Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special
HOOFDSTUK 3
Ambtsuitoefening door de notaris Mr. J.P.W.V. Hopmans1
3.1 Inleiding In de afgelopen vijf jaar zijn in Rechtspraak Notariaat diverse uitspraken van de tuchtrechter en de civiele rechter gepubliceerd inzake de ambtsoefening door de notaris. Eén onderwerp kwam de afgelopen jaren als een rode draad telkens opnieuw aan de orde. Toen dit onderwerp onlangs ook weer de krant haalde – waarbij een oproep werd gedaan tot vergaande beperking2 – was de keuze voor een onderwerp voor behandeling in deze bijzondere uitgave van Rechtspraak Notariaat niet moeilijk meer. Dit onderwerp is de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris. In paragraaf 3.2 zullen eerst de grondslag en de wettelijke basis van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris worden gepresenteerd. Vervolgens wordt de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris, zoals die door de Hoge Raad (HR) in een reeks van arresten gewezen voor het verschijnen van de eerste Rechtspraak Notariaat is uiteengezet, geschetst. In de daarop volgende paragrafen wordt deze reikwijdte aan de hand van uitspraken die in de afgelopen jaren in Rechtspraak Notariaat zijn gepubliceerd nader ingevuld. Hierbij zal specifiek aandacht worden besteed aan de geheimhoudingsplicht in de verhouding tussen notarissen onderling en in relatie tot het Bureau Financieel Toezicht (BFT). Daarna wordt aandacht besteed aan de plannen van de wetgever met de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Deze bijdrage wordt afgesloten met een conclusie. 3.2
De grondslag en de wettelijke basis van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris De plicht tot geheimhouding vindt zijn wettelijke basis in art. 22 Wet op het notarisambt (Wna). In dit artikel wordt bepaald dat op de notaris een geheimhoudingsplicht rust, voorzover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald.
rechtshandelingen voorgeschreven. Om een vrije toegang tot deze rechtsbedeling te waarborgen is het noodzakelijk dat een ieder zich vrijelijk tot een notaris kan wenden voor juridische bijstand of advies en daarbij verzekerd is van het vertrouwelijk karakter van hetgeen aan de notaris wordt toevertrouwd. Het is dit algemeen maatschappelijk belang dat de grondslag vormt voor het ambtsgeheim. Het grote belang van de geheimhoudingsplicht komt onder meer tot uiting in de strafbaarstelling van de schending van een ambts- of beroepsgeheim in art. 272 van het Wetboek van Strafrecht. Het ambtsgeheim en het verschoningsrecht zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden waardoor het ambtsgeheim gewaarborgd is. Het verschoningsrecht dient om de notaris te vrijwaren van wettelijke verplichtingen die strekken tot openbaarmaking van hetgeen onder zijn geheimhoudingsplicht valt. Uitwerkingen van het verschoningsrecht zijn te vinden in art. 218 Sv, art.160 lid 2 Sv, art. 162 lid 4 Sv, art. 165 lid 2 Rv en art. 5:20 lid 2 en art. 8:33 lid 3 Awb. De geheimhoudingsplicht van de notaris is niet onbegrensd. Bij of krachtens de wet kunnen uitzonderingen worden gemaakt op de werking en reikwijdte van de geheimhoudingsplicht. Voorbeelden hiervan zijn te vinden in art. 96 Wna, ten behoeve van een onderzoek door en op last van de tuchtrechter, in art. 112 Wna, ten behoeve van het financieel toezicht door het BFT, en art. 2 lid 1 en 2 juncto art. 3 lid 1 van de Verordening op de kwaliteit van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), ten behoeve van de uitvoering van de intercollegiale kwaliteitstoetsing. Het verschoningsrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. De zwaarte van het maatschappelijk belang dat men zich vrijelijk tot de notaris moet kunnen wenden, wordt nog eens benadrukt doordat ook wanneer de cliënt de notaris zou toestaan of zelfs zou oproepen te getuigen, deze dat niet hoeft te doen. Zie in dit verband ook het bepaalde in art. 7 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels, waarin is bepaald dat de notaris zich niet door de opdrachtgever of door andere bij de rechtshandeling betrokkenen van zijn geheimhoudingsplicht kan laten ontslaan. 3.3
De geheimhoudingsplicht staat in dienst van de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt en hangt samen met de bijzondere positie van de notaris in het rechtsbestel. De formele tussenkomst van de notaris is bij verschillende (privaatrechtelijke)
1
2
Mr. J.P.W.V. Hopmans is redacteur van Rechtspraak Notariaat. Dank aan mr. R. Wisse en mr. W.J Geselschap (beide medewerker van Rechtspraak Notariaat) voor hun commentaar op een eerdere versie van deze bijdrage. Het Openbaar Ministerie (OM) wil dat de geheimhoudingsplicht van notarissen wordt ingeperkt, Financieel Dagblad 15 oktober 2010.
28
RN1102.indd
De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris In een reeks arresten gewezen vóór het verschijnen van het eerste nummer van Rechtspraak Notariaat heeft de Hoge Raad de reikwijdte van de notariele geheimhoudingsplicht en het notariële verschoningsrecht uiteengezet. Deze uitspraken kunnen als volgt worden samengevat. De grondslag van het verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat een ieder zich vrijelijk om bijstand en advies tot een notaris moet kunnen wenden zonder vrees voor openbaarmaking. Dit is een maatschappelijk belang dat in beginsel zwaarder
Special - 2011
28
RN
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special weegt dan het maatschappelijk belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt (HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 inzake notaris Maas). Het verschoningsrecht strekt zich alleen uit tot wat aan de notaris als zodanig is toevertrouwd. Alles wat hem als zodanig is medegedeeld, heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. Er is geen plaats voor een onderscheid tussen meer of minder vertrouwelijk (HR 18 december 1998, NJ 2000/341 inzake notaris Van Olst/Ontvanger). Het oordeel over de vraag wat heeft te gelden als aan hem toevertrouwd, moet in beginsel aan de notaris worden overgelaten. De rechter dient het beroep op het verschoningsrecht door de notaris derhalve te aanvaarden, zolang hij aan redelijke twijfel onderhevig acht of verstrekking van de gegevens zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven (HR 25 september 1992, NJ 1993/467 inzake notaris van Eijck). Wat als toevertrouwd heeft te gelden indien de notaris is ingeschakeld bij het ontwerpen of bespreken van notariële of onderhandse akten, is uitgewerkt in enkele uitspraken van de Hoge Raad (HR 22 juni 1984, NJ 1985/188 inzake advocaat Panholzer; HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 inzake notaris Maas en HR 25 september 1992, NJ 1993/467 inzake notaris van Eijck): bij de vraag of de notaris een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht ter zake van de totstandkoming en/of uitleg van een transactie waarbij hij beroepshalve betrokken is bij een geschil tussen partijen is van belang het antwoord op de prealabele vraag of er al dan niet overeenstemming tussen partijen is bereikt. Zo ja, is deze met medewerking van de notaris al dan niet schriftelijk vastgelegd? Is er geen overeenstemming bereikt, dan is er in ieder geval een verschoningsrecht ten aanzien van de onderhandelingen en dergelijke. Is hetgeen dat is overeengekomen door de notaris schriftelijk vastgelegd, dan is er geen verschoningsrecht ten aanzien van hetgeen aldus schriftelijk is overeengekomen en de uitleg daarvan. Is dit laatste niet het geval, dan is er bij uitzondering wel een beroep op het verschoningsrecht mogelijk. In een geschil met een derde die stelt benadeeld te zijn door de transactie, gelden andere regels (HR 11 maart 1994, NJ 1995/3 (Kilbarr/notaris Holland) en HR 18 december 1998, NJ 2000/341 (notaris van Olst/ Ontvanger). Indien het gaat om een transactie die, in de woorden van de Hoge Raad, ‘om haar volle werking te hebben tegen derden moet kunnen worden ingeroepen’ geldt dat het in de relatie tot die derde in beginsel niet voor de hand ligt dat die transactie of de voor de uitleg ervan van belang zijnde feiten aan de notaris zijn ‘toevertrouwd’, in die zin dat zij voor een dergelijke derde verborgen dienen te blijven. Indien het gaat om de fiscus, als derde, die inzage wil in de financiële afwikkeling, gaat het om een geheel andere relatie. Wanneer de Ontvanger stukken wil hebben ten behoeve van de belastinginning, dan betreft dit geen gegevens waarvan zou kunnen worden gezegd, dat de aard ervan meebrengt dat de Ontvanger als derde erover moet kunnen beRN
RN1102.indd
29
schikken, omdat hij moet kunnen beoordelen of de transactie tegenover hem kan worden ingeroepen of hoe de transactie moet worden uitgelegd. De belastinginning staat geheel los van de vraag in hoeverre de transactie ‘haar volle werking kan hebben’. De notaris kan zijn verschoningsrecht ook inroepen in een geschil waarin hij zelf (mogelijk) degene is die aansprakelijk wordt gehouden voor beroepsfouten en de wederpartij hem daarover als partijgetuige aan de tand wil voelen (HR 9 augustus 2002, NJ 2004/437 (De Herengrachtparkeerders)).3 Het verschoningsrecht is niet absoluut. Er zijn omstandigheden denkbaar waarin het belang van de waarheidsvinding prevaleert boven het met het verschoningsrecht gediende belang, ook ten aanzien van hetgeen als zodanig is toevertrouwd. Het moet gaan om zeer uitzonderlijke omstandigheden (HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 notaris Maas/Ogem). Welke dit zijn, kan echter niet in een algemene regel worden samengevat (aldus de strafrechtelijke uitspraak van HR 30 november 1999, NJ 2002/438 betreffende een geval van huiszoeking bij een advocaat die verdacht werd van strafbare feiten). Indien de zeer uitzonderlijke omstandigheden zich voordoen, is in voormelde strafrechtelijke uitspraak beslist dat dan niet de verschoningsgerechtigde zelf in eerste instantie bepaalt wat als aan hem toevertrouwd heeft te gelden, maar dat de rechter-commissaris in strafzaken dit doet, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de deken van de Orde van Advocaten. Voor notarissen geldt dat de ringvoorzitter gevraagd zal worden bij de huiszoeking aanwezig te zijn.4 3.4
Uitspraken ter zake van de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris opgenomen in Rechtspraak Notariaat; algemeen Met betrekking tot dit onderwerp zijn onderstaande uitspraken van belang: RN 2006/15 Hoge Raad (Civiele kamer) 13 januari 2006, nr. C04/295HR, LJN AU4533 (Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, E.J. Numann, J.C. van Oven; A-G Wesseling-van Gent) Kuijper en De Wit hebben onderhandeld over onder meer de verkoop van aandelen. Vastlegging van de overeenkomsten geschiedt door een notariskantoor. Voor het tekenen van de in de notariële concepten vastgelegde overeenkomsten ontstaat er discussie tussen partijen over de vraag of een concurrentiebeding onderdeel van de overeenkomst uitmaakt en ontbindt Kuijper de overeenkomsten. Daarop heeft De Wit in rechte gevorderd te verklaren voor recht dat
3
4
Anders: Hof Amsterdam oordeelde op 14 juli 2009, LJN BJ2837, over de geheimhoudingsplicht: ‘Deze plicht mag echter niet tot gevolg hebben dat eventuele fouten van de notaris worden gemaskeerd’. Zie de door de KNB op het intranet gepubliceerde Handleiding voor het doorzoeken van een notariskantoor.
Special - 2011
29
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special
Kuijper de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten ten onrechte heeft ingeroepen en tot veroordeling van Kuijper tot nakoming van die overeenkomsten alsmede tot schadevergoeding. In reconventie vordert Kuijper schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming door De Wit. Ter vaststelling van de feiten heeft Kuijper een kandidaatnotaris als getuige opgeroepen. Ter terechtzitting heeft de kandidaat-notaris zich op zijn (afgeleid) verschoningsrecht beroepen. Het hof heeft bij een tussenarrest het beroep van de kandidaat-notaris op zijn (afgeleid) verschoningsrecht gegrond verklaard door voldoende aannemelijk te achten dat hetgeen door de kandidaat-notaris zou moeten worden verklaard ter zake van het door Kuijper te bewijzen feit, mededelingen betreffen waarvan de kandidaat-notaris uit hoofde van zijn werkzaamheid kennis heeft genomen. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat alleen de kandidaat-notaris precies kan beoordelen of bedoelde feiten onder zijn verschoningsrecht vallen. Kuijper gaat hiervan in cassatie en stelt dat het hof heeft miskend dat ofwel hetgeen de onderhandelende partijen aan de kandidaat-notaris hebben medegedeeld in elk geval niet als aan hem toevertrouwd heeft te gelden ofwel dat moet worden aangenomen dat de mededelingen niet aan de kandidaat-notaris zijn toevertrouwd. HR: De Hoge Raad vernietigt het tussenarrest van het hof overwegende dat alles wat aan een notaris als zodanig (accentuering, red.) is medegedeeld, heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. Het is vervolgens aan de notaris om te beoordelen of hetgeen aan hem is medegedeeld heeft te gelden als aan hem toevertrouwd. De aard van het verschoningsrecht brengt mee dat de bij een getuigenverhoor opgegeven vragen niet behoeven te worden beantwoord, zolang de rechter aan redelijke twijfel onderhevig acht of die beantwoording naar waarheid zou kunnen geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat verborgen dient te blijven. De Hoge Raad stelt vervolgens vast dat het in casu niet om mededelingen gaat die gedaan zijn in het vertrouwen dat zij geheim zouden blijven tot de transactie behoorlijk in een akte is vastgesteld. Het was de kennelijke bedoeling dat de mededelingen van De Wit door de notaris werden doorgegeven aan Kuijper. Het verschoningsrecht omvat niet de vragen die betrekking hebben op dergelijke doorgegeven mededelingen. RN 2007/68 Hoge Raad (Strafkamer) 15 mei 2007, nr. 01246/06B, LJN BA0491 (Mrs. G.J.M. Corstens, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink; A-G Knigge)
van zijn kantoor en evenmin tot inbeslagneming van de stukken. Tegen die inbeslagneming heeft de klager met een beroep op zijn verschoningsrecht bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is in eerste instantie door de rechtbank afgewezen waarna de klager in cassatie is gegaan. HR: Het verschoningsrecht van de notaris, dat onder meer in art. 98 en 125l Sv tot uitdrukking is gekomen, is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de notaris als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht. Dit brengt mee dat, waar doorzoeking ter inbeslagneming bij een notaris zonder diens toestemming reeds kan plaatsvinden als het gaat om brieven en geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend, die toestemming in geval van zeer uitzonderlijke omstandigheden evenmin nodig is als de doorzoeking ter inbeslagneming een verdere strekking heeft en is gericht op brieven en geschriften die kunnen dienen om de waarheid aan het licht te brengen. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. Voor het oordeel dat van zodanige omstandigheden – en derhalve van een uitzondering op de hoofdregel met betrekking tot het verschoningsrecht – sprake is, gelden zware motiveringseisen. De enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt is in ieder geval niet toereikend maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de notaris geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de notaris dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de notaris wordt verdacht, onevenredig worden getroffen. Indien de rechtbank meent dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden dient zij dit uitgebreid te motiveren en mag zij niet volstaan met een marginale toetsing van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden. RN 2007/115
De klager in cassatie is een notaris die wordt verdacht van een van de misdrijven van art. 225 Sr. In het kader van het strafrechtelijk onderzoek is een doorzoeking ter inbeslagneming op het kantooradres van de klager verricht. Bij die doorzoeking zijn door de rechter-commissaris een agenda, aantekeningen, diverse bescheiden en een diskette met daarop een bestand in beslag genomen. Deze voorwerpen zijn in een envelop gedaan, die vervolgens is verzegeld. De klager heeft geen toestemming gegeven tot doorzoeking
30
RN1102.indd
Hoge Raad (Strafkamer) 30 oktober 2007, nr. 00104/07 B, LJN BA5611 (Mrs. F.H. Koster, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink; A-G Vellinga) In deze zaak beklaagt een notariskantoor zich over het beslag dat is gelegd op bij het kantoor aanwezige stukken in het kader van strafrechtelijk onderzoek. Door de rechter-commis-
Special - 2011
30
RN
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special saris zijn tijdens de doorzoekingen van het kantoorpand van de klager door de rechter-commissaris voorwerpen in beslag genomen in het kader van een onderzoek naar het ontduiken van vennootschapsbelasting door middel van ABC-transacties (inzet van stromannen bij handel in onroerende goederen). Dit onderzoek richtte zich op verdachten die zich aan deze transacties schuldig zouden hebben gemaakt. De notaris heeft zich op advies van de aanwezige ringvoorzitter op het standpunt gesteld dat inbeslagname van de voorwerpen een inbreuk betekende op zijn verschoningsrecht. De Rechtbank Rotterdam heeft het beklag van de notaris strekkende tot teruggave van de in beslag genomen stukken ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is beroep in cassatie ingediend. HR: Kernvraag is de vraag of en zo ja onder welke omstandigheden de waarheidsvinding in het kader van een strafrechtelijk onderzoek aantasting van het verschoningsrecht van de notaris tot gevolg kan hebben. De Hoge Raad oordeelt als volgt: het verschoningsrecht van de notaris is in zoverre niet absoluut dat zich zeer uitzonderlijke omstandigheden laten denken waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt – ook ten aanzien van datgene waarvan de wetenschap de notaris als zodanig is toevertrouwd – moet prevaleren boven het verschoningsrecht. De beantwoording van de vraag welke omstandigheden als zeer uitzonderlijk moeten worden aangemerkt, laat zich niet in een algemene regel samenvatten. Voor het oordeel dat van zodanige omstandigheden – en derhalve van een uitzondering op de hoofdregel met betrekking tot het verschoningsrecht – sprake is, gelden zware motiveringseisen. De enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt, is in ieder geval niet toereikend maar wel de verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de notaris geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd, moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering.
Verzoekster meent dat de notaris geen beroep op het verschoningsrecht toekomt nu hier overeenstemming is bereikt omtrent een transactie van zakelijke aard die tegen derden moet kunnen worden ingeroepen om haar volle werking te hebben en die in openbare akte is neergelegd. Rb.: Het verschoningsrecht strekt zich alleen uit tot datgene waarvan de wetenschap de getuige als notaris is toevertrouwd, terwijl datgene dat hem als notaris is meegedeeld in beginsel ook als hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit laatste beginsel kent echter een belangrijke uitzondering als het gaat om een situatie waarin partijen hebben onderhandeld over een (zakelijke) transactie, daarover overeenstemming is bereikt en een en ander tot een schriftelijke vastlegging door de notaris heeft geleid. Ook als het gaat om een geschil met een derde die door de transactie benadeeld meent te zijn, komt aan de notaris slechts verschoningsrecht toe als de transactie dan wel de feiten van belang voor de uitleg voor die derde verborgen dienen te blijven. Dat betekent dat vragen die zien op de uitleg en de totstandkoming van de herstructurering door de notaris beantwoord moeten worden, tenzij – in het uitzonderlijke geval – deze vragen zien op zaken die aan de notaris zijn toevertrouwd in de zin dat zij verborgen moeten blijven. Vragen naar het opnemen dan wel weglaten van bepaalde bepalingen in de betreffende akte en exacte formuleringen daarvan moeten in beginsel beschouwd worden als vragen naar de uitleg en dienen aldus beantwoord te worden. Het woord uitleg dient ruim geïnterpreteerd te worden. Voor wat betreft de voorbereiding is de norm, dat daaromtrent alleen verklaard hoeft te worden als zulks voor de uitleg en de totstandkoming noodzakelijk is. Hetgeen de notaris zélf aan zijn cliënt zegt, valt in beginsel niet onder het verschoningsrecht, immers, zijn persoonlijke observaties en meningen en hetgeen zijn vakkennis en ervaring hem leren behoeft niet vertrouwelijk te blijven en zijn beroepsgeheim ziet daarop ook niet. RN 2009/115 Rechtbank ’s-Hertogenbosch (Voorzieningenrechter) 31 juli 2009, nr. 194344 / KG ZA 09-391, LJN BJ4904 (Mr. J.H.W. Rullmann)
RN 2009/10 Rechtbank Rotterdam (Enkelvoudige handelskamer) 25 juli 2008, nr. 291013 / HA RK 07-166, LJN BG3468 (Mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten) Civiele partijen roepen in het kader van een voorlopig getuigenverhoor onder meer een notaris op. Onderwerp van de getuigenverhoren is de omzetting van een pensioenfonds in een commerciële verzekeraar en de daarmee samenhangende herstructurering. De notaris meent dat hij vanwege zijn verschoningsrecht geen vragen behoeft te beantwoorden die betrekking hebben op zaken die hem zijn toevertrouwd, althans medegedeeld of zaken die hij heeft geadviseerd, tenzij zijn getuigenis noodzakelijk is met het oog op de uitleg en/of de totstandkoming van de transactie waarop de door hem opgemaakte akten zien en de partij stelt als gevolg van de totstandkoming van die akten in haar rechten te zijn benadeeld, dan wel daaraan een recht ontleent.
RN
RN1102.indd
31
Een vader heeft aangifte gedaan van de geboorte van zijn zoon. Uit DNA-onderzoek is nadien gebleken dat de echtgenote van de vader niet de biologische moeder van deze zoon is. Dit staat echter wel in de geboorteakte vermeld. Onderzoek heeft uitgewezen dat de zoon is geboren in een klooster in Zwitserland. Er zijn geen stukken waaruit onomstotelijk blijkt wie de biologische moeder van de zoon is. Wel is aannemelijk geworden dat dit de echtgenote van een Zwitserse kennis van zijn vader zou zijn geweest. Ten einde duidelijkheid hierover te krijgen heeft de zoon aan de notaris gevraagd om inzage te geven in een inmiddels herroepen geheim testament van deze kennis van zijn vader, omdat hij vermoedt dat daarin informatie is te vinden omtrent zijn afstamming. De notaris heeft inzage geweigerd, zonder de inhoud van het testament te kennen, nu dit naar zijn mening in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht aangezien de zoon geen belanghebbende is.
Special - 2011
31
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special
Vzr.: Bij de bewijsnood, die voor de personen wiens staat verduisterd is onvermijdelijk aanwezig is, heeft de zoon een groot belang bij ieder bewijsmiddel om zijn ware staat vast te stellen. De vraag is dan of dat belang zwaarder moet wegen dan de geheimhoudingsplicht van de notaris. Daarbij zij opgemerkt dat de geheimhoudingsplicht van de notaris niet absoluut is. De notaris dient te beoordelen of de zoon een zodanig belang heeft dat de bescherming van het vertrouwelijke karakter van het herroepen testament hiervoor moet wijken. Deze beoordeling heeft de notaris niet kunnen maken, omdat hij de inhoud van het testament niet kent. De notaris wordt bevolen het testament te openen en te beoordelen of het testament informatie bevat omtrent de afstamming van de zoon. Het doen openen van het testament en het moeten verklaren dat daarin geen enkele informatie over de afstamming van de zoon te vinden is, is hoe dan ook geen inbreuk op de geheimhoudingsplicht. Als daarin wel gegevens te lezen zijn omtrent de afstamming van de zoon, dan moet de notaris naar de maatstaven van het recht beoordelen of het belang van de zoon zwaarder weegt dan het belang van de kennis van de vader van de zoon. RN 2006/48 Hof Amsterdam (Notariskamer) 23 februari 2006, nr. 1083/2005NOT, LJN AV3044 (Mrs. N.A.M. Schipper, A.L.G.A. Stille, P.J.N. van Os) Op 21 juni 2002 wordt door de notaris een akte van levering gepasseerd van een pand voor een koopprijs van € 188.320. Op 28 juni 2002 wordt dit pand bij een akte voor de notaris verleden doorgeleverd voor een bedrag van € 403.865. Op dezelfde datum heeft de notaris tevens een hypotheekakte gepasseerd waarbij klaagster optrad als hypotheeknemer. Het bedrag van de onderliggende lening bedroeg € 475.000. Klaagster klaagt dat de notaris heeft meegewerkt aan het passeren van een hypotheekakte terwijl hij wist dat klaagster daarbij een hypotheekrecht verkreeg op een pand dat zeer waarschijnlijk onvoldoende zekerheid bood voor de door klaagster verstrekte geldlening, zonder dat klaagster van het risico hiervan op de hoogte was. De notaris had, als instrumenterend notaris bij beide transporten, moeten onderzoeken of er een redelijke verklaring was voor het verschil in koopprijs. De notaris heeft zijn waarschuwingsplicht jegens klaagster geschonden door haar niet expliciet te wijzen op het verschil in koopprijs bij de eerste transactie en de hoogte van de geldlening. Toezending van de koopovereenkomst en de nota van afrekening kan niet gelden als afdoende waarschuwing. De notaris stelt dat hij klaagster voldoende heeft geïnformeerd omtrent het verschil in koopprijs bij de eerste transactie en het bedrag van de geldlening door het toezenden van de koopovereenkomst en de nota van afrekening aan klaagster. Voorts stelt de notaris dat hij heeft onderzocht of het prijsverschil op redelijke gronden berust. De verkoper heeft de notaris met betrekking tot het prijsverschil een duidelijke en heldere verklaring gegeven. De notaris heeft deze verklaring voorzover mogelijk onderzocht en plausibel bevonden. De geheimhoudingsplicht van de notaris belet hem deze verklaring bekend te maken. De Kamer van Toezicht stelt dat zij als gevolg van het beroep op de geheimhoudingsplicht onvoldoende inzicht
32
RN1102.indd
heeft in de aan de notaris gegeven verklaring voor het verschil in koopsom om de verweten gedraging van de notaris te kunnen beoordelen. De kamer zet de inhoudelijke behandeling daarom voort met gesloten deuren, buiten aanwezigheid van klaagster, teneinde de notaris in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen. Na de behandeling achter gesloten deuren komt de kamer tot het oordeel dat zij het beroep op de geheimhoudingsplicht billijkt en voorts dat zij in de verklaring van de notaris inzake het prijsverschil een rechtvaardiging ziet voor het beleid van de notaris om klaagster niet expliciet te waarschuwen. Hof: De notaris vervult in het maatschappelijk leven een zodanige vertrouwensfunctie dat de aan zijn ambt verbonden geheimhoudingsplicht in beginsel zich ook uitstrekt tot het recht om zich te verschonen van het afleggen van een verklaring voor de (tucht)rechter. De kamer heeft echter aan het verschoningsrecht van de notaris het gevolg verbonden de inhoudelijke behandeling voort te zetten achter gesloten deuren, en buiten aanwezigheid van klaagster, teneinde de notaris in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen. Daarmee heeft de kamer het recht van klaagster op een eerlijke procesvoering, waaronder begrepen het recht op hoor en wederhoor, miskend. Ten aanzien van het verwijt van klaagster dat de notaris haar had moeten wijzen op het aanzienlijke prijsverschil tussen de eerste en de tweede transactie is het hof van oordeel dat het ambtsgeheim van de notaris er niet aan in de weg stond om de op zich voor de koper als hypotheekgever en klaagster als hypotheeknemer kenbare gegevens, blijkend uit de koopovereenkomst alsmede de nota van afrekening, bij klaagster uitdrukkelijker onder de aandacht te brengen. Het hof is van oordeel dat de notaris, gezien zijn rol in het maatschappelijk verkeer en gezien zijn plicht om met de belangen van beide partijen rekening te houden, waaronder tevens begrepen het juist informeren van de hypotheeknemer om te voorkomen dat deze voor verrassingen komt te staan, gehouden was klaagster uitdrukkelijk op het prijsverschil te wijzen. De notaris had niet mogen volstaan met het enkel toesturen van de koopovereenkomst en de (concept)nota van afrekening aan klaagster.
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 13 januari 2006 (RN 2006/15, zie samenvatting hierboven), in een zaak waarbij een kandidaat-notaris als getuige werd opgeroepen, na eerst de uit de hiervoor gemelde arresten behandelde uitgangspunten te hebben herhaald, geoordeeld dat het verschoningsrecht niet de vragen omvat die betrekking hebben op mededelingen van de ene partij aan de notaris waarvan het de kennelijke bedoeling was dat deze mededelingen door de notaris werden doorgegeven aan de andere partij. De Hoge Raad borduurt in zijn uitspraken van 15 mei 2007 (RN 2007/68, zie samenvatting hierboven) en 30 oktober 2007 (RN 2007/115, zie samenvatting hierboven) voort op zijn hiervoor gemelde uitspraken waarin hij stelde dat het verschoningsrecht niet absoluut is. In deze arresten stelt de Hoge Raad dat voor het oordeel dat van zeer uitzonderlijke omstandigheden sprake is, die een uitzondering op de
Special - 2011
32
RN
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special hoofdregel met betrekking tot het verschoningsrecht rechtvaardigen, zware motiveringseisen gelden. Indien de rechtbank meent dat sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden dient zij dit uitgebreid te motiveren en mag zij niet volstaan met een marginale toetsing van dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden. De Hoge Raad stelt verder dat de enkele omstandigheid dat een notaris als verdachte wordt aangemerkt in ieder geval niet toereikend is om een inbreuk op het verschoningsrecht te rechtvaardigen. De verdenking van een ernstig strafbaar feit, zoals het vormen van een crimineel samenwerkingsverband van een notaris met bepaalde cliënten is dat wel. Dan zal het belang van die cliënten dat zij ervan moeten kunnen uitgaan dat de notaris geheim houdt hetgeen zij hem in die criminele aangelegenheid hebben toevertrouwd, moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. In een dergelijk geval dienen het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van de beslag- en doorzoekingsbevoegdheden te wijken voor het belang van de strafvordering, zij het dat ook dan de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder mag gaan dan strikt nodig is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het desbetreffende feit, waarbij zorg moet worden betracht om te voorkomen dat de belangen van andere cliënten van de notaris dan de cliënten die betrokken zijn bij de strafbare feiten waarvan de notaris wordt verdacht, onevenredig worden getroffen. In de uitspraak van Rb. Rotterdam van 25 juli 2008 (RN 2009/10, zie samenvatting hierboven), waarin een notaris als getuige is opgeroepen en zich terzake van de uitleg en de totstandkoming van een herstructurering beroept op zijn verschoningsrecht, gaat de rechtbank in op de vraag of de notaris zich kan verschonen ter zake van hetgeen uiteindelijk in een notariële akte is vastgelegd. In lijn met de hiervoor in paragraaf 3.3 behandelde uitspraken van de Hoge Raad, oordeelt de rechtbank dat het verschoningsrecht van de notaris zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap de getuige als notaris is toevertrouwd, terwijl datgene dat hem als notaris is meegedeeld in beginsel ook als hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit laatste beginsel kent echter een belangrijke uitzondering als het gaat om een situatie waarin partijen hebben onderhandeld over een (zakelijke) transactie, daarover overeenstemming is bereikt en een en ander tot een schriftelijke vastlegging door de notaris heeft geleid. Ook als het gaat om een geschil met een derde die door de transactie benadeeld meent te zijn, komt aan de notaris slechts verschoningsrecht toe als de transactie dan wel de feiten van belang voor de uitleg voor die derde verborgen dienen te blijven. Dat betekent dat vragen die zien op de uitleg en de totstandkoming van de herstructurering door de notaris beantwoord moeten worden, tenzij – in het uitzonderlijke geval – deze vragen zien op zaken die aan de notaris zijn toevertrouwd in de zin dat zij verborgen moeten blijven. Vragen naar het opnemen dan wel weglaten RN
RN1102.indd
33
van bepaalde bepalingen in een akte en exacte formuleringen daarvan moeten in beginsel beschouwd worden als vragen naar de uitleg en dienen aldus beantwoord te worden. Het woord uitleg dient ruim geïnterpreteerd te worden. Voor wat betreft de voorbereiding van de akte is de norm, dat daaromtrent alleen verklaard hoeft te worden als zulks voor de uitleg en de totstandkoming noodzakelijk is. Hetgeen de notaris zélf tegen zijn cliënt zegt, valt in beginsel niet onder het verschoningsrecht, immers, zijn persoonlijke observaties en meningen en hetgeen zijn vakkennis en ervaring hem leren behoeft niet vertrouwelijk te blijven en zijn beroepsgeheim ziet daarop ook niet. In zijn uitspraak van 31 juli 2009 oordeelt de voorzieningenrechter in ’s-Hertogenbosch (RN 2009/115, zie samenvatting hierboven) dat ook de geheimhoudingsplicht van de notaris niet absoluut is. Een vader heeft aangifte gedaan van de geboorte van zijn zoon. Uit DNA-onderzoek is nadien gebleken dat de echtgenote van de vader niet de biologische moeder van deze zoon is. Dit staat echter wel in de geboorteakte vermeld. Onderzoek heeft uitgewezen dat de zoon is geboren in een klooster in Zwitserland. Er zijn geen stukken waaruit onomstotelijk blijkt wie de biologische moeder van de zoon is. Wel is aannemelijk geworden dat dit de echtgenote van een Zwitserse kennis van zijn vader zou zijn geweest. Ten einde duidelijkheid hierover te krijgen heeft de zoon aan de notaris gevraagd om inzage te geven in een inmiddels herroepen geheim testament van deze kennis van zijn vader, omdat hij vermoedt dat daarin informatie is te vinden omtrent zijn afstamming. De notaris heeft inzage geweigerd, zonder de inhoud van het testament te kennen, nu dit naar zijn mening in strijd zou zijn met de geheimhoudingsplicht aangezien de zoon geen belanghebbende is. De rechter stelt dat bij de bewijsnood, die voor de personen wiens staat verduisterd onvermijdelijk aanwezig is, de zoon een groot belang heeft bij ieder bewijsmiddel om zijn ware staat vast te stellen. De vraag is dan of dat belang zwaarder moet wegen dan de geheimhoudingsplicht van de notaris. Daarbij zij opgemerkt dat de geheimhoudingsplicht van de notaris niet absoluut is. De notaris dient te beoordelen of de zoon een zodanig belang heeft dat de bescherming van het vertrouwelijke karakter van het herroepen testament hiervoor moet wijken. Deze beoordeling heeft de notaris niet kunnen maken, omdat hij de inhoud van het testament niet kent. De notaris wordt bevolen het testament te openen en te beoordelen of het testament informatie bevat omtrent de afstamming van de zoon. Het doen openen van het testament en het moeten verklaren dat daarin geen enkele informatie over de afstamming van de zoon te vinden is, is hoe dan ook geen inbreuk op de geheimhoudingsplicht. Als daarin wel gegevens te lezen zijn omtrent de afstamming van de zoon, dan moet de notaris naar de maatstaven van het recht beoordelen of het belang van de zoon zwaarder weegt dan het belang van de kennis van de vader van de zoon.
Special - 2011
33
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special
De leer van de Hoge Raad inzake de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris vormt de maatstaf aan de hand waarvan ook in het tuchtrecht wordt geoordeeld in geschillen waarin deze rechtsbeginselen een rol spelen. In zijn uitspraak van 23 februari 2006 gaat de hoogste tuchtrechter, Hof Amsterdam (RN 2006/48, zie samenvatting hierboven), in op de relatie tussen deze rechtsbeginselen en het afleggen van een verklaring door de notaris voor de tuchtrechter. Het hof stelt dat de notaris in het maatschappelijk leven een zodanige vertrouwensfunctie vervult dat de aan zijn ambt verbonden geheimhoudingsplicht zich in beginsel ook uitstrekt tot het recht om zich te verschonen van het afleggen van een verklaring voor de tuchtrechter. Dit betekent echter niet dat aan het verschoningsrecht van de notaris het gevolg verbonden kan worden dat een inhoudelijke behandeling achter gesloten deuren, en buiten aanwezigheid van klaagster, kan plaatsvinden teneinde de notaris in de gelegenheid te stellen een verklaring af te leggen. Nu de kamer dit wel heeft gedaan, heeft zij, volgens het hof, het recht van klaagster op een eerlijke procesvoering, waaronder begrepen het recht op hoor en wederhoor, miskend. Ter zake van de behandeling achter gesloten deuren heeft de Kamer van Toezicht Rotterdam op 22 mei 2008 (kenbaar en gesanctioneerd door Hof Amsterdam bij uitspraak van 30 juni 2009; RN 2009/90) geoordeeld dat de behandeling van de klacht door de kamer op grond van art. 101 lid 4 Wna in het openbaar dient te geschieden, tenzij er gewichtige redenen bestaan die rechtvaardigen dat de behandeling geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaatsvinden. De kamer heeft geoordeeld dat die gewichtige redenen hier aanwezig zijn. Het onderzoeksrapport van het BFT met bijlagen dat de grondslag vormt van deze zaak, bevat gedetailleerde en ongeanonimiseerde gegevens alsmede afschriften van dossierstukken ten aanzien waarvan de notaris tot geheimhouding verplicht is. Een deugdelijke en eerlijke procesvoering brengt mee dat deze gegevens en stukken tijdens de mondelinge behandeling van de klachten zonder terughoudendheid besproken moeten kunnen worden. Een bijzonderheid in deze zaak is dat de klagers niet zijn de personen die de notaris de vertrouwelijke informatie waar het hier om gaat, hebben verstrekt. De rechtvaardiging die veelal bestaat voor de openbare behandeling van tuchtzaken waarbij de geheimhoudingsverplichting van de notaris in het geding is, namelijk dat de klager door de notaris tuchtrechtelijk aan te spreken geacht moet worden deze in de tuchtzaak van zijn geheimhoudingsverplichting te hebben ontslagen, is in deze zaak niet van toepassing. De kamer heeft op deze gronden beslist dat de behandeling achter gesloten deuren zal plaatsvinden. In het arrest van 23 februari 2006 gaat het hof ook in op de relatie tussen de geheimhoudingsplicht van de notaris en diens zorg- en waarschuwingsplicht. Het hof stelt dat de notaris, gezien zijn rol in het maatschappelijk verkeer en gezien zijn plicht om 34
RN1102.indd
met de belangen van beide partijen rekening te houden, waaronder tevens begrepen het juist informeren van de hypotheeknemer om te voorkomen dat deze voor verrassingen komt te staan, gehouden was klaagster (de hypotheeknemer) uitdrukkelijk op het prijsverschil te wijzen. De notaris had niet mogen volstaan met het enkel toesturen van de koopovereenkomst en de (concept)nota van afrekening aan klaagster. Bij een conflict van concurrerende notariële beroepsplichten waarbij de geheimhoudingsplicht staat tegenover de plicht zorgvuldigheid te betrachten, wordt volgens de tuchtrechter de voorrang van de ene plicht boven de andere plicht telkens in concreto bepaald door de omstandigheden van het geval afhankelijke afweging van op het spel staande, met het nakomen van de onderscheiden plichten gemoeide afzonderlijke belangen. Van invloed op die afweging zijn onder meer omstandigheden gelegen in de aard en omvang van de in het geding zijnde belangen en de in dat verband van betekenis zijnde positie en status van degene(n) aan wie de in beginsel geheim te houden wetenschap eventueel wordt kenbaar gemaakt.5 Een afweging die door de notaris zelf en door hem alleen wordt gemaakt, doch blijkens de uitspraak uit 2006 wel vatbaar is voor (tucht)rechterlijke toetsing. 3.5
De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris in relatie tot een andere notaris Met betrekking tot dit onderwerp zijn onderstaande uitspraken van belang: RN 2006/7 Hof Amsterdam (Notariskamer) 29 september 2005, nr. 524/2004NOT, LJN AU3699 (Mrs. N.A.M. Schipper, A.L.G.A. Stille, P.J.N. van Os) Klager (oud-notaris) stelt dat zijn voormalige maat en kantoorgenoot hem ten onrechte geen mededeling heeft gedaan van het feit dat hem door een lid van de Kamer van Toezicht was toevertrouwd dat er tegen klager een strafrechtelijk onderzoek zou worden ingesteld. De notaris stelt dat het hem niet vrij stond om te spreken over hetgeen hem was toevertrouwd. De Kamer van Toezicht te Middelbrug stelt dat de klager de notaris een verwijt maakt wegens zijn handelen of nalaten als maat en niet als notaris. Een dergelijk handelen of nalaten valt niet onder het tuchtrecht. De Kamer van Toezicht komt niet toe aan een oordeel over de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht van de notaris. Hof: Het hof vernietigt de beslissing van de Kamer van Toezicht en stelt dat de klacht is gericht tegen gedragingen van de notaris die afbreuk kunnen doen aan het vertrouwen van derden in het notariaat. Om die reden kunnen
5
Hof Amsterdam 25 juli 1996, WPNR 1996/6235 en Hof Amsterdam 2 april 1998, WPNR 1998/6325.
Special - 2011
34
RN
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special de gedragingen worden beoordeeld in een tuchtrechtelijke procedure. Ten aanzien van het beroep door de notaris op zijn geheimhoudingsplicht stelt het hof dat de informatie die hem was verstrekt geen informatie was waarvan de notaris uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis had genomen, zodat van een uit art. 22 lid 1 WNA voortvloeiende geheimhoudingsplicht geen sprake was. RN 2010/5 Hof Amsterdam (Notariskamer) 8 september 2009, nr. 200.030.885/01 NOT, LJN BK1397 (Mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel, F.A.A. Duynstee) De notaris heeft aan twee collega-notarissen een kopie van het testament verschaft van de vader van klaagster. Eén van deze collega’s betrof een notaris die door klaagster was aangezocht om het testament te beoordelen. De andere collega die een kopie van de notaris ontving, behartigde de belangen van de partner van de vader. Klaagster stelt zich op het standpunt dat de notaris door het toesturen van een kopie van het testament aan beide notarissen heeft gehandeld in strijd met zijn geheimhoudingsplicht. De notaris heeft daartegen in gebracht dat het in het notariaat gebruikelijk is om een testament aan een collega te verschaffen. Hiermee is volgens de notaris het beroepsgeheim niet in het geding nu ook de notarissen die kopie van het testament ontvingen aan geheimhouding zijn gebonden. Hof: Klaagster was krachtens art. 49 Wna als erfgename gerechtigd een afschrift van het testament te ontvangen en de notaris was derhalve bevoegd tot het afgeven van een kopie aan zijn collega ten behoeve van klaagster. De andere notaris aan wie de notaris een kopie van het testament heeft afgegeven behartigde echter de belangen van de partner van de vader van klaagster, aan wie de notaris krachtens art. 49 Wna geen afschrift kon geven. Nu de notaris geen kopie mocht afgeven aan de partner van de vader van klaagster kon hij ook geen kopie afgeven aan degene die haar belangen behartigde, ook al was hij een collega-notaris. Het hof verwerpt het verweer van de notaris dat hij zijn collega een kopie van het testament kon verschaffen omdat deze op zijn beurt gebonden is aan het beroepsgeheim. De collega trad immers niet op als notaris, maar als opdrachtnemer van een persoon aan wie de notaris krachtens art. 49 Wna geen afschrift kon geven.
De geheimhoudingsplicht van de notaris speelt ook in de verhouding tussen notarissen onderling. In Rechtspraak Notariaat is in de afgelopen jaren een aantal zaken behandeld waarin dit aan de orde kwam. Hierna een selectie van een tweetal in het oog springende uitspraken daaruit. In een zaak waarin klager (oud-notaris) stelde dat zijn voormalige maat en kantoorgenoot hem ten onrechte geen mededeling heeft gedaan van het feit dat hem door een lid van de Kamer van Toezicht was toevertrouwd dat er tegen klager een strafrechtelijk onderzoek zou worden ingesteld, verweerde de notaris zich met de stelling dat het RN
RN1102.indd
35
hem niet vrij stond om te spreken over hetgeen hem was toevertrouwd. Hof Amsterdam oordeelt op 29 september 2005 (RN 2006/7, zie samenvatting hierboven) ten aanzien van het beroep door de notaris op zijn geheimhoudingsplicht dat de informatie die hem was verstrekt geen informatie was waarvan de notaris uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis had genomen, zodat van een uit art. 22 lid 1 Wna voortvloeiende geheimhoudingsplicht geen sprake was. Op 8 september 2009 oordeelde Hof Amsterdam (RN 2010/5, zie samenvatting hierboven) over het gebruik binnen het notariaat om afschriften van testamenten aan andere notarissen af te geven. De verstrekkende notaris had geen onderzoek gedaan naar de reden waarom de andere notaris om het afschrift vroeg. De andere notaris trad in deze zaak niet op als notaris maar als behartiger van de belangen van iemand die op grond van art. 49 Wna geen recht had op een afschrift. In dat licht verwierp het hof het verweer van de notaris dat hij zijn collega een kopie van het testament kon verschaffen omdat deze op zijn beurt gebonden is aan het beroepsgeheim. Het gestelde in de laatste alinea van paragraaf 3.4 speelt ook in de verhouding tussen notarissen onderling. In de aldaar gemelde uitspraak van de tuchtrechter uit 1996 (Hof Amsterdam 25 juli 1996, WPNR 1996/6235 en Hof Amsterdam 2 april 1998, WPNR 1998/6325) werd geoordeeld dat de normale collegiale verhoudingen tussen notarissen niet met zich meebrengen dat een notaris die zijn diensten heeft geweigerd zonder meer zonder schending van zijn geheimhoudingsplicht aan zijn collega, aan wie dezelfde diensten worden gevraagd, de gronden van zijn weigering zal mogen meedelen. 3.6
De reikwijdte van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris in relatie tot het BFT Met betrekking tot dit onderwerp is onderstaande uitspraak van belang: RN 2007/116 Hof Amsterdam (Notariskamer) 25 oktober 2007, nrs. 139/07, 140/07 en 141/07 NOT, LJN BB6708 (Mrs. A.L.G.A Stille, J.C.W. Rang, P.J.N. van Os) Het BFT verwijt een drietal notarissen dat zij na een daartoe strekkende vordering van het BFT weigeren om volledige inzage te verschaffen in de dossiers. De vraag waarvoor het hof zich geplaatst ziet, is of en in hoeverre de geheimhoudingsplicht van de notarissen moet wijken voor het vorderingsrecht van het BFT zoals deze dit wenst uit te oefenen. Het BFT baseert zijn vorderingsrecht op art. 5:20 lid 1, 5:16 en 5:17 lid 1 Awb in samenhang met het bepaalde in de Wet identificatie bij dienstverlening (hierna: Wid) en de Wet Melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet Mot). De notarissen doen ter ondersteuning
Special - 2011
35
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special
van hun weigering om te voldoen aan de vordering van het BFT een beroep op het bepaalde in art. 22 Wna en art. 5:20 lid 2 Awb. Hof: Als uitgangspunt heeft te gelden dat de notaris tot geheimhouding is verplicht ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheden als zodanig kennis neemt. Art. 22 lid 1 Wna bepaalt daarbij dat deze verplichting tot geheimhouding geldt voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald. Hiermee is gegeven dat beperking van de geheimhoudingsplicht van de notaris mogelijk is mits bij of krachtens de wet. Ten aanzien van de geheimhoudingsplicht van de notaris is voorts nog van belang dat die niet absoluut is, omdat – in zeer uitzonderlijke gevallen – omstandigheden denkbaar zijn waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven de geheimhoudingsplicht. Door het BFT is aangevoerd dat het zijn toezichthoudende taak inzake de Wet Mot en de Wid niet naar behoren kan vervullen indien het niet de voor dat toezicht vereiste gegevens ontvangt. Het hof komt tot een weging van enerzijds het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking om bijstand en advies tot een notaris moet kunnen wenden en anderzijds het – eveneens – maatschappelijk belang dat aan de Wet Mot en de Wid ten grondslag is gelegd. Naar het oordeel van hof leidt die afweging van belangen niet tot de gevolgtrekking dat de notaris gehouden is de door het BFT gevorderde inlichtingen te verstrekken. Aan dat oordeel ligt ten grondslag het vertrouwen dat men in het algemeen mag hebben in het notariaat, alsmede de resterende mogelijkheden om achteraf op te treden als een transactie in de openbaarheid komt en blijkt dat die – ten onrechte – niet is gemeld. De vorderingen betreffen bovendien niet noodzakelijkerwijs ongebruikelijke transacties. Voorts is de noodzaak om de naleving van de Wet Mot en de Wid door het notariaat te kunnen controleren, niet een zo zwaarwegend vereiste van algemeen belang dat daarvoor zonder wettelijke grondslag het beroepsgeheim kan worden beperkt. Aldus wordt immers aan het wezen van het beroepsgeheim, zoals dat hiervoor is omschreven, afbreuk gedaan, terwijl niet is gebleken dat vorderingen als de onderhavige de enige mogelijkheid bieden om de juiste naleving van de Wet Mot en de Wid te verzekeren.
Het notariaat is onderworpen aan toezicht door het BFT. Ook is het BFT belast met de controle van de naleving van de Wet ter voorkoming van financiering van terrorisme en witwassen van geld (WWFT; welke wet de hierna te noemen Wet melding ongebruikelijke transacties – Wet Mot – alsmede de Wet identificatie bij dienstverlening – Wid – heeft vervangen). Ook in de relatie tussen de notaris en het BFT speelt de vraag naar de reikwijdte van de geheimhoudingsplicht. In het bijzonder ter zake van de vraag of het BFT inzage kan nemen in de dossiers van de notaris. In zijn uitspraak van 25 oktober 2007 oordeelt Hof Amsterdam hierover als volgt (RN 2007/116, zie samenvatting hierboven). Als uitgangspunt heeft te gelden dat de notaris tot geheimhouding is verplicht ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde 36
RN1102.indd
van zijn werkzaamheden als zodanig kennis neemt. Art. 22 lid 1 Wna bepaalt daarbij dat deze verplichting tot geheimhouding geldt voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald. Hiermee is gegeven dat beperking van de geheimhoudingsplicht van de notaris mogelijk is mits bij of krachtens de wet. Ten aanzien van de geheimhoudingsplicht van de notaris is voorts nog van belang dat die niet absoluut is, omdat – in zeer uitzonderlijke gevallen – omstandigheden denkbaar zijn waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt moet prevaleren boven de geheimhoudingsplicht. Door het BFT is aangevoerd dat het zijn toezichthoudende taak inzake de Wet Mot en de Wid niet naar behoren kan vervullen indien het niet de voor dat toezicht vereiste gegevens ontvangt. Het hof komt tot een weging van enerzijds het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking om bijstand en advies tot een notaris moet kunnen wenden en anderzijds het – eveneens – maatschappelijk belang dat aan de Wet Mot en de Wid ten grondslag is gelegd. Naar het oordeel van hof leidt die afweging van belangen niet tot de gevolgtrekking dat de notaris gehouden is de door het BFT gevorderde inlichtingen te verstrekken. Aan dat oordeel ligt ten grondslag het vertrouwen dat men in het algemeen mag hebben in het notariaat, alsmede de resterende mogelijkheden om achteraf op te treden als een transactie in de openbaarheid komt en blijkt dat die – ten onrechte – niet is gemeld. De vorderingen betreffen bovendien niet noodzakelijkerwijs ongebruikelijke transacties. Voorts is de noodzaak om de naleving van de Wet Mot en de Wid door het notariaat te kunnen controleren, niet een zo zwaarwegend vereiste van algemeen belang dat daarvoor zonder wettelijke grondslag het beroepsgeheim kan worden beperkt. Aldus wordt immers aan het wezen van het beroepsgeheim, zoals dat hiervoor is omschreven, afbreuk gedaan, terwijl niet is gebleken dat vorderingen als de onderhavige de enige mogelijkheid bieden om de juiste naleving van de Wet Mot en de Wid te verzekeren. In een uitspraak van de Kamer van Toezicht te Amsterdam van 14 september 2010 (RN 2010/111) oordeelde de kamer dat het onderzoek op grond van art. 96 Wna, waarin het BFT in opdracht van de voorzitter van de Kamer van Toezicht onderzoek deed, niet ook door het BFT mocht worden ingesteld voor de toetsing van de naleving van de Wid en de Wet Mot. Het BFT is op grond van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd tot het vorderen van inlichtingen en van zakelijke stukken, nodig voor dat toezicht, maar dient daarbij het verschoningsrecht van de notaris, voortvloeiend uit titel 5:2 Awb te respecteren. Verder oordeelde deze kamer6 dat het BFT in dat geval geen gebruik kan maken van het klachtrecht, op grond van art. 99 lid 1 Wna, indien het van de gewraakte handelingen op de hoogte is gekomen in zijn hoedanigheid van onderzoeker in het door de
6
Anders dan Kamer van Toezicht Rotterdam op 28 januari 2010 (RN 2010/50).
Special - 2011
36
RN
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special voorzitter bevolen onderzoek. Tot slot oordeelde de kamer dat het BFT binnen de grenzen van de onderzoeksopdracht van de voorzitter moet blijven en indien zij daar buiten treedt aan haar geen klachtrecht toekomt.7 De wetgever en de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris, nieuwe wetgeving op komst Naar aanleiding van de evaluatie van de Wna en recente ontwikkelingen als onder meer de grote fraude met vastgoed (spraakmakend zijn de zaken die in Rotterdam hebben gespeeld) staat de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht van de notaris ook in de belangstelling van de politiek. Op 3 december 2009 is bij de Tweede Kamer ingediend het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het notarisambt naar aanleiding van de evaluatie van die wet, alsmede regeling van enkele andere onderwerpen in die wet en wijziging van de Wet op het centraal testamentenregister en van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme.8 In dit wetsvoorstel wordt een aantal nieuwe uitzonderingen op de notariële geheimhoudingsplicht voorgesteld casu quo aangekondigd. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld het BFT verantwoordelijk te maken voor het toezicht op de naleving van de gehele Wet op het notarisambt en de bijbehorende lagere regelgeving. In dat verband wordt voorgesteld om in de Wna een nieuw art. 111a op te nemen. In lid 3 van dit artikel wordt bepaald dat de notaris niet tot geheimhouding is gehouden ten opzichte van personen die zijn belast met het toezicht. De notaris kan zich ten opzichte van de toezichthouders straks niet langer beroepen op zijn verschoningsrecht en er kan geen beroep worden gedaan op art. 5:20 lid 2 Awb om medewerking aan toezichtshandelingen te weigeren. Het weigeren van de medewerking aan het toezicht door het BFT wordt een tuchtrechtelijk vergrijp. Voor de intercollegiale kwaliteitstoetsen door de KNB is de mogelijkheid van onbeperkte inzage in cliëntdossiers noodzakelijk. De toetsers die zijn aangewezen door de KNB moeten een beoordeling kunnen maken van de kwaliteit van de werkzaamheden van de notaris. Met het oog op de diepgang en representativiteit van een dergelijk onderzoek kan alleen tot een gedegen oordeel worden gekomen na raadpleging van tenminste enkele dossiers. Het wetsvoorstel voorziet erin dat de bevoegdheden van de kwaliteitstoetsers die nu nog bij verordening van de KNB zijn vastgelegd, waaronder een onbeperkt inzagerecht, wettelijk worden vastgelegd. Ook ten opzichte van KNB kwaliteitstoetsers is de notaris niet tot geheimhouding gehouden (art. 61a lid 3 Wna, wetsvoorstel). Het wetsvoorstel voorziet in de handhaving van de uitzondering op de geheimhoudingsplicht ten
behoeve van het vooronderzoek op last van de tuchtrechter. Ter vervanging van de onderzoeksbevoegdheid van het huidige art. 96 Wna, krijgen de voorzitters van de kamers voor het notariaat (de voorgestelde opvolgers van de Kamers van Toezicht) in het voorgestelde art. 99a Wna de bevoegdheid tot het gelasten van een vooronderzoek naar aanleiding van een klacht. Deze voorziening zal met name van belang zijn voor zaken die niet door het BFT bij de tuchtrechter worden aangebracht. Op het verrichten van het vooronderzoek zijn de toezichtsbevoegdheden, met inbegrip van de doorbreking van de geheimhoudingsplicht van de notaris (art. 99a lid 5 Wna, wetsvoorstel), van overeenkomstige toepassing verklaard. Ook voorziet het wetsvoorstel expliciet in een uitzondering op de geheimhoudingsplicht ten behoeve van de uitoefening van de tuchtrechtspraak (art. 94 lid 2 Wna, wetsvoorstel). Met de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht ten behoeve van het toezicht door het BFT, de kwaliteitstoetsing door de KNB en de uitoefening van de tuchtrechtspraak worden, aldus de memorie van toelichting9, adequate voorzieningen getroffen om tegen te gaan dat een notaris zijn ambtsgeheim kan misbruiken door zich met een beroep op het verschoningsrecht te onttrekken aan enige vorm van toezicht. Anderzijds wordt de bescherming die het ambtsgeheim aan de vertrouwelijkheid tussen notaris en zijn cliënt biedt, in de uitwerking van de uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht zoveel mogelijk gewaarborgd. Dit doordat deze uitzonderingen in de bovengenoemde gevallen doelgebonden is en alleen geldt ten opzichte van degenen die belast zijn met de uitoefening van het toezicht, de uitvoering van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, de uitoefening van de tuchtrechtspraak en het uitvoeren van intercollegiale kwaliteitstoetsen. Deze doelbinding van de uitzondering op de geheimhoudingsplicht aan specifieke doeleinden betekent dat indien een toezichthouder, een onderzoeker, de tuchtrechter of een kwaliteitstoetser kennis neemt van een cliëntdossier, op deze voor al hetgeen buiten deze doeleinden valt, een afgeleide geheimhoudingsplicht rust, waaraan het verschoningsrecht is verbonden. Met deze waarborg wordt een zorgvuldige balans gevonden tussen het belang van een goed en effectief toezicht en het bevorderen van de integriteit en kwaliteit van het notariaat enerzijds, en het maatschappelijk belang van het ambtsgeheim van de notaris en de vertrouwelijkheid van de relatie met zijn cliënt anderzijds. Bij nota van wijziging10 is in het wetsvoorstel ten behoeve van het toezicht door het BFT op de naleving in het notariaat van de WWFT een uitzondering gemaakt op de notariële geheimhoudingsplicht van art. 22 Wna. Met de opheffing van dit belangrijke verschil tussen de toezichtsbevoegdheden van het
7 8
9 Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 3, p. 8. 10 Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 7.
3.7
RN
RN1102.indd
37
Zo ook Hof Amsterdam 30 juni 2009, RN 2009/90. Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 2.
Special - 2011
37
15-02-11
15:38
Hoofdstuk 3
rechtspraak notariaat special
BFT op grond van de Wna onderscheidenlijk de WWFT wordt beoogd om een onrechtmatige aanwending van de bevoegdheid tot doorbreking van de notariële geheimhoudingsplicht te voorkomen. Hiermee wordt dus afstand genomen van de oordelen van de tuchtrechter zoals die hiervoor in paragraaf 3.6 zijn behandeld. In de nota naar aanleiding van het verslag11 kondigt de minister van Justitie een wetsvoorstel aan dat het mogelijk zal maken voor de Belastingdienst of opsporingsdiensten om met betrekking tot onroerendgoedtransacties bij de notaris informatie op te vragen over de achterliggende financiële transacties die verlopen via de derdengeldenrekening van de notaris. Ook ter zake van deze informatie zal de geheimhoudingsplicht worden opgeheven. Van een algemene uitzondering op de geheimhoudingsplicht ten aanzien van informatie die betrekking heeft op onroerendgoedtransacties wil de minister op grond van juridisch-systematische bezwaren en met het oog op afbakeningsproblemen niet weten.12 3.8 Conclusie De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn anders dan deze termen doen vermoeden niet absoluut. Er zijn allerlei situaties denkbaar, zoals ook uit de hiervoor besproken jurisprudentie blijkt, waarbij de geheimhouding van de notaris zal moeten wijken voor waarheidsvinding. Zou dit niet zo zijn dan zou het handelen van de notaris oncontroleerbaar worden. Dit kan in de praktijk leiden tot onaanvaardbare situaties. Dit wordt de laatste tijd in de media en in het politieke debat mede naar aanleiding van diverse vastgoedfraudezaken vaak tot uiting gebracht. Het is de notaris die, gelet op het bepaalde in art. 22 Wna en de hiervoor behandelde rechtspraak, moet beoordelen of iets hem is toevertrouwd en dus geheim moet worden gehouden. Alleen in bijzondere omstandigheden kan de rechter ingrijpen en bepalen dat de notaris zich toch niet kan verschonen. Op de notaris rust daarmee een grote verantwoordelijkheid. Met de grenzen die door de wetgever zijn en worden gesteld en met inachtneming van de reikwijdte die in de rechtspraak aan de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn gegeven, zal de notaris van geval tot geval en met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval moeten beoordelen wat hem te doen staat. De keuzes die de notaris hierin maakt zullen, gezien de grote verantwoordelijkheid die op de schouders van de notaris rust, altijd goed onderbouwd moeten zijn, zodat altijd kan worden beoordeeld of de notaris een juiste afweging heeft gemaakt. In de rechtspraak en ook door de minister van Justitie bij de behandeling van wetsvoorstel 32 250 wordt gezocht naar een zorgvuldige balans tussen het bevorderen van de integriteit en kwaliteit van
11 Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 6, p. 9. 12 Kamerstukken II 2009/10, 32 250, nr. 6, p. 9-10.
38
RN1102.indd
het notariaat enerzijds, en het maatschappelijk belang van het ambtsgeheim van de notaris en de vertrouwelijkheid van de relatie met zijn cliënt anderzijds. Maar het is en blijft uiteindelijk de notaris die de balans tussen de diverse plichten die op hem rusten – de zorgplicht versus de geheimhoudingsplicht – moet zien te bewaren. Met de handvatten die de civiele- en tuchtrechter in de diverse in deze bijdrage behandelde uitspraken heeft gegeven in zijn bagage moet dit mogelijk zijn. Het waarborgen van de integriteit en kwaliteit van het notariaat is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van het gehele notariaat. Om die reden verdient het aanbeveling om binnen het notariaat uitgebreid stil te staan bij het vinden van de balans tussen de zorgplicht en de geheimhoudingsplicht en bij de vraag welke houding dit van de notaris vraagt. Door een dergelijke discussie kan, anders dan door de rechter die noodgedwongen een op de specifieke casus gerichte benadering moet kiezen, mogelijk een totaalbenadering worden gezocht. De in deze bijdrage behandelde uitspraken en het preadvies van de KNB uit 2007 kunnen daarbij als vertrekpunt fungeren.13
13 P.C. van Es; C.A. Kraan; e.a., Meer spreken, minder zwijgen? Over geheimhouding, informatieplicht en verschoningsrecht van de notaris, ’s-Gravenhage: SDU Uitgevers 2007.
Special - 2011
38
RN
15-02-11
15:38
