpartij ook meedelen dat hij de mogelijkheid heeft om beroep te doen op een notaris van eigen keuze of op een andere juridische adviseur37. De notaris mag zich niet beperken tot het loutere 34 Dit voorbeeld werd gegeven door notaris J. De Cuman. 35 C. DE WULF, “Over nieuwe notariswetten in België en Nederland”, TPR 2001/2, p. 566. 36 C. ENGELS, “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake de bevoegdheid, de
adviesplicht, de uitvoerbaarheid en andere wettelijk doorgevoerde wijzigingen”, in C. DEWULF et al., Notariële actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 55. 37 C. DEWULF, “Over de nieuwe notariswetten in België en Nederland”, TPR 2001/2, p. 566.
13
meedelen, maar moet de partijen effectief adviseren beroep te doen op een notaris van eigen keuze. 42. De verplichting van de notaris om de partijen te wijzen op tegenstrijdige belangen of bedingen is volgens ons een verbreding van de adviesplicht die bestaat in hoofde van de notaris. De notaris licht de partijen in over onevenwichtige bedingen en over de mogelijkheid van de partijen zich te laten bijstaan door een notaris van eigen keuze. De partijen kunnen met dit advies doen wat ze zelf het meest opportuun achten. Ze zijn absoluut niet verplicht de raad van de notaris te volgen. 43. Vaak is het in de praktijk ook heel moeilijk voor de notaris om te weten of sprake is van een onevenwichtig beding. Als de koper en verkoper voor de notaris verschijnen, is de overeenkomst vaak al grotendeels gesloten. Daarbij kan het duidelijk zijn dat er een te lage prijs is betaald waardoor, de koper bevoordeeld wordt. Het kan ook gebeuren dat een te hoge prijs wordt betaald, waardoor de koper benadeeld wordt. Indien dat overduidelijk is, kan sprake zijn van een vermomde schenking. Uiteraard zal de notaris de partijen hierop wijzen. Dat is ook zeer belangrijk in kader van de heffing van de registratierechten38. 44. Uit onze contacten met de notarissen blijkt dat zij allen erg gesteld zijn op de onpartijdige aanpak. Zij wensen zich dan ook in alle gevallen te onthouden van elke vorm of elke blijk van partijdigheid. 38 Voorbeeld bekomen door notaris C. Polfliet.
14
D. Aansprakelijkheid van de notaris 45. Als de partijen de raad van de notaris naast zich neerleggen en de onevenwichtige overeenkomst toch willen uitvoeren, moet de notaris de nodige maatregelen treffen om aan zijn aansprakelijkheid te ontkomen. De notaris doet er goed aan om in de akte schriftelijk vast te stellen dat hij de partijen duidelijk heeft ingelicht over onevenwichtige bedingen en tegenstrijdige belangen39. Hij vermeldt daarnaast ook best dat de partijen, ondanks het advies van de notaris, en ondanks de onevenwichtigheden in de akte, toch de overeenkomst wensen uit te voeren40. 46. Een voorbeeld: Een regelingsakte bij een echtscheiding met onderlinge toestemming wordt door de notaris opgemaakt. Daarbij wordt de eigendom van een exclusieve woning overgemaakt aan de ex‐echtgenoot mits overname van de nog openstaande lening. Dat saldo is een zeer laag bedrag. De notaris wijst de andere echtgenoot erop dat dat onredelijk is en dat het logisch en meer dan normaal is dat de eigendom niet zo goedkoop wordt overgelaten aan de ex‐ echtgenoot. De cliënt ziet daar geen probleem in, daardat hij door die regeling zijn ex‐echtgenote de mogelijkheid biedt om samen met hun gehandicapte dochter in de villa te blijven wonen. Die argumentatie is dan ook expliciet in de akte opgenomen41.
39 Cass. 23 oktober 2008, RW 2009‐10, 1351, noot E. NORDIN. 40 A. MICHIELSENS, De nieuwe notariswet, 2000, Antwerpen, Kluwer, p. 122‐123. 41 Dit voorbeeld werd aangehaald door notaris C. Polfliet.
15
E. Conclusie in de praktijk42 47. De notaris zal de akte verlijden, als geen onevenwichtige bedingen of tegenstrijdige belangen aanwezig zijn. In dat geval bestaat er ook geen enkel probleem. 48. Komen toch tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen voor, dan wijst de notaris de partijen op dat feit. In dat geval wordt de akte aangepast, waardoor geen enkele partij nog benadeeld wordt. 49. Wordt de onevenwichtige akte toch verleden. De notaris zal een verklaring van de partijen in de akte opnemen, waarbij zij uitdrukkelijk verklaren op de hoogte gebracht te zijn van de onevenwichten en daar bovendien geen bezwaren tegen te hebben. Daarnaast wordt ook een verklaring opgenomen, waarbij de partijen verklaren de mogelijkheid te hebben gehad om zich te beroepen op een andere notaris of een raadsman naar keuze. F. Voorbeeld van een clausule 50. “Ondergetekende notaris heeft de partijen, en in het bijzonder de heer.... in navolging van artikel 9, § 1, al2. Organieke Wet Notariaat erop gewezen dat: ‐
naar zijn oordeel, de aan laatstgenoemde toebedeelde kavel, een ernstige minderwaarde vertoont in vergelijking met de kavels toebedeeld aan de andere deelgenoten;
‐
de notaris die tegenstrijdige belangen of de aanwezigheid van onevenwichtige bedingen vaststelt, hierop de aandacht moet vestigen van de partijen en hen moet meedelen dat elke partij de vrije keuze heeft om een andere notaris aan te wijzen of zich te laten bijstaan door een raadsman.”
42 Dit blijkt uit onze contacten met verscheidene notarissen.
16
“De heer ........ heeft hierop verklaard op de hoogte te zijn van het door de notaris aangeduide onevenwicht en dit uitdrukkelijk te aanvaarden om de redenen die hij hier niet verder wenst toe te lichten. Hij verklaart dat hij geen tussenkomst wenst van een andere notaris of raadsman.43”
43 C. DE WULF, J. BAEL, S. DEVOS EN H. DE DECKER, Het opstellen van notariële akten,
Mechelen, Kluwer, 2005, deel Ι, p. 18.
17
VI De uitvoering van de opdracht A. Algemeen 51. De notaris verleent onpartijdig advies aan de partijen. Daarnaast rust op de notaris de verplichting om de opdracht, waarmee hij belast werd, op de meest onpartijdige wijze uit te voeren44. 52. Indien de notaris belast wordt met een gerechtelijke opdracht zullen de waarborgen van onpartijdigheid nog sterker nageleefd worden45. Het is dus volledig uitgesloten dat de notaris de ene partij gaat voortrekken46. Dat mag evenwel absoluut niet betekenen dat de notaris zich ontwikkelt tot een statische figuur die enkel handelt met het oog op de vervolmaking van de procedure47. De notaris zal, zoals hierboven uiteengezet, elke partij moeten informeren en op een volwaardige wijze de communicatie met alle betrokken partijen onderhouden. 53. In kader van de gerechtelijke vereffening en verdeling is het niet logisch dat de raadsman van één van de betrokken partijen aangesteld wordt als boedelnotaris. In zulke gevallen kan geen sprake meer zijn van onpartijdigheid. De raadsman heeft in het verleden al de belangen behartigd van de betrokken partij waardoor, altijd een zekere vooringenomenheid zal bestaan48. 44 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN et al.,
Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 16. 45 Rb. Gent 29 april 2003, NjW 2003, 1081, noot; J. TREMMERY, Vereffeningverdeling tussen echtgenoten, Antwerpen‐Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 37. 46 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN et al., Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 16. 47 H. CASMAN, “Enkele beschouwingen over de deontologie van de gerechtelijk aangestelde notaris”, in H. CASMAN et al., Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 81‐82. 48 Rb. Oudenaarde 10 december 1985, T.Not. 1986, 55.
18
B. De aanstelling van een boedelnotaris 54. Indien de verdeling door een rechtbank wordt bevolen, dan zal de rechtbank de partijen verwijzen naar een notaris van eigen keuze49. 55. In de praktijk zullen de partijen veelal opteren voor een notaris die zij vertrouwen. In veel gevallen is dat de familienotaris van de partijen50. 56. Uiteraard is het ook mogelijk dat de partijen geen akkoord bereiken over de aan te stellen notaris. Als deze situatie zich voordoet, kan de rechtbank ambtshalve een notaris aanstellen51. Die aangestelde notaris moet uiteraard onpartijdig en objectief optreden ten aanzien van elke partij52. De notaris heeft enerzijds de deontologische plicht onpartijdig op te treden. Anderzijds moet de notaris onpartijdig en onafhankelijk zijn in de gerechtelijke betekenis van het woord53. 57. De mogelijkheid bestaat ook dat twee notarissen als boedelnotaris worden aangesteld. In dat geval zullen zij niet individueel optreden, maar wel als een college dat handelt met de nodige objectiviteit en onpartijdigheid54. 49 Brussel 20 november 1995, RW 1997‐98, 12, noot S. MOSSELMANS. 50 Brussel 20 november 1995, RW 1997‐98, 12, noot S. MOSSELMANS. 51 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 167. 52 Mons 6 januari 2004, Rev.not.b. 2004, 699, noot J. SACE; Antwerpen 9 november 2005,
T.Not. 2007, 47; Brussel 20 december 1995, RW 1997‐98, 14, noot S. MOSSELMANS. 53 Antwerpen 29 februari 2000, Not.Fisc.M. 2001, 88‐92; Bergen 22 oktober 1998, Rev.not.b., 1999, 603; Antwerpen 9 november 2005, T.Not. 2007, 47. 54 Antwerpen 9 november 2005, T.Not. 2007, 47; Rb. Hasselt 7 maart 1994, T.Not. 1994, 250.
19
C. Het statuut van de boedelnotaris 58. De boedelnotaris heeft een bijzonder statuut. De notaris wordt belast met een gerechtelijk mandaat. Concreet betekent dit dat de notaris de rol van rechter waarneemt. De notaris treedt niet meer op als raadsman van de partijen die betrokken zijn bij de gerechtelijke vereffening en verdeling. Hij wordt een mandataris of een helper van het gerecht. 59. De notaris is de centrale figuur van de gerechtelijke vereffening en verdeling. Hij is de ‘auxiliaire de justice’55. Net als een rechter mag hij geen partij bevoordelen of benadelen. De onafhankelijkheid en objectieve onpartijdigheid in hoofde van de notaris mogen op geen enkel ogenblik verloochend worden56. 60. De bijzondere rol van de notaris is niet te onderschatten. Gezien de notaris optreedt als eerste rechter moet hij alle geschillen, ontstaan tussen de partijen, oplossen57. Naar aanleiding van elke betwisting moet de notaris een standpunt formuleren58. Dat zowel in rechte als in feite. Bij het formuleren van een standpunt moet de notaris, rekening houdend met de onpartijdigheid, zich niet positief of negatief uitlaten over een van de betrokken personen59. 61. Er dient opgemerkt worden dat de notaris, die optreedt als eerste rechter evenwel geen rechtgevende bevoegdheid heeft60. De notaris beslecht derhalve geschillen61. Het komt de notaris nu eenmaal toe tot een vereffening en verdeling te komen. Om het de notaris mogelijk te maken een staat van vereffening en verdeling op te 55 Bergen 9 juni 1997, Rev.not.b. 2001, 59. 56 J. TREMMERY, Vereffeningverdeling tussen echtgenoten, Antwerpen‐Apeldoorn,
Maklu, 2007, p. 37. 57 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 170. 58 Antwerpen 12 november 2003, T.Not. 2005, 440, noot. 59 Antwerpen 12 november 2003, T.Not. 2005, 440, noot. 60 Rb. Gent 29 april 2003, NjW 2003, 1081, noot. 61 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in Knelpunten vereffening verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, p. 10; Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, 157.
20
maken, moet hij een stelling innemen. Het is volledig irrelevant of de stelling in het voordeel of nadeel is van een van de partijen62. D. Onpartijdigheid tijdens de vereffening en verdeling 1. Algemeen 62. Zoals hierboven reeds duidelijk werd aangehaald moet de notaris, die belast is met een gerechtelijke opdracht, duidelijke waarborgen vertonen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid. De notaris moet op grond van de Organieke wet Notariaat altijd onpartijdig zijn. Daardoor zal de wijze waarop de notaris optreedt in kader van de gerechtelijke vereffening en verdeling maar weinig verschillen ten aanzien van de gewone opdrachten van de notaris. 63. In het kader van de gerechtelijke vereffening en verdeling gaat het niet om een gewone plicht tot onpartijdigheid, wel om een plicht tot objectieve onpartijdigheid in de gerechtelijke betekenis van het woord63. 62 Brussel 13 november 2001, RW 2001‐02, 1538, noot. 63 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 169;
J. TREMMERY, Vereffeningverdeling tussen echtgenoten, Antwerpen‐Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 37; J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in Knelpunten vereffeningverdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, p. 10; Antwerpen 29 februari 2000, Not. Fisc. M. 2001, 88.
21
2. De objectieve onpartijdigheid 64. In de wetgeving vinden we geen precieze omschrijving van het begrip ‘objectieve onpartijdigheid in de gerechtelijke betekenis van het woord’. In de wetgeving vinden we echter enkel het volgende: “De notaris die door de rechtbank met een gerechtelijke opdracht is belast, respecteert niet enkel de verplichting tot onpartijdigheid opgelegd door artikel 9, derde lid, van de organieke wet van het notariaat, doch tevens de vereiste van objectieve onpartijdigheid voorzien door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden”64. Het bovenstaand artikel verwijst enerzijds naar de onpartijdigheid, zoals bepaald in de organieke wet van het notariaat en anderzijds naar het principe dat iedereen recht heeft op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht65. Die vereiste onpartijdigheid weegt veel zwaarder door dan de genoemde onpartijdigheid in de organieke wet van het notariaat66. 65. De notaris mag geen enkele vorm van partijdigheid vertonen in zijn optreden of in zijn schrijven67. Bovendien mag de notaris op geen enkele wijze de indruk wekken, hoe miniem ook, dat hij niet over de vereiste onpartijdigheid beschikt68. De aanwezigheid van twijfels omtrent de onpartijdigheid van de notaris kunnen al volstaan met het oog op de vervanging van de notaris. Alle omstandigheden kunnen aangehaald worden om de onpartijdigheid van de notaris in twijfel te trekken (cfr. C). Het volstaat dus niet dat de notaris met een gerechtelijk mandaat onpartijdig is. Hij mag daarentegen ook niet de minste schijn van onpartijdigheid opwekken69. 64 Artikel 38 deontologische code van het notariaat. 65 Artikel 9 Organieke wet van het notariaat & artikel 6 EVRM. 66 J. TREMMERY, Vereffeningverdeling tussen echtgenoten, Antwerpen‐Apeldoorn,
Maklu, 2007, p. 37. 67 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in Knelpunten vereffening verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, p. 11. 68 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 169.
22
3. Schijn van partijdigheid 66. De objectieve onpartijdigheid betekent dat de notaris op geen enkele manier de indruk mag wekken dat hij partijdig is70. Hierbij kan rekening gehouden worden met alle mogelijke omstandigheden, die objectief gezien, de schijn wekken dat de notaris zijn opdracht op een partijdige wijze uitvoert71. Dat betekent dat een schijn van partijdigheid voldoende is om te besluiten dat de notaris geen waarborgen kan verschaffen van onpartijdigheid72. 67. Het verbod van een schijn van partijdigheid mag er niet toe leiden dat de notaris altijd als een partijdige persoon wordt beschouwd. Het zal bijgevolg mogelijk zijn dat de boedelnotaris in het verleden al een huwelijkscontract heeft verleden voor één van de partijen die betrokken is bij de vereffening‐verdeling. Dat houdt natuurlijk niet in dat de notaris partijdig zal optreden ten aanzien van die betrokken partij. Maar wanneer de boedelnotaris, tijdens de vereffening en verdeling, optreedt als belangenbehartiger van een van de partijen, is de situatie anders. In dergelijk geval ontstaat uiteraard wel een schijn van partijdigheid73. 68. Het is ook mogelijk dat twee notarissen optreden als in die situatie elke partij een eigen notaris heeft gekozen. Dat leidt tot een schijn van partijdigheid omdat elke notaris de belangen behartigt van één van de betrokken partijen74. De objectieve onpartijdigheid zal door de betrokken notarissen niet met de nodige eerbied in acht genomen worden. Rekening houdend met het bovenstaande is het beter altijd beroep te doen op een notaris. Bij voorkeur een notaris die vreemd is aan alle betrokken partijen. 69 Antwerpen 8 oktober 2003, T. Not. 2004, 176; C. ENGELS, Procesrecht in verband met
het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, p. 169. 70 Rb. Gent 29 april 2003, NjW 2003, 1081, noot. 71 Luik 13 februari 2001, Rev.trim.dr.fam. 2002, 371. 72 J. TREMMERY, Vereffeningverdeling tussen echtgenoten, Antwerpen‐Apeldoorn, Maklu, 2007, p. 37. 73 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in Knelpunten vereffening verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, p. 11; Antwerpen 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176, noot F. BOUCKAERT. 74 Rb. Hasselt 7 maart 1994, T.Not. 1994, 250, noot F. BOUCKAERT.
23
69. De schijn van partijdigheid is een ruim begrip75. Elke omstandigheid kan ertoe leiden dat twijfels rijzen omtrent de onpartijdigheid in hoofde van de notaris. Bij elke handeling, elk optreden moet de notaris rekening houden met zijn onpartijdigheid. 70. In het kader van de gerechtelijke opdracht waarmee de notaris wordt belast, kan hij het zich niet veroorloven een van de partijen die betrokken is bij de vereffening en verdeling, te bevoordelen of te benadelen. 71. Enkele representatieve voorbeelden van een schijn van partijdigheid: ‐ de notaris wordt door één van de partijen gevraagd om een akte voor de oprichting van een vennootschap te verlijden. Dat verzoek wordt eenzijdig gevraagd door een van de partijen die betrokken zijn bij de gerechtelijke vereffening en verdeling. Het is logisch dat de andere partij met reden wijst op het feit dat daardoor een schijn van partijdigheid ontstaat76. ‐ de notaris, belast met de gerechtelijke vereffening en verdeling stuurt een brief met bepaalde informatie aan een van de partijen. Pas enige tijd later wordt ook de andere partij op de hoogte gebracht van dezelfde belangrijke informatie. Het is duidelijk dat ook hier een schijn van partijdigheid ontstaat77. 75 Rb. Kortrijk 8 september 1995, T.Not. 1996, 126, noot F. BOUCKAERT. 76 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in Knelpunten vereffening
verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, p. 11 77 Voorbeeld werd aangehaald door notaris De Cuman.
24
E. Vervanging notaris 72. Indien de notaris partijdig is of als er een schijn van partijdigheid wordt opgewekt, wordt voorzien in de vervanging van de notaris. 73. De toepassing van artikel 828 Ger. W. Is niet mogelijk. De notaris is echter geen rechter. De vervanging van de notaris kan enkel gevraagd worden bij dagvaarding (art. 700 Ger. W.) en niet op grond van een eenzijdig verzoekschrift78. 78 Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, 157; Rb. Gent 8 november 2004, T.Not. 2006,
99.
25
VII Rechtsvergelijkend onderzoek A. Algemeen 74. In volgend hoofdstuk wordt nagegaan wat de situatie is in onze buurlanden. 75. Primo bestaat een rapport op het niveau van de Europese Unie, waar dieper ingegaan wordt op de onpartijdigheid van de notaris. 76. Secundo wordt de situatie in onze buurlanden Duitsland en Nederland geschetst. B. Het rapport Marinho 77. Het rapport Marinho is een rapport waarbij een onderzoek werd gevoerd naar de onpartijdigheid van de notaris in de Europese Unie. Uit dat rapport blijkt duidelijk dat in Europa de taak van de notaris grotendeels op gelijklopende manier wordt geïnterpreteerd. Hij is een ambtenaar die met een deel van het openbaar gezag wordt bekleed. In elke lidstaat van de Europese Unie staat de onpartijdigheid van de notaris centraal. De notaris heeft de plicht te zorgen voor een onpartijdig en onafhankelijk advies79. 78. Opmerkelijk is wel dat volgens het rapport Marinho de onpartijdigheid enkel in acht genomen moet worden indien de notaris optreedt als openbaar ambtenaar. Dit betekent dus dat onpartijdig advies enkel gegeven moet worden door de notaris in kader van het verlijden van notariële akten. 79. Dit komt in botsing met hetgeen hierboven werd aangehaald. De notaris moet ten allen tijde onpartijdig zijn. Niet enkel wanneer hij akten verlijdt maar ook wanneer hij optreedt als juridisch adviseur van de partijen of als lasthebber van 79 J. MELIS EN B.C.M. WAAIJER, De notariswet, Deventer, Kluwer, 2003, p. 427‐428.
26
één van de partijen. De onpartijdigheid moet, telkens de notaris optreedt ongeacht zijn hoedanigheid, de regel vormen80. C. Duitsland81 80. “Der Notar hat sich sein Ambt getreu seinem Eide zu verwalten. Er ist nicht Vertreter einer Partei, sodern unabhängiger und unparteiischer Betreuer der Beteiligten82.” “ Der Notar ist unparteiischer Rechtsberater und Betreur sämtlicher Beteiligten83.” Daaruit blijkt dat ook in Duitsland de notaris op een onpartijdige wijze de belangen van alle betrokken partijen moet behartigen. Het is de Duitse notaris bijgevolg verboden om enige vooringenomenheid te hebben ten aanzien van één partij of om één van de partijen te benadelen. 81. Er wordt gesproken over ‘Beteiligten’. Dat begrip krijgt een zeer ruime invulling. De notaris moet niet enkel de belangen van de rechtstreeks betrokken cliënten behartigen, maar ook van ieder die op een of andere manier rechten en verplichtingen haalt uit de akte. 82. De notaris in Duitsland is gebonden door de zogenaamde Belehrungspflicht. De notaris moet de partijen op een duidelijke en begrijpelijke manier informeren over het juridische luik van de door hen opgestelde akte84. De juridische gevolgen van de akte moeten aan de partijen worden uiteengezet van zodra de notaris kan vermoeden dat een van de partijen schade kan lijden door de te verlijden akte. Concreet betekent dat volgens ons dat de notaris de partijen altijd duidelijk op de hoogte moet stellen van bepaalde onevenwichtigheden in de akte. 80 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN et al.,
Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p 14. 81 P.H.M. GERVER & B.E. REINHARTZ, 100 jaar notarieel toezicht, Kluwer, Deventer, 2005, p. 41 e.v. 82 Art. 14 Abs. 1 Bundesnotarordnung. 83 Richtlinieemfpehlung der Bundesnotarkammer. 84 D.T. BOKS, Notariële aansprakelijkheid, Kluwer, Deventer, 2002, p. 80.
27
83. Elke partij zonder juridische achtergrond of opleiding heeft onvoldoende kennis van het recht om de gevolgen van de akte correct te kunnen inschatten. 84. De onpartijdigheid van de Duitse notaris wordt ruim opgevat85. Bij het verlijden van een akte moet de Duitse notaris uiteraard onpartijdig zijn. Daarnaast moet de notaris ook blijk geven van onpartijdigheid, telkens partijen hem inlichtingen of juridisch advies vragen. Ongeacht de hoedanigheid waarin de Duitse notaris optreedt, is onpartijdigheid de regel. 85. In Duitsland wordt de regel van onpartijdigheid streng geïnterpreteerd. Het is de notaris immers verboden om enige schijn van partijdigheid op te wekken. Dat houdt in dat het gedrag van de notaris nooit mag wijzen op enige vorm van partijdigheid ten aanzien van één van de voor hem verschijnende partijen86. 86. Ook het zogenaamde ‘Mitwirkungsverbot’ is belangrijk in het kader van de onpartijdigheid van de notaris. Concreet betekent het dat de notaris die betrokken is bij het verlijden van een welbepaalde akte, niet meer als adviseur mag optreden voor één van de partijen die betrokken is bij die akte87. 87. Duitsland kent dus een strenge regeling in verband met de onpartijdigheid van de notaris. De onpartijdigheid is de regel en zelfs een schijn van partijdigheid is compleet uit den boze. 85 E. DECKERS, “Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in H. CASMAN et al.,
Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 15. 86 R.T.F. BOONACKER, De onpartijdigheid van de notaris, Doctoraatsthesis Universiteit Amsterdam, 2006, p. 97. 87 R.T.F. BOONACKER, De onpartijdigheid van de notaris, Doctoraatsthesis Universiteit Amsterdam, 2006, p. 99.
28
D. Frankrijk 88. Noch in de franse notariswet (Loi du ventôse an XΙ, 16 maart 1803), noch in de Ordonnance du 2 novembre 1945 wordt gesproken over de onpartijdigheid van de notaris. Impliciet zou hieruit afgeleid kunnen worden dat in Frankrijk de onpartijdigheid van de notaris niet als belangrijk beschouwd wordt. 89. Toch moet in Frankrijk de notaris zich ervan weerhouden op een partijdige wijze ten aanzien van de voor hem verschijnende partijen op te treden. Het franse notarisrecht bepaalt echter dat de notaris advies moet geven aan de partijen, zonder dat hij daar voordeel uit haalt of zonder één van de partijen te bevoordelen88. Het veiligstellen van de belangen van de partijen is een essentiële taak van de franse notaris. Als de notaris advies geeft, mag hij daarbij geen rekening houden met de persoon die hij adviseert. 90. Net zoals in Duitsland is de notaris in Frankrijk eveneens gebonden door de Belehrungspflicht. Concreet betekent dit dat de notaris ook daar de partijen moet wijzen op onevenwichtige bedingen. Bovendien moeten de partijen ingelicht worden over alle juridische implicaties van de te verlijden akte89. Het behartigen van de belangen van alle betrokken partijen is bijgevolg een essentiële taak van de instrumenterende notaris. De niet‐instrumenterende notaris is volgens een arrest van de Court d’appel de Paris enkel een partijadviseur90. 88 J.F. PILLEBOUT, Droit professionel notarial, cinquième edition Jean Yaigre, Paris, Litec,
2000, p. 8. 89 J.F. PILLEBOUT, Droit professionel notarial, cinquième edition Jean Yaigre, Paris, Litec, 2000, p. 140. 90 R.T.F. BOONACKER, De onpartijdigheid van de notaris, doctoraatsthesis Universiteit Amsterdam, 2006, p. 103.
29
VIII De notaris en bemiddeling A. Algemeen 91. Bemiddeling is een nieuwe en recente techniek. Als notaris heb je de mogelijkheid een bijkomende opleiding te volgen. Als de notaris deze opleiding volgt dan kan gesproken worden over de notaris‐bemiddelaar. 92. Bemiddeling en onpartijdigheid zijn nauw samenhangende begrippen. Bij bemiddeling gaat de notaris onderhandelen op basis van de belangen van alle partijen die verschijnen voor hem. Er worden geen standpunten ingenomen door de notaris. B. Invloed op de praktijk 93. De notaris zal niet langer zelf een oplossing aanreiken. Hij zal geen regeling opdringen aan de partijen. De partijen moeten, op basis van de onderhandelingen, zelf tot een resultaat komen. Op deze manier bereikt de notaris het beste resultaat voor alle partijen. Aangezien de partijen zelf de oplossing bereiken, zal de regeling veel beter nageleefd worden in de toekomst91. 94. De notaris treedt hier op als een onpartijdige bemiddelaar. Aan de hand van doelgerichte vragen kan de notaris ervoor zorgen dat de partijen zelf een keuze maken zonder daarbij enige beïnvloeding te ondervinden door de notaris. 95. Bij bemiddeling moet de notaris erop toezien dat elke partij voldoende aan het woord komt. Daarnaast mag de notaris niet meer rekening houden met 91 Slides Bijzonder studie: familiale geschillen en bemiddeling.
30
informatie van de ene partij en zo de informatie aangereikt door de andere partij verwaarlozen. Bovendien is het belangrijk dat de notaris zich inleeft in de situatie van elke betrokken partij. 96. Een notaris die deze opleiding volgt, leert bijkomende vaardigheden aan om op een optimale en rechtvaardige manier de belangen van alle betrokken partijen te behartigen. 97. Bemiddeling versterkt de onpartijdigheid van de notaris92. Het is een techniek waarbij de nadruk wordt gelegd op de gelijkheid van de verschillende partijen. 92 Notaris C. Polfliet zegt uitdrukkelijk dat de opleiding bemiddeling de onpartijdigheid
van de notaris versterkt.
31
IX Besluit 98. De wetgever heeft nergens een duidelijke omschrijving gegeven van het begrip onpartijdigheid. Aangezien dit begrip belangrijk is, werd in deze masterproef een duidelijke omschrijving van dit begrip aangereikt. De notaris is bijgevolg gehouden tot onafhankelijkheid en neutraliteit. De belangen van elke partij dienen gewaarborgd te worden. Het bereiken van een evenwicht tussen de aanwezige belangen is cruciaal voor de notaris. De notaris zorgt ervoor dat de verwachtingen van elke partij ingelost worden. 99. Elke partij heeft recht op een notaris naar eigen keuze. In praktijk wordt een notaris gekozen die het vertrouwen krijgt van de partijen. De onafhankelijkheid, betrouwbaar en onpartijdigheid zijn de grote drijfveren om een notaris te kiezen. Hieruit kunnen we onmiddellijk concluderen dat de notaris een andere rol vervult dan de advocaat. Laatstgenoemde is partijdig en afhankelijk en handelt enkel in het voordeel van zijn cliënt. 100. De onpartijdigheid van de notaris wordt versterkt door zijn ruime informatie‐ en raadgevingplicht. De partijen hebben recht op juridisch en feitelijke correcte informatie. De notaris is ertoe gehouden deze onpartijdige informatie op eigen initiatief te verstrekken. 101. De notaris moet tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen opsporen. Dat betekent dat hij in zijn hoedanigheid van belangenbehartiger elke partij moet wijzen op de aanwezigheid van tegenstrijdige belangen of onevenwichtige bedingen. Bovendien moet de notaris de partijen niet enkel meedelen maar ook adviseren beroep te doen op een notaris naar eigen keuze.
32
102. In bepaalde gevallen kan de notaris belast worden met een gerechtelijke opdracht zoals de gerechtelijke vereffening en verdeling. De notaris moet hier objectief onpartijdig zijn in de gerechtelijke betekenis van het woord. Dat betekent dat elke vorm van partijdigheid uitgesloten is. Dat kan een verregaande verplichting betekenen, maar het is noodzakelijk om de onpartijdigheid en onafhankelijkheid te waarborgen ten aanzien van elke partij. 103. Volgens ons is de onpartijdigheid van groot belang om het vertrouwen in het notariaat staande te houden. Eenieder moet zich kunnen beroepen op een onpartijdige en betrouwbare notaris ongeacht dit de eigen notaris is of de notaris van de andere partij is. De onpartijdigheid moet de regel zijn. Dat betekent dat de notaris altijd onpartijdig moet zijn wanneer hij optreedt in zijn hoedanigheid van openbaar ambtenaar. Als de notaris als partijadviseur optreedt dan is voorzichtigheid geboden. De notaris mag zich niet vereenzelvigen met de cliënt zoals de advocaat dat doet. De zorgplicht moet in acht genomen worden en het advies van de notaris mag er niet toe leiden dat daar misbruik van gemaakt wordt. Het vertrouwen van de partijen blijft cruciaal. 104. In de praktijk vervult de notaris bijna altijd een onpartijdige rol. Dat blijkt duidelijk uit de interviews die wij hebben afgenomen bij verschillende notarissen. In veel gevallen volgen de notarissen nog bijkomende opleidingen (bemiddeling) om de onpartijdigheid te versterken.
33
Bibliografie Rechtsleer o BOKS, D.T., Notariële aansprakelijkheid, Kluwer, Deventer, 2002, 246 p. o BOONACKER, R.T.F., De onpartijdigheid van de notaris, doctoraatsthesis Universiteit Amsterdam, 2006, 171 p. o CASMAN, H., DECKERS, E., MICHIELSENS, A., VAN DEN BOSSCHE, A., VAN OOSTERWYCK, G., VAN TRICHT, S., WEYTS, L. Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, 160 p. o DECKERS, E., “Bedenkingen over interdisciplinaire samenwerking”, WPNR 2002, p. 659‐663. o DECKERS, E. “ Algemene uiteenzetting over de plichtenleer”, in Notariële deontologie, Deurne, Kluwer, 1997, p. 12‐17 o DE WULF, C., “Over de nieuwe notariswetten in België en Nederland”, TPR 2001/2, p. 565. o DE WULF, C., DEVOS, S., DE DECKER, H., Het opstellen van notariële akten, 5 dln., Antwerpen, Kluwer, 1994, D1, p 9‐11. o DE WULF, C., “Het opstellen en verlijden van notariële akten onder de vernieuwde Organieke Wet Notariaat”, Notariële actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 19‐26. o ENGELS, C., Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, Die Keure, 2010, 479 p.
34
o ENGELS, C., “De bepalingen van de nieuwe notariswet inzake de bevoegdheid, de adviesplicht, de uitvoerbaarheid en andere wettelijk doorgevoerde wijzigingen”, in Notariële actualiteit 11, Brugge, Die Keure, 2000, p. 56‐59. o ENGELS, C., “De inrichting van het notariaat”, syllabus, 186 p. o GERVER, P.H.M. & REINHARTZ, B.E., 100 jaar notarieel toezicht, Kluwer, Deventer, 2005, 64 p. o KRINGS, E., “Le notariat dans la vie juridique”, Rev.not.b. 1986, 288‐289. o MICHIELSENS, A., De nieuwe notariswet, Antwerpen, Kluwer, 2000, 663 p. o PILLEBOUT, J.F., Droit professionel notarial, cinquième edition Jean Yaigre, Frankrijk, 2000, 190 p. o RAUCENT, L., “contribution à la déontologie notariale”, Rev.not.b. 1991, p. 378‐384. o TAYMANS, J.‐F., “Impartialité et interventions. Onpartijdigheid en tussenkomsten”, Notarius 1992, p. 22. o TREMMERY, J., Vereffeningverdeling tussen echtgenoten, Antwerpen‐ Apeldoorn, Maklu, 2007, 223 p. o VERSTRAETE, J., TREMMERY, J., VANBIERVLIET, W., GOBERT, V., BUYSSE, J., DE RAEDT, S., DEVOS, S., Knelpunten vereffeningverdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 142 p.
35
Rechtspraak ‐ Cass. 23 oktober 2008, RW 2009‐2010, 1351, noot E. NORDIN. ‐ Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, 157. ‐ Antwerpen 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 176, noot F. BOUCKAERT. ‐ Antwerpen 12 november 2003, T.Not. 2005, 440, noot. ‐ Antwerpen 9 november 2005, T.Not. 2007, 47. ‐ Antwerpen 29 februari 2000, Not fisc.m. 2001, 88‐92. ‐ Bergen 22 oktober 1998, Rev.not.b., 1999, 603. ‐ Bergen 9 juni 1997, Rev.not.b. 2001, 59. ‐ Brussel 20 november 1995, RW 1997‐98, 12, noot S. MOSSELMANS. ‐ Brussel 20 december 1995, RW 1997‐98, 14, noot S. MOSSELMANS. ‐ Brussel 13 november 2001, RW 2001‐02, 1538, noot. ‐ Mons 6 januari 2004, Rev.not.b. 2004, 699, noot J. SACE. ‐ Rb. Gent 29 april 2003, NjW 2003, 1081, noot. ‐ Rb. Gent 8 november 2004, T.Not. 2006, 99. ‐ Rb. Hasselt 7 maart 1994, T.Not. 1994, 250, noot F. BOUCKAERT. ‐ Rb. Kortrijk 8 september 1995, T.Not. 1996, 126, noot F. BOUCKAERT. ‐ Rb. Oudenaarde 10 december 1985, T.Not. 1986, 55.
36
Interviews ‐ Notaris Johan De Cuman ‐ Notaris Carl Polfliet ‐ Notaris Joris Boedts
37