Notaris over de grenzen
1
INHOUDSOPGAVE INHOUDSOPGAVE ........................................................................................................................ . . . . . . . . . . . . . 2 VOORWOORD . . ................ ............................................................................................................... . . . . . . . . . . . . . 4 INLEIDING ...................................................................................................................................... . . . . . . . . . . . . . 6 INTERVIEW MW. M. ROSKAM (MARIJKE), DAGVOORZITTER ............................................. . . . . . . . . . . . . . . 7 NOTARIS IN EUROPA .... ............................................................................................................... . . . . . . . . . . . . . 9 INTERVIEW MW. MR. E.E. MINKJAN (LINEKE) .. ...................................................................... . . . . . . . . . . 1 0
Waar ligt de grens? Het buitenland komt steeds dichterbij, P. Steeman ......................... . . . . . . . . . . 1 3 De werkdag van de Notar en notario, P. Louwerse
. . ............................................................. . . . . . . . . . .
15
Europese verkiezingen ..................................................... . . . . . . . . . .
18
.............................................................................. . . . . . . . . . .
20
Meer liberalisering en internationalisering, P. Louwerse Out of the box denken, mw. J.C. Hendriks
EUROPESE ERFRECHTVERORDENING . .................................................................................. . . . . . . . . . . 2 3 INTERVIEW PROF. DR. J.H.M. VAN ERP (SJEF) ...................................................................... . . . . . . . . . . 2 4 INTERVIEW DR. B. AKKERMANS (BRAM) ............................................................................... . . . . . . . . . . 2 6 INTERVIEW MR. C.H. BAAS (NIELS) ......................................................................................... . . . . . . . . . . 2 8 INTERVIEW MW. MR. S.H. HEIJNING (SABINE) ..................................................................... . . . . . . . . . . 2 9 INTERVIEW MR. J.L.D.J. MAASLAND (DIRK-JAN) ................................................................... . . . . . . . . . . 3 0
Europese Erfrechtverordening Een stap voorwaarts, mw. W. van Hoeflaken
. . . ............................................................................................................... . . . . . . . . . .
32
In hoeverre lost de Erfrechtverordening praktische problemen voor het notariaat bij internationale nalatenschappen op?, mw. prof. mr. T.J. Mellema en mr. C. van der Plas
................................................................. . . . . . . . . . .
34
De Europese erfrechtverklaring, prof. dr. J.H.M. van Erp .. ................................................... . . . . . . . . . . 4 0 Art. 21 Erfrechtverordening: de objectieve verwijzingsregel nader belicht, mw. mr. E.N. Frohn
.. ...................................................................................................................... . . . . . . . . . .
48
De rechtskeuze in testamenten gemaakt na 17 augustus 2015 volgens .............. . . . . . . . . . .
54
. . ................................................................ . . . . . . . . . .
57
de EU Erfrechtverordening - enkele tekstvoorbeelden, mw. mr. S.H. Heijning De gevolgen van de Europese Erfrechtverordening voor Nederbelgen, mr. J.L.D.J. Maasland en prof. dr. R.R.M. Barbaix
Verordening (EU) Nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012
.............................................................................................................. . . . . . . . . . .
Gestructureerde aanpak internationale casus, mr. J.L.D.J. Maasland
2
. . ............................. . . . . . . . . . .
64 74
INTERNATIONAAL ONDERNEMINGSRECHT . . ................................................................................... 75 INTERVIEW MW. DR. B. SNIJDER (BIRGIT) ... .................................................................................... 76 INTERVIEW MR. L. KAMPS (LENNARD) ......... .................................................................................... 78 INTERVIEW MR. R.V. VAN DER KUIJP (REMCO) .............................................................................. 79 INTERVIEW MR. DR. H. TEN VOORDE (HENK) ................................................................................. 8 0
Project Ingersoll Rand, mw. T. Scheltema Willen we dit?, prof. mr. L. Timmerman
. . .......................................................................................
82
.............................................................................................
84
Openbare raadpleging over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht; ..........
86
..............
96
een kritische bespreking, mw. mr. dr. J.N. Schutte-Veenstra en mr. dr. M.A. Verbrugh Europees vennootschapsrecht en de besloten vennootschap, mr. G.-J. Vossestein
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht, mr. H. Koster
........................................................ .................................................................................
10 8
Het VALE-arrest en de ‘inbound’ grensoverschrijdende omzetting in Nederland, mr. A.C. Stroeve
.................................................. .................................................................................
111
Advies inzake het voorontwerp wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht ................ 117 Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte . . ....................
141
.......................
14 8
aansprakelijkheid (“SUP”), Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht Koppeling van nationale handelsregisters en de introductie van een Europees paspoort voor rechtspersonen, mw. mr. E.E.G. Gepken-Jager
TOEKOMST VAN HET BEROEP . . ......................................................................................................... 161 INTERVIEW PROF. MR. A. MICHIELSENS (ANDRÉ) ...................................................................... 162 INTERVIEW PROF. A. PATERSON (ALAN) ...... ................................................................................. 16 4
Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt, mr. G.J.C. Lekkerkerker
.............................................................................................
16 6
Vertrouwen in de toekomst: notariële betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving, dr. mr. C.N.J.de Vey Mestdagh
.. ........................................................
De Europese Unie en de Nederlandse studie notarieel recht, prof. mr. drs. J.W.A.Biemans De contouren van het Europees notariaat voor 2020, Ch. Six
........
.. ................................................
17 1 178 182
For 2020 the notaries of Europe commit to a European justice policy, Notaries of Europe (CNUE) .. ............................................................................................................. 18 4 BRONVERMELDING ........................................... ................................................................................. 19 6
3
VOORWOORD Beste leden, genodigden en congresbezoekers, Op 18 juni 2015 is het tweehonderd jaar geleden dat op
Aandacht krijgt de Europese Erfrechtverordening die op 17
Nederlands grondgebied een veldslag werd geleverd met grote
augustus 2015 rechtstreeks invloed gaat hebben in de
gevolgen voor Europa. Napoleon werd die dag bij Waterloo
familierechtpraktijk van notarissen in Europa. We zijn verheugd
verslagen door internationale coalitielegers. Inderdaad,
dat Sjef van Erp en Bram Akkermans – hoogleraar en assistent-
Nederlands grondgebied, want eerder in 1815 ontstond het
hoogleraar aan de universiteit Maastricht – ons daar meer over
Verenigd Koninkrijk der Nederlanden, waarvan ook het huidige
vertellen. In de paneldiscussie daarna praat de zaal mee.
België deel uitmaakte. Veel historici menen dat wanneer
Onze eigen buitenlandambassadeur Lineke Minkjan zal ons
Napoleon die veldslag had gewonnen – en dat had zo maar
invoeren in de mogelijkheden van websites van de CNUE
gekund; Waterloo was een close call – de 19e en 20e eeuw in
(organisatie van Europese notarissen) en E-justice.
Europa er anders hadden uitgezien.
Volgens mijn Fokke en Sukke scheurkalender is de “Poolse Aktenknaller” een wenkend perspectief. Op het congres gaan
De slag bij Waterloo levert voor het jaarcongres van de KNB
we zien of die vorm van internationale notariële samenwerking
een aardige metafoor. Net als tweehonderd jaar geleden geldt
toekomst heeft.
anno 2014 dat Europa/het buitenland grote invloed heeft in ons land. Hoewel sommigen menen dat dit ongewenst is en ons wijs
Internationale aspecten van het ondernemingsrecht worden
maken dat we zonder Europa kunnen, leidt enig nadenken tot de
door Birgit Snijder-Kuipers (De Brauw Blackstone Westbroek
vaststelling dat Europese ontwikkelingen cruciaal zijn voor onze
en docent aan de RUG) uit de doeken gedaan. Ook weer
toekomst. Dat was tweehonderd jaar geleden al zo én dat is nog
gevolgd door een panel/zaaldiscussie.
steeds het geval.
De KNB is opgetogen en trots, dat de voorzitter van de CNUE, de Belgische notaris André Michielsens, bereid is om te komen
Tegen die achtergrond is het onderwerp van het KNB-
spreken over de toekomst van het beroep in internationale
jaarcongres met de titel “Notaris over de grenzen” voor de hand
context. Gevolgd door Alan Paterson, hoogleraar aan de
liggend. Als notaris in Hoogeveen denk ik soms niet zo veel met
universiteit Strathclyde in Glasgow, over ontwikkelingen in het
het buitenland van doen te hebben op mijn kantoor. De
Angelsaksische notariaat. Ook in de zaal kunt in de aansluitende
werkelijkheid is echter anders. De rol van het notariaat lijkt bij
discussie hierover mee praten.
uitstek een puur nationale aangelegenheid, maar internationale ontwikkelingen bepalen ook steeds meer het werk van de
Bovendien wordt u, op vakkundige en aangename wijze door de
Nederlandse notaris.
dag gepraat door Marijke Roskam (bekend van BNR
Tegelijkertijd – Europa lijkt ver weg – is minder vertrouwd en
Nieuwsradio). Waar anders kan dit congres gehouden worden
eigen, daarmee soms bedreigend. Een begrijpelijke reflex is dan
dan in één van onze poorten naar de wereld: Rotterdam. Ik hoop
om je er van af te keren en het buitenland te negeren. Mijns
u daar op 3 oktober in het Nieuwe Luxor Theater te mogen
inziens is dat niet zo’n verstandige reactie. Het jaarcongres van
begroeten.
de KNB wil duidelijk maken dat internationale ontwikkelingen helemaal niet vreemd en bedreigend zijn. Integendeel, ik denk dat het Nederlandse notariaat uitstekend geëquipeerd is om
Met vriendelijke groet,
zich nieuwe regelgeving – ook die uit Brussel – eigen te maken
Franc Wilmink,
en daarmee te werken. Ook daarvoor probeert het congres
voorzitter KNB
handvatten te geven. Vergeten wordt wel eens dat Nederland mede de inhoud van Europese regelgeving bepaalt.
4
INLEIDING Een van mijn lievelingsmotto’s is:
Notaris in Europa
Het congresboek begint met artikelen over notaris zijn in Europa. “EEN VLIEGENDE KRAAI VANGT ALTIJD WAT”
U loopt een dagje mee met een notaris uit Duitsland en Spanje en leest welk beeld mensen uit het Europees Parlement hebben
Dat motto speelt steeds door mijn gedachten, als ik bezig ben
van de Nederlandse notaris. Als u internationaal te werk gaat, is
met het KNB-jaarcongres ‘Notaris over de grenzen’ en dit
een netwerk opbouwen en samenwerking met Europese
congresboek. De rode draad is dat iedere notaris te maken krijgt
collega’s een must. Dit kan op verschillende manieren.
met internationale ontwikkelingen. Maar hoe dan? Hoe kun je samenwerken met buitenlandse notarissen? Wat levert het op?
Europese Erfrechtverordening
Dat gaan we bij het congres op allerlei manieren behandelen.
De overige drie hoofdstukken volgen verder het programma van het congres. Het tweede deel staat in het teken van de Europese
Daarbij heeft het congres een andere opzet dan in het verleden
Erfrechtverordening die op 17 augustus 2015 zal ingaan in alle
gebruikelijk was. Het is minder wetenschappelijk en vooral
EU-lidstaten, behalve Ierland, het Verenigd Koninkrijk en
praktisch. We hebben dus ook geen wetenschappelijke
Denemarken. Deze nieuwe verordening maakt de vererving en
preadviezen, maar een bundeling van uiteenlopende artikelen die
afwikkeling van internationale nalatenschappen gemakkelijker,
in de aanloop naar het congres zijn verschenen. Daarnaast stellen
‘een stap voorwaarts’. Veel notarissen zullen hiermee te maken
de sprekers en panelleden van het congres zich in het boek aan u
krijgen gezien de internationalisering van onze samenleving. Maar
voor en vertellen zij iets over hun bijdrage. Zo kunt u zien dat je op
in hoeverre lost de Erfrechtverordening praktische problemen
verschillende manieren over de grenzen kunt kijken en je praktijk
voor het notariaat op bij internationale nalatenschappen? Daar
met internationale zaken kunt uitbreiden.
gaan mevrouw prof. mr. T.J. Mellema-Kranenburg en mr. C. van der Plas nader op in. Prof. dr. J.H.M. van Erp - een van de
Het voordeel van deze nieuwe congresaanpak is, dat u hetzelfde
sprekers tijdens het congres - behandelt in zijn artikel de
punt op verschillende manieren krijgt toegelicht. Zo krijgt u de
Europese erfrechtverklaring en de voordelen daarvan.
materie gemakkelijker onder de knie. ‘Hé, dat heb ik net ook gelezen. Bedoelen ze het zó?’ Het nadeel is dat u misschien na
Welk erfrecht geldt als iemand bijvoorbeeld de Spaanse nationa-
een tijdje denkt: ‘Ja, dat weten we nu wel’.
liteit heeft, al jaren in Nederland woont en er in het testament geen rechtskeuze is vastgelegd? Het is dan niet altijd direct
Na afloop van het congres gaan we evalueren en inventariseren
duidelijk of het Nederlands recht geldt of dat van een ander land.
wat u in meerderheid vindt van deze opzet van het jaarcongres en
Hoe zit dat nu eigenlijk en wat verandert straks vanwege de
het congresboek.
nieuwe verordening? Mevrouw mr. E.N. Frohn legt het begrip gewone verblijfplaats uit en mevrouw mr. S.H. Heijning geeft wat
Een ander motto heb ik van mijn vroegere baas:
tekstvoorbeelden van een rechtskeuze na 17 augustus 2015. Een speciale groep vormen de Nederbelgen, wat zijn de gevolgen
“BIJ EEN LEZING, CURSUS OF CONGRES STEEK JE ALTIJD ÉÉN
voor hen? Dit leest u in het artikel van mr. J.L.D.J. Maasland en
DING OP”
prof. dr. R.R.M. Barbaix.
Dus we willen u aansporen het congresboek door te nemen en
Het hoofdstuk wordt afgesloten met de tekst van de Europese
op zoek te gaan naar een nieuw iets waar u wat aan hebt. In het
Erfrechtverordening en een gestructureerde aanpak bij
volgende deel nemen we u in vogelvlucht mee door het boek en
behandeling van een internationale casus met dank aan
worden de hoofdstukken globaal met u doorgenomen.
mr. J.L.D.J. Maasland. Wellicht een handig lijstje in praktijk. Tijdens het congres zal dit worden gebruikt bij de behandeling van een aantal casussen door sprekers en panelleden.
5
Internationaal ondernemingsrecht
name in het verlenen van betrouwbaarheidsdiensten ziet dr. mr.
Het volgende hoofdstuk bevat een mix aan artikelen over het
C.N.J. de Vey Mestdagh kansen voor het notariaat.
internationaal ondernemingsrecht. Het begint met een wereldomvattend voorbeeld uit de praktijk van mevrouw mr. L.E. Rietvelt.
Prof. mr. drs. J.W.A. Biemans gaat in op de monopoliepositie van
Prof. mr. L. Timmerman stelt u de vraag of het terecht is dat het
de Nederlandse notaris en de vraag of deze behouden zal blijven
Europees recht in sommige gevallen voor het nationaal recht gaat
in de toekomst. Daarnaast doet hij de aanbeveling meer aandacht
en geeft spraakmakende voorbeelden. Willen we dit? Aan zijn
te besteden aan het Europese recht tijdens de studie notarieel
oproep (in 2009) voor een wettelijke regeling voor grensover-
recht.
schrijdende omzetting van nv’s en bv’s is inmiddels gehoor
Afgesloten wordt met de contouren van het Europees notariaat
gegeven. Het advies van de Gecombineerde Commissie
voor 2020 en het bijbehorende beleidsplan van de CNUE.
Vennootschapsrecht inzake het voorontwerp hiervan vindt u
Prof. mr. A. Michielsens, voorzitter van de CNUE, zal u tijdens het
halverwege dit hoofdstuk. Over grensoverschrijdende omzetting
congres hierover verder bijpraten.
heeft ook mr. A.C. Stroeve geschreven naar aanleiding van het VALE-arrest. Een ander actueel onderwerp is het Europese
Dan sluit ik af met mijn laatste motto:
voorstel voor de eenpersoonsvennootschap, de Societas Unius Personae (SUP). De KNB en de CNUE hebben zich hier kritisch
“MEN MOET WEL MET DE GENADE MEEWERKEN”
over uitgelaten. In het artikel van mr. G.-J. Vossestein (zie hierna) wordt het voorstel voor de SUP uitgebreid behandeld.
De KNB heeft dit congres voor u georganiseerd. Er is een congresboek met verschillende artikelen over internationaal
In 2012 is de Europese Commissie een openbare raadpleging
erfrecht, internationaal ondernemingsrecht en de toekomst van
over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht gestart.
het beroep, vooral in internationaal perspectief. Op een toeganke-
Mevrouw mr. dr. J.N. Schutte-Veenstra en mr. dr. M.A. Verbrugh
lijke manier krijgt u de gelegenheid zich in internationale zaken te
nemen het proces en de uitkomsten hiervan met u door. Hoe
verdiepen. Leest u om te beginnen het congresboek. Wij zien u
groot is de invloed van het EU-vennootschapsrecht op het
graag op 3 oktober in Rotterdam.
Nederlandse bv-recht? Het gaat grotendeels over nv-recht, concludeert G.-J. Vossestein. Er zijn enkele richtlijnen die (ook) van toepassing zijn op de bv. Het hoofdstuk wordt afgesloten
Lineke Minkjan,
door mevrouw mr. E.E.G. Gepken-Jager met een artikel over de
adviseur internationale zaken KNB
koppeling van de nationale handelsregisters van de lidstaten. Dit gaat bijvoorbeeld grensoverschrijdende zaken vergemakkelijken en administratieve lasten verlagen. Ze sluit af met de stand van zaken wat betreft het Europees paspoort voor rechtspersonen. Toekomst van het beroep
Internet en online dienstverlening zijn niet meer weg te denken in het dagelijks leven van de consument, evenmin in de dagelijkse praktijk van de notaris. Ontwikkelingen volgen elkaar in hoog tempo op. Hoe de nieuwe toepassingen in de informatie- en communicatietechnologie doorwerken in de relatie tussen notaris en cliënt behandelt mr. G.J.C. Lekkerkerker uitgebreid in zijn artikel. Interessant is de vraag of de exclusieve bevoegdheid van de notaris eventueel in combinatie met dito kennis de notaris een concurrentievoordeel oplevert in de informatiesamenleving. Met
6
Marijke Roskam FUNCTIE
Presentator bij BNR Nieuwsradio, dagvoorzitter en mediatrainer
MOTTO ROL CONGRES
‘Alleen lerende mensen komen verder’ Dagvoorzitter
‘VAN COMFORTZONE NAAR DE THIS IS WHERE THE MAGIC HAPPENS-ZONE’ 1. Wie is Marijke Roskam?
landse Handelskamer. Hij vertelde dat het
Nederlands spreken, is niet meer toereikend
‘Bij BNR Nieuwsradio presenteer ik Zaken
grote verschil tussen Nederlanders en
als journalist. Wat dat betreft zit ik een
doen Met en BNR Eyeopeners, ik ben
Duitsers is dat Duitsers alles netjes op
beetje in dezelfde fase als het notariaat. Je
dagvoorzitter bij verschillende congressen
papier willen hebben. Zij willen overal
bent al zo druk met de dingen die je op een
en geef mediatrainingen. Als dagvoorzitter
contracten van zien. Als Nederlandse
dag moet doen en die wil je juist heel
voel ik me verantwoordelijk voor interactie
ondernemingen meer handel willen drijven
secuur doen, dat je geen tijd hebt om op
en ik ben zeer benieuwd waar de aanwezige
met Duitsland is het handig als zij iemand
vakantie te gaan of een talencursus te doen.
(kandidaat-)notarissen een stap in willen
naast zich hebben zitten die niet alleen een
Dat secuur werken, staat dit soort extra
zetten. Je zult me niet zien op stilettohakken,
handeling doet, maar ook meedenkt over
verdiepingen nog wel eens in de weg. Privé
want ik ren altijd heen en weer tussen het
hoe zo’n contract eruit kan zien. Een notaris
ben ik dan ook weinig in het buitenland te
podium en de mensen in de zaal om te
kan die rol goed vervullen.’
vinden, maar dit jaar staat er voor het eerst
horen hoe de stof landt in hun hoofd en wat het voor hen betekent in de praktijk.’
sinds jaren wel een taalreis naar Engeland 3. Hoe internationaal ben je zelf?
op de planning.´
‘BNR Eyeopeners is een programma over 2. Wat vindt je van het congresthema ‘Notaris over de grenzen’?
innovatieve bedrijven. Die hebben hun online informatie tegenwoordig allemaal in
4. Wat verwacht je van het jaarcongres en de (kandidaat-)notarissen?
‘Internationaal werken, wordt steeds
het Engels staan. Bedrijven gaan er al
’Ik denk dat er een groep notarissen is die
belangijker. Kijk alleen al naar de bericht-
vanuit dat ze internationaal opereren. Het
het leuk vindt om te leren en een groep die
geving in de media. Wij hebben bij BNR
kopje “over ons”, is in het Nederlands vaak
denkt dat het niet nodig is om internationale
veel aandacht voor startende bedrijven en
niet meer te vinden. Dus bij mij liggen de
kennis te hebben. Ik hoop dat beide
die hebben al lang niet meer de
vertaalboeken zoals “Rock your English”
groepen in oktober openstaan voor nieuwe
Nederlandse postzegel als werkgebied. Die
inmiddels ook op het nachtkastje. Ik moet
ervaringen en ideeën. Ga van de
zien de hele wereld als hun markt. Er wordt
daar ook nog wel eens aan wennen.
comfortzone naar de “this is where the
gesproken over de financiering van
Voorheen was je vooral toegespitst op de
magic happens-zone”. Je kunt eeuwig in je
bedrijven en de bedrijfsvorm alsof het
Nederlandse taal en zorgde je ervoor dat je
eigen hoekje blijven zitten, maar dan weet je
gemeengoed is, maar op papier moet dat
die als journalist goed beheerst. Daarnaast
nooit wat je hebt gemist.´
ook allemaal netjes worden afgetikt. Daar
spreek ik vloeiend Fries, maar nu moet ook
komt het notariaat bij kijken. Verder sprak ik
ik uit mijn comfortzone komen en verder
laatst met iemand van de Duits-Neder-
gaan kijken. Het overkomt mij. Alleen
7
NOTARIS IN EUROPA
8
INTERVIEW
9
Lineke Minkjan FUNCTIE STUDIE ROL CONGRES
Adviseur internationale zaken KNB Nederlands recht Projectleider
‘INTERNATIONAAL. LEUK! DAT KAN IK OOK!’ 1. Wie is Lineke Minkjan?
‘Ik werk al jaren bij de KNB. Eerst als hoofd
4. Wat vind je lastig aan internationale dossiers?
september is de voorziening in MijnKNB klaar waarmee KNB-leden zelf die
van de afdeling Praktijkuitoefening en sinds
‘Ik het begin was de reactie een beetje:
talenkennis kunnen aanvullen. Verder is er de
juli vorig jaar als adviseur internationale
“buitenland? Wat moet de gewone notaris
website van het Europees Notarieel Netwerk
zaken. Ik vertegenwoordig het Nederlandse
daar nu mee?” Toen heb ik een mindmap
(ENN/RNE). Daarop komt ook het format
notariaat bij de vergaderingen van de Raad
gemaakt. Daarmee krijg ik meestal iedereen
voor het internationaal paspoort voor
van Europese notarissen (CNUE). Met
wel enthousiast. Deze staat op de volgende
rechtspersonen te staan.’
plezier informeer ik het notariaat dan ook via
pagina.’
nieuwsberichten op onze sites of in Notariaat Magazine. Toen het idee opkwam om een congres te wijden aan de Europese
7. 5. Hoe ziet de internationale rechtspraktijk er over twintig jaar uit?
Wat verwacht je van het congres?
‘Op het jaarcongres ‘Notaris over de grenzen’ willen wij laten zien dat internati-
erfrechtverordening die in 2015 ingaat, heb
‘Op den duur krijgen alle notarissen te
onaal werken voor het hele notariaat van
ik voorgesteld het breder op te zetten. Op
maken met internationale aspecten in hun
belang is. Daarbij heeft het congres een
die manier is het voor alle notarissen
praktijk. En waarom die kansen niet met
andere opzet dan in het verleden gebruikelijk
interessant.’
beide handen aanpakken? Nederlandse
was. Het is minder wetenschappelijk, maar
notarissen zijn gewend aan marktdenken.
vooral praktisch. Ik verwacht dat de
Ze zijn creatief. Ze begrijpen dat mensen
notarissen en kandidaat-notarissen na alle
2. Wat is je ervaring met internationaal
een oplossing willen voor iets. Soms
sprekers en panelleden denken: “ja dat kan
‘Ikzelf heb hier geen ervaring mee. Ter
resulteert dat in een akte en soms blijft het
ik ook. Dit is leuk!”’
voorbereiding van het congres heb ik met
bij een advies. Zo werkt dat tegenwoordig.
een heleboel notarissen en kandidaat-
Notarissen in andere landen vinden dat nog
8. Hoe internationaal ben je zelf?
notarissen gepraat om inspiratie op te doen.
wel eens moeilijk, maar Nederlandse
‘Internationaal betekent voor mij vooral
Zo heb ik toch van alles opgestoken.’
ambtsdragers niet.’
vergaderen in Brussel en Parijs. Ik probeer
3. Wat geeft je daarin voldoening?
6. Wat is je ‘gouden tip’?
te nemen voor het Nederlandse notariaat. Zo
‘Dat ze zo meeslepend praten over hun
‘Op 3 oktober laat ik de aanwezige
heb ik me opgeworpen om eind november
praktijk. Ik weet zeker dat die buzz overslaat
(kandidaat-)notarissen kennismaken met de
een cross border workshop over praktijkuit-
op de zaal straks.’
websites van de CNUE. Zo is er een
oefening te organiseren voor Belgische,
directory waar alle Europese (kandidaat-)
Nederlandse en Poolse notarissen. Met
notarissen met hun talenkennis instaan. In
subsidie van de Europese Commissie.’
erfrecht en ondernemingsrecht?
uit de internationale contacten kansen mee
10
11
ARTIKELEN
12
Het buitenland komt steeds dichterbij
Waar ligt de grens? Internationale dienstverlening is niet slechts voorbehouden aan notariskantoren die in de grensstreek opereren en specialistische kennis hebben. De wereld wordt steeds internationaler. Daar past een notaris bij die als gids durft te fungeren voor zijn cliënten. T E K S T Peter Steeman | B E E l D Roel Ottow
C
ees Doppenberg, werkzaam bij Van Weeghel Doppenberg Kamps Notarissen in Doetinchem en Birgit Snijder, kandidaat-notaris bij de Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam, geven elk drie redenen waarom elke notaris zich bezig zou moeten houden met dienstverlening over de grenzen heen.
1
internationale huwelijken
‘Mensen die een internationaal huwelijk aangaan binnen Europa krijgen te maken met het Haags Huwelijksvermogensverdrag’, legt Cees Doppenberg uit. ‘Het geeft regels waar je als notaris naar moet kijken bij de huwelijkse voorwaarden. Onder welk recht wil je het laten vallen? Het Duitse huwelijksvermogensrecht is bijvoorbeeld moderner dan het Nederlandse. In Duitsland houden de echtgenoten het privévermogen dat ze hebben opgebouwd
voor het huwelijk. Niet altijd is even duidelijk welk recht van toepassing is. Ik heb onlangs huwelijkse voorwaarden gemaakt voor een huwelijk waarbij een van de partners een buitenlandse nationaliteit had. Een Nederlandse man wilde met een Amerikaan trouwen. In de staat waar de Amerikaan vandaan komt, wordt het homohuwelijk niet erkend. In dit specifieke geval kon ik de huwelijkse voorwaarden aanpassen, zodat ze beter aansloten op het Amerikaanse juridische systeem. Belangrijk is dat je als notaris de verwachtingen van klanten managet. Dergelijke oplossingen vergen voorwerk, je moet de mogelijkheden onderzoeken. Daaraan zijn kosten verbonden waar de klant zich wel bewust van moet zijn.’
2
internationale nalatenschappen
‘In het geval van erfenissen van Nederlanders die zich hebben gevestigd in het buitenland is het vaak niet
eenvoudig vast te stellen welk recht van toepassing is’, aldus Cees Doppenberg. ‘Volgens het Haags Erfrechtverdrag geldt voor iemand die langer dan vijf jaar in bijvoorbeeld Duitsland woont dat het Duitse erfrecht van toepassing is. Terwijl het Duitse internationale privaatrecht kijkt naar de nationaliteit van de overledene en het Nederlandse recht laat spreken. In 2015 zal de Europese Erfrechtverordening bepalen welk erfrecht van toepassing is. Die neemt de verblijfplaats van de overledene als uitgangspunt. Ook hier geldt dat dit kansen biedt voor notarissen. In een testament kan je door de notaris laten vastleggen onder welk erfrecht je wilt vallen. Veel mensen prefereren het Nederlandse recht vanwege de langstlevendeclausule. Het bereiken van potentiële klanten vergt creativiteit. Ik heb bijvoorbeeld voor een culturele vereniging een informatieavond samen met een buitenlandse collega georganiseerd.’
3
huis kopen in buitenland
‘Ook bij het kopen van een huis in het buitenland kan een Nederlandse notaris meerwaarde bieden’, vindt Cees Doppenberg. ‘Voor veel mensen is het kopen van een tweede huis in
13
PRAKTIJK
het buitenland een stap in het onbekende. Ze gaan ervan uit dat een buitenlandse notaris dezelfde taken voor zijn rekening neemt als zijn Nederlandse collega. Dat is niet zo. Zo maakt een Spaanse notaris wel de koopakte op, maar bemoeit hij zich niet met het financiële gedeelte. Als notaris kan je als gids fungeren. Voorwaarde is dat je de buitenlandse taal machtig bent en een internationaal netwerk hebt. Het helpt als je zoals ik een passie hebt voor andere landen. Voor de klant is het voordeel dat iemand in de communicatie naar de buitenlandse notaris het voortouw neemt. Die de juridische taal spreekt maar ook de potentiële valkuilen kent. Welke fiscale regels gelden in het land waar het onroerend goed zich bevindt?’
4
internationaal ondernemingsrecht
‘Een notaris heeft eerder met het buitenland te maken dan hij misschien zelf denkt’, stelt Birgit Snijder. ‘Zelfs een transactie tussen twee Nederlandse rechtspersonen kan een internationaal tintje hebben. Als een onderneming via een aandelentransactie van eigenaar wisselt en de verkopende partij heeft een familielid die toevallig rechter in Duitsland is, stelt de wet dat je als notaris extra alert moet zijn. Een buitenlands familielid met een hoge functie als diplomaat, rechter of bankdirecteur geldt als politiek prominent persoon. In dat geval moet je als notaris een uitgebreider cliëntenonderzoek doen ter voorkoming van witwassen. Je moet dus in Duitsland je licht opsteken over dat familielid. Ook wanneer een Nederlandse bv van eigenaar wisselt terwijl de verkopende partij een andere nationaliteit heeft, moet je alert zijn. Heeft de verkopende partij bijvoorbeeld de Franse nationaliteit, dan moet je onderzoeken of er in het Franse recht speciale omstandigheden gelden. Heeft hij misschien toestemming nodig van zijn partner?’
14
5
gids voor nederlandse bedrijven
‘Notarissen stellen zich in de regel te bescheiden op’, vindt Birgit Snijder. ‘Een Nederlandse ondernemer die wil uitbreiden in het buitenland informeert bij zijn fiscalist. Vooral omdat hij daar nu eenmaal intensiever contact mee heeft. Terwijl een notaris bij uitstek de bagage heeft om de juiste informatie te vinden. Het loont dus om een ondernemer met expansieplannen actief te benaderen. Hij wil een bedrijfsruimte huren, medewerkers in dienst nemen. Welke vergunningen heeft hij nodig? Welke verplichtingen heeft hij? Alles waar je in het Nederlandse recht over kunt adviseren, kun je in het buitenland voor hem helpen uitzoeken. Als Nederlandse notaris ben je misschien niet gespecialiseerd in het buitenlandse recht, maar je kunt die ondernemer wel adviseren. Notarissen zijn beter dan ze zelf denken. Die bescheidenheid is ook onze kracht.
6
gids voor buitenlandse bedrijven
‘Ook voor buitenlandse bedrijven kun je als notaris als adviseur fungeren’, aldus Birgit Snijder. ‘De informatie die een buitenlandse onderneming bij de Kamer van Koophandel vindt, is heel technisch. Het zegt niets over de geschiktheid van een bepaalde rechtsvorm voor het bedrijf dat zich hier wil vestigen. Waar moet de ondernemer nog meer aan denken? Over het hele spectrum, van belastingadvies tot ondernemingsrecht, kun je hem adviseren. Als notaris speel je hier een thuiswedstrijd. Grootste zorg is niet het vinden van de juiste informatie, maar om op de radar van die buitenlandse ondernemer te verschijnen. Het kan helpen als je kantoor deel uitmaakt van een internationaal netwerk. Vaak komt het contact via een buitenlandse notaris uit dat netwerk tot stand. Hebben ze eenmaal goede ervaring met je kantoor, dan komen
ze terug. Buitenlandse ondernemers gaan geen avonden googelen op websites van Nederlandse notarissen.’
knB-jaarcOngres krijgt internatiOnaal thema
Welke invloed heeft het buitenland op de notaris? En welke ontwikkelingen spelen daarin een rol? Daarover gaat het komende jaarcongres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie dat 3 oktober plaatsvindt. ‘Doel van het congres is de notaris te enthousiasmeren’, aldus Lineke Minkjan, KNB-juriste en senior adviseur buitenland. ‘Het buitenland staat bij veel notarissen niet in het brandpunt van de belangstelling, terwijl er juist nú internationaal veel verandert. Allereerst is er de Europese Erfrechtverordening die volgend jaar in werking treedt. Die harmonisatie maakt een einde aan een heleboel onduidelijkheid. Het geeft notarissen handvatten om hun cliënten hierbij te begeleiden. Ook het internationale ondernemingsrecht is een hoofdonderwerp in het congres. Wat overkomt een ondernemer in het buitenland en hoe kun je daar als notaris een rol in spelen? Ten slotte staan we stil bij de toekomst van het vak. Nu is het werk van de notaris nog sterk geografisch georiënteerd. Maar wat betekent het voor onze beroepsgroep als we onder de Europese Dienstenrichtlijn zouden vallen? We moeten als beroepsgroep nadenken over dergelijke gamechangers.’
BUITENLAND
Hoe doen zij het?
De werkdag van de Notar en notario
‘Notaris over de grenzen’ is het thema van het jaarcongres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) op 3 oktober in Rotterdam. Notariaat Magazine portretteert een dag uit het leven van een Duitse en een Spaanse notaris en onderzoekt in hoeverre de Nederlandse notaris verschilt van zijn ambtsgenoten in Spanje, Frankrijk, Duitsland, België en Oostenrijk. T E K S T Peter Louwerse | B E E L D Truus van Gog
De dag van dr. Timm Starke, notaris in Bonn (Duitsland):
I
n zijn kantoor aan de Münsterstraße,, op loopafstand van het Hauptbahnhof van de Duitse stad Bonn, begint notaris dr. Timm Starke (55) zijn werkdag rond half negen ’s ochtends. ‘Het eerste wat ik doe, is mijn medewerkers begroeten’, zegt Starke. ‘Daarna neem ik een kop koffie en lees en beantwoord ik mijn e-mails.’ De eerste afspraak is meestal om negen uur. Dat kan een adviesgesprek zijn, maar vaak gaat het ook om een Beurkundung (het bekrachtigen) van een akte. ‘Anders dan in Nederland worden akten hier volledig voorgelezen’, zegt Starke. ‘Dat is zinvol, omdat tijdens dat voorlezen nog allerlei vragen opduiken die ik dan kan beantwoorden.’ Kanzlei
Starke heeft met zijn compagnon Dirk Solveen een middelgrote praktijk: twee notarissen en tien medewerkers. Hun werkterrein omvat de volle breedte van het notariaat: familierecht, vastgoed en ondernemingsrecht. De meeste klanten zijn particulieren. Starke mag zijn praktijk uitsluitend uitoefenen in zijn Kanzlei, zoals een notariskantoor in het Duits heet.
‘Uitzonderingen zijn alleen in bijzondere gevallen toegestaan, bijvoorbeeld als één van de betrokkenen ziek is.’ Aan acquisitie doet Starke niet: reclame maken is verboden. praktijk van particulieren
Zijn dag bestaat vooral uit afspraken met klanten. Het zwaartepunt ligt daarbij op het onroerend goed: Starke was bouwrechtadvocaat voordat hij notaris werd. ‘De markt voor onroerend goed floreert hier in het Rijnland’, zegt hij. ‘De huizenprijzen stijgen, we hebben veel werk aan de koop en de verkoop van huizen en grond.’ Ook het splitsen van appartementen en het afsluiten van hypotheken zijn aan de orde van de dag. In een praktijk die wordt gedomineerd door particulieren is familierecht uiteraard een belangrijke factor. Hoewel in Duitsland een handgeschreven testament ook geldig is, gaan velen naar de notaris. ‘De erfgenaam heeft dan later geen aparte verklaring
van erfrecht nodig’, legt Starke uit. Starke stelt ook zogeheten Erbverträge op. Een Erbvertrag is een contract tussen de erflater en een of meer andere personen over een erfrechtelijke regeling. Daarin kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat de zoon van de vader erft, op voorwaarde dat hij zijn vader verzorgt na diens 75e verjaardag. Huwelijkse voorwaarden worden verplicht bij de notaris geregeld. Mocht het huwelijk later op de klippen lopen, dan kan de notaris weer behulpzaam zijn bij het opstellen van een echtscheidingsconvenant. Dat is handig: wie de echtscheiding bij de notaris regelt, is later bij de rechtbank binnen vijf minuten klaar. dienstensectOr
Tot de Duitse eenwording in 1989 was Bonn de hoofdstad van de Bundesrepublik Deutschland. Wat betekent het vertrek van de ministeries
15
BUITENLAND
Die internationale dimensie bezorgt het Bonner notariaat veel werk
De dag van Don Juan Gómez-Riesco Tabarnero de Paz, notaris in Aioz (Spanje): en de Bondsdag naar Berlijn voor de notarisnotaris praktijk? ‘Bonn heeft dit verlies goed doordoor staan’, vertelt Starke. ‘De stad is gegroeid en de economie ook. De dienstensector is de belangrijkste bron van inkomsten van Bonn. DHL en Deutsch Telekom hebben er hun hoofdkantoor. Dergelijke Aktiengesellschaften (naamloze vennootschappen) zijn goede klanten van het notariaat. De notaris begeleidt de algemene vergadering van aandeelhouders. Besluiten van deze Versammlung zijn in Duitsland alleen geldig als een notaris heeft vastgesteld dat de besluitvorming volgens de regels is verlopen.’ Bovendien heeft de Verenigde Naties er een kantoor dat werkgelegenheid verschaft aan 3.000 mensen. Die internationale dimensie bezorgt het Bonner notariaat veel werk, zegt Starke. ‘Als een Duitser met een Engelse vrouw trouwt, kunnen wij voor huwelijkse voorwaarden zorgen.’ Rond half acht ’s avonds trekt dr. Timm Starke de deur achter zich dicht om naar huis te gaan. Hij schat dat hij per week 50 tot 55 uur werkt. ‘Soms ook in het weekeinde, al probeer ik dat te vermijden.’
16
A
ioz is een dorp op 27 kilometer van Pamplona in de Spaanse provincie Navarra. Hoewel Aioz maar 2.500 inwoners kent, heeft het plaatsje een regionale functie met twee rechtbanken, het Kadaster, een postkantoor, een brandweerkazerne en een cultuurhuis. Ook notaris Don Juan Gómez-Riesco Tabarnero de Paz heeft er zijn kantoor, in een chalet dat uitziet op de bergen. ‘Op een normale dag begin ik om tien uur ’s ochtends’, zegt Gómez. Hij en zijn medewerkers werken door tot de lunch, om drie uur. Om half vijf gaat het kantoor weer open, tot half zeven. Dan zit het erop. Brede praktijk
Wat doet de Spaanse notaris tijdens zo’n werkdag? ‘Dat is afhankelijk van de agenda’, verklaart Gómez. ‘Het varieert dus van dag tot dag. Vaak maak ik een authentieke akte op, of ik ontvang mensen uit het dorp of uit de omgeving die hun problemen aan mij voorleggen en mij vragen daar een juridische, notariële oplossing voor te vinden.’
Tussendoor ondertekent de notaris samen met de cliënten akten, testamenten en contracten die hij en zijn personeel hebben opgesteld. Hij beantwoordt vragen, stelt de identiteit van de partijen vast en controleert of ze wilswils bekwaam en beschikkingsbevoegd zijn en of ze snappen wat ze ondertekenen. Don Juan Gómez heeft een brede praktijk: hij adviseert en begeleidt klanten op de terreinen van familierecht, vastgoed en (in mindere mate) ondernemingsrecht. ‘Op het gebied van familierecht stellen we huwelijkse voorwaarden op, we maken testamenten en we helpen mensen bij het verdelen van nalatenschappen.’ Ook maakt de Spaanse notaris volmachten. vastGOed
Net als zijn Nederlandse evenknie heeft de Spaanse notaris veel taken en bevoegdheden in het vastgoed: de aan- en verkoop van onroerend goed, hypotheken vestigen en doorhalen, het verdelen van grond of appartementengebouwen, enzovoort. De Spaanse markt voor onroerend goed zit op dit moment in een dip, die grotendeels wordt veroorzaakt door de crisis en de daardoor veroorzaakte werkloosheid. De streek rond Aioz ontkomt daaraan ook niet. ‘In onze regio zijn veel
bedrijven gesloten’, vertelt Gómez. ‘Daardoor is de werkloosheid hoog en wordt er minder onroerend goed verhandeld.’ Gelukkig lijkt er nu een licht herstel aan te komen. Ook al is de Spaanse notaris bevoegd op het gebied van ondernemingsrecht, voor het oprichten van een vennootschap en de overdracht van aandelen wordt Juan Gómez
Elk land zijn eigen notariële eigenaardigheden Als het om tarieven gaat, is Nederland een buitenbeentje in Europa. Ons land is het enige binnen de Europese Unie (EU) dat de notaristarieven volledig heeft vrijgegeven. Aan de andere kant van het spectrum staat Duitsland, waar de notariële tarieven in dezelfde wet zijn opgenomen als de gerechtelijke leges. In de wet staat ook dat inwoners van de voormalige DDR lagere tarieven betalen dan ‘Wessies’. Duitse notarissen zijn veel ambtelijker en magistratelijker dan hun Nederlandse collega’s. Reclame maken is er taboe: dat doen rechters immers ook niet? Een andere bijzonderheid van de Duitsers is dat ze twee soorten notarissen kennen: de Nur NurNotar Notar en de Anwalt Anwalt Notar. Die laatste is tevens advocaat, een combinatie die in Nederland onmogelijk is. frankrijk
Ook Frankrijk is een verhaal apart. Hoewel het Franse en het Nederlandse recht beide drinken uit de napoleontische bron, hebben de Fransen minder monopolies dan de Nederlanders. Voor een testament hoef je in Frankrijk niet naar de notaris, voor de overdracht van aandelen evenmin. Het ondernemingsrecht is er volledig vrij: de advocaat en de conseil judiciair begeven zich op dat terrein,
minder vaak ingeschakeld: de meeste klanten zijn particulieren. Zelf heeft hij het meeste plezier in het erfrecht. Ook uit het Europees recht put hij veel voldoening. Het leukste van het werk? ‘Het persoonlijk contact met de cliënten. Dat verleent mijn baan een menselijke dimensie waar ik bijzonder van geniet.’
net als trouwens de notaris zelf. Notarissen in Elzas-Lotharingen hebben een aparte positie: terwijl hun landgenoten geen leeftijdsgrens kennen, defungeren de Elzasser en LothaLotha ringse notarissen op hun 70e. Dat is niet toevallig dezelfde leeftijd die geldt voor Duitsland, waarvan het gebied van 1871 tot 1918 deel uitmaakte. spanje
De Spaanse notaris mag voor zijn werk alleen geld rekenen als er een akte uit voortvloeit. Voor een advies mag hij dus niets in rekening brengen. Een Nederlander bewijst zijn Spaanse collega daarom geen dienst door een cliënt voor advies door te verwijzen. Net als de NederNeder lander mag de Spaanse notaris reclame maken. Actueel is de zogeheten Crobeco-kwestie. Nederlandse notarissen kunnen sinds 2010 in Nederland Spaans onroerend goed overdragen. Dit initiatief van het Nederlandse Kadaster is niet onomstreden. De Europese notarisorganisatie CNUE vindt de rechtszekerheid binnen Crobeco onvoldoende gewaarborgd. Er ligt hier volgens de KNB zeker werk voor de Nederlandse notaris, maar aan de andere kant zijn er ook risico’s. De notaris kan eerder een fout maken waartegen hij niet verzekerd is.
MOnOpOlies
De Nederlandse notaris heeft binnen Europa de meeste monopolies: in het familierecht (testamenten), het vastgoed (akte van levering) en het ondernemingsrecht. Maar: dat een notaris geen alleenrecht heeft, betekent nog niet dat hij niet op dat vakgebied actief is. In België hoef je voor een aandelenoverdracht of een testament niet verplicht naar de notaris. Toch maken Belgische notarissen wel degelijk testamenten en ook begeleiden ze overdracht van aandelen. In Oostenrijk is het vastgoed vrijgegeven. Voor een hypotheekakte kan de burger ook naar een advocaat of een financieel adviseur. Niettemin worden veel vastgoedtransacties in de Alpenrepubliek bij de notaris beklonken. Dat heeft alles te maken met het bestaan van de Notarisbank, die daar dezelfde zekerheid biedt als bij ons de derdengelden. (Bronnen: Lineke Minkjan, adviseur internationale zaken van de KNB, en het proefschrift ‘Is de notaris de markt meester?’ van Dolf Plaggemars, oud-notaris.)
17
Europese verkiezingen
Meer liberalisering en internationalisering Het Europees Parlement is begonnen aan een nieuwe periode. De komende vijf jaar zijn liberalisering en internationalisering de belangrijkste ontwikkelingen voor het Europese notariaat, zeggen vier ingewijden.
ij het woord ‘notaris’ denkt CDAEuroparlementariër Wim van de Camp in de eerste plaats aan ‘betrouwbaar’. ‘Toen ik in de Tweede Kamer zat, heb ik me beziggehouden met marktwerking en deregulering’, vertelt Van de Camp. ‘Die ontwikkelingen hebben veel invloed gehad op het notariaat. Ik vind dat de Nederlandse notaris goed omgaat met de spanning tussen zijn formele en commerciële taken.’ Maar, waarschuwt Van de Camp, de vrijemarktgedachte en de internationalisering nopen tot waakzaamheid. ‘De Europese Commissie wil nieuwe regels opstellen voor het notariaat en dan weet je niet altijd waar je terechtkomt’, zegt Van de Camp. ‘Dat kan ertoe leiden dat ook andere juristen notariële diensten kunnen aanbieden, tegen lagere prijzen. De kwaliteit mag niet onder druk komen.’ Ook de voorzitter van de Europese notariskoepel CNUE, de Belg André Michielsens, constateert dat liberalisering populair is binnen de Commissie. ‘Vanzelfsprekend heb ik de Europese verkiezingen met aandacht gevolgd’, zegt Michielsens. ‘De stem van de kiezer heeft immers invloed op de samenstelling van de Europese Commissie en de keuze van haar voorzitter.’
De keuze voor dat stelsel, waarin de notaris optreedt voor beide partijen, is niet toevallig, vervolgt Michielsens. ‘Vaste normen leiden tot zekerheid en openen de mogelijkheid tot krediet, investering en economische ontwikkeling.’ ‘De notaris’, zegt Europarlementariër Hans van Baalen (VVD), ‘zorgt voor rechtszekerheid en is daarom onmisbaar. Hij moet herkenbaar zijn. Het is onverstandig dat zwakke broeders dat werk gaan doen zonder controle.’ Aan de andere kant noemt hij marktwerking een groot goed. ‘Ik wil van notarissen weten: waar liggen de problemen? Waarom heb je die speciale status nodig? En waarom heeft de marktwerking negatieve effecten? Leg dat uit, en denk mee over de vraag hoe marktwerking wel kan functioneren.’ Lineke Minkjan, adviseur internationale zaken bij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), zegt dat binnen de Europese Unie (EU) het Nederlands notariaat verreweg het meest geliberaliseerd is qua tarieven en vestigingsbeleid. Tegelijk heeft de Nederlandse notaris de meeste monopolies. In Engeland bijvoorbeeld, kun je een testament laten maken bij de supermarktketen Coöp, of zelfs thuis aan de eettafel, met een getuige. Minkjan verwacht niet dat het in Nederland die kant op gaat. ‘Maar je weet het nooit, dingen gaan zo snel.’
OnmisbAAr
bv’tje beginnen
Volgens Michielsens hoeft het notariaat niet bang te zijn. ‘De cijfers spreken voor zich: 15 landen van de G-20 en 22 van de 28 landen van de Europese Unie hebben gekozen voor een rechtssysteem dat aanleunt tegen het onze, het continentale recht.’
In 2013 stelde de Europese Commissie voor om het oprichten van een besloten vennootschap (bv) gemakkelijker te maken. Iedereen kan dan achter de laptop, zonder tussenkomst van de notaris, een bv’tje beginnen. De KNB en de CNUE verzetten zich daartegen, zegt Lineke
T E K S T Peter Louwerse | B E E L D Roel Ottow
B
18
Minkjan. ‘Het strookt niet met het streven om witwassen en fraude tegen te gaan. De notaris heeft daarin een belangrijk rol. Hij controleert nu je identiteit. Maar straks stuur je een kopietje van je paspoort, en wie controleert dat dan? De registers kunnen hierdoor vervuilen.’ Van de Camp onderschrijft dat. ‘De deregulering is te ver doorgeschoten’, meent hij. ‘In de interneteconomie kom je veel dubieuze bedrijfjes tegen. Als iemand vanachter zijn laptop thuis zonder toezicht van een notaris of een Kamer van Koophandel een virtueel bedrijfje kan oprichten, met spooknota’s en zo, geef mij dan maar de betrouwbare notaris.’ Mee eens, zegt Van Baalen. ‘De notaris moet kunnen controleren of de gegevens kloppen, maar wel tegen een net tarief.’ Inmiddels ligt het onderwerp bij de lidstaten. Die moeten nu een standpunt innemen. De
‘De deregulering is te ver doorgeschoten’
BUITENLAND
en ook technisch ingewikkelde documenten in deze verordening op te nemen, bedreigt de juridische zekerheid’, vindt Michielsens. De nieuwe Commissie zal het voorstel verder uitwerken en opsturen naar de Europese Raad. Minkjan heeft haar hoop gevestigd op de lidstaten: ‘De regeringen houden hun hart vast voor de fraudemogelijkheden.’ gOed idee
KNB heeft de Nederlandse regering kunnen overtuigen, zegt Minkjan. ‘We hebben ze wel geadviseerd om met een alternatief te komen: de flex-bv komt ook tegemoet aan de eisen van de Commissie.’ Michielsens noemt nog een andere oplossing: een richtlijn die de verbinding tussen de Europese handelsregisters regelt. Daardoor moeten de grensoverschrijdende fusies en verplaatsing van ondernemingen naar het buitenland gemakkelijker worden. ‘Daarom zal de CNUE aan de nieuwe Europese Commissie vragen om dat nu eindelijk te regelen in de zogeheten 14e richtlijn, waarin de verplaatsing van de maatschappelijke zetel geregeld wordt.’ legAlisAtie
Een ander actueel onderwerp is de legalisatie van documenten. ‘Stel’, zegt Van Baalen, ‘dat ik wil lesgeven aan de universiteit van Warschau. Dan moet mijn bul gelegaliseerd worden. Daarvoor moet de notaris checken of de bul echt is, anders is het niet meer dan een stempel op een vertaling. Ik weet niet of de notaris dat echt doet. Ook hier moet de
beroepsgroep kunnen aantonen dat het belangrijk is om de legalisatie te handhaven.’ De Europese Commissie wil juist af van legalisatie en apostille van openbare akten. Het doel is om het leven van de burgers te vereenvoudigen door de erkenning van openbare documenten, met een minimum aan administratieve formaliteiten in heel Europa. Om vertaling van officiële documenten te vermijden, voorziet de tekst in meertalige modelformulieren die in de plaats kunnen komen van nationale documenten. ‘Op zich een goed idee’, erkent Minkjan. ‘Het is natuurlijk prettig als je je uittreksel van de burgerlijke stand kunt meenemen naar het buitenland. Maar maak het niet te gemakkelijk voor fraudeurs. Neem dus geen genoegen met een kopietje van een paspoort.’ Samen met de CNUE volgt ze dit onderwerp op de voet. ‘De tekst is nog niet definitief en er wordt nog duchtig over onderhandeld’, zegt Michielsens. De CNUE vindt dat de verordening beperkt moet blijven tot eenvoudige documenten, zoals de geboorteakte. ‘De ambitie van de Commissie om verder te gaan
Om de rechten van bedrijven en consumenten over de grens beter te beschermen, lanceerde de KNB in 2013 het plan voor een Europees paspoort voor rechtspersonen, wat inmiddels wordt ondersteund door de CNUE. Wim van de Camp is daar zeer positief over: ‘Als ik bij een Duits internetbedrijf een tv koop, wil ik via het Europees paspoort graag zien met wie ik te maken heb. Een goed idee dus.’ Van Baalen steunt het idee ook. ‘Het is prettig dat je van elkaar weet wie je bent. Het paspoort voor rechtspersonen lijkt me een goede innovatie. De vraag is wel of dat opgelegd moet worden, of kan de branche dat zelf organiseren? Als liberalen zeggen wij het laatste. Wetgeving is pas aan de orde als zelfregulering niet werkt.’ Ook de Europese Commissie heeft het idee omarmd. Naar aanleiding van de call (oproep) van de Europese Commissie gaat het Europees Notarieel Netwerk (ENN) een subsidieaanvraag indienen voor technieken om dit paspoort te maken. internAtiOnAlisering
Van de Camp benadrukt dat elke Europese notaris meer en meer te maken krijgt met internationaal werk. Minkjan is daarom blij met de Europese verklaring van erfrecht. ‘Vooral mee doorgaan’, vindt ze. De verordening treedt op 17 augustus 2015 in werking, maar de uitwerking zal nog veel voeten in de aarde hebben. ‘Duitsland heeft er bijvoorbeeld moeite mee, omdat het Duitse Kadaster een positief stelsel kent. Als een registergoed op basis van een verklaring van erfrecht uit een ander land wordt overgeschreven, en het blijkt later niet te kloppen, is de overschrijving bijna niet meer ongedaan te maken.’ Volgens Minkjan stikt het in Europa van grensoverschrijdende problemen. Om dat duidelijk te maken, gaat het jaarcongres van de KNB dit jaar over de effecten van internationalisering.
19
PraKTijK
dernemen Internationaal on
Out of the box denken De een richt zich vooral op België en Frankrijk, de ander is met het kantoor lid van een internationaal samenwerkingsverband en de derde is zelf ooit begonnen met zich verdiepen in buitenlands recht. Hoe je het doet, kan verschillen, maar door de toenetoene mende Europese wet- en regelgeving worden internationale zaken steeds belangrijker voor het notariaat. En zoals de SP op de website schrijft: ‘Nederland is geen eiland en Europa is geen fort’. Drie notarissen vertellen hoe zij internationaal ondernemen.
T E K S T Jessica Hendriks | B E E l D Truus van Gog
IngerolD
O
Voor notaris Monique Rombouts uit Zundert begon het werken met internationale klanten anders. Doordat het kantoor waar zij dertien jaar geleden kwam te werken dicht bij de Belgische grens zit, kwamen er van oudsher veel Nederlanders die in België wonen. ‘Als je zo dicht bij de grens zit, weten Belgische collega’s je al snel te vinden én is het noodza kelijk om genoeg af te weten van het recht in dat land. Op die manier ben ik er eigenlijk een beetje ingerold.’ Al snel kwam Rombouts erachter dat het Belgische en het Franse erfrecht veel raakvlakken met elkaar hebben, waardoor het een logische stap was om haar ‘internationale grens’ naar het zuiden op te trekken. Inmiddels bestaan haar werkzaam heden voor 40 procent uit internationale zaken.
p het jaarcongres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ‘Notaris over de grenzen’ op 3 oktober worden de Nederlandse (kandidaat)notarissen bijgepraat over inter nationaal ondernemen. Sprekers en panel leden laten aan de hand van voorbeelden zien hoe het notariaat zich meer met deze disci pline bezig kan houden. Voor notaris Maarten Meijer uit Amsterdam begon het 25 jaar geleden met het bezoeken van het wereldcon gres van de Union Internationale du Notariat (UINL) in Amsterdam. ‘Ik heb altijd al interesse gehad in vreemde talen en sprak toen al Frans, Duits en Engels. Maar het congres was een toevalstreffer: er was een oproep om als Neder landse (kandidaat)notaris bij de borrel te verschijnen. En deze borrel was in de – net geopende – Stopera. Genoeg redenen om een kijkje te nemen, dacht ik. Ik vond het zo inte ressant dat ik steeds meer betrokken ben geraakt bij de UINL’, vertelt hij. Meijer vervulde de afgelopen jaren verschillende functies binnen de internationale organisatie. Hierdoor werd zijn kennissenkring in het buitenland steeds groter en kwamen er steeds meer internationale zaken op zijn pad. ‘Betrokkenheid bij zo’n organisatie helpt je enorm. Inmiddels heb ik een groot netwerk van buitenlandse notarissen die ik kan benaderen als ik een internationale zaak aanneem én zij benaderen mij ook als ze iets van het Nederlands recht willen weten. Daarnaast spreek ik inmiddels ook Spaans en heb ik mij bij Spaanstalige consulaten bekendgemaakt. Hier komt ook geregeld werk vandaan.’
20
betrouwbare collega’s
Niet alle notarissen hebben de tijd en de gele genheid om zich – zoals Meijer en Rombouts – op internationale contacten te focussen. Een samenwerkingsverband biedt dan uitkomst. Het kantoor van notaris Pierre Le Cat uit Amsterdam is – door lidmaatschap van het NICO [Notarieel Intercollegiaal Overleg, een samen werkingsverband van verschillende middel grote notariskantoren – red.] – betrokken bij Lexunion. Dit initiatief brengt notarissen over de hele wereld samen. In totaal zijn er negentig kantoren bij aangesloten. Elk jaar wordt er een congres georganiseerd waar de leden elkaar kunnen ontmoeten. Le Cat: ‘Ik ben een vaste bezoeker van deze congressen en vind het leuk om met collega’s van andere landen te praten. Ik spreek zelf Engels, Frans en Duits en kan al die talen op zo’n bijeen komst gebruiken.’ Hij vervolgt: ‘In de praktijk
betekent het dat je bij een internationale zaak snel contact kunt leggen met een notariaat in een ander land. Dit gaat op individuele basis. Omdat alleen kwalitatief goede kantoren lid mogen worden van Lexunion weet je dat je te maken hebt met betrouwbare collega’s. Dat is prettig. Daarnaast houden wij elkaar allemaal – door een nieuwsbrief – op de hoogte van de laatste ontwikkelingen in een land.’ Interna tionale zaken komen bij Le Cat sporadisch voor. ‘Als ik cliënten aan tafel krijg die een huis willen kopen in Frankrijk of een testament komen maken terwijl zij al onroerend goed in Normandië hebben, zoek ik een notaris daar in de buurt tot wie zij zich kunnen wenden. Ik weet dan dat zo’n notaris niet alleen goed is, maar ook Engels spreekt. Dat is wel prettig voor mijn Nederlandse cliënten. In een enkel geval doe je het samen. Bijvoorbeeld als er Franse kinderen in Nederland wonen en de ouders willen vanuit Frankrijk aan hen iets schenken. Dan vraagt een Franse notaris of ik de notariële volmachten wil maken en de inhoud daarvan met de kinderen wil bespreken.’ Dankbaar werk
Meijer krijgt vooral veel internationale zaken die betrekking hebben op familierecht en onroerend goed. ‘Wat Spanje betreft, word ik ook vaak gevraagd bij vennootschapsrechte lijke zaken. Dat heeft te maken met volmachten die notarieel moeten zijn en in de Spaanse taal verleden moeten worden. Spanje kent een vrij formalistisch systeem waar een grote waarde aan de notariële volmacht is toegekend en die is dan ook voor veel handelingen vereist’, legt Meijer uit. In Zundert is het voor Rombouts ook veel onroerend goed en familierecht waar
‘ We houden internationaal werk als notaris soms ten onrechte af ’
zij zich internationaal mee bezig houdt. ‘Wat veel voorkomt, zijn huizen in Frankrijk in combinatie met een Nederlands testament. Mensen denken dan dat ze het goed hebben geregeld, maar vergeten dat het erfrecht tussen die twee landen wezenlijk verschilt. Dan geeft het voldoening als je ze kunt helpen. Ik heb ook een keer een man geholpen die wist dat hij ging sterven, in Frankrijk voor de tweede keer was gehuwd en dus kinderen uit twee huwelijken had. In Frankrijk kun je als kind de erfenis in geld opeisen bij de langst levende, terwijl wij dat in Nederland kunnen voorkomen door vruchtgebruik. Ik heb hem in het weekend nog geholpen met een testament dat ook geldig is in Frankrijk. Dat is dankbaar werk.’ In Frankrijk heeft Rombouts een pool van ongeveer vier notarissen. En zo nu en dan weet een nog onbekende Franse collega haar te vinden. ‘Als een Franse notaris contact met jou opneemt, betekent dat dat hij bereid is om – net als Nederlanders – internationaal en out
of the box te denken. Die zijn er niet veel in dat land, maar heb je wel nodig. Als jij een Nederlands testament wilt laten uitvoeren in Frankrijk heb je een notaris nodig die met je mee wilt denken.’ kortzIchtIg
Deze drie notarissen zijn zich bewust van de internationale ontwikkelingen en het belang van samenwerking in Europa. Betekent dat dan ook dat iedere notaris zich hier op moet richten? Le Cat vindt van niet. ‘Het is lastig als je niet in een netwerk, zoals Lexunion zit. Je kunt het moeilijk opzoeken. Dan zou je veel tijd moeten besteden aan het bezoeken van internationale congressen om op die manier contacten te leggen. Dan nog is het moeilijk om de kwaliteit van dienstverlening van je collega te beoordelen.’ Toch vindt Rombouts het kortzichtig om te denken dat je er als notaris in een dorp ver van de grens niet mee te maken krijgt: ‘De wereld wordt steeds
Maarten Meijer Monique Rombouts Pierre Le Cat
kleiner. Mensen worden mobieler en vliegen zo even naar hun huis in het buitenland voor een weekend weg. Nederlanders zijn nogal internationaal ingesteld en die mensen kom je overal tegen. Ik heb zelfs klanten uit Groningen omdat ik mij profileer als Frank rijkdeskundige.’ ‘Denken dat je de internatio nale kennis in Amsterdam wel nodig hebt en in bijvoorbeeld Lutjebroek niet, is een over schatting van Amsterdam en een onderschat ting van Lutjebroek’, aldus Meijer. ‘Er komen steeds meer buitenlanders in Nederland wonen. Je ontkomt er bijna niet aan. Ik geloof dat we internationaal werk als notaris soms ten onrechte afhouden. Daar laat het notariaat inkomsten liggen.’ Alle drie zijn ze het wel over één ding eens: beheers je talen! Le Cat: ‘Als Nederlander met een goede talenkennis heb je een grote streep voor.’
21
EUROPESE ERFRECHTVERORDENING
22
INTERVIEWS
23
‘EUROPESE ERFRECHTVERORDENING GEEN LASTENVERZWARING, MAAR ADVIESMOGELIJKHEID’
SJEF VAN ERP SPREKER
In augustus 2015 krijgt het Nederlandse notariaat te maken met de nieuwe Europese Erfrechtverordening. Die zorgt ervoor dat voortaan het erfrecht van toepassing is van het land waar iemand zijn woon- en verblijfplaats had op het moment dat hij overlijdt. Ongeacht de nationaliteit, tenzij daar uitdrukkelijk voor is gekozen. Hoogleraar vermogensrecht en Europees privaatrecht Sjef van Erp zal op het KNB jaarcongres precies uitleggen hoe deze erfrechtverordening in elkaar zit. ‘Iedere notaris krijgt hier te zijner tijd mee te maken. Wees hier bewust van en bereid je goed voor.’
‘Het aantal keren dat een notaris te maken krijgt met mensen uit het buitenland of cliënten met vermogen in het buitenland neemt toe’
24
En met dat voorbereiden gaat Van Erp het
LOKAAL WORDT INTERNATIONAAL
Nederlandse notariaat op 3 oktober een beetje
Europa wordt volgens Van Erp steeds belangrijker
helpen. De hoogleraar uit Maastricht gaat de
voor het Nederlandse notariaat én niet alleen in de
aanwezige (kandidaat-)notarissen bijpraten over die
grote steden: ‘Door onze interne markt zie je dat
Europese Erfrechtverordening. Wat houdt die in?
het aantal keren dat een notaris te maken krijgt met
Wat zijn de gevolgen voor de praktijk van de
mensen uit het buitenland of cliënten met
notaris? Wat moet er in een Europese verklaring van
vermogen in het buitenland alleen maar toeneemt.
erfrecht staan? Hoe verschilt zo’n Europese
En die toename staat los van je vestigingsplaats.’
verklaring ten opzichte van de Nederlandse? Op die
Hij vervolgt: ‘Notarissen zijn van oudsher puur
laatste vraag geeft de hoogleraar alvast een
lokaal gericht, maar je kunt er tegenwoordig niet
antwoord: ‘In de kern zijn de verklaringen hetzelfde.
omheen dat je verder kijkt dan het dorp. Vroeger
In beide gevallen neem je op wie de erfgenamen zijn
was het zo dat voornamelijk notarissen in de grote
en wat bijvoorbeeld de breukdelen zijn, maar in de
steden – met name in de randstad – te maken
Europese variant moet de notaris ook verant-
kregen met mensen uit het buiteland of buitenlands
woorden waarom hij vindt dat bijvoorbeeld Duits
vermogen. Nu zie je het overal gebeuren. Wie kent
recht van toepassing is. En daartegen kunnen
er niet iemand die naar een woning over de grens
belanghebbenden beroep instellen. Wees dus zeker
is verhuisd of buitenlands vermogen heeft? In de
van je zaak.’ De beslissing van de notaris juridisch
grensstreek kijkt men daar al niet eens meer van
aanvechten is mogelijk omdat de gevolgen van wat
op.’ Een voorbereid mens telt voor twee én als het
de notaris opschrijft enorm zijn. Van Erp: ‘Duits recht
aan Van Erp ligt, geldt dat ook voor kennis over
zit heel anders in elkaar dan Nederlands recht. Het
internationale zaken, zoals de nieuwe Europese
gekozen land kan dus grote gevolgen hebben voor
Erfrechtverordening. Weten wanneer een kwestie
de afwikkeling van een erfenis.’
zo ingewikkeld is dat je een zaak moet doorver-
wijzen naar een buitenlandse collega hoort daar
HANDELSGEEST
ook bij. ‘Ik hoop dat mensen zich na mijn
Tijdens het jaarcongres wil Van Erp dat notarissen
presentatie realiseren welke ontwikkeling er
bewust worden van het feit dat Europa mogelijk-
gaande is, wat de gevolgen zijn, wat je zelf zou
heden biedt en niet louter een bedreiging is. ‘Ik
kunnen doen en wanneer je iets uit handen moet
denk dat veel (kandidaat-)notarissen dat al wel
geven. Soms moet je gewoon de expertise van een
weten. Het Nederlandse notariaat is veel opener
ander aanspreken.’
dan dat in het buitenland. Dat komt een beetje door onze handelsgeest. Wij hebben een open
UNIFORMEREN EN HARMONISEREN
economie en zijn van oudsher een handelsnatie.
De ervaring van Van Erp met de internationale
Maar toch zijn er nog (kandidaat-)notarissen die
praktijk is eindeloos. Hij was professor in de
het zich niet beseffen. Door de nieuwe Europese
Verenigde Staten, deed wetenschappelijk
Erfrechtverordening kun je cliënten straks beter
onderzoek als EU-fellow aan het Centrum voor
adviseren. Daar liggen kansen! Het is geen
Europese Rechtspolitiek in Bremen en gaf
taakverzwaring, maar kans om meer advies te
vergelijkend goederenrecht in zowel Europa (o.a.
geven.’ Hij vertelt verder: ‘Neem geen afwachtende
Bremen) als daarbuiten. Daarnaast was hij als
houding aan als iemand uit het buitenland komt
adviseur betrokken bij verschillende law reform-
voor een huis, maar vraag door naar buitenlands
projecten in Midden- en Oost-Europa. ‘Ik ben
vermogen en een testament. Geef advies.’ De
bijvoorbeeld adviseur geweest bij de herziening
hoogleraar denkt dat dat besef bij de Nederlandse
van het burgerlijk recht in een aantal landen en heb
notarissen wel zal lukken. Vragen tijdens het
trainingen aan rechters gegeven. Hoe leer je een
congres? Stel ze gerust tijdens of na zijn
rechter om onafhankelijk recht te spreken en niet te
presentatie. ‘Hoe meer interactie hoe beter
luisteren naar wat de partijsecretaris vindt dat je
overkomt wat ik wil vertellen’, besluit Van Erp.
zou moeten doen?’ Nu is de hoogleraar nog
‘Het Nederlandse notariaat is veel opener dan dat in het buitenland. Dat komt door onze handelsgeest’
betrokken bij het bestuur van het European Law Institue; een Europees instituut gebaseerd op het American Law Institute dat zich richt op het bestuderen van recht in de verschillende deelstaten van de Verenigde Staten. Dit om te bekijken wat er gemeenschappelijk is en de rechtsbeoefening uniform te maken. Als een van de weinige niet Amerikanen is hij ook gevraagd voor het American Law Institute en vliegt daarom geregeld naar de Verenigde Staten. ‘Van die vergaderingen leer ik hoe men in een land als Amerika – met die enorme rechtsdiversiteit die daar is – toch probeert om bepaalde delen van het recht te uniformeren en te harmoniseren. Daar richten ze zich vooral op handel en laten andere gebieden over aan de deelstaten. Zoiets moeten we in Europa ook meer doen. Nu lijkt het alsof de Europese Unie zich wil bezighouden met alle terreinen van het recht. Door iets meer terug te treden zou Europa ook minder weerstand bij burgers oproepen’, aldus Van Erp.
25
‘DE NOTARIS MOET HET EUROPESE RECHT OP ZIJN RADAR HEBBEN’
BRAM AKKERMANS SPREKER
‘Het Europees recht wordt steeds groter en sterker. Iedereen wordt daardoor in toenemende mate geconfronteerd met internationale vraagstukken. Ook de notaris.’ Bram Akkermans, universitair docent Europees privaatrecht ziet Europa als een grote kans voor het notariaat en vindt dat alle (kandidaat-)notarissen er in ieder geval van op de hoogte moeten zijn. ‘Het Europees recht dwingt ons over de grenzen te kijken en te ervaren hoe andere landen het doen.’
‘Het wordt voor notarissen mogelijk om een boedel af te wikkelen waar buitenlands grond bij is betrokken. Dat betekent extra werk voor de Nederlandse notaris’
26
De bijdrage op het congres van Bram Akkermans
SNELLE ONTWIKKELINGEN
gaat over de Europese Erfrechtverordening die in
De mogelijkheden zijn legio, volgens Akkermans.
augustus 2015 ingaat. Collega Sjef van Erp bekijkt
‘Er zijn veel Nederlanders die in het buitenland
dit vanuit het nationale recht, met een blik naar
wonen en die heel graag met hun eigen
Europa. Akkermans doet dat andersom. Hij kijkt
Nederlandse notaris zaken willen blijven doen. Dat
vanuit Europa richting de nationale praktijk. Beide
kan ook inhouden dat er een testament moet
komen op hetzelfde uit, maar de perspectieven zijn
worden gemaakt waarbij ze de zekerheid willen
anders. ‘Wij geven dit soort lezingen al elf jaar
hebben dat diezelfde Nederlandse notaris voor de
samen en het idee is dat we samen een meer
afwikkeling van de nalatenschap zorgt. Er zijn veel
compleet beeld geven dan als we het alleen zouden
mensen die jarenlang zaken doen met hetzelfde
doen’, legt Akkermans uit. De Europese Erfrechtver-
kantoor en liever niet willen wisselen als ze gaan
ordening maakt het voor Europese burgers mogelijk
verhuizen naar het buitenland. Dan kan het juist fijn
om hun eigen recht van toepassing te verklaren op
zijn om een notaris te hebben die je vertrouwt en
een nalatenschap. ‘Dit betekent dat het voor
die jouw situatie kent. Dit kan tot op heden niet,
notarissen mogelijk wordt om een boedel af te
maar straks wel’, legt hij uit. Door de vele
wikkelen waar bijvoorbeeld een buitenlands stuk
cursussen die Akkermans aan het notariaat geeft,
grond bij is betrokken. Dat zorgt voor extra werk
ziet hij dat de meeste notarissen al wel te maken
voor de Nederlandse notaris’, aldus Akkermans. De
hebben gehad met internationale zaken én hij
universitair docent gaat het vooral hebben over de
verwacht dat het notariaat dan ook klaar is voor
werking van de verordening. ‘De verordening geldt
meer. ‘Het is geen verplichting om je met Europa
direct in de Nederlandse rechtsorde, maar het
bezig te houden, maar het biedt wel mogelijk-
werkt wel net een beetje anders dan het
heden. Als je er niets van wilt weten, loop je
Nederlands recht. Ik ga uitleggen hoe het in elkaar
volgens mij wel wat mis.’
steekt en wat je er mee kunt doen. Kortom: wat zijn
Dit is ook de boodschap die Akkermans, Van Erp
de mogelijkheden voor de Nederlandse notaris?’
en het panel gaan geven op het congres.
Akkermans: ‘Prima als een notaris ervoor kiest om
en hebben bedrijven in andere óf meerdere landen.
zich er niet mee bezig te houden omdat hij alleen
Dat betekent dat in toenemende mate iedereen
lokaal werkt. Maar het is toch goed om er meer van
wordt geconfronteerd met internationale vraag-
te weten. Het kan namelijk zijn dat je er onverwacht
stukken. Wij zijn traditioneel gewend dat nationaal
mee te maken krijgt. De snelle ontwikkelingen in
op te lossen. Dat verandert langzaam. Het
het Europese recht zorgen ervoor dat de notaris
Europees recht dwingt ons over de grenzen te
het Europese recht op zijn radar moet hebben.’
kijken en misschien moeten wij wel een oplossing uit het buitenland accepteren.‘
INVLOED OP NOTARIËLE PRAKTIJK
Directe ervaring met de internationale notaris-
OPEN MINDED
praktijk heeft Akkermans zelf niet zo veel. Hij
Een interessante middag, dat is wat Akkermans
verricht wel veel advieswerk over internationaal
hoopt dat het jaarcongres van de KNB in oktober
privaatrecht voor bewaarders in Europa via de
wordt. Wat hem betreft ook nog met veel interactie.
European Land Registry Association (ELRA). Dit
‘De een zal meer met de informatie doen dan de
doet hij al zo’n zes jaar. Daarnaast geeft hij
ander. Als iedereen maar weet wat hij moet doen
cursussen aan notarissen over de invloed van het
als er zich een geval van internationaal privaatrecht
Europese recht op de notariële registratiepraktijk.
voordoet. Soms kun je nog doorverwijzen naar
Zijn specialisatie is Europees recht en de
iemand die er beter in thuis is, maar mensen
doorwerking van het Europese recht op de
hebben ook wel eens een internationaal
nationale rechtsorde. ‘Tijdens mij studie aan de
component in hun nalatenschap zonder dat ze dit
European Law School in Maastricht ben ik naar
weten. Het is daarom van belang voor alle
Zuid-Afrika geweest en ik kom hier nog geregeld
notarissen in Nederland en niet alleen voor de
terug. Hier heb ik gekeken naar het gemengde
gespecialiseerde collega’s.’ Verder doet
rechtstelsel dat ze daar hebben. Het is interessant
Akkermans een beroep op de creatieve onderne-
om te kijken of je lering kunt trekken uit de
mersgeest van het Nederlands notariaat. ‘Er zijn
ervaringen die een gemengd rechtstelsel heeft in
veel meer Nederlanders die in Spanje wonen dan
met name het combineren van het Engelse
Spanjaarden die in Nederland wonen. Dus daar
common law-systeem en continentale stelsels. Wij
kan de Nederlandse notaris van profiteren.’ Dat de
kunnen in Europa bijvoorbeeld zeker nog wel wat
Nederlandse markt jaren geleden geliberaliseerd
leren van dit systeem op het gebied van
is, is volgens de universitair docent een bijkomend
trustverhoudingen.’
voordeel. ‘Hierdoor zijn Nederlandse notarissen
‘Er is een ontwikkeling gaande die ervoor zorgt dat het Europese recht – en de doorwerking daarvan in nationaal recht – steeds groter en sterker wordt’
vrijer dan collega’s in het buitenland. Ik denk dat SUCCESVOL INTERNATIONAAL PROJECT
het Nederlandse notariaat veel ondernemender en
Akkermans vindt de timing voor een jaarcongres
meer open minded is dan andere landen. Maak
met een internationaal thema uitstekend. ‘Door de
daar gebruik van.’
financiële crisis worden wij ons bewust van het feit dat we onze economieën aan elkaar hebben gelinkt en wat Europa eigenlijk voor ons betekent. Positief en negatief, want de meeste Nederlanders vinden het vooral vervelend dat wij moeten betalen voor andere landen. Maar we realiseren ons wel steeds meer waar wij aan zijn begonnen. Ik denk dat de EU een van de meest succesvolle internationale projecten ooit is’, zegt Akkermans. Hij vervolgt: ‘Er is een ontwikkeling gaande die ervoor zorgt dat het Europese recht – en de doorwerking daarvan in nationaal recht – steeds groter en sterker wordt. Steeds meer burgers gaan in andere landen wonen
27
Niels Baas FUNCTIE
Kandidaat-notaris bij Mr. M.J. Meijer c.s. notarissen
STUDIE ROL CONGRES
Notarieel recht Panellid Internationaal Erfrecht
‘KENNIS VAN EEN ANDERE TAAL IS BELANGRIJK’ 1. Wie is Niels Baas?
beurzen. In Spanje wonen veel Nederlanders
‘Ik verwacht nog veel meer harmonisatie van
‘In Groningen heb ik notarieel recht
(semi-)permanent of zij hebben een tweede
wetgeving. Niet zo zeer harmonisatie van het
gestudeerd. Tijdens mijn studie neigde ik
huis.’
materiele recht, maar juist wel van de
meer naar de advocatuur. Daarom heb ik
verwijzingsregels. Bijvoorbeeld op het
aanvullende vakken gevolgd zodat ik ook
3. Wat geeft je daarin voldoening?
gebied van de erfbelasting. Nu wordt
toegang heb tot de “toga-beroepen”.
‘Ik vind het leuk om andere talen te spreken
vermogen geregeld in twee of zelfs drie
Uiteindelijk heb ik toch gekozen voor het
en contact te hebben met buitenlandse
verschillende landen belast. Daar verwacht ik
notariaat en ben ik als kandidaat-notaris in
collega’s. Ook de vaktechniek, zoals de
een Europese verordening voor. Nee, binnen
Rotterdam begonnen. Vanaf 2007 ben ik
fiscaliteit en het internationaal privaatrecht,
de EU zijn we nog lang niet klaar.’
werkzaam in Amsterdam.’
vind ik interessant. Je moet niet alleen kennis hebben van het Nederlandse recht, maar ook
6. Wat is je ‘gouden tip’?
van het recht van het land waarmee je te
‘Zorg ervoor dat je, naast het Engels, nog
maken hebt. Andere landen hebben vaak
een andere taal goed beheerst. Met alleen
‘In Amsterdam zijn veel expats en Neder-
wetgeving die sterk afwijkt van de onze. Vaak
Engels kom je in Duitsland, Oost-Europa,
landers met vermogen in het buitenland.
denk je in eerste instantie: “Wat
Frankrijk of Spanje vaak niet ver’.
Vanaf 2008 ben ik de internationale
merkwaardig geregeld.” Maar na bestudering
advisering meer en meer gaan structureren.
blijkt het meestal, weliswaar afwijkende,
7.
Ik heb gekeken waar deze cliënten tegenaan
maar goede wetgeving te zijn.’
‘De deelnemers krijgen praktische kennis
2. Wat is je ervaring met internationaal erfrecht?
Wat verwacht je van het congres?
aangereikt. De notaris die zich actief opstelt,
lopen. Wat moeten ze echt regelen? Aan de hand hiervan ben ik “de boer op gegaan”.
4. Wat vind je aan deze dossiers lastig?
kan hiermee zijn praktijk verder uitbouwen en
Toen ontdekte ik dat er veel expat- en
‘Wat het soms lastig maakt, is dat buiten-
advieswerkzaamheden verrichten met veel
internationale business clubs zijn, dat de
landse collega’s lang niet altijd beschikken
toegevoegde waarde voor zijn cliënten’.
gemeente een speciaal expatbureau heeft en
over een kantoorwebsite of e-mail. Ook de
dat er in Amsterdam veel consulaten zijn. Dit
taal kan een barrière zijn. Wel is mijn ervaring
8. Hoe internationaal ben je zelf?
geeft veel mogelijkheden om potentiële
dat buitenlandse collega’s bijna altijd
‘In de wintermaanden geef ik een aantal
doorverwijzers en cliënten te ontmoeten.
enthousiast zijn om mee te werken aan een
weken skiles in Oostenrijk. Bij het Goethe-
Door de jaren heen is de praktijk sterk
grensoverschrijdende zaak.’
Institut heb ik het “Großes Deutsches Sprachdiplom (C-2)” behaald.
gegroeid. Verder ben ik met een kantoorgenoot een paar keer naar Duitsland en de Costa Blanca gegaan om deel te nemen aan
28
5. Hoe ziet de internationale rechtspraktijk er over twintig jaar uit?
Bij het Institut français heb ik cursussen Frans gevolgd. Hier heb ik veel profijt van.’
Sabine Heijning FUNCTIE STUDIE
Juridisch adviseur KNB Nederlands recht en notarieel recht
ROL CONGRES
Panellid Internationaal Erfrecht
‘ZET DE FEITEN GOED OP EEN RIJTJE’ 1. Wie is Sabine Heijning?
clausule staat er niet in. Natuurlijk kun je
bepalen welk recht van toepassing is. Daar
‘Ik werk sinds 2010 als IPR-specialist bij de
eindeloze verhandelingen houden, maar ik
moet je je als notaris heel erg van bewust
KNB. Dat deed ik ook al van 1990 tot
ga ook voor de praktische uitkomst. Het
zijn. Vraag dus goed door, bijvoorbeeld naar
2000. Daartussen ben ik in het buitenland
blijft uiteraard mijn advies, meestal ligt het
nationaliteit, wanneer en waar overleden,
geweest, heb ik notarieel recht gestudeerd,
niet zo zwart-wit. Soms raad ik dan ook aan
wanneer in buitenland gewoond, wanneer
een jaar in het notariaat gewerkt en drie jaar
om de casus voor te leggen aan de rechter.’
en waar gehuwd, naar huwelijkse
bij het Internationaal Juridisch Instituut.
voorwaarden of een testament. En als
Internationaal privaatrecht (IPR) is al sinds
4. Wat vind je aan deze dossiers lastig?
laatste: de wereld van de vertalingen is ook
lang mijn passie.’
‘Vaak worden bij die rechtsvragen de feiten
niet alles. Als ik een rechtsvraag krijg, wil ik
heel slecht weergegeven. Notarissen varen
altijd de originele documenten zien.’
2. Wat is je ervaring met internationaal
bijvoorbeeld op het GBA. Zo’n inschrijving is voor het Nederlandse interne recht heilig,
7.
‘Ik beantwoord rechtsvragen van notarissen
maar internationaal is dat de vraag. Men
‘Awareness. Dat het notariaat inziet dat ze
over IPR en buitenlands recht, werk mee in
vraagt eigenlijk te weinig door en is te
door die Europese Erfrechtverordening
de CNUE-werkgroepen en ik ben vertegen-
weinig kritisch.’
instrumenten gaan krijgen waar ze echt iets
erfrecht?
woordiger van het Europees Notarieel Netwerk. Op dit moment werk ik bijvoorbeeld aan een vraag over een Engelse
Wat verwacht je van het congres?
mee kunnen. En dat ze zich bewust worden 5. Hoe ziet de internationale rechtspraktijk er over twintig jaar uit?
dat ze leidend moeten zijn in het proces. Als je merkt dat je in een dossier advies nodig
nalatenschap. Moeder is overleden, de zoon
‘De wereld is nu al complex en dat wordt
hebt uit een ander land, doe dat dan zelf.
woont in Nederland en ligt in een
alleen maar meer. Er is veel meer inter-
Laat dat niet aan de cliënt over. Bouw ook
echtscheiding. Zijn ex-vrouw zegt recht te
nationaal verkeer, waardoor steeds meer
een netwerk op. En laat taalproblemen niet
hebben op de helft van zijn erfdeel. Maar is
mensen onbewust sporen nalaten in andere
een barrière zijn.’
dat zo?’
landen. Door de Europese Erfrechtverordening worden een aantal zaken
8. Hoe internationaal ben je zelf?
3. Wat geeft je daarin voldoening?
natuurlijk gemakkelijker, maar er komen
‘Ik heb een paar jaar in Polen bij Ernst &
‘Het zijn leuke puzzels. Je moet vaak diep
andere problemen voor terug. Het inter-
Young gewerkt. Ik begeleidde kleine
graven. In die zaak van zojuist, moet je dat
nationale recht blijft in beweging.’
bedrijven die zich op de Poolse markt
Engelse testament gaan uitleggen. Wat
begaven. Daar heb ik geleerd dat elk land
wilde de moeder toen ze het testament
6. Wat is je ‘gouden tip’?
maakte? Want een expliciete uitsluitings-
‘In het IPR zijn feiten heel belangrijk. Ze
anders omgaat met zijn wetgeving.’
29
Dirk-Jan Maasland FUNCTIE STUDIE ROL CONGRES
kandidaat-notaris bij Bluelyn Notarieel en fiscaal recht Panellid Internationaal Erfrecht
‘DE MENSEN ACHTER HET BEDRIJF TE LEREN KENNEN’ 1. Wie is Dirk-Jan Maasland?
3. Wat geeft je daarin voldoening?
landers in Nederland notaris worden.
‘Ik ben sinds 2004 werkzaam als kandidaat-
‘Mijn werk heeft een grote menselijke
Daarnaast vervagen grenzen steeds meer:
notaris. In 2009 ben ik begonnen bij
dynamiek. Ik vind het leuk om de mensen
Europees recht wordt belangrijker en
Greenille, een Nederlands-Belgisch private
achter een bedrijf te leren kennen en hen
mensen worden mobieler.’
client nichekantoor. Per 1 september 2014
advies te geven. Daarnaast is het juridisch-
is het Nederlandse kantoor zelfstandig
inhoudelijk erg interessant. Het civiele en
6. Wat is je ‘gouden tip’?
verder gegaan onder een nieuwe naam:
het fiscale recht, en uiteraard ook het
‘Ik zie nog weleens dossiers voorbijkomen
Bluelyn. Als notarissen werken we nauw
internationaal privaatrecht, het komt in mijn
waarin de internationale component niet
samen met de advocaten en fiscalisten van
dossiers allemaal samen. Ik vind het leuk om
onderkend is. Dat zal een reflex moeten
ons kantoor.’
zo’n puzzel te leggen en tot een werkbare
worden. Je komt daar achter door de juiste
en praktische oplossing te komen.’
vragen te stellen. Het is specialistisch werk, dat je alleen moet doen als je voldoende
2. Wat is je ervaring met internationaal erfrecht?
4. Wat vind je aan deze dossiers lastig?
thuis bent in deze materie.’
‘Wij richten ons op private clients:
‘Lastig, nee dat is niet het juiste woord. Ik
vermogende particulieren en families. In een
kan niet echt problemen duiden. Je moet
7.
boutique setting, dat wil zeggen hoog
wel steeds goed blijven opletten dat je over
‘Ik vind het thema voor dit congres een
gespecialiseerd werk en volledig geïnte-
alle relevante feitelijke en juridische
enorm goede keuze! Het laat duidelijk de
greerde juridische en fiscale dienstverlening.
informatie beschikt. Maar lastig? Nee, het is
blik naar buiten zien, die zo belangrijk is
Wij adviseren onder meer over familierechte-
meer uitdagend.’
voor het notariaat. De groeiende internationale praktijk is een tendens waar je niet
lijke regelingen, zoals testamenten, huwelijksvoorwaarden en schenkingen. Daarnaast geven we ook advies over de
Wat verwacht je van het congres?
5. Hoe ziet de internationale rechtspraktijk er over twintig jaar uit?
omheen kunt. Ik ben zelf met name benieuwd naar de laatste sessie, die gaat
topstructuur van familiebedrijven, dus de
‘De invloed van Europa en het Europese
entiteiten door middel waarvan de familie-
recht wordt steeds groter. Ik verwacht dat
leden participeren in de onderneming. We
de domeinmonopolies van de Nederlandse
8. Hoe internationaal ben je zelf?
doen uitdrukkelijk niet het vennootschaps-
notaris op termijn niet langer verenigbaar
‘Je kiest je specialisatie natuurlijk niet voor
recht “onderin” de structuur. Dat vinden onze
zijn met het Europese recht. Maar daar ligt
niets. Ik hou heel erg van reizen. Ik heb bijna
cliënten ook prettig, want de belangen van
ook niet onze toegevoegde waarde, die ligt
alle werelddelen bezocht, alleen Australië
de familie en van de onderneming hoeven
in onze expertise. De markt wordt steeds
staat wat dat betreft nog op mijn lijstje.’
niet altijd parallel te lopen.’
meer geliberaliseerd. Nu al kunnen buiten-
30
over de toekomst van het beroep.’
ARTIKELEN
31
Europese Erfrechtverordening
Een stap voorwaarts Goed nieuws voor Nederlanders met een (tweede) huis elders in Europa: dankzij de Europese Erfrechtverordening kan het huis vererven via Nederlands recht. De Europese Erfrechtverordening biedt veel voordelen, maar vraagt wel om maatwerk.
T E K S T Wilma van Hoeflaken | B E E L D Truus van Gog
‘S
traks is er een grote mate van uniformisering’, zegt Dirk-Jan Maasland, die als kandidaat-notaris bij Greenille in Rotterdam dagelijks te maken heeft met vermogen en onroerend goed in het buitenland. ‘Het wordt overzichtelijker en beter voorspelbaar. Nu heeft ieder land eigen regels voor het recht dat van toepassing is op de nalatenschap. Stel dat een echtpaar in Nederland woont en een huis in Frankrijk heeft. Als een van de twee overlijdt, komt volgens het Nederlands erfrecht het huis op naam van de langstlevende echtgenoot en hebben de kinderen een vordering die niet opeisbaar is. Maar in Frankrijk hebben kinderen sterkere aanspraken dan in Nederland. Het Franse erfrecht zal het Nederlandse testament met betrekking tot het huis in Frankrijk overrulen. Na de inwerkingtreding van de nieuwe Erfrechtverordening is ook vanuit Frans perspectief Nederlands erfrecht van toepassing’, aldus Maasland. Nog een voorbeeld. ‘Ons kantoor heeft veel vermogende Nederlanders die in België wonen als cliënt. Een echtpaar heeft een langstlevendetestament en een van de twee overlijdt. Net als in
32
Frankrijk hebben kinderen ook in België sterkere aanspraken dan in Nederland. Zij kunnen op grond van het Belgische erfrecht in verzet komen tegen dat langstlevendetestament. Dan krijg je wat wij “de rush naar de rechter” noemen, want op basis van een verdrag tussen Nederland en België beslist de rechter die het eerst benaderd wordt. Als dat de Nederlandse rechter is, zal de Belgische rechter zich onbevoegd verklaren. En andersom. Dat verandert als de Europese Erfrechtverordening in werking treedt.’ meer mOgelijkheden
De Europese Erfrechtverordening is van toepassing op nalatenschappen van mensen die overlijden op of na 17 augustus 2015. De verordening geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie, behalve Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. ‘Deze verordening bepaalt onder meer welk erfrecht van toepassing is’, zegt Sabine Heijning, specialist internationaal privaatrecht bij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB). ‘Dat is het erfrecht van het land waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had. Of, als men die rechtskeuze gemaakt heeft, het nationale recht van het land waarvan de erflater de nationaliteit had.’
De KNB is groot voorstander van de Europese Erfrechtverordening. Heijning: ‘Het maakt de vererving en afwikkeling van internationale nalatenschappen gemakkelijker. Bovendien geeft het meer mogelijkheden voor estate planning.’ Ook notaris Kees van der Plas van Verhees Notarissen in Katwijk staat positief tegenover de nieuwe erfrechtverordening. ‘Het is een stap voorwaarts.’ Van der Plas is gespecialiseerd in Frans recht. ‘Het is belangrijk dat Nederlanders met een huis in het buitenland reeds nú een rechtskeuze kunnen maken voor het Nederlands erfrecht. Dat kunnen ze nú testamentair vastleggen en bij overlijden na 17 augustus 2015 zal Frankrijk of welke lidstaat dan ook die rechtskeuze moeten accepteren.’ Dit betekent dat er een einde komt aan de huidige situatie waarbij ouders een langstlevendetestament hebben, waar ze feitelijk niets aan hebben, omdat het overruled wordt door het Franse erfrecht. Van der Plas: ‘Dan erft moeder een kwart van het Franse huis in volle eigendom en de kinderen driekwart. Of moeder krijgt het vruchtgebruik en de kinderen de blote eigendom. In beide gevallen geldt dat moeder het huis niet kan overdragen zonder handtekening
PRAKTIJK
situaties met een internationaal tintje voor voorspelbaarheid en overzicht, stelt hij. wOndermiddel
‘Nederlanders met een huis in het buitenland kunnen reeds nú een rechtskeuze maken’
van de kinderen. Terwijl zij naar Nederlands erfrecht de enige eigenaar zou zijn.’ rAre situAties
In Nederland bestond de rechtskeuze overigens al op grond van het Haags Erfrechtverdrag. ‘Nederland heeft eigen internationaal privaatrecht dat moderner is dan dat in de meeste andere Europese lidstaten’, zegt Maasland. Het Haags Erfrechtverdrag geeft zelfs meer keuzemogelijkheden dan de Europese Erfrechtverordening, want het biedt ook de mogelijkheid te kiezen voor het recht van de gewone verblijfplaats. ‘Dat is wel een aandachtspunt’, zegt Maasland. ‘Dan denk ik bijvoorbeeld aan echtparen met twee verschillende nationaliteiten. Stel dat de vrouw Nederlands is en de man Spaans en zij wonen in Nederland. Zij kunnen nu beiden voor Nederlands recht kiezen. Deze rechtskeuze blijft verbindend, ook als zij naar een andere EU-lidstaat verhuizen en vervolgens na 17 augustus 2015 overlijden. Dan bewaar je de eenheid en voorkom je rare situaties. Dat moet je nu proactief vastleggen, want na 17 augustus 2015 zijn de rechtskeuzemogelijkheden beperkter.’ Zo komt Maasland vanzelf terecht bij een ander aandachtspunt. ‘Als er een wijziging is,
wordt een testament vaak algeheel herroepen en volgt er een nieuw testament. Maar het kan straks in sommige gevallen verstandig zijn om de rechtskeuze te handhaven. Zeker als het een keuze betreft die na 17 augustus 2015 niet meer gemaakt zou kunnen worden. Als je die rechtskeuze herroept, kun je hem straks niet meer terugbrengen.’ stAndAArdvrAgen
Om hun cliënten goed te kunnen adviseren, moeten notarissen zorgen dat ze goed op de hoogte zijn van de bezittingen en oog hebben voor het internationale aspect. ‘Heb je onroerend goed? Heb je bezittingen in het buitenland? Dat moeten standaardvragen zijn’, vindt Van der Plas. Maasland vermoedt dat veel notarissen met de Europese Erfrechtverordening te maken krijgen. ‘Er zijn veel echtparen met verschillende nationaliteiten, zoveel expats, zoveel mensen die zich vrij over de wereld bewegen. Ons kantoor heeft veel internationale cliënten, bijvoorbeeld mensen in de top van het internationale bedrijfsleven. Dan vraag je naar hun plannen. Blijven ze in Nederland wonen of gaan ze naar het buitenland? Waar wonen hun erfgenamen?’ De Europese Erfrechtverordening zorgt in
Maar de verordening is geen wondermiddel, waarschuwt Van der Plas. ‘In eenvoudige situaties, zoals een Nederlands echtpaar met een huis in het buitenland, is een Nederlands testament uitstekend. Civielrechtelijk is dat straks goed geregeld, maar let ook op fiscale aspecten.’ Bij estate planning van grote vermogens speelt fiscaliteit een belangrijke rol. Erfbelasting in de verschillende EU-landen is niet geharmoniseerd. Onbedoeld kan een testament ertoe leiden dat de erfbelastingaanslag zeer hoog uitvalt, aldus Van der Plas. ‘Neem de gelijkschakelingstestamenten. In Nederland zijn we eraan gewend kinderen en stiefkinderen op dezelfde manier te behandelen. In Frankrijk gaat zoiets hopeloos fout. Daar is een stiefkind fiscaal een vreemde, die 60 procent erfbelasting betaalt. Dat moet je wel weten als notaris. In die situatie kun je wellicht beter schenken bij leven.’ Ook bij samenwonende stellen kan er veel mis gaan. ‘Fiscaal erkennen de Fransen het Nederlandse samenlevingscontract niet. In Nederland betekent dat contract een vrijstelling van ruim zes ton voor de erfbelasting, maar in Frankrijk reken je af alsof je een vreemde bent. Dat is vast niet de bedoeling.’ Notarissen moeten voorkomen dat ze iets onhandigs adviseren, doordat ze civielrechtelijk wel goed op de hoogte zijn, maar fiscaal niet. ‘Ik ben thuis in het Franse vastgoed- en erfrecht’, zegt Van der Plas. ‘Als ik een cliënt heb die ook nog een huis in Griekenland heeft, haal ik er ook een Griekse deskundige bij.’ ‘Het civiele recht is het uitgangspunt’, zegt Maasland. ‘Wat wil de testateur? En dan kijken wij vervolgens hoe je dat fiscaal zo gunstig mogelijk regelt.’
In Düsseldorf (13 juni) vindt een seminar plaats over de Europese Erfrechtverordening en het huwelijksvermogensrecht. Hieraan kunnen Nederlandse (kandidaat-)notarissen kosteloos deelnemen. Zij krijgen hiervoor 6 PE-punten. Eerder was hierover al een seminar in Brussel (24 maart). Ook bij het KNB-jaarcongres ‘Notaris over de grenzen’ op 3 oktober komt de Europese Erfrechtverordening uitgebreid aan de orde. Zie voor meer details daarover het KNB-nieuws.
33
In hoeverre lost de Erfrechtverordening praktische problemen voor het notariaat bij internationale nalatenschappen op?
Mw. prof. mr. T.J. Mellema-Kranenburg*
Mr. C. van der Plas**
1. Inleiding De notaris krijgt steeds meer te maken met grensoverschrijdende nalatenschappen. De samenleving is internationaler geworden en daarmee overschrijden burgers veelvuldiger de landsgrenzen. We spreken van een grensoverschrijdende nalatenschap als bestanddelen van een nalatenschap in meerdere landen zijn gelegen of de erfgenamen in een ander land wonen dan waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had.1 Dat is dus het geval als erflater een huisje in Frankrijk heeft, maar ook als een erfgenaam of legataris in een ander land dan erflater woont. Daarnaast kan men denken aan het geval dat zowel erflater als erfgenaam de buitenlandse nationaliteit hebben, maar dat de woonplaats van erflater in het buitenland, bijvoorbeeld Nederland ligt. Daarbij is het mogelijk dat erflater een rechtskeuze heeft gemaakt voor een bepaald rechtsstelsel, maar het kan ook zo zijn dat dat niet het geval is en aan de hand van de IPR-regels vastgesteld moet worden welk recht van toepassing is. Het kan daarbij slechts gaan om de vraag welk materiële recht van toepassing is, want waar het de afwikkeling betreft (dus de verdeling en de vereffening) is naar Nederlands IPR geen rechtskeuze mogelijk en is in beginsel2 het recht van de woonplaats van erflater van toepassing. Maar zelfs als eenmaal vaststaat welk recht van toepassing is, kan er nog een hele papierwinkel aan te pas komen om aan te tonen wie de erfgenamen zijn en voor welke delen zij in een bepaalde nalatenschap gerechtigd zijn. De bevoegde autoriteit, vaak de notaris, zal conform zijn eigen voorschriften willen vaststellen wie bevoegd is namens de nalatenschap op te treden. In het onderstaande zal beschreven worden wat de invloed van de Erfrechtverordening op deze ongemakken is. Hierbij zij opgemerkt dat het reuze jammer is dat een aantal lidstaten niet meedoet aan de Erfrechtverordening. Denemarken, Ierland en Groot-Brittannië vallen buiten de verordening. Uiteraard zijn staten die geen lid van de Europese Unie zijn, zoals Zwitserland, niet aan de verordening gebonden.
Welk recht is op de vererving van nalatenschap van toepassing? Een casus: een Nederlander verhuist naar België. In België is het leven goed, maar onze ‘Nederbelg’ geeft wat erfrecht betreft toch de voorkeur aan een testament van zijn eigen Nederlandse notaris. Hij kiest hierbij voor een zogenoemd combinatietestament waarin hij zijn echtgenote voor een/honderdste erfdeel tot erfgenaam benoemt en zijn kinderen voor het restant. Daarbij bepaalt hij dat zijn echtgenote3 een keuze heeft tussen de wettelijke verdeling en het vruchtgebruik. We gaan er gemakshalve vanuit dat erflater expliciet een rechtskeuze gemaakt heeft voor het Nederlandse recht, zijnde het recht van zijn nationaliteit en dat deze rechtskeuze ook volgens Belgisch IPR gerespecteerd wordt. In het testament heeft hij een legitiemebepaling opgenomen waarin hij de inkortingsvolgorde heeft aangepast: zijn legitimarissen dienen eerst op de verkrijging van de langstlevende in te korten alvorens de andere erfgenamen te kunnen aanspreken. Voorts heeft hij een bewindbepaling opgenomen naar Nederlands recht en tot slot benoemt hij een afwikkelingsbewindvoerder eveneens volgens de Nederlandse regeling. Daarnaast heeft hij een huisje in Frankrijk, waarvan hij het vruchtgebruik, met beschikkings- en interingsbevoegdheid, aan zijn echtgenote legateert. De problemen die zich in deze casus kunnen voordoen zijn: het Belgische erfrecht kent de wettelijke verdeling niet, de vruchtgebruikbepalingen met verteringsbevoegdheid zoals in Nederland, zijn in België onbekend. De legitieme portie heeft in België een heel andere aard: goederenrechtelijk en grotere breukdelen.4 De Belgische executeur heeft maar
2.
Huidige problemen bij grensoverschrijdende nalatenschappen Wat maakt een grensoverschrijdende nalatenschap zoveel gecompliceerder dan een nationale nalatenschap? In het onderstaande zal een aantal vraagpunten (niet limitatief) aangestipt worden die hierbij aan de orde komen.
34
a)
*
Notaris te Rotterdam, Hoogleraar familievermogensrecht Universiteit Leiden, vaste medewerker van het WPNR. (
[email protected] [email protected])
**
Notaris te Katwijk. (
[email protected] [email protected]) (secretariaat)
1.
Zie memorie van toelichting Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 851, nr. 3. Zie voor een uitzondering op dit beginsel: HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5241, NJ 2014/58, m.nt. S. Perrick. Wij gaan er in deze casus gemakshalve vanuit dat de vrouw de langstlevende is. Zie handboek Boedelafwikkeling 11/12, Verbeke/Nijs/Slaets/ Van Zantbeek, Zutphen, p. 1714-1716.
2.
3. 4.
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERoRDENING
summiere bevoegdheden en het afwikkelingsbewind is geheel onbekend. Voorts is het de vraag in hoeverre het vruchtgebruik met betrekking tot het huisje in Frankrijk kan worden uitgevoerd. In de praktijk zullen dergelijke nalatenschappen relatief soepel uitgevoerd worden, omdat het veelal om estateplanning gaat. De kinderen/erfgenamen hebben er belang bij het testament zoveel mogelijk naar de geest van erflater uit te voeren. Weliswaar zal het testament niet de fiscale voordelen teweeg brengen als het in Nederland bewerkstelligt5, maar zolang alles pais en vree is, zijn de gevolgen te overzien. Dat wordt anders als er een dwarsligger komt. Is dan de Nederlandse of de Belgische legitieme portie van toepassing? De Belgische legitieme portie is naar huidig recht dwingend6 en kan niet door een rechtskeuze voor Nederlands recht buiten spel gezet worden. En hoe zal het legaat met betrekking tot het Franse huisje uitgevoerd kunnen worden? b)
Welk recht is op de afwikkeling van de nalatenschap van toepassing? Zowel naar Nederlands als naar Belgisch IPR is op de afwikkeling van de nalatenschap het recht van de laatste woonplaats van erflater van toepassing.7 Dat is in casu dus het Belgische recht. In België heeft een executeur veel minder vergaande bevoegdheden dan in Nederland. Een afwikkelingsbewindvoerder kent men in België niet. De bepaling van de afwikkelingsbewindvoerder heeft dus maar beperkte werking in België. Voor het Franse huisje geldt hetzelfde. c)
Hoe kunnen de Nederlandse erfgenamen zich in andere Europese landen legitimeren? Thans is het praktijk dat ieder Europees land zijn eigen verklaring van erfrecht kent of soortgelijk document (bijv. Erbschein in Duitsland) op vertoon waarvan erfgenamen zich bij een bank of elders kunnen legitimeren als rechthebbenden op de nalatenschap. Wanneer in de bovenstaande Belgische casus de Nederbelg of zijn afstammelingen in België bij een bank komen, zal de bank een verklaring van erfrecht van een Belgische notaris vragen. Voordat deze gereed is zal er het nodige onderzoek verricht dienen te worden. Voor het huisje in Frankrijk geldt hetzelfde: de Franse notaris zal niet zonder meer op grond van de Nederlandse verklaring van erfrecht de tenaamstelling van de woning in Frankrijk veranderen. Hoe moet een in Nederland gemaakt testament in het buitenland worden vertaald? Het testament onder a vermeld is een combinatietestament met een aantal typisch Nederlandse elementen: de wettelijke verdeling, het vruchtgebruiklegaat met interingsbevoegdheid, het Nederlandse bewind, de Nederlandse legitieme portie, de executeur/afwikkelingsbewindvoerder.
Wanneer tussen de erfgenamen nog steeds alles pais en vree is, zal in België het testament zoveel mogelijk gevolgd worden. Maar wanneer bijvoorbeeld een erfgenaam/legitimaris niet akkoord gaat met een niet-opeisbare vordering jegens de langstlevende op basis van de wettelijke verdeling gaat de Belgische legitieme, die veel gunstiger is voor de legitimaris, voor. En wat betreft het huisje in Frankrijk: op de vererving van registergoederen is het Franse recht van toepassing. Frankrijk kent de mogelijkheid van rechtskeuze voor registergoederen niet. Wat betekent dit bijvoorbeeld voor de verteringsbevoegdheid bij het vruchtgebruik? In Frankrijk kennen we een veel klassieker vruchtgebruik zonder interingsmogelijkheid. De langstlevende zal dan ook niet zelfstandig buiten de erfgenamen om over de woning mogen beschikken, laat staan mogen interen. ook het bewind zal niet zonder meer uitgevoerd kunnen worden. Met betrekking tot het bewind zal met name van belang zijn waar dat uitgevoerd gaat worden. Wanneer de erfgenamen in België wonen zal één op één uitvoering van de Nederlandse bewindregels lastig zijn. Wanneer deze erfgenamen in Nederland wonen zullen er geen problemen zijn. e)
Kan een Nederlander een nalatenschap die in het buitenland is opengevallen beneficiair aanvaarden? Niet alle Europese landen kennen de beneficiaire aanvaarding in de vorm zoals wij die kennen. Zo is het in Duitsland mogelijk een nalatenschap te aanvaarden, maar ook na die aanvaarding een beroep op beperking van de aansprakelijkheid te doen.8 Daarnaast is de mogelijkheid de nalatenschap te verwerpen tot een termijn van zes weken te rekenen vanaf het openvallen van de nalatenschap beperkt. Gesteld dat een Nederlander erfgenaam wordt in een Duitse nalatenschap dan zijn op de afwikkeling de regels van verwerping en aanvaarding naar Duits recht van toepassing. f)
Welke rechtskeuze kan iemand maken als hij geen ‘gewone verblijfplaats’ heef t? Binnen de steeds internationaler wordende samenleving komt het voor dat het lastig is vast te stellen wat de gewone verblijfplaats van een persoon is.
d)
5. 6. 7.
8.
Wij gaan hier niet in op de fiscaliteit, maar die is hier natuurlijk wel belangrijk. En niet van openbare orde. Zie handboek Boedelafwikkeling, t.a.p. Zie voor een voorbeeld van een in Frankrijk overleden Nederlander met laatste woonplaats in Frankrijk, op wiens afwikkeling van de nalatenschap Frans recht van toepassing werd verklaard Hof Den Haag, 19 november 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:4789. Zie hierover handboek Boedelafwikkeling 2011/2012, RAuN. W. Eule, Zutphen, p. 1760 e.v.
35
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERoRDENING
Iemand kan een woning in land X hebben, een vakantiehuisje in land Y en een pied á terre in land Z. In alle woningen brengt hij even veel tijd door. Thans heeft hij – in grove lijnen geschetst – de keuze tussen het recht waarvan hij de ‘gewone verblijfplaats heeft’ en het recht waarvan hij de nationaliteit heeft.9 Er is dus vanuit Nederlands perspectief enige flexibiliteit om voor het ene of het andere recht te kiezen. Welke rechter is bevoegd om over een erfrechtgeschil te oordelen? onder huidig recht kent elk land zijn eigen bevoegdheidsregels. Dat betekent dat soms meerdere landen bevoegd zijn over dezelfde zaak te oordelen.10
Hetzelfde geldt voor de legitieme portie. Volgens art. 23 Erfrechtverordening dat het toepassingsgebied van het toepasselijke recht bepaalt, regelt het aangewezen recht in lid 2 onder meer de onterving (sub d), de dwingendrechtelijke erfrechtelijke aanspraken (sub h) en de verplichting tot inbreng en inkorting (sub i). Met name dient gewezen te worden op art. 23 lid 2 sub h:
g)
h)
Kan een Nederlandse verdelingsakte of akte afgif te legaat in een buitenlands register ingeschreven worden? Gesteld dat het huis in Frankrijk op grond van de wettelijke verdeling aan de langstlevende toekomt. Wanneer er vervolgens in Nederland een akte constatering verdeling wordt opgesteld, dan kan deze niet één op één of een uittreksel daarvan in de openbare registers/het kadaster in Frankrijk ingeschreven worden. Soms wordt gekozen voor de volgende praktische oplossing: de Nederlands notaris deelt de Franse woning in een Nederlandse verdelingsakte toe. Hij maakt hier vervolgens een uittreksel van, laat dat in het Frans vertalen. De Franse notaris maakt een depotakte van dit Nederlandse uittreksel en schrijft deze in in het Franse openbare register. Niet elke Franse notaris wil echter aan deze procedure meewerken.
‘het beschikbare deel van de nalatenschap, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken, alsmede de mogelijke vorderingen van personen die de erflater na stonden op de nalatenschap of op de andere erfgenamen’.
Dat betekent dat ingeval er een rechtskeuze gemaakt is voor Nederlands recht ook de regels betreffende de Nederlandse legitieme portie van toepassing zijn. Niet overal wordt deze gevolgtrekking aan art. 23 lid 2 sub h verbonden. op een seminar over de Erfrechtverordening in Rotterdam georganiseerd door de KNB12 werd er door sprekers uit Frankrijk en België op gewezen dat de Franse en Belgische legitieme volgens sommige gezaghebbende schrijvers in die landen13 van openbare orde zijn en dus niet door buitenlands recht opzij gezet kunnen worden (art. 35 Erfrechtverordening). Maar uit de toelichting op de verordening kan afgeleid worden dat de legitieme niet van openbare orde is. Zie immers overweging 58: ‘Met het oog op het algemeen belang moeten de
3.
De problemen opgelost volgens de Erfrechtverordening Hoe zou het antwoord op de onder 2 geschetste problemen zijn als de Erfrechtverordening in werking getreden is, dus vanaf 17 augustus 2015? a) Het Nederbelgentestament In de bovenstaande casus zijn de testateurs woonachtig in België, maar hebben zij de Nederlandse nationaliteit. Wanneer zij derhalve een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt hebben is dat op grond van art. 22 van de verordening een rechtsgeldige keuze.11 Het gevolg van de rechtskeuze voor Nederlands recht is dat de bepalingen in het testament dat naar Nederlands recht is opgesteld ook vanuit Nederlands perspectief moeten worden uitgelegd. Een en ander betekent ons inziens dat de wettelijke verdeling uitgevoerd moet worden zoals zij naar Nederlands recht is bepaald, dus toedeling van alle goederen en schulden aan de langstlevende en oprentende vorderingen van de kinderen. Ook de bevoegdheden van de executeur/afwikkelingsbewindvoerder zullen in België erkend moeten worden daar de Erfrechtverordening niet alleen de inhoud, maar ook de afwikkeling van de nalatenschap betreft (art. 23 lid 2 sub j Erfrechtverordening).
36
gerechten en andere in erfrechtzaken bevoegde autoriteiten van de lidstaten in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid hebben om specifieke bepalingen van buitenlands recht buiten toepassing te laten, indien de toepassing hiervan in een bepaalde zaak kennelijk onverenigbaar zou zijn met de openbare orde van de betrokken lidstaat. Niettemin mogen de gerechten en andere bevoegde autoriteiten de exceptie van openbare orde niet toepassen om het recht van een andere lidstaat buiten toepassing te laten …...’
9. Zie hierover de bijdrage van F.W.J.M. Schols. 10. Zie hierover de bijdrage van F. Ibili. 11. Zie over de mogelijkheid een rechtskeuze te doen de bijdrage van F.W.J.M Schols. 12. 20 en 21 juni 2013. 13. Voor Frankrijk: M. Grimaldi in “Brèves réflexions sur l’ordre public et la réserve héréditaire », Défrénois, 30 augustus 2012, nummer 15-16 en S. Godechot-Patris in « Les Successions », 2010.
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERoRDENING
Deze overweging ziet niet rechtstreeks op art. 35 Erfrechtverordening, maar hieruit kan ons inziens wel de conclusie getrokken worden dat gewoon, niet discriminerend dwingend erfrecht14 niet door de “openbare orde-uitzondering” van art. 35 van de verordening getroffen kan worden.15 Een en ander betekent dat de Nederlandse legitiemeregeling met de daarin aangebrachte wijziging van de inkorting gewoon kan worden opgenomen en ook het gewenste gevolg heeft. op gemeld seminar kwam naar voren (vrij vertaald) dat waar sinds jaar en dag een bepaalde rechtsregel in een land geworteld is, deze niet ‘zomaar’ doorbroken kan worden. Maar het is natuurlijk de vraag welke band gerespecteerd moet worden: de band die de burger heeft met het land waarvan hij de nationaliteit heeft of de band met het land waar zijn bezittingen zijn gelegen en waar hij mogelijk zijn woonplaats heeft. Schols suggereert dat er, wanneer een erflater op grond van de spelregels van de verordening een keuze gemaakt heeft, een band bestaat tussen het gekozen recht en de erflater waar ‘andere’ dwingende rechtsregels voor moeten wijken.16 Hij tekent daarbij echter nog wel aan dat er een ander gevaar loert, namelijk dat van fraus legis, waarvan in de overweging 26 bij de verordening wordt gezegd dat niets in de verordening een gerecht mag beletten om mechanismen voor de bestrijding van wetsontduiking, zoals fraus legis in het kader van internationaal privaatrecht, toe te passen. Schols noemt daarbij het voorbeeld dat iemand van nationaliteit wijzigt louter en alleen om een rechtskeuze te kunnen uitbrengen met het oog op het benadelen van personen met dwingendrechtelijke aanspraken. Maar dat zal, zoals ook terecht door Schols wordt opgemerkt, niet zo snel te bewijzen zijn!17 Wat lastiger ligt het bij de bewindregeling. Weliswaar kan bij de keuze voor Nederlands recht ook een keuze voor het Nederlandse bewind gemaakt worden, maar de uitvoering daarvan zal mogelijk slechts (gedeeltelijk) binnen de Nederlandse rechtssfeer liggen. Zo zal in geval van goedkeuring/machtiging door de rechter niet de Nederlandse kantonrechter, maar de vrederechter aangewezen moeten worden, wanneer de rechthebbenden in België wonen. Wanneer zij in andere landen wonen, zullen deze regels naar het recht van dat land geïnterpreteerd worden. Verder zal een van de belangrijkste aspecten bij het redigeren van een testament, namelijk de fiscale gevolgen, mede bepaald blijven door het land van ligging van de vermogensbestanddelen (zie ook hierna onder 4). b en c) Het op de afwikkeling van de nalatenschap toepasselijke recht en de legitimatie door de erfgenaam Ingevolge art. 23 lid 2 sub j van de Erfrechtverordening is op de afwikkeling van de nalatenschap het recht dat de verordening aanwijst van toepassing.
Dat is naar onze mening een van de grote verworvenheden van de verordening. Het betekent dat de regels betreffende executele en verdeling ook buiten de landsgrenzen kunnen worden toegepast. om een voorbeeld te geven: de hierboven genoemde executeur die in België een nalatenschap moet afwikkelen, is daartoe bij een keuze voor Nederlands recht gerechtigd, en wel volgens de bevoegdheden die een Nederlandse executeur toekomen. Hetzelfde geldt voor het vakantiehuisje in Frankrijk. Hoewel het huisje naar Nederlands recht vererft, zal de Nederlandse notaris zich tot een Franse collega moeten wenden. Voor de wijziging van de tenaamstelling van het huisje zal op basis van de Europese erfrechtverklaring (of van de Nederlandse verklaring van erfrecht18) in Frankrijk doorgaans immers een attestation immobilière19 moeten worden opgemaakt. Een ander voorbeeld: wanneer in Duitsland een nalatenschap is opengevallen van een Nederlander die een rechtskeuze gemaakt heeft voor Nederlands recht, kan op basis van die rechtskeuze door de Nederlandse notaris een verklaring van erfrecht afgegeven worden waarmee de erfgenaam of executeur naar een Duitse bank kan stappen en geld van de rekening kan opnemen. Hier zullen de bevoegdheden van de executeur niet zozeer het probleem vormen; immers aan onze wettelijke regeling heeft de regeling van de ‘Testamentsvollstrecker’20 mede
14. Aan discriminerend erfrecht kan gedacht worden bij discriminatie op grond van geloof, ras, nationaliteit of sekse. Zie F.W.J.M. Schols, overweging 26: testeer- en keuzevrijheid ‘ordre public’ en ‘fraus legis’, TE 2014, nr. 5. 15. Zie F.W.J.M. Schols t.a.p. 16. Zie F.W.J.M. Schols, t.a.p. Zie echter ook de commentaren van G. Khairallah in “Droit Européen des Successions Internationales, Le règlement du 4 juillet 2012 » onder redactie van G. Khairallah en M. Revillard, Défrénois, 2013, en A. Bonomi in “Le droit européen des successions, Commentaire du Règlement n˚650/2012 du 4 juillet 2012”, Editions Bruylant, 2013, die beiden wijzen op de diepgaande verschillen van mening die ten aanzien van dit aspect in Frankrijk in de doctrine bestaan en die voor de praktijkjuristen/de notarissen nog lange tijd vele hoofdbrekers zullen bezorgen. 17. Voor Frankrijk in dezelfde zin als Schols: S. Sana-Chaillé de Neré in “La Semaine Juridique-Notariale et Immobilière, nummer 15, 12 april 2013, p. 45. 18. Het gebruik van de Europese erfrechtverklaring is niet verplicht. Zij komt niet in de plaats van de Nederlandse verklaring van erfrecht, die na 17 augustus 2015 met betrekking tot internationale nalatenschappen derhalve gewoon afgegeven kan blijven worden (zie art. 62, leden 1 en 2). 19. Een attestation immobilière is een Franse notariële akte houdende een verklaring met betrekking tot (meestal) de wijziging van de tenaamstelling van een registergoed, van welke akte een afschrift in de openbare registers van het Bureau des Hypothèques (= Kadaster) wordt ingeschreven. 20. Zie B.M.E.M. Schols, diss. Radboud Universiteit 2007, Nijmegen 2007, p. 15.
37
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERoRDENING
ten grondslag gelegen. Wel speelt hier een ander probleem. Tengevolge van de toepasselijkheid van de Erfrechtverordening is op de afwikkeling niet het Duitse erfrecht van toepassing en zal de Duitse bank met een door een Nederlandse notaris afgegeven verklaring van erfrecht geconfronteerd kunnen worden in plaats van met een Duitse Erbschein (of Testamentsvollstreckerzeugnis)21 afgegeven door het Nachlassgericht. Maar het Nederlandse recht gaat natuurlijk nog verder. Het is ook mogelijk dat de executeur naar de bank stapt met een verklaring van executele, waarin naast de verklaring van de notaris dat de executeur benoemd is en dat deze de executele heeft aanvaard louter en alleen de bevoegdheden van de executeur zijn vermeld. Ook de Duitse bank zal op grond van deze verklaring van executele de geldopname door de executeur moeten inwilligen. Hier zal, naar wij denken, nog het nodige voorlichtende werk richting betrokken instanties verricht dienen te worden.22
zijn. Voor internationale testamenten lijkt ons dat bezwaar niet op te gaan; immers wanneer er twee talen in het geding zijn, zal veel eerder de noodzaak tot interpreteren aanwezig zijn. Wat in de ene taal volkomen duidelijk is, kan in de ander taal moeilijk te begrijpen zijn, zelfs al worden de woorden letterlijk vertaald.
d)
f)
Vertaling van het Nederlandse testament in het buitenland Het komt natuurlijk ook voor dat een Nederlands testament dat in een ander Europees land wordt afgewikkeld ‘vertaald’ moet worden naar de daar geldende regels. In het hierboven gegeven voorbeeld is het de vraag hoe de wettelijke verdeling, een specifiek Nederlands fenomeen, in het buitenland ’vertaald’ moet worden. Het automatisme van verkrijging van goederen en schulden dat aan de wettelijke verdeling is verbonden in combinatie met de opvolging onder algemene titel door de erfgenamen doet in de meeste andere Europese landen vreemd aan. ook het vruchtgebruik met vervreemdings- en verteringsbevoegdheid is dogmatisch een wat vreemde eend in de bijt dat in andere landen (bijv. België en Frankrijk) in die gedaante niet voorkomt.23 Een pasklare oplossing is ons inziens niet te vinden. Het blijft letterlijk en figuurlijk een vertaalslag die gemaakt moet worden. Een kwestie van uitleg derhalve. Wat ons inziens zou kunnen helpen bij dergelijke internationale testamenten is een considerans, waarin uitgelegd wordt wat de strekking van de erfrechtelijke bepaling is. In die considerans zouden bovendien oplossingen gezocht kunnen worden voor voorzienbare moeilijkheden die bij de uitvoering van het testament kunnen optreden. Wanneer er bijvoorbeeld een onroerende zaak in Frankrijk vererft van een Nederlander met een testament waarin een rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht, zou daarin opgenomen kunnen worden wat de Franse voorschriften zijn bij de inschrijving in het Franse openbare register.24 Eerder25 werd door ons reeds gesuggereerd dat het in het algemeen wenselijk kan zijn een considerans in een testament op te nemen om de uitleg van dat testament te optimaliseren. Wij constateerden toen dat daar ook nadelen aan verbonden zijn, bijvoorbeeld dat een testament zonder considerans op zichzelf duidelijk dient te
38
e)
Kan een Nederlander een in het buitenland opengevallen nalatenschap beneficiair aanvaarden? Aangezien ook op de afwikkeling van de nalatenschap het recht van toepassing is waarvoor gekozen is, kan bij een rechtskeuze voor Nederlands recht ook een beroep op de beneficiaire aanvaarding gedaan worden, zoals wij die in Nederland kennen. In het hierboven vermelde voorbeeld van de in Duitsland opengevallen nalatenschap zal dus voor de Nederlandse beneficiaire aanvaarding gekozen kunnen worden. Welke rechtskeuze kan iemand maken als hij geen ‘gewone verblijfplaats’ heef t? Voor wat de rechtskeuze betreft krijgt de testamentenpraktijk vanuit de Nederlandse optiek bezien minder flexibiliteit. Als er een rechtskeuze gedaan wordt kan die alleen gemaakt worden voor het recht van de nationaliteit die de erflater heeft, hetzij op het moment van testeren hetzij op het moment van overlijden (art. 22 lid 1 van de Verordening).26 Wanneer de erflater een ander recht wil kiezen dan dat van het land waarvan hij de nationaliteit heeft,
21. Zie hierover handboek Boedelafwikkeling, 11/12, RAuN. W. Eule, Zutphen, p. 1760. 22. Franse banken mogen saldi op Franse bankrekeningen en effectenportefeuilles overigens slechts vrijgeven (niet alleen op vertoon van de verklaring van erfrecht maar tevens) op vertoon van de in Frankrijk opgelegde aanslag erfbelasting (“certificat de non-exigibilité” of “certiificat d’acquittement”). Hoe lang zal het gaan duren voordat op de Franse bancaire werkvloer de werking van de verordening is geïmplementeerd en men zich daarnaar gedraagt? 23. Men zou zich af kunnen vragen of het vruchtgebruik wel onder de Europese Erfrechtverordening valt daar vruchtgebruik niet in het erfrecht, maar in het goederenrecht geregeld is. Wij zouden toch kiezen voor wel vallend onder de Erfrechtverordening daar de inhoud van een testament toch onmiskenbaar materieel erfrecht inhoudt ook al zijn daar elders in de wet geregelde constructies voor gekozen. overigens is het klassieke vruchtgebruik zonder een interingsbevoegdheid en vervreemdingsbevoegdheid vaak zo gek nog niet, zeker voor oudere hertrouwd zijnde echtelieden met kinderen uit eerdere huwelijken. Deze kwestie komt aan de orde in de bijdrage van P. Vlas. 24. ook de inschrijving van rechten op onroerende en roerende zaken in een register, met inbegrip van de wettelijke voorschriften voor en rechtsgevolgen van een dergelijke inschrijving, valt niet onder het toepassingsgebied van de verordening. Zie de Uitvoeringwetgeving, Tweede Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33 851, nr. 3, p. 6. 25. T.J. Mellema-Kranenburg, De wenselijkheid van een considerans in een testament, TE 2008-06. 26. Zie Uitvoeringswetgeving t.a.p. p. 4.
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERoRDENING
maar waarvan hij wel de woonplaats op het moment van overlijden heeft, doet hij er dus goed aan geen rechtskeuze te maken. In dat geval blijft er op voorhand wel enige onzekerheid bestaan over het toepasselijke recht, namelijk afhankelijk van de vraag waar de laatste woonplaats van de testateur zal zijn. g)
Welke rechter is bevoegd om over een erfrechtgeschil te oordelen? Wat betreft de vraag welke rechter bevoegd is over een erfrechtgeschil te oordelen brengt de verordening uniformiteit: in beginsel zullen volgens de uniforme bevoegdheidsregels slechts de gerechten van een lidstaat bevoegd zijn om een beslissing te geven over de nalatenschap. Een grote verbetering.27 h)
Kan een Nederlandse verdelingsakte of akte afgif te legaat in een buitenlands register ingeschreven worden? In beginsel is de inschrijving van rechten op onroerende zaken in een register uitgesloten van het toepassingsgebied van de verordening. Dat betekent dat voor de inschrijving van de Nederlandse verdelingsakte waarbij het vakantiehuisje in Frankrijk betrokken is, het Franse recht bepaalt of die akte voor inschrijving in de daartoe bestemde registers in aanmerking komt en onder welke voorwaarden. Wat dat betreft verandert er niet zoveel met het huidige recht. Goede communicatie met de buitenlandse autoriteit, in casu de Franse notaris, blijft vereist. 4. Fiscale aspecten In deze bijdrage hebben wij – zoals gezegd – geen aandacht besteed aan de fiscale gevolgen en aspecten (met name inzake de erfbelasting en de inkomstenbelasting) van keuzes die ingevolge de verordening kunnen worden gemaakt. Flexibele testamenten zoals in de casus behandeld en andere testamentaire regelingen kunnen in het buitenland tot fiscaal onvoorziene en ongewenste gevolgen leiden.28 In de euforie die zich bij het denken aan en werken met de verordening in Nederland en elders in Europa van ons (inclusief schrijvers dezes!) meester maakt, verliest men de fiscale gevolgen van civielrechtelijke keuzes snel uit het oog. Een notarieel jurist die het Nederlands erfrecht tot in de puntjes beheerst dient niet alleen het buitenlandse notariële erfrecht doch bovenal het buitenlandse fiscale recht (met name erfbelasting, doch bij voorkeur ook inkomstenbelasting) te beheersen. Is dat niet het geval, dan zal fiscaal advies in het buitenland moeten worden ingewonnen alvorens men de (vermogende) cliënt het ene of het andere testament laat tekenen. Een civielrechtelijk optimaal testament dat gepaard gaat met een stiefmoederlijke aandacht voor de fiscale gevolgen kan immers tot grote fiscale brokken leiden!
5. Conclusie Wanneer we de consequenties van de per 17 augustus 2015 in werking tredende Erfrechtverordening in ogenschouw nemen, zien we dat deze enorme invloed heeft op de internationale erfrechtpraktijk. De belangrijkste gevolgen zijn ons inziens dat in de aangesloten landen de erflater binnen de grenzen van de verordening kan kiezen voor het recht dat op de nalatenschap van toepassing is, meestal het nationale recht, en dat dat recht (zowel het materiële recht als het recht dat op de afwikkeling van de nalatenschap van toepassing is), ook in het buitenland (op een enkele uitzondering na, zoals de bekwaamheid om te beschikken en de inschrijving in de registers) toegepast casu quo gerespecteerd moet worden. ook al zal een ander land het niet altijd eens zijn met de inhoud van dat gekozen recht en al wijkt dat zeer af van het in dat land toepasselijke recht, dan nog zal het volgens de verordening toepasselijke recht gevolgd moeten worden met één uitzondering, namelijk strijd met de openbare orde. Dat zal in de praktijk echter wel tot een vertaalslag moeten leiden, zowel in letterlijke als figuurlijke zin (interpretatie). Het is aan te bevelen een dergelijk internationaal testament met een considerans aan te vangen. Dat kan ons inziens veel (ver)taalproblemen voorkomen. Bij dit alles dient echter steeds in het oog te worden gehouden dat de gekozen constructie niet alleen civielrechtelijk doch ook fiscaalrechtelijk optimaal uitpakt! De noodzaak van (op zijn minst enige) kennis van het buitenlandse erfrecht, ook met betrekking tot de fiscale consequenties, vormt een zeer grote uitdaging waarmee de Nederlandse notarieel jurist met ingang van 17 augustus 2015 wordt geconfronteerd.
27. Zie Uitvoeringswetgeving t.a.p. p. 5. 28. Denk bijvoorbeeld aan een kind dat van een stiefouder erft. In Nederland is het “ouders-kind tarief” van toepassing; in Frankrijk is het “vreemdentarief” van 60% van toepassing!
39
De Europese erfrechtverklaring
Prof. dr. J.H.M. van Erp, LLM
1. Inleidende opmerkingen In 2006, tijdens het XVIIe rechtsvergelijkend wereldcongres van de Académie Internationale de Droit Comparé, dat toen plaats vond in Utrecht onder auspiciën van de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, kwam o.a. als thema aan de orde: “New developments in succession law”. Aan het slot van het algemene rapport over dat onderwerp concludeerde ik toen onder meer: “Economic integration seems to have a minor impact on the harmonisation of succession law,
ring gebruikt kan worden.3 Aldus vindt op het gebied van het erfrecht toch enige unificatie plaats, het nationale recht wordt dan immers ook voor zuiver nationale gevallen verdrongen door Europees recht, maar dan indirect.4
*
Hoogleraar vermogensrecht en Europees privaatrecht, Universiteit Maastricht, vaste medewerker van het WpNR. (
[email protected] [email protected])
1.
S. van Erp, New developments in succession law, in: K. Boele-Woelki en S. van Erp (red.), General reports of the XVIIth congress of the International Academy of Comparative Law (Brussel/Utrecht: Bruylant/Eleven publishing, 2007), p. 73 e.v., p. 94. Zie ook M.H. ten Wolde, Will professionals in other countries be able to rely on a European Certificate of Inheritance for all purposes?’, in: Les successions Internationales dans l’UE. perspectives pour une Harmonisation (Würzburg: Deutsches Notarinstitut, 2004), p. 503 e.v.; M. Revillard, L’introduction d’un Certificat International d’Héritier et la pratique du droit international privé des successions, in: Les Successions Internationales dans l’UE, p. 519 e.v. (beide artikelen zijn elektronisch beschikbaar via: www.successions.org). Zie in gelijke zin P. Vlas, De Verordening IPR-erfrecht in wording, WPNR (2012) 6924. Om die reden zal de Uitvoeringswet Verordening Erfrecht aan Boek 4, onder handhaving van art. 4:188, een art. 188a toevoegen, waarin staat dat de notaris ook een Europese erfrechtverklaring mag afgeven. In Nederland is dit proces al gaande. De Uitvoeringswet Verordening Erfrecht brengt art. 4:187, lid 3 (waarin geregeld wordt wanneer de derde, die op de verklaring van erfrecht afgaat, niet wordt beschermd) in overeenstemming met de regeling die geldt in het kader van de Europese Erfrechtverordening. Art. 4:187, lid 3 komt namelijk te luiden: “Het in de vorige leden bepaalde lijdt uitzondering, indien degene die op de verklaring is afgegaan, wist of door grove nalatigheid niet wist, dat de inhoud van de verklaring niet met de werkelijkheid overeenstemt.” Het verschil in formulering van art. 187, lid 3 zal “in de praktijk niet tot uiteenlopende resultaten leiden”, zo stelt de memorie van toelichting (Kamerstuk 33851, nr. 3), p. 17. Doel van de wijziging is om mogelijke interpretatieverschillen – en daardoor verschillen in derdenbescherming – tussen de Nederlandse en de Europese regelgeving bij voorbaat te vermijden. Over met name de Europese erfrechtverklaring zijn in Nederland reeds enkele publicaties verschenen. Ik wijs onder meer op B. Reinhartz, De Europese Verklaring van Erfrecht, in: B.E. Reinhartz, A.E. Oderkerk, T.M. Bos en D.L.M.T. Dankers-Hagenaars (red.), De bescherming van crediteuren en debiteuren der nalatenschap, in: Derden in het privaatrecht (Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, 2008), p. 301 e.v.; J.G. Knot, Europees internationaal erfrecht op komst: het voorstel voor een Europees Erfrechtverordening nader belicht, NIPR 2010, p. 3 e.v.; J.G. Knot, De Europese verklaring van erfrecht, Tijdschrift Erfrecht, 2010, afl. 4, p. 55 e.v.; P.A.M. Lokin, Grensoverschrijdende erfopvolging. Behoud van nationale conflictenrechtelijke waarden in de nieuwe Europese regelgeving (Deventer: Kluwer, 2012), p. 207 e.v.; p. Lokin, De Erfrechtverordening, NIpR 2013, p. 329 e.v.
if it does not take place in a closer political entity, such as a federal state. Nevertheless, there seems to be general support for the creation of uniform private international succession law. It also seems that there is support for the creation of a universally acceptable certificate of inheritance which proves authoritatively who the heirs and/or executors/managers are and what their rights and liabilities should be.”1
Eenmaking van het materiële erfrecht blijkt, ook binnen de Europese Unie, inderdaad niet snel te zullen gebeuren, maar eenmaking van het IpR op dat gebied is daarentegen wel gelukt. Onderdeel van deze internationaal privaatrechtelijke unificatie is de introductie van een Europese erfrechtverklaring. Deze komt niet in de plaats van, maar naast de bestaande vormen van erfrechtverklaringen, zoals we die binnen Europa kennen. Het is dus, wat in Europese terminologie wordt genoemd, een optioneel instrument: Het kan gekozen worden, maar het hoeft niet.2 Men kan ook gebruik blijven maken van de nationale instrumenten, maar wil zo’n instrument in een ander land gebruikt kunnen worden, dan hangt de erkenning daarvan af van het buitenlandse IpR. Eventueel kan het dan zelfs nodig zijn om voor ieder land waar zich goederen van de nalatenschap bevinden een aparte erfrechtverklaring te vragen. Mocht in de praktijk blijken dat het optionele instrument uiteindelijk efficiënter werkt dan het nationale instrument, dan is het niet onwaarschijnlijk dat de Europese erfrechtverklaring de nationale instrumenten zal verdringen bij internationale nalatenschappen. In dat geval is ook niet uit te sluiten dat de lidstaten deze Europese verklaring vrijwillig ook voor nationale gevallen in hun recht opnemen (unificatie van onderop) om te bereiken dat in alle situaties, zowel bij internationale als nationale nalatenschappen, het zelfde type verkla-
40
2.
3.
4.
NIEUW IPR-ERfRECHT: DE ERfRECHTVERORDENING
2. De rol van Europese modellen Voor het aanvragen kan (maar het hoeft niet, zie art. 65, lid 2 Erfrechtverordening) een formulier worden gebruikt, dat de Europese Commissie bij implementerende verordening bekend zal maken.5 De Europese erfrechtverklaring zelf zal een dwingend door de Europese Commissie, eveneens bij implementerende verordening, opgelegd model moeten volgen (art. 67, lid 1). Voor Nederland zal worden vastgelegd in de Uitvoeringswet Verordening Erfrecht dat de Europese erfrechtverklaring in beginsel zal worden afgegeven in de Nederlandse taal, al mag dit ook in een vreemde taal als de notaris ten minste die taal voldoende beheerst (art. 12, Onderdeel C Uitvoeringswet en het nieuwe art. 42, lid 3 Wna). Verder zal in de Kadasterwet worden vastgelegd dat een Europese erfrechtverklaring in de openbare registers kan worden ingeschreven (art. 13 Uitvoeringswet en de nieuwe art. 27a en 28, lid 2 Kadasterwet). Vanuit Europees perspectief is het gebruik van een uniform model van groot belang, omdat dit wederzijdse erkenning van een erfrechtverklaring zonder verdere formaliteiten vergemakkelijkt. De reden om formulieren te gebruiken is immers een “vlotte toepassing” van de verordening te waarborgen. Een ander doel om formulieren voor te schrijven is het gebruik van “moderne communicatietechnologie” te faciliteren.6 Het voorschrijven van een Europees standaardformulier, heeft dus, naast het vergemakkelijken van wederzijdse erkenning, mede tot doel om de digitalisering van de afwikkeling te bevorderen. Om een formulier langs elektronische weg te kunnen verwerken in bijvoorbeeld een digitale kadastrale registratie, is standaardisering inderdaad onontkoombaar, en ook, zo blijkt nu, binnen de Europese Unie ten aanzien van de erfrechtverklaring mogelijk. Wanneer in iedere lidstaat voor de afgifte van de erfrechtverklaring aan dezelfde voorwaarden moet worden voldaan, is het buitengewoon moeilijk een dergelijke verklaring afkomstig uit een andere lidstaat te weigeren. Mede om die reden is het beroep op de openbare orde ook beperkt tot gevallen waarin toepassing van buitenlands recht daarmee “kennelijk onverenigbaar” is en dus niet alleen “onverenigbaar” (art. 35 Erfrechtverordening).7 Dit is te begrijpen vanuit de gedachte dat de Europese Unie één grondgebied is, waarbinnen de lidstaten elkaars recht moeten respecteren en vertrouwen. Het beginsel geldt ook bij toepasselijkheid van het recht van lidstaten die niet aan de verordening zijn gebonden (denk aan de erkenning van de Engelse trust met zijn gesplitste eigendom en de Engelse “executor/administator”) en, zo moet gezien de tekst van art. 35 worden aangenomen, het recht van niet-lidstaten. Dit betekent dat een Europese verklaring van erfrecht niet zonder meer kan worden geweigerd op de grond dat deze niet in het Nederlands is of dat zij is geschreven in het Griekse of Cyrillische (Bulgaarse) alfabet. De formulieren zijn immers identiek, of ze nu afkomstig zijn uit Neder-
land dan wel uit een andere lidstaat. De inhoud van de formulieren is echter niet strikt modelmatig, aangezien soms een motivering moet worden gegeven. Zo dienen te worden vermeld welk het op de erfopvolging toepasselijke recht is en de gegevens die daaraan ten grondslag liggen (art. 68, sub i). Naar mijn mening mag overigens wel een beëdigde vertaling worden gevraagd wanneer een niet in de Nederlandse taal opgestelde erfrechtverklaring ter inschrijving in de openbare registers wordt aangeboden (vgl. art. 41 Kadasterwet). De aard van de informatie die deze registers verschaffen aan, met name Nederlandse ingezetenen, brengt met zich dat die informatie algemeen toegankelijk moet zijn. Inschrijving van alleen een niet-Nederlandstalige verklaring staat daar haaks op.8 Ook zullen notarissen en banken mijns inziens een beëdigde vertaling mogen verlangen. Hoe kunnen zij anders een verklaring uitvoeren die zij niet begrijpen? Wel zullen zowel de bewaarder, de notaris als de banken zich moeten bedenken dat de vertaling geen beslissing kan inhouden met betrekking tot het Nederlandse of Nederlandstalige equivalent van een buitenlands goederenrechtelijk recht, dat wij conform de Erfrechtverordening (art. 31) in beginsel moeten erkennen. Dit is een beslissing die zij zelf (en uiteindelijk de rechter) zullen moeten nemen, hetzij bij de inschrijving in de openbare registers, hetzij in het kader van de uitvoering van een Europese erfrechtverklaring bij een boedel waarop buitenlands recht van toepassing is, hetzij bij de financiële afwikkeling van bijvoorbeeld bankrekeningen en effectenportefeuilles.
5. 6.
7.
8.
Bij verwijzingen naar artikelen zonder verdere vermelding betreft het artikelen uit de Erfrechtverordening. Zie Overweging 76: “Eveneens met het oog op een vlotte toepassing van deze verordening en op het gebruik van moderne communicatietechnologie, dient te worden voorzien in standaardformulieren voor de verklaringen die zullen worden afgelegd in verband met de aanvraag van een verklaring van uitvoerbaarheid van een beslissing, een authentieke akte of een gerechtelijke schikking, en voor de toepassing van een Europese erfrechtverklaring, evenals voor de erfrechtverklaring zelf.” Vgl. meer algemeen hetgeen A. Bonomi schrijft over art. 35 in: A. Bonomi en P. Wautelet, avec la collaboration d’I. pretelli en A. Öztürk, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement no. 650/2012 du 4 juillet 2012 (Brussel: Bruylant, 2013), p. 525 e.v. Zie ook W.H.M. Reehuis en E.E. Slob, parlementaire geschiedenis Kadasterwet (Deventer: Kluwer, 1990), p. 182 (M.v.A. II bij art. 42 Kadasterwet). Indien aan de erfrechtverklaring een toelichting in, bijvoorbeeld, het Engels is toegevoegd, dan lijkt mij dit onvoldoende. Hoe informatief zo’n toelichting ook kan zijn (er zou in kunnen worden uitgelegd, in algemene termen, hoe het buitenlandse erfrecht luidt), een dergelijk stuk kan nooit gelijk gesteld worden met een beëdigde vertaling van de uiteindelijke, in een concreet geval, opgemaakte erfrechtverklaring.
41
NIEUW IPR-ERfRECHT: DE ERfRECHTVERORDENING
3. Aanvraag De Europese erfrechtverklaring wordt afgegeven op verzoek van erfgenamen, rechtstreeks tot de nalatenschap gerechtigde legatarissen (dus geen legatarissen naar Nederlands erfrecht), executeurs-testamentair of beheerders van de nalatenschap. Wie “beheerders” zijn blijkt uit art. 29 en de overwegingen die in de considerans van de verordening daaraan worden gewijd. Voldoet het op de erfopvolging toepasselijke recht onvoldoende in beheersbevoegdheden, dan mag de rechter niettemin een beheerder benoemen die dan op “residuaire basis” bevoegdheden uitoefent “voor de bescherming van de goederen van de nalatenschap of van de rechten van de schuldeisers of andere personen die borg stonden voor de schulden van de erflater” (art. 29, lid 2). Bij een aanvraag zal de notaris allereerst moeten vaststellen of hij bevoegd is. Zodra dit vaststaat kan hij beginnen met de voorbereiding van de afgifte. Volgens art. 64 van de verordening wordt de bevoegdheid om een erfrechtverklaring af te geven bepaald door het antwoord op de vraag welke rechter bevoegd is om over erfrechtelijke geschillen te oordelen. Dit zal in de eerste plaats de rechter van de gewone verblijfplaats van de overledene zijn (art. 4). Ook de rechter van het land welks recht is gekozen kan bevoegd zijn (art. 7). Verder is nog een subsidiaire bevoegdheid mogelijk (art. 10) en bevoegdheid als “forum necessitatis” (art. 11). Ook zal gelet moeten worden op eventuele forumkeuze (art. 5) en op mogelijke onbevoegdheid in geval van een rechtskeuze (art. 6). Hier wordt nog eens duidelijk hoezeer in deze verordening Europees recht, (internationaal) procesrecht en materieel recht samenvloeien! Het recht van het betreffende land bepaalt vervolgens welk gerecht of welke andere autoriteit de verklaring kan afgeven. Voor Nederland wordt in de Uitvoeringswet (art. 8) vastgelegd dat de verklaring wordt afgegeven door de notaris. De notaris wordt daarmee naar Nederlands recht geen rechterlijke ambtenaar, maar, in de bewoordingen van de verordening, een “autoriteit van afgifte”. De aanvraag kan worden gedaan door middel van een Europees formulier, maar dit is niet verplicht. Het gaat daarbij onder meer (zie art. 65, lid 3, sub a t/m m) om gegevens van de erflater, de aanvrager, echtgenoot of partner, andere mogelijke rechthebbenden, het doel van de erfrechtverklaring (om vast te kunnen stellen of het om een internationale nalatenschap gaat), de contactgegevens van de bevoegde autoriteit (voor Nederland: de notaris als “autoriteit van afgifte”), vermelding van het al dan niet bestaan van een testament en huwelijksvoorwaarden (of partnerschapsvoorwaarden), aanvaarding of verwerping door rechthebbenden en “overige informatie die de aanvrager met het oog op de afgifte van de erfrechtverklaring dienstig acht”. De verordening legt, zo kan men het voorgaande samenvatten, aan de rechthebbenden een vergaande informatieplicht op. Dat doet niet af aan de onderzoeksplicht van de notaris (neergelegd in art. 66, lid 1). Kan de
42
aanvrager geen afschriften van documenten overleggen conform de eisen die daaraan gesteld worden om de echtheid vast te stellen, dan mag de notaris “andere bewijsmiddelen” aanvaarden. De notaris moet vervolgens (1) al het nodige doen om de rechthebbenden op de hoogte te stellen dat er een aanvraag is binnengekomen om een erfrechtverklaring af te geven, (2) hij/zij dient voor zover nodig alle betrokkenen, executeurs-testamentair en beheerders te horen en (3) dient een openbare oproep te doen om andere mogelijke rechthebbenden op te sporen. Voor zover het gaat om een nalatenschap waarop Nederlands recht van toepassing is met uitsluitend een tweede huis in het buitenland zal dit onderzoek niet anders zijn dan bij de afgifte van een Nederlandse verklaring van erfrecht conform art. 4:188 B.W. Dat verandert echter wanneer de verklaring betrekking heeft op een boedel die beheerst wordt door buitenlands recht of waarop weliswaar Nederlands recht van toepassing is als recht van de gewone verblijfplaats, maar waar alle rechthebbenden en een groot deel van de boedel zich buiten Nederland bevinden. In dat geval kan de notaris de hulp inroepen van de bevoegde autoriteit in een andere lidstaat om informatie in te winnen uit het buitenlandse kadaster, de registers van de burgerlijke stand, het huwelijksvermogensregister of een centraal testamentenregister (art. 66, lid 5). Voor zover het desbetreffende nationale recht de toegang tot deze registers beperkt tot degenen met een rechtmatig belang, zal dit betekenen dat de Nederlandse notaris als rechtmatig belanghebbende gezien moet worden.9 Vervolgens geeft de notaris de Europese erfrechtverklaring af in de vorm van een dwingend voorgeschreven Europees model. Na afgifte moet de notaris al het nodige doen om de rechthebbenden van de afgifte van de verklaring op de hoogte te brengen (art. 67, lid 2). Hij dient het origineel van de verklaring in zijn protocol op te nemen, al is hier – in tegenstelling tot de Nederlandse verklaring van erfrecht – geen sprake van een notariële akte. Van de
9.
Overweging 68 zegt immers: “De autoriteit die de erfrechtverklaring afgeeft, moet de formaliteiten die vereist zijn voor de registratie van onroerende goederen in de lidstaat waar het register wordt gehouden, in acht nemen. Daartoe moet deze verordening voorzien in uitwisseling van informatie over die formaliteiten tussen de lidstaten.” Een dergelijke uitwisseling van informatie is alleen mogelijk, indien ook buitenlandse notarissen toegang krijgen tot nationale registers. Overigens hebben Nederlandse notarissen nu al toegang tot buitenlandse testamentenregisters via de Association du Réseau Européen des Registres Testamentaires (ARERT), die een frans- en Engelstalige “portaal”website beheert (www.arert.eu).
NIEUW IPR-ERfRECHT: DE ERfRECHTVERORDENING
verklaring geeft de notaris gewaarmerkte afschriften af, die slechts een beperkte geldigheidsduur hebben, namelijk 6 maanden.10 Recht op een gewaarmerkt afschrift hebben de aanvrager en “eenieder die een rechtmatig belang aantoont” (art. 70, lid 1). De notaris moet een lijst bijhouden van personen aan wie hij een gewaarmerkt afschrift verstrekt, zodat hij weet aan wie mededeling moet worden gedaan van een correctie, wijziging of intrekking (zie art. 71, lid 3) of van een schorsing (art. 73, lid 2) van de erfrechtverklaring. Tijdens een schorsing kunnen geen gewaarmerkte afschriften worden verstrekt (art. 73, lid 2). 4.
Rechtsbescherming tegen beslissingen van de notaris Ondanks dat de Nederlandse notaris niet gelijk gesteld kan worden met een “gerecht”, neemt hij/zij in het kader van de Erfrechtverordening beslissingen waartegen langs een bijzondere weg rechtsbescherming moet worden geboden, gezien het vergaande effect van de Europese erfrechtverklaring, zowel inhoudelijk als internationaal privaatrechtelijk. In dat opzicht lijkt de notaris bij de afgifte van de Europese erfrechtverklaring meer op een bestuursorgaan dat een administratiefrechtelijke beschikking geeft dan een ambtenaar met de bevoegdheid om “authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt” (art. 2 Wna). De notaris stelt immers onder meer vast welk recht toepasselijk is (en dit kan zeer vergaande gevolgen hebben) en de verklaring heeft “rechtsgevolgen in alle lidstaten zonder dat daartoe een procedure vereist is” (art. 69, lid 1). In tegenstelling tot de Nederlandse verklaring van erfrecht is de Europese erfrechtverklaring ook geen notariële akte en is zij geen zelfstandige executoriale titel.11 De notaris mag van de Europese erfrechtverklaring dan ook geen grossen afgeven (art. 50, lid 3 Wna, nieuw). Voorkomen moet worden dat in voorkomend geval dezelfde notaris die vóór het overlijden, in de adviesfase, op basis van de feiten en omstandigheden inzake de gewone verblijfplaats van toen, aangaf welk recht naar zijn mening van toepassing zou zijn, achteraf bindend zou kunnen beslissen over de juistheid van zijn afweging van toen. De verordening eist dan ook dat het nationale recht zowel de aanvrager als “eenieder die een rechtmatig belang” kan aantonen de mogelijkheid biedt bezwaar te maken bij een rechterlijke instantie. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de mogelijkheid van enerzijds bezwaar door de aanvrager en anderzijds bezwaar door iedere belanghebbende. De aanvrager kan, op grond van art. 72, lid 1 van de verordening, bezwaar aantekenen tegen besluiten van de notaris met betrekking tot het al dan niet afgeven van de erfrechtverklaring. Is de weigering tot afgifte ongegrond, dan geeft de rechter de verklaring af of de rechter moet ervoor zorgen dat de notaris de zaak opnieuw behandelt en een nieuwe beslissing neemt.
Besluiten die de notaris neemt met betrekking tot correctie, wijziging of intrekking van de erfrechtverklaring kunnen door iedere belanghebbende worden aangevochten. Indien de rechter het met de bezwaarmaker eens is, kan de rechter ofwel zelf corrigeren, wijzigen of intrekken, ofwel de notaris vragen dit te doen. De rechtsgevolgen van de erfrechtsverklaring kunnen overigens ook door de notaris worden geschorst (zie art. 73, lid 1 sub a: hij is immers “autoriteit van afgifte”) en door de rechter (in Nederland: de kantonrechter, art. 9 Uitvoeringswet Verordening Erfrecht). Bij de notaris kan iedereen die een rechtmatig belang aantoont daarom verzoeken, in afwachting van een wijziging of intrekking; bij de rechter kan iedereen daarom verzoeken die op grond van art. 72 Erfrechtverordening bezwaar kan maken tegen beslissingen van de notaris, nadat op dit bezwaar is beslist. De kantonrechter kan derhalve de erfrechtverklaring schorsen tijdens de periode dat de notaris van hem opdracht heeft gekregen deze te herzien of in te trekken. De notaris en de rechter stellen iedereen die een gewaarmerkt afschrift heeft ontvangen onverwijld in kennis van de schorsing.
10. Art. 70, lid 3 van de verordening, waarin de beperkte geldigheidsduur is neergelegd, luidt: “De verstrekte gewaarmerkte afschriften zijn geldig gedurende een beperkte termijn van zes maanden, waarvan de einddatum op het gewaarmerkte afschrift wordt aangegeven. In uitzonderlijke gevallen kan de autoriteit van afgifte hiervan afwijken en beslissen dat de geldigheidsduur langer is. Na het verstrijken van deze termijn dient eenieder die in het bezit is van een gewaarmerkt afschrift, wil hij de erfrechtverklaring kunnen gebruiken voor de in artikel 63 genoemde doeleinden, de verlenging van de geldigheid van het gewaarmerkt afschrift te vragen of bij de autoriteit van afgifte een nieuw gewaarmerkt afschrift aan te vragen.” 11. Zie de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet Verordening Erfrecht (Kamerstuk 33 851, nr. 3), p. 19 alwaar wordt vermeld: “De opmaak en het uiterlijk van de Europese erfrechtverklaring verschilt van die van onze nationale verklaring van erfrecht. De Europese erfrechtverklaring kan daarom niet gelijk onze nationale verklaring van erfrecht een notariële akte zijn. Zij voldoet niet aan de formele vereisten, bijv. wat betreft opmaak, die de wet aan notariële akten stelt. Gelet op de verplichting in artikel 70 van de verordening dat de autoriteit van afgifte het origineel van de erfrechtverklaring bewaart, wordt in artikel 38 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) voorgesteld dat de notaris verplicht is om naast de door hem verleden akten ook de door hem afgegeven erfrechtverklaringen in zijn protocol op te nemen. De Europese erfrecht-verklaring wordt dan eerst bewaard op het kantoor van de notaris en nadien in de notariële archieven.” Zie ook de memorie van toelichting, p. 7: “De Europese erfrechtverklaring levert geen zelfstandige executoriale titel op, maar heeft slechts een bewijsrechtelijke functie. Zij heeft hiermee een vergelijkbare functie als de verklaring van erfrecht van artikel 4:188 BW.”
43
NIEUW IPR-ERfRECHT: DE ERfRECHTVERORDENING
De in de art. 72 en 73 neergelegde rechtsbescherming wordt deels teniet gedaan in het ontwerp van de Nederlandse Uitvoeringswet. Deze bepaalt in art. 9 dat de kantonrechter de zaak terugverwijst naar de notaris, waarbij hij wel een termijn kan stellen. Gezien de autonomie van het Europese recht en de voorrang die het Europese recht heeft boven het nationale recht, zeker nu hier sprake is van een verordening, die immers, aldus art. 288 VWEU, een algemene strekking heeft en verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat, lijkt het mij dat de Nederlandse Uitvoeringswet weliswaar probeert de rechtsbescherming van de burger te beperken, maar dit effect niet kan hebben. De wet zal aldus moeten worden uitgelegd dat, in gevallen waarin de kantonrechter de zaak naar de notaris terugverwijst, deze een termijn kan stellen, maar hem niet de door het Europese recht toegekende bevoegdheid ontneemt om de zaak ook zelf af te doen.12 De verordening is namelijk niet geformuleerd in de vorm van een alternatief waaruit de lidstaten in het kader van hun nationale wetgeving zouden mogen kiezen. Het gaat om een alternatief waaruit de rechter mag kiezen. De verordening spreekt er immers over in art. 72, lid 2, dat de bevoegde autoriteit “zal” corrigeren etc. en ook bij onterechte weigering de verklaring af te geven formuleert de verordening de taak van de bevoegde autoriteit in de vorm van een opdracht (“geeft de bevoegde autoriteit de erfrechtverklaring af”).13 Niet vergeten mag worden dat iedere nationale rechter ook tevens Europese rechter is, dat wil zeggen rechter onderworpen aan het gezag van het Hof van Justitie van de Europese Unie en diens uitleg van het Europese recht. Uitleg door het Nederlandse parlement, zelfs in de vorm van een naar de Nederlandse Grondwet “onschendbare” wet, is daarbij niet beslissend. Bovendien is het de vraag of het verantwoord is dat alleen een voorziening (via de verzoekschriftprocedure) bij de kantonrechter open staat zonder dat hiertegen een hogere voorziening mogelijk is (art. 9, lid 4, Uitvoeringswet). De beslissing om een bepaald recht als toepasselijk aan te wijzen kan van enorm belang zijn. Het afsnijden van de mogelijkheden van hoger beroep en cassatie zal ertoe leiden dat toevlucht zal moeten worden gezocht in verklaring voor recht procedures. Dit lijkt mij geen gewenste ontwikkeling. Stel dat in zo’n procedure komt vast te staan dat de notaris en/of de kantonrechter zich hebben vergist: Wat zijn dan de gevolgen voor de Europese erfrechtverklaring? Art. 17 van de verordening (aanhangigheid van van procedures in verschillende lidstaten, lis pendens) biedt hier geen oplossing, omdat de betreffende procedures zich binnen Nederland zullen afspelen. 5. Effect De Europese erfrechtverklaring moet worden gezien als het slotstuk van de Erfrechtverordening, of, in de woorden van de Belgische auteur patrick Wautelet, “une des grandes avancées de la réglementation
44
européenne”.14 Via deze verklaring komt het uniforme IpR tot werkelijk effect. Het document is immers, volgens art. 69, lid 2 Erfrechtverordening, bedoeld om “datgene nauwkeurig aan te tonen dat vaststaat volgens het recht dat van toepassing is op de erfopvolging, dan wel volgens enig ander recht van toepassing op specifieke gegevens”. De Europese erfrechtverklaring is bedoeld voor internationale gevallen, want zij wordt afgegeven “om in een andere lidstaat te worden gebruikt” (art. 62, lid 1). Niettemin zal zij, eenmaal afgegeven, ook in Nederland rechtsgevolg hebben voor die delen van de boedel die zich in Nederland bevinden. De verklaring is allereerst van belang voor de positie van de daarin genoemde erfgenamen, rechtstreeks tot de nalatenschap gerechtigde legatarissen, executeurs-testamentair of beheerders van de nalatenschap (art. 63, lid 1). Zij is bedoeld voor het leveren van bewijs (art. 63, lid 2). Daarbij dient onmiddellijk te worden aangetekend dat volgens de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet Verordening Erfrecht een legataris die verkrijgt krachtens Nederlands erfrecht niet kan vragen om de afgifte van een Europese erfrechtverklaring (en dus daarin ook niet genoemd kan worden), omdat hij/zij niet rechtstreeks tot de nalatenschap is gerechtigd. Dit kan in het buitenland anders zijn en in dat geval wordt de betreffende legataris wel genoemd. Niet alleen is de verklaring van belang voor de positie van de daarin genoemde gerechtigden, maar zij is ook van belang voor derden die met deze gerechtigden handelen. Tenzij die derde “weet, of door grove nalatigheid niet weet, dat de inhoud van de erfrechtverklaring niet met de werkelijkheid overeenstemt” wordt de derde “geacht een transactie te hebben verricht met een persoon die bevoegd is betalingen of goederen te ontvangen” (art. 69, lid 3). Hetzelfde geldt voor de derde aan wie goederen worden overgedragen (art. 69, lid 4). De verklaring is, ten slotte, volgens art. 69, lid 5, een “geldig document voor de inschrijving van goederen uit de nalatenschap in het desbetreffende
12. De kantonrechter zal dan natuurlijk wel in staat moeten worden gesteld om al het onderzoek te verrichten dat noodzakelijk is, zoals onderzoek in de Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens (GBA). Anders ontbeert het Nederlandse op dit punt de door het Europese recht geëiste effectieve rechtsbescherming bij de uitvoering door een lidstaat van Europees recht. 13. De Franse tekst van de verordening spreekt over “l’autorité judiciaire compétente rectifie ou modifie le certificat, procède à son retrait” en “l’autorité judiciaire compétente délivre le certificat”, de Duitse tekst over “so ändert die zuständige Behörde das Zeugnis oder widerruft es” en “so stellen die zuständigen Justizbehören das Zeugnis aus”, terwijl de Engelse tekst spreekt over “shall rectify, modify or withdraw the Certificate” en “shall issue the Certificate”. 14. Zie P. Wautelet in: A. Bonomi en P. Wautelet, avec la collaboration d’I. pretelli en A. Öztürk, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement no. 650/2012 du 4 juillet 2012 (Brussel: Bruylant, 2013), p. 702.
NIEUW IPR-ERfRECHT: DE ERfRECHTVERORDENING
register in een lidstaat”, zij het met – afhankelijk van de interpretatie die hier wordt gevolgd – verregaande restricties. Deze vloeien voort uit de verwijzing naar art. 1, lid 2, onder k en l. Daarin worden van de verordening uitgezonderd de aard van zakelijke rechten en de inschrijving van rechten op onroerende en roerende zaken in een register, daaronder begrepen de voorwaarden en rechtsgevolgen van een dergelijke inschrijving. Ik wijs er overigens op dat de verwijzing naar “zakelijke rechten” hier, vanuit Nederlandsrechtelijk standpunt, als “goederenrechtelijke rechten” moet worden begrepen.15 Wat wordt hier bedoeld?16 Is het de bedoeling dat indien de lex rei sitae voor eigendomsovergang bij registergoederen verlangt dat daarvoor inschrijving van een akte is vereist, dit ook geldt indien het een goed uit een boedel betreft waarop de Erfrechtverordening van toepassing is en het toepasselijk recht bijvoorbeeld de erfgenaam onmiddellijk (mede)eigenaar maakt? Dan is dit een doorbreking van het eenheidsbeginsel en de toepasselijkheid van het recht van de gewone verblijfplaats (of het gekozen nationale recht) met de daarin opgenomen regels betreffende de overgang van een nalatenschap, welke beide uitgangspunten aan de verordening ten grondslag liggen. Of is het de bedoeling dat weliswaar buitenlands recht de nalatenschap beheerst (wie zijn, bijvoorbeeld, erfgenaam?), maar de eigendomsovergang ten aanzien van registergoederen wordt beheerst door de lex rei sitae? Of gaat de eigendom wel over, maar niet tegenover derden te goeder trouw die op het register afgaan? Opvallend is dat in overweging 68 wordt gesteld dat de autoriteit die de erfrechtverklaring afgeeft de formaliteiten die vereist zijn voor de registratie van onroerende goederen in de lidstaat waar het register wordt gehouden, in acht moet nemen. Hieraan wordt toegevoegd dat de verordening daartoe moet voorzien in uitwisseling van informatie over die formaliteiten tussen de lidstaten. De rechtsgevolgen van de hier geschetste benaderingen verschillen fundamenteel, al zal in ieder geval de Europese erfrechtverklaring het stuk zijn dat aan de beheerder van het register ter inschrijving kan worden aangeboden.17 Art. 68 geeft de inhoud van de erfrechtverklaring weer. Aangezien deze in een dwingend voorgeschreven formulier zal worden uitgewerkt, wil ik hier slechts een enkel punt vermelden. De erfrechtverklaring heeft uiteraard in de eerste plaats tot doel om vast te stellen wie de rechthebbenden zijn, maar moet ook weergeven hoe de autoriteit van afgifte (in Nederland: de notaris) tot zijn gevolgtrekking komt. De erfrechtverklaring vermeldt daarom zowel concrete feiten als redeneringen (motivering); ook moet soms algemene informatie worden gegeven. Een feit is de vermelding van, bijvoorbeeld, naam en adres van de notaris. Vermeld moeten echter ook worden (art. 68, sub c) “de gegevens op grond waarvan de autoriteit van afgifte zich bevoegd acht om de erfrechtverklaring af te geven” en sub i “het op de erfopvolging toepasselijke recht en de gegevens op
basis waarvan dat recht is vastgesteld”. De notaris zal, met andere woorden, moeten verantwoorden waarop hij zijn conclusies baseert. Deze verantwoording is nodig om de kantonrechter inzicht te verschaffen in de redenen die voor de notaris aanleiding zijn om tot zijn conclusie te komen. Op basis van deze redenering kan de kantonrechter dan zijn eigen oordeel baseren. Mijns inziens betekent dit ook dat de kantonrechter de notaris kan verplichten een nieuwe erfrechtverklaring af te geven, maar met een meer uitgebreide motivering. Opnieuw doet deze bezwaarprocedure mij meer denken aan een administratiefrechtelijke procedure waarin een door de overheid gegeven beschikking wordt getoetst dan een civiele procedure. Ook moet de notaris meer algemene informatie verstrekken, zoals (zie art. 68, sub h) over het huwelijksvermogens- of relatievermogensstelsel (met name: de gevolgen van huwelijksvoorwaarden of een partnerschapscontract), (art. 68, sub n) de beperkingen die volgens het toepasselijke recht rusten op de rechten van erfgenamen en legatarissen en (art. 68, sub o) de, conform het toepasselijke recht, bevoegdheden en beperkingen van executeurs-testamentair en beheerders. Niet uitgesloten is dat er in meerdere landen om een Europese erfrechtverklaring wordt gevraagd of dat meerdere verklaringen worden afgegeven zonder dat autoriteiten van afgifte dit van elkaar weten. Ook is niet ondenkbaar dat er naast een nationale (bijvoorbeeld Nederlandse) verklaring van erfrecht door een notaris in of buiten Nederland een Europese erfrechtverklaring wordt afgegeven.18 In theorie zou het niet mogelijk moeten zijn dat er tegelijkertijd twee of meer Europese erfrechtverklaringen worden
15. De Engelse tekst spreekt over “rights in rem”, de Duitse tekst over “dingliche[n] Rechte” en de Franse tekst over “droits réels”. 16. Vgl. ook de samenvatting van de studie, Étude de droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits de lois relatives aux testaments et successions dans les États membres de l’Union Européenne, Étude pour la Commission des Communautés Européennes, Direction générale Justice et Affaires intérieures, Rapport Final: Synthèse et Conclusions, 18 septembre/8 novembre 2002 (Würzburg: Deutsches Notarinstitut, 2002), p. 2: “Le certificat d’héritier devrait également servir de preuve pour les inscriptions dans les registres et au livre foncier (notamment pour l’inscription de l’héritier comme nouveau propriétaire) (effet de légitimation).” De studie is beschikbaar via http://ec.europa.eu/civiljustice/publications/ docs/testaments_successions_fr.pdf en de samenvatting is beschikbaar via www.successions.org. 17. Vgl. p. Wautelet in: A. Bonomi en p. Wautelet, Le droit euro péen des successions, p. 124 e.v., met verwijzing naar S. van Erp, The new Succession Regulation : the lex rei sitae rule in need of reappraisal, European property Law Journal, 2012, p. 2 e.v. 18. Zie omtrent deze problematiek ook P. Wautelet in: A. Bonomi en p. Wautelet, Le droit européen des successions, p. 714 e.v.
45
NIEUW IPR-ERfRECHT: DE ERfRECHTVERORDENING
afgegeven. De verordening beoogt immers nauwkeurig te bepalen welke rechter (en daarmee welke autoriteit van afgifte, zoals de notaris) bevoegd is om een erfrechtverklaring af te geven. Dit zal veelal de notaris van het land zijn waar de erflater zijn/haar gewone verblijfplaats had. Niet uitgesloten kan echter worden dat er discussie mogelijk is over waar iemands laatste gewone verblijfplaats is en er dus meerdere autoriteiten van afgifte worden benaderd.19 Er is echter geen Europees informatiesysteem waarin bijvoorbeeld notarissen kunnen zien of er al elders in de Europese Unie zo’n verklaring is afgegeven of om zo’n verklaring is gevraagd. Om die reden is het toe te juichen dat de Conseil des Notariats de l’Union Européenne (CNUE) en, in navolging daarvan de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB), een oproep hebben gedaan om te komen tot een centraal register van (Europese) erfrechtverklaringen, waarvoor dan in Nederland een wettelijke basis nodig zou zijn. Aangesloten zou kunnen worden bij het bestaande Centraal Testamentenregister.20 In Europees verband wordt samenwerking gezocht met het Europese Netwerk van Testamentenregisters, beheerd door de Association du Réseau Européen des Registres Testamentaires (ARERT), een vereniging zonder winstoogmerk naar Belgisch recht die de verbinding tussen de verschillende testamentenregisters beoogt te bewerkstelligen.21 Daarbij moet evenwel worden bedacht dat publicatie van de (aanvraag van) een Europese erfrechtverklaring als zodanig geen feit is waaraan de Erfrechtverordening rechtsgevolgen verbindt. Bekendheid van een (verzoek tot) afgifte elders zou wel tot gevolg kunnen hebben dat art. 17 van de verordening (lis pendens) met zich brengt dat de autoriteit van afgifte die het eerst is benaderd de gelegenheid moet worden geboden zich over haar bevoegdheid uit te spreken en dat de andere aangezochte autoriteiten de afgifteprocedure ambtshalve schorsen. Verklaart de eerste autoriteit zich bevoegd, dan verklaren de andere autoriteiten van afgifte zich onbevoegd (art. 17, lid 2). Mochten er eventueel toch meervoudige (Europese en/of nationale) verklaringen worden afgegeven en zijn deze verklaringen niet inhoudelijk hetzelfde, dan rijst een probleem dat de verordening niet oplost. Dit geldt zowel bij het bestaan van meer dan één Europese verklaring van erfrecht als wanneer er naast een Europese ook een nationale verklaring van erfrecht is afgegeven.22 Is men op de hoogte van een aanvraag tot afgifte van een Europese erfrechtverklaring elders en is er in Nederland al een nationale of Europese erfrechtverklaring afgegeven, dan staat de bezwaarprocedure in het kader van de Europese Erfrechtverordening open, in Nederland bij de kantonrechter, om een meervoudige afgifte te vermijden. Is men niet op de hoogte en wordt een erfrechtverklaring meervoudig afgegeven dan zal het onvermijdelijk blijken om te gaan procederen en een, wat in Nederland heet, verklaring voor recht te vragen om door de rechter te laten vaststellen welke erfrechtverklaring uiteindelijk de juiste is.
46
Zouden hierover meerdere procedures in verschillende landen aanhangig zijn, dan zou naast het al genoemde art. 17, ook art. 18 verordening (samenhang van vorderingen) nog een rol kunnen spelen. In geval van samenhangende vorderingen die aanhangig zijn voor gerechten van meerdere lidstaten, kan een gerecht dat niet als eerste bij deze vorderingen werd betrokken zijn uitspraak aanhouden (lid 1). Ook kan zo’n gerecht zich niet-ontvankelijk verklaren, indien de vorderingen in eerste instantie aanhangig zijn, de eerst aangezochte rechter bevoegd is en zijn recht voeging van beide vorderingen toestaat (lid 2). 6. Slotopmerkingen De Erfrechtverordening beoogt vereenvoudiging te brengen waar meer dan één (met name Europees) rechtsstelsel bij een nalatenschap is betrokken. Zij schept een uniform regime en voert in dat kader een Europese erfrechtverklaring in. Op zich is zo’n Europese document zeker een aanwinst. De Europese erfrechtverklaring zal, ondanks de kritische vragen die op verschillende punten gesteld kunnen worden, in heel veel (zo niet: de meeste) gevallen goed functioneren, met name omdat duidelijk zal zijn waar de laatste gewone verblijfplaats van de overledene was. Toch zal het door de verordening geschapen erfrechtelijke eenheidsregime zich ook ten aanzien van de erfrechtverklaring in de praktijk moeten bewijzen. Unificatie van bovenop is ineffectief wanneer zij de problemen in de praktijk niet tot een verantwoorde en efficiënte oplossing weet te brengen. Het oprichten van een Europees register van erfrechtverklaringen kan zeker een aanzet zijn om deze verordening niet alleen tot een Europees-politiek, maar vooral ook een praktisch succes op het niveau van de lidstaten te maken. Om dat laatste gaat het toch uiteindelijk.
19. Zie J.G. Knot, Laatste (gewone) verblijfplaats als aanknopingsfactor in het internationaal erfrecht, WPNR (2004) 6597. 20. Gezien de, zowel nationaal als internationaal, vergaande digitalisering en toenemende interoperabiliteit van registers zou ook overwogen kunnen worden dit register (eventueel met het Centraal Testamentenregister) samen te voegen met het kadaster. In toenemende mate vereisen digitalisering en interoperabiliteit specialistische (met name: technische) kennis, die aldus bij elkaar gebracht zou kunnen worden. 21. Meer informatie is te vinden op de website van ARERT: http://www.arert.eu/. 22. Denkbaar is immers dat er naar de mening van de behandelend notaris geen sprake is van een nalatenschap met een buitenlands element en er dus geen bevoegdheid is om een Europese erfrechtverklaring af te geven, terwijl een notaris elders daar anders over denkt.
47
Art. 21 Erfrechtverordening: de objectieve verwijzingsregel nader belicht
Mw. mr. E.N. Frohn*
Art. 21 bevat de objectieve verwijzingsregel van de Erfrechtverordening en geeft aan welk recht van toepassing is op de erfopvolging wanneer voor het toepasselijke recht geen rechtskeuze is uitgebracht. 1. Inleiding Dit themanummer van het WPNR is gewijd aan de Europese Erfrechtverordening1, die op 17 augustus 2015 in alle lidstaten van de Europese Unie, uitgezonderd Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken2, van toepassing zal worden. De Erfrechtverordening3 geeft uniforme en rechtstreeks bindende regels op het terrein van het internationale erfrecht. Met deze regels wordt beoogd binnen de EU de rechtsonzekerheid en de complexe procedures bij de behandeling van een grensoverschrijdende nalatenschap weg te nemen. Om dit doel te bereiken is het nodig een einde te maken aan de bestaande verscheidenheid aan nationale IPR-regels voor het erfrecht in de EU-lidstaten. Ter vervanging van die nationale IPR-regels is op Europees niveau een veelomvattende regeling tot stand gebracht, welke ziet op de rechtsmacht, het toepasselijke recht (erfopvolging én vereffening en verdeling), de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen alsmede de aanvaarding en tenuitvoerlegging van authentieke akten (materiële én formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen) en gerechtelijke schikkingen. Verder wordt, met het oog op het realiseren van een snelle en efficiënte behandeling van een nalatenschap met grensoverschrijdende aspecten, de Europese erfrechtverklaring geïntroduceerd. Hiermee wordt het bijvoorbeeld voor de erfgenamen en legatarissen en voor de executeur-testamentair eenvoudiger hun rechten en bevoegdheden over de landsgrenzen heen te doen gelden.4 Art. 21 bevat de regel aan de hand waarvan, bij gebreke van een rechtsgeldig uitgebrachte rechtskeuze, het toepasselijke recht op de erfopvolging wordt bepaald. In deze bijdrage wordt deze objectieve verwijzingsregel van de verordening toegelicht. Daarbij wordt ingegaan op de inhoud van de regel, waarbij ook een vergelijking wordt gemaakt met de huidige objectieve verwijzingsregel van het Nederlandse IPR (par.2), en op de aan art. 21 ten grondslag liggende doelstelling (par. 3). De bijdrage wordt afgesloten met een evaluatie (par. 4).
48
2.
De inhoud van de objectieve verwijzingsregel 2.1. Enige algemene aspecten betreffende het toepasselijke recht Alvorens in te gaan op de inhoud van de objectieve verwijzingsregel wordt, om de werking (de omvang) van het toepasselijke recht te duiden, kort ingegaan op enige algemene aspecten van het toepasselijke recht in het kader van de Erfrechtverordening. De verwijzingsregels van de verordening hebben universele werking. Ingevolge art. 20 is het door de verordening aangewezen recht van toepassing, ongeacht of dit het recht is van een lidstaat of niet.
*
Juridisch adviseur IPR en toepassing buitenlands recht, Internationaal Juridisch Instituut. (
[email protected] [email protected])
1.
Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring, PbEU 2012, L201/107. Zie de overwegingen 82 en 83 van de considerans. Over de Erfrechtverordening is al veel literatuur verschenen. Ik noem daarvan: P.A.M. Lokin, Grensoverschrijdende erfopvolging (diss. 2012; gerecenseerd door F.W.J.M. Schols, Van oud naar nieuw Internationaal Erf Erfrecht, FJR 2014, p141-143); Asser/Vonken 10 II (2012) Internationaal personen-, familie- en erfrecht, p. 455-472; P.A.M. Lokin, De Erfrechtverordening, NIPR 2013, nr. 3 p.329-337; A.M.E. Giuliano, De Erfrechtverordening: één bevoegde autoriteit en één toepasselijk recht, FJR 2013, p. 6875; M. Revillard, Successions internationales: le règlement du Parlement et du Conseil du 4 juillet 2012 en matière de successions, Defrénois nr. 15-16, 2012, p. 743-754 en P. Vlas/ F. Ibili, Ontwikkelingen: IPR- erfrecht, WPNR (2013) 6989, p. 759-771. Zie over het voorstel voor deze verordening onder andere het rapport van het Max Planck Institut (Hamburg), RabelsZ 2010, p. 522-720 en het rapport van het Deutsches Notarinstitut uit 2002, alsmede J.G. Knot, Europees internationaal erfrecht op komst: het voorstel voor een Europese Erfrechtverordening nader belicht, NIPR 2010, p.3-13; P. Vlas, De Verordening IPRerfrecht in wording, WPNR (2012) 6924, p. 249-255. Mede hiervoor, maar voor Nederland ook in het kader van de in Boek 10 BW opgenomen regels van internationaal erfrecht, is nationale uitvoeringswetgeving noodzakelijk. Hierin voorziet het Wetsvoorstel Uitvoeringswet Erfrecht Verordening, Tweede Kamer 2013-2014, 33 851 nr. 1-5. Zie over dit wetsvoorstel J.G. Knot, Uitvoering van de Europese Erfrechtverordening in Nederland: wijziging van Boek 10 BW en inpassing van de Europese erfrechtverklaring, TE april 2014, nr. 2, p. 36-42.
2. 3.
4.
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERORDENING
Met andere woorden, ook het recht van een derdestaat kan volgens de verordening worden toegepast. Verder valt op dat het bereik van het toepasselijke recht ruim is: * Zowel abintestaat vererving als testamentaire vererving5 wordt door het toepasselijke recht bestreken. * Zowel de vererving als de vereffening en verdeling6 worden door hetzelfde recht beheerst.7 * Gekozen is voor het eenheidsstelsel8: het toepasselijke recht bepaalt de gehele erfopvolging, ongeacht de aard van de vermogensbestanddelen van de nalatenschap – roerend of onroerend – en ongeacht de plaats van ligging.9 Uit deze keuzes voor de omvang van het toepasselijke recht wordt duidelijk dat zo veel mogelijk gestreefd is naar eenheid bij de behandeling van een grensoverschrijdende nalatenschap: één toepasselijk recht op “alle burgerrechtelijke aspecten van erfopvolging in de nalatenschap van een natuurlijk persoon”10, waarbij dit toepasselijke recht de erfopvolging moet beheersen “vanaf het openvallen van de nalatenschap totdat de eigendom van de bestanddelen van de nalatenschap op de rechthebbenden is overgegaan, zoals in dat recht is bepaald. Het [toepasselijke recht; enf] moet mede betrekking hebben op het beheer van de nalatenschap en de aansprakelijkheid voor de schulden”.11 De ruime werking van het toepasselijke recht kent een zekere begrenzing in de regel betreffende een (beperkt) renvoi respectievelijk in de openbare ordeexceptie. Dit zijn, in het kader van het toepasselijke recht, gebruikelijke correctiemechanismen.12 Art. 3413 bepaalt dat wanneer de verordening het recht van een derde-staat als toepasselijk aanwijst, onder ‘recht’ mede wordt begrepen de IPR-regels die voorzien in terugverwijzing naar het recht – waarmee wordt bedoeld het interne recht – van een lidstaat (onder a) of naar het recht van een andere derdestaat die deze doorverwijzing accepteert en zijn eigen recht toepast (onder b).14 Renvoi komt alleen aan de orde wanneer het recht van een derde-staat van toepassing is. Binnen de EU is, gezien de door de verordening gerealiseerde harmonisering van de IPR-regels op het terrein van het erfrecht, voor renvoi geen plaats meer. Immers, het bevorderen van de internationale beslissingsharmonie, een van de argumenten ten faveure voor het leerstuk renvoi, behoeft binnen de EU – althans wat het erfrecht betreft – niet meer langs de weg van het renvoi gerealiseerd te worden. In een aantal gevallen wordt renvoi door het tweede lid van art. 34 uitgesloten, onder meer bij de toepassing van art. 21 lid 2.15 De verordening bevat in art. 35 een algemene openbare orde-exceptie. Het door de verordening als toepasselijk aangewezen recht kan slechts terzijde worden gesteld indien zulks “kennelijk” onverenigbaar is met de openbare orde van het land van het “forum”. Uit het woord “kennelijk”, dat in het oorspronkelijke
tekstvoorstel16 niet was opgenomen, kan worden afgeleid dat de openbare orde-exceptie alleen bij wijze van uitzondering gehanteerd kan worden. Overigens mag uit het woord “forum” niet worden afgeleid dat het alleen de rechter is die bevoegd is om de onverenigbaarheid met de openbare orde te beoordelen. In overweging 58 van de considerans lezen we dat naast “gerechten” ook andere “in erfrechtzaken bevoegde autoriteiten” de onverenigbaarheid met de openbare orde mogen toetsen. Een bijzondere beperking op het toepasselijke recht is te vinden in art. 30 en is gegrond op de lex rei sitae. Op grond van deze regel kunnen bijzondere regels uit het recht van de plaats waar bepaalde vermogensbestanddelen van de nalatenschap zich bevin-
5. 6. 7.
8.
9. 10. 11. 12.
13. 14.
15.
16.
Zie overweging 9 van de considerans en de definitie van ‘erfopvolging’ in art. 3 lid 1 sub a. Een in het Nederlands IPR belangrijk onderscheid bij de grensoverschrijdende nalatenschap. Zie overweging 42 van de considerans en de niet-limitatieve opsomming van onderwerpen die onder het toepasselijke recht vallen in art. 23 lid 2. Tegenover het eenheidsstelsel staat het zogenaamde splitsingsstelsel, waarbij roerend goed vererft volgens een bepaalde aanknopingsfactor (meestal de laatste gewone verblijfplaats van erflater of diens nationaliteit) en onroerend goed vererft volgens het recht van de plaats van ligging (lex rei sitae). Verschillende lidstaten, bijvoorbeeld België (art. 77 §2 WIPR) gaan, anders dan Nederland, uit van het splitsingsstelsel. Zie overweging 37 van de considerans en onder meer de bewoordingen in art. 21 lid 1: “erfopvolging in haar geheel”. Uit overweging 9 van de considerans. Uit overweging 42 van de considerans. Zie in dit kader ook overweging 26 van de considerans waarin is aangegeven dat de verordening de lidstaten niet belet “mechanismen” toe te passen ter bestrijding van wetsontduiking, zoals “fraus legis in het kader van het internationaal privaatrecht”. Over deze overweging: F.W.J.M. Schols, Overweging 26: testeer- en keuzevrijheid, ordre public en fraus legis, TE 2012, nr. 5, p. 96-66. Zie art. 4 van het Haags Erfrechtverdrag waarin een overeenkomende regel is neergelegd. Zie voor het ongelukkige gebruik van het woord “terugverwijzing” A.M.E. Giuliano, De Erfrechtverordening: één bevoegde autoriteit en één toepasselijk recht, FJR 2013, p. 73, die ook wijst op mogelijke complicaties van het renvoi. Volgens P.A.M. Lokin, Grensoverschrijdende erfopvolging (diss. 2012) p. 201 is de uitsluiting ten aanzien van art. 21 lid 2 inconsistent. Een ander verschil met de eindtekst is dat het tweede lid van het voorstel niet is overgenomen . Het oorspronkelijke tekstvoorstel bevatte een tweede lid waarin werd bepaald dat de openbare orde-exceptie “niet kan worden aangewend om de enkele reden dat de modaliteiten betreffende het wettelijk erfdeel verschillen van die welke in het land van de rechter gelden”. Dit voorstel is uiteindelijk niet in de definitieve tekst beland. Wel is in het politiek compromis van de raad als richtsnoer verwoord dat de bescherming van het erfdeel een basis idee van de voorgestelde verordening blijft. Zie over de openbare orde- exceptie verder J.G. Knot, De Europese Erfrechtverordening: nieuwste loot aan de stam van het Europese IPR, NtER november 2012, nr. 8/9, p. 284-285.
49
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERORDENING
den (bijvoorbeeld onroerend goed, ondernemingen), welke regels uit economische, familiale of sociale overwegingen beperkingen opleggen die de erfopvolging in die vermogensbestanddelen betreffen, toepassing vinden, ongeacht het op de erfopvolging toepasselijke recht. Het toepasselijke recht op de erfopvolging doet dus een stapje terug voor deze specifieke regels. Gedacht kan worden bijvoorbeeld aan regels betreffende landbouwgrond.17 2.2. Art. 21 lid 1: gewone verblijfplaats Art. 21 geeft in het eerste lid de hoofdregel weer: op de erfopvolging in haar geheel is van toepassing het recht van de staat waar de erflater op het moment van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had. Artikel 21 1. Tenzij in deze verordening anders is bepaald, is op de erfopvolging in haar geheel het recht van de staat van toepassing, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijf verblijfplaats had.
De regel kent (slechts) één aanknopingsfactor, met als peilmoment het moment van overlijden. Net als voor de rechtsmacht wordt voor het toepasselijke recht de laatste gewone verblijfplaats van de erflater als aanknopingsfactor gehanteerd. Deze keuze resulteert er in dat (meestal) de bevoegde rechter zijn eigen erfrecht kan toepassen (Gleichlauf). Er is dus niet gekozen voor de nationaliteit als aanknopingsfactor, hetgeen in overeenstemming is met de tendens18 om aan de gewone verblijfplaats als primaire aanknopingsfactor de voorkeur te geven boven de nationaliteit. Van het begrip “gewone verblijfplaats” is in de verordening geen definitie gegeven. Art. 3 lid 1 bevat een aantal definities, bijvoorbeeld voor de begrippen erfopvolging, uiterste wilsbeschikking, authentieke akte, maar gewone verblijfplaats is, ofschoon tijdens de onderhandelingen over de concept-verordening daarover regelmatig is gediscussieerd, niet in deze verblijfopsomming opgenomen.19 Bij de gewone verblijf plaats in het IPR gaat het, kort gezegd, om een autonoom begrip, hetgeen wil zeggen dat het begrip niet wordt ingevuld aan de hand van nationale equivalente begrippen als woonplaats of domicile. Met de gewone verblijfplaats in het IPR wordt gedoeld op de maatschappelijke woonplaats, het land waarmee het sociale en maatschappelijke leven van betrokkene het meest verbonden is. Het begrip vraagt om een feitelijke interpretatie, waaraan inhoud wordt gegeven door feiten en omstandigheden van het concrete geval, zoals de duur en reden van het verblijf in een bepaalde staat, de bedoelingen rondom dit verblijf, het bezit van vermogen in die staat, woonruimte, taalvaardigheid, werk, vriendenkring, huisarts, verzoek tot naturalisatie.20 Voor de invulling van het begrip ‘gewone verblijf verblijfplaats’ door het HvJ EU geldt volgens vaste jurisprudentie21 het volgende uitgangspunt:
50
“… de plaats waar de betrokkene het permanente centrum van zijn belangen heeft gevestigd met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen, waarbij voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats rekening moet worden gehouden met de feitelijke omstandigheden die voor dat begrip bepalend zijn”.
De verordening geeft in overweging 23 van de considerans aan hoe de gewone verblijfplaats kan worden vastgesteld. In deze overweging leest men dat gekeken moet worden naar “alle aspecten die het leven van de erflater in de jaren voor zijn overlijden en op het tijdstip van overlijden hebben gekenmerkt”. Daarbij worden alle relevante feitelijke elementen meegewogen “in het bijzonder de duur en de regelmatigheid van de aanwezigheid van de erflater in de betrokken staat en de omstandigheden van en de redenen voor het verblijf”. De gewone verblijfplaats die aldus wordt vastgesteld moet “duiden op een nauwe en duurzame band met de betrokken staat”. Hiermee wordt aangesloten bij het begrip gewone verblijfplaats in de gebruikelijke betekenis in het IPR. De verordening gaat er van uit dat er altijd een gewone verblijfplaats valt aan te wijzen. In de praktijk zijn er situaties waarin iemand geen duidelijke gewone verblijfplaats heeft. Bijvoorbeeld in gevallen waarin erflater in verschillende landen vermogen heeft, in deze landen afwisselend (langdurig) verblijft en met deze staten sociale en maatschappelijke banden heeft.22 Om de rechtspraktijk een handreiking te bieden wordt in overweging 24 van de considerans voor een tweetal complexe
17. Zie A.M.E. Giuliano, De Erfrechtverordening: één bevoegde autoriteit en één toepasselijk recht, FJR 2013, p. 73 die het voorbeeld van Portugal noemt. Portugal kent een verbod op versnippering van grond. Dit verbod belet de verdeling aan meer dan één erfgenaam. 18. Zie L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht (2012), p. 73-74. 19. Dit geldt overigens ook voor het gegeven van een internationale of grensoverschrijdende nalatenschap als zodanig. M. Revillard (Successions internationales: le règlement du Parlement et du Conseil du 4 juillet 2012 en matière de successions, Defrénois nr. 15-16, 2012, p. 745), verwijst hiervoor naar overweging 7 van de considerans waarin wordt gesproken van een “erfopvolging met grensoverschrijdende gevolgen”. 20. Zie ook Asser/Vonken 10 II Internationaal privaatrecht. Internationaal personen-, familie- en erfrecht (2012), p. 13-14. 21. HvJ 23 april 1991, Jur. 1991, p. I-O1943, en HvJ 15 september 1994, Jur. 1994, p. I-04295; zie ook HvJ 12 juli 2001, Jur. 2001, p. I-05547. 22. Zie bijvoorbeeld HR 19 januari 2007, NJ 2007, 64 en vervolgens HR 22 februari 2008, NJ 2008, 125, waarin het ging om het vaststellen van de gewone verblijfplaats van een Nederlandse erflater: in Frankrijk of in Zwitserland? Zie ook HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6669, RvdW 2010/300 waaruit volgt dat vakantie in conflictenrechtelijke zin geen gewone verblijfplaats schept.
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERORDENING
situaties een oplossing voorgesteld. Zo wordt voor de situatie waarin de erflater om professionele of economische redenen voor langere tijd in een andere staat is gaan wonen en werken, maar een nauwe en duurzame band met zijn land van oorsprong heeft behouden, de mogelijkheid gegeven dat, “afhankelijk van alle omstandigheden” wordt geoordeeld dat “erflater zijn gewone verblijfplaats nog in zijn land van oorsprong had, waar zich het centrum van zijn belangen voor zijn gezins- en sociaal leven bevond”. Eveneens wordt een oplossing gesuggereerd voor het geval waarin erflater afwisselend in verschillende staten heeft gewoond of steeds van de ene staat naar een andere staat is gegaan zonder zich ergens gedurende een langere periode te vestigen. Hiervoor wordt gesuggereerd dat wanneer “erflater onderdaan van een van deze staten was of in een van deze staten al zijn voornaamste goederen had”, dan “zijn nationaliteit of de plaats waar deze goederen zich bevinden, bijzonder kunnen meewegen bij de algehele beoordeling van alle feitelijke omstandigheden”. 2.3. Art. 21 lid 2: kennelijk nauwere band De verordening kent geen subsidiaire regel voor het geval de gewone verblijfplaats niet valt aan te wijzen, hetgeen in lijn is met het uitgangspunt dat volgens de verordening deze situatie zich niet kan voordoen.23 De verordening kent wel in art. 21 lid 2 een algemene exceptie-clausule24, voor het geval waarin de erflater een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat waar hij zijn laatste gewone verblijfplaats had. In dat geval is het recht van die andere staat van toepassing. Artikel 21
naar de staat van zijn gewone verblijfplaats is verhuisd en uit alle omstandigheden blijkt dat hij kennelijk een nauwere band had met een ander land. In dat geval kan de conclusie zijn dat niet het recht van de laatste gewone verblijfplaats de erfopvolging beheerst, maar het recht van de staat waarmee erflater de kennelijk nauwere band had. De exceptieclausule heeft aldus een restrictief karakter en zal slechts beperkt toepasbaar zijn.25 2.4.
Vergelijking met de huidige objectieve verwijzingsregel: art. 3 Haags Erfrechtverdrag 26 In Boek 10 BW zijn de regels aangaande het erfrecht te vinden in de art. 10:145 tot en met 10:152 BW. Art. 10:145 lid 2 bepaalt dat het op de erfopvolging toepasselijke recht wordt aangewezen door het Haags Erfrechtverdrag 198927, welk verdrag overigens, door gebrek aan voldoende ratificaties, nog niet in werking is getreden.28 Wanneer er geen sprake is van een rechtskeuze, wordt het toepasselijke erfrecht bepaald aan de hand van art. 3 van het Erfrechtverdrag, in welke bepaling de objectieve verwijzingsregels van het verdrag zijn neergelegd: Artikel 3 1 De erfopvolging wordt beheerst door het recht van de Staat waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij op dat tijdstip de nationaliteit van die Staat bezat. 2
De erfopvolging wordt eveneens beheerst
door het recht van de Staat waar de overledene zijn gewone verblijfplaats had op het tijdstip van zijn overlijden, indien hij daar gedurende een tijdvak van ten minste vijf
2. Als, bij wijze van uitzondering, uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erf erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat van welke het recht op grond van lid 1 van toepassing zou zijn, is het recht van die andere staat op de erfopvolging van toepassing.
Deze exceptie-clausule mag, zo wordt uitdrukkelijk bepaald in overweging 25 van de considerans – de toelichting op deze regel – niet als subsidiaire regel worden toegepast wanneer de laatste gewone verblijfplaats van erflater moeilijk is vast te stellen. Met een beroep op de exceptie-clausule kan wanneer, alle omstandigheden in aanmerking genomen, blijkt dat erflater een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat van zijn gewone verblijfplaats, het recht van die andere staat op de erfopvolging worden toegepast. Door het gebruik van het woord “kennelijk” wordt aangegeven dat de nauwere band aantoonbaar moet zijn. Daarbij moet het voorts gaan om een “uitzonderlijke situatie.” In overweging 25, waarin het uitzonderingskarakter wordt aangegeven, wordt als voorbeeld genoemd de erflater die vrij kort voor zijn overlijden
23. De verordening gaat er eveneens van uit dat er geen sprake kan zijn van meerdere gewone verblijfplaatsen. 24. De exceptie-clausule was in het oorspronkelijke voorstel niet opgenomen. 25. Zie in deze zin ook J.G. Knot, De Europese Erfrechtverordening: nieuwste loot aan de stam van het Europese IPR, NtER november 2012, nr. 8/9, p. 282, die opmerkt dat sowieso op de exceptie-clausule niet snel een beroep kan worden gedaan, omdat de gewone verblijfplaats per definitie al verwijst naar een land waarmee de erflater nauw verbonden is. 26. Deze subparagraaf ziet uitsluitend op een vergelijking van de twee objectieve verwijzingsregels. Een meer uitgebreide vergelijking tussen de twee internationale regelingen valt buiten het bestek van deze bijdrage. Zie daarvoor bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij de Uitvoeringswet Erfrecht Verordening. Tweede Kamer 2013-2014, 33 851 nr. 3, p. 3-5. 27. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging, Trb. 1994, 168. Het verdrag is voor het Europese deel in Europa van het Koninkrijk aanvaard. Toelichtend Rapport van Waters, Actes et documents de la Conférence de la Haye de droit international privé. Tome II (1990). 28. In behandeling is het voorstel van wet strekkende tot opzegging van dit verdrag, Tweede Kamer 2013-2014, 33 854, nrs. 1-4.
51
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERORDENING
jaren onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn verblijfplaats had. Echter, in uitzonderlijke omstandigheden, indien de overledene op het tijdstip van zijn overlijden kennelijk nauwere banden had met de Staat waarvan hij op dat tijdstip de nationaliteit bezat, is het recht van die Staat van toepassing. 3 Voor het overige wordt de erfopvolging beheerst door het recht van de Staat waarvan de overledene op het tijdstip van zijn overlijden de nationaliteit bezat, tenzij hij op dat tijdstip nauwere banden had met een andere Staat, in welk geval het recht van laatstgenoemde Staat van toepassing is.
De objectieve verwijzingsregels van het Erfrechtverdrag berusten op een compromis tussen aanknoping aan de nationaliteit en aan de gewone verblijfplaats. Er is gekozen voor een regeling waarin deze aanknopingsfactoren elkaar in zekere zin aanvullen. De verwijzingsregels van art. 3 laten zich als volgt samenvatten. Indien de erflater ten tijde van zijn overlijden zijn laatste gewone verblijfplaats heeft in het land waarvan hij de nationaliteit heeft, dan is het recht van dit land van toepassing op de vererving van zijn nalatenschap (art. 3 lid 1). Lopen laatste gewone verblijfplaats en laatste nationaliteit uiteen, dan is de wet van het land van de laatste gewone verblijfplaats toepasselijk, indien de erflater op het ogenblik van zijn overlijden gedurende een periode van ten minste vijf jaren onmiddellijk daaraan voorafgaande in dat land zijn verblijfplaats had. Deze regel lijdt echter uitzondering, indien blijkens bijzondere omstandigheden de erflater kennelijk nauwere banden had met het land van zijn laatste nationaliteit, in welk geval de wet van dit land toepasselijk is (art. 3 lid 2). In de overige gevallen is de wet van de laatste nationaliteit van toepassing, tenzij de erflater ten tijde van zijn overlijden nauwer was verbonden met een ander land, in welk geval de wet van dit andere land van toepassing is op de erfopvolging (art. 3 lid 3). Art. 3 kent aldus drie verwijzingsregels, waarbij voor twee regels een afzonderlijke exceptie-clausule geldt. Beide exceptie-clausules zijn gebaseerd op kennelijk nauwere banden van de erflater met een ander land dan het land waarvan het recht door het verdrag als toepasselijk wordt aangewezen. Met deze clausules wordt in een uitgebalanceerde verwijzingsregeling voorzien. In art. 3 lid 2 gaat het om een uitzondering op verblijfde toepassing van het recht van de gewone verblijf plaats, terwijl het in lid 3 gaat om een uitzondering op de toepassing van de nationale wet. De uitzondering van lid 3 is minder strikt dan de uitzondering van lid 2. In lid 2 wordt immers de uitzondering alleen toegelaten voor “uitzonderlijke omstandigheden, indien de erflater op het tijdstip van zijn overlijden kennelijk nauwere banden had met de staat waarvan hij op dat tijdstip (het tijdstip van zijn overlijden, mijn toev. enf) de nationaliteit had”. Voor de uitzondering van lid 3 wordt aangegeven dat het
52
moet gaan om “nauwere banden…met een andere Staat”. Het gaat in lid 3 dus om “nauwere banden” (en niet om kennelijk nauwere banden), met een andere staat (dus met elke andere staat, zonder beperking). Lid 3 vertoont daarmee de kenmerken van een meer algemene exceptie. Het zijn alle feitelijke omstandigheden, in hun onderlinge samenhang beschouwd, die toepassing van de uitzondering kunnen dragen. Zowel economische, sociale en culturele aspecten evenals emotionele aspecten die de erflater betreffen komen daarbij aan de orde. Kortom, van geval tot geval moet worden vastgesteld of een nauwere band met een andere staat bestaat. Daarbij kunnen bij nabestaanden ingewonnen inlichtingen een rol spelen.29 Wat opvalt is dat de Europese regel vereenvoudigd is ten opzichte van art. 3: er is slechts één aanknopingsfactor (gewone verblijfplaats tegenover gewone verblijfplaats én nationaliteit), er worden daaraan geen voorwaarden (tijdsduur) gesteld (vergelijk de voorwaarde van samenval van nationaliteit en gewone verblijfplaats in lid 1 en de 5-jaarstermijn van lid 2) en er is slechts één algemene exceptie-clausule (vergelijk de twee exceptie-clausules in lid 2 resp. lid 3). 3.
De grondslag van de objectieve verwijzingsregel Door middel van de verwijzingsregel komt men tot het toepasselijke recht op een rechtsverhouding, wanneer meerdere rechtsstelsels daarvoor in aanmerking komen. De grondslag van de verwijzingsregel bepaalt de keuze van de aanknopingsfactor. Gaat het om rechtszekerheid, voorspelbaarheid, bescherming, begunstiging? De klassieke objectieve verwijzingsregel is gebaseerd op het beginsel van de nauwste verbondenheid: de verwijzingsregel dient er in te resulteren dat het met de rechtsverhouding nauwst verbonden recht wordt toegepast. Het streven is dan om uit te komen bij het rechtsstelsel waarmee de rechtsverhouding de ‘sterkste betrokkenheid’ heeft.30 De aanknopingsfactor die in de verwijzingsregel wordt gebruikt dient deze betrokkenheid tussen rechtsverhouding en toepasselijk recht tot uitdrukking te brengen. De keuze van de aanknopingsfactor wordt per rechtsverhouding gemaakt. Zo worden in het personen- en familierecht vaak de nationaliteit en de gewone verblijfplaats als aanknopingsfactoren gekozen, voor zakelijke rech-
29. Advies Staatscommissie IPR van 17 augustus 1992, opgenomen in E.N Frohn/E. Hennis, Staatscommissie IPR Geselecteerde Adviezen – naar een afgewogen ipr – (1995), p. 209. 30. Zie over de grondslag van de verwijzingsregels Asser/ Vonken 10-I Internationaal Privaatrecht. Algemeen deel IPR (2013), p. 141-255 en L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht (2012), p. 73-74.
NIEUW IPR-ERFRECHT: DE ERFRECHTVERORDENING
ten op onroerend goed de plaats van ligging, en voor kwesties van ongevallen de plaats waar de schade zich voordoet. De objectieve verwijzingsregel van de verordening kent de gewone verblijfplaats als aanknopingsfactor. In het licht van de doelstellingen van de verordening31 wordt er van uitgegaan dat, zowel wat betreft bevoegdheid als toepasselijk recht, er een “echte band bestaat tussen de erfopvolging en de betreffende lidstaat”. Meer specifiek wordt, wat betreft de objectieve verwijzingsregel, in overweging 37 van de considerans toegelicht dat deze regel ervoor moet zorgen “dat de erfopvolging op voorzienbare wijze wordt beheerst door het recht waarmee het nauw verbonden is”. Hiermee is aangegeven dat de objectieve verwijzingsregel gebaseerd is op de nauwste verbondenheid. Als aanknopingsfactor is daarvoor in lid 1 van art. 21 (de hoofdregel) gekozen voor de gewone verblijfplaats van erflater met als peilmoment het tijdstip van overlijden. De feitelijke invulling van het begrip gewone verblijfplaats zal de nauwste verbondenheid moeten opleveren.32 In de toelichting op het voorstel33 wordt de keuze voor de gewone verblijfplaats als aanknopingsfactor beargumenteerd met de stelling dat de gewone verblijf verblijfplaats samenvalt met het centrum van de belangen van erflater en met de plaats waar de meeste van zijn goederen zich bevinden. Voorts wordt er op gewezen dat deze keuze meer dan de nationaliteit als aanknopingsfactor gunstiger is voor de integratie in de staat van de gewone verblijfplaats en dat verder discriminatie van personen die daar hun woonplaats hebben zonder de nationaliteit van de desbetreffende staat te hebben, wordt vermeden. Aan lid 2 (de uitzondering gelegen in de nauwere band met een andere staat dan die van de gewone verblijfplaats) ligt eveneens het beginsel van de nauwste verbondenheid ten gronde. 4. Evaluatie Een eerste evaluatie met de objectieve verwijzingsregel als uitgangspunt is positief. De regels van het internationale erfrecht worden door de Erfrechtverordening geharmoniseerd. In de lidstaten waar de verordening van toepassing zal zijn zal op gelijke wijze worden geoordeeld over het toepasselijke recht. Dit leidt tot de gewenste rechtszekerheid. Zo worden ook binnen deze lidstaten de mogelijkheden op het gebied van de estate planning vergroot. Voorts zal het eenheidsstelsel als uitgangspunt gelden en worden zowel de vererving als de vereffening en de verdeling door hetzelfde recht beheerst. De objectieve verwijzingsregel is vereenvoudigd in vergelijking met de voor Nederland thans geldende regel van art. 3 Haags Erfrechtverdrag. Dit zijn allemaal winstpunten voor de verordening. Is het een gemiste kans dat er geen overeenstemming is bereikt over een definitie van de aanknopingsfactor “gewone verblijfplaats”? Misschien is het vastleggen van de gewone verblijfplaats in een definitie te veel gevraagd. Gegeven is dat noch de Haagse verdragen noch bestaande Europese IPR-verordeningen dit
begrip met een definitie invullen. De praktijk is er aan gewend geraakt aan de hand van (Europese) rechtspraak met deze aanknopingsfactor te werken. Duidelijk is dat het een (unitair) autonoom begrip is. Het opnemen van een definitie zou mogelijk tot verwarring kunnen leiden bij de uitleg van de gewone verblijfplaats in andere internationale regelingen. De considerans geeft enige algemene aanwijzingen en een richtlijn voor enkele probleemgevallen. Uiteindelijk zal het Hof van Justitie EU het laatste woord hebben. Daarbij zal het hof kunnen terugvallen op bestaande rechtspraak op dit punt34, maar ongetwijfeld ook rekening houden met het onderwerp, de doelstelling van de regel (waarbij rechtszekerheid een belangrijk aspect is) en de omstandigheden van het geval. Wel valt een kanttekening te plaatsen bij de veronderstelling dat er altijd een gewone verblijf verblijfplaats valt aan te wijzen. Het is denkbaar dat een geval zich voordoet waarin erflater voortdurend rondreist en dat er geen gewone verblijfplaats is. Waar heeft de Nederlandse erflater die afwisselend zes maanden in Nederland en zes maanden in Griekenland woont, in beide landen vermogen en een sociaal leven heeft, zijn gewone verblijfplaats? Is dit Nederland omdat hij de Nederlandse nationaliteit heeft en zijn (klein)kinderen met wie hij goed contact onderhoudt in Nederland leven?35 En wat te denken van het Nederlandse echtpaar zonder kinderen maar met vermogen in Nederland en Frankrijk, een adres in Frankrijk, dat zich het grootste deel van het jaar bevindt op een zeewaardig jacht in de Griekse wateren? Dergelijke situaties zijn eerder uitzondering dan regel, maar geen louter academisch probleem. Dit punt is in de onderhandelingen over de verordening regelmatig door delegaties van verschillende lidstaten aan de orde gesteld, maar heeft uiteindelijk niet tot een terugvalregeling geleid. De praktijk zal het leren en verder is het wachten op rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Het is, alles overziend, goed dat de Europese wetgever voor de (praktische) problemen van de grensoverschrijdende nalatenschap een oplossing heeft willen bieden en daarbij voor een veelomvattende regeling heeft gekozen. Met de daarbij voorziene objectieve verwijzingsregel valt naar mijn idee in de grote meerderheid van de gevallen goed te werken.
31. Zie overweging 7 van de considerans. 32. P.A.M. Lokin, Grensoverschrijdende erfopvolging (diss. 2012; p. 231) merkt op dat deze feitelijke invulling de kracht (behoud van de conflictenrechtelijke waarde van de nauwste band) maar ook de zwakte (de gevallen waarin het niet eenvoudig is een laatste gewone verblijfplaats aan te duiden) van de aanknoping aan de gewone verblijfplaats is. 33. COM (2009) 154 def. 2009/157 (COD). 34. Zie bijvoorbeeld inzake het begrip gewone verblijfplaats in art. 8 Brussel IIbis: HvJ EU 22 december 2010, zaak C-497/10 PPU(Mercredi/Chaffe) NJ 2011, 500 m.nt. ThMdB. 35. Zie E.N. Frohn, De rechtskeuze in de Europese Erfrechtverordening: enige opmerkingen, in Ibili/Koppenol-Laforce/ Zilinsky (red.) “IPR in de Spiegel van Paul Vlas”. Liber Amicorum prof. mr. P. Vlas 2012, p. 69-72.
53
32
32.De rechtskeuze in testamenten gemaakt na 17 augustus 2015 volgens de EU Erfrechtverordening – enkele tekstvoorbeelden Op 17 augustus 2015 zal de Europese Erfrechtverordening, PbEU 2012, L201/107 (hierna afgekort: ErfVo), in werking treden. De verordening kent een beperktere rechtskeuze dan de thans bestaande mogelijkheden in het Nederlandse ipr. In dit artikel werk ik de rechtskeuze die gedaan kan worden in uiterste wilsbeschikkingen die worden opgesteld na 17 augustus 2015 verder uit en geef ik een aantal voorbeelden van de rechtskeuze voor Nederlanders en voor buitenlanders die in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben. Die laatste groep kan namelijk niet echt kiezen voor Nederlands recht volgens de ErfVo, maar wat kan er dan wel?
Nieuw en huidig ipr in de tijd Nalatenschappen die openvallen op of na 17 augustus 2015 zullen worden beheerst door de regels van de ErfVo. De huidige Nederlandse ipr-regels van het erfrecht zijn te vinden in de artikelen 10:145 BW en verder. Voor de vraag welk erfrecht van toepassing is verwijst artikel 10:145 BW naar het Haags Erfrechtverdrag 1989, Trb. 1994, 49. Die verwijzing zal vervallen, maar de oude regels blijven van toepassing op nalatenschappen opengevallen tussen 1 oktober 1996 en 17 augustus 2015 (zie artikel 11 van het wetsvoorstel Uitvoeringswet Verordening Erfrecht, wetsontwerp 33 851). De hoofdregels van de ErfVo De ErfVo kent drie hoofdregels. Zij lijken simpel: • op de erfopvolging is het recht van de laatste gewone verblijfplaats van erflater van toepassing, indien hij geen rechtskeuze heeft uitgebracht; zie artikel 21 ErfVo; • erflater kan bij testament een rechtskeuze uitbrengen voor het recht van de lidsta(a)ten waarvan hij de nationaliteit bezit; zie artikel 22 ErfVo; • de rechtskeuze strekt zich niet alleen uit over de vererving maar ook over onder meer de afwikkeling, zie artikel 23 ErfVo. Rechtskeuze voor Nederlander Voor een Nederlander met bezittingen in andere EU-landen, met uitzondering van Denemarken, Groot-Brittannië en Ierland (zie de overwegingen 82 en 83 ErfVo), die na 17 augustus 2015 een testament
54
wil maken met daarin een rechtskeuze voor Nederlands recht uitgebracht na 17 augustus 2015, zal die rechtskeuze voor Nederlands recht in andere landen van de Europese Unie altijd geldig zijn; zie voor vragen van overgangsrecht S.H. Heijning, WPNR 2012/6956. Heeft de testateur naast de Nederlandse nationaliteit ook de nationaliteit van een andere lidstaat, dan kan hij kiezen tussen twee rechtsstelsels. Daarmee voorkomt hij dat het recht van zijn gewone verblijfplaats op het moment van zijn overlijden van toepassing zal zijn. Rechtskeuze voor buitenlander met woonplaats in Nederland? Voor een buitenlander die in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft en die na 17 augustus 2015 een rechtskeuze voor Nederlands recht in zijn testament wil opnemen, ligt de zaak heel anders. Volgens artikel 22 ErfVo is de rechtskeuze voor Nederlands recht alleen toegestaan voor een testateur die, op het moment dat hij die rechtskeuze uitbrengt of op het moment van overlijden, (mede) de Nederlandse nationaliteit bezit. In de ErfVo is bewust de mogelijkheid om een rechtskeuze uit te brengen voor het recht van de gewone verblijfplaats uitgesloten, zie Overweging 38 van de ErfVo: “Deze verordening moet burgers de mogelijkheid bieden om van tevoren de erfopvolging te regelen door middel van een keuze van het op hun nalatenschap toepasselijke recht. Deze keuze moet worden beperkt tot het recht van een staat waarvan zij de nationaliteit bezitten, zodat er een band is tussen de erflater en het gekozen recht en om te voorkomen dat een recht wordt gekozen met het specifieke oogmerk de erfgenamen die recht
32
hebben op een wettelijk erfdeel te kort te doen in hun legitieme verwachtingen.” Hier moeten we het mee doen. De autonomie van de testateur staat voorop, maar de keuze is beperkt: hij kan alleen kiezen voor zijn nationale recht. De Europese Unie trekt zich daarmee het belang aan van legitimarissen die volgens het nationale recht van de erflater recht op een legitieme portie hebben. De ErfVo wil tegengaan dat testateurs verhuizen naar een land waar de legitimarissen minder vergaand worden beschermd, in dat land een testament maken waarin de kinderen onterfd worden en vervolgens weer gaan remigreren. Rechtskeuze kan uitdrukkelijk en stilzwijgend Artikel 22 lid 2 ErfVo schrijft voor dat de rechtskeuze uitdrukkelijk dient te worden gedaan in een verklaring. Wat betreft de vorm van de rechtskeuze wordt verwezen naar de vormvoorschriften geldende voor uiterste wilsbeschikkingen, zoals die gegeven worden in artikel 27 ErfVo. Artikel 22 bepaalt echter ook dat de rechtskeuze uit de bewoordingen van de uiterste wilsbeschikking kan worden afgeleid. Dit wordt toegelicht in Overweging 39 bij de Verordening. Daar staat het volgende: “Een rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of blijkt uit de bewoordingen van die beschikking. De rechtskeuze zou kunnen worden beschouwd uit een uiterste wilsbeschikking te blijken indien bijvoorbeeld de erflater daarin heeft verwezen naar bepaalde rechtsregels van de staat van zijn nationaliteit of dat recht anderszins heeft vermeld.” Wat wordt hier bedoeld? Zijn rechtsregels wetsartikelen? Wat wordt bedoeld met de zinsnede ‘of dat recht anderszins heeft vermeld’? Ik vind deze overweging niet erg duidelijk. Hier wreekt zich dat de onderhandelingen over de Verordening in het Engels gevoerd zijn en dat pas daarna de tekst in de andere EU talen vertaald is. De Engelse tekst luidt: ‘specific provisions of the law of the State of his nationality or where he otherwise had mentioned that law’. Niet duidelijk is of met law ‘wet’ wordt bedoeld of ‘recht’. Ik wil overweging 39 ruim uitleggen. Er staat immers ‘bijvoorbeeld’. Daar leid ik uit af dat ook nog andere omstandigheden een rol kunnen spelen. In heb de indruk dat hier zowel wordt gedoeld op de mogelijkheid dat wordt verwezen naar bepaalde wetsartikelen als naar bepaalde wetsconstructies in een testament. De verwijzing naar een bepaald wetsartikel kan dan als een rechtskeuze opgevat worden, bijvoorbeeld wanneer in een testament het volgende staat: Comparant heeft bepaald dat zijn nalatenschap vererft volgens de wettelijke vererving van artikel 4:10 BW BW. Een voorbeeld van een verwijzing naar een wetsconstructie
is: “Comparant heeft bepaald dat de wettelijke verdeling van toepassing zal zijn op zijn vererving vererving.” Vragen die dergelijke formuleringen kunnen oproepen worden voorkomen door standaard in een testament een expliciete rechtskeuze op te nemen. Hierna laat ik ook nog zien dat een expliciete negatieve rechtskeuze zo’n stilzwijgende rechtskeuze als hiervoor omschreven buiten werking kan stellen ter voorkoming van misverstanden en als een soort ondersteuning van de wensen van de testateur. Wat meer ruimte voor in Nederland wonende buitenlanders – een wens om Nederlands recht toe te passen; wat zijn de reikwijdtes en enige tekstvoorstellen Er zullen heel wat buitenlandse testateurs zijn, reeds lang hier woonachtig en in Nederland ingeburgerd, die er prijs op stellen hun nalatenschap testamentair naar Nederlands recht te regelen. Hoe kan dit alsnog worden bereikt? Het antwoord ‘dit kan niet’ vind ik te eenvoudig. Hieronder suggereer ik een aantal mogelijkheden: 1. Voorafgaande aan de erfstelling in een testament kan een overweging worden opgenomen als volgt: Comparant heeft verklaard dat hij de … nationaliteit bezit, sinds … in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, niet van plan is naar het buitenland te verhuizen en ervan uitgaat dat hij op het moment van overlijden ook in Nederland zijn gewone verblijfplaats zal hebben. Hij gaat er derhalve van uit dat Nederlands erfrecht van toepassing zal zijn op zijn nalatenschap en verklaart dat het uitdrukkelijk zijn wens is dat er Nederlands erfrecht op zijn nalatenschap van toepassing zal zijn. Deze overweging is geen geldige rechtskeuze in de zin van artikel 22 ErfVo, maar houdt slechts een wens van de testateur in. Het kan werken als de testateur op het moment van overlijden zijn gewone verblijfplaats in Nederland zal hebben. Het kan niet werken als hij inmiddels in een ander land is gaan wonen. Het is belangrijk zo’n niet-Nederlandse testateur op de risico’s te wijzen. Hem moet dringend worden geadviseerd na verhuizing naar het buitenland snel een nieuw testament te maken. 2. De comparant kan daarnaast negatief verklaren dat hij niet wil dat zijn nationale recht van toepassing is. Dat om te voorkomen dat ergens in zijn testament een bewoording voorkomt, die overeenkomt met zijn nationale recht en gelezen zou kunnen worden als een stilzwijgende rechtskeuze. Hij kan dan de volgende tekst toevoegen aan de tekst onder 1: Comparant heeft verklaard uitdrukkelijk geen rechtskeuze voor zijn nationale recht zijnde … uit te brengen. 3. Dit leidt tot de vraag of voor een mogelijke verhui-
55
32 - 33
zing op voorhand een voorziening kan worden getroffen in het testament. Mag de testateur een rechtskeuze in de uiterste wilsbeschikking opnemen voor zijn nationale recht, voor het geval hij op het moment van overlijden niet meer in Nederland zijn gewone verblijfplaats mocht hebben, een alternatieve erfstelling (of mogelijke andere regeling) derhalve? Uitgangspunt is dat de rechtskeuze voor de gehele nalatenschap dient te worden uitgebracht; zie de artikelen 21 en 22 ErfVo. Hieruit mag worden afgeleid dat het niet mogelijk is om een deelrechtskeuze te doen in die zin dat voor het vermogen gelegen in land A het recht van land A geldt en voor het vermogen in land B het recht van land B geldt. Een alternatieve erfstelling met daaraan gekoppeld een rechtskeuze die wel voor de gehele nalatenschap geldt, lijkt me echter niet in strijd met het uitgangspunt van de ErfVo. De gehele nalatenschap is dan immers onderworpen aan één recht. De tekst voor zo’n alternatieve erfstelling zou kunnen luiden: Comparant heeft verklaard dat hij de … nationaliteit bezit, sinds … in Nederland zijn gewone verblijfplaats heeft, niet van plan is naar het buitenland te verhuizen en ervan uitgaat dat hij op het moment van overlijden ook in Nederland zijn gewone verblijfplaats zal hebben. Hij gaat er derhalve van uit dat Nederlands erfrecht van toepassing zal zijn op zijn nalatenschap en heeft verklaard dat het uitdrukkelijk
56
zijn wens is, dat er Nederlands erfrecht op zijn nalatenschap van toepassing zal zijn. Uitgaande van het vorenstaande heeft hij hierna onder 1 de volgende erfstelling opgenomen. 1… Eventueel toevoegen: Hij heeft verklaard uitdrukkelijk geen rechtskeuze voor zijn nationale recht zijnde het recht van … uit te brengen. De alternatieve erfstelling is hierna als volgt: Comparant heeft vervolgens verklaard dat, mocht hij op het moment van overlijden niet langer zijn gewone verblijfplaats in Nederland hebben, de erfstelling hiervoor onder 1 omschreven vervalt. Alsdan geldt de erfstelling hierna onder 2, voor welke erfstelling hij uitdrukkelijk een rechtskeuze voor het… recht uitbrengt, zijnde het land waar hij thans de nationaliteit van bezit. De notaris zal wel een basale kennis van het nationale recht van erflater moeten hebben wanneer hij zo’n alternatieve erfstelling maakt. Die kennis kan hij onder meer bij de KNB verkrijgen. Meer suggesties voor teksten zijn zeer welkom; u kunt mailen naar s.
[email protected]. S.H. Heijning IPR- jurist Juridisch Bureau KNBind
De gevolgen van de Europese Erfrechtverordening voor Nederbelgen Mr. J.L.D.J. Maasland en prof. dr. R.R.M. Barbaix*
1 Inleiding Onlangs is de Europese Erfrechtverordening1 (hierna: de Verordening) gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie.2 De Verordening is van toepassing op nalatenschappen die op of na 17 augustus 2015 openvallen. De Verordening geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie met uitzondering van Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk. In deze bijdrage gaan wij in op de gevolgen die het van toepassing worden van de Verordening heeft voor Nederbelgen. Met de term ‘Nederbelgen’ doelen wij op natuurlijke personen met de Nederlandse nationaliteit van wie de woonplaats of gewone verblijfplaats in België is gelegen. Wij bespreken daartoe allereerst in vogelvlucht het huidige Nederlandse en Belgische internationaal privaatrecht ten aanzien van het erfrecht. Daarna schetsen wij de hoofdlijnen van de Verordening. Vervolgens lichten *
1.
2.
Mr. J.L.D.J. Maasland is kandidaat-notaris bij Greenille te Rotterdam. Prof. dr. R.R.M. Barbaix is professor aan de Universiteit Antwerpen en advocaat bij Greenille te Brussel. Deze bijdrage is een bewerkte versie van de lezing die door ondergetekenden tezamen met mr. N.P.M. Geelhand de Merxem is gehouden te Schilde, België op 12 juni 2012 ter gelegenheid van het Nederbelgen Seminar van de Stichting Recht & Vermogen. Verordening (EU) nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring. PbEU 27 juli 2012.
wij aan de hand van een aantal voorbeeldsituaties de gevolgen van de Verordening voor Nederbelgen toe. Wij sluiten af met een aantal conclusies en aanbevelingen.
2 Huidig Nederlands internationaal erfrecht Per 1 januari 2012 is Boek 10 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (BW) in werking getreden. Titel 12 van Boek 10 BW bevat het Nederlandse internationaal privaatrecht ten aanzien van het erfrecht. 2.1
Formele geldigheid uiterste wilsbeschikkingen Op grond van artikel 10:151 BW wordt de formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen bepaald door het Haags Testamentsvormenverdrag 1961 (HTV).3 Ingevolge artikel 1 HTV is een testamentaire beschikking voor wat betreft de vorm geldig, indien zij beantwoordt aan de eisen van het interne recht: a. van de plaats waar de testateur beschikte; b. van een staat waarvan de testateur de nationaliteit bezat, ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking of ten tijde van zijn overlijden; c. van de plaats waar de testateur zijn woonplaats of gewone verblijfplaats had, ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking of ten tijde van zijn overlijden; of d. in geval van onroerende zaken, van de plaats van hun ligging.
3.
Het op 5 oktober 1961 te Den Haag tot stand gekomen Verdrag inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen (Trb. 1980, 54).
57
Een mondelinge testamentaire beschikking die, behoudens in buitengewone omstandigheden, is gemaakt door een testateur met uitsluitend de Nederlandse nationaliteit wordt in Nederland niet erkend.4 2.2 Toepasselijk recht erfopvolging Op grond van artikel 10:145 lid 2 BW wordt het recht dat van toepassing is op de erfopvolging aangewezen door het Haags Erfrechtverdrag 1989 (HEV).5 De bepalingen van dit verdrag zijn van toepassing op nalatenschappen die op of na 1 oktober 1996 zijn opengevallen.
Bij het ontbreken van een rechtskeuze wordt de erfopvolging ingevolge artikel 3 HEV beheerst door het recht van de staat waar erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had, indien hij tevens de nationaliteit van die staat bezat (lid 1). De erfopvolging wordt ook beheerst door het recht van de staat waar erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had, indien hij daar gedurende ten minste vijf jaar onmiddellijk voorafgaande aan zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had (lid 2). In alle overige gevallen wordt de erfopvolging beheerst door het recht van de staat waarvan erflater ten tijde van zijn overlijden de nationaliteit bezat (lid 3). Op de verwijzingsregels van zowel lid 2 als lid 3 wordt een uitzondering gemaakt in het geval erflater (kennelijk) nauwere banden had met een andere staat. Ingevolge artikel 5 HEV kan ter zake van de erfopvolging een verbindende rechtskeuze worden uitgebracht voor het recht van: a. de staat waarvan de erflater de nationaliteit bezat, ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking of ten tijde van zijn overlijden; of b. de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats had, ten tijde van het maken van de uiterste wilsbeschikking of ten tijde van zijn overlijden. Aan een rechtskeuze voor het toepasselijke erfrecht worden dezelfde vormvereisten gesteld als aan een uiterste wilsbeschikking. Het op de erfopvolging toepasselijke recht is van toepassing op de vererving van de gehele nalatenschap, dus zowel de roerende goederen als de onroerende zaken, ongeacht hun plaats van ligging. Het Nederlandse internationaal privaatrecht kent dus een eenheidsstelsel. In het huidige Nederlandse internationaal privaatrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen het recht dat de erfopvolging van erflater, ofwel de vererving van diens nalatenschap, beheerst en het recht dat van toepassing is op de afwikkeling van de nalatenschap.
4. 5.
Art. 10:151 lid 2 BW, op basis van het voorbehoud ingevolge art. 10 HTV. Het op 1 augustus 1989 te Den Haag tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging (Trb. 1994, 49).
58
Op grond van artikel 10:149 lid 1 BW wordt de vereffening van de nalatenschap door het Nederlandse recht beheerst indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. Het Nederlandse internationaal privaatrecht kent thans geen gecodificeerde verwijzingsregel voor het op de afwikkeling van een nalatenschap toepasselijke recht, in het geval de laatste gewone verblijfplaats van de erflater buiten Nederland was gelegen. Voorts ontbreekt een wettelijke rechtskeuzebevoegdheid voor het op de afwikkeling toepasselijke recht. 2.3
Internationale bevoegdheid Nederlandse rechter De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in zaken betreffende nalatenschappen, indien de laatste woonplaats of gewone verblijfplaats van erflater in Nederland was gelegen (art. 6 onderdeel g Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Voorts is de Nederlandse rechter in dagvaardingsprocedures bevoegd indien de woonplaats of gewone verblijfplaats van de gedaagde in Nederland is gelegen. Het is voor erflater niet mogelijk een forumkeuze uit te brengen.
3 Huidig Belgisch internationaal erfrecht Het Belgische internationaal privaatrecht wordt in hoofdzaak geregeld door het Wetboek IPR (W. IPR), ingevoerd bij wet van 16 juli 2004. Deze wet is in werking getreden per 1 oktober 2004. 3.1
Formele geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen Net zoals in Nederland wordt ook in België de formele geldigheid van testamenten bepaald door het HTV (art. 83 lid 1 W. IPR).
Overigens bepaalt het Belgisch W. IPR nu reeds dat de toepassing van het HTV wordt uitgebreid tot de beoordeling van de formele geldigheid van andere uiterste wilsbeschikkingen dan testamenten en gezamenlijke testamenten (art. 83 lid 2 W. IPR). 3.2 Toepasselijk recht erfopvolging Overeenkomstig artikel 78 W. IPR wordt de erfopvolging geregeld door het recht van de staat op het grondgebied waarvan de overledene op het ogenblik van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had (art. 78 § 1 W. IPR). Een uitzondering bestaat evenwel voor de vererving van de onroerende goederen, die, behoudens toepassing van renvoi, gebeurt volgens het recht van het land waar de goederen zijn gelegen (art. 78 § 2 W. IPR).
Het Belgische recht laat de mogelijkheid om rechtskeuze te doen voor een ander recht inzake de vererving van de nalatenschap. Op grond van artikel 79 W. IPR is rechtskeuze echter enkel mogelijk voor het recht van het land waarvan de overledene, hetzij op het ogenblik van de
rechtskeuze, hetzij op het ogenblik van het overlijden, de nationaliteit had of waar hij zijn gewone verblijfplaats had. Bovendien is de draagwijdte van deze keuze beperkt, doordat artikel 79 W. IPR niet toelaat dat een erfgenaam door de rechtskeuze zijn recht verliest op het voorbehouden erfdeel dat hem krachtens het hierboven vermelde normaal toepasselijke recht zou zijn toegekend (de zogenoemde ‘onvolmaakte rechtskeuze’). 3.3
Internationale bevoegdheid Belgische rechter De Belgische rechter is op grond van artikel 77 W. IPR in twee gevallen bevoegd om kennis te nemen van vorderingen inzake de erfopvolging. Dat is met name het geval wanneer: a. de overledene bij zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had in België; of b. de vordering betrekking heeft op de vererving van goederen die zich in België bevinden.
4 Nederlands-Belgisch Executieverdrag 1925 Ten aanzien van de internationale bevoegdheid van de rechter in zaken betreffende de nalatenschap van een Nederbelg is ook het Nederlands-Belgisch Executieverdrag 19256 van belang. Op grond van artikel 6 van dit verdrag, dat handelt over litispendentie en connexiteit, verwijst de Nederlandse rechter desverzocht een geschil door naar de Belgische rechter, wanneer het geschil reeds aanhangig is bij de Belgische rechter of verknocht is met een ander geschil dat reeds aanhangig is voor de Belgische rechter en vice versa. De Nederlandse rechter zal Nederlands internationaal privaatrecht toepassen en de Belgische rechter Belgisch internationaal privaatrecht, wat tot de toepassing van een ander materieel recht kan leiden en daardoor tot een andere uitkomst van de procedure. Indien het geschil de aanspraken van een kind in de nalatenschap van zijn ouder (een Nederbelg) betreft en erflater in zijn testament een rechtskeuze voor Nederlands recht heeft uitgebracht, is deze rechtskeuze voor de Nederlandse rechter op grond van het Nederlandse internationaal privaatrecht verbindend. Het kind heeft op grond van zijn legitieme portie volgens Nederlands recht uitsluitend een vordering op de nalatenschap, waarvan de opeisbaarheid door erflater kan zijn uitgesteld tot na het overlijden van diens echtgenote. De Belgische rechter zal op grond van het Belgische internationaal privaatrecht oordelen dat ondanks de 6.
Het op 28 maart 1925 te Brussel tot stand gekomen Verdrag tussen Nederland en België betreffende de territoriale rechterlijke bevoegdheid, betreffende het faillissement en betreffende het gezag en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, van scheidsrechterlijke uitspraken en van authentieke akten, alsmede van het bij dat verdrag gevoegde additioneel protocol (Stb. 1929, 405).
rechtskeuze voor Nederlands recht de reserve volgens Belgisch recht van toepassing is. Het kind krijgt hierdoor een direct opeisbare aanspraak op de goederen van de nalatenschap. Indien zowel de Nederlandse als de Belgische rechter rechtsmacht heeft in een bepaalde kwestie, kan ervoor worden gekozen de zaak aanhangig te maken bij de rechter die het materiële recht zal toepassen dat tot de meest gewenste uitkomst leidt, het zogenoemde ‘forumshopping’. Wanneer het geschil eenmaal aanhangig is bij een rechter in een van beide landen, zal de rechter in het andere land op grond van het Nederlands-Belgisch Executieverdrag 1925 de zaak doorverwijzen.
5 Europese Erfrechtverordening Zoals gemeld is de Europese Erfrechtverordening van toepassing op de erfopvolging van personen die op of na 17 augustus 2015 overlijden (art. 83 lid 1 van de Verordening). 5.1
Formele geldigheid uiterste wilsbeschikkingen In artikel 27 van de Verordening is een regeling opgenomen ten aanzien van de formele geldigheid van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen. Deze bepaling komt overeen met de regeling van het HTV, met dien verstande dat de Verordening, anders dan het verdrag, ook van toepassing is op erfovereenkomsten. De Verordening is niet van toepassing op de formele geldigheid van mondelinge uiterste wilsbeschikkingen (art. 1 lid 2 onder f van de Verordening).
Op grond van artikel 75 lid 1 van de Verordening blijven de lidstaten die partij zijn bij het HTV, zoals Nederland en België, met betrekking tot de formele geldigheid van testamenten en gemeenschappelijke testamenten de bepalingen van dat verdrag toepassen, in plaats van artikel 27 van de Verordening. 5.2 Toepasselijk recht erfopvolging De Verordening kent blijkens artikel 20 een universeel toepassingsgebied: elk recht dat door de Verordening wordt aangewezen, wordt toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat betreft. Ingeval door de Verordening het recht van een derde staat wordt aangewezen, moet rekening worden gehouden met de regels van internationaal privaatrecht van die staat. Als die regels voorzien in terugverwijzing (renvoi) naar hetzij het recht van een lidstaat, hetzij het recht van een derde staat die zijn eigen erfrecht zou toepassen, moet in het belang van de internationale consistentie deze terugverwijzing worden aanvaard. Terugverwijzing moet echter worden uitgesloten in het geval de erflater een rechtskeuze heeft gemaakt voor het recht van een derde staat.7 7.
Onderdeel 57 van de inleidende overwegingen van de Verordening.
59
Indien geen rechtskeuze is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 21 van de Verordening de erfopvolging in haar geheel beheerst door het recht van de staat waar erflater op het tijdstip van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had. Als uitzondering op deze regel geldt dat indien uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat erflater op het tijdstip van overlijden kennelijk nauwere banden had met een andere staat, het recht van deze staat van toepassing is op de erfopvolging. Artikel 22 van de Verordening biedt de mogelijkheid een rechtskeuze uit te brengen voor het recht dat toepasselijk is op de gehele erfopvolging. Nadat de Verordening van toepassing is geworden, is een partiële rechtskeuze8 dus niet langer mogelijk. Belangrijk is dat de rechtskeuze een zogenoemde volmaakte rechtskeuze wordt, anders dan onder het huidige Belgische internationaal privaatrecht het geval is. Of een erfgenaam een voorbehouden erfdeel (legitieme portie, reserve) heeft, zal met andere woorden na het van toepassing worden van de Verordening ook in België worden beoordeeld op grond van het gekozen recht. De rechtskeuzebevoegdheid beperkt zich tot het recht van de staat waarvan erflater de nationaliteit bezit, op het tijdstip van het uitbrengen van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden. Aan een rechtskeuze worden dezelfde vormvereisten gesteld als aan een uiterste wilsbeschikking. De rechtskeuzebevoegdheid op grond van de Verordening is beperkter dan die op grond van het huidige Nederlandse (art. 5 HEV), respectievelijk Belgische (art. 79 W. IPR) internationaal privaatrecht, op grond waarvan ook voor het recht van de gewone verblijfplaats kan worden gekozen. Artikel 83 lid 2 van de Verordening bepaalt dat een rechtskeuze die vóór 17 augustus 2015 is uitgebracht en geldig is volgens de regels van het ten tijde van de rechtskeuze geldende internationaal privaatrecht, ook na het van toepassing worden van de Verordening geldig blijft. Het recht dat ingevolge artikel 21 of 22 van de Verordening van toepassing is op de erfopvolging, beheerst de vererving van de gehele nalatenschap (art. 23 lid 1 van de Verordening). De Verordening kent dus een eenheidsstelsel, anders dan bijvoorbeeld het huidige Belgische internationaal privaatrecht. De erfopvolging omvat de vererving, de vereffening en de verdeling van de nalatenschap (art. 23 lid 2 van de Verordening). Het huidige onderscheid in het Nederlandse internationaal privaatrecht tussen het op de vererving en het op de afwikkeling van de nalatenschap toepasselijke recht verdwijnt dus wanneer de Verordening van toepassing wordt. 5.3 Internationale bevoegdheid rechter Op grond van artikel 4 van de Verordening zijn de gerechten van de lidstaat waar erflater op het tijdstip van zijn overlijden zijn gewone verblijfplaats had, 8.
Vgl. art. 6 HEV.
60
bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel. Indien erflater ter zake van zijn erfopvolging heeft gekozen voor het recht van een lidstaat, kunnen de bij de nalatenschap betrokken partijen op grond van artikel 5 van de Verordening een forumkeuzeovereenkomst sluiten op grond waarvan uitsluitend de gerechten van die lidstaat bevoegd zijn om uitspraak te doen over elke aangelegenheid die de erfopvolging betreft. Omdat nadat de Verordening van toepassing is, de Nederlandse en de Belgische rechter hetzelfde internationaal privaatrecht toe zullen passen, is de vraag in welk land de zaak aanhangig wordt gemaakt niet langer bepalend voor het toepasselijke materiële recht en daarmee indirect voor de uitkomst van de procedure. Forumshopping wordt daarmee vermeden, net zoals een rush naar de rechter net na het overlijden.
6 Gevolgen voor Nederbelgen Nu wij hiervoor het huidige Nederlandse en Belgische internationaal privaatrecht ter zake van het erfrecht in vogelvlucht hebben besproken en de hoofdlijnen van de Verordening hebben geschetst, gaan wij over tot bespreking van de gevolgen van de Verordening voor Nederbelgen aan de hand van een aantal voorbeeldsituaties. Belangrijk om daarbij in gedachten te houden is dat na het van toepassing worden van de Verordening een rechtskeuze voor Nederlands recht door een Nederbelg ook in België integraal verbindend is, anders dan onder het huidige Belgische internationaal privaatrecht het geval is. De rechtskeuze wordt met andere woorden na het van toepassing worden van de Verordening ook in België volmaakt. 6.1
Echtgenoten met (al dan niet gemeenschappelijke) kinderen wensen de rechten van de langstlevende te maximaliseren
• Belgisch recht In het Belgische recht kunnen echtgenoten elkaar zeer ruim bevoordelen. Afstammelingen hebben echter steeds een reservataire aanspraak op een breukdeel van de fictieve massa (de reserve ofwel legitieme). Dit reservataire gedeelte is afhankelijk van het aantal afstammelingen, maar is doorgaans groter dan in het Nederlandse recht. Heeft de overledene één afstammeling, dan is diens reservataire deel de helft van de fictieve massa; zijn er twee afstammelingen, dan hebben zij gezamenlijk aanspraak op twee derden van de fictieve massa, en zijn er drie of meer afstammelingen, dan bedraagt hun globale reservataire aanspraak drie vierden of minder van de fictieve massa (art. 913 Belgisch Burgerlijk Wetboek (Belg. BW)).
Deze fictieve massa kan bovendien groter zijn dan in het Nederlandse recht, doordat onverkort rekening wordt gehouden met alle schenkingen die de overledene gedurende zijn leven heeft gedaan, ongeacht wanneer dat is gebeurd (art. 922 Belg. BW). Deze breukdelen komen de afstammelingen enkel toe in blote eigendom; het vruchtgebruik komt toe aan de langstlevende echtgenote (art. 1094 Belg. BW). Wel is het mogelijk om via het huwelijksvermogensrecht zogenoemde huwelijksvoordelen toe te kennen, die in belangrijke mate reservebestendig zijn. Zo laat het Belgische recht toe om, in aanwezigheid van uitsluitend gemeenschappelijke kinderen van de echtgenoten, op reservebestendige wijze via het huwelijksvermogensrecht aan de langstlevende echtgenote de totaliteit van de huwelijkse aanwinsten én de helft van de niet-aanwinsten van de eerstoverleden echtgenoot toe te kennen (art. 1458 en 1464 Belg. BW). In aanwezigheid van stiefkinderen beperkt de mogelijkheid om via het huwelijksvermogensrecht reservebestendige huwelijksvoordelen toe te kennen zich tot de helft van de huwelijkse aanwinsten (art. 1465 Belg. BW). • Nederlands recht Naar Nederlands recht kan door toepassing van de wettelijke verdeling worden bereikt dat de langstlevende van rechtswege eigenaar wordt van alle goederen van de nalatenschap (art. 4:13 BW). Bij testament kunnen ook stiefkinderen in de wettelijke verdeling worden betrokken (art. 4:27 BW), met dien verstande dat het niet mogelijk is uitsluitend stiefkinderen en de echtgenoot in de wettelijke verdeling te betrekken.9
De wilsrechten van erflaters (stief)kinderen kunnen bij testament volledig worden opgeheven (art. 4:25 lid 6 BW). Indien een kind een beroep zou doen op zijn legitieme portie, is de vordering die hierdoor ontstaat in beginsel pas opeisbaar na het overlijden van de langstlevende echtgenoot (art. 4:81 lid 2 BW). Dit geldt zelfs indien de langstlevende echtgenoot geen ouder is van het desbetreffende kind. 6.2
Echtgenoten met (al dan niet gemeenschappelijke) kinderen wensen de rechten van de langstlevende te minimaliseren
• Belgisch recht Niet enkel de afstammelingen, maar ook de langstlevende echtgenoot is naar Belgisch recht een reservataire erfgenaam. De reserve van de langstlevende echtgenoot is hetzij het vruchtgebruik op de helft van de fictieve massa, hetzij het vruchtgebruik op de gezinswoning en het huisraad (art. 915bis Belg. BW). Slechts in uitzonderlijke omstandigheden, veelal in geval van echtelijke moeilijkheden, kan ook deze reservataire aanspraak worden ontnomen.
9.
F.W.J.M. Schols, T&C Erfrecht, Deventer: Kluwer 2002, art. 4:27 BW, aant. 4.
Bovendien kunnen echtgenoten in de regel niet bij overeenkomst bedingen dat zij geen erfrechtelijke aanspraken in elkaars nalatenschap kunnen laten gelden. Een dergelijke overeenkomst is een erfovereenkomst, die in het Belgische recht nog steeds principieel is verboden (art. 1130 Belg. BW). Sinds de wet van 22 april 2003 bestaat daarop wel een belangrijke uitzondering, doordat echtgenoten van wie ten minste één een afstammeling heeft uit een relatie van voor het huwelijk, bij huwelijkscontract al dan niet wederkerig kunnen overeenkomen geen erfrechtelijke aanspraken te doen gelden in elkaars nalatenschap (de zogenoemde ‘Valkeniersclausule’). Op grond van deze regeling is nochtans geen afstand mogelijk van het vruchtgebruik over de gezinswoning en het huisraad (art. 1388 lid 2 Belg. BW). • Nederlands recht Naar Nederlands recht kan de langstlevende volledig worden onterfd, met dien verstande dat hij of zij in dat geval een beroep kan doen op de andere wettelijke rechten van met name artikel 4:29 (vruchtgebruik van woning en inboedel) en 4:30 BW (verzorgingsvruchtgebruik). De andere wettelijke rechten zijn van dwingend recht, zodat deze niet bij testament uitgesloten of beperkt kunnen worden (art. 4:41 BW). 6.3
Samenwonenden met (al dan niet gemeenschappelijke) kinderen wensen de rechten van de langstlevende partner te maximaliseren
• Belgisch recht Het Belgische recht kent drie samenlevingsvormen: het huwelijk, de wettelijke samenwoning en de feitelijke samenwoning. De wettelijke samenwoning is vergelijkbaar met het Nederlandse geregistreerd partnerschap, zij het dat de rechten en plichten van de Belgische wettelijke samenwoners veel beperkter zijn dan die van de Nederlandse geregistreerde partners. Anders dan in het Nederlandse recht worden de Belgische wettelijke samenwoners niet met gehuwden gelijkgesteld, maar hebben zij – in vergelijking – slechts een zeer beperkt aantal rechten en verplichtingen.
De langstlevende wettelijk samenwonende partner heeft ab intestaat beperkte erfrechtelijke aanspraken, te weten op het vruchtgebruik van de gezinswoning en het huisraad (art. 745octies Belg. BW). De feitelijk samenwonende partner heeft geen ab intestaat erfrechtelijke aanspraken. Zowel de wettelijk als de feitelijk samenwonende partner kan uiteraard bij testament worden aangesteld als (algemene) legataris. Ook hier geldt echter dat de afstammelingen een reservataire aanspraak hebben. Anders dan in geval van bevoordeling van de langstlevende echtgenoot, is de reservataire aanspraak bij bevoordeling van de langstlevende wettelijk of feitelijk samenwonende partner minstens gedeeltelijk een reserve in volle eigendom. Bij bevoordeling van de feitelijk samenwonende partner is de reserve van de afstammelingen integraal in volle eigendom; bij bevoordeling van de wettelijk samenwonende partner grotendeels (volle
61
eigendom, met uitzondering van blote eigendom op de gezinswoning en het huisraad). • Nederlands recht Naar Nederlands recht is de ‘andere levensgezel’ geen erfgenaam bij versterf. Bij testament kan de langstlevende partner tot enig erfgenaam worden benoemd. Mits de partners een gemeenschappelijke huishouding voeren en een notarieel verleden samenlevingsovereenkomst zijn aangegaan, kan bij testament worden bepaald dat de vordering van een legitimaris pas opeisbaar is na het overlijden van de langstlevende partner (art. 4:82 BW). Deze testamentaire bepaling is verbindend, ook ingeval de langstlevende partner geen ouder is van het desbetreffende kind. 6.4
Samenwonenden met (al dan niet gemeenschappelijke) kinderen wensen de rechten van de langstlevende partner te minimaliseren
• Belgisch recht Zoals hierboven gezegd, heeft de langstlevende wettelijk samenwonende partner wel een ab intestaat erfrechtelijke aanspraak, maar dat is geen reservataire aanspraak. Integrale onterving is bijgevolg mogelijk. Aangezien de feitelijk samenwonende partner geen ab intestaat erfrechtelijke aanspraken heeft, is onterving zelfs niet nodig. • Nederlands recht Naar Nederlands recht heeft de ‘andere levensgezel’ geen dwingendrechtelijke aanspraken op de nalatenschap van diens partner. De andere wettelijke rechten van Boek 4, titel 3, afdeling 2 BW gelden uitsluitend voor de echtgenoot of geregistreerde partner (art. 4:8 BW) van de overledene. 6.5
Samenwonenden zonder kinderen, maar met in leven zijnde ouders wensen de rechten van de langstlevende partner te maximaliseren
• Belgisch recht Hier is opnieuw een onderscheid vereist naargelang het type samenwoning. Ascendenten zijn in het Belgische recht nog steeds reservataire erfgenamen, althans wanneer zij ab intestaat tot de nalatenschap komen (wat bijvoorbeeld niet het geval is in aanwezigheid van kinderen). Deze reserve bedraagt een vierde van de fictieve massa in elke lijn (vaderlijke lijn en moederlijke lijn) (art. 915 Belg. BW). In bepaalde gevallen kunnen de ascendenten echter hun reserve verliezen. Dat is het geval bij bevoordeling van de langstlevende wettelijk samenwonende partner, maar niet bij bevoordeling van de langstlevende feitelijk samenwonende partner. • Nederlands recht Bij testament kan de partner tot (enig) erfgenaam worden benoemd. In Nederland is de legitieme portie van ascendenten per 1 januari 1996 afgeschaft.
6.6
• Belgisch recht In het Belgische recht kan een testamentuitvoerder worden aangesteld die belast wordt met de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking (art. 1025 e.v. Belg. BW). Vergeleken met het Nederlandse recht heeft de Belgische testamentuitvoerder slechts beperkte bevoegdheden. De testateur kan hem het bezit verlenen van de nalatenschapsgoederen voor een periode van maximaal één jaar en een dag, te rekenen vanaf het overlijden. • Nederlands recht Naar Nederlands recht kan aan de executeur het (privatieve) beheer van de nalatenschap worden toegekend (art. 4:145 BW). De executeur kan tevens tot afwikkelingsbewindvoerder worden benoemd. Op grond van artikel 4:171 BW kunnen de bevoegdheden van de afwikkelingsbewindvoerder bij uiterste wil worden uitgebreid ten opzichte van de wettelijke bevoegdheden. Algemeen wordt aangenomen dat de afwikkelingsbewindvoerder zelfs de bevoegdheid kan worden verleend om zelfstandig over de goederen van de nalatenschap te beschikken en zelfstandig de verdeling van de nalatenschap tot stand te brengen.
7 Conclusies en aanbevelingen Het belangrijkste gevolg van het van toepassing worden van de Europese Erfrechtverordening voor Nederbelgen is dat een rechtskeuze voor Nederlands recht volmaakt wordt, anders dan onder het huidige Belgische internationaal privaatrecht het geval is. Dit betekent dat nadat de Verordening van toepassing is geworden, ook de Belgische notaris en/of rechter Nederlands erfrecht zal toepassen, indien de erflater voor de toepassing hiervan heeft gekozen. Reservataire erfgenamen naar Belgisch recht kunnen na het van toepassing worden van de Verordening de keuze voor Nederlands recht niet langer doorbreken. Zoals wij duidelijk hebben gemaakt aan de hand van de hiervoor geschetste voorbeeldsituaties, biedt het Nederlandse recht veel meer vrijheid en flexibiliteit dan het Belgische recht voor de erflater om de door hem gewenste regelingen te treffen. Een keuze voor Nederlands erfrecht ligt in veel gevallen dan ook voor de hand. Van belang is om hierbij te realiseren dat een Nederbelg rekening zal dienen te houden met het Belgische fiscale recht, ook bij een keuze voor het Nederlandse erfrecht. Het gewest10 waarin de Nederbelg ten tijde van zijn overlijden woonachtig is, zal diens nalatenschap onderwerpen aan de heffing van successierechten. Het van
10.
62
Vereffening en verdeling van de nalatenschap
Vlaanderen, Wallonië, respectievelijk het Brussels Hoofdstedelijk Gewest.
toepassing worden van de Verordening brengt hier geen wijziging in.11 Fiscale optimalisatie van het testament van de Nederbelg vanuit Belgische optiek is alleszins mogelijk, onder meer om optimaal gebruik te kunnen maken van de vrijstelling van successierechten op de gezinswoning en de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten van het Wetboek der Successierechten van het desbetreffende gewest. Na het van toepassing worden van de Verordening is naar ons idee het testament van de Nederbelg dan ook idealiter het gezamenlijke product van de Nederlandse notaris en de Belgische fiscalist.
11.
Onderdeel 10 van de inleidende overwegingen bepaalt uitdrukkelijk dat de Verordening niet van toepassing is op fiscale zaken.
63
VERORDENING (EU) Nr. 650/2012 VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 4 juli 2012 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding en de tenuitvoerlegging van authentieke akten op het gebied van erfopvolging, alsmede betreffende de instelling van een Europese erfrechtverklaring
1.
2. a)
b) c) d)
e) f) g)
h)
i)
j) k) l)
HOOFDSTUK I TOEPASSINGSGEBIED EN DEFINITIES Artikel 1 Toepassingsgebied Deze verordening is van toepassing op de erfopvolging in de nalatenschappen van overleden personen. Zij is niet van toepassing op fiscale zaken, douanezaken en administratief administratiefrechtelijke zaken. Deze verordening is niet van toepassing op: de staat van natuurlijke personen, familierechtelijke betrekkingen en betrekkingen die overeenkomstig het op die betrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben; de bekwaamheid van natuurlijke personen, onverminderd artikel 23, lid 2, onder c), en artikel 26; kwesties die verband houden met verdwijning, vermissing of vermoedelijk overlijden van een natuurlijke persoon; kwesties die verband houden met huwelijksvermogensrecht en met vermogensrechtelijke regelingen voor betrekkingen die overeenkomstig het op die betrekkingen toepasselijke recht geacht worden vergelijkbare gevolgen te hebben; andere onderhoudsverplichtingen dan die welke ontstaan als gevolg van overlijden; de formele geldigheid van mondelinge uiterste wilsbeschikkingen; rechten en goederen die ontstaan, overgaan of worden overgedragen op andere wijze dan door erfopvolging, bijvoorbeeld door middel van schenkingen, gemeenschappelijk eigendom dat overgaat op de langstlevende, pensioenregelingen, verzekeringsovereenkomsten en regelingen van soortgelijke aard, onverminderd artikel 23, lid 2, onder i); kwesties die worden geregeld door het recht dat van toepassing is op vennootschappen en andere entiteiten, met of zonder rechtspersoonlijkheid, zoals statutaire bepalingen of clausules in de oprichtingsakte van vennootschappen of andere entiteiten, met of zonder rechtspersoonlijkheid, die bepalen wat er met de aandelen gebeurt bij overlijden van de leden de ontbinding, de opheffing en de fusie van vennootschappen en andere entiteiten, met of zonder rechtspersoonlijkheid; de oprichting, het beheer en de ontbinding van trusts; de aard van zakelijke rechten, en de inschrijving van rechten op onroerende en roerende zaken in een register, met inbegrip van de wettelijke voorschriften voor een dergelijke inschrijving en de rechtsgevolgen van de inschrijving van dergelijke rechten of van het achterwege blijven daarvan.
Artikel 2 Bevoegdheid op het gebied van erfopvolging in de lidstaten Deze verordening laat de bevoegdheid van de autoriteiten van de lidstaten inzake kwesties van erfopvolging onverlet.
e) „lidstaat van herkomst”: de lidstaat waar de beslissing is gegeven, de gerechtelijke schikking is goedgekeurd of getroffen, de authentieke akte is verleden of de Europese erfrechtverklaring is afgegeven; f) „lidstaat van tenuitvoerlegging”: de lidstaat waar om de verklaring van uitvoerbaarheid of de tenuitvoerlegging van de beslissing, de gerechtelijke schikking of de authentieke akte wordt verzocht; g) „beslissing”: een door een gerecht van een lidstaat inzake erfopvolging gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, alsmede de beslissing betreffende de vaststelling door de griffier van het bedrag van de proceskosten; h) „gerechtelijke schikking”: een schikking inzake erfopvolging die door een gerecht is goedgekeurd of tijdens een procedure voor een gerecht is getroffen; i) „authentieke akte”: een document inzake erfopvolging dat in een lidstaat formeel als authentieke akte is verleden of geregistreerd en waarvan de formele geldigheid: i) betrekking heeft op de ondertekening en de inhoud van de akte, en ii) is vastgesteld door een overheidsinstantie of door een andere daartoe door de lidstaat van herkomst gemachtigde instantie. 2. Voor de toepassing van deze verordening wordt onder het begrip „gerecht” verstaan: elke gerechtelijke autoriteit en alle andere autoriteiten en juridische beroepsbeoefenaren met bevoegdheid in een erfrechtzaak, die rechterlijke functies vervullen of handelen krachtens volmacht van, of onder toezicht van, een gerechtelijke autoriteit, voor zover dergelijke autoriteiten en juridische beroepsbeoefenaren waarborgen bieden wat betreft onpartijdigheid en het horen van partijen, en voor zover hun beslissingen overeenkomstig het recht van de lidstaat waar zij gevestigd zijn: a) vatbaar zijn voor een rechtsmiddel ten overstaan van een gerechtelijke autoriteit of voor toetsing door een zodanige autoriteit, en b) dezelfde rechtskracht en dezelfde werking hebben als een beslissing van een gerechtelijke autoriteit over dezelfde aangelegenheid. De lidstaten stellen de Commissie overeenkomstig artikel 79 in kennis van de in de eerste alinea bedoelde autoriteiten en juridische beroepsbeoefenaren. HOOFDSTUK II BEVOEGDHEID Artikel 4 Algemene bevoegdheid De gerechten van de lidstaat waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had, zijn bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel.
1.
1. a)
b)
c) d)
Artikel 3 Definities In deze verordening wordt verstaan onder: „erfopvolging”: de erfopvolging in de nalatenschap van een overleden persoon, waaronder wordt begrepen elke vorm van overgang of overdracht van goederen, rechten en verplichtingen naar aanleiding van een overlijden, ongeacht of het gaat om een vrijwillige overgang of overdracht krachtens een uiterste wilsbeschikking, dan wel om een overgang middels erfopvolging bij versterf; „erfovereenkomst”: een overeenkomst, met inbegrip van een uit wederkerige testamentaire beschikkingen voortvloeiende overeenkomst, die, met of zonder tegenprestatie, rechten op de toekomstige nalatenschap of nalatenschappen van een of meer partijen bij de overeenkomst in het leven roept, wijzigt of doet vervallen; „gemeenschappelijk testament”: een door twee of meer personen in een akte opgesteld testament; „uiterste wilsbeschikking”: een testament, een gemeenschappelijk testament of een erfovereenkomst;
64
2.
Artikel 5 Forumkeuzeovereenkomst Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvolging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kunnen de betrokken partijen overeenkomen dat een gerecht of de gerechten van die lidstaat bij uitsluiting bevoegd zijn om uitspraak te doen over elke aangelegenheid die de erfopvolging betreft. Een zodanige forumkeuze geschiedt bij een schriftelijke overeenkomst, die door de betrokken partijen wordt gedagtekend en ondertekend. Elke elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt vastgelegd, wordt geacht gelijk te zijn aan een schriftelijke overeenkomst.
Artikel 6 Onbevoegdverklaring in geval van een rechtskeuze Wanneer het door de erflater ten aanzien van de erfopvolging overeenkomstig artikel 22 gekozen recht het recht van een lidstaat is, kan het op grond van artikel 4 of artikel 10 aangezochte gerecht: a) op verzoek van een van de partijen in het geding zich onbevoegd verklaren indien het van oordeel is dat de
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
gerechten van de lidstaat van het gekozen recht beter in staat zijn om uitspraak te doen over de erfopvolging, rekening houdend met de praktische omstandigheden van de erfopvolging, zoals de gewone verblijfplaats van de partijen en de plaats waar de goederen zich bevinden, of b) zich onbevoegd verklaren indien de partijen in het geding in overeenstemming met artikel 5 zijn overeengekomen om een gerecht of de gerechten van de lidstaat van het gekozen recht als bevoegd gerecht aan te wijzen. Artikel 7 Bevoegdheid in geval van een rechtskeuze De gerechten van een lidstaat waarvan het recht door de erflater overeenkomstig artikel 22 is gekozen, zijn bevoegd om over de erfopvolging uitspraak te doen indien: a) een eerder aangezocht gerecht zich in dezelfde zaak onbevoegd heeft verklaard overeenkomstig artikel 6, of b) de partijen in het geding zijn overeengekomen om overeenkomstig artikel 5 bevoegdheid te verlenen aan een gerecht of de gerechten van die lidstaat, of c) de partijen in het geding de bevoegdheid van het aangezochte gerecht uitdrukkelijk hebben aanvaard. Artikel 8 Ambtshalve beëindigen van de procedure in geval van rechtskeuze Een gerecht dat ambtshalve de procedure heeft ingeleid op grond van artikel 4 of artikel 10, beëindigt de procedure indien de partijen zijn overeengekomen de erfopvolging buitengerechtelijk te schikken in de lidstaat waarvan het recht door de erflater overeenkomstig artikel 22 is gekozen.
1.
2.
Artikel 9 Bevoegdheid gebaseerd op verschijning Wanneer gedurende de procedure voor een gerecht van een lidstaat, dat overeenkomstig artikel 7 bevoegdheid uitoefent, blijkt dat niet alle partijen in het geding partij zijn bij de forumkeuzeovereenkomst, blijft het gerecht bevoegd indien de partijen die geen partij bij deze overeenkomst zijn, verschijnen zonder de bevoegdheid van het gerecht te betwisten. Indien de bevoegdheid van het in lid 1 bedoelde gerecht wordt betwist door een partij in de procedure, die geen partij bij de overeenkomst is, verklaart het gerecht zich onbevoegd. In dat geval zijn de gerechten bevoegd om uitspraak over de erfopvolging te doen, die overeenkomstig artikel 4 of artikel 10 bevoegd zijn.
Artikel 10 Subsidiaire bevoegdheid 1. Indien de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats niet in een lidstaat had, zijn de gerechten van een lidstaat waar zich goederen van de nalatenschap bevinden toch bevoegd om uitspraak te doen over de erfopvolging in haar geheel voor zover: a) de erflater op het tijdstip van overlijden de nationaliteit van die lidstaat had; of, als dat niet het geval is, b) de erflater zijn vorige gewone verblijfplaats in deze lidstaat had, mits er op het tijdstip waarop de zaak aanhangig wordt gemaakt een termijn van niet meer dan vijf jaar is verstreken sedert deze gewone verblijfplaats is gewijzigd. 2. Indien geen enkel gerecht in een lidstaat op grond van lid 1 bevoegd is, zijn de gerechten van de lidstaat waar zich goederen van de nalatenschap bevinden ter zake van die goederen toch bevoegd.
1.
2.
Artikel 12 Beperking van de procedure Indien de nalatenschap goederen omvat, die zich in een derde land bevinden, kan het gerecht dat is aangezocht om te oordelen over de erfopvolging, op verzoek van een van de partijen beslissen geen uitspraak te doen over een of meer van deze goederen indien kan worden verwacht dat zijn beslissing ten aanzien van deze goederen in dat derde land niet zal worden erkend en, in voorkomend geval, niet uitvoerbaar zal worden verklaard. Lid 1 laat onverlet de rechten van de partijen om het toepassingsgebied van de procedure te beperken volgens het recht van de lidstaat van het aangezochte gerecht.
Artikel 13 Aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfdeel naast het gerecht dat overeenkomstig deze verordening bevoegd is om uitspraak over de erfopvolging te doen, zijn de gerechten in de lidstaat van de gewone verblijfplaats van eenieder die krachtens het op de erfopvolging toepasselijke recht voor een gerecht een verklaring kan afleggen betreffende de aanvaarding of verwerping van een nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfdeel, of een verklaring mag afleggen die als doel heeft zijn aansprakelijkheid te beperken ten aanzien van de schulden van de nalatenschap, bevoegd om dergelijke verklaringen in ontvangst te nemen, indien deze verklaringen volgens het recht van die lidstaat in rechte mogen worden afgelegd. Artikel 14 Aanhangigmaking van een zaak bij een gerecht Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt een zaak geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt: a) op het tijdstip waarop het stuk dat de procedure inleidt of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de betekening of de kennisgeving van het stuk aan de verweerder moest doen, of b) indien het stuk betekend of medegedeeld moet worden voordat het bij het gerecht wordt ingediend, op het tijdstip waarop de autoriteit die verantwoordelijk is voor de betekening of de kennisgeving het stuk ontvangt, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten te doen wat hij met het oog op de indiening van het stuk bij het gerecht moest doen, of c) in gevallen waarin de procedure ambtshalve door het gerecht wordt ingeleid, op het tijdstip waarop de beslissing om de procedure in te leiden door het gerecht wordt genomen, of, ingeval een dergelijke beslissing niet vereist is, op het tijdstip waarop de zaak ter griffie wordt ingeleid. Artikel 15 Toetsing van de bevoegdheid Indien bij een gerecht van een lidstaat een erfrechtzaak aanhangig is gemaakt, waarvoor het volgens deze verordening niet bevoegd is, verklaart het zich ambtshalve onbevoegd.
2.
Artikel 16 Toetsing van de ontvankelijkheid Indien een verweerder die zijn gewone verblijfplaats in een andere staat heeft dan de lidstaat waar de zaak aanhangig is gemaakt, niet verschijnt, houdt het bevoegde gerecht de procedure aan zolang niet vaststaat dat de verweerder op tijd kennis heeft kunnen nemen van het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk om zijn verweer te kunnen voeren, of dat daartoe al het nodige is gedaan. In plaats van lid 1 van dit artikel is artikel 19 van Verordening (Eg) nr. 1393/2007 van het Europees parlement en de raad van 13 november 2007 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken („de betekening en de kennisgeving van stukken”) ( 1 ) van toepassing, indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk van een lidstaat naar een andere lidstaat diende te worden verzonden in overeenstemming met die verordening.
1.
pB L 324 van 10.12.2007, blz. 79.
1.
Artikel 11 Forum necessitatis Indien geen enkel gerecht van een lidstaat op grond van andere bepalingen van deze verordening bevoegd is, kunnen de gerechten van een lidstaat bij wijze van uitzondering uitspraak doen over de erfopvolging indien in een derde staat waarmee de zaak nauw verbonden is, redelijkerwijs geen procedure aanhangig kan worden gemaakt of gevoerd, of een procedure daar onmogelijk blijkt. De zaak moet voldoende nauw verbonden zijn met de lidstaat waar de zaak aanhangig wordt gemaakt.
65
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
3.
1.
2.
1.
2.
3.
Indien Verordening (Eg) nr. 1393/2007 niet van toepassing is, is artikel 15 van het Verdrag van ‘s-gravenhage van 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke en handelszaken van toepassing, indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk naar het buitenland diende te worden verzonden in overeenstemming met dat verdrag.
3.
Artikel 17 Aanhangigheid Wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen, houdt het gerecht waarbij de zaak later is aangebracht, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst aanhangig is gemaakt, vaststaat. Wanneer de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat, verklaart elk gerecht waarbij de zaak later is aangebracht, zich onbevoegd.
1.
Artikel 18 Samenhang Wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, kan elk gerecht anders dan het eerst aangezochte gerecht, zijn uitspraak aanhouden. Indien deze vorderingen in eerste aanleg aanhangig zijn, kan elk gerecht anders dan het eerst aangezochte gerecht op verzoek van een van de partijen, zich niet-ontvankelijk verklaren, indien het eerste aangezochte gerecht bevoegd is van de betreffende vorderingen kennis te nemen en zijn recht de voeging van beide vorderingen toestaat. Voor de toepassing van dit artikel, worden vorderingen als samenhangend beschouwd als zij zo nauw verbonden zijn dat een goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling en beslechting om te vermijden dat bij afzonderlijke berechting onverenigbare beslissingen zouden kunnen worden gegeven.
4.
2. a) b)
c) d) e)
f)
g) h)
i) Artikel 19 Voorlopige of bewarende maatregelen In de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de gerechten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens deze verordening bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. HOOFDSTUK III TOEPASSELIJK RECHT Artikel 20 Universele toepassing Elk recht dat bij deze verordening is aangewezen, wordt toegepast, ongeacht of dit het recht van een lidstaat is of niet.
1.
2.
1.
2.
Artikel 21 Algemene regel tenzij in deze verordening anders is bepaald, is op de erfopvolging in haar geheel het recht van de staat van toepassing, waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had. Als, bij wijze van uitzondering, uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de erflater op het tijdstip van overlijden een kennelijk nauwere band had met een andere staat dan de staat van welke het recht op grond van lid 1 van toepassing zou zijn, is het recht van die andere staat op de erfopvolging van toepassing. Artikel 22 Rechtskeuze Een persoon kan als het recht dat zijn erfopvolging in het geheel beheerst, het recht van de staat kiezen, waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze of op het tijdstip van overlijden de nationaliteit bezit. Een persoon die meer dan een nationaliteit bezit, kan het recht kiezen van een van de staten waarvan hij op het tijdstip van de rechtskeuze de nationaliteit bezit. De rechtskeuze wordt uitdrukkelijk gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of blijkt duidelijk uit de bewoordingen van die beschikking.
66
j)
De materiële geldigheid van de handeling waarbij de rechtskeuze wordt gemaakt, wordt bepaald door het gekozen recht. Elke wijziging of herroeping van de rechtskeuze moet voldoen aan de vormvoorschriften voor de wijziging of de intrekking van een uiterste wilsbeschikking. Artikel 23 Toepassingsgebied van het toepasselijke recht het krachtens artikel 21 of artikel 22 aangewezen recht beheerst de vererving van de gehele nalatenschap. Dit recht regelt in het bijzonder: de gronden voor, het tijdstip en de plaats van het openvallen van de nalatenschap; de aanwijzing van de rechthebbenden, de bepaling van hun onderscheiden erfdelen en van de verplichtingen die hun door de erflater opgelegd kunnen zijn, alsook de bepaling van andere rechten op de nalatenschap, daaronder begrepen de erfrechten van de langstlevende echtgenoot of partner; de bekwaamheid om te erven; de onterving en de uitsluiting wegens onwaardigheid; de overgang op en de overdracht aan de erfgenamen en, naar gelang van het geval, de legatarissen van de goederen, rechten en verplichtingen die de nalatenschap vormen, met inbegrip van de voorwaarden en de gevolgen van de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap of van een legaat; de bevoegdheden van de erfgenamen, van de executeurstestamentair en van andere beheerders van de nalatenschap, in het bijzonder wat betreft de verkoop van eigendom en het voldoen van schuldeisers, onverminderd de bevoegdheden bedoeld in artikel 29, lid 2 en lid 3; de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap; het beschikbare deel van de nalatenschap, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikken, alsmede de mogelijke vorderingen van personen die de erflater na stonden op de nalatenschap of op de erfgenamen; de verplichting tot inbreng en inkorting van schenkingen, voorschotten of legaten bij het vaststellen van de erfdelen van de verschillende rechthebbenden, en de verdeling van de nalatenschap.
Artikel 24 Uiterste wilsbeschikkingen, niet zijnde erfovereenkomsten 1. De toelaatbaarheid en de materiële geldigheid van een uiterste wilsbeschikking, niet zijnde een erfovereenkomst, wordt beheerst door het recht dat op grond van deze verordening op de erfopvolging van toepassing zou zijn geweest, indien de erflater zou zijn overleden op de dag waarop de wilsbeschikking is gemaakt. 2. niettegenstaande lid 1 kan een persoon ervoor kiezen dat zijn uiterste wilsbeschikking, ten aanzien van de toelaatbaarheid en de materiële geldigheid, wordt beheerst door het recht dat hij op grond van artikel 22 en onder de daarin bepaalde voorwaarden had kunnen kiezen. 3. Lid 1 is in voorkomend geval van toepassing op de wijziging of herroeping van een uiterste wilsbeschikking, niet zijnde een erfovereenkomst. In geval van een rechtskeuze overeenkomstig lid 2 wordt de wijziging of herroeping beheerst door het gekozen recht.
1.
2.
Artikel 25 Erfovereenkomsten Wanneer een erfovereenkomst betrekking heeft op de erfopvolging van één persoon, worden de toelaatbaarheid, de materiële geldigheid, en de rechtsgevolgen tussen de partijen, daaronder begrepen de voorwaarden voor ontbinding, bepaald door het recht dat ingevolge deze verordening van toepassing zou zijn geweest op de erfopvolging van deze persoon, mocht hij zijn overleden op de dag waarop de overeenkomst is gesloten. Een erfovereenkomst met betrekking tot de erfopvolging van meerdere personen is slechts toelaatbaar indien zij toelaatbaar is onder alle rechtsstelsels die krachtens deze verordening op de erfopvolging van al deze personen van toepassing zouden zijn geweest, mochten zij zijn overleden op de dag waarop de overeenkomst is gesloten. De materiële geldigheid en de rechtsgevolgen tussen partijen, met inbegrip van de voorwaarden voor ontbinding,
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
3.
1. a)
b)
c) d) e)
2.
van een erfovereenkomst die ingevolge de eerste alinea toelaatbaar is, worden bepaald door het recht, van die rechtsstelsels als bedoeld in de eerste alinea, waarmee zij het nauwst verbonden is. niettegenstaande de leden 1 en 2 kunnen de partijen ervoor kiezen dat hun erfovereenkomst, wat betreft de toelaatbaarheid, de materiële geldigheid, en de rechtsgevolgen tussen de partijen, met inbegrip van voorwaarden voor ontbinding, wordt beheerst door het recht dat de persoon of een van de personen van wie de erfopvolging in het geding is op grond van artikel 22 en onder de daarin bepaalde voorwaarden had kunnen kiezen. Artikel 26 Materiële geldigheid van uiterste wilsbeschikkingen Voor de toepassing van de artikelen 24 en 25 wordt de materiële geldigheid bepaald door het volgende: de handelingsbekwaamheid met betrekking tot de uiterste wilsbeschikking;nL 27.7.2012 publicatieblad van de Europese unie L 201/121; de specifieke beletselen om bij uiterste wil ten gunste van bepaalde personen te beschikken, of om goederen uit de nalatenschap te ontvangen van degene die bij uiterste wil beschikt; de toelaatbaarheid om middels een vertegenwoordiger bij uiterste wil te beschikken; de uitleg van de uiterste wilsbeschikking; bedrog, dwang, dwaling en andere omstandigheden met betrekking tot het ontbreken van of op gebrekkige wijze tot stand komen van de wil en wens van de erflater. Indien een persoon volgens het krachtens artikel 24 of artikel 25 toepasselijke recht bevoegd is om bij uiterste wil te beschikken, is een wijziging van dat recht niet van invloed op zijn bevoegdheid om die uiterste wil te wijzigen of te herroepen.
Artikel 27 Formele geldigheid van schriftelijke uiterste wilsbeschikkingen 1. Een schriftelijke uiterste wilsbeschikking is naar vorm geldig, indien zij voldoet aan het recht: a) van de staat waar bij uiterste wil is beschikt of de erfovereenkomst is gesloten, of b) van de staat waarvan de erflater of ten minste een van de personen wiens erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst de nationaliteit bezat, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of c) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn woonplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of d) van de staat waar de erflater of ten minste een van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst zijn gewone verblijfplaats had, hetzij op het tijdstip waarop bij uiterste wil is beschikt of de overeenkomst is gesloten, hetzij op het tijdstip van overlijden, of e) in het geval van onroerende goederen, van de staat waar deze gelegen zijn. of de erflater of één van de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van de erfovereenkomst, hun woonplaats in een bepaalde staat hebben, wordt bepaald door het recht van die staat. 2. Lid 1 is tevens van toepassing op uiterste wilsbeschikkingen waarbij een eerdere wilsbeschikking wordt gewijzigd of herroepen. De wijziging of herroeping is eveneens formeel geldig, indien zij voldoet aan het recht van een van de staten waar de gewijzigde of herroepen uiterste wilsbeschikking op grond van lid 1 geldig was. 3. Voor de toepassing van dit artikel worden wettelijke bepalingen waarbij de toegestane vormen van uiterste wilsbeschikking worden beperkt naar leeftijd, nationaliteit of andere persoonlijke omstandigheden van de erflater of van de personen wiens erfopvolging het voorwerp uitmaakt van een erfovereenkomst, als vormvoorschriften beschouwd. hetzelfde geldt voor de voorwaarden waaraan getuigen met het oog op de geldigheid van een uiterste wilsbeschikking moeten voldoen.
Artikel 28 Formele geldigheid van de verklaring van aanvaarding of verwerping Een verklaring houdende aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, van een legaat, of van een wettelijk erfdeel, of een verklaring tot beperking van de eigen aansprakelijkheid, is naar vorm geldig indien zij voldoet aan de voorschriften van: a) het overeenkomstig artikel 21 of artikel 22 op de erfopvolging toepasselijke recht, of b) het recht van de staat waar degene die de verklaring aflegt zijn gewone verblijfplaats heeft. Artikel 29 Bijzondere regels voor de benoeming van een beheerder van de nalatenschap en diens bevoegdheden in bepaalde situaties 1. Wanneer de benoeming van een beheerder volgens het recht van de lidstaat waarvan de gerechten krachtens deze verordening voor de erfopvolging bevoegd zijn, verplicht is of op verzoek verplicht is, en het op de erfopvolging toepasselijke recht het recht van een andere staat is, kunnen de gerechten van die lidstaat, wanneer een zaak daar wordt aangebracht, een of meer beheerders volgens hun eigen recht benoemen met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden. De overeenkomstig dit lid benoemde beheerders zijn degenen die volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht bevoegd zouden zijn om het testament uit te voeren en/of de nalatenschap te beheren. Wanneer dat recht niet toestaat dat de nalatenschap wordt beheerd door iemand die geen rechthebbende is, kunnen de gerechten van de lidstaat waar een beheerder moet worden benoemd een derde-beheerder overeenkomstig hun eigen wetgeving benoemen, indien die wetgeving zulks verlangt en er sprake is van een ernstig belangenconflict tussen de rechthebbenden of tussen de rechthebbenden en de schuldeisers of personen die borg stonden voor de schulden van de erflater, van onenigheid tussen de rechthebbenden over het beheer van de nalatenschap of van een nalatenschap waarvan het beheer complex is wegens de aard van de goederen. De overeenkomstig dit lid benoemde beheerders zijn de enigen die gerechtigd zijn de in de leden 2 en 3 bedoelde bevoegdheden uit te oefenen. 2. De overeenkomstig lid 1 benoemde beheerders oefenen de bevoegdheden uit die krachtens het op de erfopvolging toepasselijke recht voor het beheer van de nalatenschap mogen worden uitgeoefend. het aangezochte gerecht kan in zijn beslissing specifieke voorwaarden stellen aan de uitoefening van die bevoegdheden overeenkomstig het op de erfopvolging toepasselijke recht. Wanneer het op de erfopvolging toepasselijke recht niet in voldoende beheersbevoegdheden voorziet voor de bescherming van de goederen van de nalatenschap of van de rechten van de schuldeisers of andere personen die borg stonden voor de schulden van de erflater, kan het aangezochte gerecht beslissen dat de beheerders op residuaire basis de bevoegdheden uitoefenen waarin het nationale recht te dien einde voorziet en kan het in zijn beslissing specifieke voorwaarden stellen aan uitoefening van die bevoegdheden overeenkomstig dat recht. Bij de uitoefening van dergelijke restbevoegdheden dienen de beheerders echter het op de erfopvolging toepasselijke recht in acht te nemen voor wat betreft de overdracht van de eigendom van goederen, de aansprakelijkheid voor de schulden van de nalatenschap, de rechten van de rechthebbenden, waaronder, indien van toepassing, het recht om de erfenis te aanvaarden of verwerpen, en, indien van toepassing, de bevoegdheden van de executeur-testamentair. 3. onverminderd het bepaalde in lid 2 kan het gerecht dat overeenkomstig lid 1 een of meer beheerders benoemt, bij wijze van uitzondering, indien het op de erfopvolging toepasselijke recht het recht van een derde staat is, beslissen dat de beheerders over alle beheersbevoegdheden beschikken waarin het recht van de lidstaat waar zij benoemd worden voorziet. Bij de uitoefening van dergelijke restbevoegdheden dienen de beheerders met name de aanwijzing van de rechthebbenden en hun rechten op de nalatenschap, waaronder hun rechten op een wettelijk erfdeel of vorderingen op de nalatenschap of de erfgenamen krachtens het op de erfopvolging toepasselijke recht, in acht te nemen.
67
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
Artikel 30 Bijzondere regels die beperkingen opleggen met betrekking tot, of van invloed zijn op de erfopvolging voor wat betreft bepaalde bestanddelen van de nalatenschap Indien het recht van de staat waar bepaalde onroerende goederen, ondernemingen of andere bijzondere categorieën goederen zich bevinden, bijzondere regels bevat waarbij uit economische, familiale of sociale overwegingen beperkingen worden opgelegd die de erfopvolging van die bestanddelen van de nalatenschap betreffen of raken, zijn die bijzondere regels op de erfopvolging van toepassing voor zover zij volgens het recht van die staat, ongeacht het op de erfopvolging toepasselijke recht, van toepassing zijn. Artikel 31 Aanpassing van zakelijke rechten Indien een persoon zich op een zakelijk recht beroept, waartoe hij onder het op de erfopvolging toepasselijke recht gerechtigd is, en het recht van de lidstaat waar het recht wordt ingeroepen, het betreffende zakelijk recht niet kent, wordt dit zakelijk recht, indien noodzakelijk en voor zover mogelijk, in overeenstemming gebracht met het meest gelijkwaardige zakelijk recht in die lidstaat, waarbij rekening wordt gehouden met de door dat specifieke zakelijk recht nagestreefde doelstellingen en belangen en de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Artikel 32 Commoriënten Wanneer twee of meer personen wier erfopvolging door verschillende rechtsstelsels wordt beheerst, overlijden onder omstandigheden waarin onzeker is in welke volgorde zij zijn overleden, en deze situatie in die rechtsstelsels op uiteenlopende wijze is geregeld of in het geheel niet is geregeld, kan geen van de overledenen rechten op de nalatenschap van de andere of de anderen laten gelden. Artikel 33 Onbeheerde nalatenschap Voor zover er volgens het op grond van deze verordening op de erfopvolging toepasselijke recht geen erfgenaam of legataris is voor enige goederen uit de nalatenschap uit hoofde van een uiterste wilsbeschikking, noch een natuurlijke persoon uit hoofde van de wet erfgenaam is, belet de toepassing van het aldus aangewezen recht niet dat een lidstaat, of een daartoe door die lidstaat aangewezen entiteit, zich op grond van zijn nationale recht de goederen van de nalatenschap die zich op zijn grondgebied bevinden toe-eigent, op voorwaarde dat de schuldeisers van de nalatenschap gerechtigd zijn om hun vorderingen op de goederen van de nalatenschap te verhalen. Artikel 34 Terugverwijzing 1. In de gevallen waarin deze verordening de toepassing van het recht van een derde staat voorschrijft, wordt hieronder verstaan de in die staat geldende rechtsregels, daaronder begrepen de regels van het internationaal privaatrecht die voorzien in terugverwijzing naar: a) het recht van een lidstaat, of b) het recht van een andere derde staat die zijn eigen recht zou toepassen. 2. terugverwijzing is uitgesloten in de gevallen bedoeld in artikel 21, lid 2, artikel 22, artikel 27, artikel 28, onder b), en artikel 30. Artikel 35 Openbare orde (ordre public) De toepassing van een bepaling van ongeacht welk bij deze verordening aangewezen recht kan slechts terzijde worden gesteld indien zulks kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (ordre public) van het land van het forum.
1.
2.
Artikel 36 Staten met meer dan één rechtsstelsel — territoriale wetsconflicten Indien het bij deze verordening aangewezen recht het recht is van een staat met meerdere territoriale eenheden, die elk hun eigen rechtsregels met betrekking tot de erfopvolging hebben, bepalen de interne collisieregels van die lidstaat van welke territoriale eenheid de rechtsregels van toepassing zijn. Bij gebreke van zulke interne collisieregels:
68
a) wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het toepasselijke recht volgens de bepalingen waarbij naar de gewone verblijfplaats van de erflater wordt verwezen, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale eenheid waar de erflater op het tijdstip van overlijden zijn gewone verblijfplaats had; b) wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het toepasselijke recht volgens de bepalingen waarbij naar de nationaliteit van de erflater wordt verwezen, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale eenheid waarmee de erflater het nauwst verbonden was; c) wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het toepasselijke recht volgens andere bepalingen met andere aanknopingspunten, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale eenheid waar het aanknopingspunt zich bevindt. 3. niettegenstaande lid 2, wordt een verwijzing naar het recht van de in lid 1 bedoelde staat, voor het bepalen van het krachtens artikel 27 toepasselijke recht, bij gebreke van interne collisieregels in die staat, uitgelegd als een verwijzing naar het recht van de territoriale entiteit waarmee de erflater of de personen wier erfopvolging het voorwerp uitmaakt van de erfovereenkomst het nauwst verbonden waren. Artikel 37 Staten met meer dan één rechtsstelsel — personele wetsconflicten ten aanzien van een staat waar met betrekking tot de erfopvolging twee of meer rechtsstelsels of regelingen gelden die op verschillende categorieën personen van toepassing zijn, wordt elke verwijzing naar het recht van die staat uitgelegd als een verwijzing naar het rechtsstelsel dat of de regeling die is aangewezen bij de in die staat geldende regels. Bij gebreke van zulke regels wordt het rechtsstelsel of de regeling toegepast waarmee de erflater het nauwst verbonden was. Artikel 38 Niet-toepasselijkheid van deze verordening op interne wetsconflicten Een lidstaat die meerdere territoriale eenheden telt, die elk hun eigen rechtsregels met betrekking tot erfopvolging hebben, is niet verplicht deze verordening toe te passen op wetsconflicten die enkel tussen deze territoriale eenheden rijzen. HOOFDSTUK IV ERKENNING, UITVOERBAARHEID EN TENUITVOERLEGGING VAN BESLISSINGEN Artikel 39 Erkenning 1. Een in een lidstaat gegeven beslissing wordt in de overige lidstaten erkend zonder dat daartoe een procedure vereist is. 2. Indien de erkenning van een beslissing wordt betwist, kan iedere belanghebbende partij die zich ten principale op de erkenning beroept, van de in de artikelen 45 tot en met 58 vastgelegde procedures gebruikmaken om de erkenning te doen vaststellen. 3. Wordt voor een gerecht van een lidstaat de erkenning bij incidenteel verzoek ingeroepen, dan is dit gerecht bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen. Artikel 40 Weigeringsgronden Een beslissing wordt niet erkend indien: a) de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat; b) het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was; c) zij onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in een geding; d) zij onverenigbaar is met een beslissing die vroeger in een andere lidstaat of in een derde land tussen dezelfde partijen is gegeven in een geding die hetzelfde onderwerp betreft en op dezelfde grond berust, mits deze laatste beslissing voldoet aan de voorwaarden voor erkenning in de aangezochte lidstaat.
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
Artikel 41 Geen inhoudelijke toetsing In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in een lidstaat gegeven beslissing. Artikel 42 Aanhouding van de erkenningsprocedure het gerecht van een lidstaat waarbij de erkenning wordt gevraagd van een in een andere lidstaat gegeven beslissing, houdt de procedure aan indien in de lidstaat van herkomst tegen deze beslissing een gewoon rechtsmiddel is ingesteld. Artikel 43 Uitvoerbaarheid De beslissingen die in een lidstaat zijn gegeven en in die lidstaat uitvoerbaar zijn, zijn tevens uitvoerbaar in andere lidstaten, indien zij daar op verzoek van een belanghebbende partij uitvoerbaar zijn verklaard in de andere lidstaten volgens de procedure die is bepaald in de artikelen 45 tot en met 58. Artikel 44 Vaststelling van woonplaats om in het kader van de in de artikelen 45 tot en met 58 vastgelegde procedure te bepalen of een partij haar woonplaats heeft in de lidstaat van tenuitvoerlegging, past het aangezochte gerecht het interne recht van die lidstaat toe.
1.
2.
Artikel 45 Relatief bevoegd gerecht het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid wordt gericht tot het gerecht of de bevoegde autoriteit van de lidstaat van tenuitvoerlegging, waarvan de naam door deze lidstaat overeenkomstig artikel 78 aan de Commissie is medegedeeld. het relatief bevoegde gerecht is dat van de woonplaats van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, of van de plaats van tenuitvoerlegging.
Artikel 46 Procedure 1. De procedure voor indiening van het verzoek wordt beheerst door het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging. 2. Van de verzoeker wordt niet verwacht dat hij in de lidstaat van tenuitvoerlegging een postadres of procesgemachtigde heeft. 3. Bij het verzoek worden de volgende documenten gevoegd: a) een afschrift van de beslissing aan de hand waarvan de echtheid kan worden vastgesteld; b) de verklaring die door het gerecht of de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst is afgegeven door middel van het formulier dat in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure is vastgesteld, onverminderd artikel 47.
1.
2.
Artikel 47 Niet-overlegging van de verklaring Wordt de in artikel 46, lid 3, onder b), bedoelde verklaring niet overgelegd, dan kan het gerecht of de bevoegde autoriteit voor de overlegging een termijn bepalen of gelijkwaardige documenten aanvaarden, dan wel, indien dat gerecht of die autoriteit zich voldoende voorgelicht acht, van de overlegging vrijstelling verlenen. Indien het gerecht of de bevoegde autoriteit dat verlangt, wordt van de documenten een vertaling overgelegd. De vertaling wordt gemaakt door een persoon die in een van de lidstaten tot het maken van vertalingen bevoegd is.
Artikel 48 Uitvoerbaarverklaring De beslissing wordt uitvoerbaar verklaard zodra de formaliteiten van artikel 46 vervuld zijn, zonder toetsing uit hoofde van artikel 40. De partij tegen wie tenuitvoerlegging wordt gevraagd, wordt in deze stand van de procedure niet gehoord.
1.
2.
Artikel 49 Kennisgeving van de beslissing over het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid De beslissing over het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid wordt onmiddellijk ter kennis van de verzoeker gebracht op de wijze als is bepaald in het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging. De verklaring van uitvoerbaarheid wordt betekend aan de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd en gaat vergezeld van de beslissing, indien deze nog niet aan haar is betekend.
Artikel 50 Rechtsmiddelen tegen de beslissing over het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid 1. Elke partij kan een rechtsmiddel instellen tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid. 2. het rechtsmiddel wordt ingesteld bij het gerecht waarvan de naam door de betrokken lidstaat overeenkomstig artikel 78 aan de Commissie is medegedeeld. 3. het rechtsmiddel wordt volgens de regels van de procedure op tegenspraak behandeld. 4. Indien de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, niet verschijnt voor het gerecht dat over het door de verzoeker ingestelde rechtsmiddel oordeelt, is artikel 16 van toepassing, ook wanneer de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. 5. Een rechtsmiddel tegen de verklaring van uitvoerbaarheid moet worden ingesteld binnen 30 dagen na de betekening daarvan. Indien de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd woonplaats heeft in een andere lidstaat dan die waar de verklaring van uitvoerbaarheid is gegeven, is de termijn waarbinnen het rechtsmiddel moet worden ingesteld 60 dagen met ingang van de dag waarop de beslissing aan de partij in persoon of aan haar woonplaats is betekend. Deze termijn mag niet op grond van de afstand worden verlengd. Artikel 51 Rechtsmiddel tegen een in hoger beroep gegeven beslissing tegen de op het rechtsmiddel gegeven beslissing kan slechts het rechtsmiddel worden aangewend, waarvan de Commissie overeenkomstig artikel 78 door de betrokken lidstaat in kennis is gesteld. Artikel 52 Weigering of intrekking van een verklaring van uitvoerbaarheid Een verklaring van uitvoerbaarheid wordt door het gerecht dat oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of artikel 51, slechts op een van de in artikel 40 genoemde gronden geweigerd of ingetrokken. het gerecht doet onverwijld uitspraak. Artikel 53 Aanhouden van de uitspraak het gerecht dat oordeelt over een rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of 51, houdt op verzoek van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging wordt gevraagd, zijn uitspraak aan indien de uitvoerbaarheid van de beslissing is geschorst in de lidstaat van herkomst als gevolg van een daartegen aangewend rechtsmiddel.
1.
2. 3.
Artikel 54 Voorlopige of bewarende maatregelen Indien een beslissing erkend moet worden overeenkomstig dit hoofdstuk, belet niets dat de verzoeker zich beroept op voorlopige of bewarende maatregelen waarin de wetgeving van de lidstaat van tenuitvoerlegging voorziet, zonder dat daartoe een verklaring van uitvoerbaarheid in de zin van artikel 48 vereist is. De verklaring van uitvoerbaarheid houdt van rechtswege het verlof in bewarende maatregelen te treffen. gedurende de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel overeenkomstig artikel 50, lid 5, tegen de verklaring van uitvoerbaarheid en totdat daarover uitspraak is gedaan, kunnen slechts bewarende maatregelen worden genomen ten aanzien van de goederen van de partij tegen wie de tenuitvoerlegging is gevraagd.
69
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
1.
2.
Artikel 55 Gedeeltelijke uitvoerbaarheid Indien in de beslissing uitspraak is gedaan over meer dan één punt van het verzoek, en de verklaring van uitvoerbaarheid niet kan worden verleend voor het geheel, verleent het gerecht of de bevoegde autoriteit deze voor een of meer onderdelen daarvan. De verzoeker kan vorderen dat een verklaring van uitvoerbaarheid een gedeelte van de beslissing betreft.
Artikel 56 Rechtsbijstand De verzoeker die in de lidstaat waar de beslissing is gegeven, in aanmerking kwam voor gehele of gedeeltelijke kosteloze rechtsbijstand of vrijstelling van kosten en uitgaven, komt in de tenuitvoerleggingsprocedure in aanmerking voor de meest gunstige bijstand of voor de meest ruime vrijstelling die in het recht van de lidstaat van tenuitvoerlegging is vastgesteld. Artikel 57 Geen zekerheid, borg of pand Aan de partij die in een lidstaat de erkenning, uitvoerbaarverklaring of tenuitvoerlegging van een in een andere lidstaat gegeven beslissing vraagt, kan geen zekerheid, borg of pand, onder welke benaming ook, worden gevraagd op grond van het feit dat hij een buitenlandse onderdaan is of zijn woon- of verblijfplaats niet in de lidstaat van tenuitvoerlegging heeft. Artikel 58 Geen belasting, recht of heffing ter zake van de procedure tot verlening van een verklaring van uitvoerbaarheid wordt in de lidstaat van tenuitvoerlegging geen belasting, recht of heffing, evenredig aan het geldelijke belang van de zaak geheven.
1.
2.
3.
4.
1.
2.
HOOFDSTUK V AUTHENTIEKE AKTEN EN GERECHTELIJKE SCHIKKINGEN Artikel 59 Aanvaarding van authentieke akten Een in een lidstaat verleden authentieke akte heeft in een andere lidstaat dezelfde bewijskracht als in de lidstaat van herkomst, of althans de daarmee meest vergelijkbare bewijskracht, op voorwaarde dat dit niet kennelijk strijdig is met de openbare orde van die andere lidstaat. Een persoon die van een authentieke akte gebruik wenst te maken in een andere lidstaat, kan de autoriteit die de authentieke akte in de lidstaat van herkomst heeft opgemaakt, verzoeken het in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgestelde formulier in te vullen, waarin de bewijskracht wordt vermeld die in de lidstaat van herkomst aan de authentieke akte wordt verbonden. De echtheid van de authentieke akte wordt uitsluitend voor een gerecht van de lidstaat van herkomst, volgens het recht van die lidstaat, aangevochten. Een authentieke akte die wordt aangevochten heeft geen bewijskracht in een andere lidstaat zolang het bevoegde gerecht zich niet heeft uitgesproken. De in de authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen worden uitsluitend aangevochten voor de krachtens deze verordening bevoegde gerechten, op grond van het volgens hoofdstuk III toepasselijke recht. Een authentieke akte die wordt aangevochten heeft, wat het bestreden punt betreft, in een andere lidstaat dan de lidstaat van herkomst geen bewijskracht zolang het bevoegde gerecht zich niet heeft uitgesproken. Indien de uitkomst van een procedure afhangt van het beslechten van een incidenteel verzoek met betrekking tot de in een authentieke akte vastgelegde rechtshandelingen of rechtsbetrekkingen, is dit gerecht bevoegd om van dat verzoek kennis te nemen. Artikel 60 Uitvoerbaarheid van authentieke akten Een in de lidstaat van herkomst uitvoerbare authentieke akte wordt in een andere lidstaat op verzoek van een belanghebbende partij uitvoerbaar verklaard volgens de procedure die is bepaald in de artikelen 45 tot en met 58. Voor de toepassing van artikel 46, lid 3, onder b), geeft de autoriteit die de authentieke akte heeft opgesteld op
70
3.
1.
2.
3.
1.
2. 3.
verzoek van een belanghebbende partij een verklaring af door middel van het in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgestelde formulier. De verklaring van uitvoerbaarheid wordt door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of 51, slechts geweigerd of ingetrokken indien de tenuitvoerlegging van de authentieke akte kennelijk strijdig is met de openbare orde van de lidstaat van tenuitvoerlegging. Artikel 61 Uitvoerbaarheid van gerechtelijke schikkingen Een in de lidstaat van herkomst uitvoerbare gerechtelijke schikking wordt in een andere lidstaat op verzoek van een belanghebbende partij uitvoerbaar verklaard volgens de procedure die is bepaald in de artikelen 45 tot en met 58. Voor de toepassing van artikel 46, lid 3, onder b), geeft het gerecht die de gerechtelijke schikking heeft goedgekeurd of waarvoor deze werd gesloten, op verzoek van een belanghebbende partij een verklaring af door middel van het in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure vastgestelde formulier. De verklaring van uitvoerbaarheid wordt door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel, bedoeld in artikel 50 of 51, slechts geweigerd of herroepen indien de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke schikking kennelijk strijdig is met de openbare orde van de lidstaat van tenuitvoerlegging. HOOFDSTUK VI EUROPESE ERFRECHTVERKLARING Artikel 62 Instelling van een Europese erfrechtverklaring Bij deze verordening wordt een Europese erfrechtverklaring (hierna „erfrechtverklaring”) ingesteld, die wordt afgegeven om in een andere lidstaat te worden gebruikt en die de in artikel 69 omschreven rechtsgevolgen heeft. het gebruik van de erfrechtverklaring is niet verplicht. De erfrechtverklaring komt niet in de plaats van de documenten die in de lidstaten voor soortgelijke doeleinden worden gebruikt. Zodra de erfrechtverklaring evenwel, overeenkomstig de bepalingen van dit hoofdstuk, is afgegeven om in een andere lidstaat te worden gebruikt, heeft zij tevens de in artikel 69 omschreven rechtsgevolgen in de lidstaat van afgifte.
Artikel 63 Doel van de erfrechtverklaring 1. De erfrechtverklaring is bestemd voor erfgenamen, rechtstreeks tot de nalatenschap gerechtigde legatarissen en voor executeurs-testamentair of beheerders van de nalatenschap, die zich in een andere lidstaat dienen te beroepen op hun hoedanigheid of de daaraan verbonden rechten en/of bevoegdheden dienen aan te tonen. 2. De erfrechtverklaring kan met name worden gebruikt om het bewijs te leveren van een of meer van het volgende: a) de rechtspositie en/of de rechten van alle erfgenamen en, in voorkomend geval, alle legatarissen die in de erfrechtverklaring worden genoemd, alsmede hun erfdeel of legaat; b) de toewijzing van een bepaald goed of bepaalde goederen van de nalatenschap aan de erfgenamen of, in voorkomend geval, de legatarissen die in de erfrechtverklaring worden genoemd; c) de bevoegdheden van de in de erfrechtverklaring genoemde executeur-testamentair of beheerder van de nalatenschap. Artikel 64 Bevoegdheid voor het afgeven van de erfrechtverklaring De erfrechtverklaring wordt afgegeven in de lidstaat van wie de gerechten op grond van artikel 4, artikel 7, artikel 10 of artikel 11 bevoegd zijn. De autoriteit van afgifte is: a) een gerecht in de zin van artikel 3, lid 2, of b) een andere autoriteit die krachtens het nationale recht bevoegd is om erfrechtzaken te behandelen.
1.
2.
Artikel 65 Aanvraag van een erfrechtverklaring De erfrechtverklaring wordt afgegeven op verzoek van een van de in artikel 63, lid 1, bedoelde personen (hierna „de aanvrager”). De aanvraag kan worden ingediend met behulp van het formulier dat in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2,
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
3.
a)
b)
c)
d)
e)
f) g)
h)
i)
j)
k)
l)
m)
1.
2.
3.
bedoelde raadplegingsprocedure is vastgesteld. De aanvraag bevat de volgende informatie, voor zover deze de aanvrager bekend is en de autoriteit van afgifte deze nodig heeft om de juistheid van de gegevens te kunnen vaststellen, welke de aanvrager gestaafd wil hebben, en gaat vergezeld van alle nodige documenten, hetzij de originele documenten, hetzij afschriften aan de hand waarvan de echtheid ervan kan worden vastgesteld, onverminderd artikel 66, lid 2: de gegevens van de erflater: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, geboorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, identificatienummer (indien van toepassing), adres op het tijdstip van overlijden, datum en plaats van overlijden; de gegevens van de aanvrager: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, geboorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, identificatienummer (indien van toepassing), adres, en eventuele verwantschap met de erflater; in voorkomend geval de gegevens van de vertegenwoordiger van de aanvrager: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, adres en vertegenwoordigingsbevoegdheid; de gegevens van de echtgenoot of partner — en in voorkomend geval de voormalige echtgenoten of partners — van de erflater: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, geboorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, identificatienummer (indien van toepassing) en adres; de gegevens van de andere mogelijke rechthebbenden volgens de uiterste wilsbeschikking en/of volgens de wet: achternaam en voornaam of voornamen of naam van de organisatie, identificatienummer (indien van toepassing) en adres; het beoogde doel van de erfrechtverklaring overeenkomstig artikel 63; in voorkomend geval de contactgegevens van het gerecht dat of de andere bevoegde autoriteit die de erfopvolging als zodanig behandelt of heeft behandeld; de elementen waarop de aanvrager zich beroept om in voorkomend geval als rechthebbende aanspraak te maken op goederen van de nalatenschap en/of zijn recht te laten gelden om het testament van de erflater uit te voeren en/of de nalatenschap te beheren; de vermelding dat de erflater al dan niet een uiterste wilsbeschikking heeft; indien noch het origineel, noch een afschrift is aangehecht, informatie over de plaats waar het origineel zich zou kunnen bevinden; de vermelding dat de erflater een huwelijksovereenkomst/ huwelijkse voorwaarden had gesloten, dan wel een overeenkomst betreffende een relatievorm waaraan gevolgen worden verbonden welke vergelijkbaar zijn met die van het huwelijk; indien noch het origineel, noch een afschrift van de overeenkomst is aangehecht, informatie over de plaats waar het origineel zich zou kunnen bevinden; in voorkomend geval de vermelding dat een van de rechthebbenden een verklaring van aanvaarding of van verwerping van de nalatenschap heeft afgelegd; een verklaring dat, bij beste weten van de aanvrager, de te staven elementen niet het voorwerp uitmaken van een geschil; alle overige informatie die de aanvrager met het oog op de afgifte van de erfrechtverklaring dienstig acht. Artikel 66 Behandeling van de aanvraag na ontvangst van de aanvraag verifieert de autoriteit van afgifte de door de aanvrager verstrekte gegevens, verklaringen, stukken en andere bewijzen. Zij verricht uit eigen beweging het daartoe vereiste en in haar wetgeving voorgeschreven of toegestane onderzoek, of verzoekt de aanvrager alle bewijzen over te leggen die zij verder nodig acht. Indien de aanvrager geen afschriften van de documenten heeft kunnen overleggen die voldoen aan de voorschriften noodzakelijk voor vaststelling van de echtheid ervan, kan de autoriteit van afgifte andere bewijsmiddelen aanvaarden. De autoriteit van afgifte kan, indien en voor zover haar recht daarin voorziet, vereisen dat verklaringen onder ede worden afgelegd, ofwel op erewoord in plaats van een verklaring onder ede.
4.
5.
De autoriteit van afgifte doet al het nodige om de rechthebbenden op de hoogte te brengen van de aanvraag voor een erfrechtverklaring. Met het oog op het vaststellen van de te staven elementen hoort zij voor zover nodig iedere betrokkene en iedere executeur-testamentair of beheerder en richt zij een openbare oproep tot andere mogelijke rechthebbenden om hun rechten te doen gelden. Voor de toepassing van dit artikel verschaft de bevoegde autoriteit van een lidstaat de autoriteit van afgifte van een andere lidstaat, op haar verzoek, de informatie uit met name het kadaster, de registers van de burgerlijke stand en de registers waarin documenten en feiten die betrekking hebben op de erfopvolging of op het huwelijksvermogensstelsel of equivalent vermogensstelsel van de erflater zijn opgenomen, mits de bevoegde autoriteit volgens het nationaal recht die informatie aan een andere nationale autoriteit zou mogen verschaffen.
Artikel 67 Afgifte van de erfrechtverklaring 1. Zodra de te staven gegevens volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht of volgens een ander, specifiek toepasselijk recht vaststaan, wordt de erfrechtverklaring volgens de in dit hoofdstuk bepaalde procedure onverwijld afgegeven. De autoriteit van afgifte gebruikt daarvoor het formulier dat in overeenstemming met de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure is vastgesteld. De autoriteit van afgifte geeft de erfrechtverklaring in het bijzonder niet af indien: a) de te staven gegevens worden betwist, of b) de erfrechtverklaring niet in overeenstemming zou zijn met een beslissing betreffende de te staven gegevens. 2. De autoriteit van afgifte doet al het nodige om de rechthebbenden op de hoogte te brengen van de afgifte van de erfrechtverklaring. Artikel 68 Inhoud van de erfrechtverklaring De erfrechtverklaring bevat de volgende gegevens, voor zover deze nodig zijn voor de doeleinden waarvoor zij wordt afgegeven: a) de naam en het adres van de autoriteit van afgifte; b) het referentienummer van het dossier; c) de gegevens op grond waarvan de autoriteit van afgifte zich bevoegd acht om de erfrechtverklaring af te geven; d) de datum van afgifte; e) de gegevens van de aanvrager: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, geboorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, identificatienummer (indien van toepassing), adres, en eventuele verwantschap met de erflater; f) de gegevens van de erflater: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen, geslacht, geboorteplaats en -datum, burgerlijke staat, nationaliteit, identificatienummer (indien van toepassing), adres op het tijdstip van overlijden, datum en plaats van overlijden; g) de gegevens van de rechthebbenden: naam (in voorkomend geval naam bij geboorte), voornaam of voornamen en identificatienummer (indien van toepassing); h) gegevens betreffende de door de erflater gesloten huwelijksovereenkomst/huwelijkse voorwaarden of, in voorkomend geval, de door de erflater gesloten overeenkomst in het kader van een relatievorm waaraan volgens het hierop toepasselijke recht gevolgen worden verbonden welke vergelijkbaar zijn met die van het huwelijk en informatie betreffende het huwelijksvermogensstelsel of equivalent vermogensstelsel; i) het op de erfopvolging toepasselijke recht en de gegevens op basis waarvan dat recht is vastgesteld; j) informatie waaruit kan worden opgemaakt of het gaat om erfopvolging krachtens uiterste wilsbeschikking dan wel erfopvolging bij versterf, daaronder begrepen informatie betreffende de gegevens waaruit de rechten en/of bevoegdheden van de erfgenamen, legatarissen, executeurs-testamentair of beheerders van de nalatenschap blijken; k) in voorkomend geval, vermelding voor elke rechthebbende van de aard van de aanvaarding of verwerping van de nalatenschap; l) het erfdeel dat elke erfgenaam toekomt en, in voorkomend geval, de lijst van rechten en/of goederen die elke erfgenaam toekomen;
71
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
m) een lijst met de rechten en/of goederen die elke legataris toekomen; n) de beperkingen die op de rechten van de erfgenaam of erfgenamen en in voorkomend geval, van de legataris of legatarissen rusten volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht dan wel ingevolge de uiterste wilsbeschikking; o) de bevoegdheden van de executeur-testamentair en/of de beheerder van de nalatenschap, en de beperkingen die op deze bevoegdheden rusten volgens het op de erfopvolging toepasselijke recht dan wel ingevolge de uiterste wilsbeschikking.
1. 2.
3.
4.
5.
1.
2.
3.
Artikel 69 Rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring De erfrechtverklaring heeft rechtsgevolgen in alle lidstaten zonder dat daartoe een procedure vereist is. De erfrechtverklaring wordt geacht datgene nauwkeurig aan te tonen dat vaststaat volgens het recht dat van toepassing is op de erfopvolging, dan wel volgens enig ander recht van toepassing op specifieke gegevens. Degene die in de erfrechtverklaring als erfgenaam, legataris, executeurtestamentair of beheerder van de nalatenschap wordt genoemd, wordt geacht de in de erfrechtverklaring genoemde hoedanigheid te hebben en/of de houder te zijn van de in de erfrechtverklaring vermelde rechten of bevoegdheden, zonder andere voorwaarden en/of beperkingen met betrekking tot die rechten of bevoegdheden dan die welke in de erfrechtverklaring vermeld zijn. Eenieder die, handelend op grond van de in de erfrechtverklaring geattesteerde informatie, betalingen verricht of een goed overdraagt aan een persoon die in de erfrechtverklaring wordt genoemd als bevoegd om betalingen of goederen in ontvangst te nemen, wordt geacht een transactie te hebben verricht met een persoon die bevoegd is betalingen of goederen te ontvangen, tenzij hij weet, of door grove nalatigheid niet weet, dat de inhoud van de erfrechtverklaring niet met de werkelijkheid overeenstemt. Indien degene die in de erfrechtverklaring wordt genoemd als bevoegd om over goederen uit de nalatenschap te beschikken, deze goederen aan een ander overdraagt, dan wordt laatstgenoemde, handelend op grond van de in de verklaring geattesteerde informatie, geacht een rechtshandeling te hebben verricht met een persoon die bevoegd is om over de betrokken goederen te beschikken, tenzij hij weet, of door grove nalatigheid niet weet, dat de inhoud van de erfrechtverklaring niet met de werkelijkheid overeenstemt. onverminderd artikel 1, lid 2, onder k) en l), is de erfrechtverklaring een geldig document voor de inschrijving van goederen uit de nalatenschap in het desbetreffende register in een lidstaat. Artikel 70 Gewaarmerkte afschriften van de erfrechtverklaring De autoriteit van afgifte bewaart het origineel van de erfrechtverklaring en verstrekt een of meer gewaarmerkte afschriften aan de aanvrager en aan eenieder die een rechtmatig belang aantoont. De autoriteit van afgifte houdt, voor de toepassing van artikel 71, lid 3, en artikel 73, lid 2, een lijst bij van de personen aan wie overeenkomstig lid 1 gewaarmerkte afschriften zijn verstrekt. De verstrekte gewaarmerkte afschriften zijn geldig gedurende een beperkte termijn van zes maanden, waarvan de einddatum op het gewaarmerkte afschrift wordt aangegeven. In uitzonderlijke gevallen kan de autoriteit van afgifte hiervan afwijken en beslissen dat de geldigheidsduur langer is. na het verstrijken van deze termijn dient eenieder die in het bezit is van een gewaarmerkt afschrift, wil hij de erfrechtverklaring kunnen gebruiken voor de in artikel 63 genoemde doeleinden, de verlenging van de geldigheid van het gewaarmerkt afschrift te vragen of bij de autoriteit van afgifte een nieuw gewaarmerkt afschrift aan te vragen.
Artikel 71 Correctie, wijziging of intrekking van de erfrechtverklaring 1. Kennelijke verschrijvingen in de erfrechtverklaring worden door de autoriteit van afgifte op verzoek van eenieder die een rechtmatig belang aantoont, of uit eigen beweging, gecorrigeerd.
72
2.
3.
1.
2.
op verzoek van eenieder die een rechtmatig belang aantoont of, indien mogelijk krachtens het nationale recht, ambtshalve, wijzigt de autoriteit van afgifte de erfrechtverklaring of trekt zij deze in indien is aangetoond dat de erfrechtverklaring of onderdelen daarvan niet met de werkelijkheid overeenstemmen. De autoriteit van afgifte stelt eenieder die overeenkomstig artikel 70, lid 1, gewaarmerkte afschriften van de erfrechtverklaring heeft ontvangen, onverwijld in kennis van de correctie, wijziging of intrekking. Artikel 72 Rechtsmiddelen Eenieder die gerechtigd is een erfrechtverklaring aan te vragen, kan tegen de besluiten van de autoriteit van afgifte overeenkomstig artikel 67 bezwaar aantekenen. Eenieder die een rechtmatig belang kan aantonen, kan overeenkomstig de artikelen 71 en 73, lid 1, onder a), tegen de besluiten van de autoriteit van afgifte bezwaar aantekenen. het bezwaar moet, overeenkomstig het recht van die staat, bij een gerechtelijke autoriteit van de lidstaat van de autoriteit van afgifte worden ingesteld. Indien uit de beslissing op het in lid 1 bedoelde bezwaar blijkt dat de erfrechtverklaring niet met de werkelijkheid overeenstemt, zal de bevoegde autoriteit de verklaring corrigeren, wijzigen of intrekken of ervoor zorgen dat de autoriteit van afgifte de erfrechtverklaring corrigeert, wijzigt of intrekt. Indien uit de beslissing op het in lid 1 bedoelde bezwaar blijkt dat de weigering tot afgifte van een erfrechtverklaring ongegrond was, geeft de bevoegde autoriteit de erfrechtverklaring af of zorgt zij ervoor dat de autoriteit van afgifte de zaak opnieuw behandelt en een nieuwe beslissing neemt.
Artikel 73 Schorsing van de rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring 1. De rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring kunnen worden geschorst door: a) de autoriteit van afgifte, op verzoek van eenieder die een rechtmatig belang aantoont, in afwachting van een wijziging of intrekking van de erfrechtverklaring overeenkomstig artikel 71, of b) de gerechtelijke autoriteit, op verzoek van eenieder die ingevolge artikel 72 gerechtigd is bezwaar aan te tekenen tegen een besluit van de autoriteit van afgifte, totdat op het bezwaar is beslist. 2. De autoriteit van afgifte of, in voorkomend geval, de gerechtelijke autoriteit stelt eenieder die overeenkomstig artikel 70, lid 1, gewaarmerkte afschriften van de erfrechtverklaring heeft ontvangen, onverwijld in kennis van de schorsing van de rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring. Zolang de rechtsgevolgen van de erfrechtverklaring zijn geschorst, kunnen geen gewaarmerkte afschriften van de erfrechtverklaring worden verstrekt. HOOFDSTUK VII ALGEMENE BEPALINGEN EN SLOTBEPALINGEN Artikel 74 Legalisatie of soortgelijke formaliteiten geen legalisatie of andere soortgelijke formaliteit mag worden verlangd met betrekking tot documenten die in het kader van deze verordening in een lidstaat zijn afgegeven. Artikel 75 Verhouding tot bestaande internationale overeenkomsten 1. Deze verordening laat onverlet de toepassing van internationale verdragen waarbij een of meer lidstaten op het tijdstip van de vaststelling van de verordening partij zijn en die betrekking hebben op kwesties waarop deze verordening van toepassing is. In het bijzonder blijven de lidstaten die partij zijn bij het haags Verdrag van 5 oktober 1961 inzake de wetsconflicten betreffende de vorm van testamentaire beschikkingen, met betrekking tot de formele geldigheid van testamenten en gemeenschappelijke testamenten de bepalingen van dat verdrag toepassen in plaats van artikel 27 van deze verordening. 2. niettegenstaande lid 1 heeft deze verordening tussen de lidstaten voorrang op verdragen die uitsluitend tussen twee of meer lidstaten zijn gesloten, voor zover dergelijke
nIEuW Ipr-ErfrECht: DE ErfrEChtVErorDEnIng
verdragen betrekking hebben op kwestie die onder het toepassingsgebied van deze verordening vallen. 3. Deze verordening laat onverlet dat de lidstaten die partij zijn bij het Verdrag van 19 november 1934 tussen Denemarken, finland, IJsland, noorwegen en Zweden, houdende bepalingen van internationaal privaatrecht betreffende erfopvolging, testamenten en beheer van de nalatenschap, zoals herzien bij de intergouvernementele overeenkomst tussen deze staten van 1 juni 2012, dat verdrag toepassen, voor zover het voorziet in: a) bepalingen inzake de procedurele aspecten van het beheer van nalatenschappen, zoals gedefinieerd in het verdrag, en in bijstand in dit verband door de autoriteiten van de staten die partij zijn bij dit verdrag, en b) vereenvoudigde en snellere procedures voor de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inzake erfopvolging. Artikel 76 Verhouding tot Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad Deze verordening laat de toepassing van Verordening (Eg) nr. 1346/2000 van de raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures onverlet ( 2 ). Artikel 77 Informatie die ter beschikking van het publiek wordt gesteld De lidstaten verstrekken, teneinde de informatie voor het publiek beschikbaar te maken in het kader van het Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken, de Commissie een korte samenvatting van de nationale wetgeving en procedures betreffende de erfopvolging, met opgave van de autoriteiten die bevoegd zijn ter zake van erfopvolging, en de autoriteiten die bevoegd zijn om verklaringen van aanvaarding of verwerping van de nalatenschap, een legaat of een wettelijk erfdeel te ontvangen. De lidstaten verstrekken informatiebladen waarin vermeld staat welke documenten en/of informatie normaliter vereist is voor de registratie van onroerende goederen die op hun grondgebied gelegen zijn. De informatie wordt door de lidstaten voortdurend geactualiseerd.
1. a)
b) c)
d)
2.
3.
1.
2.
3. 4.
Artikel 78 Informatie betreffende contactgegevens en procedures uiterlijk 16 januari 2014 doen de lidstaten de Commissie mededeling van: de naam en de contactgegevens van de gerechten of autoriteiten die bevoegd zijn voor het behandelen van het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid overeenkomstig artikel 45, lid 1, en voor het rechtsmiddel tegen een beslissing over dit verzoek overeenkomstig artikel 50, lid 2; de procedures als bedoeld in artikel 51 om beslissingen gegeven in hoger beroep aan te vechten; de informatie betreffende de in artikel 64 bedoelde autoriteiten die bevoegd zijn om de erfrechtverklaring af te geven, en de in artikel 72 bedoelde rechtsmiddelen. De lidstaten stellen de Commissie in kennis van iedere wijziging van deze informatie. De overeenkomstig lid 1 medegedeelde informatie, met uitzondering van de adressen en overige contactgegevens van de in lid 1, onder a), bedoelde gerechten en autoriteiten, wordt door de Commissie in het publicatieblad van de Europese unie bekendgemaakt. De Commissie maakt alle overeenkomstig lid 1 medegedeelde informatie met andere passende middelen openbaar, in het bijzonder via het Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken. Artikel 79 Vaststelling en wijziging van de lijst met in artikel 3, lid 2, bedoelde informatie De Commissie stelt op basis van de kennisgevingen van de lidstaten de lijst van de in artikel 3, lid 2, bedoelde autoriteiten en beoefenaren van juridische beroepen op. De lidstaten stellen de Commissie op de hoogte van alle latere wijzigingen van de op die lijst staande informatie. De Commissie past de lijst dienovereenkomstig aan. De Commissie maakt de lijst en alle wijzigingen hiervan bekend in het publicatieblad van de Europese unie. De Commissie maakt alle overeenkomstig de leden 1 en 2
medegedeelde informatie met andere passende middelen openbaar, in het bijzonder via het Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken. Artikel 80 Vaststelling en wijziging van de verklaringen en formulieren als bedoeld in de artikelen 46, 59, 60, 61, 65 en 67 De uitvoeringshandelingen tot vaststelling en tot wijziging van de in de artikelen 46, 59, 60, 61, 65 en 67 bedoelde verklaringen en formulieren worden door de Commissie vastgesteld. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 81, lid 2, bedoelde raadplegingsprocedure.
1.
2.
Artikel 81 Comitéprocedure De Commissie wordt bijgestaan door een comité. Dat comité is een comité in de zin van Verordening (Eu) nr. 182/2011. Wanneer naar dit lid wordt verwezen, is artikel 4 van Verordening (Eu) nr. 182/2011 van toepassing.
Artikel 82 Herziening uiterlijk 18 augustus 2025 dient de Commissie bij het Europees parlement, de raad en het Europees Economisch en Sociaal Comité een verslag in over de toepassing van deze verordening, met inbegrip van een evaluatie van de praktische problemen die rijzen als in verschillende lidstaten in een erfrechtzaak verschillende buitengerechtelijke schikkingen worden getroffen, dan wel een buitengerechtelijke schikking in één lidstaat tegelijk met een gerechtelijke schikking in een andere lidstaat wordt getroffen. het verslag gaat in voorkomend geval vergezeld van wijzigingsvoorstellen.
1. 2.
3.
4.
Artikel 83 Overgangsbepalingen Deze verordening is van toepassing op de erfopvolging van personen die overlijden op of na 17 augustus 2015. Wanneer de erflater het op zijn erfopvolging toepasselijke recht had gekozen vóór 17 augustus 2015, is deze keuze geldig indien zij voldoet aan de in hoofdstuk III opgenomen voorwaarden, of indien zij geldig is volgens de regels van het internationaal privaatrecht die op het tijdstip van de rechtskeuze golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit had. Een uiterste wilsbeschikking die is gemaakt vóór 17 augustus 2015, is toelaatbaar en materieel en formeel geldig indien zij voldoet aan de in hoofdstuk III opgenomen voorwaarden, of indien zij toelaatbaar en materieel en formeel geldig is volgens de regels van het internationaal privaatrecht die op het tijdstip waarop de wilsbeschikking is gemaakt, golden in de staat waar de erflater zijn gewone verblijfplaats bezat of in een van de staten waarvan hij de nationaliteit had of in de lidstaat van de autoriteit die de erfopvolging behandelt. Indien een uiterste wilsbeschikking is opgesteld 17 augustus 2015, in overeenstemming met het recht dat de erflater op grond van deze verordening had kunnen kiezen, geldt dat recht als het op de erfopvolging toepasselijke recht.
Artikel 84 Inwerkingtreding Deze verordening treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het publicatieblad van de Europese unie. Zij is van toepassing met ingang van 17 augustus 2015, met uitzondering van de artikelen 77 en 78, die van toepassing zijn met ingang van 16 januari 2014, en van de artikelen 79, 80 en 81, die van toepassing zijn met ingang van 5 juli 2012. Deze verordening is verbindend in al haar onderdelen en is rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten, overeenkomstig de Verdragen. gedaan te Straatsburg, 4 juli 2012.
2.
pB L 160 van 30.6.2000, blz. 1.
73
Gestructureerde aanpak internationale casus 1. 2. 3.
Huwelijksvermogensrecht Formele geldigheid uiterste wilsbeschikking Toepasselijke recht erfopvolging
Huwelijksvermogensrecht -
Plaats en datum huwelijksvoltrekking
-
Nationaliteit(en) van de echtgenoten
-
Eerste gewone verblijfplaats na voltrekking huwelijk (“eerste huwelijksdomicilie”). Wanneer gevestigd?
-
Geldige rechtskeuze uitgebracht?
-
Bij ontbreken geldige rechtskeuze toepasselijke recht bepalen op basis van de juiste verwijzingsregels
Formele geldigheid uiterste wilsbeschikking Art. 75 lid 1 Europese Erfrechtverordening juncto art. 1 Haags Testamentsvormenverdrag 1961: uiterste wilsbeschikking is wat de vorm betreft geldig, indien deze beantwoordt aan de eisen van het interne recht van: a.
de plaats waar de testateur beschikte;
b.
een Staat waarvan de testateur de nationaliteit bezat, ten tijde van het testeren of ten tijde van zijn overlijden;
c.
de woonplaats of gewone verblijfplaats van de testateur, ten tijde van het testeren of ten tijde van zijn overlijden;
d.
voor onroerende zaken: de plaats van ligging.
Toepasselijk recht erfopvolging -
Plaats en datum van overlijden
-
Nationaliteit(en) erflater
-
Laatste gewone verblijfplaats erflater. Wanneer gevestigd?
-
Plaats van ligging vermogensbestanddelen nalatenschap
-
Geldige rechtskeuze uitgebracht?
-
Bij ontbreken geldige rechtskeuze toepasselijke recht erfopvolging bepalen op basis van de juiste verwijzingsregels
-
Bij overlijden vóór 17 augustus 2015 tevens toepasselijke recht vereffening en verdeling nalatenschap bepalen
auteur: mr. J.L.D.J. Maasland, Bluelyn
74
INTERNATIONAAL ONDERNEMINGSRECHT INTERVIEWS
75
BIRGIT SNIJDER-KUIPERS SPREKER
‘ONDERNEMINGSRECHT KRIJGT STEEDS MEER INTERNATIONALE ASPECTEN’ Na achttien jaar De Brauw Blackstone Westbroek weet kandidaat-notaris Birgit SnijderKuipers goed wat internationaal zaken doen is. In Amsterdam ontvangt zij geregeld buiten Nederland gevestigde bedrijven die activiteiten in ons land willen starten en Nederlandse ondernemingen die over de grens willen kijken. Haar enthousiasme wil ze op het jaarcongres graag doorgeven aan collega (kandidaat-)notarissen, want zegt ze: ‘Van samenwerken met buitenlandse deskundigen én cliënten leer je veel. Niet alleen als Zuidaskantoor, maar ook als kleine praktijk.’
‘Nederlandse notarissen zijn ondernemender dan Duitse collega’s. En we zijn vaak assertiever dan de Belgische en Franse notarissen.’
‘Notaris over de grenzen, een prachtig thema voor
bedrijven die ook in het buitenland actief zijn, zowel
het KNB-jaarcongres’, vindt Birgit Snijder-Kuipers.
binnen Europa als buiten Europa. Maar ook buiten
‘Het komt precies op het goede moment. Ons werk
Nederlands gevestigde ondernemingen die op
wordt namelijk steeds meer internationaal georiën-
zoek zijn naar kennis van het Nederlands recht.
teerd. We krijgen vaker te maken met bedrijven die
‘Die bedrijven adviseer ik op diverse gebieden van
over de grens willen opereren en wetgeving van
het ondernemingsrecht. Zo krijg ik vaak de vraag
Europa en daarbuiten die invloed heeft op ons
wat buitenlandse bedrijven moeten doen om in
rechtssysteem. Ook in het midden- en kleinbedrijf
Nederland een bv of stichting op te richten of
spelen internationale aspecten een rol. Denk hierbij
ondernemingen die niet weten hoe zij iets in het
aan het verkopen van een onderneming in de vorm
buitenland moeten starten. Ik begeleid hen bij
van een bv aan een Belgische vennootschap of
juridische vraagstukken in de context van de
simpelweg een huwelijk met iemand uit een ander
bedrijfsactiviteiten, ook bijvoorbeeld bij het vinden
land. Legio voorbeelden.’ In Amsterdam krijgt
van de juiste adviseurs in een ander land. Soms
Snijder-Kuipers vaak internationale ondernemingen
wordt de coördinatie voor bedrijven die activiteiten
over de vloer. Daarnaast doceert zij al vijftien jaar
hebben in meerdere landen vanuit Nederland door
ondernemingsrecht bij de vakgroep privaat- en
ons gedaan of adviseer ik over de wijze en
notarieel recht aan de Rijksuniversiteit Groningen,
implementatie van de herstructurering bij een
waar zij zelf in 2010 promoveerde. Ook is ze fellow
overname of samenwerkingsverband. Geen dag is
aan de Radboud Universiteit in Nijmegen.
hetzelfde.’ De Amsterdamse kandidaat-notaris werkt veel samen met andere adviseurs: binnen het
76
LEREN VAN SAMENWERKING
kantoor, buiten het kantoor én uit andere landen.
Snijder-Kuipers zit vaak met internationale cliënten
De omvang hangt af van de zaak, maar er wordt
om tafel. Dat zijn in Nederland gevestigde
intensief samengewerkt. En daar kan je volgens
Snijder-Kuipers veel van leren. ‘Nederlandse
ROL BIJ GRENSOVERSCHRIJDENDE
notarissen zijn meer ondernemer dan de Duitse
ELEMENTEN
collega’s. En we zijn in het algemeen wat
Andere (kandidaat-)notarissen in Nederland wil de
assertiever dan de Belgische en Franse notarissen.
gedreven ondernemingsrechtspecialist dan ook
Wat betreft cliëntgerichtheid hebben wij een
oproepen om vooral kennis te maken met het
voorsprong. Maar als je ons vergelijkt met de
aspect internationaal. ‘Wij hebben een voorsprong
Engelsen en de Amerikanen is er nog veel werk te
op notarissen in andere landen. Wij spreken onze
verzetten. Zij werken bij transacties in grotere
talen én hebben een traditie van “polderen”. Wij
teams. Elke jurist heeft dan een eigen taak. Het is
kunnen daardoor als Nederlandse notarissen een
in het belang van de cliënt dat adviseurs uit diverse
belangrijke rol vervullen bij grensoverschrijdende
jurisdicties goed van elkaar weten wat er speelt om
advisering. Doe dit ook én pak die handschoen op.
een transactie of advies tot een goed einde te
Ga actief de markt verkennen, is mijn advies.’
brengen. Je leert van collega’s, cliënten en
Verder is het volgens Snijder-Kuipers belangrijk dat
buitenlandse adviseurs.’
goed met cliënten wordt meegedacht. ‘Als een cliënt zegt dat hij erover denkt om een filiaal in
KEN JE BEPERKINGEN
Duitsland te openen, denk dan meteen mee. Vraag
Op 3 oktober neemt Snijder-Kuipers bij het
door wat exact de plannen zijn, adviseer en help
onderdeel internationaal ondernemingsrecht vooral
ook met het zoeken van een specialist in het
de coördinerende rol voor haar rekening. ‘We
buitenland. Denk in ieder geval niet dat je als
hebben een mooi panel samengesteld met mensen
Nederlandse jurist niet met internationale aspecten
die allemaal veel over de grens kijken, maar wel op
te maken hebt.’ Snijder-Kuipers hoopt op 3 oktober
een verschillende manier. Wij willen de diversiteit
op een grote opkomst met een diversiteit aan
van het internationale ondernemingsrecht laten
(kandidaat-)notarissen. ‘Er zullen collega’s zijn die
zien. En ook dat internationaal opereren niet alleen
denken hier niet mee te maken te krijgen, maar ook
iets is voor kantoren op de Zuidas.’ Snijder-Kuipers
die benieuwd zijn hoe ze internationale aspecten
en haar panelleden zullen de aanwezige
moeten integreren in hun praktijk en notarissen die
(kandidaat-)notarissen wijzen op de kansen op
het allemaal eigenlijk al weten. Ik hoop dat wij voor
internationaal gebied. Ze geven tips en wisselen
alle drie de groepen iets kunnen betekenen en
ervaringen uit. ‘Er leven vast nog wel wat vragen
duidelijk kunnen maken dat iedereen er mee te
onder de aanwezigen. Denk bijvoorbeeld aan de
maken krijgt. De lat ligt dus hoog! En met de
volgende vragen: “mijn cliënt vraagt advies bij de
samenstelling van dit panel ben ik er van overtuigd
verkoop van zijn bedrijf aan een Duitse vennoot-
dat dit een boeiend congres zal worden.’
‘Als een cliënt zegt dat hij erover denkt om een filiaal in Duitsland te openen, denk dan meteen mee’
schap, wat moet ik weten van die vennootschap?” of “wie kan mij de juiste informatie verstrekken hierover” en “mag ik afgaan op de juistheid van de gegevens uit het Duitse handelsregister?” Steeds meer praktijkbeoefenaars krijgen hier vroeg of laat mee te maken.’ ‘Maar ken je beperkingen’, vult ze aan. ‘Kies een internationaal aspect uit. Als er nu iemand bij mij komt met het verzoek een vererving met internationale aspecten te begeleiden, verwijs ik door naar een specialist. Wet- en regelgeving verandert snel, waardoor je je beter kan focussen.’
77
Lennard Kamps FUNCTIE
Notaris bij Van Weeghel Doppenberg Kamps
STUDIE ROL CONGRES
Notarieel recht Panellid Internationaal Ondernemingsrecht
‘DOE HET MET PASSIE OF DOE HET NIET’ 1. Wie is Lennard Kamps?
van een ander dan Duitstalig land willen
kant blijft het altijd verschillend. De
‘Ik ben notaris en ondernemer in
weten, vragen wij dit na bij collega’s van
nationale rechtstelsels zullen niet volledig in
Gelderland, tegen de Duitse grens aan.
ons samenwerkingsverband NICO.’
elkaar zijn geschoven, maar er wordt
Inmiddels werk ik al iets meer dan tien jaar
waarschijnlijk wel meer grensoverschrijdend
bij Van Weeghel Doppenberg Kamps, een
3. Wat geeft je daarin voldoening?
middelgroot kantoor. Ik houd mij vooral
‘We hebben de keuze gemaakt om drie jaar
bezig met het ondernemingsrecht, persoon-
aan te kijken hoe deze strategie werkt en tot
6. Wat is je ‘gouden tip’?
en familierecht en een combinatie daarvan.
nu toe ziet het er heel veelbelovend uit. Het
‘Durf een stap te maken en maak een keuze.
Daarnaast ben ik ook mediator, IT-notaris en
is leuk dat je met een idee aan het werk
Ben je goed in Pools? Verdiep je dan in die
verzorg ik de PR en communicatie op
bent gegaan en dat blijkt dat er behoefte
markt. En als je er niets aan vindt, verwijs dan
kantoor. Verder ben ik getrouwd en heb ik
aan is. Het gaat echt om kennis, prijs is
door. Doe het met passie of doe het niet. Het
vier kinderen.’
totaal niet relevant in dit soort gevallen.
komt niet zomaar aanwaaien.’
gewerkt.’
Mensen vinden het fijn om in het Duits te 2. Wat is je ervaring met internationaal
worden aangesproken.’
7.
Wat verwacht je van het congres?
‘Ik ben erg benieuwd of én hoe andere
ondernemingsrecht?
‘Een jaar geleden was deze ervaring nog
4. Wat vind je aan deze dossiers lastig?
notarissen met de internationale markt bezig
heel beperkt geweest. Net zoals de
‘Een aandachtspunt is taal en cultuur. Je
zijn. Ik hoop nieuwe inzichten en benaderingen
gemiddelde notaris in Nederland kwam er af
moet je ervan bewust zijn dat Duitsers veel
van collega’s te krijgen. Ik geloof niet dat alle
en toe een zaak met een internationaal
formeler zijn dan Nederlanders. Wij willen
notarissen in Nederland kennis moeten hebben
aspect voorbij. Anderhalf jaar geleden
nog wel eens een eerste concept sturen
van het internationale recht. Als jij een
hebben wij besloten om ons volledig op
voor een reactie. Duitsers willen alleen een
eenmanskantoor hebt op een Vinex-locatie is
Duitstalig internationaal recht te focussen.
concept hebben als het al klaar is. Dat is
het niet nodig om je te richten op internationaal
Dat werkt twee kanten op. Een Duitser die
een verschil. Aan de andere kant zijn het
privaatrecht met Oostenrijk. Laat dat over aan
bijvoorbeeld een vakantiehuis koopt in
hele loyale en prettige klanten om voor te
specialisten en richt je zelf op iets anders.’
Nederland of een Nederlander die een
werken.’
bedrijf wil starten in Duitsland. Hiervoor hebben wij ook een Duitse collega in dienst genomen, zijn onze medewerkers op Duitse
8. Hoe internationaal ben je zelf? 5. Hoe ziet de internationale rechtspraktijk er over twintig jaar uit?
‘Ik ga graag op vakantie, maar ik ben geen globetrotter. De kantooruitstapjes gaan
les gegaan en hebben wij stage gelopen bij
‘Ik denk dat de internationale rechtspraktijk
tegenwoordig wel altijd naar Duitsland,
Duitse collega’s en zij bij ons. Als we iets
meer eenvormig wordt, maar aan de andere
maar in Duitse auto’s rijden wij nog niet.’
78
Remco van der Kuijp FUNCTIE STUDIE
Notaris bij Molenaar & Van der Kuijp Notarieel en fiscaal recht en kunstgeschiedenis
ROL CONGRES
Panellid Internationaal Ondernemingsrecht
‘ONDERNEMERS WILLEN GEWOON DOOR’ 1. Wie is Remco van der Kuijp?
3. Wat geeft je daarin voldoening?
kun je zelf al een hele stap maken en ben je
‘Ik ben notaris in Strijen en sinds eind
‘Ik vind het leuk om internationaal bezig te
minder afhankelijk van derden. Als de
2013 bestuurslid bij de Koninklijke
zijn, omdat je met andere talen en nationali-
CNUE hiermee doorgaat, kun je in de
Notariële Beroepsorganisatie (KNB). Ik
teiten bezig bent. Je wordt soms
toekomst voor alle internationale informatie
houd ervan om juridische puzzels op te
gedwongen om na te denken over hoe iets
bij de Raad van Europese Notarissen
lossen. Daarnaast ben ik docent aan
in een ander rechtsgebied en ander land
terecht.’
verschillende onderwijsinstellingen voor
werkt. Je krijgt puzzels voor je neus waarbij
postacademisch onderwijs. Hier geef ik
je goed moet nadenken over een oplossing.
6. Wat is je ‘gouden tip’?
ondernemingsrecht aan niet-juristen. In
Dat is een uitdaging. Ook het samenwerken
‘Op de sites van de CNUE staat zoals gezegd
mijn vrije tijd lees ik veel en bezoek ik
met collega’s is interessant. Buitenlandse
veel informatie over het recht van alle
graag arthouse films. Ik houd van
notarissen zijn over het algemeen heel
lidstaten. Dat is fantastisch. Ik ben er zelf vaak
klassiekers, maar af en toe een
formeel. Ik werd laatst door een Franse
op te vinden. Kijk hier op! En werk daarnaast
no brainer, waar je niet over na hoeft te
notaris aangesproken als monsieur maître
samen met iemand die lokaal bekend is.’
denken, is ook leuk.’
Van der Kuijp. Dat is mij nog niet eerder
2. Wat is je ervaring met internationaal
overkomen. In Frankrijk heeft een notaris
7.
nog echt een bepaalde status.’
‘Ik verwacht wat op te steken over de
Wat verwacht je van het congres?
internationale aspecten van de praktijk. Het is
ondernemingsrecht?
‘Ik richt voor buitenlandse cliënten
4. Wat vind je aan deze dossiers lastig?
een boeiende dimensie van het vak waarin we
Nederlandse bv’s op. Verder begeleid ik
‘Je moet jezelf telkens afvragen of wat jij wilt
nog een slag kunnen maken. Als we de
juridische processen voor hen in
doen wel kan. Of het recht in een ander
koudwatervrees weg kunnen nemen bij
Nederland. Het proces is over het
land ook zo werkt.’
notarissen, is er al een slag gewonnen.’
5. Hoe ziet de internationale
8. Hoe internationaal ben je zelf?
algemeen hetzelfde als in Nederland alleen heb je met buitenlandse cliënten te maken met een andere taal en cultuur.
rechtspraktijk er over twintig jaar uit?
‘Ik ben vaak in het buitenland te vinden.
Je probeert zo’n cliënt zo goed mogelijk
‘Je krijgt steeds sneller de juiste informatie
Uiteraard voor vakantie, maar ik bezoek ook
te bedienen in zijn taal én op een manier
tot je. Vroeger was het maar afwachten of je
graag filmfestivals. Voor mijn werk heb ik wel
die hij snapt. Over het algemeen loopt dit
alle informatie over het recht in een land bij
eens een cliënt bezocht in Zuid-Afrika. Dit
vanzelf. Het zijn allemaal ondernemers en
elkaar kon krijgen. Tegenwoordig zijn er de
ging om een internationale nalatenschap.
ondernemers willen gewoon door.’
websites van de Europese organisatie
Verder spreek ik veel talen: Engels, Duits en
CNUE waarop je veel kunt vinden. Hierdoor
wat Frans, Spaans en Italiaans.’
79
Henk ten Voorde FUNCTIE STUDIE ROL CONGRES
Notaris bij Lustrous Law Nederlands en notarieel recht Panellid Internationaal Ondernemingsrecht
‘INTERNATIONALE ZAKEN ZIJN PER DEFINITIE COMPLEX’ 1. Wie is Henk ten Voorde?
groter zijn. Dat vind ik leuk. Daarnaast hou
uitzonderingen op de min of meer vastom-
‘Na mijn studie wilde ik eigenlijk bij een
ik, net als de meeste notarissen, enorm van
lijnde standaard. Daarnaast wordt het
grote bank gaan werken, maar door de
taal. Het communicatieve element in de
speelveld om ondernemers heen complexer.
grote bankenfusies begin jaren ’90, leek dat
internationale dossiers vind ik een
Ik zie voor de notaris in beide ontwikke-
uiteindelijk niet het beste idee. Ik ben toen
uitdaging. Begrijp je echt goed wat de
lingen een rol, juist ook vanuit zijn
begonnen bij Loeff met het idee om op die
cliënt wil? Als je die barrière overwint, geeft
achtergrond als generalist.’
manier voor een paar jaar een kijkje in de
dat een goed gevoel.’
keuken van het Nederlandse bedrijfsleven
6. Wat is je ‘gouden tip’?
te krijgen. Vier jaar geleden ben ik samen
4. Wat vind je aan deze dossiers lastig?
‘Leer er een taal bij! Begin met Engelse les,
met een collega Lustrous Law gestart.
‘In het begin ben je je er in een internati-
zodat je zakelijk en juridisch je mannetje kan
Inmiddels werken hier veertien mensen. We
onaal dossier erg van bewust dat die zaak
staan. Maar dan ben je er nog niet! Leer er
zijn een notariskantoor dat zich puur op het
anders is. Dat er een andere jurisdictie
nog een andere taal bij. Zet die extra stap
ondernemingsrecht richt.’
geldt, dat er andere dingen vanzelfsprekend
en probeer je te onderscheiden van de
zijn en daar ben je alert op. Naar mate je
massa.’
2. Wat is je ervaring met internationaal
meer internationale zaken doet, denk je eerder dat je wel weet wat de issues zijn in
7.
‘Mijn eerste internationale zaak was op het
dat andere land. Dat is een valkuil. Je moet
‘Ik verwacht dat er ideeën en ervaringen
gebied van erfrecht. Daarna maakte ik de
toch iedere keer vragen blijven stellen en je
uitgewisseld worden over internationaal
switch naar de sectie ondernemingsrecht. Ik
voortdurend afvragen of je alle relevante
werken waar iedereen beter van kan
vind wel dat die internationale component
gegevens voor je cliënt en voor jezelf wel in
worden. Niet alleen de “plattelandsnotaris”,
de laatste twintig jaar veel belangrijker is
kaart hebt gebracht.’
maar ook de notaris met een grote internati-
ondernemingsrecht?
geworden. Daar speelt de verdere Europese integratie een grote rol in. Niet alleen grote ondernemingen, maar ook de
Wat verwacht je van het congres?
onale praktijk.’ 5. Hoe ziet de internationale rechtspraktijk er over twintig jaar uit?
8. Hoe internationaal ben je zelf?
kleinere verrichten steeds meer grensover-
‘Die praktijk is absoluut veranderd. Ik denk
‘Mijn eerste buitenlandervaring was een
schrijdend werk.’
dat er qua vorm van contracten veel meer
Belgisch ziekenhuis. Niet de allerbeste
standaardisering gaat plaatsvinden, ook
ervaring. Later heb ik in Duitsland
3. Wat geeft je daarin voldoening?
internationaal. In hoofdlijnen zullen die
gestudeerd in het kader van het Erasmus-
‘Internationale zaken zijn per definitie
overeenkomsten op elkaar gaan lijken. Er zal
programma en ik heb een cursus in de
complex. Ook omdat de belangen meestal
alleen nog onderhandeld worden over de
Verenigde Staten gevolgd. And that’s it.’
80
ARTIKELEN
81
Project Ingersoll Rand
‘De combinatie van het notariële en het projectmatige werken is ontzettend leuk’
Een duizelingwekkend grote klus kwam vorig jaar op het pad van Laura Rietvelt: het ontvlechten van het Amerikaanse concern Ingersoll Rand in twee nieuwe, beursgenoteerde bedrijven. ‘We werkten soms 24 uur per dag, van rechts naar links de wereldkaart rond.’
T E K S T Tatiana Scheltema | B E E L D Truus van Gog
daG en dauW
I
En zo begon een van de grootste opdrachten van Laura Rietvelt in haar tienjarige carrière als kandidaat-notaris bij Baker & McKenzie Amsterdam. ‘Ik ben voor dag en dauw op de trein gestapt, maar ik wist toen eigenlijk nog niets. Ik had alleen een voorbereidend gesprek met mijn collega’s in Washington gevoerd. Ze zeiden: “Ga erheen, ga luisteren, en vooral ook kijken wat er moet gebeuren.” Ik zou er twee uur bij zijn, maar er waren veel vragen, en uiteindelijk heb ik toch al heel goed kunnen adviseren. Ik ging pas om half acht ’s avonds weer weg.’
n juli 2013 werd Laura Rietvelt gebeld door haar collega’s van Baker & McKenzie Washington. Het Amerikaanse kantoor had net een grote opdracht gekregen: de voorbereiding van de mondiale spin-off van Allegion, de veiligheidstak van het wereldwijd opererende industriële concern Ingersoll Rand. In december moest de klus zijn geklaard, dan zou Allegion als zelfstandig bedrijf naar de beurs worden gebracht. Het Europese hoofdkantoor van Ingersoll Rand was in Brussel, waar een eerste bespreking over de ontvlechting van het Europese gedeelte van het bedrijf was gepland. Of Rietvelt even een ochtend op en neer wilde naar Brussel om waar te nemen voor haar Amerikaanse collega’s? Dat was toch praktischer dan iemand invliegen uit Washington.
82
eerdere ervarinGen
Rietvelt kon putten uit eerdere ervaringen met het herstructureren van grote bedrijven. ‘Ik wist al hoe je dat in bepaalde landen moest aanpakken, waar het moeilijk is en waar niet.
Een conversie, het overdragen van aandelen of het doen van uitkeringen is bijvoorbeeld gemakkelijker te regelen in Scandinavische landen dan in mediterrane landen als Turkije, Spanje of Italië. Alleen al omdat de documenten in die zuidelijke landen in de eigen taal moeten worden opgesteld. Dus dat soort praktische informatie kon ik al geven, en ik kon ook uitleggen hoe we dit soort projecten bij Baker & McKenzie aanvliegen.’ HouSeHold name
In Nederland geniet Ingersoll Rand onder golfspelers wellicht enige bekendheid als de producent van de Club Car-golfkarretjes, maar in Amerika is het bedrijf en de merken die het voert – waaronder Thermo King, American Standard, Aro – een household name voor robuust gereedschap en apparatuur: compressoren, hefsystemen en verwarmings-
PRAKTIJK
‘De grootste uitdaging was het coördineren van alle handelingen in de verschillende landen’
en airconditioninginstallaties. Het bedrijf werd in 1871 opgericht en groeide sindsdien gestaag, vooral door overnames van andere bedrijven. In 2012 haalde het bedrijf volgens het Amerikaanse weekblad Forbes nog een omzet van 14 miljard dollar. Met het afsplitsen van Allegion, een cluster van bedrijven variërend van producenten van sloten tot surveillancesystemen, zou de waarde van de afzonderlijke bedrijven worden vergroot. een aanspreekpunt
Eenmaal terug in Amsterdam schreef Rietvelt een samenvatting voor haar collega’s in Washington en een to do-lijst voor de cliënt. ‘Het leek me nogal een klus om voor december gedaan te krijgen. Maar ik was alleen afgevaardigde, dus ik stuurde mijn bevindingen naar Washington en dacht: succes ermee.’ Daar dachten de collega’s in Washington anders over. ‘Europa’ was toch wel veel werk, en bovendien vond de klant het bijzonder prettig om in Europa een aanspreekpunt te hebben. ‘Je zit toch met het tijdsverschil. Er was ook het besef dat je in Europa voor dit soort zaken naar de notaris moet. Voor een aandelenoverdracht of de oprichting van een vennootschap heb je in een aantal Europese landen nu eenmaal een notariële akte nodig – de Amerikaanse notary heeft toch een andere functie.’ Rietvelt en haar collega Eline van Fulpen werden verantwoordelijk voor het Europese gedeelte van de herstructurering die vooraf voorafging aan de spin-off. ‘We zijn heel nauw gaan samenwerken met Washington en kregen toegang tot hun computersysteem. We hadden twee keer per week een conference call zodat we steeds van elkaar wisten waar we mee bezig waren. Elke week maakten we voor de cliënt een lijst van de onderwerpen die actueel
waren, zodat we de benodigde informatie op tijd binnen kregen. Daarnaast was er een aparte site opgezet waarop we alle documenten konden uploaden en waar de cliënt ook kon zien welke stappen er al waren genomen, of welke eraan zaten te komen.’ Die manier van werken was nodig om de communicatie te beperken en de lijnen zo kort mogelijk te houden, aldus Rietvelt. ‘Je wilt de cliënt niet voor ieder wissewasje mailen, maar je wilt toch dat de gewenste informatie op het juiste moment op de juiste plek is. Ingersoll Rand had zo niet met tachtig mensen wereldwijd, maar alleen met Eline en mij in Europa en twee contactpersonen in Washington te maken.’ juiste vOlGOrde
Er was voor 43 landen bekeken welke verschillende transacties moesten worden uitgevoerd om de Allegion-groep los te trekken van Ingersoll Rand. ‘Wij stuurden dat aan. Dan zeiden we bijvoorbeeld tegen een team in een bepaald land: “Over twee weken moet er bij jullie een aandelenoverdracht en een uitkering plaatsvinden, of een bijkantoor worden geopend.” Wij vertrouwden er dan op dat zij de juiste documenten maakten en die aan ons terugstuurden. Vervolgens keken wij dat na, en stuurden het naar de cliënt: één keer om na te kijken, één keer om te tekenen.’ De grootste uitdaging van het project was dan ook het coördineren van alle handelingen in de verschillende landen, vertelt Rietvelt. ‘Veel van de stappen die je neemt, hangen met elkaar samen en het werkt alleen als je de juiste volgorde aanhoudt. Als je bijvoorbeeld na een aandelenoverdracht een uitkering doet, is het moment waarop je dat doet wel relevant, want na de aandelenoverdracht heb je te maken met een andere aandeelhouder. Ook is
het na een conversie of naamswijziging dan zaak dat de documenten voor de volgende stap naar de juiste rechtsvorm of naam verwijzen. Als stap 1 niet goed is geïmplementeerd, kan de rest ook niet doorgaan.’ Het verschil met de M&A-praktijk is, dat bij een operatie als deze ‘alle neuzen dezelfde kant opstaan’, zegt Rietvelt. ‘We hadden natuurlijk met allerlei partijen te maken: fiscalisten, of directies in de verschillende landen, soms ook een ondernemingsraad. Maar je werkt allemaal toe naar die afsplitsing, echte tegenpartijen waarmee we moesten onderhandelen waren er niet. Dat werkte heel prettig.’ prOjectMatiG Werken
Het Amsterdamse team leverde niet zelden een race tegen de klok, zeker toen het werk niet tot Europa beperkt bleef. Gaandeweg het project kregen Rietvelt en Van Fulpen ook met verder gelegen landen en steden te maken: Australië, Nieuw-Zeeland, Singapore, Hong Kong en Rusland bijvoorbeeld. ‘Dan is het heel handig als je volgens de wereldklok gaat werken, van rechts naar links op de wereldkaart. Ook gebeurde het wel dat wij pas om twaalf uur ’s nachts stopten, dat Washington het dan overnam, en dat wij om zeven uur ’s ochtends weer doorgingen. Zo werk je samen 24 uur door.’ Zo’n project tot een goed einde brengen geeft een enorme kick en Rietvelt heeft de smaak behoorlijk te pakken. ‘Ik had nooit gedacht dat dit soort werk ook tot de notariële praktijk hoorde. De combinatie van het notariële en het projectmatige werken is ontzettend leuk. Zo internationaal, op hoog niveau, zulke belangrijke transacties. Inmiddels zijn we er erg goed in, dus doen we nu vaker dit soort een-tweetjes met de VS. Dan verdelen we de wereld: wij doen Europa, het Midden-Oosten, Afrika, Azië en Australië, en zij doen de rest.’
83
Column
Willen we dit? 18 Een paar jaar geleden kreeg het Hof van Justitie te Luxemburg de volgende kwestie voorgelegd. Een Duitse verpleegster had voor drie jaar ouderschapsverlof opgenomen. Binnen die periode gaf zij te kennen opnieuw volledig aan het werk te willen. De werkgever stemde hiermee in. Onmiddellijk na de werkhervatting liet de verpleegster weten zeven maanden zwanger te zijn, kondigde zwangerschapsverlof aan en eiste volledige loonbetaling. Hierop wilde de werkgever zijn instemming met de werkhervatting ongedaan maken op basis van de nationale dwalingsregels. Het Hof oordeelde dat de verpleegster als gevolg van de in de EG-richtlijnen verankerde bescherming van de zwangere vrouw niet verplicht was aan de werkgever haar zwangerschap te melden. De betrokken richtlijn verzet zich tegen een beroep op dwaling door de werkgever. Het Hof snijdt dus het in het nationale recht gewortelde beroep op dwaling en daarmee de waarde van eerlijke informatieverschaffing af. Dat kan omdat het EU-recht in verhouding tot het nationale recht een bovengeschikte positie heeft. Het gevolg is dat de rechter geen afweging van de positie van de zwangere vrouw en die van de werkgever kan maken. Het gaat hier om rechtspraak met de blinddoek op. De bovengeschikte positie van het EU-recht dwingt om van een deel van de omstandigheden van het geval te abstraheren. Volgens mij horen feiten voor het recht te gaan. De feiten horen tot het recht te komen. Dat gebeurt hier niet. Het sterke van de uitspraak is dat een burger, zoals de verpleegster, voor de nationale rechter een beroep kan doen op een bepaalde EU-regeling. De Europese Unie krijgt hiermee directe betekenis voor de burgers. Ik vermoed dat de betrokken werkgever beteuterd achterbleef. Hem werd een beroep op het eigen nationale recht onthouden. Dat is misschien moeilijk te verteren als de werkgever zich meer Duitser dan Europeaan voelde. Op 16 december 2008 deed het Hof van Justitie uitspraak in
Ondernemingsrecht Dit tijdschrift informeert u diepgaand over onderwerpen op het gebied van het ondernemingsrecht en het effectenrecht. Bovendien is aandacht voor relevante onderwerpen op het gebied van Europees, economisch, mededingings-, sociaal, insolventie- en fiscaal recht. De inhoud bestaat uit een column, artikelen, actualiteiten, commentaren op rechtspraak en boekbesprekingen. Ondernemingsrecht (1999) is ontstaan door een fusie tussen De Naamlooze Vennootschap (1922) en TVVS (1958).
84
de Cartesio-zaak. Het betreft een zaak die zich in de sfeer van het verplaatsen van vennootschappen, anders gezegd: de corporate mobility, afspeelt. Iets geheel anders dan een zwangere verpleegster maar wel iets dat in kringen van beoefenaren van Europees recht heel belangrijk wordt gevonden. Corporate mobility is volgens mij daarentegen een randverschijnsel waarvan dankzij de rechtspraak van het Europese Hof vooral brievenbusvennootschappen hebben geprofiteerd. In r.o. 112 van zijn arrest (overigens een overweging ten overvloede) beslist het Hof dat een lidstaat een naar zijn recht opgerichte vennootschap niet mag verhinderen zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat voor zover met die omzetting zetelverplaatsing gepaard gaat en de ontvangende lidstaat de omzetting met zetelverplaatsing toestaat. Het belang van deze uitspraak kan moeilijk worden overschat. Nederland kent geen regeling voor grensoverschrijdende omzetting. Maar vanaf heden kan een Nederlandse vennootschap zich op basis van art. 43 EG en art. 48 EG zonder Nederlandse wettelijke basis in het recht van een andere lidstaat omzetten op voorwaarde dat die andere lidstaat de Nederlandse vennootschap wil ontvangen als vennootschap naar het eigen recht (Luxemburg staat te trappelen). Ik ben ervan overtuigd dat dergelijke omzettingen ook zullen gaan plaatsvinden. Er valt geld mee te verdienen (denk ook aan fiscale motieven). Ook in dit geval zie je een private partij die rechten kan inroepen welke zijn ontleend aan een Europese regeling. Maar ook hier zijn er andere private partijen die, zoals de werkgever van de verpleegster, minder gelukkig zullen zijn. Ik denk aan minderheidsaandeelhouders die tegen de omzetting hebben gestemd, die ineens in bijvoorbeeld een Italiaanse vennootschap blijken deel te nemen, die als gevolg daarvan niet meer op basis van het enquêterecht naar de Onderne-
Hoofdredactie Prof.mr. M.J. Kroeze e-mail:
[email protected] Redactie Prof.mr. H. Beckman Prof.mr. P.J. Dortmond Mr. B.J. Drijber Mr. R.J. van Galen Prof.mr. F.B.J. Grapperhaus Prof.mr.drs. C.M. Grundmann-van de Krol Prof.mr. M.P. Nieuwe Weme Mr. G.P. Roth Mr. J.N. Schutte-Veenstra Prof.mr. Gerard van Solinge Prof.dr. J.C.M. van Sonderen Prof.mr. L. Timmerman Ere-redacteur Prof.mr. W.J. Slagter
Redactiesecretariaat Mr. J.H. Varenhorst tel. 06-12029103 e-mail:
[email protected] Mr. M.A. Verbrugh Erasmus Universiteit Rotterdam, FRG Privaatrecht, Kamer L7-83 Postbus 1738 3000 DR Rotterdam Tel.: 010-4081664 E-mail:
[email protected]
COLUMN
mingskamer in Amsterdam kunnen stappen en die voortaan in Palermo moeten gaan procederen ingeval de meerderheidsaandeelhouder zich zeer slecht gedraagt. En ik zwijg maar over de positie van de werknemers die van nieuwigheden in de sfeer van vennootschappelijke mobiliteit meestal uiteindelijk het kind van de rekening worden (tenzij zij zwanger zijn). Wil het Hof dit soort gevolgen nu echt? Wil het volstaan met het mechanisch inroepen van de voorrang van het Europese recht en de mantra van de zo wenselijke Europese mobiliteit? En willen wij dit als burgers van Nederland, pardon: Europa? Het toeval wil dat ik onlangs met een aantal fanatieke beoefenaren van het Europese recht in gesprek raakte. Ik kon niet nalaten hun mijn vragen voor te leggen. Er kwam de bekende Pavlov-reactie: allemaal geen probleem, dit is een heel goede ontwikkeling die Europese mobiliteit bevordert. Wel jammer voor minderheidsaandeelhouders, schuldeisers en werknemers, maar het is niet anders (‘Gaan we nu in Europa zo om met legitieme belangen van burgers?’, wierp ik nog in vertwijfeling tegen). En wat is nu helemaal het belang van het in het nationale recht wortelende idee van belangenpluralisme? Ik proef hierin een nieuw dogmatisme: De vrijheden van het EG-Verdrag zijn vrijwel absoluut en brengen ons alleen zegeningen en als iemand dat anders ziet is hij een conservatief die probeert de snelheid van een rijdende kar te verminderen. Het is daarbij ten strengste verboden om te vragen waar die kar ons uiteindelijk gaat brengen. Dat er in de wereld zoiets als een crisis van de deregulering bestaat, moet worden genegeerd. Maar vrijheid alleen is niet genoeg. Ik roep de Nederlandse wetgever op om zo snel mogelijk de grensoverschrijdende omzetting wettelijk te regelen met bescherming voor minder-
Vaste medewerkers Mr.dr. Bastiaan F. Assink Prof.mr. Steef M. Bartman Mr. R.J. Botter Prof.dr. I.J.J. Burgers Mr. F.K. Buijn Prof.mr. D.R. Doorenbos Mr.drs. A. Doorman Mr. P.G.F.A. Geerts Mr. M.J. van Ginneken Mr. A.L.H. de Groot Mr.drs. C.M. Harmsen Mr. J.B.S. Hijink Mr. G.M. ter Huurne Mr. E.A. de Jong Mr. E. Koot-van der Putte Prof.mr. R.H. Maatman Prof.mr. M.R. Mok Mr. W.W. de Nijs Bik Mr. R.G.J. Nowak
heids-aandeelhouders, schuldeisers en werknemers. Heel eenvoudig is dat niet. Als die wettelijke regeling (per ongeluk) ietsje strenger uitvalt dan de regeling voor de nationale omzetting, valt in Europese kringen onmiddellijk het D-woord (discriminatie dus en dus verboden). En we moeten ook maar afwachten of het Hof van Justitie die nieuwe Nederlandse wettelijke regels in overeenstemming oordeelt met het vrije vestigingsrecht. Op dit punt hebben we slechte ervaringen. Ik verwijs naar de Inspire Art-zaak van een paar jaar geleden. In die zaak speelde de vraag of Nederland een paar onschuldige regels van nationaal vennootschapsrecht mocht toepassen op binnenkomende vennootschappen die zijn opgericht overeenkomstig het recht van een andere lidstaat, daar niets doen en alleen in Nederland actief zijn (brievenbusvennootschappen dus). Het Hof haalde, zoals we weten, onder luid gejuich van de beoefenaren van het Europese recht, een streep door die wettelijke regeling. Maar misschien oordeelt het Hof coulanter over wettelijke regels die de lidstaat treft voor vennootschappen die naar het eigen recht zijn opgericht en willen vertrekken. Hiervoor zijn aanwijzingen te vinden in het Cartesio-arrest. De exegese van de Cartesio-zaak op dit punt laat ik maar over aan de echte Hof-watchers, zoals Mevrouw Schutte-Veenstra (zie Ondernemingsrecht 2009, 25). Ik ben vooralsnog weinig enthousiast over dit zoveelste arrest waarin Europees recht voorrang krijgt met weinig oog voor de gevolgen in de nationale context die nog steeds een belangrijk deel van de belevingswereld van Europese burgers uitmaakt.
L. Timmerman
Mr. G.H. Potjewijd Mr. G.J.C. Rensen Mr. E. Schmieman Prof.mr. H.M.N. Schonis Mr. S-J. Spanjaard Mr.drs. D.A.M.H.W. Strik Prof.mr.dr. P. Vlas Prof.mr. J.B. Wezeman Prof.mr. Jaap Winter Ondernemingsrecht en ECFR Ondernemingsrecht heeft een samenwerkingsverband met European Company and Financial Law Review (ECFR) <www.degruyter.de/journals/ecfr/> onder redactie van ‘Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht’ (ZGR).
Uitgever Dhr. Mattie Jongepier, e-mail:
[email protected] Citeerwijze Ondernemingsrecht 2009, … (tijdschrift, jaar, nummer) Colofon (vervolg) Overige info zie: <www.ondernemingsrecht.nl> ISSN 1389-1456
Ondernemingsrecht is een uitgave van Kluwer Juridische Uitgevers, Postbus 23, 7400 GA Deventer.
85
Artikelen
J.N. Schutte-Veenstra en M.A. Verbrugh
Openbare raadpleging over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht; een kritische bespreking 136 De Europese Commissie is begin 2012 een openbare raadpleging gestart over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. De vragen betreffen de doelstellingen en het toepassingsgebied van het Europese vennootschapsrecht, een eventuele codificatie van bestaande richtlijnen, de Europese vennootschapsvormen, de grensoverschrijdende mobiliteit, het concernrecht en kapitaalbescherming. In de bijdrage komen zowel de vragen van de raadpleging als de binnengekomen reacties aan de orde. De vragen worden in een ruimere context geplaatst en worden kritisch beoordeeld. De conclusie wordt getrokken dat de door de Commissie genoemde redenen voor de raadpleging niet steekhoudend zijn en dat er het nodige is aan te merken op de relevantie en helderheid van de vragen en keuzemogelijkheden. Verder wordt sterk betwijfeld of de raadpleging echt nodig was, nu van vrijwel alle onderwerpen die aan bod kwamen de belangrijkste knelpunten en mogelijke oplossingen wel bekend zijn of zouden moeten zijn bij de Commissie. Ten slotte wordt een eerste aanzet gegeven voor de richting die het Europese vennootschapsrecht in de toekomst op zou moeten gaan. Hier ligt een duidelijke taak voor de Europese regelgever bij grensoverschrijdende rechtshandelingen, in het bijzonder de grensoverschrijdende omzetting en splitsing.
1.
Inleiding
Op 20 februari 2012 is de Europese Commissie een openbare raadpleging gestart over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. De raadpleging stond open tot en met 14 mei 2012. Inmiddels zijn de binnengekomen antwoorden door de Commissie geanalyseerd en in juli 2012 in een Feedback Statement (hierna: feedbackdocument) met een samenvatting van de resultaten openbaar gemaakt.1 In totaal zijn 496 antwoorden op de raadpleging ontvangen, afkomstig uit 26 EU-lidstaten en uit diverse landen van buiten de EU. Hoewel het aantal reacties wellicht als bescheiden kan worden beschouwd, geldt dat veel respondenten een grote achterban vertegenwoordigen. Binnen de EU waren veruit de meeste reacties afkomstig uit Spanje (115), gevolgd door Duitsland (86) en Oostenrijk (54). Nederland neemt een negende plaats in met 15 respondenten. De reacties zijn afkomstig uit tal van sectoren, waarbij de advoca-
tuur/het notariaat met 30% de grootste groep vertegenwoordigt. Naast de reacties op de specifieke vragen uit de raadpleging, ontving de Commissie aanvullende opmerkingen van diverse respondenten. Het begeleidende persbericht bij de raadpleging vermeldt dat gezien de nauwe verbondenheid van het vennootschapsrecht met de regels voor corporate governance – waarover de Commissie in 2011 een soortgelijke raadpleging heeft gehouden2 – en gelet op een coherente aanpak, mogelijke initiatieven voor vervolgactiviteiten voor beide gebieden gezamenlijk zullen worden aangekondigd in de tweede helft van 2012. Verder is in het feedbackdocument te lezen dat de Commissie een ‘Action Plan’ voorbereidt met daarin de meest belangrijke initiatieven voor de komende jaren op het gebied van Europees vennootschapsrecht en corporate governance. De verwachting van de Commissie is dat het actieplan voor het einde van 2012 zal worden gepresenteerd. In deze bijdrage komen zowel de vragen van de raadpleging als de reacties hierop aan de orde.3 De vragen worden in een ruimere context geplaatst en worden kritisch beoordeeld. Tevens wordt een eerste aanzet gegeven voor de richting die het Europese vennootschapsrecht volgens ons in de toekomst op zou moeten gaan. Voordat de vragen gegroepeerd naar onderwerp inhoudelijk aan de orde komen, wordt eerst enige achtergrondinformatie geschetst.
2.
Achtergrondinformatie over de raadpleging
De raadpleging gaat over niets minder dan de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. Gezien de ambitieuze titel is de eerste vraag wat de aanleiding is voor de in potentie omvangrijke wijzigingen die de Commissie voor ogen heeft. In de inleiding van de raadpleging is hierover te lezen dat het de laatste jaren moeilijker is geworden om nieuwe initiatieven te nemen op het gebied van het Europese vennootschapsrecht. Hierbij wordt gewezen op het stilvallen van de initiatieven tot vereenvoudiging van het vennootschapsrecht en tot het opstellen van een Statuut voor een Europese BV. Tegelijkertijd heeft het zakenleven een steeds sterker grensoverschrijdend karakter gekregen. Het is de vraag of deze redenen steekhoudend zijn. De laatste elf jaar zijn er juist diverse successen geboekt. Zo dateert de SE-Verordening uit 2001 en de SCE-Verordening uit
2
Europese Commissie, Groenboek, Het EU-kader inzake corporate governance, Brussel, 5 april 2011 COM(2011)164 def. Zie hierover M.J. van Ginneken, ‘Het Groenboek Corporate Governance’, Ondernemingsrecht 2011/81, p. 400-406.
3 1
In deze bijdrage komen in beginsel alleen de totale antwoorden aan de
Het document, alle reacties en aanvullende documenten zijn te raad-
orde. Zie voor een onderverdeling naar sector het feedbackdocument.
plegen via: www.ec.europa.eu/internal_market/company/modern/in-
Zie over de raadpleging ook J. Roest, ‘Europees vennootschapsrecht:
dex_en.htm.
hoe verder?’, WPNR 2012/6950, p. 783-792.
86
Artikelen
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
2003, zijn in 2004 de Overnamerichtlijn, in 2005 de Grensoverschrijdende fusierichtlijn en in 2007 de Richtlijn betreffende de uitoefening van aandeelhoudersrechten in beursNV’s aangenomen. Verder zijn de afgelopen jaren de Tweede, Derde en Zesde Richtlijn tweemaal vereenvoudigd. Ten slotte is de Achtste Richtlijn ingetrokken en vervangen door een nieuwe richtlijn. Wat betreft het statuut voor een Europese BV kan worden opgemerkt dat het voorstel uit 2008 vermoedelijk te ambitieus is en bovendien niet goed aansluit bij de rechtsvorm van het BV-type en het daarop toepasselijke recht in veel lidstaten. Zo hanteert nog altijd de meerderheid van de lidstaten de werkelijke zetelleer. Ook is algemeen bekend dat een aantal lidstaten veel waarde hecht aan een verplicht minimumkapitaal.4 Bovendien is voor aanneming van het voorstel unanimiteit vereist, zodat één lidstaat het initiatief al kan tegenhouden. Opvallend is voorts dat veel van de onderwerpen die in de raadpleging aan de orde komen, zoals grensoverschrijdende splitsing en het concernrecht, geen onderdeel uitmaakten van recente initiatieven van de Commissie. Het is dan ook niet goed in te schatten of het moeilijk is over deze onderwerpen overeenstemming te bereiken. Het beeld dat de Commissie schetst lijkt eerder van toepassing op de periode 1990-2000, waarin het vrijwel niet mogelijk bleek vooruitgang te boeken op het terrein van het Europese vennootschapsrecht. De stagnerende besluitvorming rondom de SE kan hiervan als voorbeeld dienen. Er werd geen actie ondernomen om nieuwe onderwerpen te harmoniseren, maar ook niet om het bestaande Europese vennootschapsrecht, te moderniseren. Dat is de reden dat in 2001 de High Level Group of Company Law Experts (hierna: HLG) werd ingesteld om de Commissie te adviseren over een modern Europees vennootschapsrecht. In 2002 kwam de HLG met een omvangrijk rapport met aanbevelingen. Inmiddels is een aantal aanbevelingen uit het rapport – via de uitvoering van het actieplan van de Commissie uit 2003 – overgenomen en ingevoerd. Hoewel de niet overgenomen aanbevelingen van de HLG naar onze mening nog steeds actueel zijn, heeft de Commissie eind 2010 een nieuwe expertgroep ingesteld om over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht te adviseren. Deze zogenoemde Reflection Group maakte op 5 april 2011 zijn aanbevelingen openbaar.5 Met de aanbevelingen van zowel de HLG als de Reflection Group zou verwacht mogen worden dat de Commissie ruim voldoende informatie heeft om met initiatieven te komen voor de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. Dat is zeker het geval indien men bedenkt dat er nog di-
verse andere onderzoeken, rapporten, raadplegingen en impact assessments voorhanden zijn over de afzonderlijke onderwerpen van de raadpleging.6 Zo is begin 2008 een uitgebreid extern onderzoek afgesloten betreffende een eventuele herziening van de Tweede Richtlijn7, is eind maart 2006 een raadpleging afgesloten over prioriteiten voor acties op het gebied van het vennootschapsrecht en corporate governance8, zijn er meerdere raadplegingen geweest over de behoefte aan een Europese BV9 en is bijna drie jaar geleden een uitgebreide externe analyse verricht naar het functioneren van de SE10. Wij waren dan ook verrast toen de Commissie in februari 2012 de openbare raadpleging aankondigde, zeker nu de onderwerpen uit de raadpleging grotendeels overeenkomen met de onderwerpen waarover de Reflection Group heeft geadviseerd.
4
Inhoud van de raadpleging
3.
3.1 Inleiding De raadpleging kent negen onderwerpen met in totaal zestien vragen over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. Hieronder zullen enkele gerelateerde onderwerpen samen in een paragraaf worden besproken.11 3.2
Doelstellingen van het Europese vennootschapsrecht De eerste inhoudelijke vraag van de raadpleging luidt: ‘Welke doelstellingen moet het Europese vennootschapsrecht nastreven?’12 Voor het antwoord zijn – naast ‘Andere’ en ‘Geen mening’ – vijf keuzemogelijkheden beschikbaar. Gezien het onderwerp van de raadpleging, is het niet alleen goed dat deze vraag expliciet wordt gesteld, maar ook dat de raadpleging hiermee opent. De gewenste inhoud van het Europese vennootschapsrecht wordt immers beïnvloed door de doelstelling die men, impliciet of expliciet, hiermee voor ogen heeft. Zo merkte Timmermans in 2002 op: “De hoofdreden dat het met de harmonisatie van het vennootschapsrecht nooit echt iets is geworden, lijkt mij dat er nimmer overeenstemming heeft bestaan (...) over de noodzaak en de doelstellingen van deze harmonisatie.”13 6
Zie ook de Resolutie van het EP van 14 juni 2012 over de toekomst van
7
Zie
het Europese vennootschapsrecht (P7_TA(2012)0259). www.ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbi-
lity/study_en.pdf alsmede de rapporten van de SLIM Working Group. 8
Zie www.europa.eu/rapid/press-release_IP-05-1639_en.htm?locale=en
9
Zie www.ec.europa.eu/internal_market/company/epc/index_en.htm.
10
Zie over dit laatste rapport van Ernst & Young, Schutte-Veenstra &
11
De onderwerpen in de raadpleging komen grotendeels overeen met de
(IP/05/1639).
Verbrugh 2011. Zie verder par. 3.5 en M.A. Verbrugh, ‘Naar een Europese BV? Het voorstel voor een SPE-Verordening nader bezien in het licht van de SE en
onderwerpen die aan bod komen in het rapport van de Reflection
enkele recente Europese ontwikkelingen’, Ars Aequi 2011, nr. 12, p.
Group. Niet opgenomen in de raadpleging is hfdst. 3 uit dit rapport, dat
871-878 (hierna: Verbrugh 2011) en J.N. Schutte-Veenstra & M.A.
gaat over langetermijnaandeelhouderschap. Zie hierover ook het
Verbrugh, ‘The European Private Company and Capital Protection’, te verschijnen in ECFR 2012‑3 (hierna: Schutte-Veenstra & Verbrugh
Groenboek van de Commissie inzake corporate governance uit 2011. 12
2012). 5
respondenten. Hiermee lopen alle nummers van de vragen in deze bij-
Zie voor een bespreking van dit rapport, B.J. de Jong & M.A. Verbrugh, ‘De Toekomst van het Europese ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/75, p. 376-385 (hierna: De Jong & Verbrugh 2011).
Zie vraag 5. De eerste vier vragen gaan over de achtergrond van de drage vier vragen achter op de nummering in de raadpleging.
13
Zie C.W.A. Timmermans, ‘Europees vennootschapsrecht’, SEW 2002, nr. 6, p. 249.
87
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
Het belang van een duidelijke doelstelling blijkt ook uit de aandacht die hiervoor is ingeruimd in het rapport van de HLG uit 2002 en opnieuw uit de uitgebreide toelichting die de HLG met de raadpleging heeft meegestuurd. Uit het feedbackdocument blijkt dat op deze vraag het hoogste aantal respondenten (99,2%) een uitgesproken mening kenbaar heeft gemaakt. Om tot een goed onderbouwd antwoord te komen op de eerste vraag, moet men eigenlijk twee stappen maken. De eerste stap betreft het beantwoorden van de vraag naar de doelstelling van het vennootschapsrecht in het algemeen. Als tweede stap moet hierbij het Europese niveau van het vennootschapsrecht worden betrokken. Over de doelstelling van het vennootschapsrecht in het algemeen lijkt een redelijke consensus te bestaan. Accentverschillen komen vooral bij de uitwerking tot uiting. Zo luidde in 1998 de opdracht van het Ministry of Industry (VK) aan de Company Law Review Steering Group om aanbevelingen te doen ‘which would modernise core company law in order to provide a simple, efficient and cost-effective framework for carrying out business activity’.14 Volgens het rapport van de HLG uit 2002 zou vennootschapsrecht eerst en vooral moeten gaan om ‘company law mechanisms that enhance the efficiency and competitiveness of business across Europe.’ De HLG merkte daarbij op dat de Commissie, door de nadruk te leggen op de bescherming van allerlei partijen, deze primaire doelstelling uit het oog was verloren.15 Als doelstelling van vennootschapsrecht wordt in Nederland veelal gewezen op het ondersteunen van waardecreatie door ondernemingen en het tegengaan van waardevernietiging. Vanzelfsprekend moet daarbij rekening worden gehouden met de belangen van de daarbij betrokkenen.16 Vooral over de precieze invulling van dit laatste kan verschillend worden gedacht. Bij de doelstelling van het vennootschapsrecht op Europees niveau, moet een aantal randgegevens in het oog worden gehouden. Dat is allereerst de opdracht in art. 50 lid 2 onder g VWEU om ‘voor zover nodig, de waarborgen te coördineren welke in de lidstaten worden verlangd van de rechtspersonen (...), om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in die rechtspersonen als van derden, teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken’. Aandacht voor de bescherming van deze partijen maakt daarmee officieel onderdeel uit van de doelstelling van het Europese vennootschapsrecht. Dat verklaart ook de sterke gerichtheid op de beschermingsgedachte die bij het harmonisatiestreven traditioneel centraal stond. Goed verdedigbaar is dat voor een (zekere) verschuiving in benadering van bescherming naar meer facilitering geen wijziging van het verdrag nodig is. Het harmonisatieproces van art. 50 lid 2
Artikelen
onder g VWEU staat in dienst van het verwezenlijken van het in art. 49 VWEU neergelegde vestigingsrecht en daarmee van een goed functionerende interne markt. Harmonisatie is integratiegebonden; slechts in de mate waarin dat noodzakelijk is voor de werking van de interne markt mag en moet tot harmonisatie worden besloten. Een tweede belangrijke randvoorwaarde is het subsidiariteitsbeginsel van art. 5 VWEU. Deze opdracht tot een terughoudend optreden tempert het ambitieniveau van de doelstelling en noopt tot een zekere bescheiden opstelling van de Europese regelgever wat betreft het Europese vennootschapsrecht. Hiertegenover staat een extra inspanningsverplichting voor die onderwerpen die de lidstaten niet goed zelfstandig kunnen oplossen. Denk aan grensoverschrijdende rechtshandelingen waarbij wijzigingen in de structuur van de vennootschap optreden of waarbij de belangen van deelnemers of derden in het geding zijn. Uit het voorgaande blijkt dat het, anders dan op nationaal niveau, niet eenvoudig is een eenduidige doelstelling voor het Europese vennootschapsrecht te formuleren. Dat verklaart wellicht waarom de Commissie bij de eerste vraag de keuze biedt uit de volgende opties: 1. de omgeving waarin Europese vennootschappen werken en hun mobiliteit in Europa verbeteren; 2. het oprichten van vennootschappen in Europa vergemakkelijken; 3. het juiste kader voor gereguleerde concurrentie tot stand brengen, met een hoge graad van flexibiliteit en ruime keuzemogelijkheden; 4. betere bescherming van werknemers; en 5. betere bescherming van schuldeisers, aandeelhouders en deelnemers van de vennootschappen. Bij de eerste optie is vooral het verbeteren van de mobiliteit in Europa herkenbaar. Uit bovenstaande analyse volgt dat dit onmiskenbaar een doelstelling van het Europese vennootschapsrecht zou moeten zijn. Optie 1 is gekozen door twee derde van de respondenten en is daarmee het meest populair. De tweede optie komt wat uit de lucht vallen nu het oprichten van vennootschappen tot op heden nauwelijks een rol heeft gespeeld in het harmonisatieproces. Anders dan bij de supranationale rechtsvormen, zijn de oprichtingsvereisten grotendeels aan lidstaten overgelaten.17 Dat geldt eveneens voor de rechtsvormen waaruit ondernemers kunnen kiezen. Hoewel het stimuleren van ondernemerschap en daarmee de oprichting van vennootschappen past binnen de doelstelling van het vennootschapsrecht in het algemeen en op Europees niveau, zien wij hierin vooral een rol voor de lidstaten zelf weggelegd. Door de rechtspraak van het HvJ EU kunnen ondernemers uit alle rechtsvormen van de EU-lidstaten kiezen18 en is het aan lidstaten om aantrekkelijke rechtsvormen in te voeren. Daarbij spelen de oprichtingsvoorschriften een belangrijke rol. De tweede optie is geko-
14
Department of Trade and Industry, ‘Modern Company Law for a Compe-
15
Zie de HLG 2002, p. 29. Zie ook de toelichting van de HLG bij de raad-
Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 6; L. Timmerman, ‘Impliceert
pleging van 2012, p. 1.
beperkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijk-
titive Economy’, London 1998, par. 5.2. Zie ook par. 5.1.8.
16
17
heid?’, Ondernemingsrecht 2006/101, p. 335.
Zie bijv. B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht (oratie Rotterdam), Deventer: Kluwer 2010, p. 6; L. Timmerman, ‘Impliceert be-
Zie bijv. B.F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht (oratie
18
Zie HvJ EG 9 maart 1999, nr. C‑212/97, Jur. 1999, p. I‑1459 (Centros) en
perkte toetsing door de rechter ook beperkte verantwoordelijkheid?’,
HvJ EG 30 september 2003, nr. C‑167/01, Jur. 2003, p. I‑10155 (Inspire
Ondernemingsrecht 2006/101, p. 335.
Art).
88
Artikelen
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
zen door iets meer dan 40% van de respondenten en neemt daarmee een derde plaats in. Uit de Engelse versie van de raadpleging blijkt dat met ‘gereguleerde concurrentie’ uit de derde optie bedoeld is ‘regulatory competition’ oftewel concurrentie tussen rechtsstelsels. Uit bovenstaande analyse blijkt dat het tot stand brengen van een gezonde concurrentie tussen rechtsstelsels van de lidstaten goed past bij het subsidiariteitsbeginsel en bij de gedachte om lidstaten ruime vrijheid te laten om hun eigen vennootschapsrecht in te richten. Deze optie neemt de vierde plaats in. De vierde en vijfde optie zien op bescherming van de daar genoemde partijen. Dat sluit op zich goed aan bij de harmonisatieopdracht in art. 50 lid 2 onder g VWEU. Een te grote nadruk op de beschermingsgedachte is echter naar huidig inzicht niet meer aangewezen. Facilitering van het ondernemerschap zou voorop moeten staan, waarbij de belangen van genoemde partijen niet uit het oog mogen worden verloren. Dat is echter iets anders dan het verbeteren van hun bescherming als zelfstandige doelstelling. Optie vier neemt met 25% de laatste plaats in. De bescherming van schuldeisers, aandeelhouders en deelnemers neemt met 50% de tweede plaats in. 3.3
Toepassingsgebied van het Europese vennootschapsrecht De tweede en derde vraag gaan over het toepassingsgebied van het Europese vennootschapsrecht. De tweede vraag luidt: ‘Bent u van mening dat de EU als prioriteit het bestaande geharmoniseerde wettelijke kader moet verbeteren of veeleer moet onderzoeken welke nieuwe gebieden voor harmonisering in aanmerking komen?’ Wat allereerst opvalt, is dat de optie om het bestaande geharmoniseerde wettelijke kader te verkleinen, geen onderdeel uitmaakt van de vraag. Zo was de mogelijkheid tot het schrappen van regels van Europees vennootschapsrecht uitdrukkelijk opgenomen in een mededeling van de Commissie uit 2007.19 Er volgen drie opties die beginnen met ‘Ja ‘ ’. In het eerste geval kan men kiezen uit een of meer van de opgesomde geharmoniseerde onderwerpen. In het tweede geval gaat het om nieuwe onderwerpen voor harmonisatie met als afzonderlijke opties: grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel, grensoverschrijdende splitsingen, groepen van ondernemingen en grensoverschrijdende omvorming van vennootschappen. De laatste optie ziet op het combineren van beide benaderingen. Bij de keuzemogelijkheid ‘Neen’ kan men kiezen uit enkele alternatieve benaderingen. Uit het feedbackdocument volgt dat de meest populaire optie, met bijna 40%, het combineren van beide benaderingen is. Circa 25% van de respondenten is voorstander van har19
Zie ‘Mededeling van de Commissie over een vereenvoudiging van het
monisatie van nieuwe onderwerpen, en een kleine 20% kiest voor het moderniseren van bestaande regels. Als nieuw onderwerp wordt de verplaatsing van de statutaire zetel het meest genoemd. Slechts 13% van de respondenten ziet geen reden om over te gaan tot verdere harmonisatie. De derde vraag luidt: ‘Moet het EU-vennootschapsrecht afstappen van het onderscheid tussen NV en BV en in plaats daarvan het onderscheid beursgenoteerd/niet-beursgenoteerd gebruiken om aandeelhouders passende bescherming te verlenen?’ Het gaat hier om een belangrijk onderwerp. Zien wij het goed, dan wordt er echter deels een verkeerde voorstelling van zaken gegeven. De vraag veronderstelt allereerst dat er bij het huidige Europese vennootschapsrecht een principieel onderscheid geldt tussen NV’s en BV’s. Dat blijkt ook uit het inleidende kader bij de vraag, waar is te lezen dat het Europese vennootschapsrecht is gebouwd op dit onderscheid. De aanname in de vraag is voorts dat het al dan niet hebben van een beursnotering nu geen onderscheidend criterium is. De eerste aanname kan op zijn minst sterk worden genuanceerd, de tweede aanname is onjuist. Om bij het meest eenvoudige te beginnen: het is evident dat er een expliciet onderscheid geldt tussen beursvennootschappen en niet-beursvennootschappen. Niet alleen kent het Europese effectenrecht tal van richtlijnen voor beursvennootschappen, ook in het Europese vennootschapsrecht wordt dit onderscheid steeds vaker toegepast. Als voorbeelden kunnen dienen de Dertiende Richtlijn inzake openbare biedingen uit 2004 en de Richtlijn aandeelhoudersrechten uit 2007. De vraag die gesteld zou kunnen worden en wellicht ook bedoeld is, is of er in de toekomst vaker een expliciet onderscheid moet worden gemaakt tussen het al dan niet hebben van een beursnotering voor onderwerpen die traditioneel in het vennootschapsrecht (als onderscheidend van het effectenrecht) liggen. De vraag naar de wenselijkheid van het onderscheid tussen NV’s en BV’s staat wat ons betreft voor een belangrijk deel los van het al dan niet beursgenoteerd zijn. Hoewel het onderscheid tussen beide rechtsvormen bij de bestaande richtlijnen wel wordt gemaakt, nu een aantal richtlijnen op beide rechtsvormen van toepassing is en een aantal slechts op NV’s, lijkt hier in veel gevallen geen principiële keuze of goede argumenten aan ten grondslag te liggen. Dat het Europese vennootschapsrecht op dit onderscheid is gebouwd, lijkt dan ook moeilijk vol te houden. In plaats van de vraag te stellen of dit onderscheid zou moeten worden ingeruild voor het al dan niet zijn van beursgenoteerd, zou de vraag wat ons betreft juist moeten zijn: Moet er opnieuw/beter nagedacht worden over het toepassingsbereik van de richtlijnen, mede in het licht van de invoering van nieuwe typen vennootschappen in de lidstaten? Van de respondenten was meer dan 60% voorstander van een verschuiving van de nadruk op het onderscheid NV/BV naar het al dan niet hebben van een beursnotering.20 24%
ondernemingsklimaat op het gebied van vennootschapsrecht, financiele verslaggeving en controle van jaarrekeningen’, COM(2007)394. Zie hierover J.N. Schutte-Veenstra, ‘Ligt sanering van het EG-vennoot-
20
Aldus het feedbackdocument, p. 5. Deze bewoordingen sluiten echter
schapsrecht in het verschiet?’, Ondernemingsrecht 2007/155, p. 537-
niet helemaal aan bij de vraag uit de raadpleging, waarbij het gaat om
539.
het in de plaats stellen van het eerste door het tweede criterium.
89
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
sprak zich hiertegen uit en 15% gaf aan geen mening te hebben. 3.4 Codificatie van Europees vennootschapsrecht Hoofdstuk IV van de raadpleging heeft als titel ‘Gebruiksvriendelijk regelgevingskader voor Europees vennootschapsrecht’ en kent slechts één vraag over het codificeren van bestaande richtlijnen. Het gaat daarbij om ofwel wijziging van bestaande richtlijnen om te komen tot één enkel instrument voor vennootschapsrecht, ofwel een zeer beperkt aantal richtlijnen waarbij onderwerpen worden gegroepeerd. Uit het feedbackdocument blijkt dat meer dan 75% voorstander is van codificatie. Daarvan is meer dan twee derde voorstander van samenvoeging van richtlijnen op samenhangende terreinen. De vraag is echter of hiermee het in de vraag geconstateerde risico van potentiële incoherenties, overlappingen of lacunes wordt verminderd. Een codificatie kan deze tekortkomingen wel aan het licht brengen, maar daarmee zijn ze nog niet opgelost. Daarvoor is nodig dat de 27 lidstaten hierover overeenstemming bereiken. Dat kan voor de nodige moeilijkheden zorgen voor onderwerpen die al een tijd geleden zijn geharmoniseerd. Een codificatie lokt dan een nieuwe beoordeling van deze onderwerpen uit waaraan de nodige risico’s kleven. Verder vragen wij ons af of een allesomvattende codificatie echt nodig is. Nadat richtlijnen in de nationale wetgevingen lidstaten zijn uitgevoerd is hun rol in beginsel uitgespeeld.21 Wat de leesbaarheid van richtlijnen die diverse keren zijn aangepast uiteraard wel ten goede komt, is een codificatie per richtlijn. Een dergelijke codificatie heeft plaatsgevonden met de Eerste, Derde en Twaalfde Richtlijn. Verder is het aan te bevelen dat nadat een richtlijn is gewijzigd er een doorlopende tekst van de gewijzigde richtlijn wordt opgesteld die de oude richtlijn vervangt.22 3.5 Europese vennootschapsvormen Hoofdstuk V van de raadpleging, met als titel ‘Wettelijke statuten voor EU-vennootschappen’, kent vier vragen. De eerste drie vragen gaan daadwerkelijk over Europese vennootschappen, de laatste vraag ziet op een Europees modelstatuut. Voor het (voorstel inzake het) statuut van de Europese BV (SPE) is een afzonderlijk hoofdstuk VI ingeruimd. Deze Europese rechtsvorm nemen wij mee in deze paragraaf. Hoewel de eerste drie vragen mede door de vele keuzemogelijkheden relatief veel informatie kunnen opleveren, lijkt de waarde ervan beperkt. Dat komt allereerst doordat alle Europese rechtsvormen op een hoop worden gegooid. Lijken de SE en de SCE wat betreft opzet en structuur veel op elkaar, dat kan zeker niet gezegd worden van het EESV. Maar ook tussen de SE en de SCE bestaan de nodige ver21
22
Daargelaten eventuele verticale directe werking van richtlijnbepalin-
Artikelen
schillen die de uitkomsten van de vragen minder bruikbaar maken. Verder is er nog niet al te lang geleden een studie verricht door Ernst & Young over de bruikbaarheid van de SE in de praktijk,23 waarin veel dieper op de materie wordt ingegaan. Ook om deze reden kan het nut van de verkregen informatie op de drie vragen worden betwist. De eerste vraag luidt: ‘Welke toegevoegde waarde leveren Europese rechtsvormen voor vennootschappen eventueel op voor de Europese zakenwereld?’ Een aantal opties ziet op voordelen bij het verrichten van grensoverschrijdende transacties of rechtshandelingen. De opties ‘Fiscale verplichtingen’ en ‘Arbeidsrechtelijke verplichtingen’ doen merkwaardig aan, nu de vraag ziet op de toegevoegde waarde van de rechtsvormen. Als grootste voordelen, met ten minste een derde van de respondenten per antwoord, worden het Europese imago en label en de kostenbesparingen bij grensoverschrijdende transacties gezien. Een derde van de respondenten ziet geen toegevoegde waarde bij Europese rechtsvormen. Naast deze meer directe voordelen voor de gebruikers van Europese rechtsvormen zou nog kunnen worden gewezen op een mogelijk indirect voordeel, namelijk het feit dat lidstaten meer bekend raken met voor hen ‘vreemde’ elementen uit het vennootschapsrecht van andere lidstaten. Zo geldt voor alle oprichters van een SE dat zij kunnen kiezen voor een one-tier- of two-tier-bestuurssysteem, ook al is in veel lidstaten voor NV’s slechts een van beide systemen gangbaar.24 De tweede vraag ziet op eventuele tekortkomingen van de wetgeving waarbij Europese rechtsvormen worden ingevoerd. De keuzemogelijkheden bij deze vraag zijn echter niet allemaal even helder geformuleerd en een aantal opties lijkt weinig bruikbare informatie op te leveren. Zo is onduidelijk wat wordt bedoeld bij de tweede optie, die luidt: ‘De onzekerheid bij de uitvoering van verschillende nationale wetten die gelijktijdig worden toegepast.’ Het gaat hier in ieder geval niet om de complexiteit door veelvuldige verwijzing naar nationaal recht, nu dit de eerste optie is. De optie: ‘De verschillen in de wijze waarop de Europese vennootschapsvormen op nationaal vlak begrepen en gebruikt worden’ blinkt niet uit in helderheid noch in relevantie. Onduidelijk of niet, uit het feedbackdocument blijkt dat deze drie opties het meest zijn gekozen, met 66%, respectievelijk 55% en 50%. De derde vraag luidt: ‘Moeten de bestaande rechtsvormen voor Europese vennootschappen worden herzien?’ 62% van de respondenten heeft deze vraag bevestigend beantwoord. De eerste optie ziet op ‘Vereenvoudiging en rationalisatie van bestaande procedures’. Gezien de algemene bewoordingen en positieve strekking lijkt zij zonder meer te kunnen 23
Zie over dit rapport en de reactie van de Commissie hierop, Schutte-
gen en de verplichting van rechters het nationale recht richtlijncon-
Veenstra & Verbrugh 2011. Zie voor de studie naar de SCE, H. Koster,
form te interpreteren.
‘EU-rapport en consultatie over Europese Coöperatieve vennootschap
Geconsolideerde versies van gewijzigde richtlijnen worden op dit moment wel opgesteld en openbaar gemaakt, maar deze versies zijn officieuze versies die dan ook niet in het PbEU verschijnen.
90
(SCE)’, Ondernemingsrecht 2012/98, p. 530-531. 24
Vgl. J.W. Winter, ‘De Europese Vennootschap als sluis voor in- en uitvoer van vennootschapsrecht’, NJB 2002, afl. 41, p. 2034-2040.
Artikelen
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
worden aangevinkt. Dit is in 60% van de gevallen onder ‘Ja ‘ ’ ook geschied. Van de overige vijf opties onder ‘‘Ja’ kan in een aantal gevallen niet alleen zonder meer worden verwacht dat zij de bruikbaarheid van de Europese rechtsvormen zullen verbeteren, maar ook dat de politieke haalbaarheid gering lijkt. Het gaat dan onder meer over de optie tot afschaffing van het vereiste van een grensoverschrijdend element en de mogelijkheid dat de SE haar statutaire zetel en haar hoofdkantoor in verschillende lidstaten heeft. Uit de onderhandelingen over het voorstel voor een SPE blijkt dat de lidstaten juist over deze onderwerpen geen overeenstemming kunnen bereiken. Voor de optie ‘Meer eenvormigheid door een beperking van de verwijzingen naar nationale wetgeving’ kan zonder meer veel steun worden verwacht, nu het idee achter dergelijke rechtsvormen is dat zij supranationaal zijn, oftewel losstaan van het nationale recht. Zij is dan ook door 61% van degenen die ja hadden aangevinkt ingevuld. Ook hier gaat het echter om de politieke realiteit bij de totstandkoming van verordeningen, waarin een openbare raadpleging geen verandering brengt. Opvallend is dat niet wordt gevraagd naar een mogelijke uitbreiding van het aantal Europese rechtsvormen. Daarbij kan worden gedacht aan de Europese vereniging, stichting of onderlinge waarborgmaatschappij.25 Vraag twaalf ziet op het mogelijke nut van een Europees modelstatuut. In het kader bij de vraag wordt gerefereerd aan het Europese modelstatuut (EMCA), dat momenteel door academici wordt bestudeerd. De vraag luidt of optionele modellen, zoals het EMCA – of soortgelijke projecten – een geschikt alternatief kunnen vormen voor de traditionele harmonisatie. Het grote probleem bij deze vraag is echter dat er nog geen letter van het EMCA officieel openbaar is gemaakt.26 De vraag is dan ook of respondenten in staat zijn goed geïnformeerd antwoord te geven. Het lijkt wat te vroeg om dit onderwerp in een raadpleging op te nemen. In dit stadium zou een meer algemene vraag over de wenselijkheid van modelwetgeving meer voor de hand liggen dan het opvoeren van een model als een alternatief voor harmonisatie. Ook uit het feedbackdocument blijkt dat volgens veel van de respondenten EMCA niet moet worden gezien als een alternatief voor, maar als een aanvulling op harmonisatie. Van de respondenten die de vraag hebben beantwoord (75%) is slechts een derde positief. Bij een grondige analyse van het mogelijke nut van een modelstatuut kan een vergelijking met de Verenigde Staten niet ontbreken. Daar wordt de Revised Model Business Cor25
Op 8 februari 2012 is er wel een voorstel voor een Europese stichting openbaar gemaakt. Zie ‘Voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese stichting (FE)’, COM(2012)35 final.
26
Op www.asb.dk is te lezen: ‘The plan is to have a draft completed by
27
Daarbij kan worden gedacht aan cultuur, taal, geschiedenis en rechts-
the end of 2012.’
poration Act door meer dan de helft van de staten (deels of grotendeels) gevolgd. In de analyse zou dan zowel het succes van dit model aan de orde moeten komen, als de verschillen tussen de Verenigde Staten en de EU.27 Hoofdstuk VI is getiteld ‘Het bijzondere geval van het statuut van de Societas Privata Europaea (SPE)’ en kent één inhoudelijke vraag. Uit het kader bij de vraag blijkt dat het bijzondere erin schuilt dat na meer dan drie jaar onderhandelen er geen eindresultaat ligt. Indien men dit vergelijkt met de lange onderhandelingsduur van het SE-Statuut, is er nog weinig bijzonders aan de hand. Gezien de controversiele onderwerpen van de werkelijke zetelleer en de werknemersmedezeggenschap, en het feit dat unanimiteit is vereist voor aanneming van het voorstel, verbaast het ons niet dat er nog geen eindresultaat is geboekt.28 De vraag luidt: ‘Moet de Commissie alternatieve middelen onderzoeken om Europese kmo’s met grensoverschrijdende activiteit te ondersteunen?’.29 Onder ‘‘Ja’ gelden drie opties. De eerste optie luidt: ‘De Commissie zou een nieuw wetsvoorstel kunnen voorbereiden om Europese kmo’s te promoten door middel van een Europese vorm van labelling van bestaande instrumenten van vennootschapsrecht die aan bepaalde vooraf omschreven vereisten voldoen.’ Als wij het goed zien zou dit betekenen dat nationale rechtsvormen een Europees label kunnen krijgen mits zij aan bepaalde voorwaarden voldoen. Het is ons vooralsnog niet duidelijk wat het voordeel zou kunnen zijn voor bijvoorbeeld een Nederlandse BV om dit Europese label te krijgen. Er blijft sprake van een nationale rechtsvorm. De tweede optie ziet op het aanpassen van de Twaalfde Richtlijn inzake de eenpersoonsvennootschap om de oprichting van groepen te vergemakkelijken. Hoewel de SPE ook voor groepen van ondernemingen goed bruikbaar kan zijn, is haar doelstelling ambitieuzer. Niet duidelijk is dan ook waarom deze optie als alternatief wordt gepresenteerd voor de SPE. De derde optie is het aanpassen van het toepassingsgebied van het SE-Statuut, zodat kleinere Europese vennootschappen daarvan gebruik kunnen maken op basis van meer flexibele voorwaarden. Hierbij kunnen twee kanttekeningen worden geplaatst. Allereerst is het de vraag of het eenvoudiger is om wijzigingen in het SE-Statuut aan te brengen dan om overeenstemming te bereiken over een SPE-Statuut. Daarnaast ligt het met deze vergelijking meer voor de hand om de splitsing van beide zetels in het voorstel voor een SPEStatuut te schrappen en de regels van medezeggenschap die gelden bij de SE (grotendeels) over te nemen. Daarmee zouden alle andere elementen waarover wel overeenstemming is bereikt overeind blijven. Daarnaast kan worden gekozen voor ‘Nee, er moeten meer inspanningen worden geleverd om overeenstemming te bereiken over het huidige voorstel inzake het SPE-statuut’, ‘Andere mogelijkheden om te onderzoeken’ en ‘Geen mening’. Meer dan 85% van de deelnemers had een mening
systemen. Zie hierover bijv. M.J. Kroeze/H.M. Vletter-van Dort, ‘Eenvormig vennootschapsrecht: een oud deuntje of toekomstmuziek?’, in: F.
28
Vgl. M.A. Verbrugh 2011. Zie ook Schutte-Veenstra & Verbrugh 2012.
de Ly e.a. (red.), Eenvormig bedrijfsrecht: realiteit of utopie?, Den Haag:
29
Met ‘kmo’s’ wordt gedoeld op kleine of middelgrote ondernemingen,
Boom Juridische Uitgevers, p. 80-81.
oftewel het MKB.
91
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
over deze vraag. In het feedbackdocument is te lezen dat een grote meerderheid voorstander is van ondersteuning van het MKB door de Commissie. Hoe deze opmerking moet worden gelezen is echter niet duidelijk, nu het nietondersteunen van deze ondernemingen geen onderdeel van de vraag uitmaakt. Ook de optie ‘Nee’ brengt immers ondersteuning met zich, in dit geval meer inspanning voor het SPE-Statuut. Van de respondenten op de vraag was een meerderheid voor het onderzoeken van alternatieven, waarbij de eerste – voor ons nogal onduidelijke – optie, favoriet is. De tweede meest gekozen optie is het voortzetten van de onderhandelingen over het huidige voorstel voor het SPE-Statuut. Bij deze optie sluiten wij ons graag aan. 3.6 Grensoverschrijdende mobiliteit Ongeveer een derde van de raadpleging gaat over vragen die vallen onder de noemer ‘Grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen’.30 Het betreft hoofdstuk VII ‘Grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel van een vennootschap’, hoofdstuk VIII ‘Grensoverschrijdende fusies’ en hoofdstuk IX ‘Grensoverschrijdende splitsingen’. Bij grensoverschrijdende mobiliteit ligt wat ons betreft bij uitstek een taak voor de Europese regelgever, nu het gaat om de betrokkenheid van meerdere rechtsstelsels.31 Niet alleen is afstemming van toepasselijke regels van belang, voor een goed functionerende interne markt is het grensoverschrijdend kunnen opereren van ondernemingen essentieel. Wij zijn van mening dat voor de beantwoording van veel vragen betreffende grensoverschrijdende mobiliteit al voldoende informatie voor de Commissie voorhanden is. De raadpleging kent drie vragen over grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel oftewel grensoverschrijdende omzetting. De eerste vraag luidt of de EU moet optreden om deze rechtshandeling te vergemakkelijken. Uit het bovenstaande bleek al dat deze vraag naar onze mening met een volmondig ja moet worden beantwoord. Dat geldt des temeer nu uit het Cartesio- en het VALE-arrest blijkt dat vennootschappen op grond van het vestigingsrecht ruime mogelijkheden hebben zich binnen de EU grensoverschrijdend om te zetten.32 Bij een dergelijke omzetting moet het voor iedereen helder zijn welke regels van toepassing zijn en moet rekening worden gehouden met de positie van betrokkenen en derden. Het argument dat een EU-optreden niet nodig zou zijn, omdat een omzetting ook indirect kan
30
In het rapport van de Reflection Group is dit de titel van hfdst. 2.
31
Vgl. de visie van de HLG in het rapport uit 2002. Zie ook par. 3.2.
32
Zie HvJ EG 16 december 2008, nr. C‑210/06, RO 2009/15, Jur. 2008, p. I‑09641 (Cartesio) respectievelijk HvJ EU 12 juli 2012, nr. C‑378/10, n.g. (VALE). Zie hierover bijv. J.N. Schutte-Veenstra, Ondernemingsrecht 2009/25, p. 105-111; Ondernemingsrecht 2012/111, p. 593-597; ‘De implicaties van het Cartesio-arrest voor het vestigingsrecht van vennoot-
Artikelen
worden bewerkstelligd via een grensoverschrijdende fusie of via de oprichting van een SE en een daaropvolgende omzetting gaat dan ook niet op.33 Gekozen kan worden tussen een optreden via een harmonisatierichtlijn of een andere maatregel. Mede gezien het onderwerp, de bestaande richtlijnen inzake (grensoverschrijdende) fusie en splitsing en de werkzaamheden in het verleden aan een voorstel voor een Veertiende Richtlijn, ligt de keuze voor een richtlijn voor de hand. Uit het feedbackdocument blijkt dat een grote meerderheid van de respondenten (68%) deze voorkeur met ons deelt. De tweede vraag gaat over de voorwaarden voor een grensoverschrijdende omzetting. De eerste optie luidt: ‘Een overbrenging is niet mogelijk indien er tegen de vennootschap procedures lopen met betrekking tot de ontbinding, vereffening, opschorting van betaling of soortgelijke kwesties.’ Wat betreft ontbinding en vereffening zouden wij aansluiting willen zoeken bij de fusie- en splitsingsregeling, wat echter buiten de optie valt. In de Derde en de Zesde Richtlijn is bepaald dat lidstaten de Richtlijn niet hoeven toe te passen, wanneer een of meer betrokken vennootschappen zijn gewikkeld in een faillissement, akkoord of andere soortgelijke procedure.34 Uit het feedbackdocument blijkt dat 70% van de respondenten instemt met deze voorwaarde voor omzetting. De drie volgende opties hangen samen met de eisen die lidstaten mogen stellen aan de verplaatsing van de werkelijke zetel bij een grensoverschrijdende omzetting. Zolang lidstaten vrij zijn de aanknopingsfactoren te bepalen voor ‘hun eigen’ vennootschappen en daarmee de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer naast elkaar bestaan, is de uitkomst van de raadpleging hieromtrent niet relevant, omdat het antwoord besloten ligt in het VWEU zoals uitgelegd door het HvJ EU. Uit deze rechtspraak kan worden afgeleid dat na de omzetting slechts de lidstaat van vestiging de aanknopingsfactoren vrijelijk mag bepalen. Indien deze lidstaat de werkelijke zetelleer toepast, mag hij eisen dat de werkelijke zetel mee verplaatst.35 De lidstaat van vertrek heeft hierover na de verplaatsing geen zeggenschap meer. Bij de derde vraag naar de gevolgen van een zetelverplaatsing gelden vier inhoudelijke keuzemogelijkheden. Volgens de eerste optie moet er geen ontbinding van de vennootschap plaatsvinden in de lidstaat van herkomst. De tweede optie stelt dat de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid niet mag verliezen. Beide opties kunnen wat ons betreft als evidente bestanddelen worden beschouwd van elke regeling inzake grensoverschrijdende omzetting. Zij zijn door een grote meerderheid van de respondenten aangevinkt. De derde optie ziet op de fiscale behandeling van omzetting. Omdat voor een gemotiveerd oordeel fiscale kennis van zaken nodig is, laten wij deze optie hier rusten. De vierde optie luidt dat een omzetting geen aanleiding mag geven tot een verlies van bestaande rechten van aandeelhouders,
schappen’, MAB 2009-9, p. 301-310; ‘Europees vennootschapsrecht: het harmonisatieprogramma en de vestigingsvrijheid van vennootschappen’ in: Europees Ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen
33
Zie voor deze redenering de derde optie bij vraag 14.
na Cartesio, IVO-uitgave nr. 75, Deventer: Kluwer 2011, p. 3‑18; M.A.
34
Vgl. art. 1 lid 3 Richtlijn 2011/35/EG respectievelijk art. 1 lid 4 Zesde
35
Zie met name de arresten inzake Cartesio en VALE.
Richtlijn.
Verbrugh, ‘Cartesio: baanbrekend of wegbereidend?’, SEW 2009, nr. 11, p. 419-428.
92
Artikelen
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
deelnemers, schuldeisers en werknemers van de vennootschap. Een bevestigend antwoord ligt voor de hand. Gezien de verschillen in de nationale rechtsstelsels binnen de EU is het echter moeilijk denkbaar dat alle bestaande rechten na de omzetting ongewijzigd blijven. Belangrijk is welke mogelijkheden de betrokkenen hebben zich tegen het vervallen van rechten te verzetten, en welke rechten hiervoor mogelijk in de plaats treden. Een grote meerderheid van de respondenten is van mening dat een omzetting niet tot verlies van rechten mag leiden. De volgende vraag betreft de verdere harmonisatie van grensoverschrijdende fusie. Bij de opties valt op dat een verwijzing naar de Derde Richtlijn ontbreekt, terwijl de Tiende Richtlijn voor een belangrijk deel verwijst naar deze Richtlijn. Daarnaast valt op dat drie opties gaan over de positie van schuldeisers, nu in 2009 nog een nadere harmonisatie op dit punt van de Tweede, Derde, Zesde en Tiende Richtlijn heeft plaatsgevonden.36 Wat betreft de optie ‘De methode voor de waardebepaling van de activa in grensoverschrijdende fusies’ merken wij op dat dit onderwerp naar onze mening niet in de Tiende Richtlijn thuishoort.37 Niet alleen is het aan de besturen van de fuserende vennootschappen hiervoor de meest geschikte methode te hanteren, waarover een onafhankelijke deskundige oordeelt en waarmee aandeelhouders indirect moeten instemmen via het fusiebesluit, maar ook betreft het geen specifieke fusieaangelegenheid maar een onderwerp van jaarrekeningenrecht. Uit het feedbackdocument blijkt dat slechts 12% van de respondenten tegen en 67% voor een verdere harmonisatie is. Alle bevestigende opties is door ongeveer de helft van de deelnemers aangevinkt. De methode voor waardebepaling van de activa geldt daarbij als meest gekozen optie. De Zesde Richtlijn harmoniseert slechts de regels betreffende een interne splitsing. Deze Richtlijn verplicht niet tot invoering van de rechtshandeling, maar dwingt bij invoering tot naleving van haar bepalingen. Gevraagd wordt naar de wenselijkheid van invoering van EU-regelgeving betreffende grensoverschrijdende splitsingen. Bij een bevestigend antwoord zijn er twee keuzemogelijkheden. De eerste is dat de regels worden opgesteld op basis van de Tiende Richtlijn. Een verwijzing naar de Zesde Richtlijn met aanvullende regels voor het grensoverschrijdende karakter is volgens ons echter de meest aangewezen weg. Dit in navolging van de Tiende Richtlijn waarbij wordt verwezen naar de Derde Richtlijn betreffende interne fusie. De tweede keuzemogelijkheid ziet op bescherming van schuldeisers en luidt of er een gedeelde aansprakelijkheid van de betrokken vennootschappen moet zijn voor vorderingen die bestaan op het tijdstip van de splitsing. Ook hier ligt aansluiting bij de Zesde Richtlijn voor de hand. Het zou
immers vreemd zijn als de regels voor schuldeisers bij een grensoverschrijdende splitsing fundamenteel verschillen van die bij een nationale splitsing. Volgens de Zesde Richtlijn kan men, kort gezegd, kiezen voor een aansprakelijkheidsregeling, met enkele varianten, of een regime van splitsing onder toezicht van de rechter. Deze laatste variant ziet op het systeem in het Verenigd Koninkrijk. Gezien het bestaan van de vorderingen op het moment van de splitsing, ligt volgens ons een gedeelde aansprakelijkheid van de betrokken vennootschappen voor de hand.38 Nu de rechtspraak van het HvJ EU steeds meer aanwijzingen biedt dat ook een grensoverschrijdende splitsing onder het recht op vrije vestiging valt,39 en zij dus in de toekomst mogelijk vaker zal voorkomen, is een geharmoniseerde regeling naar onze mening op haar plaats. Een parallel kan worden getrokken met het hiervoor opgemerkte over grensoverschrijdende omzetting. Uit het feedbackdocument blijkt dat 64% van de respondenten voorstander is van invoering van een geharmoniseerde regeling. Ruim 40% kiest voor een gedeelde aansprakelijkheid voor bestaande vorderingen. Meer dan een kwart heeft geen mening bij deze vraag en 10% is geen voorstander van een regeling. 3.7 Concernrecht Hoofdstuk X van de raadpleging gaat over groepen van ondernemingen en bevat de vraag: ‘Acht u optreden van de EU op dit gebied noodzakelijk?’. In het kader bij de vraag is opgenomen dat pogingen in het verleden te komen tot een Negende Richtlijn betreffende concernrecht zijn mislukt. Verder wordt opgemerkt dat niet alle lidstaten een specifiek rechtskader voor groepen van ondernemingen kennen. In Duitsland is het concernrecht gecodificeerd, en in navolging hiervan ook in Italië, Portugal en enkele Oost-Europese lidstaten. Wij hebben de indruk dat in de meerderheid van de lidstaten een dergelijk rechtskader ontbreekt en het onderwerp grotendeels wordt overgelaten aan de rechtspraak. Vandaar dat het verstandig is dat de Commissie slechts invoering van specifieke maatregelen onderzoekt en niet een nieuwe poging onderneemt voor een algehele harmonisatie van het concernrecht. De Reflection Group heeft het onderwerp onlangs opnieuw op de agenda gezet door diverse specifieke aanbevelingen te doen.40 Twee daarvan zijn als optie in de raadpleging opgenomen.41 De eerste optie stelt dat de Commissie de erkenning van het concernbelang zou moeten aanbevelen. Volgens de tweede optie moet de EU groepen verplichten informatie over hun structuur te verstrekken in een geconsolideerd, investeerdersvriendelijk en gemakkelijk leesbaar document. De eerste optie betreft dus slechts een aanbeve38
Zie over de bescherming van schuldeisers bij fusie, splitsing en omzetting, M.A. Verbrugh, Structuurwijzigingen bij kapitaalvennootschappen en de positie van schuldeisers (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer 2007.
39
Zie vooral HvJ EG 13 december 2005, nr. C‑411/03, Jur. 2005, p. I‑10805
40
Zie hfdst. 4 van het rapport en De Jong & Verbrugh 2011, p. 383-384. Zie
41
Het onderwerp ‘the simplified single member company template’
(SEVIC Systems) en het VALE-arrest. 36
Vgl. M.A. Verbrugh, ‘Versoepeling van de fusie- en splitsingsprocedure
37
De Reflectiegroep stelt voorzichtig voor de waarderingsmethoden die
in etappes’, Tijdschrift voor jaarrekeningenrecht 2010, nr. 4, p. 107-115.
ook het rapport van de HGL, p. 17-18 en 94-100.
worden gebruikt bij het bepalen van de ruilverhouding te harmonise-
maakt, anders dan bij de Reflection Group, in de raadpleging onderdeel
ren. Zie het rapport, p. 28. Zie kritisch, De Jong & Verbrugh 2011, p. 379.
uit van het hoofdstuk over de SPE. Zie daarvoor par. 3.5.
93
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
ling. Wat betreft de tweede optie ligt aansluiting bij het corporate governance statement het meest voor de hand.42 Uit het feedbackdocument blijkt dat meer dan twee derde van de respondenten voorstander is van EU-optreden. Daarbij is de verdeling over beide opties ongeveer gelijk. 3.8 Kapitaalbescherming Hoofdstuk XI betreft een eventuele aanpassing van de Tweede Richtlijn betreffende kapitaalbescherming bij de NV. In januari 2008 zijn de resultaten van een in opdracht van de Commissie door KPMG verricht onderzoek naar een alternatief stelsel voor crediteurenbescherming en naar de gevolgen van de vaststelling van de IFRS voor de winstverdeling verschenen.43 Aan deze opdracht ging vooraf een in enkele EU-lidstaten gevoerde discussie over alternatieve systemen van crediteurenbescherming die niet zijn gebaseerd op het concept van het geplaatste kapitaal.44 Uit het KPMG-rapport bleek dat het minimumkapitaalvoorschrift en de voorschriften inzake instandhouding van kapitaal geen grote belemmering vormen voor de verdeling van dividenden. Voorts bleek dat de gevolgen van de IFRS voor de dividendverdeling niet significant zijn. Op basis van deze bevindingen heeft de Commissie besloten niet onmiddellijk follow-up-maatregelen te nemen of (opnieuw) wijzigingen aan te brengen in de Tweede Richtlijn.45 In voornoemd onderzoek zijn ons inziens echter niet de juiste criteria aangelegd. Het onderzoek had moeten draaien om de vraag of de kapitaalbeschermingsvoorschriften in voldoende mate bescherming verlenen aan crediteuren en aandeelhouders en of zij niet belemmerend werken voor het bedrijfsleven. In de raadpleging wordt gevraagd aan te geven of de Tweede Richtlijn moet worden herzien. Uit het feedbackdocument blijkt dat bijna twee derde van de respondenten de vraag ontkennend beantwoordt. Voorstanders wijzen in het bijzonder op afschaffing van het minimumkapitaalvereiste. Daarnaast zijn velen van hen voorstander van het gebruik van een solvabiliteitstest – vergelijkbaar met de uitkeringstest zoals onlangs door de Flex-BV-wetgeving is ingevoerd – in plaats van of in aanvulling op de balanstest.46
4.
Conclusie
Het is goed dat de Commissie van tijd tot tijd van het instrument van de openbare raadpleging gebruikmaakt om de zienswijze van belanghebbende partijen over bepaalde 42
Ook de Reflection Group denkt nadrukkelijk in die richting. Zie het rap-
43
Het KPMG-rapport is te raadplegen via www.ec.europa.eu/internal_-
44
Wij wijzen slechts op J. Rickford, ‘Reforming Capital’, EBLR 2004, p.
port, p. 75. market/company/docs/capital/feasbility/study_en.pdf. 919-1027 en H.E. Boschma, M.L. Lennarts & J.N. Schutte-Veenstra: Alternatieve systemen voor kapitaalbescherming, eindrapport d.d. 18 augustus 2005. 45
De reactie van de DG Internal Market and Services op het KPMG-rapport is te raadplegen via: www.ec.europa.eu/internal_market/company/docs/capital/feasbility/markt-position_en.pdf.
46
Verscheidene respondenten hebben optie vi) aangevinkt dat de regeling voor onthouding in de stemming moet worden verduidelijkt. Wij hebben eerlijk gezegd geen idee op welk type AV-besluit of op welke bepaling uit de Tweede Richtlijn deze optie betrekking heeft.
94
Artikelen
onderwerpen te vernemen. De door de Commissie genoemde redenen voor de openbare raadpleging over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht zijn echter niet steekhoudend. Ook heeft de verkregen informatie vermoedelijk geen voorspellende waarde voor de vraag of initiatieven voor regelgeving de eindstreep zullen halen. Voorts is er het nodige aan te merken op de relevantie en de helderheid van de gestelde vragen en de keuzemogelijkheden. Wij zijn dan ook van mening dat de waarde van de naar aanleiding van de raadpleging verkregen informatie beperkt is. Maar ook indien dat anders was geweest, betwijfelen wij sterk of de raadpleging echt nodig was, nu van vrijwel alle onderwerpen die aan bod kwamen de belangrijkste knelpunten en mogelijke oplossingen wel bekend zijn of zouden moeten zijn bij de Commissie. Dat is wellicht anders voor onderwerpen die vallen onder het Groenboek inzake corporate governance, nu die veel meer beïnvloed zijn door de financiële en economische crisis. Wat betreft de doelstelling van het vennootschapsrecht in het algemeen en het Europese vennootschapsrecht in het bijzonder lijkt er een redelijke consensus te bestaan. Er ligt een duidelijke taak voor de Europese regelgever bij grensoverschrijdende rechtshandelingen, nu hierbij ten minste twee vennootschapsrechtsstelsels betrokken zijn. Voor het overige lijkt er de laatste jaren een groeiende animo te zijn om lidstaten een zekere vrijheid te geven om het vennootschapsrecht naar eigen inzicht vorm te geven, onder meer om daarmee van elkaars regelgeving te kunnen leren. Onvermijdelijk lijkt de noodzaak om in de toekomst meer aandacht te hebben voor het onderscheid beursgenoteerd/ niet-beursgenoteerd. Wat betreft het onderscheid NV/BV is een principiële (her)overdenking zeker aan te bevelen, nu dit in het verleden te weinig is gedaan. Hierbij zal ook goed naar de tradities en het gebruik van beide rechtsvormen in de diverse lidstaten moeten worden gekeken. Het codificeren van de bestaande richtlijnen tot een enkel instrument of het bundelen van enkele richtlijnen over gerelateerde onderwerpen achten wij geen zinvolle weg. De vragen over Europese rechtsvormen hebben maar weinig bruikbare informatie opgeleverd, onder meer doordat alle Europese rechtsvormen op een hoop zijn gegooid. Voor de SE is in ieder geval al voldoende informatie ter verbetering beschikbaar; voor de SPE lijkt het ons te vroeg om de handdoek in de ring te gooien. Wat betreft grensoverschrijdende mobiliteit is naar onze mening inmiddels een ding overduidelijk: het wordt tijd voor een richtlijn inzake grensoverschrijdende omzetting. Hoewel minder urgent, gelden dezelfde argumenten voor invoering van een richtlijn inzake grensoverschrijdende splitsing. Wat betreft het concernrecht is het verstandig dat de Commissie er niet naar streeft een allesomvattende regeling op te tuigen. Het is goed mogelijk dat op onderdelen hier nog wat te winnen is, in het bijzonder wat betreft het bieden van grotere transparantie. Ten slotte is naar onze mening de Tweede Richtlijn toe aan een ingrijpende herziening, ook al wordt dit niet door een meerderheid van de respondenten gesteund. Volgens het feedbackdocument kunnen wij op korte termijn een actieplan verwachten met de meest belangrijke initia-
Artikelen
openbare raadpleging over de toekomst van het europese vennootschapsrecht
tieven van de Commissie voor de komende jaren. Dit plan ziet niet alleen op het (traditionele) Europese vennootschapsrecht, maar ook op regels betreffende corporate governance. Over dit laatste onderwerp is recentelijk een afzonderlijke raadpleging gehouden. Gezien de verwevenheid van beide rechtsgebieden, juichen wij het toe dat een gezamenlijk actieplan wordt voorbereid en zien wij vol verwachting hiernaar uit.
95
Dit artikel is het achtste in de reeks Rode draad Het Notariaat van de toekomst die van start is gegaan in het WPNR (2014) 7013 De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR (2014) 7029
Europees vennootschapsrecht en de besloten vennootschap
1. Inleiding Dit artikel gaat over de invloed van het EU-vennootschapsrecht1 op het Nederlandse bv-recht.2 Deze invloed dateert al van de Eerste Richtlijn vennootschapsrecht uit 1968. Ook aan dit toen nog prille Europese vennootschapsrecht en de gevolgen daarvan voor het Nederlandse recht besteedde het WPNR al aandacht, zelfs in ruime mate, met artikelen van Mendel, Brenninkmeijer en Scholten.3 Sinds die tijd heeft het EU-vennootschapsrecht zich steeds verder ontwikkeld.4 Tussen 1968 (goedkeuring van de Eerste Richtlijn vennootschapsrecht) en 1989 (goedkeuring van de Twaalfde Richtlijn vennootschapsrecht) zijn negen richtlijnen5 en één verordening6 aangenomen,7 die diverse onderwerpen regelden (onder meer: openbaarmaking; vertegenwoordiging; nietigheid van de vennootschap; instandhouding en wijziging van het kapitaal; de (nietgrensoverschrijdende) juridische fusie en splitsing en de jaarrekening). Na dit (qua omvang) ‘gouden tijdperk’8 van het Europese vennootschapsrecht duurde het ruim tien jaar tot in 2001 de Verordening inzake de Europese naamloze vennootschap (SE) werd aanvaard9 en kort daarna, in 2003, de Verordening inzake de Europese coöperatieve vennootschap (SCE).10 In 2004 is vervolgens de Richtlijn inzake het openbaar overnamebod tot stand gekomen (aanvankelijk zou deze richtlijn de Dertiende Richtlijn gaan heten,11 maar van de nummering van nieuwe richtlijnen vennootschapsrecht is de Europese wetgever vanaf deze richtlijn afgestapt). Ten slotte zijn, ter uitvoering van het veelomvattende Actieplan Moder Modernisering van het vennootschapsrecht uit 2003,12 nog twee richtlijnen vennootschapsrecht aangenomen:
*
Raadsheer in het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en docent ondernemingsrecht, Universiteit Leiden.
1.
Gemakshalve reken ik tot dit EU-vennootschapsrecht de richtlijnen en verordeningen opgenomen in het Actieplan 2003 (n. 12), Bijlage 2 “Lijst van bestaande en voorgestelde Europese instrumenten op het gebied van vennootschapsrecht”, aangevuld met de richtlijnen vennootschapsrecht die ter uitvoering van dit Actieplan zijn vastgesteld. Ik laat buiten beschouwing de zgn. IAS-verordening (Verordening (EG) nr. 1606/2002 (…) van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, PbEG 2002, L 243/1). Onder bv-recht zijn hier mede begrepen de bepalingen van Boek 2 BW die behalve op andere rechtspersoonsvormen
2.
96
Mr. G.-J. Vossestein*
ook op de bv van toepassing zijn, zoals de bepalingen over fusie en splitsing. Zie voor de invloed van het Unierecht (daaronder begrepen m.n. art. 49 VWEU, dat beperkingen van het vestigingsrecht verbiedt) op het Nederlandse vennootschapsrecht in het algemeen (d.w.z. niet toegespitst op de bv): M.L. Lennarts & J. Roest, ‘Europees vennootschapsrecht: waar staan we en waar moeten we naar toe?’, in: Europa! Europa? (preadvies van de Vereeniging ‘handelsrecht’ 2012), Deventer: Kluwer 2012, p. 1-60; G.-J. Vossestein, ‘De invloed van de EU op het vennootschapsrecht’, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), De invloed van het Europese recht op het Nederlandse privaatrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 585-612, beide publicaties met verdere literatuurverwijzingen. 3. M.M. Mendel, ‘Het statutaire doel van de n.v. in het Nederlandse wetsontwerp tot aanpassing aan de eerste richtlijn van de E.E.G. inzake het vennootschapsrecht’, WPNR 1970 (5068), p. 89-92 en (5069), p. 106 (erratum); A.M. Brenninkmeijer, ‘Het verscheiden van het eenvormige N.V.-recht’, WPNR 1970 (5099), p. 451-459; G.J. Scholten, ‘Beïnvloeding van de vraag wanneer een derde te goeder trouw is door de E.E.G.’, WPNR 1972 (5168), p. 159-163. 4. Zie over de historische ontwikkeling van het EU-vennootschapsrecht o.a.: J. Wouters, ‘European Company Law: Quo Vadis?’, CML Rev. 37 (2000), p. 268-276; C.W.A. Timmermans, ‘Harmonization in the Future of Company Law in Europe’, in: K.J. Hopt & E. Wymeersch (red.), Capital Markets and Company Law, Oxford: OUP 2003, p. 623-626. 5. De vindplaatsen van de in deze inleiding genoemde (en nog te noemen) vennootschapsrechtelijke richtlijnen worden vermeld bij de bespreking van de invloed van die richtlijnen op het Nederlandse bv-recht, in de volgende paragrafen. 6. Verordening (EEG) nr. 2137/85 van de raad van 25 juli 1985 tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden (EESV), PbEG 1985, L 199/1. 7. Zie hierover ook: Actieplan 2003, (n. 12) , p. 6. 8. Aldus P.L. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, Londen: Sweet & Maxwell 2003, p. 111. 9. Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PbEG 2001, L 294/1. Dat het hier een naamloze Europese vennootschap betreft, volgt ook uit de considerans van de verordening, sub 8 waar het zojuist genoemde statuut nader wordt omschreven als “het statuut van de Europese naamloze vennootschap”, curs. schr. Het voorstel voor deze verordening was al in 1970 ingediend. Zie voorstel voor een verordening (EEG) van de raad betreffende het statuut voor Europese naamloze vennootschappen, PbEG 1970, C 124/1. Dit voorstel was grotendeels gebaseerd op een voorontwerp van de Nederlandse hoogleraar P. Sanders, waarover: J.B.S. Hijink (red.), Europees onder ondernemingsrecht: 50 jaar na Sanders’ Europese NV, Deventer: Kluwer 2010. 10. Verordening (EG) nr. 1435/2003 van de raad van 22 juli 2003, betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), PbEU 2003, L 207/1. 11. Zie voorstel voor een Dertiende Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake het vennootschapsrecht betreffende overnamebiedingen, PbEG 1996, C 162/5. 12. Mededeling van de commissie aan de raad en het Europees Parlement. Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie - Een actieplan, COM 2003, 284 van 21 mei 2003. Over dit Actieplan: K. Geens & K.J. Hopt (red.), The European Action Plan Revisited. Reassessment of the 2003 Priorities of the European Commission, Leuven: Leuven University Press 2010.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
de Richtlijn grensoverschrijdende fusies in 2005 en de Richtlijn aandeelhoudersrechten in 2007.13 Het EU-vennootschapsrecht is vooral nv-recht: de richtlijnen zien voornamelijk op vennootschappen van het nv-type of op beursgenoteerde vennootschappen (vaak nv’s). Ook is er een Europese naamloze vennootschap,14 maar geen Europese besloten vennootschap.15 Toch is het EU-vennootschapsrecht niet uitsluitend nv-recht. Er zijn ook – enkele – richtlijnen die (mede) vennootschappen van het bv-type betreffen.16 Paragraaf 2 gaat over de gevolgen van die richtlijnen17 voor het Nederlandse bv-recht. Ik herinner er hierbij aan – ook vanwege het grote praktische belang ervan, maar wellicht ten overvloede – dat deze richtlijnen verbindend zijn voor de lidstaten,18 en de nationale rechter zijn nationale recht in overeenstemming met deze richtlijnen – de zogenoemde richtlijnconforme interpretatie – dient uit te leggen.19 Ik zal in paragraaf 2 ook nog kort aandacht besteden aan de vraag waarom de Europese wetgever tot nu toe vooral vennootschappen van het nv-type en in veel mindere mate die van het bv-type heeft geregeld. Ook de richtlijnen die alleen betrekking hebben op vennootschappen van het nv-type (‘nv-richtlijnen’), en die dus niet verplichtten tot wijziging van het bv-recht (zoals de in paragraaf 2 te bespreken richtlijnen), hebben het Nederlandse bv-recht beïnvloed. Het bestaan van onze bv is zelfs op terug te voeren op zo’n richtlijn. De Eerste Richtlijn vennootschapsrecht uit 1968 (die voor Nederland toen alleen zag op de nv, maar niet op de bv20) bevatte een verplichting voor iedere Nederlandse nv21 om jaarstukken te publiceren;22 de bv werd daarop in 197123 ingevoerd om de mogelijkheid te bieden te ontkomen aan deze publicatieplicht.24 Voorts heeft de Nederlandse wetgever na de totstandkoming van de verschillende nv-richtlijnen niet volstaan met implementatie daarvan (het wijzigen van het nv-recht), maar onverplicht, zonder dat de betrokken richtlijnen daarin voorzagen, dezelfde dan wel (in meerdere of mindere mate) vergelijkbare wijzigingen in het bv-recht aangebracht. In deze gevallen kan het Nederlandse recht
14. 15.
16.
17.
18.
19.
20.
21. 13. Ik maak nog twee opmerkingen bij dit overzicht van het EUvennootschapsrecht. Mijn eerste opmerking betreft de belangrijkheid van de verschillende richtlijnen vennootschapsrecht. In het Actieplan 2012 (n. 25) heeft de commissie een voorstel gelanceerd “de grote richtlijnen op het gebied van het vennootschapsrecht” samen te voegen (p. 17). Wat opvalt, is dat de commissie niet tot deze “grote richtlijnen” rekent drie van de in de hoofdtekst genoemde negen richtlijnen vennootschapsrecht uit de periode 19681989: te weten de Vierde en Zevende Richtlijn vennootschapsrecht inzake de (geconsolideerde) jaarrekening en de
22. 23. 24.
Achtste Richtlijn vennootschapsrecht betreffende de wettelijke controles van (geconsolideerde) jaarrekeningen. Evenmin rekent de commissie tot de “grote richtlijnen op het gebied van het vennootschapsrecht”: de Richtlijn inzake het openbaar bod en de Richtlijn aandeelhoudersrechten (zie Actieplan 2012, p. 17, voetnoot 56). Kennelijk beschouwt de commissie het jaarrekeningenrecht (de Vierde, Zevende en Achtste Richtlijn) en het ‘financiële’ recht / regelgeving voor beursgenoteerde vennootschappen (de Richtlijn inzake het openbaar bod en de Richtlijn aandeelhoudersrechten) niet meer als de kern van het vennootschapsrecht. Voorts dient te worden opgemerkt dat de richtlijnen vennootschapsrecht veelvuldig zijn gewijzigd. Het is niet mogelijk om in deze bijdrage op deze wijzigingen, die vaak weinig ingrijpend zijn, (verder) in te gaan. Het onderwerp van de wijzigingsrichtlijn besprak ik eerder, zie Vossestein (n. 2), p. 598-603. Zie n. 9. Het voorstel voor een verordening van de raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, COM 2008, 396 van 25 juni 2008, is ingetrokken. Zie “Intrekking van verouderde voorstellen van de Commissie”, PbEU 2014, C 153/6. Voor het voorstel voor deze zgn. SPE (Societas Privata Europaea) kon in de raad niet de vereiste eenparigheid van stemmen worden bereikt. Zie Persmededeling 10547/11, 3094e zitting van de raad van 30 en 31 mei 2011, p. 9. Nog wel aanhangig is het voorstel voor een verordening van de raad betreffende het statuut van de Europese stichting (FE), COM 2012, 35 van 8 februari 2012. Ik wijs ten slotte nog op het advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het thema “Statuut van de Europese onderlinge maatschappij: perceptie, rol en bijdrage van het maatschappelijk middenveld”(initiatief-advies) van eind maart 2014, PbEU 2014, C 226/17. In dit advies dringt het EESC er bij de commissie op aan om snel een voorstel in te dienen voor een verordening over het statuut van de Europese onderlinge maatschappij. De richtlijnen noemen voor iedere lidstaat de verschillende in zijn recht bestaande vennootschapsvormen waarop de regels opgenomen in die richtlijn moeten worden toegepast. Ter – verkorte – aanduiding van die vennootschapsvormen spreek ik van vennootschappen van het nv-type (waar de richtlijnen dan kortweg spreken van “vennootschappen op aandelen” of “naamloze vennootschappen”) of van vennootschappen van het bv-type (waar de richtlijnen dan kortweg spreken van “vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid”). Bij dit laatste merk ik terzijde op dat voor de Nederlandse bv inmiddels het besloten karakter niet langer vereist is (waarover: C.D.J. Bulten, De vennootschap en de geconstrueerde werkelijkheid (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2014, p. 9. De hiervóór reeds genoemde verordeningen op het gebied van het EU-vennootschapsrecht inzake het EESV, de SE en de SCE – dit zijn geen van alle vennootschappen van het bv-type – laat ik verder buiten beschouwing. Art. 288 VWEU. Dit ‘verbindend zijn’, betekent dat ook het in 2012 ‘vereenvoudigde’ en ‘geflexibiliseerde’ bv-recht, waarover de themanummers van Ondernemingsrecht (2012, nr. 14) en WPNR (2012, nr. 6933), met de bedoelde richtlijnen in overeenstemming dient te zijn. Een onderzoek naar de verenigbaarheid van het bv-recht met deze richtlijnen gaat het bestek van deze bijdrage evenwel te buiten. Zie hierover Mark Wissink, ‘Interpretation of private law in conformity with EU directives’, in: A.S. Hartkamp e.a. (red.), The Influence of EU Law on National Private Law, Deventer: Kluwer 2014, p. 119-158. Zie art. 1 Eerste Richtlijn (oud), waarover J.M.M. Maeijer, ‘Naar een eigen rechtsvorm voor de besloten vennootschap’, N.V. 1968/1969, p. 275-283. Met uitzondering van wat de richtlijn (toen) noemde ‘de besloten naamloze vennootschap naar Nederlands recht’ (art. 2 lid 1, sub f, jo. art. 2 lid 2 Eerste Richtlijn). Zie het toenmalige art. 2 lid 1, sub f, Eerste Richtlijn. Wet van 3 mei 1971, Stb. 1971, 286. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa, NV en BV. Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer 2013, nr. 7; P. van Schilfgaarde/Jaap Winter & J.B. Wezeman (bew.), Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2013, § 9. Over de historische achtergrond van de BV: W. Westbroek, ‘Is een nadere profilering van de b.v. wenselijk?’, in: M. Lutter e.a., De besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 1985, p. 23.
97
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
zelfs meebrengen dat het aldus gewijzigde bv-recht op dezelfde wijze geïnterpreteerd dient te worden als het nv-recht (waarmee de richtlijn werd geïmplementeerd). Het – voor de specialisten in het vennootschapsrecht bekende – Favini-arrest van de Hoge Raad uit 2013 biedt van deze invloed van nv-richtlijnen op het bv-recht een voorbeeld. Aan de invloed van de nv-richtlijnen op het bv-recht is paragraaf 3 gewijd. Daarna zal ik aandacht besteden aan enkele actuele ontwikkelingen op het gebied van het EU-vennootschapsrecht. In 2012 heeft de Europese Commissie het Actieplan Europees vennootschapsrecht en corporate governance opgesteld.25 Dit actieplan leidt mogelijkerwijs tot twee nieuwe richtlijnen vennootschapsrecht: een inzake grensoverschrijdende omzetting en een tot invoering van een Societas Unius Personae (een sterk ‘vereenvoudigde’ eenpersoons-bv, die zonder notariële akte kan worden opgericht via ‘online-inschrijving’ met gebruikmaking van modelstatuten, en met een aandelenkapitaal van ten minste één euro). Op deze toekomstige EU-wetgeving ga ik nader in, in paragraaf 4. Paragraaf 5, ten slotte, bevat enkele concluderende opmerkingen. 2.
Richtlijnen die (mede) van toepassing zijn op vennootschappen van het bv-type In de inleiding wees ik er al op dat het EU-vennootschapsrecht vooral nv-recht is. Er zijn echter enkele richtlijnen die niet alleen van toepassing zijn op vennootschappen van het nv-type, maar ook op vennootschappen van het bv-type. Het betreft: de Eerste Richtlijn, de ‘openbaarmakingsrichtlijnen’ (de Vierde, Zevende, Achtste en Elfde Richtlijn) en de Richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies. De Richtlijn inzake eenpersoonsvennootschappen ziet (in beginsel) zelfs alleen op vennootschappen van het bv-type. In deze paragraaf ga ik nader in op deze richtlijnen, die aldus (mede) van toepassing zijn op vennootschappen van het bv-type, en de implementatie van die richtlijnen door Nederland. Ik zal daarbij ook, kort, bespreken waarom de Europese wetgever tot nu toe vooral vennootschappen van het nv-type en in veel mindere mate die van het bv-type heeft geregeld. Reeds in 1968 werd de Eerste Richtlijn vennootschapsrecht aangenomen.26 Deze richtlijn is van toepassing op vennootschappen van het nv- en het bv-type27 (hoewel aanvankelijk, zoals hiervóór aangestipt,28 de werkingssfeer van deze richtlijn ten aanzien van Nederland nog beperkt was tot de nv (en de cv op aandelen)29). Deze ruime werkingssfeer van de richtlijn beantwoordde aan de ambitieuze doelstelling van de Europese Commissie toentertijd om, kort gezegd, het gehele vennootschapsrecht te harmoniseren, zonder onderscheid tussen vennootschappen van het nv- en bv-type.30 Ik wijs in dit verband voorts op de considerans van de
98
25. Mededeling van de commissie aan het Europees Parlement, de raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s. Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance – een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen, COM 2012, 740 van 12 december 2012. 26. Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van art. 58 van het verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, PbEG 1968, L 65/8. De Eerste Richtlijn is in het kader van een zgn. codificatie per 21 oktober 2009 vervangen door Richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009, PbEU 2009, L 258/11. 27. Zie art. 1 van de richtlijn, dat thans noemt: (voor Nederland) de naamloze vennootschap en de besloten vennootschap; (voor Duitsland) de Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, en de Gesellschaft mit beschränkter Haftung; (voor Frankrijk) de société anonyme, société en commandite par actions, société à responsabilité limitée, en de société par actions simplifiée; en (voor het VK) companies incorporated with limited liability. Een verdere verduidelijking van dit artikel geeft HvJ EU 21 oktober 2010, Idryma Typou, C-81/09, Jurispr. p. I-10161. In dit arrest overwoog het hof (in pt. 40 en 41) dat de richtlijn: “[40] geen eenvormig begrip van vennootschap op aandelen of vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bevat] (…). Artikel 1 van de Eerste richtlijn noemt integendeel voor iedere lidstaat de verschillende in zijn recht bestaande vennootschapsvormen waarop de in de artikelen 2 tot en [met] 12 bedoelde regels moeten worden toegepast. [41] De Eerste richtlijn schrijft dus niet voor wat een vennootschap op aandelen of met beperkte aansprakelijkheid moet zijn, maar geeft alleen voorschriften die zijn toe te passen op bepaalde soorten door de wetgever van de Unie als vennootschappen op aandelen of met beperkte aansprakelijkheid aangemerkte vennootschappen.” Zie verder hierover mijn noot in JOR 2011/5. 28. Zie par. 1. 29. Pas sinds 2003 ziet de Eerste Richtlijn ook op de Nederlandse bv. Zie art. 1 sub 1 Richtlijn 2003/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2003 tot wijziging van Richtlijn 68/151/EEG van de raad met betrekking tot de openbaarmakingsvereisten voor bepaalde soorten ondernemingen, PbEU 2003, L 221/13, en de toelichting van de commissie op het voorstel, COM 2002, 279 van 3 juni 2002, sub 3.1.1. Wijziging van nationale wetgeving was op dit punt niet noodzakelijk, aldus Kamerstukken II 2004/05, 30 144 (Wijziging van de Handelsregisterwet 1996 ter uitvoering van Richtlijn nr. 2003/58/EG (…)), nr. 3, p. 3-4. Zie dienovereenkomstig wet van 14 december 2005 (…) ter uitvoering van Richtlijn nr. 2003/58/EG (…), Stb. 2005, 727. E.E.G. Gepken-Jager & J.N. Schutte-Veenstra, ‘Voorstel tot vereenvoudiging en modernisering van de openbaarmakingsvereisten van de eerste EEG-richtlijn vennootschapsrecht’, Ondernemingsrecht 2002, p. 298-299 hebben overigens betoogd dat ook voorafgaand aan deze wijziging de Eerste Richtlijn al van toepassing was op de bv. 30. Hierover nader: C.W.A. Timmermans, ‘Harmonization in the Future of Company Law in Europe’, in: K.J. Hopt & E. Wymeersch (red.), Capital Markets and Company Law, Oxford: OUP, 2003, p. 624-625. Ik wijs voorts op: het Rapport fait au nom de la Commission du marché intérieur, par M. Berkhouwer, Europees Parlement Zitting 1966–1967 van 9 mei 1966, document 53 (het ‘Berkhouwer rapport’, genoemd naar de rapporteur C. Berkhouwer; Rev.Trim. dr.eur. (1966): p. 441: ‘la coordination ne peut avoir qu’une étendue très vaste. En fait l’article 54, paragraphe 3 g) [thans art. 50 lid 2 sub g VWEU] vise les garanties exigées des sociétés pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers; ainsi toutes les dispositions relatives à la structure et aux organes de la société, à la formation et au maintien de son patrimoine, à la formation des bilans et des comptes de pertes et profits, aux émissions de valeurs mobilières, à la fusion, à la transformation, à la liquidation, aux garanties exigées, en matière de groupe de sociétés etc.... doivent faire l’objet de la coordination prescrite à cet article.’ (voetnoten en cursivering weggelaten).
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
oorspronkelijke richtlijn waarin werd verklaard dat de harmonisatie van het vennootschapsrecht een “urgent karakter draagt, met name ten aanzien van de vennootschappen op aandelen en de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [d.w.z. vennootschappen van het nv- en bv-type] daar de werkzaamheid van deze vennootschappen vaak de grenzen van het nationale grondgebied overschrijdt”.31 De richtlijn bevat voorschriften voor de openbaarmaking (van onder meer de oprichtingsakte en statuten, de balans en de winst- en verliesrekening), regels over verbintenissen van de vennootschap (vertegenwoordigingsregels) en bepalingen over de nietigheid van de vennootschap. In 1971 is in Nederland uitvoering gegeven aan de Eerste Richtlijn.32 De Nederlandse wetgeving werd door de Eerste Richtlijn wat betreft de gebondenheid van de vennootschap aan derden bij overschrijding van het statutaire vennootschapsdoel of andere statutaire bevoegdheidsbeperkingen in overeenstemming gebracht met “hetgeen door het moderne handelsverkeer in en tussen de EEG-landen aan rechtszekerheid voor die derde [werd] verlangd”.33 Met name verdient vermelding de vanwege art. 9 Eerste Richtlijn34 in Boek 2 BW opgenomen regel dat bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt, onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (art. 2:130 en 240 BW).35 Na aanvaarding van de Eerste Richtlijn heeft de commissie haar ambitieuze doelstelling om tegelijk het nv- en bv-recht te harmoniseren laten varen en voorrang gegeven aan harmonisatie van het nv-recht.36 De redenen daarvoor waren, volgens de commissie, dat vooral nv’s grensoverschrijdende actief zijn,37 de nv de belangrijkste rechtsvorm is vanuit economisch oogpunt38 en de meest ontwikkelde rechtsvorm vanuit juridisch oogpunt, terwijl harmonisatie van het nv-recht bovendien het pad zou effenen voor harmonisatie van het bv-recht.39 De Tweede Richtlijn uit 1976 (kapitaalbescherming), de Derde Richtlijn uit 1978 (fusie), het (inmiddels ingetrokken) voorstel voor een Vijfde Richtlijn uit 1972 (structuur van de nv)40 en de Zesde Richtlijn uit 1982 (splitsing) zien dan ook alleen op vennootschappen van het nv-type. Op deze nv-richtlijnen kom ik terug in de volgende paragraaf. Tot 1989, het einde van de in paragraaf 1 aangeduide eerste harmonisatieperiode, zagen wél weer op vennootschappen van het nv- en het bv-type: de Vierde Richtlijn (jaarrekening),41 de Zevende Richtlijn (geconsolideerde jaarrekening),42 de Achtste Richtlijn (wettelijke controles van die jaarrekeningen)43 en de Elfde Richtlijn vennootschapsrecht (vennootschappen met bijkantoren).44 Deze richtlijnen bouwden namelijk voort op de Eerste Richtlijn, die
31. Zie de eerste overweging van de considerans. In de thans geldende gecodificeerde versie van de richtlijn (Richtlijn 2009/101/EG) komt deze verklaring niet meer voor. 32. Zie wet van 29 april 1971, houdende aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de Eerste Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 maart 1968 inzake het vennootschapsrecht, Stb. 1971, 285. 33. Zie J.M.M. Maeijer, ‘Harmonisatie van het vennootschapsrecht’ (preadvies Nederlandse Vereniging voor Europees Recht 1971), SEW 1971, p. 588. Zie voorts: Kamerstukken II 1969/70, 10 400, nr. 3 (MvT), p. 8-9. 34. Thans art. 10 Richtlijn 2009/101. 35. Uitvoerig over dit onderwerp: E.E.G. Gepken-Jager, Vertegenwoordiging bij NV en BV, Deventer: Kluwer 2000, i.h.b. p. 272-274; J.M.M. Maeijer, ‘De reikwijdte van art. 9 Eerste EG-Richtlijn met betrekking tot de vertegenwoordiging bij nv en bv’, in: C.D.J. Bulten e.a. (red.), Verspreide geschrif geschriften van J.M.M. Maeijer, Deventer: Kluwer 2009, p. 395-401. 36. Zie hierover ook C.W.A. Timmermans, ‘Europees vennootschapsrecht’, SEW 2002, p. 249. 37. Zie: Voorstel voor een Vijfde Richtlijn van de raad (…) met betrekking tot de structuur van de naamloze vennootschap alsmede de bevoegdheden en verplichtingen van haar organen, PbEG 1972, C 131/49, derde overweging: “Overwegende dat overigens de coördinatie van de nationale wetgevingen inzake de naamloze vennootschappen voorrang verdient aangezien deze meer dan de andere vennootschapsvormen bij hun werkzaamheden de nationale grenzen overschrijden.” 38. Kritisch hierover reeds: Christiaan W.A. Timmermans, ‘Die europäische Rechtsangleichung im Gesellschaftsrecht. Eine integrations- und rechtspolitische Analyse’, RabelsZ (48) 1984, p. 18. 39. Explanatory Memorandum bij het zojuist genoemde voorstel voor een Vijfde Richtlijn, Bulletin of the European Communities, supplement 10/72, p. 32: “Continuing its work of coordination of the law relating to companies and firms, the Commission has turned its attention to sociétés anonymes. This is the most important type of company from the economic point of view and the most developed from the legal point of view. The coordination effected in respect of it will make it easier to coordinate at a later stage the safeguards required for other types. The Commission has submitted to the Council the following proposals for coordination of the safeguards required of sociétés anonymes: (...) Proposal for a Second Directive concerning formation of sociétés anonymes and the maintenance and alteration of their capital; (...) Proposal for a Third Directive concerning merger of sociétés anonymes”, (voetnoten weggelaten). 40. Voorstel voor een Vijfde Richtlijn van de raad inzake de structuur van de naamloze vennootschap alsmede de bevoegdheden en verplichtingen van haar organen, PbEG 1972, C 131/49. Het voorstel is in 2004 ingetrokken, zie ‘Intrekking van voorstellen van de commissie die niet langer actueel zijn’, PbEU 2004, C 5/20. 41. Vierde Richtlijn 78/660/EEG van de raad van 25 juli 1978, PbEG 1978, L 222/11. Per 19 juli 2013 is de Vierde Richtlijn ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2013/34/EU van het Europees Parlement en van de raad van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiële overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen (…), PbEU 2013, L 182/19. 42. Zevende Richtlijn 83/349/EEG van de raad van 13 juni 1983, PbEG 1983, L 193/1. Deze richtlijn is samen met de Vierde Richtlijn in 2013 vervangen door Richtlijn 2013/34/EU (zie vorige voetnoot). 43. Achtste Richtlijn 84/253/EEG van de raad van 10 april 1984 inzake de toelating van personen, belast met de wettelijke controle van boekhoudbescheiden, PbEG 1984, L 126/20. Per 29 juni 2006 is de Achtste Richtlijn ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2006, PbEU 2006, L 157/87. 44. Elfde Richtlijn 89/666/EEG van de raad van 21 december 1989, PbEG 1989, L 395/36.
99
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
– zoals gezegd – van toepassing is op vennootschappen van zowel het nv- als het bv-type, en wel op het punt van de openbaarmaking.45 In Nederland hebben deze richtlijnen geleid tot: wijzigingen van het jaarrekeningenrecht;46 invoering van de art. 2:24a tot en met 2:24d BW en introductie van een speciale afdeling in Boek 2 BW over de geconsolideerde jaarrekening;47 wijziging van de accountantswetgeving48 en wijziging van de Handelsregisterwet.49 De laatste richtlijn die is tot stand gekomen in de eerste harmonisatieperiode van 1968-1989 is de Twaalfde Richtlijn inzake eenpersoonsvennootschappen.50 Deze richtlijn ziet – zoals gezegd – in beginsel zelfs alleen op vennootschappen van het bv-type.51 In Nederland heeft deze richtlijn geleid tot invoering van – in het bijzonder – art. 2:247 BW.52 Na de genoemde eerste harmonisatieperiode is nog maar een richtlijn aangenomen die (mede) van toepassing is op vennootschappen van het bv-type. Het betreft de Richtlijn grensoverschrijdende fusies.53 Bij de wet waarmee Nederland uitvoering heeft gegeven aan deze richtlijn54 is in 2008 een nieuwe afdeling toegevoegd aan titel 7 van Boek 2 BW: ‘Bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende fusies’. Deze bijzondere bepalingen regelen de grensoverschrijdende fusie van, kort gezegd, Nederlandse nv’s en bv’s met ‘kapitaalvennootschappen’ uit andere lidstaten.55 Ten slotte, in 2004 is nog aangenomen de Richtlijn betreffende het openbaar overnamebod56 en in 2007 de Richtlijn inzake aandeelhoudersrechten.57 Deze richtlijnen zijn echter alleen van toepassing op, kort gezegd, beursvennootschappen58 en niet op de nv of bv als zodanig. Zij noemen, anders dan de hiervóór besproken richtlijnen, ook niet voor iedere lidstaat de verschillende in zijn recht bestaande vennootschapsvormen waarop de regels van die richtlijnen moeten worden toegepast. Ik laat deze richtlijnen, die de commissie ook niet meer tot de kern van het vennootschapsrecht lijkt te rekenen,59 in deze bijdrage dan ook verder buiten beschouwing.
46.
47. 48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56. 45. Zie de tweede overweging van de considerans van de Elfde Richtlijn die luidt: “Overwegende dat deze coördinatie [als bedoeld in art. 50 lid 2 sub g VWEU] tot nu toe, wat de openbaarmaking betreft, tot stand werd gebracht met de vaststelling van de Eerste Richtlijn (…) dat deze coördinatie op boekhoudkundig gebied werd voortgezet met de Vierde Richtlijn (…), de Zevende Richtlijn (…), en de Achtste Richtlijn (…)” (voetnoten weggelaten). Zie voor deze samenhang voorts art. 2 lid 1 sub f (oud) van de Eerste
100
57.
58. 59.
Richtlijn (die bepaling hield in dat de verplichte openbaarmaking van de balans en de winst- en verliesrekening van “vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid” (als bedoeld in art. 1 van de richtlijn) werd uitgesteld tot de tenuitvoerlegging van, kort gezegd, de Vierde Richtlijn vennootschapsrecht) en, ten slotte, de consideransen van de latere richtlijnen. Wet van 7 december 1983, houdende aanpassing van de wetgeving aan de Vierde Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht, Stb. 1983, 663. Wet van 10 november 1988, houdende bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening, Stb. 1988, 517. Wet van 6 augustus 1993 tot wijziging van de Wet op de Registeraccountants en de Wet op de Accountants-Administratieconsulenten (wijziging in verband met de invoering van de Achtste Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht), Stb. 1993, 465. Wet van 29 oktober 1992 tot wijziging van de Handelsregisterwet in verband met de uitvoering van de Elfde Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht, Stb. 1992, 595; Wet van 7 juli 1993, houdende wijziging van de Handelsregisterwet in verband met de registratie van bepaalde nevenvestigingen van vennootschappen als bedoeld in de Elfde Richtlijn inzake het vennootschapsrecht, Stb. 1993, 389. Twaalfde Richtlijn 89/667/EEG van de raad van 21 december 1989 inzake het vennootschapsrecht betref betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, PbEG 1989, L 395/40. De Twaalfde Richtlijn is in het kader van een zgn. codificatie per 21 oktober 2009 vervangen door Richtlijn 2009/102/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 inzake het vennootschapsrecht betreffende eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid , PbEU 2009, L 258/20. Ingevolge art. 1 (jo. bijlage 1) is de richtlijn van toepassing op vennootschappen van het bv-type. Art. 6 van de richtlijn voorziet, in het daar omschreven geval, in een uitbreiding van de werkingssfeer van de richtlijn tot vennootschappen van het nv-type. Het intitulé van de Engelstalige versie van de richtlijn (“Directive (...) on single-member private limited liability companies”, curs. schr.) bevestigt dat de richtlijn primair vennootschappen van het bv-type betreft, terwijl overigens ook al de term “vennootschap met beperkte aansprakelijkheid” zo begrepen kan worden (zie n. 16). Wet van 19 december 1991, houdende aanpassing van de wetgeving aan de Twaalfde Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht, Stb. 1991, 710. Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PbEU 2005, L 310/1 (in de praktijk wel aangeduid als de Tiende Richtlijn). De richtlijn is van toepassing op fusies van “kapitaalvennootschappen” (art. 1). Daaronder vallen volgens art. 2 lid 1 de vennootschappen als bedoeld in de Eerste Richtlijn; kort gezegd derhalve vennootschappen van het nv- en bv-type. Uitvoerig over het begrip kapitaalvennootschap: S. Kulenkamp, Die Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in der EU, Baden-Baden: Nomos 2009, p. 121-123. Wet van 27 juni 2008 (…) in verband met de implementatie van Richtlijn nr. 2005/56 (…), Stb. 2008, 260. Zie voor de inwerkingtreding Stb. 2008, 261. Art. 2:333b lid 1 BW. Het betreft hier “kapitaalvennootschappen” als nader omschreven in art. 2 lid 1 van de richtlijn, zie Kamerstukken II 2007/08, 30 929 (Implementatie Richtlijn grensoverschrijdende fusie), nr. 3, p. 3. Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEU 2004, L 142/12 (in de praktijk wel aangeduid als de Dertiende Richtlijn). Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, PbEU 2007, L 184/17. Zie art. 1 van de beide richtlijnen. Zie n. 13.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
3.
De invloed van de ‘nv-richtlijnen’ op het bv-recht De Tweede Richtlijn (kapitaalbescherming),60 de Derde Richtlijn (fusie)61 en de Zesde Richtlijn (splitsing)62 zijn alleen van toepassing op vennootschappen van het nv-type. Ik noemde deze richtlijnen al in de vorige paragraaf, bij de bespreking van het na de Eerste Richtlijn door de commissie gevoerde beleid bij de harmonisatie van het vennootschapsrecht voorrang te geven aan het nv-recht. Zoals in de inleiding van deze bijdrage al opgemerkt, zijn deze richtlijnen, ofschoon zij alleen vennootschappen van het nv-type betreffen, toch ook van invloed op het Nederlandse bv-recht. De Nederlandse wetgever heeft na de totstandkoming van deze nv-richtlijnen namelijk niet volstaan met implementatie daarvan (het wijzigen van het nv-recht), maar onverplicht, zonder dat de betrokken richtlijnen daarin voorzagen, dezelfde dan wel (in meerdere of mindere mate) vergelijkbare wijzigingen in het bv-recht aangebracht.63 Dit gold vóór de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht uit 2012 in hoge mate voor de Tweede Richtlijn,64 en geldt nog steeds voor de Derde en Zesde Richtlijn. De wettelijke fusieregeling waarmee uitvoering werd gegeven aan de Derde Richtlijn is mede van toepassing op de bv.65 (Inmiddels strekt de regeling van fusie in titel 7 van Boek 2 BW zich ook uit tot verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen en heeft de figuur van de juridische fusie een zegetocht door ons rechtspersonenrecht gemaakt66.) Ook de Nederlandse splitsingsregeling waarmee uitvoering werd gegeven aan de Zesde Richtlijn67 (eveneens opgenomen in titel 7 van Boek 2 BW),68 is van toepassing op bv’s (en verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen). In de besproken gevallen kan het Nederlandse recht zelfs meebrengen dat het aldus gewijzigde bv-recht (of, zo men wil, de aldus gewijzigde (mede) op de bv toepasselijke bepalingen van Boek 2 BW) op dezelf dezelfde wijze geïnterpreteerd dient (dienen) te worden als het nv-recht (waarmee de richtlijn werd geïmplementeerd). Het – voor de specialisten in het vennootschapsrecht bekende – Favini-arrest van de Hoge Raad uit 2013 biedt van deze invloed van nv-richtlijnen op het bv-recht een voorbeeld.69 De zaak waarin de Hoge Raad dit arrest heeft gewezen, betrof de (af)splitsing van een bv.70 De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat: “naast de regeling voor vernietiging van een splitsing in art. 2:334u BW, geen plaats is voor vernietiging van een splitsing door de curator op de voet van art. 42 Fw”.71
De Hoge Raad heeft daartoe mede overwogen dat: “Art. 2:334u BW (…) onderdeel is van de algemene bepalingen omtrent splitsingen (art. 2:334a e.v. BW), waarmee de Zesde Richtlijn werd geïmplementeerd.” (curs. schr.).
Ook voor zover de splitsingregeling ziet op bv’s (die niet onder de Zesde Richtlijn vallen) acht de Hoge Raad de Zesde Richtlijn derhalve toch relevant. Hierbij teken ik wel aan dat de Hoge Raad in zijn arrest, afgezien van de zojuist geciteerde overweging, verder niet rept van de Zesde Richtlijn (noch overigens over de omstandigheid dat het hier een
60. Tweede Richtlijn 77/91/EEG van de raad van 13 december 1976, PbEG 1977, L 26/1. De Tweede Richtlijn is in het kader van een zgn. herschikking per 4 december 2012 vervangen door Richtlijn 2012/30/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 inzake de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, PbEU 2012, L 315/74. 61. Derde Richtlijn 78/855/EEG van de raad van 9 oktober 1978, PbEG 1978, L 295/36. De Derde Richtlijn is in het kader van een zgn. codificatie per 1 juli 2011 vervangen door Richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen, PbEU 2011, L 110/1. 62. Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de raad van 17 december 1982 betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen, PbEG 1982, L 378/47. 63. C.W.A. Timmermans, ‘De tweede golf: de Europese onderstroom’, TVVS 1983, p. 168-169 spreekt in dit verband van “natrekking”. De bedoelde invloed van de nv-richtlijnen bestaat of bestond ook in andere lidstaten. Zie Actieplan 2003 (n. 12), p. 6: “Bovendien bleven de gevolgen [van de richtlijnen vennootschapsrecht] niet beperkt tot de soorten ondernemingen die uitdrukkelijk in de richtlijnen werden genoemd, omdat veel lidstaten deze bepalingen tot andere rechtsvormen hebben uitgebreid.” 64. Zie over de Tweede Richtlijn (vóór de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht uit 2012) Th.C.M. HendriksJansen, Vermogensbescherming en persoonlijke aansprakelijkheid bij de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 1988, p. 2: “Voor de besloten vennootschap gold de Tweede Richtlijn niet. Niettemin heeft de wetgever gemeend de congruentie tussen beide rechtsvormen [de nv en bv] te moeten behouden door de nieuwe bepalingen voor de naamloze vennootschap [de wetgeving ter implementatie van de Tweede Richtlijn] behoudens een enkele afwijking op onderdelen, over te nemen voor de besloten vennootschap.” In hun voorwoord van dit boek spraken Van der Grinten en Maeijer over het “gemodelleerd” zijn van de regeling voor het kapitaal van de bv naar die van de nv. 65. Wet van 19 januari 1983 tot regeling van de fusie van naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 1983, 59. 66. Zie L. Timmerman, ‘Wat hebben de Europese Richtlijnen in ons vennootschapsrecht aangericht?’, AA 1996, p. 24. 67. Hierbij zij opgemerkt dat de Zesde Richtlijn een facultatief karakter heeft. Dit betekent dat lidstaten op zich niet verplicht zijn tot invoering van een regeling omtrent splitsing; pas als zij er voor kiezen zo’n regeling in te voeren, dienen zij de bepalingen van de richtlijn toe te passen. 68. Wet van 24 december 1997 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en van enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen, Stb. 1997, 776. 69. Arrest van 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122; NJ 2014/222 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2014/66 m.nt. G.C. van Eck; Ondernemingsrecht 2014/52, m.nt. J.D.M. Schoonbrood & J.R. van der Hoek. 70. A-G Timmerman in zijn conclusie voor het arrest, ECLI:NL:PHR:2013:921, sub 3.8. 71. Rov. 4.1.4.
101
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
(af)splitsing van een bv betreft). Daar staat echter weer tegenover het duidelijke standpunt van A-G Timmerman in zijn conclusie voor dit arrest, dat: “voor afsplitsing van een besloten vennootschap dezelfde regels gelden als voor de splitsing van een naamloze vennootschap bedoeld in de Zesde Richtlijn”,72
de A-G in dat verband vervolgens uitvoerig ingaat op de Zesde Richtlijn en hij uiteindelijk tot de slotsom komt dat de curator in het onderhavige geval niet met behulp van de Pauliana een beroep op nietigheid van de (af)splitsing kan doen (in welke conclusie de Hoge Raad zijn A-G dus is gevolgd).73 Ik sluit af met de meer algemene opmerking dat in de besproken gevallen zélfs nog de mogelijkheid kan bestaan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag te stellen over de uitlegging van de bepalingen van Unierecht (de Richtlijnen vennootschapsrecht).74 4.
Toekomstige EU-wetgeving: grensoverschrijdende omzetting en de Societas Unius Personae (SUP) In 2012 heeft de Europese Commissie het Actieplan Europees vennootschapsrecht en corporate gover governance opgesteld.75 In dit actieplan worden de initiatieven toegelicht die de commissie van plan is te nemen om het vennootschapsrecht en “het kader voor” corporate governance te moderniseren.76 De initiatieven betreffen onder meer: de grensoverschrijdende omzetting; de grensoverschrijdende fusie en splitsing; het concernrecht en “slimme” rechtsvormen voor Europese kleine en middelgrote ondernemingen (kmo’s).77 Bij de “slimme” rechtsvormen, heeft de commissie met name het oog op een “follow-up” van het voorstel voor een Europese besloten vennootschap (de Societas Privata Europaea of SPE).78 De onderhandelingen over dit voorstel bleven maar aanslepen79 tot in 2014 het voorstel zelfs is ingetrokken.80 Met de genoemde initiatieven beoogt de commissie bij te dragen aan een van de (drie) “hoofddoelstellingen” van het actieplan, te weten de vereenvoudiging van “grensoverschrijdende operaties” vooral voor kmo’s.81 Deze hoofddoelstelling geeft ook blijk van een belangrijke wijziging in het beleid van de commissie met betrekking tot het vennootschaprecht. Sinds het Actieplan Modernisering van het vennootschapsrecht uit 2003,82 is dat vooral gericht geweest op beursgenoteerde vennootschappen83 en veel minder op kmo’s (waarvan een groot gedeelte eenpersoons-bv is84). Op het punt van de grensoverschrijdende omzetting en dat van de “slimme” rechtsvormen voor kmo’s (twee van de hiervoor genoemde initiatieven) is de commissie inmiddels in actie gekomen. Mogelijkerwijs resulteert deze actie in twee nieuwe richtlijnen
102
vennootschapsrecht: een richtlijn inzake grensoverschrijdende omzetting en een richtlijn tot invoering van een Societas Unius Personae (een sterk vereenvoudigde eenpersoons-bv). Op deze beide – mogelijke – richtlijnen zal ik hieronder nader ingaan. Grensoverschrijdende omzetting De Europese Commissie heeft in het voorjaar van 2013 een raadpleging gehouden om te peilen of er behoefte is aan een richtlijn die de grensoverschrijdende omzetting regelt. In september 2013 heeft de commissie een feedback-statement gepubliceerd met een samenvatting van de bij de raadpleging ontvangen reacties.85 Onder het kopje “Next steps” heeft de commissie daarin belangstellenden uitgenodigd om de website van de commissie regelmatig te bezoeken om zo op de hoogte te blijven van
72. Conclusie sub 3.8. 73. Om precies te zijn staat de A-G een iets genuanceerdere benadering voor. Het voert te ver om daarop in deze bijdrage in te gaan. Ik volsta in dit verband met een verwijzing naar pt. 3.15 van de conclusie van de A-G. 74. Zie daarover HvJ EG 17 juli 1997, Leur-Bloem / Inspecteur der Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam, C-28/95, Jurispr. p. I-4161, pt. 27-29. 75. Mededeling van de commissie aan het Europees Parlement, de raad, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s. Actieplan: Europees vennootschapsrecht en corporate governance – een modern rechtskader voor meer betrokken aandeelhouders en duurzamere ondernemingen, COM 2012 740 van 12 december 2012. Over dit actieplan: Koen Geens, ‘Europese vennootschapsharmonisatie’(of ‘Stuck in the middle with EU’), TRV 2013, p. 35-41; Klaus J. Hopt, Europäisches Gesellschaftsrecht im Lichte des Aktionsplans der Europäischen Kommission vom Dezember 2012, ZGR 2013, 165-215. 76. Actieplan, p. 4. 77. Actieplan, p. 13-16. 78. Actieplan, p. 15 en voorstel voor een verordening van de raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, COM 2008, 396 van 25 juni 2008. 79. Actieplan, p. 15. 80. Zie “Intrekking van verouderde voorstellen van de Commissie”, PbEU 2014, C 153/6. 81. Actieplan, p. 5 en par. 4 (p. 13-16). 82. Mededeling van de commissie aan de raad en het Europees Parlement. Modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie – Een actieplan, COM 2003, 284 van 21 mei 2003. 83. Zie ook: K. Geens & K.J. Hopt in The European Action Plan Revisited. Reassessment of the 2003 Priorities of the European Commission, Leuven: Leuven University Press 2010, p. 7: “Reading the Plan, one cannot help having the impression that, from now on, European company law policy will focus on listed companies (...).” 84. Volgens de commissie zijn er ongeveer 21 miljoen kmo’s in de EU, waarvan er ongeveer 12 miljoen een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid zijn. Onder deze laatste bevinden zich dan weer 5,2 miljoen besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (ongeveer de helft). Zie voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, COM 2014, 212 van 9 april 2014, p. 5. 85. Feedback statement. Summary of responses to the public consultation on cross-border transfers of registered offices of companies September 2013, http://ec.europa.eu/internal_market/.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
“possible developments”.86 Tot deze mogelijke ontwikkelingen moet ook (nog steeds) worden gerekend dat de commissie met een voorstel komt voor een Richtlijn grensoverschrijdende omzetting.87 Voordat ik hieronder op zo een richtlijn inga, maak ik enkele, min of meer inleidende opmerkingen over het thema grensoverschrijdende omzetting. Van belang is allereerst de rechtspraak van het Hof van Justitie over grensoverschrijdende omzetting en met name de arresten Cartesio (2008)88 en Vale (2012).89 De twee arresten zijn in de literatuur inmiddels uitgebreid becommentarieerd.90 Op alle bijzonderheden van de uitspraken in te gaan, voert hier te ver. Ik verwijs daarvoor naar de commentaren. Hier volstaat een korte weergave van de essentie van de arresten.91 In het Cartesio-arrest is beslist dat een lidstaat een volgens zijn recht opgerichte vennootschap niet mag beletten zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat (voor zover het recht van de lidstaat van ontvangst dit toestaat). Dan is er namelijk een beperking van de vrijheid van vestiging, die krachtens de art. 49 en 54 VWEU verboden is.92 In het Vale-arrest heeft het hof vervolgens beslist dat de art. 49 en 54 VWEU eveneens meebrengen dat een lidstaat die binnenlandse omzettingen toestaat, de mogelijkheid tot omzetting (in een binnenlandse vennootschap) ook moet bieden aan vennootschappen naar het recht van de andere lidstaten.93 Aldus betreft Cartesio de verplichting voor de lidstaat van oprichting om grensoverschrijdende omzettingen toe te staan, terwijl Vale ziet op een dergelijke verplichting voor de lidstaat van ontvangst. Wat betekenen deze twee beslissingen nu voor het Nederlandse vennootschapsrecht? De beslissing in Vale, het meest recente van de twee arresten, brengt mee dat vennootschappen uit andere lidstaten gebruik moeten kunnen maken van de omzettingsregeling van art. 2:18 BW.94 Daarbij kan er mijns inziens van worden uitgegaan dat aldus, allereerst, omzetting van een buitenlandse vennootschap in een Nederlandse vennootschap van hetzelfde type mogelijk moet zijn, bijvoorbeeld van een Gesellschaft mit beschränkter Haftung of société à responsabilité limitée in een bv. Over een dergelijke omzetting ging het ook in het hoofdgeding van Vale: de omzetting van een Italiaanse bv (società a responsabilità limitata) in een Hongaarse bv (korlátolt felelösségü társaság, kft). Maar bovendien zal ook de omzetting van een buitenlandse vennootschap in een ander type vennootschap (zoals de omzetting van een Duitse nv (Aktiengesellschaft) in een Nederlandse bv) moeten worden toegelaten. Het hof maakt in Vale in dit verband immers geen onderscheid tussen grensoverschrijdende omzettingen in een zelfde type vennootschap en omzettingen in een ander type vennootschap.95 De beslissing in het Cartesio-arrest
brengt mee dat Nederland niet mag beletten dat een vennootschap opgericht naar Nederlands recht zich omzet in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, indien het recht van deze lidstaat van ontvangst grensoverschrijdende omzettingen toestaat.96 Mede in reactie op deze arresten van het Hof van Justitie heeft het Nederlandse Ministerie van Veiligheid en Justitie in januari 2014 een ambtelijk voorontwerp voor een wettelijke regeling van de
86. Feedback statement, p. 16. 87. Zie in dit verband Feedback statement, p. 7: “The feedback statement (...) is a factual document which presents the results of the consultation and does not announce any policy options.” 88. HvJ EG 16 december 2008, Cartesio, C-210/06, Jurispr. p. I-9641; NJ 2009, 202, m.nt. PV; JOR 2009/35, m.nt. G.-J. Vossestein. 89. HvJ EU 12 juli 2012, VALE Építési, C-378/10, ECLI:EU:C: 2012:440; NJ 2012, 581; JOR 2012/285, m.nt. G.-J. Vossestein. 90. Zie over Cartesio: J.B.S. Hijink & M.A. Verbrugh (red.), Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend onder ondernemen na Cartesio, Deventer: Kluwer 2011, met verdere literatuurverwijzingen. Zie over Vale: E.R. Roelofs, ‘Het Vale-arrest: een nieuwe stap op het gebied van grensoverschrijdende omzetting’, WPNR 2012 (6950), p. 792-798; W.J.M. van Veen, ‘Grensoverschrijdende omzetting, -fusie en -splitsing na het VALE-arrest’, WPNR 2013 (6981), p. 512525. 91. Zie daarvoor ook reeds Vossestein, n. 2, p. 604-608. 92. Zie Cartesio, pt. 111-113. 93. Zie Vale, pt. 46. 94. Zie bijv. Roelofs, (n. 89), p. 796-797; W.J.M. van Veen, ‘“Opgericht” naar het recht van een lidstaat ex art. 2:333c BW’, TvOB 2013 (1), p. 24-29; en mijn noot onder Vale in JOR 2012/285, sub 4. 95. Onder ‘vennootschappen’ vallen, blijkens art. 54, tweede alinea VWEU, behalve de nv en bv, in beginsel zelfs ook de andere rechtspersoonsvormen van Boek 2 BW. 96. Ik merk nog op dat onder de grensoverschrijdende omzetting mede dient te worden begrepen het geval van verplaatsing van de werkelijke zetel van een (Nederlandse) vennootschap naar een andere lidstaat met verandering van het toepasselijke nationale recht, waarover nader: Vlas’ noot onder Cartesio in NJ 2009, 202 en C.W.A. Timmermans, ‘Symposium Cartesio: een commentaar’, in: J.B.S. Hijink & M.A. Verbrugh, Europees ondernemingsrecht: grensover grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio, Deventer: Kluwer 2011, p. 54-55.
103
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
grensoverschrijdende omzetting opgesteld.97 Volgens de memorie van toelichting bij het voorontwerp is het: “(…) van belang te onderkennen dat de vergroting van de grensoverschrijdende mobiliteit, waaronder begrepen grensoverschrijdende omzetting van rechtspersonen, kan leiden tot de aantasting van de belangen van crediteuren, (minderheids)aandeelhouders en werknemers van de om te zetten rechtspersoon. De verplaatsing van de statutaire zetel naar een plaats buiten Nederland en de omstandigheid dat de rechtspersoon zich onderwerpt aan ander recht, heeft tot gevolg dat crediteuren van de rechtspersoon zich moeten afvragen of de omzetting verandering brengt in hun mogelijkheid om vorderingen te innen. Aandeelhouders moeten rekening houden met een gewijzigd vennootschappelijk regime. De positie van werknemers kan veranderen voor zover zij via de ondernemingsraad die is ingesteld bij de vennootschap waar zij werkzaam zijn, invloed hebben op de benoeming of het ontslag van bestuurders en commissarissen (structuurvennootschap).”98
Om de belangen van crediteuren, (minderheids)aandeelhouders en werknemers te beschermen bevat de ontwerp-regeling voorwaarden voordat een grensoverschrijdende omzetting (kort gezegd van en in Nederlandse nv’s en bv’s) kan plaatsvinden. De memorie van toelichting bij het voorontwerp benadrukt in dit verband, dat het op dit moment nog steeds de vraag is of en wanneer de Europese Commissie tot een voorstel zal overgaan (ik wees daar zojuist al op) en dat bij gebreke van een Europese regeling behoefte bestaat aan een nationale regeling.99 Over de ruimte die art. 49 VWEU (het verbod op beperkingen van het vestigingsrecht) laat aan de nationale wetgever bij regeling van de grensoverschrijdende omzetting, met name op het punt van de bescherming van crediteuren, (minderheids)aandeelhouders en werknemers, schreef ik al eerder. Ik volsta in deze bijdrage, die ziet op de invloed van de Europese vennootschapsrechtelijke richtlijnen en verordeningen, met een verwijzing daarnaar.100 Wél wil ik opmerken dat naar mijn mening de voorkeur moet worden gegeven aan regeling van de grensoverschrijdende omzetting op Europees niveau101 – en daarmee kom ik op het onderwerp van een toekomstige Richtlijn grensoverschrijdende omzetting. Een Richtlijn grensoverschrijdende omzetting kan in het bijzonder ook voorzien in wat het Hof van Justitie wel noemt ‘coördinatie’, waarmee beoogd wordt conflicten of dispariteiten tussen nationale rechtssystemen op te lossen door de nationale regels op elkaar aan te laten sluiten. Daarbij vindt dan niet zozeer harmonisatie van het materiële (vennootschaps)recht plaats, als wel harmonisatie van
104
typisch grensoverschrijdende problemen (zoals het toezicht op de rechtmatigheid van de omzetting en het tijdstip waarop de omzetting van kracht wordt). Een richtlijn zou de grensoverschrijdende omzetting aldus vergemakkelijken en daarmee (deze omzetting is, blijkens de arresten Cartesio en Vale, kort gezegd, een wijze van uitoefening van het vestigingsrecht) bijdragen aan de mogelijkheden tot daadwerkelijke uitoefening van dit vestigingsrecht. Als rechtsgrondslag voor een Richtlijn grensoverschrijdende omzetting kan mijns inziens dan ook dienen art. 50 VWEU. Dat artikel verleent de Uniewetgever namelijk de bevoegdheid om richtlijnen aan te nemen ter verwezenlijking van de vrijheid van vestiging. De Societas Unius Personae (SUP) In april 2014 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een Richtlijn inzake besloten eenpersoonsvennootschappen ingediend bij het Europees Parlement en bij de Raad.102 Het voorstel voorziet in harmonisatie van de nationale regels inzake besloten eenpersoonsvennootschappen. Het doel van het voorstel is de vereenvoudiging van de oprichting van eenpersoonsvennootschappen in andere lidstaten
97. Het opschrift van het voorontwerp luidt: ‘Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen.’ Het voorontwerp (met memorie van toelichting) is gepubliceerd op: www.internetconsultatie.nl. Het ontwerp is voorwerp geweest van een internetconsultatie die in april 2014 werd afgesloten. Met de consultatie werd beoogd het ontwerp voor te leggen aan de gebruikers van de regeling in de praktijk “teneinde een reactie te krijgen op de bruikbaarheid ervan en signalering van mogelijke aanvullingen en/of lacunes”. Twintig reacties op deze consultatie zijn gepubliceerd op de zojuist genoemde website. Zie over het voorontwerp voorts: G.C. van Eck & E.R. Roelofs, ‘Het ambtelijk voorontwerp grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2014, p. 74-83; M.P. van Agt, ‘Voorontwerp regeling grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen’, V&O 2014, p. 103107. Zie over het concept-wetsvoorstel dat aan het voorontwerp voorafging: E. Schmieman, ‘Contouren voor een wet inzake de grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen’, in: Europa! Europa?, (n. 2), p. 89-124; E.R. Roelofs & G.C. van Eck, ‘Een voorstel voor een regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen’, (in twee delen), WPNR 2013 (6971), p. 296-301 en WPNR 2013 (6972), p. 313-319, en van dezelfde auteurs, ‘De bescherming van belangen van “stakeholders” in het prewetsvoorstel betreffende grensoverschrijdende omzetting’, TvOB 2013 (3), p. 101-107. 98. MvT voorontwerp, p. 2. 99. MvT voorontwerp, p. 2. 100.G.-J. Vossestein, ‘Bescherming van aandeelhouders, crediteuren en werknemers bij grensoverschrijdende omzetting na Cartesio’, in: J.B.S. Hijink & M.A. Verbrugh (red.), Europees ondernemingsrecht: grensoverschrijdend ondernemen na Cartesio, Deventer: Kluwer 2011, p. 19-32. 101.In de literatuur hebben reeds velen gepleit voor een Richtlijn grensoverschrijdende omzetting. Ik verwijs hiervoor in het bijzonder naar de commentaren, hierboven reeds genoemd, op Cartesio en Vale. 102.Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, COM 2014, 212 van 9 april 2014.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
om zo het verrichten van grensoverschrijdende activiteiten door het midden- en kleinbedrijf te bevorderen.103 Ik zal de hoofdlijnen van het voorstel aangeven. De geharmoniseerde eenpersoons-bv, die SUP (Societas Unius Personae) zal gaan heten (art. 6 lid 1), kan worden opgericht door een natuurlijk persoon of door een rechtspersoon (art. 8). Een SUP wordt ingeschreven in de lidstaat waar haar statutaire zetel wordt gevestigd (art. 14 lid 1). Zij verwerft rechtspersoonlijkheid op de datum waarop zij wordt “opgenomen in het handelsregister van de lidstaat van inschrijving” (art. 14 lid 2). Deze inschrijving kan volledig elektronisch worden voltooid – “onlineinschrijving” – (art. 14 lid 3), met gebruikmaking van modelstatuten (art. 11). Een notariële akte van oprichting is niet vereist.104 Het aandelenkapitaal bedraagt ten minste één euro (art. 16 lid 1) en uitkeringen zijn onderworpen aan een balanstoets en een solvabiliteitsverklaring (art. 18). De statutaire zetel van een SUP en haar hoofdbestuur, ten slotte, behoeven zich niet in dezelfde lidstaat te bevinden (art. 10 jo. pt. 12 van de considerans). Het richtlijnvoorstel is gebaseerd op art. 50 VWEU. Dit artikel verleent, ik wees daar zojuist al op, de Uniewetgever de bevoegdheid om richtlijnen aan te nemen ter verwezenlijking van de vrijheid van vestiging. In de toelichting op het voorstel noemt de commissie ook nog specifiek art. 50 lid 2 onder f VWEU dat voorziet in geleidelijke afschaffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging wat betreft de voorwaarden voor de oprichting van dochterondernemingen.105 (Ik merk terzijde op dat indien de richtlijn uitdrukkelijk ook op 50 lid 2 sub f VWEU zou worden gebaseerd – dat is nu niet het geval (de (voorgestelde) richtlijn verwijst alleen naar art. 50 VWEU als rechtsgrondslag) – dit voor het eerst zou zijn. Niet eerder is een Richtlijn vennootschapsrecht (mede) op die bepaling gebaseerd. In het verleden zijn richtlijnen wel regelmatig (mede) gebaseerd op art. 50 lid 2 sub g VWEU, dat het Europees Parlement, de raad en de commissie opdraagt (ten einde de vrijheid van vestiging te verwezenlijken), “voor zover nodig, de waarborgen te coördineren welke in de lidstaten worden verlangd van de rechtspersonen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in die rechtspersonen als van derden, teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken”). Het richtlijnvoorstel is in Nederland van 18 april tot 26 mei 2014 voorwerp geweest van een zogenoemde internetconsultatie106 door het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Doel van de consultatie was de standpunten van Nederlandse belanghebbenden over bepaalde onderwerpen in het richtlijnvoorstel te inventariseren. Het ministerie was vooral geïnteresseerd in de verwachte effecten van het richtlijn-
voorstel voor de praktijk. Vijf reacties op deze consultatie zijn gepubliceerd. De inventarisatie van de standpunten zal worden gebruikt om het Nederlandse standpunt voor de onderhandelingen in Brussel nader te bepalen, aldus het ministerie.107 Voorts heeft het (Nederlandse) kabinet zich bij brief van 23 mei 2014 uitgelaten over het richtlijnvoorstel, in het kader van de zogenoemde Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen.108 Bij zijn beoordeling van de bevoegdheid van de EU-wetgever tot vaststelling van de Richtlijn eenpersoonsvennootschappen, stelt het art. 50 lid 2 onder f VWEU voorop. Het kabinet geeft zelf een samenvatting van deze bepaling: “Artikel 50 lid 2 onder f VWEU voorziet in de geleidelijke afschaffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging wat betreft de voorwaarden voor de oprichting van dochtermaatschappijen.”
(Ik teken hierbij aan dat het kabinet het woord “dochtermaatschappijen” gebruikt, waar art. 50 lid 2 onder f VWEU spreekt van “dochterondernemingen”). Direct na deze samenvatting merkt het kabinet het volgende op: “Het kabinet meent dat het voorstel verder gaat dan het afschaffen van beperkingen van de vrijheid van vestiging, omdat het voorstel een nieuwe rechtsvorm creëert, die niet alleen ziet op de oprichting van dochtermaatschappijen, maar ook op de oprichting door natuurlijke personen. Bovendien is grensoverschrijding geen voorwaarde voor de toepasselijkheid van de richtlijn. Het kabinet meent dat het voorstel zou zich [zich zou] moeten beperken tot het opheffen van de belemmeringen betreffende de oprichting van dochtervennootschappen door een moedervennootschap in verschillende lidstaten.”109
Bij deze bevoegdheidsbeoordeling plaats ik de volgende kanttekening. Zo men, zoals kennelijk het kabinet, aanneemt dat natuurlijke personen geen
103.Voorstel, p. 3 en pt. 7 van de considerans. 104.Kritisch hierover: Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de NOvA en KNB, ‘Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (“SUP”)’, d.d. 26 mei 2014, www.knb.nl. 105.Voorstel, p. 5. 106.D.w.z. dat het voorstel is gepubliceerd op: www.internetconsultatie.nl. 107.Zie voor dit een en ander: www.internetconsultatie.nl. 108.Kamerstukken Kamerstukken II 2013/14, 22 112 (Nieuwe Commissievoorstellen), nr. 1856. 109.Kamerstukken Kamerstukken II 2013/14, 22 112 (Nieuwe Commissievoorstellen), nr. 1856, p. 4.
105
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
dochterondernemingen als bedoeld in art. 50 lid 2 sub f VWEU kunnen oprichten,110 brengt dit nog niet mee dat art. 50 VWEU (en m.n. lid 1 daarvan) geen rechtsgrondslag biedt voor het opheffen van belemmeringen voor natuurlijke personen een vennootschap op te richten (in een andere lidstaat). Zoals ik hiervóór opmerkte, is het richtlijnvoorstel gebaseerd op art. 50 VWEU (en niet op art. 50, lid 2, onder f VWEU). Allereerst kan de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging, die art. 50 lid 1 VWEU, in zeer ruime bewoordingen aan het parlement, de raad en de commissie tot taak stelt, niet door art. 50 lid 2 VWEU worden ingeperkt. Deze laatstgenoemde bepaling bevat namelijk enkel een niet-uitputtende opsomming van te nemen maatregelen voor de verwezenlijking van die taak, zoals blijkt uit het gebruik van het woord “met name” in art. 50 lid 2 VWEU.111 Bovendien bepaalt art. 49, tweede alinea VWEU met zoveel woorden, dat de vrijheid van vestiging (waarvan de onderdanen van de lidstaten begunstigden zijn) mede omvat de oprichting van vennootschappen (in een andere lidstaat).112 Voor het opheffen van belemmeringen voor natuurlijke personen (onderdanen van een lidstaat) een vennootschap op te richten (in een andere lidstaat) biedt art. 50 VWEU dan een passende rechtsgrondslag. Anders dan het kabinet meent, brengt art. 50 lid 2 sub f VWEU (of art. 50 VWEU) mijns inziens derhalve niet mee dat het richtlijnvoorstel beperkt zou moeten zijn tot de oprichting van dochtervennootschappen (SUPs) door een moedervennootschap (en de richtlijn, zoals thans art. 8 van het voorstel, niet ook zou mogen voorzien in de oprichting van een SUP door een natuurlijk persoon). Uit de aangehaalde passage blijkt verder dat het kabinet bezwaar maakt tegen de creatie van een nieuwe rechtsvorm op basis van art. 50 VWEU. Elders in zijn beoordeling van het commissievoorstel merkt het kabinet daarover nog op: “Het voorstel gaat naar de mening van het kabinet verder dan het bereik van artikel 50 VWEU, door een geheel nieuwe rechtsvorm in het leven te roepen die naast de al bestaande nationale rechtsvormen moet komen.”113
Dit bezwaar van het kabinet deel ik niet. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt weliswaar dat de verordeningen inzake de supranationale (of communautaire) rechtsvormen (EESV, SE en SCE)114 terecht zijn vastgesteld op basis van art. 352 VWEU,115 maar de SUP is geen supranationale rechtsvorm;116 het is een nationale rechtsvorm die in vergaande mate geharmoniseerd is.117 (Van een “geheel nieuwe rechtsvorm naast de al bestaande nationale rechtsvormen” is, anders dan het kabinet meent, bij de SUP dan ook geen sprake.) De beschikbaarheid van een geharmoniseerd wettelijk kader voor de vorming van eenpersoonsvennootschappen,
106
met inbegrip van de vaststelling van een uniform model voor de statuten, kan, zoals in de considerans van de richtlijn staat, bijdragen aan de geleidelijke afschaffing van belemmeringen voor de vrijheid van vestiging wat betreft de voorwaarden voor het oprichten van dochterondernemingen op het grondgebied van lidstaten en tot een verlaging van kosten leiden.118 Waarom de voorgestelde richtlijn dan niet op art. 50 VWEU zou kunnen worden gebaseerd, zoals het kabinet betoogt, valt zonder nadere toelichting (die het kabinet niet geeft), niet in te zien. Art. 50 VWEU biedt immers juist een passende rechtsgrondslag voor, kort gezegd, richtlijnen die ertoe strekken de vrijheid van vestiging te verwezenlijken. Het woord is nu aan het Europees Parlement en de Raad. Zo binnen deze laatste instelling het voorstel niet bij alle lidstaten genade zal vinden dan hoeft dit geen beletsel te zijn voor totstandkoming van de richtlijn. Bij richtlijnvoorstellen op grond van art. 50 VWEU, en daarop is – zoals gezegd – het voorstel voor de SUP gebaseerd, besluit de raad immers met meerderheid van stemmen. Dat is een belangrijk verschil met het voorstel voor de verordening betreffende de Societas Privata Europaea (SPE), dat gebaseerd was op art. 352 VWEU dat eenparigheid van stemmen in de raad voorschrijft.119
110.Het is de vraag of deze aanname juist is. Ik wijs er hier alleen op dat art. 49, eerste alinea VWEU, dat een verbod inhoudt op beperkingen van het vestigingsrecht, zich uitdrukkelijk ook uitstrekt tot “de oprichting van (…) dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat”. (Ook art. 50 lid 2 sub f VWEU spreekt van “dochterondernemingen” (ik wees er al op dat het kabinet daarin “dochtermaatschappijen” leest)). 111.Zie HvJ EG 4 december 1997, Verband deutscher DaihatsuHändler / Daihatsu Deutschland, C-97/96, Jurispr. p. I-6843, pt. 21. 112.Zie voorts hierover: HvJ EG 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. p. I-2787, pt. 20-22. 113.Kamerstukken Kamerstukken II 2013/14, 22 112 (Nieuwe Commissievoorstellen), nr. 1856, p. 3. 114.Zie par. 1. 115.Zie HvJ EG 2 mei 2006, Parlement / Raad, C-436/03, Jurispr. p. I-3733, m.n. pt. 40, 44 en 46. 116.Richtlijnvoorstel, p. 5 en 6. 117.Richtlijnvoorstel, p. 3 en 5. Zie ook: p. 9: “De SUP kan worden omgezet in een andere nationale rechtsvorm”; en art. 7 lid 4 van het voorstel: “De SUP en haar statuten zijn onderworpen aan het nationale recht van de lidstaat waar de SUP is ingeschreven (…).” 118.Pt. 8 van de considerans van het richtlijnvoorstel. 119.Voor het voorstel voor deze SPE (Societas Privata Europaea) kon in de raad niet de vereiste eenparigheid van stemmen worden bereikt. Zie Persmededeling 10547/11, 3094e zitting van de raad van 30 en 31 mei 2011, p. 9. Zoals hiervoor opgemerkt is het voorstel in 2014 ingetrokken.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
5. Conclusie 1. Het EU-vennootschapsrecht is vooral nv-recht: de richtlijnen zien voornamelijk op vennootschappen van het nv-type of op beursgenoteerde vennootschappen (vaak nv’s) en ook is er een Europese naamloze vennootschap (maar geen Europese besloten vennootschap), (par. 1). 2. Er zijn niettemin enkele richtlijnen die niet alleen van toepassing zijn op vennootschappen van het nv-type, maar ook op vennootschappen van het bv-type. Het betreft, allereerst, Richtlijn 2009/101/EG (voorheen de Eerste Richtlijn), vervolgens, de ‘openbaarmakingsrichtlijnen’ (d.w.z. Richtlijn 2013/34/EU betreffende de jaarlijkse financiële overzichten (voorheen de Vierde en Zevende Richtlijn), en daarmee samenhangend Richtlijn 2006/43/EG betreffende accountants (voorheen de Achtste Richtlijn); en de Elfde Richtlijn 89/666/EEG inzake vennootschappen met bijkantoren) en, ten slotte, Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies. Richtlijn 2009/102/EG betreffende eenpersoonsvennootschappen ziet (in beginsel) zelfs alleen op vennootschappen van het bv-type. Deze richtlijnen hebben het Nederlandse bv-recht ingrijpend gewijzigd (par. 2). 3. Richtlijn 2012/30/EU (voorheen de Tweede Richtlijn, inzake kapitaalbescherming), Richtlijn 2011/35/EU (voorheen de Derde Richtlijn, inzake (binnenlandse) fusie) en de Zesde Richtlijn 82/891/ EEG, inzake splitsing, zijn alleen van toepassing op vennootschappen van het nv-type. Niettemin zijn deze richtlijnen, ook van invloed op het Nederlandse bv-recht. De Nederlandse wetgever heeft na de totstandkoming van deze richtlijnen namelijk niet volstaan met implementatie daarvan (het wijzigen van het nv-recht), maar onverplicht, zonder dat de betrokken richtlijnen daarin voorzagen, dezelfde dan wel (in meerdere of mindere mate) vergelijkbare wijzigingen in het bv-recht aangebracht. In deze gevallen kan het Nederlandse recht zelfs meebrengen dat het aldus gewijzigde bv-recht op dezelfde wijze geïnterpreteerd dient te worden als het nv-recht (waarmee de richtlijn werd geïmplementeerd). Het – voor de specialisten in het vennootschapsrecht bekende – Favini-arrest van de Hoge Raad uit 2013 biedt van deze invloed van nv-richtlijnen op het bv-recht een voorbeeld (par. 3).
4. In 2012 heeft de Europese Commissie een Actieplan Europees vennootschapsrecht en corporate governance opgesteld. Een van de hoofddoelstellingen van het actieplan is de vereenvoudiging van “grensoverschrijdende operaties” vooral voor kmo’s. Deze hoofddoelstelling geeft blijk van een belangrijke wijziging in het beleid van de commissie met betrekking tot het vennootschaprecht. Sinds het Actieplan Modernisering van het vennootschapsrecht uit 2003 is dat vooral gericht geweest op beursgenoteerde vennootschappen en veel minder op kmo’s (waarvan een groot gedeelte (eenpersoons-)bv is), (par. 4) 5. Het actieplan uit 2012 leidt mogelijkerwijs tot twee nieuwe richtlijnen vennootschapsrecht: een inzake grensoverschrijdende omzetting (die mede van toepassing zou kunnen zijn op vennootschappen van het bv-type) en een tot invoering van een Societas Unius Personae (een sterk ‘vereenvoudigde’ eenpersoons-bv, die zonder notariële akte kan worden opgericht via ‘online-inschrijving’ met gebruikmaking van modelstatuten, en met een aandelenkapitaal van ten minste één euro). Volgens het Nederlandse kabinet gaat het richtlijnvoorstel inzake de Societas Unius Personae verder dan het bereik van art. 50 VWEU (de beoogde rechtsgrondslag voor de richtlijn) en zou de richtlijn daarom niet zoals voorgesteld mogen worden aangenomen. De bezwaren die het kabinet in dit verband aanvoert, rechtvaardigen die conclusie mijns inziens echter niet
107
Harold Koster
Boekbespreking
Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht 129 Mr. H.J.M.M. van Boxel, ‘Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht’, deel 109 in de serie vanwege het Van der Heijden Instituut te Nijmegen, Deventer: Kluwer 2011, ISBN 9789013090567, 556 p. Dit boek is de handelsuitgave van het proefschrift waarop Hubert-Jan van Boxel op 28 juni 2011 aan de Radboud Universiteit Nijmegen is gepromoveerd. Promotor was professor mr. M. van Olffen. In zijn onderzoek gaat Van Boxel in op aspecten van de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht waarmee met name de (notariële) praktijk te maken heeft. Aan de rol van de notaris bij dergelijke fusies wordt bijzondere aandacht besteed. In de inleiding van zijn boek schrijft Van Boxel, ten tijde van het schrijven van zijn proefschrift notaris te Eindhoven, dat hij voor dit onderwerp heeft gekozen omdat hij een connectie wilde hebben met de praktijk en gelet op de recente ontwikkelingen in Europese rechtspraak en regelgeving de grensoverschrijdende fusie een actueel onderwerp is. Het proefschrift kent acht hoofdstukken en vangt aan met een korte inleiding. Hoofdstuk twee bevat een beschrijving van enkele historische ontwikkelingen rondom grensoverschrijdende fusies. Hoofdstuk drie gaat in op de (on)mogelijke grensoverschrijdende fusies waarna de auteur in hoofdstuk vier de wettelijke taken van de notaris bij een grensoverschrijdende fusie behandelt. In hoofdstuk vijf besteedt Van Boxel aandacht aan het uittreedrecht van minderheidsaandeelhouders. In het zesde hoofdstuk worden enkele medezeggenschapsaspecten behandeld. Hoofdstuk zeven bevat enige praktische casuïstiek. De dissertatie wordt in hoofdstuk acht afgesloten met een conclusie en aanbevelingen. Van Boxel concludeert in zijn dissertatie dat de Nederlandse wettelijke regeling voor grensoverschrijdende fusies op een aantal punten kan worden verduidelijkt of verbeterd. Hij doet daartoe een aantal aanbevelingen. De vele onderwerpen die Van Boxel in zijn proefschrift behandelt, geven blijk van een grondige uitgebreide studie van het gekozen onderwerp. Hij besteedt ruimschoots aandacht aan in de literatuur levende opvattingen en vraagpunten, gaat in op de mogelijke oplossingen en komt vervolgens met eigen standpunten. Daarbij schuwt hij het niet om waar nodig met een voorstel tot wetswijziging te komen, als dit volgens hem wenselijk is. Het is helaas niet mogelijk om in deze bijdrage in te gaan op alle punten die aan de orde komen, hoe interessant ook. Hierna zal ik aandacht besteden aan enkele punten die in het proefschrift aan de orde komen. In hoofdstuk vier over de wettelijke taken van de notaris bij een grensoverschrijdende fusie gaat Van Boxel onder andere in op de toelaatbaarheidsvraag, met name of de rechtsper-
108
sonen die fuseren ook daadwerkelijk met elkaar mogen fuseren. Hoofdregel is dat slechts rechtspersonen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben. Er bestaan twee uitzonderingen. Ten eerste worden de NV of SE – op grond van art. 10 SE-Vo wordt de SE met statutaire zetel in Nederland aangemerkt als een Nederlandse NV – en BV als eenzelfde rechtsvorm aangemerkt. Ten tweede kunnen NV’s en BV’s fuseren met kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte. Dient een Nederlandse notaris voor de afgifte van het pre-fusieattest ook de kwalificatie van de betrokken buitenlandse vennootschappen te onderzoeken? Van Boxel verdedigt dat een notaris dit aspect inderdaad dient mee te nemen in zijn onderzoek. Ik ben het met Van Boxel eens. Dit omdat het de vraag betreft of de Nederlandse rechtspersoon gaat fuseren met een naar Nederlands recht toegestane buitenlandse rechtspersoon. Dit betreft een Nederlands vereiste, dat dus meegenomen moet worden in het onderzoek door de Nederlandse notaris. Daarnaast dient de buitenlandse notaris eveneens te onderzoeken of de Nederlandse rechtspersoon naar het recht van zijn land kwalificeert als toegestane rechtspersoon. Dit betreft twee van elkaar te onderscheiden onderzoeken. Belangrijk is ook om te realiseren dat de antwoorden niet per se gelijkluidend behoeven te zijn. Zo kan een LLP naar Engels recht – op grond van de Companies (Cross-Border Mergers) Regulations 2007 respectievelijk part 10 of The Limited Liability Partnerships (Application of Companies Act 2006) Regulations 2009 – fuseren met een buitenlandse kapitaalvennootschap. Op grond van de Nederlandse wetgeving is dit evenwel niet toegestaan. Een andere vraag is of een dergelijke grensoverschrijdende fusie kan worden gebaseerd op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, met name op het Sevic-arrest (Hof van Justitie van de EG 13 december 2005, nr. C-411/03). Van Boxel gaat hier niet op in, maar ik meen dat dit niet geheel voor onmogelijk gehouden kan worden – bij een grensoverschrijdende fusie met een verdwijnende LLP – als men de argumentatie van het Sevic-arrest, zoals verduidelijkt in het Cartesio-arrest (Hof van Justitie van de EG 16 december 2008, C-210/06, RO 2009/15), volgt. In par. 4.5.4.2 gaat Van Boxel in op art. 2:312 lid 4 BW. Op grond van deze bepaling geldt, tenzij alle fuserende rechtspersonen verenigingen of stichtingen zijn, dat het voorstel tot fusie moet zijn goedgekeurd door de raden van commissarissen en door de commissarissen mede wordt ondertekend. Ontbreekt de handtekening van een of meer van hen, dan wordt daarvan onder opgave van redenen melding gemaakt. Van Boxel bepleit afschaffing van het vereiste tot goedkeuring en ondertekening door de raden van commissarissen. Dit vereiste berust namelijk niet op een van de richtlijnen. Daarnaast roept de regeling vragen op over het al dan niet uit elkaar halen van het verle-
GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIES VAN K APITA ALVENNOOTSCHAPPEN NA AR NEDERL ANDS RECHT
nen van goedkeuring en de ondertekening van het voorstel tot fusie. Ten slotte is het een nadeel dat het voor eenieder kenbaar is, wanneer een commissaris tegen is. Dit vind ik een goede suggestie. Tot de taak van de raad van commissarissen behoort het om toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook bij een belangrijke gebeurtenis zoals een grensoverschrijdende fusie past dergelijk toezicht. Het voorschrijven dat alle commissarissen het voorstel tot fusie moeten goedkeuren (en ondertekenen) is daarvoor niet noodzakelijk noch is een dergelijke goedkeuring om andere redenen nodig. Is de raad van commissarissen van mening dat de beoogde fusie niet zou moeten plaatsvinden, dan is het aan het orgaan dat het besluit tot fusie neemt, doorgaans de algemene vergadering, om na kennisname van het advies van de raad van commissarissen te besluiten. Dat lijkt mij in de regel een betere, evenwichtigere benadering. Wordt een stevigere positie van de raad van commissarissen wenselijk gevonden, dan kan statutair worden bepaald dat de raad van commissarissen het voorstel tot grensoverschrijdende fusie moet goedkeuren. In dit kader merk ik op dat het merkwaardig is dat bij een 2:334hh BW juridische splitsing, waarbij een splitsende vennootschap enig aandeelhouder wordt van de verkrijgende vennootschappen, alle opgericht bij de juridische splitsing, geen goedkeuring van de raad van commissarissen van het voorstel tot splitsing is vereist, terwijl dit bij een moeder-dochterfusie wel vereist is. Een ander aspect waar Van Boxel in par. 4.10 aandacht voor vraagt is dat nu naar de letter van de wet verzet bij een outbound fusie buiten de controlerende taak van de Nederlandse notaris valt. Bij een dergelijke fusie geldt de Nederlandse regeling dat verzet de totstandkoming van de juridische fusie opschort, ook niet, waardoor derhalve ondanks een gedaan verzet de outbound fusie bewerkstelligd kan worden. Van Boxel beveelt daarom terecht aan dat in de wet zou moeten worden bepaald dat in een dergelijke situatie geen pre-fusie-attest moet worden afgegeven. Op grond van art. 2:328 lid 1 BW dient een door het bestuur aangewezen accountant als bedoeld in art. 2:393 BW het voorstel tot fusie te onderzoeken en moet de accountant verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen, mede gelet op de bijgevoegde stukken, naar zijn oordeel redelijk is. Echter, dit vereiste blijft buiten toepassing op grond van art. 2:328 lid 6 BW – zowel bij nationale als grensoverschrijdende fusies – indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen. Deze uitzondering is gebaseerd op art. 8 lid 4 van de Tiende Richtlijn. Hierin is bepaald: “Indien alle deelgerechtigden in elke bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschap hiermee hebben ingestemd, is noch het onderzoek van het gemeenschappelijke voorstel voor een grensoverschrijdende fusie door onafhankelijke deskundigen, noch een deskundigenverslag vereist”.
Boekbespreking
Uit overweging 2 van de Richtlijn 2007/63/EG blijkt dat met deelgerechtigden wordt bedoeld de aandeelhouders. In par. 4.12.4 gaat Van Boxel in op de vraag of beperkt gerechtigden ook moeten instemmen. De minister gaat daar namelijk van uit. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel over de grensoverschrijdende fusie staat: “Met ‘alle’ in de richtlijn wordt bedoeld dat in elk van de fuserende vennootschappen de algemene vergadering zich unaniem uitspreekt over het afzien van de accountantsverklaring” (Kamerstukken II 2006/07, 30 929, nr. 3, p. 15). Dit impliceert dat beperkt gerechtigden met stemrecht ook een instemmingsrecht hebben. Dit recht komt volgens de minister toe aan degene die bevoegd is om het stemrecht uit te oefenen (Kamerstukken II 2007/08, 31 334, nr. 5, p. 7-8). Aandeelhouders zonder stemrecht zouden dan dus geen instemmingsrecht hebben. Van Boxel is van mening dat uit de wet en de richtlijn niet lijkt te volgen dat het moet gaan om een besluit van de algemene vergadering. Beide wijzen op de individuele aandeelhouders, waaronder dus ook houders van stemrechtloze aandelen. Mijns inziens is dit een juiste conclusie. Op pagina 204 in noot 7 stipt Van Boxel aan dat in de literatuur een discussie heeft plaatsgevonden over de rolluikfusie en of in dat kader de ruilverhouding van aandelen op nul kan worden vastgesteld. Onder meer door Van Boxel is betoogd dat een nulruilverhouding soms is toegestaan.1 Ik heb in mijn dissertatie verdedigd dat door een nulruilverhouding een te ruime uitleg wordt gegeven aan het begrip ruilverhouding.2 Omdat dit voor de praktijk zeker relevant is, had ik graag vernomen of Van Boxel dit standpunt nog aanhangt dan wel of hij hierover inmiddels anders is gaan denken. Een ander voor de praktijk belangrijk punt waar Van Boxel op ingaat (par. 5.14), is de vraag of de uittreedregeling van art. 2:333h BW ook toepassing vindt bij een grensoverschrijdende SE-fusie. Dit omdat de Uitvoeringswet SE-Verordening zelf geen uittreedregeling kent. Van Boxel beantwoordt deze vraag mijns inziens terecht bevestigend. Nu door de implementatie van de Tiende Richtlijn voor grensoverschrijdende fusies een uittreedregeling in de wet is opgenomen, geldt deze ook voor een grensoverschrijdende SE-fusie. Immers, de bepalingen van Titel 7 Boek 2 BW gelden (in beginsel) ook voor grensoverschrijdende SE-fusies. Verder bieden ook de artikelen 9, 10 en 24 SE-Vo aanknopingspunten voor dit standpunt. In de literatuur is echter ook wel een andere mening verdedigd.3 Het zou daarom
1
H.J.M.M. van Boxel, ‘De fusie- en splitsingswetgeving verdient op sommige
2
punten een nul(verklaring)’, WPNR 6674, 2006. Zo ook J.D.M. Schoonbrood en G. Ruardij, ‘Een zero exchange ratio bij juridische splitsing en fusie? Enige beschouwingen rondom toekenning van aandelen’, WPNR 6720/2007.
3
A.F.J.A. Leijten, ‘Het uittreedrecht voor aandeelhouders volgens het wetsvoorstel grensoverschrijdende fusies (30 929)’, Ondernemingsrecht 2007 2007/96, p. 307. Zo ook P.P. de Vries, ‘Exit rights of minority shareholders in a private limited company’, Kluwer 2010, p. 410.
109
Boekbespreking
GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIES VAN K APITA ALVENNOOTSCHAPPEN NA AR NEDERL ANDS RECHT
goed zijn wanneer de wetgever verduidelijkt welk standpunt de juiste is. In par. 5.17 gaat Van Boxel in op de vraag of art. 2:325 lid 2 BW over de 10% bijbetalingsregeling ook geldt bij een outbound fusie. Hij is van mening dat dit niet het geval is, omdat deze betaling door de verkrijger geschiedt en op de verkrijger buitenlands recht van toepassing is. Maar geheel duidelijk is dit niet, reden waarom Van Boxel aanbeveelt dat de wetgever art. 2:325 lid 2 BW aanpast, opdat iedere twijfel wordt weggenomen. Ik sluit mij hier graag bij aan. Een ander punt waar Van Boxel aandacht aan besteedt is art. 2:333b lid 1 BW. Deze bepaling luidt als volgt: “Deze afdeling is van toepassing indien een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een Europese coöperatieve vennootschap fuseert met een kapitaalvennootschap of cooperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte”. Terecht merkt Van Boxel op dat een grensoverschrijdende fusie, waarbij sprake is van twee of meer buitenlandse verdwijnende kapitaalvennootschappen, en waarbij een in het kader van de grensoverschrijdende fusie op te richten Nederlandse kapitaalvennootschap als verkrijger optreedt, hier niet onder valt. Een dergelijke grensoverschrijdende fusie wordt wel genoemd in de tweede volzin van art. 2:333c lid 1 BW. Het lijkt erop dat de wetgever is vergeten art. 2:333b lid 1 BW hierop aan te passen. Ook dienen de bepalingen van Afdeling 1, 2 en 3 van Titel 7 – voor zover relevant – hierop van toepassing te worden verklaard. Het is wenselijk dat dit alsnog geschiedt. Ik kom tot een afronding. Van Boxel heeft een mooi boek geschreven over een onderwerp dat van belang is voor de praktijk. Iedereen in de praktijk of wetenschap die iets over grensoverschrijdende fusie wil weten, adviseer ik dit boek te raadplegen. Ik heb het met genoegen gelezen.
110
Het VALE-arrest en de ‘inbound’ grensoverschrijdende omzetting in Nederland Mr. A.C. StroEVE
op grond van het VALE-arrest van het Hof van Justitie van 12 juli 2012 moet worden geconcludeerd dat, naast de ‘outbound’-grensoverschrijdende omzetting, nu ook de ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting mogelijk is in Nederland. Dit is, naast de grensoverschrijdende fusie, een waardevol instrument bij de (her)structurering van een internationale groep van vennootschappen. omdat de Veertiende richtlijn tot op heden niet tot stand is gekomen, ontbreekt echter een wettelijke regeling. In beginsel moeten de nationale bepalingen met betrekking tot omzetting - in het land van vertrek en in Nederland - worden toegepast. In tegenstelling tot een ‘outbound’-grensoverschrijdende omzetting zal het zwaartepunt van deze procedure liggen in het land van vertrek. Daarbij is echter denkbaar dat louter het toepassen van de nationale regels, die veelal geen rekening houden met het grensoverschrijdende aspect, onvoldoende waarborgen biedt. Deze bijdrage biedt een leidraad voor de praktijk voor een procedure tot omzetting voor zover deze wordt beheerst door Nederlands recht.
V
oor een flexibele en competitieve economie binnen de EU is gewenst dat ondernemers die in meer dan één land actief zijn, een juridische infrastructuur krijgen die vrij verkeer van vennootschappen tussen lidstaten mogelijk maakt. Een voorbeeld hiervan is de grensoverschrijdende omzetting, waarover deze bijdrage gaat. In dit artikel wordt met een ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting bedoeld: een omzetting van een vennootschap die wordt geregeerd door het recht van een andere lidstaat in een Nederlandse nv of bv; met een ‘outbound’-grensoverschrijdende omzetting wordt bedoeld de omzetting van een nv of bv in een vennootschap die wordt geregeerd door het recht van een andere lidstaat. Met ‘omzetting’ wordt bedoeld: wijziging van de rechtsvorm van een vennootschap in een andere rechtsvorm volgens het recht van het land van aankomst, zonder dat sprake is van ontbinding of heroprichting.
Op grond van art. 49 en 54 VWEU geldt het beginsel van de vrijheid van vestiging ook voor vennootschappen. In de praktijk blijken er echter de nodige belemmeringen te zijn ten aanzien van deze vrijheid. Een belangrijke complicatie is het feit dat de lidstaten verschillende uitgangspunten hanteren bij de erkenning van vennootschappen, grofweg aangeduid met de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer. Dit onderscheid is nooit bevredigend opgelost. Nederland hanteert de incorporatieleer die is vastgelegd in art. 10:118 BW. De beoogde Veertiende Richtlijn
betreffende grensoverschrijdende zetelverplaatsing is tot op heden niet tot stand gekomen. Niettemin zijn er de laatste jaren belangrijke stappen gezet op het gebied van de grensoverschrijdende omzetting, dankzij het Hof van Justitie van de EU (het Hof). Het eerste arrest van het Hof dat in dit verband moet worden genoemd is het Sevic-arrest.1 In dit arrest (dat betrekking had op een grensoverschrijdende fusie en dus niet op een omzetting) heeft het Hof geoordeeld dat een grensoverschrijdende omzetting valt onder de reikwijdte van de vrijheid van vestiging zoals vastgelegd in art. 49 en 54 VWEU. Vervolgens heeft het Hof het Cartesio-arrest2 gewezen. De casus van dit arrest is in dit verband niet direct relevant, maar de extra overweging die het Hof aan deze zaak wijdde was dat des te meer. Het Hof gaf in deze overweging aan dat een lidstaat een vennootschap niet mag belemmeren (door ontbinding en liquidatie van deze vennootschap te eisen) om zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, voor zover “diens recht dit toestaat”. Een dergelijke belemmering is volgens het Hof 1 2
HvJEG 13 december 2005, Sevic Systems AG, Zaak C-411/03, «JOR» 2006/33, m. nt. G.-J. Vossestein. HvJEG 16 december 2008, Cartesio Oktató és Szolgáltátó, Zaak C-210/06, « JOR» 2009/35, m. nt. G.-J. Vossestein.
111
een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van vestiging, die slechts is toegestaan indien zij wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Dergelijke redenen kunnen zijn de bescherming van belangen van crediteuren, minderheidsaandeelhouders en werknemers, alsmede het waarborgen van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties.
De ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting is een waardevol aanvullend instrument bij de (her)structurering van een internationale groep van vennootschappen. Een beperkende maatregel op grond van het algemeen belang moet geschikt zijn om de nagestreefde doelen te verwezenlijken, en mag niet verder gaan dan wat nodig is om die doelen te bereiken. Op grond van het Cartesio-arrest wordt aangenomen dat een Nederlandse vennootschap kan worden omgezet in een rechtsvorm van een andere lidstaat, indien die lidstaat een ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting toestaat. Met andere woorden: Nederland moet een ‘outbound’grensoverschrijdende omzetting van een Nederlandse vennootschap toestaan. 3Aangezien Nederland de incorporatieleer hanteert, werd tot voor kort veelal aangenomen dat Nederland de ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap uit een andere lidstaat niet behoefde toe te staan.4
Het VALE-arrest Deze conclusie behoeft echter aanpassing na de uitspraak van het Hof in het VALE-arrest5. De casus is in het kort als volgt:6 VALE Construzioni Srl was een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Italiaans recht, opgericht in 2000. In 2006 is de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister in Rome doorgehaald, onder vermelding van het feit dat zij haar zetel en activiteiten wenste te verplaatsen naar Hongarije. De statuten van de vennootschap werden vervolgens gewijzigd overeenkomstig Hongaars recht, en ook aan verdere bepalingen van Hongaars recht voor de verplaatsing van de zetel werd voldaan. Het verzoek tot inschrijving in het register in Hongarije onder vermelding van de Italiaanse vennootschap als rechtsvoorgangster werd in twee instanties echter geweigerd: de nationale regels voor omzetting (die een dergelijke vermelding wel 3
4 5 6
112
Daarover wordt overigens verschillend gedacht. Zie bijvoorbeeld de bijdrage van E. Schmieman in het preadvies van de Vereeniging Handelsrecht ‘Europa! Europa?’, die van mening is dat een besluit tot een “outbond”-grensoverschrijdende omzetting in strijd is met de wet, en derhalve nietig is op grond van artikel 2:14 BW. Ook hierover werd verschillend gedacht, zie bijvoorbeeld J.B.S. Hijink in Ondernemingsrecht 2010, 77. HvJ EU 12 juli 2012, zaak C-378/10, «JOR» 2012/285 m.nt. G.-J. Vossestein. Voor een uitgebreide behandeling wordt verwezen naar E.R. Roelofs, WPNR 10 november 2012/6950.
toestonden) waren alleen van toepassing op nationale vennootschappen. Het Hongaarse hooggerechtshof stelde daarop een aantal prejudiciële vragen aan het Hof. Het Hof bepaalde dat de weigering om de Italiaanse vennootschap in te schrijven als rechtsvoorgangster in strijd was met het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel. Deze beginselen houden in dat een procedure voor een grensoverschrijdende omzetting niet ongunstiger mag zijn dan die voor een nationale omzetting (het gelijkwaardigheidsbeginsel) respectievelijk dat een procedure de uitoefening van door het Unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken (het doeltreffendheidsbeginsel). Voor dit artikel is met name relevant dat het Hof de woorden uit het Cartesio-arrest “voor zover diens recht dit – namelijk: grensoverschrijdende omzetting – toestaat” heeft verduidelijkt. Het Hof stelt dat ook een ‘inbound’grensoverschrijdende omzetting valt onder de vrijheid van vestiging. Zoals hiervoor vermeld werd tot nu toe uit deze woorden veelal afgeleid dat Nederland, omdat zij de incorporatieleer hanteert, een ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting niet behoefde toe te staan. Het VALE-arrest maakt duidelijk dat deze interpretatie niet juist is. Indien de lidstaat een nationale regeling kent voor omzetting, maar deze niet open staat voor vennootschappen uit een andere lidstaat, dan is dit een niet-toegestane beperking van de vrijheid van vestiging. Nederland kent een nationale regeling die ziet op omzettingen, art. 2:18 BW. Zowel het Cartesio-arrest als het VALE-arrest hebben dus grote gevolgen voor Nederland: Nederland moet nu naast de ‘outbound’grensoverschrijdende omzetting in beginsel ook bepaalde ‘inbound’- grensoverschrijdende omzettingen toestaan.
Geen regeling – hoe kan een grensoverschrijdende omzetting toch tot stand worden gebracht? Noch ons nationale, noch het EU-recht kent een formele procedure voor een grensoverschrijdende omzetting. Als gezegd is de Veertiende Richtlijn niet tot stand gekomen, noch is hiervoor een officieel voorstel ingediend.7 Dit roept de vraag op hoe een dergelijke ‘inbound’-grensoverschrijdende omzetting kan plaatsvinden. Bij de beantwoording van deze vraag beperk ik mij tot de omzetting van een kapitaalvennootschap uit een andere lidstaat in een nv of bv. Een troostende gedachte daarbij is dat het Hof erkent dat er specifieke problemen rijzen bij grensoverschrijdende omzettingen. Dit is een gevolg van het feit dat – aldus het Hof – voor een grensoverschrijdende omzetting de opeenvolgende toepassing van twee nationale rechtsstelsels vereist is. In dit artikel worden met name enkele aspecten van de Nederlandse procedure belicht die aan de orde kunnen 7
De tekst van het ontwerp is niet gepubliceerd. Een Engelse versie is verkrijgbaar via het loket van EU: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/ fmb/formulaire.cfm?cl=nl.
Het VALe-Arrest en de ‘inbound’ grensoVerscHrijdende omzetting in nederLAnd
zijn. Ik merk daarbij nadrukkelijk op dat de procedure die ik beschrijf eigenlijk meer handvatten zijn, waarvan ik denk dat ze door de behandelend notaris gebruikt kunnen worden. Of dit ook de procedureregels zullen zijn indien deze wettelijk worden vastgelegd, valt dus te bezien, maar tot die tijd moet de praktijk min of meer zichzelf redden. De procedure in het land van vertrek zal nauwkeurig moeten worden afgestemd met de behandelend jurist in dat land. Als algemeen uitgangspunt zou daarbij mijn inziens moeten gelden dat de opeenvolgende toepassing van twee nationale rechtsstelsels moet leiden tot een procedure voor een grensoverschrijdende omzetting die voldoende omkleed is met waarborgen voor minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers.8 Het Hof merkt in het VALE-arrest in algemene zin op dat de nationale bepalingen met betrekking tot omzetting moeten worden toegepast. Dat zou betekenen dat art. 2:18 BW ook bij een grensoverschrijdende omzetting zou moeten worden toegepast. Het probleem daarbij is echter dat deze regeling (uiteraard) geen rekening houdt met het grensoverschrijdende aspect. Het is goed mogelijk dat dit ook geldt voor de nationale procedure voor omzetting in het land van vertrek, en dat deze als gevolg daarvan slechts beperkte waarborgen biedt. De gevolgen van de omzetting van een type kapitaalvennootschap in een ander type kapitaalvennootschap naar hetzelfde recht zullen voor crediteuren en aandeelhouders immers veelal beperkt zijn.9 De vraag is dus gerechtvaardigd of een procedure die niet meer is dan de optelsom van twee nationale rechtsstelsels in alle gevallen voldoende recht doet aan het feit dat de positie van een crediteur of aandeelhouder na omzetting zal worden beheerst door het recht van een andere lidstaat. Het lijkt daarom verstandig om, naast het nationale recht, ook in aanmerking te nemen andere procedures voor een grensoverschrijdende verplaatsing, zoals: 1. de procedure voor zetelverplaatsing uit de SE-verordening (art. 8 SE-Verordening (SE-Vo)); 2. het voorontwerp van een nationale regeling voor omzetting (waaronder grensoverschrijdende omzetting), op te nemen in een nieuwe titel 7A10 (Voorontwerp); 3. het (onofficiële) voorstel voor de Veertiende Richtlijn; en 4. de procedure voor een grensoverschrijdende fusie zoals vastgelegd in de Tiende Richtlijn. Deze procedures zijn uiteraard verschillend, maar de procedures voor de bescherming van crediteuren zijn in essentie gelijk: deze bestaan uit een deponering en aankondiging, gevolgd door een verzetsmogelijkheid voor
8
De regels ter bescherming van de positie van werknemers zijn vaak heel specifiek en vallen verder buiten het bestek van deze bijdrage. 9 Aannemend dat beide rechtsvormen voorzien in een beperking van de aansprakelijkheid. 10 Te vinden op http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/venj/documentenen-publicaties/kamerstukken/2012/01/12/wetsvoorstel-grensoverschrijdende-omzetting-van-kapitaalvennootschappen.html.
crediteuren. Dit zijn naar mijn mening noodzakelijke elementen voor een procedure tot grensoverschrijdende omzetting, ook als het nationale recht deze elementen niet voorschrijft. Een Nederlandse notaris die een procedure begeleidt die niet is gebaseerd op enige formele regel, doet er mijns inziens verstandig aan om na te gaan of deze procedure waarborgen biedt ter bescherming van de belangen van crediteuren, ook al vinden deze plaats in het land van vertrek. Voor de belangen van minderheidsaandeelhouders lijkt me dat echter niet goed mogelijk. De interne verhoudingen binnen de vennootschap, en de besluitvorming in het bijzonder, worden beheerst door toepasselijk recht, en het lijkt niet gewenst om daarin in te grijpen met een beroep op het algemeen belang. Een minderheidsaandeelhouder zal zich in veel jurisdicties tot de rechter kunnen wenden indien de besluitvorming niet voldoet aan fundamentele regels van redelijkheid en billijkheid.
Het is mogelijk om een grensoverschrijdende omzetting te realiseren die voorziet in de nodige waarborgen, maar een uniforme regeling voor de EU blijft van groot belang. Indien in een geval blijkt dat toepassing van alleen de nationale regels in het land van vertrek en in Nederland zou leiden tot een procedure zonder reële waarborgen voor crediteuren, zouden deze elementen kunnen worden toegevoegd (waarover hierna meer). Daarbij geldt een tweetal belangrijke uitgangspunten. Het eerste is dat de voorschriften ter verzekering van de bescherming van de rechten een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat zijn. Omdat het hier een vertrek naar Nederland betreft, wordt de procedure voor de bescherming van crediteuren (en aandeelhouders) in beginsel beheerst door het recht van het land van vertrek. Het tweede belangrijke uitgangspunt is dat een procedure voor een grensoverschrijdende omzetting niet in strijd mag zijn met het eerder genoemde gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel, tenzij hiervoor dwingende redenen zijn van algemeen belang. Als gezegd zijn de bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren dergelijke redenen.
Procedure in Nederland De procedure die in Nederland moet worden gevolgd is overzichtelijk. De rechtshandeling van de omzetting wordt beheerst door Nederlands recht. Daarnaast zijn op grond van het VALE-arrest ook de Nederlandse regels voor oprichting van toepassing (hoewel naar Nederlands recht nu juist geen sprake is van een oprichting). Ook de inschrijving in het handelsregister wordt beheerst door Nederlands recht. Onderdelen van de procedure die zien op de bescherming van de rechten van crediteuren en aandeelhouders vinden als gezegd niet plaats in Nederland. Ook de SE-Vo, het
113
voorstel voor de Veertiende Richtlijn, het Voorontwerp en de Tiende Richtlijn gaan ervan uit dat de bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren met name plaats vindt in het land van vertrek. Dit blijkt onder andere uit het volgende: • de bepalingen in art. 2:334qq Voorontwerp met betrekking tot deponering en aankondiging van de omzetting zien alleen op de omzetting van een nv of bv in een buitenlandse vennootschap; • op grond van art. 2:334rr Voorontwerp dient alleen bij een omzetting van een nv of bv in een buitenlandse vennootschap een verzetsprocedure voor crediteuren te worden gevolgd; • op grond van art. 8 lid 4 SE-Vo kunnen aandeelhouders en schuldeisers kennis nemen van het voorstel tot zetelverplaatsing in de statutaire zetel van de SE (maar niet ook in het land waar de zetel naartoe wordt verplaatst); • op grond van het voorstel voor de Veertiende Richtlijn worden de aankondiging en de uitoefening van rechten door crediteuren en andere rechthebbenden beheerst door het recht van het land van vertrek (art. 4 respectievelijk art. 8). Afgezien van toepasselijk recht, is dit ook in materiële zin logisch. Het betreft hier immers de inreis in Nederland; in tegenstelling tot een ‘outbound’-grensoverschrijdende omzetting (of een grensoverschrijdende fusie) is er nog geen Nederlandse vennootschap. Aangenomen mag worden dat het zwaartepunt van de belangen zal liggen in het land van vertrek. De minderheidsaandeelhouders en crediteuren hebben er voor gekozen om aandelen te nemen in een vennootschap, dan wel een overeenkomst aan te gaan met een vennootschap, die wordt beheerst door het recht van dat land. Daarmee hebben zij er, al dan niet bewust, mee ingestemd dat hun rechten als aandeelhouder respectievelijk de fundamentele aspecten van de (rechts)vorm van hun wederpartij worden beschermd door het recht van het land van vertrek.
Procedure in land van vertrek Als gezegd wordt de procedure voor de bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren beheerst door het recht van het land van vertrek. Hetzelfde geldt voor de besluitvorming tot omzetting. Indien het toepasselijke recht geen specifieke eisen stelt aan de besluitvorming met betrekking tot een grensoverschrijdende omzetting (of, waarschijnlijker, dit niet regelt), zijn in beginsel de regels voor de besluitvorming met betrekking tot een nationale omzetting van toepassing. Daarbij zal waar mogelijk worden gestreefd naar unanieme besluitvorming, zodat de positie van minderheidsaandeelhouders niet aan de orde is. De Nederlandse notaris dient vast te stellen dat de om te zetten vennootschap een kapitaalvennootschap naar nationaal recht is, die vergelijkbaar is met een bv of
114
nv.11 Mijns inziens is een vennootschap vergelijkbaar indien de vennootschap een rechtspersoon is met een in aandelen verdeeld kapitaal, en de aansprakelijkheid van de aandeelhouders is beperkt tot hun storting op de aandelen. Daarbij kan als uitgangspunt worden gebruikt Bijlage I, deel A bij de Tiende Richtlijn, aangezien deze een relatief recente lijst van Europese vennootschappen bevat. Meer dan een uitgangspunt is dit overigens niet: de lijst bevat een vrij bonte verzameling van vennootschappen waarvan het in een aantal gevallen de vraag is of ze voldoen aan bovenstaande criteria.12 Het uitgangspunt dat als vennootschappen met elkaar mogen fuseren, ze dus ook in elkaar mogen worden omgezet lijkt me te ruimhartig.13 Of aan genoemde criteria wordt voldaan zal nader moeten worden vastgesteld op basis van advies van de behandelend jurist in het land van vertrek. In dit verband moet nog worden opgemerkt dat het Hof in het VALE-arrest heeft bepaald dat de vrijheid van vestiging impliceert “de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in de lidstaat van ontvangst”.14 De vraag is of dit een criterium is voor omzetting, en zo ja, hoe kan worden vastgesteld dat hieraan wordt voldaan. Is het zijn van tussenhoudster in een internationale groep voldoende voor een “economische activiteit”? Moet daadwerkelijk al sprake zijn van een “duurzame vestiging” in Nederland, wil omzetting mogelijk zijn? Het is afhankelijk van het antwoord op de vraag wat het Hof nu precies met deze overweging heeft bedoeld, of dit een beperking is voor het gebruik van een grensoverschrijdende omzetting voor de (her)structurering van een internationale groep van vennootschappen. Ik ben geneigd om te denken dat dit geen hard criterium is, maar dat dit een grond kan zijn voor een beperkende maatregel door de (fiscale) autoriteiten.15 De Nederlandse notaris dient zich er verder van te vergewissen dat aan de vereisten voor de omzetting in het land van vertrek is voldaan. Omdat de notaris dit niet zelfstandig zal kunnen vaststellen, is het verstandig dat hij een verklaring vraagt van een rechterlijke, administratieve of andere bevoegde instantie in het land van vertrek waaruit blijkt dat aan de vereisten in dat land is voldaan (zie ook art. 8 lid 8 SE-Vo en art. 2:334xx Voorontwerp). Deze instantie zal in de meeste gevallen een notaris of een rechter zijn. Het vragen van een dergelijke verklaring lijkt me een kwestie van zorgvuldigheid, en lijkt me niet in strijd met het gelijkwaardigheidsbeginsel noch het doeltreffend11 Omdat deze bijdrage zich beperkt tot kapitaalvennootschappen wordt niet verder ingegaan op andere rechtspersonen. 12 Dit mede op grond van het feit dat dit bij de genoemde Nederlandse entiteiten niet altijd het geval is. 13 Omdat artikel 2:18 BW omzetting van alle Nederlandse rechtspersonen toelaat, roept dit de vraag op of het gelijkheidsbeginsel een dergelijke beperking toelaat, maar deze vraag valt buiten het bestek van deze bijdrage. 14 Zie overwegingen 34 en 38 in het VALE-arrest. 15 Zie ook H. Koster, Bb 2012/62.
Het VALe-Arrest en de ‘inbound’ grensoVerscHrijdende omzetting in nederLAnd
heidsbeginsel. Ik realiseer me dat een dergelijke verklaring in de praktijk tot vragen kan leiden. Als gezegd is het denkbaar dat het nationale recht net als Nederland geen nationale regeling kent die in formele zin van toepassing is op een grensoverschrijdende omzetting. In dat geval speelt een vergelijkbare discussie als boven beschreven over de ‘vereisten’, maar met dit verschil dat dit met name in het land van vertrek van belang is omdat de bescherming van rechten daar dient plaats te vinden. De inhoud van de verklaring zal moeten worden afgestemd met de behandelend jurist in het land van vertrek. Aan te raden is dat de verklaring ook inhoudt dat de aandelen in de om te zetten vennootschap onbezwaard zijn. Het verdient aanbeveling om de verklaring aan de akte van omzetting te hechten (zie ook art. 2:334xx Voorontwerp).
Documenten Doordat de besluitvorming en de procedure met betrekking tot de rechten van (minderheids)aandeelhouders en crediteuren plaatsvinden in het land van vertrek, zijn de documenten die in het kader van de procedure naar Nederlands recht moeten worden opgesteld overzichtelijk. Als gezegd wordt de omzetting zelf beheerst door Nederlands recht. Daarnaast zijn de Nederlandse regels voor oprichting van toepassing. Op die basis betreft het de volgende documenten: • de akte van omzetting, te verlijden voor een Nederlandse notaris; en • alleen indien wordt omgezet in een nv: een verklaring van een accountant waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste overeen kwam met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal. De (concept)statuten na omzetting worden beheerst door Nederlands recht en zullen uiteraard moeten voldoen aan de bepalingen van Boek 2 BW. De (concept)statuten zullen dus in het Nederlands moeten luiden; aangenomen mag worden dat in het land van vertrek een vertaling zal worden gedeponeerd. De nieuwe statutaire zetel zal (uiteraard) in Nederland dienen te liggen.
Aanvullende procedure ter bescherming van crediteuren? Zoals hierboven gesteld dient de procedure ter bescherming van minderheidsaandeelhouders en crediteuren plaats te vinden naar het recht van het land van vertrek, en niet (ook) in Nederland. Ik heb hiervoor betoogd dat er gevallen denkbaar zijn waarin men het toch gewenst vindt dat ook in Nederland iets op het gebied van crediteurenbescherming ondernomen wordt (hoewel de toegevoegde waarde voor crediteuren wellicht beperkt is gezien het nationale karakter van een verzetregeling in Nederland). Dit zou zich kunnen voordoen indien het niet mogelijk blijkt om een procedure op te zetten met voldoende
waarborgen in het land van vertrek, bijvoorbeeld door gebrek aan medewerking van de autoriteiten. Omdat een nationale regel die in formele zin van toepassing is op een grensoverschrijdende omzetting kan ontbreken, lijkt me dat niet theoretisch. In zo'n geval is het mogelijk om een dergelijke procedure (deels) in Nederland te volgen overeenkomstig de procedure van art. 2:182 BW. In dat geval zou naar mijn mening overwogen kunnen worden om het voorstel tot omzetting, de toelichting en de concept-statuten na omzetting te deponeren bij het handelsregister in de toekomstige vestigingsplaats in Nederland. De deponering wordt vervolgens aangekondigd in de Staatscourant. Het is ook mogelijk om een verzetsmogelijkheid voor crediteuren in Nederland in te bouwen. Voor zover mij bekend is in ieder geval de Rechtbank Amsterdam bereid om aan een dergelijke procedure mee te werken. Dat houdt in dat de rechtbank bereid is om, mits aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, een verklaring af te geven dat geen verzet is gedaan.16 Deze voorwaarden zijn vergelijkbaar met een juridische fusie: aangetoond moet worden dat deponering bij het handelsregister heeft plaatsgevonden en dat hiervan een aankondiging is gedaan. De termijn voor verzet zal twee maanden dienen te zijn. Het is aan te bevelen om in een voorkomend geval contact op te nemen met de betreffende rechtbank voordat de procedure wordt aangevangen. De rechtbank heeft aangegeven dat zij de situatie zal beoordelen indien zich een concrete zaak voordoet, maar dat een verzet in beginsel door haar zal worden behandeld. De belangrijkste bescherming is dat de gevraagde verklaring niet zal worden gegeven indien een vorm van verzet is gedaan (en niet is opgelost), zodat de schuldeiser die verzet heeft gedaan niet voor een fait accompli kan worden gesteld. Aangenomen mag worden dat een notaris die meewerkt aan een dergelijke procedure eerst zal passeren wanneer het verzet is ingetrokken. Ik zou menen dat een dergelijke benadering niet in strijd is met art. 49 en 54 VWEU. Mocht al sprake zijn van ‘belemmeringen’ dan lijken mij deze – uiteraard binnen redelijke grenzen – te rechtvaardigen op grond van het algemeen belang. Ik realiseer me dat bovenstaande benadering in de praktijk vragen kan oproepen. Omdat de juiste benadering sterk zal afhangen van de relevante omstandigheden, is het niet goed mogelijk om concrete aanwijzingen te geven. De behandelend notaris zal naar bevind van zaken moeten handelen, op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten.
Van kracht worden van de omzetting Zoals gezegd wordt de omzetting zelf beheerst door Nederlands recht en vindt deze plaats door het passeren van de akte van statutenwijziging en omzetting door een Nederlandse notaris. Deze wordt van kracht op het moment
16 De term ‘akte van non-verzet’ wordt daarbij bewust vermeden: gesproken wordt van een ‘verklaring’.
115
van passeren van de akte.17 De vennootschap ‘ontstaat’ als het ware door het passeren van de akte als Nederlandse vennootschap als bedoeld in art. 2:4 BW. De vennootschap zal worden ingeschreven in het handelsregister. Volgens het door mij geraadpleegde handelsregister zou deze inschrijving geen problemen moeten opleveren.18 Tenslotte zal de vennootschap moeten worden uitgeschreven uit het register in het land van vertrek. Afhankelijk van het recht van het land van vertrek, is het waarschijnlijk dat de omzetting eerst dan derdenwerking heeft.19 De consequentie daarvan zou zijn dat de vennootschap wellicht enkele dagen effectief een dubbele nationaliteit heeft.
Conclusie Als gezegd biedt de boven geschetste procedure een leidraad voor de praktijk. Deze is niet gebaseerd op een formele regel, en bij de advisering zal dat voorbehoud moeten worden gemaakt. Zowel Boek 2 BW als de regelingen die hierboven 17 Op grond van artikel 2:334xx Voorontwerp wordt de omzetting van kracht de dag na het passeren van de akte van omzetting; bij gebrek aan een specifieke wettelijke regeling zal de omzetting van kracht worden door het passeren van de akte. 18 De benodigde formulieren zijn 3 (inschrijving N.V./B.V.); 11 (inschrijving bestuurders/commissarissen/enig aandeelhouder) en 18 (aanvullende informatie). 19 Zie bijvoorbeeld artikel 8 lid 13 SE-Vo.
116
ter illustratie zijn genoemd, zijn óf niet van toepassing op een grensoverschrijdende omzetting, óf (nog) niet ingevoerd. De procedure ter bescherming van de rechten van minderheidsaandeelhouders en crediteuren vindt plaats in het land van vertrek. Hoewel het VALE-arrest niet nader ingaat op de inhoud van de nationale procedures, zijn er naar mijn mening gevallen denkbaar waarin het gewenst is om ook in Nederland bepaalde waarborgen ter bescherming van crediteuren in de procedure in te bouwen. In ieder geval heeft de praktijkjurist voldoende gereedschap om een grensoverschrijdende omzetting te kunnen realiseren, met de daarvoor vereiste waarborgen. Niettemin is het van groot belang dat er een uniforme regeling komt voor grensoverschrijdende omzettingen binnen de EU. Dit wordt algemeen onderkend en er zijn duidelijke signalen dat de Europese Commissie het ontwerp voor de Veertiende Richtlijn weer ter hand zal nemen.20 Gezien de tijd die hiermee zal zijn gemoeid, kan de regeling die is vervat in het Voorontwerp een (nationale) tussenoplossing bieden. over de auteur Mr. Arnout Stroeve is notaris bij Van Doorne NV te Amsterdam.
20 Zie het Action Plan European company law van de Europese Commissie.
KNB en NOvA pleiten voor wettelijke regeling grensoverschrijdende omzetting nv’s en bv’s 24 april 2014 De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) adviseren de wetgever op korte termijn een wettelijke regeling in te voeren voor grensoverschrijdende omzetting van nv’s en bv’s. Dit om mogelijk misbruik van rechtspersonen die uit Nederland willen vertrekken te voorkomen. De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht pleit hiervoor in een advies dat namens de beide beroepsorganisaties is uitgebracht. Zij vinden dat de wetgever niet moet wachten op de mogelijke invoering van een Veertiende Richtlijn. Grensoverschrijdende omzetting kan leiden tot aantasting van de positie van belanghebbenden, zoals crediteuren bij de om te zetten rechtspersoon. Zolang er geen wettelijke regeling is, moet de praktijk zich behelpen met doorgaans zelf ontworpen regelingen om de positie van belanghebbenden te beschermen. Dit is onvoldoende. Bedrijven beroepen zich op uitspraken van het Hof van Justitie over de vrijheid van vestiging. De Commissie vindt dat er een wettelijke regeling moet komen waardoor voor iedereen de gewenste duidelijkheid ontstaat. Vergroting van de grensoverschrijdende mobiliteit is mooi, maar moet niet leiden tot misbruik. Algemene bepaling De Commissie pleit er daarnaast voor alvast een algemene bepaling op te nemen waardoor de regeling op eenvoudige wijze ook van toepassing wordt verklaard op verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Een eerste verkenning naar een dergelijke regeling wordt uitgewerkt in de bijlage bij het advies.
117
Advies inzake het voorontwerp wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, hierna: het "Voorontwerp".
17 april 2014
secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus 16020 - 2500 BA Den Haag - tel. 070 - 3307139 - fax. 070 - 3624568 -
[email protected]
118
Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
van de
Nederlandse Orde van Advocaten
en de
Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies inzake het voorontwerp wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, hierna: het "Voorontwerp".
119
1.
INLEIDING
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna "GCV") heeft kennis genomen van het Voorontwerp. Het Voorontwerp voorziet allereerst in een wijziging van de regeling voor werknemerszeggenschap in geval van inbound grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (in artikel 2:333k BW) naar aanleiding van het oordeel van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 20 juni 2013 (Arrest C-635/11). Het Voorontwerp voorziet voorts in bepalingen omtrent omzetting in het algemeen. De huidige bepalingen omtrent nationale omzetting worden geconsolideerd in een nieuwe titel van boek 2 BW, Titel 2.7A. De regels betreffende nationale omzetting worden inhoudelijk niet gewijzigd. In het Voorontwerp is een onderverdeling gemaakt tussen Afdeling 2.7A.1 BW (Algemene bepaling omtrent omzetting) met daarin artikel 2:334jj BW en Afdeling 2.7A.2 BW (Bijzondere bepalingen voor omzetting van en in naamloze en besloten vennootschappen) met daarin de artikelen 2:334kk BW tot en met 2:334mm BW. Grensoverschrijdende omzetting zal geregeld worden in Afdeling 2.7A.3 BW (Bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende omzetting) met daarin de artikelen 2:334nn BW tot en met 2:334xx BW. Deze afdeling geldt met uitsluiting van de regelingen in de eerdere afdelingen (artikel 1 2:334nn lid 1 eerste volzin BW). Dit advies van de GCV richt zich primair op Afdeling 2.7A.3 BW, doch er worden ook enkele opmerkingen gemaakt ten aanzien van Afdeling 2.7A.2 BW. 2.
UITGANGSPUNTEN/OPZET VOORONTWERP
De GCV acht het voor de praktijk van groot belang dat er - vooruitlopend op de mogelijke invoering van een Veertiende Richtlijn op langere termijn - op korte termijn een wettelijke regeling wordt vastgesteld voor de grensoverschrijdende omzetting van in ieder geval BV’s en NV’s. Handelend vanuit een praktische benadering en een realistisch perspectief bestaat op korte termijn en primair de behoefte aan een wettelijke regeling voor de grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen. De GCV zou daarnaast toch willen bepleiten nu alvast een algemene bepaling op te nemen waardoor op eenvoudige wijze de regeling ook van toepassing wordt verklaard op verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen of stichtingen. De GCV heeft een eerste verkenning naar een dergelijke regeling uitgewerkt in de bijlage bij dit advies (Bijlage). Naar de mening van de GCV kan een dergelijke regeling zonder al te veel problemen worden ingevoerd en zou deze regeling ook flexibel kunnen worden gemaakt met behulp van een Annex waarin de gelijkwaardigheid van bepaalde buitenlandse rechtspersonen kan worden vastgesteld en welke bij AMvB van tijd tot tijd kan worden gewijzigd en aangevuld. Kortheidshalve verwijst de GCV graag naar de Bijlage. Met de Commissie Vennootschapsrecht is de GCV van mening dat de vergroting van de grensoverschrijdende mobiliteit - waaronder begrepen de
1
Dit advies is mede gebaseerd op eerdere publicaties en adviezen van onder ander een lid van de GCV ten aanzien van het
pre-voorstel van de Commissie Vennootschapsrecht.
120
grensoverschrijdende omzetting - kan leiden tot de aantasting van de positie van de belanghebbenden bij de om te zetten rechtspersoon. De praktijk beroept zich meer en meer op de vrijheid van vestiging op basis van de uitspraken van het Hof van Justitie van de EG en probeert daarbij doorgaans wel min of meer de positie van de belanghebbenden met zelf ontworpen regelingen te beschermen, maar dat is zeker niet afdoende en daarmee staat de deur open voor mogelijk misbruik. Gekozen uitgangspunten Volgens de MvT (p. 3) is waar mogelijk de bestaande regeling voor de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van SE’s als uitgangspunt genomen. Op sommige punten was aanvulling van deze regeling gewenst. In die gevallen is gekeken naar de regeling voor de grensoverschrijdende fusie (omdat die regeling ook voorzieningen treft voor het geval het recht van een ander land van toepassing wordt op een rechtspersoon, maar dan gekoppeld aan de rechtsfiguur van een fusie). Tegelijkertijd kan die regeling niet in alle gevallen tot voorbeeld dienen, omdat er een fundamenteel verschil is tussen een grensoverschrijdende omzetting waarbij sprake is van een vennootschap waarop een ander recht van toepassing wordt en een grensoverschrijdende fusie waarbij twee vennootschappen waarop verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn, fuseren, waardoor het recht van een lidstaat van toepassing wordt op de gefuseerde rechtspersoon. Er is dan gekozen voor een alternatieve regeling. Volgens de GCV zijn deze uitgangspunten niet altijd even logisch toegepast. De invoering van de voorgestelde regeling leidt ertoe dat wezenlijke verschillen zullen gaan ontstaan tussen bijvoorbeeld de bescherming van belanghebbenden bij (i) de grensoverschrijdende omzetting van een BV of NV, (ii) de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een Nederlandse SE en (iii) de outbound grensoverschrijdende fusie van een BV of NV en een Nederlandse SE. Zo zullen werknemers bij grensoverschrijdende omzetting respectievelijk fusie enige bescherming genieten op grond van artikel 2:334ss BW respectievelijk artikel 2:333k BW, terwijl hiervan bij de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een Nederlandse SE in principe geen sprake zal zijn (de focus van de bescherming van de werknemers ligt bij de SE primair bij de vorming van de SE). Minderheidsaandeelhouders zullen bij een grensoverschrijdende omzetting respectievelijk fusie kunnen uittreden, zij het op verschillende manieren. Bij omzetting kunnen zij hun aandelen overdragen aan de BV of NV, die de aandelen daarna zal houden, en bij fusie zullen hun aandelen van rechtswege vervallen. Ook de regelingen ten aanzien van de vaststelling van de schadeloosstelling zullen gaan verschillen. Minderheidsaandeelhouders kunnen bij een grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een Nederlandse SE niet uittreden. Het voert te ver om in dit advies in te gaan op de andere verschillen, maar de GCV vraagt zich af of het ontstaan van dergelijke verschillen wel wenselijk is. Op sommige onderdelen lijkt het Voorontwerp verder uit te gaan van reciprociteit oftewel: dat in de andere EU lidstaten ook al is voorzien in een wettelijke regeling ten aanzien van grensoverschrijdende omzetting, terwijl dit nog niet het geval behoeft te zijn.
121
Gewenste uitgangspunten Het komt de GCV voor dat het beter zou zijn om ten aanzien van de procedure - overeenkomstig het onderzoek naar de juridische en economische effecten van de Veertiende Richtlijn de zogenoemde de European Added Value Assessment (EAVA) (en zoals vastgelegd in de European Added Value Assessment Note) - zoveel als mogelijk aansluiting te zoeken bij de procedure voor de zetelverplaatsing van een SE. Daarmee lijkt ook beter te kunnen worden geanticipeerd op de komst van een Veertiende Richtlijn.
3.
ARTIKELSGEWIJS COMMENTAAR
3.1
Artikel 2:334kk
Lid 3: Ter verduidelijking en gelijk aan de huidige wettekst wordt voorgesteld om de woorden "tot omzetting" te plaatsen achter het woord "besluit". Lid 5: Het bedrag van de schadeloosstelling ziet zowel op lid 2 als lid 3 van dit artikel. Derhalve zouden de woorden "en derde lid" in de eerste zin van dit lid moeten worden toegevoegd achter de woorden "tweede lid". 3.2
Artikel 2:334mm
De GCV is van mening dat het logisch lijkt om voor wat betreft de termijn in de leden 1 en 3 aan te sluiten bij de termijn van zes maanden zoals opgenomen in de artikelen 94a en 94b. Derhalve stelt de GCV voor in de leden 1 en 3 de termijn van vijf maanden te wijzigingen in zes maanden. 3.3
Artikel 2:334nn BW: reikwijdte van de wettelijke regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting
Nederland en de EU De regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting is primair van toepassing wanneer (i) een uitreizende NV of BV wordt omgezet in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU en (ii) een inreizende kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU wordt omgezet in een NV of BV (artikel 2:334nn lid 1 sub a BW). De regeling is beperkt tot NV’s en BV’s en kapitaalvennootschappen. In de MvT is de motivering van deze beperking weergegeven. Hierdoor zou beter voorspelbaar zijn wat het rechtsgevolg is van een grensoverschrijdende omzetting omdat het recht ten aanzien van deze kapitaalvennootschappen door middel van Europese richtlijnen geharmoniseerd is (MvT p. 3.). Nadat ervaring is opgedaan met de regeling kan volgens de MvT worden bezien of de regeling kan worden uitgebreid naar andere landen, zoals Aruba, Curaçao en Sint Maarten, en/of de omzetting van vennootschappen en/of andere rechtspersonen uit andere landen in een Nederlandse NV/BV. De Nederlandse wetgever moet echter wel rekening houden met de vrijheid van vestiging. Deze heeft een ruime
122
reikwijdte en is van toepassing op een breed scala aan rechtsvormen (artikel 54 VWEU). Bovendien mag, op grond van de vrijheid van vestiging, zoals duidelijk is geworden in het Vale-arrest, de mogelijkheid tot omzetting niet worden voorbehouden aan nationale gevallen. Met andere woorden: de mogelijkheden die het Nederlandse recht biedt in het kader van omzetting, zoals bijvoorbeeld de omzetting van een BV in een vereniging, stichting en coöperatie moeten ook grensoverschrijdend kunnen worden toegepast. Dit geldt ook als daarvoor geen geharmoniseerde regels op nationaal of EU-niveau bestaan. Naar de mening van de GCV laat de wetgever wel een kans liggen indien niet ook nu al regels zouden worden opgenomen voor de grensoverschrijdende omzetting van andere rechtsvormen, maar beseft zij terdege dat dit de voortgang van het wetgevingsproces zou kunnen belemmeren en dat in de praktijk thans de grootste behoefte bestaat aan een regeling betreffende de grensoverschrijdende omzetting van en in een NV en BV. De GCV is er een voorstander van om nu al met behulp van een algemene flexibele toepassingsbepaling - zoals nader toegelicht en uitgewerkt in de Bijlage - rekening te houden met de ruimere reikwijdte van de vrijheid van vestiging, zonder daarbij de voortgang van het wetgevingsproces te belemmeren. Nederland en de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba De mogelijkheid tot ‘grensoverschrijdende’ omzetting is ook opengesteld voor een NV en BV en een naamloze of besloten vennootschap naar het recht van de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba (artikel 2:334nn lid 1 sub b BW). Nu sinds 10 oktober 2010 Bonaire, Sint Eustatius en Saba geen deel meer uitmaken van de Nederlandse Antillen, maar openbare lichamen zijn van het land Nederland, is van een daadwerkelijke ‘grensoverschrijdende’ omzetting geen sprake. Het enige ‘grensoverschrijdende’ element hierbij is dat een dergelijke grensoverschrijdende omzetting een wijziging inhoudt van het op de vennootschap toepasselijke recht, nu de openbare lichamen ieder hun eigen Burgerlijk Wetboek hanteren en (nog) niet het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Term kapitaalvennootschap De omschrijving van de term "kapitaalvennootschap" zoals opgenomen onder a is gelijk aan de omschrijving zoals gebruikt in de fusiewetgeving. In de praktijk ontstaat nogal eens de discussie of een bepaalde buitenlandse rechtsvorm te kwalificeren is als een kapitaalvennootschap of niet. De GCV meent dat het voor de praktijk duidelijker is indien ook verwezen wordt naar de definitie van deze term zoals opgenomen in Richtlijn 2005/56/EG betreffende de grensoverschrijdende fusies. 3.4
Artikel 2:334oo BW: vennootschappen die niet grensoverschrijdend kunnen worden omgezet
Outbound Het Voorontwerp bepaalt uitdrukkelijk dat bepaalde vennootschappen niet outbound grensoverschrijdend kunnen worden omgezet (artikel 2:334oo BW). Een NV of BV kan niet worden omgezet gedurende faillissement of surseance van betaling of indien zij een beklemd vermogen heeft als bedoeld in artikel 2:334jj lid 6 BW (thans: artikel 2:18 lid 6 BW) (zie artikel 2:334oo lid 1 BW). Een NV of BV kan volgens de toelichting een beklemd vermogen hebben wanneer een
123
stichting is omgezet in een NV of BV (huidig artikel 2:18 lid 6 BW). Het is de vraag of dit verbod ook zou moeten gelden indien de ontvangende lidstaat eenzelfde dan wel vergelijkbaar wettelijk vereiste geldt waardoor gewaarborgd wordt dat het vermogen gebonden blijft aan het oorspronkelijke doel waarvoor het gevormd was. Een ontbonden NV of BV mag bovendien niet worden omgezet, indien reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering is gedaan (vergelijk artikel 2:310 BW). Inbound De inbound grensoverschrijdende omzetting in een NV of BV is uitgesloten wanneer ten aanzien van de rechtspersoon een insolventieprocedure is geopend in de zin van Verordening (EG) Nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures (artikel 2:334oo lid 2 BW). De reden voor deze beperking is dat voorkomen zou moeten worden dat met een grensoverschrijdende omzetting kan worden bewerkstelligd dat de correcte afwikkeling van een faillissement, surséance van betaling of ontbinding wordt belemmerd of bezwaard. Ook al blijkt dit niet duidelijk uit de MvT, waarin wel op p. 9 en 10 wordt aangegeven dat bij een inbound grensoverschrijdende omzetting niet behoeft te worden getoetst of er in het land van vertrek een met lid 1 van artikel 2:334oo BW vergelijkbaar voorschrift - bijvoorbeeld ten aanzien van een beklemd vermogen - geldt, is de GCV van mening dat ook ten aanzien van dit vereiste moet kunnen worden vertrouwd op de verklaring van de bevoegde autoriteit (indien aangewezen, zie hierna het commentaar ten aanzien van artikel 2:334ww lid 2 BW) dat aan alle voorwaarden voor de grensoverschrijdende omzetting is voldaan (artikel 2:334ww lid 2 onderdeel a BW). 3.5
Procedure
3.5.1 Artikel 2:334pp lid 1 en 2 BW: voorstel tot grensoverschrijdende omzetting Bij een grensoverschrijdende omzetting van een NV of een BV in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat moet door het bestuur van de vennootschap een voorstel tot grensoverschrijdende omzetting worden opgemaakt (artikel 2:334pp BW). Om geheel duidelijk te maken dat dit voorstel enkel opgemaakt behoeft te worden in geval van een outbound omzetting is het wellicht raadzaam om in de eerste zin te verwijzen naar het bestuur van de naamloze of besloten vennootschap. Het is dan meteen duidelijk dat het gehele artikel naamloze en besloten vennootschappen betreft. Het voorstel tot grensoverschrijdende omzetting vermeldt (i) de rechtsvorm, naam en statutaire zetel van de vennootschap na omzetting, (ii) de statuten van de vennootschap zoals die luiden na omzetting, (iii) indien van toepassing, een voorstel voor een regeling met betrekking tot medezeggenschap van werknemers als bedoelt in artikel 2:334ss BW en (iv) de prijs die de vennootschap zal betalen voor een aandeel bij toepassing van artikel 2:334uu BW, met een cijfermatige onderbouwing daarbij. Dit artikel bevat geen bepaling omtrent de ondertekening van het voorstel zoals wel het geval is bij (grensoverschrijdende) fusie en splitsing (zie artikel 2:314 lid 2 BW en artikel 2:334f lid 2 BW
124
respectievelijk). Het lijkt logisch dat het voorstel tot omzetting wordt ondertekend door alle bestuurders van de om te zetten vennootschap en dat indien de handtekening van een of meer hunner ontbreekt, daarvan onder opgave van redenen melding wordt gemaakt. Ten aanzien van de wijziging van de statuten van de vennootschap hoeft volgens de MvT (p. 11) geen apart besluit tot statutenwijziging te worden genomen zoals bij nationale omzetting wel het geval is (vgl. artikel 2:18 lid 2 onder b BW en het voorgestelde artikel 2:334jj lid 2 onder b BW). Doordat de aandeelhouders besluiten tot omzetting op basis van het voorstel daartoe (waarvan de statuten deel uitmaken) stemmen zij in met de wijziging van de statuten die kan geschieden nadat de omzetting van kracht is geworden. Dit laatste duidt er overigens op dat de statutenwijziging blijkbaar ook bij een outbound grensoverschrijdende omzetting eerst daarna kan plaatsvinden. Het is maar de vraag of dit wel in lijn is met de vereisten voor het van kracht worden van een dergelijke omzetting zoals deze gelden in de ontvangende lidstaat (vgl artikel 2:334vv lid 2 BW). In een dergelijk geval kan het ook wellicht nog zo zijn dat de ontvangende lidstaat een expliciet besluit tot statutenwijziging vereist. Uit het Voorontwerp blijkt niet door wie de statuten wanneer zullen moeten worden gewijzigd (vgl. de enigszins bijzondere regeling bij de SE in artikel 8 lid 10 SE Verordening op grond waarvan bij een outbound zetelverplaatsing de statuten, die in overeenstemming zullen moeten zijn met het recht dat van toepassing zal worden in de ontvangende lidstaat, nog moet worden gewijzigd door de Nederlandse notaris). De rol van de raad van commissarissen bij de procedure is niet - zoals bijvoorbeeld bij het voorstel tot fusie in artikel 2:312 lid 4 BW - aangegeven in het Voorontwerp. Dit artikel bepaalt niet in welke taal het voorstel moet worden opgesteld. Op basis hiervan lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat het voorstel ook in een andere taal dan het Nederlands kan worden opgesteld, zoals in het Engels, Duits of Frans. Dit is met name van belang voor de tekst van de statuten na omzetting. Het concept hiervan zal zeker niet in de Nederlandse taal luiden. Om in de toekomst discussie te voorkomen, adviseert de GCV om aan lid 1 toe te voegen: "Het voorstel wordt volledig in de Nederlandse en/of Franse, Duitse of Engelse taal gesteld.". 3.5.2 Artikel 2:334pp lid 3 BW: schriftelijke toelichting Het bestuur van de om te zetten NV of BV moet een toelichting op het voorstel tot omzetting opstellen. In deze toelichting worden de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt uiteengezet (artikel 2:334pp lid 3 BW). Naar analogie met artikel 2:313 lid 4 BW kan de toelichting achterwege blijven indien de aandeelhouders van de om te zetten vennootschap daarmee instemmen. Opmerkelijk is dat geen verplichting bestaat tot het geven van inlichtingen aan enig vennootschappelijk orgaan over na het voorstel tot omzetting gebleken belangrijke wijzigingen in de activa en passiva die de mededelingen in het voorstel tot omzetting of in de toelichting hebben beïnvloed, zoals wel bij fusie het geval is op basis van artikel 2:315 lid 1 BW. Volgens de MvT (p. 11) is dit niet nodig omdat de omvang van het vermogen door de omzetting niet wordt gewijzigd (vgl. artikel 2:315 BW). Deze laatste stelling is begrijpelijk maar valt niet helemaal goed te rijmen
125
met artikel 2:334qq BW waarin wordt gerept over de vermogenstoestand van de vennootschap die na omzetting minder waarborg zal (kunnen) bieden. 3.5.3 Artikel 2:334pp lid 4 en 5 BW: publicatie en openbaarmaking Op een identieke wijze als bij (grensoverschrijdende) fusie wordt het voorstel tot omzetting neergelegd bij het handelsregister (artikel 2:334pp lid 4 BW) en - indien van toepassing - tezamen met de toelichting daarop neergelegd ten kantore van de vennootschap (artikel 2:334pp lid 5 BW). Ten aanzien van de aankondiging van de neerlegging is voor een afwijkende benadering ten opzichte van (grensoverschrijdende) fusie gekozen. De neerlegging van het voorstel tot omzetting bij het handelsregister wordt alleen aangekondigd in de Staatscourant. De aankondiging in een landelijk verspreid dagblad is niet vereist. Gesteld kan worden dat crediteuren minder in de gelegenheid worden gesteld kennis te kunnen nemen van de neerlegging. Artikel 2:334pp lid 4 bepaalt dat in de Staatscourant het (specifieke) handelsregister moet worden opgegeven waar het voorstel ligt. Dit vereiste lijkt sinds de herstructurering van het handelsregister niet meer relevant nu er sindsdien sprake is van één handelsregister (Wet van 25 november 2013, houdende regels omtrent de Kamer van Koophandel (Wet op de Kamer van Koophandel), Stb. 2013/507). Anders dan bij (grensoverschrijdende) fusie, liggen volgens lid 5 van artikel 2:334pp de stukken die bij de vennootschap moeten worden neergelegd ook ter inzage van crediteuren. De MvT vermeldt dat de bepalingen van lid 5 vergelijkbaar zijn met de bestaande regels voor (grensoverschrijdende) fusie. Echter, in de regeling voor (grensoverschrijdende) fusie hebben de crediteuren niet een zodanig recht. Het is de GCV niet duidelijk waarom ten aanzien van dit punt afgeweken is van de fusieregeling. Op grond van artikel 2:329 BW hebben houders van met medewerking van een naamloze vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen, alsmede certificaathouders in een besloten vennootschap met vergaderrecht eveneens een inzagerecht als omschreven in artikel 2:314 lid 2 BW. Een vergelijkbare regeling is niet opgenomen ten aanzien van het inzage recht zoals opgenomen in artikel 2:334pp lid 5. De GCV pleit ervoor om een gelijke regeling op te nemen. Het Voorontwerp voorziet niet in een bepaling omtrent de ‘uiterste houdbaarheid’ van een voorstel tot omzetting. Met andere woorden: er geldt geen termijn waarbinnen de grensoverschrijdende omzetting moet worden geïmplementeerd, zoals wel bij (grensoverschrijdende) fusie het geval is (artikel 2:318 lid 1 BW). Zo wordt het bijvoorbeeld straks mogelijk dat een voorstel tot omzetting in 2013 wordt aangekondigd, maar de omzetting pas in 2015 daadwerkelijk plaatsvindt. Uit de MvT blijkt dat de wetgever dit zich heeft gerealiseerd (MvT, p. 16). Een maximale termijn tussen de openbaarmaking van het voorstel en de daadwerkelijke omzetting lijkt volgens de wetgever niet nodig omdat er geen specifiek belang is dat met een dergelijke termijn wordt beschermd. De GCV vraagt zich af of dit nu wel zo is. Zo zal bijvoorbeeld de prijs die in het voorstel moet worden opgenomen met een cijfermatige onderbouwing op grond van artikel 2:334pp lid 2 sub d BW na een langere periode niet meer actueel genoeg zal kunnen blijken zijn en zal moeten worden aangepast.
126
Ook lijkt de kans op misbruik groter te worden indien een voorstel tot omzetting kan worden gedeponeerd en indien nodig na een paar jaar in verband met een overname of iets dergelijks van de plank kan worden gehaald. 3.6
Artikel 2:334qq BW: crediteurenbescherming
De NV of BV die tot een grensoverschrijdende omzetting wil overgaan, moet voor iedere schuldeiser die dit verlangt, zekerheid stellen of een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering die voor de omzetting is ontstaan of kan ontstaan. Dit geldt niet indien de schuldenaar voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennootschap na de omzetting niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan dan er voordien is (artikel 2:334qq lid 1 BW). De toevoeging ‘kan ontstaan’ kan enige onduidelijkheid met zich brengen. De GCV wijst er op dat bij het verzetsrecht van crediteuren bij fusie op basis van artikel 2:316 BW deze woorden bijvoorbeeld niet worden gebruikt. Het is voorts volgens de GCV de vraag wanneer de vermogenstoestand van de vennootschap na een grensoverschrijdende omzetting minder waarborg zal gaan bieden dat een vordering zal worden voldaan. In principe blijft na een grensoverschrijdende omzetting het vermogen van een vennootschap immers hetzelfde en verandert niets aan de vermogenstoestand. De wetgever heeft dit ook erkend. Dit blijkt ook uit de MvT (vgl. p. 16 en 17 van de MvT). In de MvT is aangegeven dat crediteuren er wel rekening mee moeten houden dat de vennootschap – vanaf het moment dat zij is onderworpen aan een ander recht en afhankelijk van de mogelijkheden die dat recht biedt – veranderingen kan aanbrengen in de vermogenspositie van de vennootschap (MvT, p. 12). Dat de vennootschap zelf (willens en wetens) bedoelde wijzigingen kan aanbrengen in de vermogenspositie spreekt wel voor zich. Het lijkt de wetgever echter niet zozeer te gaan om de vermogenspositie van de vennootschap, maar meer om de mogelijke afbreuk/verminderde bescherming die het recht van de ontvangende lidstaat kan doen/geven aan de rechten van de crediteuren en in hoeverre op grond van dat recht het vermogen van de vennootschap al dan niet in stand moet worden gehouden. Naar de mening van de GCV biedt de voorgestelde regeling geen effectief verzetsrecht voor crediteuren. De regeling zou meer ruimte aan de rechter bieden indien in lid 1 de zinsnede "of de vermogenstoestand van de vennootschap voldoende zekerheid biedt" en in lid 2 de gehele tweede zin komen te vervallen. Deze opmerking is op gelijke wijze van toepassing op artikel 2:334ll lid 3 BW. Voordat de rechter op het verzoekschrift beslist, kan hij de vennootschap in de gelegenheid stellen binnen een door hem bepaalde termijn een door hem omschreven waarborg te geven (artikel 2:334qq lid 3 BW). Het indienen van verzet werkt prohibitief: de notaris mag de verklaring als bedoeld in artikel 2:334vv BW eerst afgeven nadat het verzet is ingetrokken of opheffing van het verzet uitvoerbaar is (artikel 2:334qq lid 4 BW). In artikel 2:334qq lid 5 BW is bepaald dat, indien de omzetting al heeft plaatsgevonden, de rechter op een ingesteld rechtsmiddel een door hem omschreven waarborg kan bevelen en daaraan een dwangsom kan verbinden. Deze bepaling lijkt tegenstrijdig te zijn met artikel 2:334qq lid 4 BW, maar is waarschijnlijk opgenomen naar analogie met het verzetsrecht bij (grensoverschrijdende) fusie (artikel 2:316 lid 5 BW).
127
3.7
Artikel 2:334rr BW: verzetsrecht minister van Veiligheid en Justitie en DNB
Niet alleen de crediteuren, maar ook de minister van Veiligheid en Justitie en de Nederlandsche Bank N.V. (DNB) hebben het recht zich tegen de voorgenomen grensoverschrijdende omzetting te verzetten. Gedurende een termijn van twee maanden vanaf het moment van publicatie van de neerlegging van het voorstel tot omzetting kan de minister van Veiligheid en Justitie verzet aantekenen om redenen van algemeen belang door neerlegging van een verklaring bij het handelsregister (artikel 2:334rr lid 1 BW). Door het verzet van de minister heeft de grensoverschrijdende omzetting geen rechtsgevolg. De wet is onduidelijk wat dan wel de juridische situatie is. De GCV zou er aan hechten indien dit zou kunnen worden verduidelijkt. De Nederlandsche Bank N.V. (DNB) kan ook in verzet komen tegen de voorgenomen grensoverschrijdende omzetting indien de NV of BV is onderworpen aan het toezicht van DNB (artikel 2:334rr lid 2 BW). De termijn waarbinnen en de redenen op grond waarvan verzet kan worden aangetekend, zijn niet opgenomen in artikel 2:334rr lid 2 BW. Ook is – in tegenstelling tot hetgeen wel het geval is bij het verzetsrecht van de minister – niet bepaald dat de omzetting geen rechtsgevolg heeft, ook al heeft DNB verzet aangetekend. Dit is mogelijk het gevolg van een onjuiste verwijzing naar lid 1 van artikel 2:334rr BW. Deze verwijzing is te beperkt doordat slechts wordt verwezen naar de tweede zin van het eerste lid. Ook dit zou moeten worden verduidelijkt. Voorts vraagt de GCV zich af of de verzetsmogelijkheid van DNB zoals opgenomen in artikel 2:334rr lid 2 BW wel nodig is nu DNB reeds verschillende bevoegdheden heeft via de toezichtwetgeving. Voor Nederlandse banken geldt namelijk dat er een verklaring van geen bezwaar van DNB nodig is om te mogen overgaan tot een vennootschappelijke of financiële reorganisatie (artikel 3:96 lid 1 sub f Wft). Een grensoverschrijdende omzetting valt ongetwijfeld in deze categorie. Voor verzekeraars en andere partijen die (ook) onder DNB toezicht staan (beleggingsondernemingen, beheerders van fondsen), geldt dit specifieke voorschrift niet. Niettemin, ook voor deze partijen geldt dat ze niet via een grensoverschrijdende omzetting onmerkbaar onder de toezichtwetgeving uit kunnen komen. Voor alle partijen gelden er meldingsplichten bij materiële wijzigingen ten opzichte van de informatie die ooit is aangeleverd om markttoegang te verkrijgen (bovendien zullen de vergunnings- en notificatieplichten onverkort gelden). 3.8
Artikel 2:334ss BW: bescherming vennootschapsrechtelijke medezeggenschap werknemers
De bescherming van de rechten van werknemers is geregeld in artikel 2:334ss BW. Het gaat hierbij om de bescherming van bestaande rechten van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Wanneer een structuurvennootschap grensoverschrijdend wordt omgezet, kan dat in beginsel leiden tot verlies van de rechten van werknemers in geval het recht van de lidstaat van ontvangst niet of niet in dezelfde mate voorziet in vennootschapsrechtelijke medezeggenschap. Om die reden bepaalt artikel 2:334tt BW dat, indien de om te zetten vennootschap voldoet aan de bepalingen van het structuurregime, een grensoverschrijdende omzetting niet mogelijk is. Dit is anders indien de voorgestelde statuten voorzien in een regeling met betrekking tot de medezeggenschap als bedoeld in artikel 1:1 lid 1 onderdeel n Wet rol werknemers bij de Europese
128
vennootschap. De verwijzing naar artikel 1:1 lid 1 onderdeel n Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap zal een kennelijke verschrijving zijn in het Voorontwerp. Bedoeld zal zijn te verwijzen naar artikel 1:1 lid 1 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen en de aldaar opgenomen definitie van ‘medezeggenschap’. Uit de (onjuiste) verwijzing naar de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (‘WRW’) valt niet op te maken dat, zoals bij grensoverschrijdende fusie, in principe werknemersmedezeggenschap na de omzetting niet op een ‘lager niveau’ mag plaatsvinden dan voor de omzetting – het zogenoemde ‘voor-na-beginsel’ –. Op basis van een letterlijke interpretatie van artikel 2:334ss BW lijkt het bestaan van enige vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, neergelegd in de statuten zoals die zullen luiden na het van kracht worden van de omzetting, voldoende om een structuurvennootschap grensoverschrijdend om te mogen zetten. Na de grensoverschrijdende omzetting is het overigens ook nog mogelijk dat in de lidstaat van ontvangst – voor zover toegestaan krachtens het recht van die lidstaat – de statuten van de vennootschap worden gewijzigd, waardoor de vennootschapsrechtelijke medezeggenschap in die vennootschap in het geheel zal verdwijnen. De wet biedt geen voorziening waardoor het bestaan van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap wordt gewaarborgd na het van kracht worden van de grensoverschrijdende omzetting. Het creëren van een dergelijke waarborg is ook zeer lastig, nu na het van kracht worden van een grensoverschrijdende omzetting de vennootschap niet meer wordt beheerst door Nederlands recht, maar door het recht van een andere lidstaat. Naast de toepasselijkheid van het Nederlandse structuurregime, kan een NV of BV eveneens een andere vorm van vennootschapsrechtelijke medezeggenschap kennen in geval (i) de NV of BV is opgetreden als verkrijgende of nieuw opgerichte vennootschap bij een grensoverschrijdende fusie, (ii) bij de totstandkoming van die grensoverschrijdende fusie is onderhandeld met een BOG en (iii) de resultaten van die onderhandelingen zijn neergelegd in de statuten van de verkrijgende NV of BV (artikel 2:333k lid 5 BW). De NV of BV kent dan vennootschapsrechtelijke medezeggenschap, ook al zijn de regels van het structuurregime noch formeel, noch materieel van toepassing. Artikel 2:334ss BW ziet niet op dit geval. Als gevolg daarvan kan vennootschapsrechtelijke medezeggenschap verloren gaan bij een op een dergelijke fusie volgende outbound grensoverschrijdende omzetting. De GCV is van mening dat het de voorkeur verdient om ten aanzien van de bescherming van de vennootschappelijke medezeggenschap aansluiting te zoeken bij de bestaande regeling met betrekking tot grensoverschrijdende fusie (artikel 2:333k BW). 3.9
Artikel 2:334tt BW: besluitvorming
Voor het besluit tot grensoverschrijdende omzetting is een meerderheid van ten minste twee derden van de uitgebrachte stemmen vereist, die ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen. Het besluit kan pas worden genomen na verloop van twee maanden na de aankondiging van het voorstel tot omzetting in de Staatscourant (artikel 2:334tt lid 1 BW). Een goedkeuring van houders van aandelen van een bepaalde soort – stemrechtloze en winstrechtloze aandelen daaronder begrepen – zoals bij (grensoverschrijdende) fusie en splitsing op basis van artikel 2:330 lid 1 BW en artikel 2:334ee lid 1 BW, is niet specifiek voorgeschreven bij
129
grensoverschrijdende omzetting. Niet geheel duidelijk is of artikel 2:231 lid 4 BW wel van toepassing is. Dit bepaalt namelijk dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding een goedkeurend besluit behoeft van deze groep van aandeelhouders, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden (onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit). Zoals hiervoor aangegeven heeft de wetgever het niet nodig gevonden om bij een grensoverschrijdende omzetting een besluit tot statutenwijziging te vereisen, doordat de aandeelhouders besluiten tot omzetting op basis van het voorstel daartoe (waarvan de statuten deel uitmaken). Echter, het valt de GCV op dat artikel 334tt lid 1 BW niet verwijst naar het voorstel tot grensoverschrijdende omzetting. Derhalve stelt de GCV voor aan artikel 334tt lid 1 BW de volgende zin toe te voegen (gelijk aan de fusiewetgeving): "Het besluit mag niet afwijken van het voorstel tot grensoverschrijdende omzetting.". Bij de procedure voor nationale omzetting is toepassing van artikel 2:231 lid 4 BW uitdrukkelijk uitgesloten in artikel 2:334kk lid 6 BW, maar bij de voorgestelde regeling omtrent grensoverschrijdende omzetting is dat niet het geval. In artikel 2:334tt BW wordt niet gerept over artikel 2:231 lid 4 BW. Dit artikel zou volgens de GCV bij grensoverschrijdende omzetting wel toepassing moeten vinden. De goedkeuring van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding zou immers vereist moeten zijn voor de omzetting indien de statutenwijziging in het kader van de omzetting specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van die soorten aandelen. De GCV stelt voor om artikel 2:334tt BW op dit punt te verduidelijken en aan te sluiten bij de wetgeving voor de (grensoverschrijdende) fusie en splitsing. 3.10
Artikel 2:334uu BW: bescherming minderheidsaandeelhouders, uittreedrecht
In artikel 2:334uu BW is een regeling opgenomen ter bescherming van minderheidsaandeelhouders. Iedere aandeelhouder die tegen een ‘outbound’ grensoverschrijdende omzetting heeft gestemd en iedere houder van stemrechtloze aandelen kan binnen een maand na het besluit tot omzetting aan de Ondernemingskamer (‘OK’) verzoeken te bepalen dat de vennootschap gehouden is tot overneming van zijn aandelen tegen de in artikel 2:334pp lid 2 sub d BW genoemde of een hogere prijs (zoals die door de OK wordt bepaald overeenkomstig artikel 2:334uu lid 2 BW). Dit uittreedrecht komt niet toe aan de aandeelhouders die zich van stemming hebben onthouden. Terzijde merkt de GCV op dat in lid 1 abusievelijk verwezen wordt naar artikel 2:334pp lid 1 in plaats van artikel 2:334pp lid 2. De GCV vraagt zich af of dit systeem, waarbij de vennootschap door de OK kan worden verplicht aandelen van de uittredende aandeelhouders over te nemen, wel de voorkeur verdiend. Een NV of BV mag casu quo kan bijvoorbeeld in bepaalde gevallen de aandelen niet overnemen. Zo moet indien sprake is van een NV aan alle vereisten van artikel 2:98 BW worden voldaan. Zo mag het totale bedrag van de schadeloosstelling niet groter zijn dan het vrij uitkeerbare deel van het vermogen van de NV, zoals dit blijkt uit de laatst vastgestelde balans. Ook mag de NV geen eigen aandelen verkrijgen op grond van artikel 2:98 lid 3 BW indien haar jaarrekening niet tijdig is vastgesteld. Ten slotte kan verkrijging anders dan om niet door een NV slechts plaatsvinden indien en voor zover de algemene vergadering het bestuur daartoe heeft gemachtigd. Bij een BV kunnen
130
zich andere problemen voordoen. Zo kunnen de statuten van de BV de verkrijging door de BV van eigen aandelen uitsluiten of beperken op grond van artikel 2:207 lid 4 BW. Ook kan het bestuur van een BV in dit kader in een 'squeeze' terechtkomen omdat zij moet nagaan of de BV na de verkrijging als gevolg van de uittreding al dan niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (artikel 2:207 lid 3 BW). In verband hiermee zou eventueel nog wel kunnen worden bepaald (vgl. artikel 2:343 lid 1 BW ten aanzien van een vordering tot uittreding tegen de vennootschap in het kader van de geschillenregeling) dat ‘met het vereiste van een machtiging als bedoeld in artikel 98 lid 4 of een daarmee vergelijkbaar statutair voorschrift dan wel een na het tijdstip van instellen van de vordering ten nadele van de eiser tot stand gebrachte wijziging van de statuten’ geen rekening behoeft te worden gehouden en dat artikel 2:207 lid 3 BW niet van toepassing is bij een dergelijke verkrijging van aandelen. Dat voert wellicht te ver. Daarnaast zou het ook kunnen voorkomen dat de omzetting reeds plaats heeft gevonden voordat de betrokken aandelen zijn overgenomen. Het zou derhalve kunnen voorkomen dat het nieuwe toepasselijke rechtsstelsel een zodanige overneming van eigen aandelen niet kent dan wel andere vereisten kent. Een andere complicatie kan zich voordoen doordat de aandelen, nadat zij door de vennootschap zijn verkregen, niet van rechtswege komen te vervallen en tot in lengte der dagen kunnen worden gehouden door de vennootschap. Naar de mening van de GCV zou overwogen moeten worden te voorzien in een regeling als gevolg waarvan de betreffende aandelen van rechtswege komen te vervallen zoals bij de uittreding bij een outbound grensoverschrijdende fusie (artikel 2:333h lid 3 BW). Ten aanzien van de vaststelling van de waarde van de over te nemen aandelen is in artikel 2:334uu lid 1 en lid 2 BW een regeling opgenomen. Uitgangspunt hierbij is de in het voorstel opgenomen prijs (artikel 2:334uu lid 1 BW). Indien partijen zich hier in kunnen vinden, zal deze prijs gelden. Indien een uittredende aandeelhouder echter van mening is dat zijn aandelen meer waard zijn, kan hij de OK verzoeken de prijs vast te stellen. De regeling die hiervoor in lid 2 is opgenomen lijkt enigszins op de regeling die is opgenomen in de geschillenregeling in artikel 2:339 BW. De OK kan bevelen dat één of drie deskundigen zullen berichten over de waarde van de over te nemen aandelen. De OK stelt dan vervolgens de prijs voor die aandelen vast aan de hand van de waarde op de dag waarop het besluit tot omzetting is genomen. Het is volgens de GCV logischer om ook ten aanzien van de waardering meer aansluiting te zoeken bij de systematiek die is opgenomen in eerder bedoelde uittreedregeling bij outbound grensoverschrijdende fusie van artikel 2:333h BW. Hierbij moet dan onder meer ook rekening worden gehouden met (eigen) regelingen die zijn opgenomen in de statuten of een overeenkomst met betrekking tot de vaststelling van de waarde van de aandelen of een schadeloosstelling (zie artikel 2:333h lid 2 BW). Bovendien zou dit de uniformiteit van de regelingen met betrekking tot grensoverschrijdende herstructureringen ten goede komen. De peildatum voor de waardering is de dag waarop het besluit tot omzetting is genomen. Volgens de MvT heeft dit tot gevolg dat de tegenstemmende aandeelhouder en de houder van stemrechtloze aandelen niet worden geraakt door ontwikkelingen na die datum. Zeker indien er veel
131
tijd ligt tussen het besluit tot omzetting en de daadwerkelijke omzetting, hetgeen niet is uitgesloten omdat hiervoor ook geen maximale termijn is vastgesteld, kan het zo zijn dat gedurende die periode zich de situatie voordoet dat aandelen, die door de vennootschap moeten worden overgenomen, vervolgens worden overgedragen aan derden. Het is de vraag wat het gevolg is van een dergelijke overdracht. Blijft de verplichting tot overname door de vennootschap dan verbonden aan die aandelen als een ‘kwalitatieve verplichting’ of eindigt deze bij een dergelijke overdracht? Voorts is onduidelijk wanneer de vennootschap de aandelen van de betreffende tegenstemmende aandeelhouders en houders van stemrechtloze aandelen moet overnemen. Het ligt het meest voor de hand dat die overname uiterlijk moet geschieden onmiddellijk voor het moment dat de grensoverschrijdende omzetting van kracht wordt. Anders zouden de aandeelhouders immers eerst aandeelhouder worden van een buitenlandse vennootschap (en zouden als gevolg daarvan voor de verkrijging van aandelen door die buitenlandse vennootschap andere vereisten kunnen gelden), hetgeen juist bij uittreding niet de bedoeling is. Ten slotte kan de verklaring van de notaris ex artikel 2:334vv BW wel worden afgegeven, ook al is er al een verzoek tot uittreding gedaan. Vraag is wel hoe hier dan door de notaris mee moet worden omgegaan. Moet en kan hij hiervan melding maken in de verklaring? De verwijzing in de tweede zin van lid 5 van artikel 2:334uu BW naar het vijfde lid lijkt niet juist. Bedoeld zal zijn te verwijzen naar het vierde lid in plaats van naar het vijfde lid. Op basis van de vorenstaande analyse en kritiek komt de GCV tot de conclusie dat aansluiting bij de uittreedregeling, die op grond van artikel 2:334h BW geldt bij een outbound grensoverschrijdende fusie, sterk de voorkeur verdient. 3.11
Artikel 2:334vv BW: vereisten van kracht worden outbound grensoverschrijdende omzetting
Bij een outbound grensoverschrijdende omzetting van een NV of BV moet de (Nederlandse) notaris een attest afgeven dat vergelijkbaar is met het attest bij een grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse vennootschap verdwijnt (artikel 2:334vv lid 1 BW). In het attest verklaart de notaris dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die Titel 2.7A BW en de statuten vereisen voor de omzetting en dat voor het overige de daarvoor in deze afdeling gegeven voorschriften zijn nageleefd. Het attest mag niet eerder worden afgegeven dan een maand nadat het besluit tot omzetting van een NV of BV is genomen. Met inachtneming van artikel 2:334tt lid 1 BW betekent dit dat het attest op zijn vroegst kan worden afgegeven drie maanden na de aankondiging van de neerlegging van het voorstel tot omzetting. Op deze manier gaat de doorlooptijd van een grensoverschrijdende omzetting stevig uit de pas lopen met de doorlooptijd van een grensoverschrijdende fusie. De achterliggende gedachte van deze maand wachttijd is de GCV niet duidelijk. Het Voorontwerp bevat geen bepalingen over de taal waarin het attest moet worden opgesteld. Op basis hiervan lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat het attest ook in een andere taal dan het Nederlands kan worden opgesteld, zoals in het Engels, Duits of Frans. Evenmin is een bepaling opgenomen over de wijze waarop de nieuwe statuten, zoals die zullen luiden na het van kracht
132
worden van de grensoverschrijdende omzetting, zullen worden vastgesteld, door welke autoriteit deze uiteindelijk zullen worden verleden (bijvoorbeeld een notaris of rechter) en de taal waarin de statuten zullen worden vastgesteld om te kunnen voldoen aan de eisen van het recht van de lidstaat van ontvangst. Het Voorontwerp zal naar onze mening op zijn minst duidelijk moeten maken wat hieromtrent is vereist krachtens het Nederlandse recht. Een outbound grensoverschrijdende omzetting van een NV of BV wordt van kracht op de wijze en de datum bepaald door het land waar de statutaire zetel wordt gevestigd (artikel 2:334vv lid 2 BW). De exclusieve aanknoping aan het recht van land waar de statutaire zetel wordt gevestigd lijkt niet juist. In sommige EU landen kent het betreffende recht geen statutaire zetel en/of is bijvoorbeeld slechts de feitelijke zetel bepalend (siege reeel). Op het van kracht worden van een outbound grensoverschrijdende omzetting van een NV of BV bestaat een uitzondering: de omgezette vennootschap wordt met betrekking tot vóór de datum van de omzetting opgetreden geschillen geacht haar statutaire zetel te hebben in Nederland, zelfs indien een rechtsvordering tegen de vennootschap wordt ingeleid na de omzetting (artikel 2:334vv lid 4 BW) In de MvT is aangegeven dat het moet gaan om geschillen die zijn ontstaan voor de grensoverschrijdende omzetting (MvT, p. 17). De GCV vraagt zich af of hiermee gedoeld wordt op het ontstaan van het geschil dan wel op het ontstaan van de aanleiding of de grond voor het geschil casu quo van de oorzaak van het geschil. Enige verduidelijking in de MvT hieromtrent kan toekomstige vragen en issues voorkomen. De regeling is overigens identiek aan de regeling die ten aanzien van geschillen geldt bij de grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een SE (vgl. artikel 8 lid 16 SE Verordening). Voorts vraagt de GCV zich af hoe hier IPR technisch naar gekeken moet worden. Wij begrijpen dat dit een procesrechtelijke vraag is. Echter, enige verduidelijking voor de praktijk hoe de Minister dit ziet wordt nodig geacht. Het begrip geschillen behoeft in dit kader enige verduidelijking. Zo kan men zich afvragen of bijvoorbeeld een enquêteverzoek en een uitkoopprocedure na een openbaar bod hier ook onder kunnen vallen. Hetzelfde geldt voor geschillen op grond van het bepaalde in de artikelen 2: 14, 15 en 216 BW). Kunnen zodanige geschillen nog aanhangig worden gemaakt na omzetting indien het desbetreffende besluit voorafgaand aan de omzetting is genomen? 3.12 Artikel 2:334ww BW: vereisten van kracht worden inbound grensoverschrijdende omzetting Bij de inbound grensoverschrijdende omzetting in een NV of BV is een notariële akte van omzetting vereist, die in de Nederlandse taal wordt verleden (artikel 2:334ww lid 1 BW). Hierbij zijn de artikelen 2:66 BW en 2:177 BW – ter zake van (i) het vereiste dat de akte van oprichting de statuten van de vennootschap moeten bevatten, (ii) de eisen aan de naam van de NV of BV en (iii) het vereiste dat de zetel in Nederland moet zijn gelegen – van overeenkomstige toepassing verklaard. Aan de akte van omzetting moet worden gehecht (i) een verklaring van een rechterlijke, administratieve of andere bevoegde instantie, daartoe aangewezen in de lidstaat van oorsprong, waaruit blijkt dat de aan de zetelverplaatsing voorafgaande handelingen en formaliteiten zijn vervuld en (ii) in geval van omzetting in een NV, een accountantsverklaring (artikel 2:334ww lid 2 sub a en b BW).
133
Dit artikel meldt niet met zoveel woorden dat de akte moet worden verleden voor een in Nederland standplaats hebbende notaris. Om discussie daarover te vermijden beveelt de GCV aan deze verwijzing op te nemen. Ten aanzien van de onder (i) bedoelde verklaring wordt er in het Voorontwerp ten onrechte vanuit gegaan dat in de andere lidstaat steeds al een bevoegde instantie zal zijn aangewezen, terwijl dat nog niet zo behoeft te zijn. Met betrekking tot de vorenbedoelde accountantsverklaring kan nog worden afgevraagd of het bij een inbound grensoverschrijdende omzetting wel logisch is dat een Nederlandse accountant in dat geval een verklaring zal moeten afleggen met betrekking tot de dan nog niet Nederlandse vennootschap. Ook hier dient de termijn van vijf maanden gewijzigd te worden in een termijn van zes maanden. Volgens het Voorontwerp moet de verklaring van de accountant rekening houden met het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal van de (dan nog) niet Nederlandse vennootschap dat – als dat er al is op grond van het toepasselijke recht – bijvoorbeeld veel lager zou kunnen zijn dan ons minimumkapitaal voor de NV van EUR 45.000,--. Dat lijkt ook niet de bedoeling te zijn. Ten slotte is het duidelijker om in lid 3 achter het woord "akte" de woorden "van omzetting" te plaatsen. 3.14 Artikel 2:334xx BW: nietigheid of vernietiging Dit artikel bepaalt dat een omzetting te nimmer kan worden vernietigd of nietig worden verklaard. Op basis van dit artikel kan gesteld worden dat indien de gehele in deze afdeling omschreven procedure niet gevolgd wordt doch wel in geval van een outbound omzetting besloten wordt tot een grensoverschrijdende omzetting en de noodzakelijk acties in het land waar naartoe omgezet wordt genomen worden, een zodanig omzetting geldig zou zijn. In verband hiermee vraagt de GCV zich af wat de status van de omzetting is indien de betrokken andere lidstaat in geval van zowel een inbound als een outbound omzetting, wel gronden van vernietiging dan wel nietigheid kent en deze worden ingeroepen. 4.
AANVULLEND COMMENTAAR/VARIA
4.1
Opnemen van een regeling in verband met zekerheden
Op aandelen in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat kan een pandrecht of vruchtgebruik zijn gevestigd (of een ander vergelijkbaar zakelijk recht op grond van het op de vennootschap toepasselijke recht). Indien deze kapitaalvennootschap zich vervolgens grensoverschrijdend omzet in een NV of BV, kan het goederenrechtelijk regime met betrekking tot de aandelen van de vennootschap wijzigen. In een dergelijk geval is de vraag of de wijziging van het toepasselijke recht op het goederenrechtelijke regime invloed heeft op een reeds gevestigd pandrecht of vruchtgebruik op de aandelen. Afdeling 10.10.4 BW zwijgt daarover. Ook al zou een eenmaal gevestigd recht van vruchtgebruik of pandrecht op de aandelen blijven rusten na een grensoverschrijdende omzetting, dan kan het nog zo zijn dat die rechten niet kunnen worden
134
uitgeoefend op een wijze die verenigbaar is met de lex societatis van de vennootschap na de grensoverschrijdende omzetting. Het zal daarom – ter voorkoming van enig misverstand – bij een grensoverschrijdende omzetting van een vennootschap, waarvan de aandelen bezwaard zijn met een recht van vruchtgebruik of pandrecht, van belang kunnen zijn na de grensoverschrijdende omzetting een nieuw recht van vruchtgebruik of pandrecht te vestigen op die aandelen. De GCV zou het toejuichen indien dergelijke problemen zoveel als mogelijk zouden kunnen worden voorkomen en dat hiervoor een voorziening in de regeling kan worden opgenomen. 4.2
Opnemen van een regeling in verband met jaarrekeningverplichtingen
Een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat kan gedurende haar lopende boekjaar grensoverschrijdend worden omgezet in een NV of BV. In dat geval kunnen mogelijk vragen ontstaan met betrekking tot de vaststelling van de jaarrekening van de NV of BV na het afsluiten van het boekjaar waarin de omzetting heeft plaatsgevonden. Een accountant zou zich bijvoorbeeld kunnen afvragen of hij wat betreft de periode tot het van kracht worden van de omzetting rekening moet houden met de regelgeving en bijvoorbeeld de waarderingsmethoden die van toepassing waren in het land van vertrek. De GCV acht het van belang dat dergelijke problemen in de toekomst zoveel mogelijk worden voorkomen en dat ook hiervoor een voorziening in de wettelijke regeling zal worden opgenomen. 4.3
Certificering en een outbound omzetting
Ook een vennootschap waarvan de aandelen zijn gecertificeerd kan zich grensoverschrijdend omzetten. In een zodanig geval kunnen vragen ontstaan met betrekking tot de rechten van de certificaathouders. Wij menen dat gesteld kan worden dat de verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders middels de administratievoorwaarden niet wijzigt. Het betreft hier met name de rechten van de certificaathouders op basis van het Nederlandse recht en de statuten ten aanzien van de betrokken vennootschap. Het is maar de vraag of een certificaathouder met vergaderrechten dezelfde rechten overhoudt na de omzetting. De kans is groot dat het ontvangende rechtstelsel deze rechten niet erkent. Gedacht zou kunnen worden aan een via het administratiekantoor te effectueren uittreedrecht voor de betrokken certificaathouders. De GCV beseft echter dat certificaathouders in geval van een grensoverschrijdende fusie ook niet een zodanig recht hebben. Den Haag, 17 april 2014
135
BIJLAGE Een eerste verkenning naar een meer algemene regeling voor grensoverschrijdende omzetting 1
Reikwijdte
Artikel 2:334nn lid 1 (onderdeel a en b) van het Voorontwerp (“Voorontwerp”) gaat uitsluitend uit van een grensoverschrijdende omzetting (“GOM”) van een NV of BV in (i) een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie (“EU”) of de Europese Economische Ruimte (“EER”) of (ii) een NV of BV naar het recht van de openbare lichamen Bonaire, Saba en Sint Eustatius en vice versa. Artikel 2:334nn Voorontwerp voorziet slechts in een regeling ten behoeve van de GOM van kapitaalvennootschappen in vennootschappen met een gelijkwaardige of gelijkaardige rechtsvorm en niet in andere rechtsvormen, terwijl de Nederlandse nationale regeling daar wel in voorziet (vergelijk Afdeling 1 (artikel 2:334jj Voorontwerp) en Afdeling 2 (artikel 334kk t/m artikel 334mm Voorontwerp)). De regeling van de nationale omzetting in ongelijkwaardige rechtsvormen staat in principe ook open voor grensoverschrijdende toepassing (zie het arrest van het Hof van Justitie van de EU 12 juli 2012, Vale Építési kft., Zaak C-378/10). Het Voorontwerp zou - in lijn met de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU en de nationale regeling - ook nog moeten voorzien in een regeling ten aanzien van de omzetting van en in andere rechtspersonen dan NV’s en BV’s en vennootschappen met een gelijkwaardige of gelijkaardige rechtsvorm: de vereniging, de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij en de stichting. Om dit te bereiken zou een nieuw onderdeel c en d aan artikel 2:334nn lid 1 Voorontwerp kunnen worden toegevoegd: "c. een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting [[- naar analogie met artikel 334jj ] wordt omgezet in een gelijkwaardige rechtsvorm naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte [zoals vermeld op Annex I] onderscheidenlijk indien een aan een vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting gelijkwaardige rechtsvorm naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of Europese Economische Ruimte wordt omgezet in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij of stichting."
"d. een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij atschappij of stichting [[- naar analogie met artikel 334jj --] wordt omgezet in een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte of een andere rechtspersoon [zoals vermeld op Annex I, zie hierna onder 4.] onderscheidenlijk indien een kapitaalvennootschap of andere rechtspersoon naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte wordt omgezet in een vereniging, coöperatie vereniging of onderlinge waarborgmaatschappij of stichting."
136
2
Invloed op de regeling in het Voorontwerp t.a.v. een outbound GOM
Teneinde het aantal wijzigingen ten opzichte van het Voorontwerp in verband met de hiervoor onder 1 voorgestelde ruimere reikwijdte zo beperkt mogelijk te houden kan bijvoorbeeld de volgende aanpak worden gekozen, die hierna zal worden behandeld in 2.1. en 2.2. 2.1
Het Voorontwerp kan van overeenkomstige toepassing worden verklaard op andere rechtspersonen
De meeste regelingen uit het Voorontwerp die thans gelden voor de NV en BV kunnen grotendeels van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de andere Nederlandse rechtspersonen. Slechts op sommige plaatsen zal daarbij een nuance moeten worden gemaakt. Dit zou bijvoorbeeld op de volgende wijze kunnen worden vormgegeven in een nieuw lid 3 van artikel 2:334nn Voorontwerp: “Het hierna in de artt. 334oo t/m 334vv en 334xx BW bepaalde geldt mutatis mutandis ook voor de in onderdeel ((c. en d.)) bedoelde omzettingen, met dien verstande dat voor NV dan wel BV de desbetreffende andere Nederlandse rechtspersoon moet worden gelezen en dat in dat geval in plaats van: artikel 2:334pp lid 2 onderdeel d BW (prijs) geldt hetgeen ten aanzien van de schadeloosstelling is bepaald in artikel 2:334kk lid 2 en 5 BW.
Deze benadering kan worden gevolgd voor de meeste artikelen die bij een outbound GOM van toepassing zijn op grond van het Voorontwerp. Hierna volgt een korte bespreking van deze artikelen:
Artikel 334oo Voorontwerp (verboden ten aanzien van omzetting)
Dit geldt allereerst voor de regeling in artikel 2:334oo Voorontwerp. Het verbod op de GOM van een vennootschap met een beklemd vermogen in artikel 2:334oo lid 1 Voorontwerp (dat wellicht ook in strijd is met de vrijheid van vestiging) kan komen te vervallen. Hiervoor kan het vereiste van een rechterlijke machtiging overeenkomstig de nationale regeling in de plaats komen. Zie hierna onder NB 2.
Artikel 334pp Voorontwerp (voorstel en toelichting)
Voorts geldt dit ook voor de vereisten ten aanzien van het voorstel tot GOM en de toelichting op het voorstel tot GOM in artikel 2:334pp Voorontwerp. Onderdeel c. zal in voorkomende gevallen nog wel toepassing kunnen vinden (zie hierna ten aanzien van artikel 2:334ss Voorontwerp). Onderdeel d. zal niet van toepassing zijn indien er geen in aandelen verdeeld kapitaal is en een andere
137
uittreedregeling zal gelden. Voor ‘aandeelhouders’ zal in bepaalde gevallen ‘leden’ moeten worden gelezen. Zie 2.2 hierna.
Artikel 334qq en artikel 334rr Voorontwerp (bescherming crediteuren en algemeen belang)
Ook geldt dit ten aanzien van de crediteurenbescherming (verzetsregeling) in artikel 2:334qq Voorontwerp en de regeling ter bescherming van het algemeen belang in artikel 2:334rr Voorontwerp.
Artikel 334ss Voorontwerp (medezeggenschap)
De regeling met betrekking tot werknemerszeggenschap in artikel 2:334ss Voorontwerp zou ook van overeenkomstige toepassing kunnen worden verklaard op de grote coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij in de zin van artikel 2:63a t/m 63j BW, maar niet ten aanzien van de stichting en de vereniging.
Artikel 334vv Voorontwerp (attest, van kracht worden) en 334xx (uitsluiting vernietiging)
De regelingen in artikel 2:334vv Voorontwerp en artikel 2:334xx Voorontwerp kunnen zonder problemen van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de andere rechtspersonen dan NV’s en BV’s. 2.2
Eigen specifieke afwijkende regeling
Voor sommige andere rechtspersonen zal ten aanzien van slechts enige onderdelen een eigen specifieke afwijkende regeling moeten worden ontworpen. Daarvoor kunnen echter onderdelen van de nationale omzettingsregeling goed als basis dienen. Deze onderdelen kunnen worden gespecificeerd in het Voorontwerp of kunnen van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Omdat de eerste benadering meer past in de gelaagde structuur van het Voorontwerp stellen wij voor deze te kiezen. Dit zou op de volgende wijze kunnen worden bepaald. 1. Artikel 2:334tt Voorontwerp (vereiste meerderheid voor het besluit tot omzetting) wordt gewijzigd als volgt: Artikel 2:334tt lid 2 Voorontwerp (nieuw) wordt ingevoerd en zal als volgt komen te luiden: 2. In afwijking van het bepaalde in 334tt lid 1 BW is voor een besluit tot omzetting van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij [en stichting] een meerderheid vereist van ten minste XXX [De voorgestelde regeling in artikel 334jj lid 2 sub a kan als basis dienen] Artikel 334tt lid 2 (oud) wordt vernummerd tot artikel 334tt lid 3
138
2. Voor de vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij geldt in plaats van artikel 2:334uu lid 1 t/m 5 Voorontwerp het volgende: [Het huidige artikel 36 lid 4 BW in combinatie met elementen uit de voorgestelde regeling in 334kk t.a.v. een schadeloosstelling kunnen als basis dienen voor een eigen uittredingsregeling].
3. Voor de outbound GOM van een stichting zou nog kunnen worden bepaald dat bovendien rechterlijke machtiging is vereist.
3
Invloed op de regeling in het Voorontwerp t.a.v. een inbound GOM
Voor de inbound GOM van een andere buitenlandse rechtspersoon in een van de gelijkwaardige andere Nederlandse rechtspersonen kan de onder 2.1 bedoelde benadering worden gekozen en hetgeen bepaald is in artikel 2:334ww Voorontwerp van overeenkomstige toepassing worden verklaard. In aanvulling daarop moet nog wel een voorziening worden getroffen die waarborgt dat sprake is van een omzetting van een gelijkwaardige (andere) buitenlandse rechtspersoon in een bepaalde Nederlandse andere rechtspersoon. Dit zou kunnen worden gedaan door in die gevallen te vereisen dat de verklaring, zoals bedoeld in artikel 2:334ww lid 2 onderdeel a Voorontwerp, zich ook moet uitstrekken over die gelijkwaardigheid op basis van bepaalde relevante kenmerken (een leden - of kapitaalstructuur, al dan niet beperkte aansprakelijkheid van leden/stakeholders). Zie in dit kader ook de slotopmerkingen hierna onder 4. 4. Slotopmerkingen Een van de kernvragen bij de voorgestelde uitbreiding is hoe kan worden gewaarborgd dat andere rechtspersonen binnen de EU goed kunnen worden getoetst op ‘gelijkwaardigheid’. Ten aanzien van deze rechtspersonen is, in tegenstelling tot kapitaalvennootschappen binnen de EU, geen sprake van harmonisatie (zie: E. Schmieman, ‘Contouren voor een wet inzake de grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen’, in: M.L. Lennarts e.a., Europa! Europa? (Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’), Deventer: Kluwer 2012, p. 104). Met name geldt dit ten aanzien van de coöperatie. In andere rechtsstelsels wordt de coöperatie gezien als een vennootschap in plaats van een rechtspersoon met een ledenstructuur en heeft de coöperatie geen wettelijke kapitaalstructuur, maar kent in plaats daarvan contributies of andere bijdragen en bijzondere aansprakelijkheden van haar leden. De Nederlandse wetgever (een terzake ingestelde expertgroep zou dienaangaande kunnen adviseren) zou een Annex kunnen opstellen waarin de gelijkwaardigheid of gelijkaardigheid van bepaalde buitenlandse rechtspersonen kan worden vastgesteld en deze Annex zou dan bij AMvB van tijd tot tijd kunnen worden gewijzigd en aangevuld. Dit is een relatief kleine inspanning waarmee problemen en misbruik in de praktijk kunnen worden voorkomen, zoals bijvoorbeeld de
139
outbound GOM van een stichting op basis van de jurisprudentie in een (al dan niet) gelijkwaardige of vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm die uitkering wel toestaat/mogelijk maakt. Ook zou in plaats van een dergelijke Annex kunnen worden gedacht aan een verklaring ten aanzien van de gelijkwaardigheid die moet worden afgegeven door een daartoe bevoegde autoriteit in de outbound-staat. Zie hiervoor onder 3. Ook kan nog worden overwogen een grotere rol toe te kennen aan de rechter bij de GOM van bepaalde andere rechtspersonen. Voor een GOM van en in een stichting en van een kapitaalvennootschap in een vereniging zou in ieder geval een rechterlijke machtiging vereist moeten zijn naar analogie met artikel 2:334jj lid 4 Voorontwerp. De rechter zal deze machtiging ten aanzien van de GOM van een stichting bijvoorbeeld niet mogen onthouden indien in de inboundstaat gelijkwaardige beklemming van het vermogen is gewaarborgd. Den Haag, 17 april 2014
140
Plan EU voor eenvoudige eenpersoonsvennootschap schijnoplossing 28 mei 2014 Het richtlijnvoorstel van de Europese Commissie voor een eenvoudig op te richten eenpersoonsvennootschap (SUP) zorgt voor onduidelijkheden, misbruik van identiteit en draagt niet bij aan het voorkomen van witwassen. Daarnaast is het een schijnoplossing: als het voorstel wet wordt, komt er geen eenduidige rechtsvorm tot stand, waardoor er alsnog verschillen per land zijn. Dit vindt de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB). In 2013 stelde de Europese Commissie voor om het oprichten van een eenpersoonsvennootschap gemakkelijker te maken. Iedereen zou dan achter een computer, zonder tussenkomst van de notaris, een eenpersoonsvennootschap kunnen beginnen. De KNB en de Raad van Europese notariaten (CNUE) verzetten zich eerder dit jaar al tegen dit plan. Het voorstel strookt namelijk niet met het eveneens Europese en internationale streven witwassen tegen te gaan. De notaris zorgt nu voor cliëntonderzoek waaronder de identiteitscontrole, terwijl straks een kopie van het paspoort zou volstaan. Kwaadwillende mensen kunnen daar misbruik van maken. Alternatief De KNB heeft de Nederlandse regering geadviseerd een alternatief voor te stellen, vergelijkbaar met de flex-bv. Deze bedrijfsvorm komt ook tegemoet aan de eisen van de Europese Commissie en is eerder al door de Nederlandse regering omarmd. Door de komst van de flex-bv is het in Nederland sinds oktober 2012 eenvoudiger om een bv op te richten. Zo kregen aandeelhouders meer vrijheid voor de inrichting van statuten en is het minimumkapitaal van 18.000 euro afgeschaft. Het voorstel van de Europese Unie zou ertoe leiden dat de nieuwe rechtsvorm geregeerd wordt door Europees én nationaal recht. Er is dan geen eenduidige rechtsvorm meer, waardoor er alsnog verschillen per land zijn. Voor de gebruiker levert dit onduidelijkheden op. Reactie KNB en NOvA De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de KNB en de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) heeft de bezwaren tegen het voorstel van de Europese Commissie verwerkt in een reactie op de consultatie over het richtlijnvoorstel. Ook VNO-NCW en MKB Nederland hebben op het voorstel gereageerd. Deze organisaties hebben tevens aangegeven dat er wel een goede identiteitscontrole moet komen om witwassen tegen te gaan. Nadere informatie: KNB, Lineke Minkjan,
[email protected], Corrie Heck,
[email protected], 070 3307139
141
Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid ("SUP"), hierna: “het Voorstel.”
26 mei 2014
secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus 16020 - 2500 BA Den Haag - tel. 070 - 3307139 - fax. 070 - 3624568 -
[email protected]
142
GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid ("SUP"), hierna: “het Voorstel.” 1.
Inleiding en samenvatting
De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële beroepsorganisatie (hierna: GCV) heeft kennis genomen van het Voorstel dat ter consultatie is aangeboden. Gegeven de korte consultatietermijn beperkt dit advies zich tot een aantal hoofdpunten. Het Voorstel strekt ertoe om voor het MKB grensoverschrijdende activiteiten binnen de EU te faciliteren en de oprichting van bedrijven in dat kader te vereenvoudigen. De Europese Commissie verwacht dat het voorstel de uniformiteit van de eisen in de EU verhoogt en daardoor de rechtszekerheid met betrekking tot de vestiging van besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid bevordert. Tevens verwacht de Commissie dat de oprichtings- en bedrijfskosten van eenpersoonsvennootschappen zullen dalen. De GCV meent dat het Voorstel niet aan de genoemde strekking zal voldoen. Dit is vooral ingegeven doordat de SUP niet echt een eenduidige rechtsvorm zal zijn. Dit is het gevolg van het feit dat de SUP naast de bijzondere SUP bepalingen geregeerd zal worden door nationaal recht. Wat betreft de typische SUP bepalingen zijn er veel onduidelijkheden en vragen. De GCV heeft zorgen omtrent mogelijk misbruik van de SUP omdat de regeling omtrent controle van de identiteit van de oprichter en aandeelhouder vooralsnog onduidelijk is en niet sluitend lijkt. Bovendien is anders dan bij de oprichting van de NV en de BV een preventief toezicht door ontbreken van toepasselijkheid van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) een mogelijk serieus issue. Wat betreft de Nederlandse situatie constateert de GVC dat op grond van het Voorstel er heel veel regelgeving wordt ingevoerd voor de zogenaamde eenvoudige oprichting van een SUP waar de oprichting van een NV of BV in de praktijk geen noemenswaardige issues oplevert. Overigens heeft de GCV een aantal opmerkingen en vragen van meer technische aard die hieronder tot uitdrukking komen.
143
2. 2.1
Algemene bepalingen De GCV constateert dat het Voorstel in Nederland betrekking zal hebben op de BV en de NV, nu deze rechtsvorm in Nederland ook één aandeelhouder kan hebben (art. 1.1 jo. art. 1.3). Daardoor zullen bij invoering van het Voorstel in Nederland twee verschillende BV's en twee verschillende NV's kunnen ontstaan. Telkens één soort zoals wij die nu kennen, geregeerd door Boek 2 BW , en één soort die zal worden geregeerd door de nieuw in te voeren bepalingen voor de SUP en door de (overige) bepalingen van Boek 2 BW, voor zover die onderwerpen bestrijken die niet door het Voorstel zijn geregeld.
2.2
Het Voorstel strekt ertoe de SUP alleen beschikbaar te stellen voor de structuur waarin de vennootschap slechts één aandeelhouder heeft. In de praktijk zijn er verschillende structuren bekend waarin de vennootschap weliswaar slechts één aandeelhouder kent, maar waarbij er meer dan één persoon een economisch belang in de vennootschap heeft die al dan niet ook nog zeggenschap in de vennootschap kan uitoefenen. Daarbij kan o.a. worden gedacht aan certificering van aandelen, een vruchtgebruik op aandelen en vergelijkbare structuren. In art. 4.1 van het Voorstel wordt bepaald dat de enige vennoot de aan de algemene vergadering toegekende bevoegdheden uitoefent. De GCV neemt aan dat die bepaling niet zal voorkomen dat de hiervoor bedoelde structuren ten aanzien van de SUP kunnen worden aangewend. De GCV concludeert daarom dat de SUP in de voorgestelde regeling dan ook voor andere doeleinden gebruikt zal worden dan nu wordt voorgesteld.
2.3
Omdat de SUP niet alleen beschikbaar zal zijn voor ondernemers in het buitenland die in Nederland een SUP willen oprichten maar ook voor Nederlandse ondernemers, verwacht de GCV dat ook Nederlandse (of misschien wel met name Nederlandse) ondernemers gebruik zullen willen maken van de SUP.
2.4
Hoewel de SUP bedoeld is om grensoverschrijdende activiteiten binnen de EU voor het MKB te vereenvoudigen, is er geen limitering in omvang van de onderneming (balans, omzet, aantal werknemers) in het Voorstel opgenomen en staat deze rechtsvorm ook open voor (grote) vennootschappen binnen een groep. Zo zal de vraag rijzen of een SUP die aan alle vereisten voor het toepasselijk worden van het structuurregime voldoet, deze bepalingen die thans alleen voor de in boek 2 BW omschreven rechtsvormen gelden, ook moet toepassen.
3
Oprichting
3.1
De GCV begrijpt het Voorstel zo dat de SUP ab initio kan worden opgericht of door omzetting. De oprichting door omzetting geschiedt door omzetting van een
144
in bijlage I bij het voorstel genoemde vennootschap. Voor Nederland de BV; de NV kan blijkbaar niet worden omgezet omdat ingevolge art. 1.3 alleen deel I van het Voorstel ook op de NV ziet. Onduidelijk is of de omzetting alleen kan plaatsvinden van een nationale rechtsvorm in een SUP die geregeerd zal worden door hetzelfde recht als de omgezette rechtsvorm of dat ook omzetting mogelijk is naar een SUP die beheerst zal worden door het recht van een ander land. Voor de omzetting wordt in art. 9.3.c een bepaling van kapitaalbescherming voorgeschreven. Onduidelijk is nog hoe de controle moet plaatsvinden op de activa. Overigens is opvallend dat er geen aandacht wordt besteed aan de passiva. Voorts is opvallend dat alleen wordt gesproken over statutaire reserves, terwijl de vennootschap die wordt omgezet ook wettelijke reserves kan hebben. Het punt van het ontbreken van wettelijke reserves komt ook op andere plaatsen aan de orde; zie bijv. art. 16.4 en art. 18.2. Het is de GCV niet duidelijk hoe en waarom een SUP niet onderworpen zal zijn aan wettelijke reserves. 3.2
Voor de oprichting ab initio worden geen voorschriften gesteld, anders dan de onderwerpen genoemd in art. 11.2.
3.3
De GCV constateert dat de SUP zal kunnen ontstaan op een andere datum dan de hierna te bespreken inschrijving in het handelsregister. Door welke regels zal zij in die periode worden geregeerd?
3.4
Krachtens het bepaalde in art. 10 kan de SUP een statutaire zetel hebben in een ander land dan haar hoofdbestuur of hoofdvestiging. De GCV constateert dat de SUP daardoor geregeerd kan worden door meer dan één rechtstelsel. Sommige landen knopen voor de vraag van het toepasselijk recht immers aan bij de statutaire zetel en andere landen knopen aan bij de locatie van het hoofdbestuur of de hoofdvestiging. In art. 7.4 van het Voorstel wordt bepaald dat de SUP en haar statuten zijn onderworpen aan het nationale recht van de lidstaat waar de SUP is ingeschreven. De GCV constateert dat een SUP met een statutaire zetel in een land en een hoofdkantoor in een ander land in twee landen zal zijn ingeschreven en dat niet duidelijk zal zijn welk nationaal recht nu de SUP beheerst. Dat lijkt een niet aanvaardbare regeling voor de SUP.
4.
Statuten
4.1
De GCV begrijpt het Voorstel zo dat de SUP bij oprichting geregeerd zal worden door (i) het beperkte aantal onderwerpen als opgenomen in het uniforme model voor de statutaire bepalingen en (ii) de wettelijke bepalingen van het recht dat de SUP beheerst voor zover die onderwerpen bestrijken die niet door het Voorstel worden geregeerd. Als gevolg daarvan zal er geen sprake zijn van een uniforme SUP en zal de gebruiker van die rechtsvorm zich moeten verdiepen in het desbetreffende recht.
145
Een andere onduidelijkheid is de verhouding tussen de bepalingen in het uniforme model en het nationale recht dat de SUP regeert indien slechts een gedeelte van een bepaalde kwestie wordt geregeld in het uniforme model, wat afwijkt van het nationale recht en een gedeelte niet of niet vol doende. 4.2
Na inschrijving in het handelsregister kunnen de statuten worden gewijzigd; zie art. 12 van het Voorstel. Dan moeten weliswaar nog steeds ten minste de onderwerpen worden bestreken als genoemd in art. 11.2 maar de GCV begrijpt die regeling zo dat daar voor het overige dan een eigen invulling aan kan worden gegeven.
5.
Inschrijving
5.1
De SUP verkrijgt rechtspersoonlijkheid op de datum waarop zij is opgenomen in het handelsregister. De GCV constateert dat dit een ander moment is dan het moment waarop de in te schrijven gegevens worden aangeleverd. De GCV vraagt zich overigens af hoe de gegevens onder artikel 13 lid 1 sub d gelezen moeten worden. De registratie kan immers ook een SUP of een om te zetten rechtspersoon betreffen die al bestaat en inmiddels een andere aandeelhouder heeft dan de oprichtende vennoot. Ook vraagt de GVC zich af wat precies bedoeld wordt met de " begunstigde eigenaar".
5.2
De wijze van oprichting en verkrijgen van rechtspersoonlijkheid van een SUP wijkt af van de regeling die wij kennen voor de NV en de BV. Voor de oprichting van die rechtsvormen is notariële tussenkomst voorgeschreven die de nodige waarborgen geeft voor het proces en daarnaast ook een preventief element in zich draagt tegen misbruik van rechtspersonen door de beroepsregels en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme ( Wwft). In art. 11.5 van het Voorstel wordt bepaald dat lidstaten regels kunnen stellen voor de controle van de identiteit van de oprichter en andere personen die de inschrijving uitvoeren. Gegeven het feit dat de oprichting volledig online moet kunnen plaatsvinden, zal die controle niet veel kunnen inhouden. Bovendien vindt de Wwft geen toepassing op personen werkzaam bij het handelsregister. De GCV meent dat de kans dat misbruik wordt gemaakt van de SUP om de hiervoor genoemde redenen aanzienlijk is.
5.3
De ratio van het Voorstel is om de oprichting van bedrijven in het buitenland te vereenvoudigen. De oprichting van een NV of BV door een buitenlander is in Nederland een vrij eenvoudig proces, mede door het gebruik van standaard statuten en formulieren die nodig zijn voor de oprichting. De GCV erkent dat er kosten verbonden zijn aan de notariële tussenkomst maar die kosten zijn in de praktijk voor een eenvoudige oprichting te verwaarlozen. De GCV meent dan ook dat de mogelijke voordelen van een gepercipieerde eenvoudiger oprichting
146
van een SUP niet opwegen tegen de risico's van misbruik van SUP's zoals hiervoor geconstateerd. 5.4
Opvallend is dat artikel 16 lid 4 voorschrijft dat de lidstaten ervoor zullen zorgen dat de SUP geen wettelijke reserves hoeft aan te houden. De GVC vraagt zich af hoe zich dit verhoudt tot de verplichting voor kapitaalvennootschappen om een wettelijke reserve aan te houden (al dan niet) op grond van implementatie van de jaarrekeningenrichtlijnen.
6.
Uitkeringen
6.1
In de artt. 18 tot en met 20 van het Voorstel zijn bepalingen opgenomen ter bescherming van crediteuren van de SUP. De GCV constateert dat die bepalingen aanzienlijk afwijken van de in de BV wetgeving opgenomen regeling.
6.2
Een paar niet uitputtende observaties: a. de gestelde grens van het eigen vermogen van de netto activa vermeerderd met statutaire (wederom niet ook de wettelijke) reserves is niet relevant. Waar het om gaat is dat de kasstromen van de SUP toereikend zijn om schulden te betalen; b. de verplichte solvabiliteitsverklaring zal leiden tot kostenverhoging; c. de mogelijke aansprakelijkheid van een directeur, zelfs indien uitkeringen later worden terugbetaald, althans het ontbreken van een regresregeling van de directeur op de aandeelhouder.
7.
Eén aandeel
7.1
Het voorstel gaat uit van één aandeel waarbij de aandeelhoudersrechten slechts mogen worden uitgeoefend door één daartoe aangewezen persoon. Zolang er maar één aandeelhouder is, levert dit geen probleem op. Indien er echter verschillende aandeelhouders zijn door bijvoorbeeld overlijden, echtscheiding van de aandeelhouder of indien een aandeelhouder-rechtspersoon wordt gesplitst en het aandeel niet aan één van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen wordt toegekend, ontstaat er discussie over wie de aandeelhoudersrechten mag uitoefenen. Het is onduidelijk of aanwijzing van de persoon die de rechten mag uitoefenen met unanimiteit geschiedt of met meerderheid. Tevens is onduidelijk wat in dat geval de rechten van de verschillende gerechtigden tot het aandeel zijn.
7.2
Het voorstel houdt geen rekening met het vestigen van beperkte rechten op het aandeel zoals pand en vruchtgebruik. Dit klemt des te meer nu in een aantal gevallen vruchtgebruik een wettelijk recht is, bijvoorbeeld bij uito efening van wilsrechten als omschreven in boek 4 BW.
Den Haag, 26 mei 2014
147
Dit artikel is het derde in de reeks Rode draad Het Notariaat van de toekomst die van start is gegaan in het WPNR (2014) 7013 De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR (2014) 7020
Koppeling van nationale handelsregisters en de introductie van een Europees paspoort voor rechtspersonen 1. Inleiding In deze beschouwing worden de bepalingen die zijn neergelegd in Richtlijn 2012/17/EU1 teneinde de grensoverschrijdende toegang tot openbaargemaakte gegevens over vennootschappen te vergemakkelijken als uitgangspunt genomen om te toetsen of in voldoende mate wordt voorzien in de toegang tot en behoefte aan informatie over ondernemingen in de interne markt. Als de bepalingen van Richtlijn 2012/17/EU volledig door de lidstaten zijn uitgevoerd, zullen de nationale ondernemingsregisters2 van de lidstaten gekoppeld zijn. Deze richtlijn wijzigt bepalingen van de volgende drie bestaande richtlijnen: de elfde richtlijn3 (Richtlijn 89/666/EEG), Richtlijn 2005/56/EG,4 en Richtlijn 2009/101/EG.5 Deze wijzigingen moeten natuurlijke en rechtspersonen in staat stellen snel en eenvoudig actuele informatie te verkrijgen over buitenlandse vennootschappen. De koppeling van de ondernemingsregisters maakt het mogelijk dat via één centraal Europees elektronisch platform, de Europese e-Justitie portaalsite (hierna ook genoemd: ‘het portaal’), in Nederland gegevens kunnen worden opgevraagd in de Nederlandse taal over bijvoorbeeld welke personen bevoegd zijn een buitenlandse vennootschap te vertegenwoordigen en wat de omvang van de aan hen toegekende vertegenwoordigingsbevoegdheid is. Hiermee wordt een stap voorwaarts gemaakt teneinde te voorzien in de informatiebehoefte over de bedrijfsactiviteiten op de interne markt. Na uitvoering van Richtlijn 2012/17/EU kan via het e-Justitie portaal iemand in bijvoorbeeld Griekenland in zijn eigen taal een uittreksel van de gegevens die zijn ingeschreven in het Nederlandse handelsregister opvragen en de daarin opgenomen gegevens raadplegen. De in Nederland in de Nederlandse taal openbaar gemaakte gegevens worden vertaald in het Grieks beschikbaar gesteld en zijn vanuit Griekenland te raadplegen. Van Helden heeft in 2013 in dit tijdschrift het inspirerende idee van een Europees paspoort voor rechtspersonen geïntroduceerd omdat de praktijk verdere informatie verlangt dan die in het handelsregister, zoals het functioneert, wordt openbaar gemaakt.6 Van Helden stelt voor dat het Europese notariaat, vooruitlopend op de uitvoering van Richtlijn 2012/17/ EU een standaard document introduceert dat zowel
148
Mw. mr. E.E.G. Gepken-Jager*
qua lay-out als inhoud in alle lidstaten identiek is. Het paspoort kan zodoende snel betrouwbare informatie over rechtspersonen verstrekken. Aan het slot van dit artikel kom ik terug op het idee van het paspoort.
*
Universitair docent bij de vakgroep handelsrecht en arbeidsrecht van de Rijksuniversiteit Groningen.
1.
Richtlijn 2012/17/EU, Pb L 156 van 16 juni 2012, inwerkingtreding 3 juli 2012. Te vinden op: http://eur-lex.europa.eu/ legalcontent/NL/ALL/;jsessionid=ZLRCTR0cVz8ZPjyG6pC Pq1dvLv4rXLBn6bBTnnQpShGgH479fqBF!1424045317?uri =CELEX:32012L0017. Met de term ‘ondernemingsregister’ die ook in de toelichting bij het voorstel voor Richtlijn 2012/17/EU, COM(2011)79, p. 2, wordt gebruikt, worden omvat alle centrale, handelsen vennootschapsregisters en alle andere registers waarin informatie over ondernemingen wordt opgeslagen en voor het publiek beschikbaar wordt gesteld in de zin van art. 3 van Richtlijn 2009/101/EG. Elfde Richtlijn 89/666/EEG van de raad van 21 december 1989 betreffende de openbaarmakingsplicht voor in een lidstaat opgerichte bijkantoren van vennootschappen die onder het recht van een andere staat vallen (89/666/EG), PB L 395 van 30.12.1989, p. 36. Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PB L 310 van 25.11.2005, p. 1. Richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van art. 48 van het verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken, PB L 258 van 1.10.2009, p. 11. R.J.C. van Helden, WPNR 2013/6991, De introductie van een paspoort voor rechtspersonen, p. 864-865; zie hierover A.I. Stivaktas, WPNR 2013/6999, Reactie op “De introductie van een paspoort voor rechtspersonen”, p. 1150-1151. Het idee om een dergelijk document te introduceren is ontstaan tijdens een paneldiscussie op het Derde Europees Notarissencongres, dat op 28 juni 2011 plaatsvond in Brussel, zie hierover http://www.notaries-of-europe.eu/files/ newsletters/e-news-n13.pdf;http://www.notariato.it/export/ sites/default/en/italian-notaries/press-room/press-releases/ archives/press-pdf/cp-3eme_congrxs-28-06-11-EN.pdf;http:// www.notaries-of-europe.eu/files/newsletters/e-news-n14.pdf.
2.
3.
4.
5.
6.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
2. Voorgeschiedenis Richtlijn 2012/17/EU Op 5 november 2009 heeft de Europese Commissie een Groenboek7 aangenomen en dat vergezeld doen gaan van een voortgangsrapport8 over de koppeling van ondernemingsregisters. Het voortgangsrapport presenteerde de stand van zaken betreffende de bestaande mechanismen voor samenwerking tussen de ondernemingsregisters en andere autoriteiten. In het Groenboek werden twee kwesties aan de orde gesteld: grensoverschrijdende toegang tot informatie over vennootschappen en grensoverschrijdende communicatie tussen ondernemingsregisters. Tussen 5 november 2009 en 31 januari 2010 werd op basis van de inhoud van het Groenboek een consultatie gehouden in de lidstaten. Bijna alle respondenten waren voor het verbeteren van de koppeling van ondernemingsregisters. Voorts was er overeenstemming dat een dergelijk netwerk slechts toegevoegde waarde in termen van transparantie van de markt zou brengen, als de ondernemingsregisters van alle lidstaten eraan gelinkt zijn. Met betrekking tot het verbeteren van de communicatie tussen ondernemingsregisters in grensoverschrijdende procedures (fusies, verplaatsing van de statutaire zetel, registratie buitenlands filiaal enz.) waren de meeste respondenten voorstander van een oplossing die geautomatiseerde datatransmissie tussen ondernemingsregisters mogelijk maakt.9 Op 25 mei 2010 heeft de raad conclusies aangenomen waarin hij het initiatief van de commissie om de koppeling van ondernemingsregisters te verbeteren, verwelkomd.10 De raad benadrukte dat de commissie ervoor moest zorgen dat alle lidstaten aan het netwerk deelnemen, dat via het netwerk betrouwbare, actuele en gestandaardiseerde gegevens worden doorgegeven en er een rechtsgrond voor samenwerking tussen de registers komt. Bovendien moeten duidelijke communicatiekanalen tussen de ondernemingsregisters zorgen voor een vlotte samenwerking bij grensoverschrijdende procedures, zoals grensoverschrijdende fusies, zetelverplaatsingen of insolventieprocedures en het bijwerken van de registratie van buitenlandse bijkantoren.11 Op lange termijn zou kunnen worden overwogen of het uitgebreide netwerk van ondernemingsregisters kan worden gekoppeld aan het in het kader van de Transparantierichtlijn (2004/109/EG) opgezette elektronische netwerk voor de opslag van gereglementeerde informatie over beursgenoteerde vennootschappen. Uit de conclusies van de Europese Raad van 25 mei 2010 volgt dat de verbetering van de toegang tot up-to-date en betrouwbare informatie over vennootschappen het vertrouwen in de Europese interne markt stimuleert en kan bijdragen tot herstel en het concurrentievermogen van Europese ondernemingen.12 De centrale, handels- en vennootschapsregisters13 spelen hierbij een essentiële rol omdat zij informatie registreren, onderzoeken en opslaan over bijvoorbeeld de rechtsvorm van een vennootschap, haar zetel, kapitaal, wettelijke vertegenwoordigers en jaarreke-
ningen en ze maken deze informatie beschikbaar voor het publiek. Bedrijven zijn zich in toenemende mate aan het uitbreiden buiten de nationale grenzen om de kansen te grijpen die de interne markt biedt. Vooruitgang op het gebied van informatietechnologie maakt het gemakkelijker voor burgers en bedrijven om goederen en diensten in het buitenland te kopen en te verkopen. Bij grensoverschrijdende concerns evenals herstructureringen, zoals fusies en splitsingen, zijn vennootschappen uit verschillende lidstaten van de EU betrokken. Bovendien heeft de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie14 de mogelijkheid opengesteld om vennootschappen op te richten in de ene lidstaat die hun bedrijfsactiviteiten geheel of gedeeltelijk in een andere lidstaat uitoefenen. Dienovereenkomstig is er een toenemende vraag voor de toegang tot informatie over vennootschappen in een grensoverschrijdende context, hetzij voor commerciële doeleinden of om de toegang tot de rechter te vergemakkelijken.15 Het Europees Parlement heeft op 7 september 2010 een resolutie aangenomen waarin het in grote lijnen zijn steun uitsprak voor de koppeling van de ondernemingsregisters en benadrukte dat het alleen dan van nut zal zijn voor de verdere integratie van de Europese Economische Ruimte als alle lidstaten aan het netwerk deelnemen.16 Het Europees Economisch en Sociaal Comité17 en het Comité van de Regio’s18 toonden zich in hun adviezen net zo positief als het parlement.
7.
8.
9.
10. 11. 12. 13. 14. 15.
16. 17. 18.
Commissie van de Europese gemeenschappen, Brussel, 4.11.2009, COM(2009)614 definitief, Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}. Commission staff working document accompanying the Green Paper on the interconnection of business registers (SEC(2009) 1492). Commission staff working document accompanying the Green Paper on the interconnection of business registers (SEC(2009) 1492), p. 8. Council conclusions on the interconnection of business registers, 9678/10, point 5. Zie voorstel Europese Commissie, COM(2011)79. Council conclusions on the interconnection of business registers, 9678/10, point 5. Alle registers waar art. 3 Richtlijn 2009/101/EG op ziet. Centros-zaak (C-212/97), Überseering-zaak (C-208/00) en Inspire Art-zaak (C-167/01). European Commission Brussels, SEC(2010) Commission staff working document Impact assessment Accompanying document to the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directives 89/666/ EEC, 2005/56/EC and 2009/101/EC as regards the interconnection of central, commercial and companies registers, p. 7. Resolutie van het Europees Parlement over de koppeling van ondernemingsregisters, 2010/2055(INI). CES296-2010_PA. CdR 20/2010.
149
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
3.
Richtlijn 2012/17/EU ter koppeling van nationale ondernemingsregisters van lidstaten a. Voorgangers van Richtlijn 2012/17/EU In het handelsregister gepubliceerde gegevens over ondernemingen zijn belangrijk voor het bedrijfsleven. Door raadpleging van het handelsregister kunnen derden kennis nemen van de voornaamste akten van een vennootschap, zoals de oprichtingsakte en de akte van statutenwijziging (art. 2 van Richtlijn 2009/101/EG). Voorts is het handelsregister essentieel voor derden opdat ze kunnen achterhalen wie bevoegd zijn om een vennootschap te vertegenwoordigen en deze te binden aan rechtshandelingen.19 NV’s en BV’s kunnen immers anders dan natuurlijke personen niet ‘zelf’ handelen, maar zijn afhankelijk van vertegenwoordigers die in het rechtsverkeer rechtshandelingen namens hen verrichten. De openbaarmaking van gegevens van vennootschappen staat in Europa reeds geruime tijd hoog op de prioriteitenlijst. De Europese wetgever heeft dit onderwerp al in 1968 bij de totstandkoming van de eerste EG-richtlijn20 inzake het vennootschapsrecht tot voorwerp van harmonisatie gemaakt. In deze richtlijn zijn minimumnormen voor openbaarmaking (registratie en publicatie) van informatie over vennootschappen opgenomen om de aandeelhouders en derden te beschermen. Art. 2 van deze richtlijn bevat een lijst van documenten en gegevens (data) die minimaal over elke vennootschap openbaar moeten worden gemaakt in het handelsregister. Inmiddels is de eerste EG-richtlijn vervallen en zijn de regels voor openbaarmaking van gegevens tegenwoordig opgenomen in Richtlijn 2009/101/EG.21 Deze openbaarmakingsvereisten waren overigens voor 2009 al gemoderniseerd door Richtlijn 2003/58/ EG.22 De lidstaten moesten op grond van deze richtlijn sinds 1 januari 2007 een elektronisch ondernemingsregister gaan aanhouden.23 Het nationale papieren publicatieblad, dat de lidstaten aanvankelijk hadden aangewezen met het oog op de bekendmaking van verplichte akten en gegevens is daarmee vervangen door een ander, even doeltreffend elektronisch instrument, dat ten minste het gebruik van een systeem omvat dat in chronologische volgorde via een centraal elektronisch platform toegang tot de openbaar gemaakte informatie biedt. Het traditionele stelsel van een ‘papieren’ inschrijving van vennootschapsgegevens in een centraal register en publicatie hiervan in een papieren nationaal publicatieblad is vervangen door een stelsel dat ervoor zorgt dat in een register opgeslagen akten en gegevens hetzij op papier, hetzij langs elektronische weg toegankelijk zijn.24 Deze moderniseringen hebben ertoe geleid dat bedrijfsinformatie over vennootschappen gemakkelijk verkrijgbaar is in het land waar de vennootschap is geregistreerd via het nationale ondernemingsregister. De toegang tot deze informatie vanuit een andere lidstaat wordt daarentegen nog steeds
150
belemmerd door technische of taalbarrières. Zo dient het register bijvoorbeeld per land te worden geraadpleegd. Indien iemand uit Nederland informatie over een buitenlandse onderneming wil inwinnen, dient hij zich tot nu toe in het domein te begeven van advocaten en notarissen die gespecialiseerd zijn op het gebied van Europees en internationaal recht. Immers, het buitenlandse handelsregister moet worden geraadpleegd, degene die in het handelsregister openbaar gemaakte informatie wil inzien, moet zich als gebruiker van het buitenlandse handelsregister registreren en voorts dient hij de buitenlandse juridische terminologie te beheersen alsook het buitenlandse IT-jargon.25 Het moet mogelijk worden betrouwbare informatie over vennootschappen in alle lidstaten in alle officiële talen van de EU te kunnen raadplegen. Over een in verschillende lidstaten actieve vennootschap of groep vennootschappen moet het mogelijk worden informatie op te zoeken zonder dat de desbetref desbetref-
19. Zie derde overweging uit de preambule van Richtlijn 2009/101/EG van 16 september 2009, PbEG 2009, L 258/11, d.d. 1 oktober 2009 inwerkingtreding op 21 oktober 2009. 20. Eerste richtlijn van de raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van art. 58 van het verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken (PB L 65 van 14.3.1968, p. 8); richtlijn laatstelijk gewijzigd bij Richtlijn 2003/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2003 (PB L 221 van 4.9.2003, p. 13). 21. Richtlijn 2009/101/EG van 16 september 2009, PbEG 2009, L 258/11, d.d. 1 oktober 2009 inwerkingtreding op 21 oktober 2009. 22. Richtlijn 2003/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2003 tot wijziging van Richtlijn 68/151/EEG van de raad met betrekking tot de openbaarmakingsvereisten voor bepaalde soorten ondernemingen (PB L 221 van 4.9.2003, p. 13). Zie ook Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 4.11.2009, COM(2009)614 definitief, Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}, p. 2. 23. Art. 1(3) Richtlijn 2003/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2003 tot wijziging van Richtlijn 68/151/EEG van de raad met betrekking tot de openbaarmakingsvereisten voor bepaalde soorten ondernemingen (PB L 221 van 4.9.2003, p. 13). 24. Wet tot wijziging van de Handelsregisterwet 1996 ter uitvoering van Richtlijn nr. 2003/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 15 juli 2003 (PbEG L 221) tot wijziging van Richtlijn nr. 68/151/EEG van de raad met betrekking tot de openbaarmakingsvereisten voor bepaalde soorten ondernemingen, Kamerstukken 30 144, in werking treding op 1 januari 2006. In Nederland geldt sinds 1 januari 2006 dat voor bepaalde wijzigingen in het handelsregister geen verplichte, betaalde advertentie meer in de Staatscourant hoeft te worden geplaatst. Vanaf deze datum is de advertentie vervangen door een gratis publicatie op de website van de Kamer van Koophandel. 25. Zie hierover ook de opmerkingen van Deutscher Notarverein, Berlin, 11. März 2014, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2012/17/EU (im Folgenden „RL“ bzw. „Entwurf“),http://www.dnotv.de/_files/ Dokumente/Stellungnahmen/2014-03-11_STN_UReg.pdf.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
fende nationale registers één voor één dienen te worden onderzocht.26 Er bestaat weliswaar sinds 1992 een netwerk voor vrijwillige samenwerking tussen ondernemingsregisters dat op Europees niveau functioneert, het Europees ondernemingsregister/European Business Register (EBR),27 maar deze samenwerking is onvoldoende gebleken om tegemoet te komen aan de informatiebehoefte die door de bedrijfsactiviteiten op de interne markt ontstaat.28 Het EBR vindt zijn oorsprong in de in art. 2 van Richtlijn 2009/101/ EG opgenomen lijst van akten en gegevens die vennootschappen verplicht zijn openbaar te maken. Burgers, bedrijven en overheden kunnen inschrijven op de diensten van het EBR via het ondernemingsregister van hun eigen land.29 Abonnees uit de lidstaten kunnen met één enkele zoekopdracht op een website die is opgesteld in hun eigen taal zoeken op een firmanaam of op een persoonsnaam in alle registers die lid zijn van het EBR. Er wordt een koppeling bewerkstelligd met het nationale ondernemingsregister van het land waarin de onderneming of de persoon gevestigd is. Als resultaat van de zoekopdracht wordt een specifieke reeks gegevens ter beschikking gesteld vanuit het nationale ondernemingsregister. De inhoud en de omvang van de gegevens wordt bepaald door de openbaarmakingsregelgeving van het land van het ondernemingsregister dat de gegevens beschikbaar stelt. De gegevens worden echter niet vertaald in de taal van het land van de aanvrager van de gegevens, maar verstrekt in de taal waarin deze in het nationale ondernemingsregister zijn openbaar gemaakt. Voorts nemen aan het EBR niet alle 28 lidstaten van de Europese Unie deel30 en ook verschilt de bedrijfsinformatie die via dit netwerk toegankelijk is per land.31 Het EBR voorziet ook niet in samenwerking van de nationale registers bij grensoverschrijdende procedures.32 Nationale registers bijvoorbeeld delen ingeval ze een uit grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap inschrijven dit niet mede aan het buitenlandse register waar elk van de vennootschappen haar akten heeft neergelegd.33 Teneinde een daadwerkelijke harmonisatie en koppeling van de centrale, handels- en vennootschapsregisters te realiseren is op 13 juni 2012 door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie Richtlijn 2012/17/EU uitgevaardigd. Deze richtlijn wijzigt drie eerdere richtlijnen. b.
Wijziging van de elfde richtlijn (Richtlijn 89/666/EEG) door Richtlijn 2012/17/ EU ter koppeling van ondernemingsregisters De elfde richtlijn verplicht vennootschappen een aantal gegevens en akten openbaar te maken wanneer zij in een andere lidstaat een bijkantoor openen. Vaak wordt door vennootschappen verzuimd deze informatie te actualiseren waardoor de informatie in het register niet ‘up to date’ is. Dit kan ernstige gevolgen hebben voor de bescherming
van derden vooral wanneer het register van het bijkantoor niet in kennis wordt gesteld van de ontbinding of het faillissement van de vennootschap. Uit de toelichting bij het voorstel voor Richtlijn 2012/17/EU34 volgde dat uit enquêtes bleek dat op dat moment ongeveer vijftien procent van de onderzochte bijkantoren van buitenlandse vennootschappen feitelijk geen hoofdkantoor meer had, terwijl dit niet uit het register van het bijkantoor bleek.35 In art. 1 van Richtlijn 2012/17/EU zijn de wijzigingen van Richtlijn 89/666/EEG opgenomen. Deze moeten er voor zorgen dat het register waar een vennootschap staat ingeschreven alle registers in Europa waar buitenlandse bijkantoren van die vennootschap
26. Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 4.11.2009, COM(2009)614 definitief, Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}, p. 5 27. http://www.ebr.org/, zie hierover: https://e-justice.europa. eu/content_business_registers_at_european_level-105-nl. do?clang=nl. Andere initiatieven zijn het e-justitieproject en het informatiesysteem voor de interne markt (IMI), zie hierover Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 4.11.2009, COM(2009)614 definitief, Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}, p. 8-9. 28. Zie COM(2011)79, Toelichting, p. 2., zie hierover ook Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 4.11.2009, COM(2009)614 definitief, Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}, p. 6-8. 29. Het EBR werkt doordat de nationale registers elkaar over en weer niet-exclusieve toegang hebben gegeven tot de gegevens die in de ondernemingsregisters zijn opgeslagen. De toegang is mogelijk dankzij programmatuur die door het EBR wordt verstrekt. 30. Het EBR combineert registers uit 18 lidstaten (België, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Ierland, Italië, Letland, Litouwen, Luxemburg, Nederland, Oostenrijk, Slovenië, Spanje, Zweden, Verenigd Koninkrijk) en zes andere Europese jurisdicties (Guernsey, Jersey, voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, Noorwegen, Servië, Oekraïne). Litouwen en Guernsey zijn onlangs toegetreden, maar zijn technisch nog niet in het netwerk geïntegreerd. 31. Zie COM(2011)79, p. 6, nr. 6.3. 32. Zie hierover Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 4.11.2009, COM(2009)614 definitief, Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}, p. 7. 33. Dit heeft ertoe geleid dat het BRITE-project (Business Register Interoperability Throughout Europe) door een aantal EBR-partners en met financiering door de Europese Commissie is opgezet. Het BRITE-project was een onderzoeksproject gericht op het ontwikkelen en implementeren van een geavanceerd en innovatief interoperabiliteitsmodel, een ICT-dienstplatform en een managementinstrument voor ondernemingsregisters voor interactie in de EU. Dit onderzoeksproject is in 2009 afgerond en de resultaten ervan zijn in enkele landen uitgevoerd om de functionaliteit ervan te testen. Sindsdien is door de deelnemende lidstaten gediscussieerd over het gebruik van de projectresultaten van BRITE. Zie http://www.briteproject.eu, zie ook: Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}, p. 7. 34. Zie COM(2011)79, p. 6, nr. 6.1. 35. Zie COM(2011)79, p. 6, nr. 6.1., ten tijde van de totstandkoming van de toelichting bij het voorstel op 24 februari 2011, verkeerden in potentie 16 800 bijkantoren in deze situatie.
151
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
staan ingeschreven, actuele informatie over de juridische status van de vennootschap verstrekt.36 Op grond van Richtlijn 2012/17/EU moet de openbaarmaking plaatsvinden in de taal van het land waar het bijkantoor wordt geregistreerd om de informatieverstrekking aan derden te verbeteren. Er wordt de nationale registers een verplichting opgelegd om rechtstreeks met elkaar te communiceren om te controleren of de desbetreffende gegevens juist en actueel zijn teneinde hiermee de belangen van de crediteuren en consumenten die in contact staan met het bijkantoor te beschermen.37 Richtlijn 2012/17/EG legt in art. 1 aan lidstaten de verplichting op in hun wetgevingen neer te leggen dat de registers langs elektronische weg samenwerken bij het actualiseren van de inschrijving van bedrijfsinformatie over vennootschappen en hun bijkantoren. Art. 1 lid 1 bepaalt dat aan art. 1 Richtlijn 89/666/EEG de leden 3 en 4 worden toegevoegd. Hierin is neergelegd dat bijkantoren evenals vennootschappen een unieke Europese identificatiecode krijgen, waardoor zij eenduidig kunnen worden geïdentificeerd in de communicatie tussen registers via het systeem van gekoppelde registers. Deze unieke identificatiecode zorgt dat er een duidelijk verband kan worden gelegd met de vennootschap waartoe de bijkantoren behoren. Hierdoor moet het mogelijk worden om de lidstaat van het register, het nationale register van oorsprong en het nummer van het bijkantoor in dat register te bepalen en identificatiefouten te vermijden. Lid 2 van art. 1 Richtlijn 2012/17/EG verplicht tot invoering van art. 5 bis in Richtlijn 89/666/EEG waardoor het register van de vennootschap de verplichting opgelegd krijgt via het systeem van gekoppelde registers, onverwijld informatie ter beschikking te stellen over de opening en sluiting van ontbindings- of insolventieprocedures met betrekking tot de vennootschap en over de doorhaling van de vennootschap in het register, indien zij rechtsgevolgen heeft in de lidstaat van de vennootschap. Het register van het bijkantoor draagt middels het systeem van gekoppelde registers zorg voor de onverwijlde ontvangst van voornoemde informatie. De uitwisseling van deze informatie gebeurt kosteloos voor de registers. Het wordt aan de lidstaten overgelaten een procedure vast te stellen voor de op hun grondgebied geregistreerde bijkantoren die moet worden gevolgd na de ontvangst van de informatie betreffende de vennootschap. De lidstaten moeten er in ieder geval voor zorgen dat de bijkantoren van een ontbonden vennootschap onverwijld, en, indien van toepassing, na de vereffeningsprocedure van het desbetreffende bijkantoor in het register worden doorgehaald. Bijkantoren van vennootschappen die in het register zijn doorgehaald maar die een wettelijke opvolger hebben, zoals in het geval van wijziging van de rechtsvorm van de vennootschap, fusie of splitsing, of een grensoverschrijdende overdracht van de statutaire zetel, zijn van verwijdering uit het register uitgezonderd.38
152
Art. 1 lid 3 Richtlijn 2012/17/EG bepaalt dat Afdeling III bis ‘Gegevensbescherming’, bestaande uit art. 11 bis, wordt ingevoegd in Richtlijn 2012/17/EG. Hierin is bepaald dat op de verwerking van persoonsgegevens in het kader van Richtlijn 2012/17/EU het bepaalde in de zogenaamde Data Privacy Richtlijn (Richtlijn 95/46/EG)39 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens van toepassing is. Deze richtlijn waarborgt het fundamentele recht op gegevensbescherming en beoogt tevens het vrije verkeer van persoonsgegevens tussen de lidstaten te garanderen. In Richtlijn 95/46/EG is een belangrijk deel van de EU wetgeving over privacy en mensenrechten betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens betreffende het vrije verkeer van die gegevens verankerd.40 De richtlijn geeft algemene normen voor het persoonsgebonden gegevensverkeer tussen de lidstaten van de Europese Unie en landen van buiten de Unie (derde landen). Teneinde in het kader van de totstandbrenging van de interne markt het vrij verkeer van gegevens binnen de Unie mogelijk te maken, is door deze richtlijn het niveau van gegevensbescherming in de lidstaten van de Europese Unie geharmoniseerd. De doorgifte van
36. Zie COM(2011)79, Doelstellingen van het voorstel, p. 3. 37. Zie hierover Commissie van de Europese Gemeenschappen, Brussel, 4.11.2009, COM(2009)614 definitief, Groenboek, De koppeling van ondernemingsregisters, {SEC(2009) 1492}, p. 6. 38. Zie overweging 15 van de preambule van Richtlijn 2012/17/ EG. 39. Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb L 281 van 23/11/1995 p. 0031 – 0050. Op 25 januari 2012 heeft de Europese Commissie een voorstel voor een verordening betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens (algemene verordening gegevensbescherming), ook wel Europese Privacy Verordening genaamd, gedaan ter vervanging van de Europese Privacyrichtlijn 95/46/EC, Brussel, 25.1.2012, COM(2012) 11 final. 40. Zie Tweede Kamer, Vergaderjaar 1999-2000, Kamerstuk 27043, Toepassing van art. 25 en 26 van Richtlijn 95/46/ EG (gegevensverkeer tussen de EU en derde landen) nr. 1, onder 3. Zie hierover ook 2000/520/EG: Beschikking van de Commissie van 26 juli 2000 overeenkomstig Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad, betref betreffende de gepastheid van de bescherming geboden door de Veiligehavenbeginselen (Safe harbor principle) voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de daarmee verband houdende Vaak gestelde vragen, die door het Ministerie van Handel van de Verenigde Staten zijn gepubliceerd (Kennisgeving geschied onder nummer C(2000) 2441) (Voor de EER relevante tekst.), PB L 215 van 25/08/2000 p. 0007 – 0047.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
gegevens tussen de lidstaten onderling is derhalve volledig vrij.41 Hieruit volgt dat de nationale registers vrij zijn opgeslagen gegevens door te geven via het platform aan het Europees portaal voor e-Justitie. c.
Wijziging van Richtlijn 2005/56/EG door Richtlijn 2012/17/EU ter koppeling van ondernemingsregisters Art. 2 van Richtlijn 2012/17/EU brengt wijzigingen aan in Richtlijn 2005/56/EG42 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. Deze wijzigingen zijn bedoeld om de samenwerking tussen ondernemingsregisters voor gegevensoverdracht bij grensoverschrijdende-fusieprocedures te verbeteren.43 Grensoverschrijdende samenwerking van ondernemingsregisters wordt al expliciet verplicht gesteld door art. 13 Richtlijn 2005/56/EG. Hierin is bepaald dat het register waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap wordt ingeschreven, het register waar elke vennootschap akten dient neer te leggen ten bewijze dat de grensoverschrijdende fusie van kracht is geworden, onverwijld van de totstandkoming in kennis stelt. In voorkomend geval mag de oude inschrijving niet eerder dan bij ontvangst van deze kennisgeving worden verwijderd. Art. 2 lid 1 van Richtlijn 2012/17/ EG bepaalt dat art. 13 in die zin wordt gewijzigd dat ondernemingsregisters elkaar bij procedures voor grensoverschrijdende fusies in plaats van via de reguliere post,44 langs elektronische weg kennisgevingen moeten toesturen. Het register waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap wordt ingeschreven, stelt het register waar elk van de vennootschappen haar akten heeft neergelegd, onverwijld via het systeem van gekoppelde centrale, handels- en vennootschapsregisters, in kennis van het feit dat de fusie van kracht is geworden. De voormalige inschrijving, indien van toepassing, mag niet eerder dan bij ontvangst van deze kennisgeving worden doorgehaald.45 Deze wijziging van art. 13 Richtlijn 2005/56/EG versnelt de registratieprocedure en vergroot de rechtszekerheid door ervoor te zorgen dat de bevoegde ondernemingsregisters elkaar rechtstreeks in kennis stellen. Art. 2 lid 2 bevat vervolgens de noodzakelijke voorschriften inzake gegevensbescherming. De hierboven reeds genoemde Richtlijn 95/46/EG is van toepassing op de verwerking van persoonsgegevens. Hieruit volgt dat de doorgifte van de gegevens die zijn opgeslagen in de nationale registers via het platform aan het Europees portaal voor e-Justitie tussen lidstaten onderling vrij kan plaatsvinden. d.
Wijziging van Richtlijn 2009/101/EG door Richtlijn 2012/17/EU ter koppeling van ondernemingsregisters Richtlijn 2009/101/EG is de derde richtlijn die is gewijzigd door Richtlijn 2012/17/EU.46 Art. 3 Richtlijn 2012/17/EU wijzigt de bepalingen van Richtlijn 2009/101/EG om deze aan het nieuwe koppelingssysteem tussen de handelsregisters van de lidstaten,
een centraal Europees platform en het Europees portaal e-Justice aan te passen. De bepalingen van art. 3 beogen de grensoverschrijdende toegang tot officiële bedrijfsinformatie te vergemakkelijken door een elektronisch netwerk van registers op te richten en een gemeenschappelijke minimumreeks van actuele gegevens vast te stellen die in elke lidstaat langs elektronische weg aan derden beschikbaar moeten worden gesteld.47 Art. 3 lid 1 zorgt door de introductie van nieuw art. 2 bis in Richtlijn 2009/101/EG ervoor dat de akten en gegevens die zich in de ondernemingsregisters van de lidstaten bevinden, altijd actueel zijn. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat geregistreerde gegevens in het geval van een verandering binnen 21 kalenderdagen nadat die verandering heeft plaatsgevonden en na ontvangst van de volledige documentatie daarvan met inbegrip van een eventueel vereiste wettigheidstoetsing, worden geactualiseerd. Om aan dit voorschrift te kunnen voldoen, moeten de lidstaten ervoor zorgen dat vennootschappen relevante veranderingen tijdig doorgeven en dat deze vervolgens onverwijld worden geregistreerd.48
41. Omtrent het gegevensverkeer tussen de EU-lidstaten en derde landen is de hoofdregel neergelegd in art. 25, eerste lid. Hierin wordt bepaald dat lidstaten persoonsgegevens slechts naar een derde land mogen worden doorgegeven indien dat land een passend beschermingsniveau biedt. Wat een «passend beschermingsniveau» is wordt in de richtlijn niet nader geregeld. Een en ander hangt af van de omstandigheden van het geval. 42. Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, PB L 310 van 25.11.2005, p. 1. 43. Zie COM(2011)79, Doelstellingen van het voorstel, p. 4. 44. Zoals voorheen de praktijk was, zie COM(2011)79, p. 6, nr. 6.2. 45. Art. 8(11) van het statuut van de Europese vennootschap (SE), (Verordening (EG) nr. 2001/2157 van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap, PB L 294 van 10.11.2001, p. 1) en art. 7(11) van de Europese coöperatieve vennootschap (SCE), (Verordening (EG) nr. 1435/2003 van 22 juli 2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), PB L 207 van 18.8.2003, p. 1) verplichten in geval van verplaatsing van de statutaire zetel van een SE respectievelijk SCE eveneens tot samenwerking van de ondernemingsregisters. Wanneer de nieuwe inschrijving van de SE respectievelijk SCE heeft plaatsgevonden, stelt het register van de nieuwe inschrijving het register van de vorige inschrijving daarvan in kennis. De doorhaling van de vorige inschrijving vindt plaats bij de ontvangst van die kennisgeving, doch niet eerder. 46. Richtlijn 2009/101/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de lidstaten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van art. 48 van het verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks teneinde die waarborgen gelijkwaardig te maken, PB L 258 van 1.10.2009, p. 11. 47. Zie COM(2011)79, Doelstellingen van het voorstel, p. 3. 48. Zie Richtlijn 2012/17/EU overweging 18.
153
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
Art. 3 lid 2 strekt tot invoering van een unieke identificatiecode voor alle Europese kapitaalvennootschappen die het gemakkelijker maakt deze vennootschappen op Europees niveau te identificeren en een verband te leggen met hun buitenlandse bijkantoren. Een dergelijke identificatiecode kan ook voor andere registers worden gebruikt, zoals registers van beursondernemingen, financiële instellingen of multinationals. Evenals art. 1 lid 1 van Richtlijn 2012/17/EU als vereiste stelt voor bijkantoren van vennootschappen, dienen lidstaten erop toe te zien dat vennootschappen een unieke identificatiecode krijgen waardoor zij eenduidig kunnen worden geïdentificeerd wanneer registers met elkaar communiceren via het systeem van gekoppelde registers.49 Deze unieke identificatiecode bevat ten minste elementen die het mogelijk maken om de lidstaat van het register, het nationale register van oorsprong en het nummer van de vennootschap in dat register te bepalen en, indien nodig, kenmerken om identificatie-fouten te vermijden. Art. 3 lid 3 Richtlijn 2012/17/EG voorziet in de invoeging van art. 3bis, art. 3 ter, art. 3 quater en art. 3 quinquies in Richtlijn 2009/101/EG. Deze bepalingen dienen ter verbetering van de grensoverschrijdende toegang tot een gemeenschappelijke minimumreeks van geregistreerde bedrijfsgegevens door te bepalen dat de lidstaten er zorg voor dragen dat er bijgewerkte informatie beschikbaar is waarin de bepalingen van nationaal recht worden toegelicht volgens dewelke derden kunnen vertrouwen op gegevens en elk type akte. Dit versterkt de rechtszekerheid aanzienlijk, maar brengt wel een grote werklast voor de nationale ondernemingsregisters met zich.50 Aangezien de lidstaten de leden 5, 6 en 7 van art. 3 Richtlijn 2009/101/EG en de in art. 2 Richtlijn 2009/101/EG vermelde lijst van gegevens verschillend toepassen, moet aan elke datatransmissie informatie worden toegevoegd waarin uitleg wordt gegeven over de bepalingen van het toepasselijke nationale vennootschapsrecht waarin de juridische waarde van de geregistreerde bedrijfsinformatie is geregeld, waarbij met name de vraag belangrijk is in hoeverre derden op deze informatie kunnen vertrouwen (“vertrouwen van het maatschappelijk verkeer”).51 Het betreft de oprichtingsakte alsmede de statuten indien deze in een afzonderlijke akte zijn opgenomen; de wijzigingen van voornoemde akte of de statuten. Voorts moeten de benoeming, het aftreden, alsmede de identiteit van de personen die, als orgaan waarin de wet voorziet of als leden van een dergelijk orgaan de bevoegdheid hebben de vennootschap ten opzichte van derden te verbinden en haar in rechte te vertegenwoordigen openbaar worden gemaakt. Uit die openbaarmaking moet blijken of de personen die de bevoegdheid hebben de vennootschap te verbinden, dit alleen of slechts gezamenlijk kunnen doen en of ze deelnemen aan het bestuur van, het toezicht of de controle op de vennootschap. ten minste eenmaal per jaar het bedrag van het geplaatste kapitaal, indien in de oprichtingsakte of
154
de statuten een maatschappelijk kapitaal wordt genoemd, tenzij iedere vergroting van het geplaatste kapitaal een wijziging van de statuten met zich meebrengt. Ook moeten ingevolge art. 2 Richtlijn 2009/101/EG de boekhoudbescheiden voor elk boekjaar, die overeenkomstig de Richtlijnen 78/660/ EEG (6), 83/349/EEG (7), 86/635/EEG (8) en 91/674/ EEG (9) van de raad moeten worden bekendgemaakt; elke verplaatsing van de zetel van de vennootschap; de ontbinding van de vennootschap; de rechterlijke beslissingen waarbij de nietigheid van de vennootschap wordt uitgesproken; de benoeming en de identiteit van de vereffenaars alsmede hun respectieve bevoegdheden, tenzij deze bevoegdheden uitdrukkelijk en uitsluitend voortvloeien uit de wet of de statuten; de beëindiging van de liquidatie en de doorhaling van de vennootschap in het register in die lidstaten waar zulks rechtsgevolgen heeft, openbaargemaakt worden. De in art. 2 Richtlijn 2009/101/EG opgesomde akten en gegevens die overeenkomstig de richtlijn zijn geregistreerd, moeten de lidstaten beschikbaar maken via één enkel Europees elektronisch platform: de Europese e-Justitie portaalsite (‘het portaal’).52 De Europese Commissie heeft het portaal sinds 16 juli 2010 geopend. Het portaal verzamelt en biedt informatie aan over wetgeving en rechtspraktijken in de lidstaten. Het doel van het Europees e-Justitieportaal is een betere toegang tot de rechter en een betere rechtsbedeling. Het portaal wordt beheerd door de Europese Commissie. Het portaal biedt voorts de mogelijkheid om tegelijkertijd in alle ondernemingsregisters van de EU te zoeken. De gegevens die openbaar moeten worden gemaakt, publiceert de Europese Commissie op het portaal in alle officiële talen van de Unie (nieuw art. 3 bis lid 3 Richtlijn 2009/101/EG). De verschillende taalversies van de webpagina’s van het portaal worden bijgehouden door de betrokken lidstaten. De informatie wordt vertaald door het DirectoraatGeneraal Vertaling (DGT) van de Europese Commissie. Deze dienst van de Europese Commissie die is gevestigd in Luxemburg vertaalt geschreven tekst in
49. Art. 4 bis, lid 2 ingevoegd in Richtlijn 2009/101/EG door art. 3 lid 4 Richtlijn 2012/17/EU. 50. Zie hierover ook: Edouard-Jean Navez, ‘Een nieuw koppelingssysteem ter bevordering van grensoverschrijdende activiteiten binnen de EU’, TRV 2012, p. 706. 51. Zie COM(2011)79, toelichting op het voorstel, nr. 7.3., p. 8. 52. https://e-justice.europa.eu/home.do?action=home&plang =nl, zie hierover het Verslag van de Groep e-recht (e-Justitie) aan het Coreper / de Raad, Brussel, 23 november 2012 (28.11) (OR. en) 16575/12.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
alle officiële EU-talen.53 Teneinde deze enorme vertaalklus te klaren en de vertalingen van de hoogste kwaliteit te doen zijn, wordt naast de inschakeling van vertalers gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de techniek op dit terrein te bieden heeft, zo worden bijvoorbeeld vertaalmachines ingezet.54 De Europese Commissie heeft een eigen vertaalmachine service:
[email protected] Het DGT heeft ‘machine translation’ hoog op de agenda staan. Een belangrijke focus voor 2014 is gericht op het verbeteren van de bruikbaarheid en het nut van ‘machine translation’. De vertaalmachines moeten in de toekomst naadloos worden geïntegreerd met e-mail (Outlook) en word-documenten en voorts moeten er meer directe talencombinaties worden toegevoegd aan de vertaalmachines. Ook zullen taalkundige aspecten worden verbeterd en is het de bedoeling dat meer online diensten worden aangesloten, zoals e-Justitie, TED (Tenders Electronic Daily), etc.56 Nieuw art. 3 ter Richtlijn 2009/101/EG bepaalt dat derden een elektronische kopie moeten kunnen ontvangen van de overeenkomstig art. 2 Richtlijn 2009/101/EG openbaar gemaakte gegevens via het systeem van gekoppelde registers. Deze akten en gegevens moeten via dat systeem beschikbaar zijn in een gestandaardiseerd berichtformaat en elektronisch toegankelijk zijn. De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat bij het doorzenden van gegevens de hiervoor geldende minimale veiligheidsnormen in acht worden genomen. De commissie biedt in alle officiële talen van de Unie een zoekdienst aan om via het portaal met betrekking tot in de lidstaten geregistreerde vennootschappen de in art. 2 Richtlijn 2009/101/EG bedoelde akten en gegevens en de toelichtingen, in alle officiële talen van de Unie, die de gegevens en de typen akten opsomt, beschikbaar te stellen. De vergoeding die in rekening wordt gebracht voor het verkrijgen van akten en gegevens, mag de daaraan verbonden administratiekosten niet overschrijden. Voorts dienen de lidstaten er zorg voor te dragen dat er een aantal gegevens kosteloos beschikbaar zijn. Dit zijn in ieder geval de naam en de rechtsvorm van de onderneming; de statutaire zetel van de vennootschap en de lidstaat waar deze is geregistreerd, alsmede het registratienummer van de vennootschap. De lidstaten kunnen er voorts voor kiezen om naast deze gegevens ook andere akten en gegevens kosteloos ter beschikking te stellen. Art. 3 lid 3 bepaalt vervolgens dat ook aan Richtlijn 2009/101/EG een bepaling (art. 3 quinquies)57 wordt toegevoegd dat de samenwerking tussen het register van de vennootschap en de registers van haar bijkantoren versterkt. Er wordt een duidelijk verband gelegd tussen het handelsregister van de vennootschap en de handelsregisters van de lidstaten erin bestaande dat via het systeem van gekoppelde registers informatie wordt uitgewisseld over de opening en sluiting van elke ontbindings- of insolventieprocedure met betrekking tot de
vennootschap en over de doorhaling van de vennootschap in het register, indien zij rechtsgevolgen heeft in de lidstaat van de vennootschap. De lidstaten kunnen zelf bepalen welke procedures worden gevolgd voor de bijkantoren die op hun grondgebied zijn geregistreerd, maar zij moeten er op zijn minst voor zorgen dat de bijkantoren van een ontbonden vennootschap onverwijld, en indien van toepassing,
53. Onder iedere webpagina van het Europees e-Justitieportaal heeft de Europese Commissie opgenomen dat zij geen verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid aanvaardt met betrekking tot informatie of gegevens in het document. Voorts is een verwijzing opgenomen naar de juridische mededeling voor auteursrechtelijke bepalingen van de lidstaat die verantwoordelijk is voor de betreffende pagina. 54. De Europese Commissie heeft sinds een aantal jaren een automatische vertaling service, op basis van “rule-based” Machine Translation-technologie. Deze dienst leverde een bepaald niveau van geautomatiseerde “raw machine translation” kwaliteit voor een klein aantal talencombinaties. In de laatste jaren echter, is het accent verschoven van automatische vertaling technologie naar statistische automatische vertaling (SMT), dat nieuwe mogelijkheden biedt, gezien de kwaliteit, time-to-market en ontwikkelkosten. Met MT@EC, is de commissie gestart met een nieuw systeem op basis van SMT, dat een verbeterde automatische vertaling biedt, zowel wat betreft de kwaliteit van de output en het aantal ondersteunde talen. Er wordt momenteel voorzien in een totaal van 552 talencombinaties van de alle officiële talen van de EU. MT@EC wordt beheerd door de commissie en deze garandeert de continuïteit en kwaliteit van de dienstverlening, alsmede ten aanzien van vertrouwelijkheid en andere juridische aspecten met betrekking tot vertrouwen in de informatie-uitwisseling, zie http:// ec.europa.eu/isa/actions/02-interoperability-architecture/ 2-8action_en.htm. Zie hierover ook Directorate-General for Translation, European Commission, Machine Translation at the European Commission, META forum, Budapest, 28 June 2011, te vinden op http://www.meta-net.eu/events/ meta-forum-2011/talks/spyridonpilos.pdf; European Commission, Languages and translation, Machine Translation, 02/2013#6 te vinden op http://ec.europa.eu/dgs/translation/ publications/magazines/languagestranslation/documents/ issue_06_en.pdf. 55. Tot 2010 gebruikte de commissie de Europese Commissie Machine Translation (ECMT) systeem. Een op regels gebaseerd systeem op basis van de Systran-technologie, die werd beëindigd als gevolg van het arrest van 16 december 2010 van het Europese Hof van Justitie (Systran SA and Systran Luxembourg SA v European Commission, Case T-19/07). In juni 2010, is het DGT officieel gestart met haar MT@EC-project, met behulp van de open-source statistische automatische vertaling toolkit “Mozes” om haar MT talencombinaties te bouwen. Wanneer deze volledig operationeel is, zal MT@EC betrekking hebben op alle EUtalen en aan minstens dezelfde behoeften van de gebruiker kunnen voldoen als ECMT. De eerste operationele versie zal worden uitgebracht op 1 juli 2013. De dienst is beschikbaar voor DGT personeel. Een prototype met een beperkte set van talencombinaties werd beschikbaar gesteld op 2 juli 2012. Met ingang van 18 februari 2013 is dit prototype, met een totaal van 20 talencombinaties, voor alle collega’s in de DG’s beschikbaar. 56. European Commission Directorate-General For Translation, DG Translation. Management Plan 2014, zie Part 1. Mission statement, p. 3 en Part 2. The challenges for 2014, p. 4, te vinden op http:// ec.europa.eu/atwork/synthesis/amp/doc/dgt_mp_en.pdf. 57. De in art. 3 quinquies lid 1 tot en met 3 opgenomen bepalingen zijn gelijkluidend aan de hierboven besproken bepalingen neergelegd in art. 5 bis lid 1 tot en met 3 dat wordt ingevoegd in Richtlijn 89/666/EG teneinde te voldoen aan art. 1 lid 2 Richtlijn 2012/17/EU.
155
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
na de vereffeningsprocedure van het desbetreffende bijkantoor in het register worden doorgehaald.58 Uit lid 4 van art. 3 volgt dat er niet één gecentraliseerde databank van registers wordt ingesteld maar dat de nationale ondernemingsregisters louter worden gekoppeld. Deze bepaling verplicht de lidstaten zelf hun ondernemingsregisters interoperabel te maken en op die manier het elektronisch netwerk op te zetten. Art. 3 lid 4 voegt de art. 4 bis, 4 ter, 4 quater, 4 quinqies en 4 sexties in Richtlijn 2009/101/EG in. Art. 4 bis bepaalt dat er een Europees centraal platform (“het platform”) wordt ingesteld. De openbaar te maken gegevens en akten worden openbaar gemaakt middels het systeem van gekoppelde registers bestaande uit de registers van de lidstaten, het platform en het portaal dat als Europees elektronisch toegangspunt fungeert. De Europese Commissie bepaalt zelf door middel van uitvoeringshandelingen de technische specificaties betreffende het koppelingssysteem tussen de handelsregisters en voorts stelt de Europese Commissie de regels betreffende het operationele beheer van het platform vast. Dit volgt uit de invoeging van art. 4 ter en 4 quater in Richtlijn 2009/101/ EG. Art. 4 ter geeft de commissie de mogelijkheid om te besluiten om ofwel het platform zelf te ontwikkelen en/of te exploiteren, of het door derden te laten ontwikkelen en/of exploiteren. In art. 4 ter lid 2 is bepaald dat ingeval de commissie besluit het platform door een derde te laten ontwikkelen, zij de technische specificaties vaststelt ten behoeve van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten en de duur van de met de derde te sluiten overeenkomst. Voorts stelt zij gedetailleerde voorschriften voor het operationele beheer van het platform vast (art. 4 ter lid 3). De commissie wordt bijgestaan door een comité bestaande uit vertegenwoordigers van de lidstaten. Dit comité brengt zijn advies uit met de meerderheid van stemmen die is voorgeschreven in art. 16, leden 4 en 5, van het Verdrag betreffende de Europese Unie, en, indien van toepassing, art. 238, lid 3, van het VWEU, voor handelingen die op voorstel van de commissie worden vastgesteld. Indien het advies positief is, neemt de commissie de ontwerpuitvoeringshandeling aan en omgekeerd niet (art. 4 sexies lid 1). Ingeval naar art. 4 sexies, lid 2 wordt verwezen is de onderzoeksprocedure van art. 5 van Verordening nr. 182/2011 van toepassing op de handelingen die op voorstel van de commissie worden vastgesteld.59 Ten slotte stelt de commissie uiterlijk op 7 juli 2015 een aantal uitvoeringshandelingen vast (art. 4 quater a t/m/ n). e. Uitvoeringstermijn Richtlijn 2012/17/EU De lidstaten moeten uiterlijk op 7 juli 2014 de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen hebben uitgevoerd in nationale wetgeving.60 Dit betekent echter niet dat het systeem van gekoppelde ondernemingsregisters per die datum ook werkt. Het systeem van gekoppelde registers vereist
156
dat de lidstaten een aantal noodzakelijke aanpassingen aanbrengen, zoals de ontwikkeling van een interface die elk register met het platform verbindt, zodat het systeem operationeel kan worden. De termijn voor omzetting en toepassing van de bepalingen van de richtlijn betreffende de technische werking van het systeem van gekoppelde registers moet voldoende lang zijn om de lidstaten in staat te stellen de nodige juridische en technische aanpassingen door te voeren.61 Daarom bepaalt Richtlijn 2012/17/EU in art. 5 lid 2 dat de uitgestelde termijn voor omzetting en toepassing door de lidstaten van de bepalingen inzake de technische werking van dat systeem pas ingaat nadat de Europese Commissie alle uitvoeringsmaatregelen die betrekking hebben op technische maatregelen en specificaties voor het systeem van gekoppelde registers, heeft vastgesteld. De Europese Commissie heeft deze maatregelen tot op dit moment nog niet vastgesteld, maar zal dit uiterlijk op 7 juli 2015 doen (art. 4 quater Richtlijn 2012/17/EU). Pas vanaf dat moment gaat de implementatietermijn voor de uitvoeringsmaatregelen lopen. De lidstaten hebben vanaf dat moment uiterlijk twee jaar om de bepalingen vast te stellen die nodig zijn ter uitvoering van art. 1, leden 3 en 4, en art. 5 bis van Richtlijn 89/666/EEG (verplichting voor de lidstaten om te zorgen dat bijkantoren een unieke identificatiecode krijgen en het vaststellen van de procedure die moet worden gevolgd voor uitwisseling van informatie tussen ondernemingsregisters betreffende een buitenlands bijkantoor van
58. Zie Richtlijn 2012/17/EU overweging 15. 59. Verordening (EU) Nr. 182/2011 van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 tot vaststelling van de algemene voorschriften en beginselen die van toepassing zijn op de wijze waarop de lidstaten de uitoefening van de uitvoeringsbevoegdheden door de commissie controleren 60. Art. 5 lid 1 Richtlijn 2012/17/EU. Voor een aantal bepalingen echter wordt hiervan in de richtlijn afgeweken en is in de richtlijn een andere uitvoeringstermijn opgenomen. Deze zijn genoemd in art. 4 quater. Hierin staan een aantal uitvoeringshandelingen van Richtlijn 2009/101/EG genoemd die de commissie uiterlijk op 7 juli 2015 vaststelt. Deze betreffen de technische specificaties onder meer ter bepaling van de methoden van communicatie langs elektronische weg voor het systeem van gekoppelde registers, van de communicatieprotocollen, ter bepaling van de methoden voor de uitwisseling van informatie tussen het register van de vennootschap en het register van het bijkantoor etcetera. De lidstaten stellen uiterlijk twee jaar na de vaststelling van de uitvoeringshandelingen van art. 4 quater van Richtlijn 2009/101/EG de bepalingen vast die nodig zijn om te voldoen aan art. 1, leden 3 en 4, en art. 5 bis van Richtlijn 89/666/EEG, art. 13 van Richtlijn 2005/56/EG, art. 3, lid 1, tweede alinea, art. 3 ter, art. 3 quater, art. 3 quinquies en art. 4 bis, leden 3, 4 en 5, van Richtlijn 2009/101/EG. De uiterste datum voor toepassing van de in dit lid bedoelde bepalingen wordt door de commissie bij de vaststelling van de uitvoeringshandelingen bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. 61. Zie Richtlijn 2012/17/EU overweging 26.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
de vennootschap), art. 13 van Richtlijn 2005/56/EG (vaststellen van de te volgen procedure voor het register waar een uit grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap wordt ingeschreven voor het in kennis stellen van het register waar elk van de vennootschappen haar akten diende neer te leggen) en art. 3, lid 1, tweede alinea, art. 3 ter, art. 3 quater, art. 3 quinquies en art. 4 bis, leden 3, 4 en 5, van Richtlijn 2009/101/EG teneinde het systeem van gekoppelde ondernemingsregisters operabel te maken.62 De Europese Commissie maakt de uiterste datum voor toepassing van voornoemde bepalingen bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie bij de vaststelling van de uitvoeringshandelingen. Uit het voorgaande volgt dat de ondernemingsregisters op zijn vroegst gekoppeld kunnen zijn op 7 juli 2017. Het is waarschijnlijk te optimistisch om er vanuit te gaan dat op die datum ook daadwerkelijk in alle lidstaten het systeem interoperabel is. Voor Nederland behoeven de bepalingen van de richtlijn die per 7 juli 2014 moeten zijn uitgevoerd geen implementatie. Dit is reeds in de huidige handelsregisterwetgeving die sinds 1 juli 200863 van kracht is, geregeld.64 In dit kader is destijds ook een nieuw ICT-systeem gebouwd dat sinds mei 2010 operationeel is. Nederland beschikt hiermee over een modern systeem dat geschikt is voor het leggen van koppelingen. Voor de koppeling van ondernemingsregisters gaat Nederland uit van deze bestaande infrastructuur. Richtlijn 2012/17/EU laat de wijze waarop in de lidstaten het relevante nationale ondernemingsregister wordt gevoerd, ongemoeid evenals de (ICT-)systematiek van het Nederlandse handelsregister.65
4. Europees paspoort voor rechtspersonen Het is de bedoeling dat het voorbeeld-paspoort, dat Van Helden in dit tijdschrift heeft gegeven,66 is opgesteld in de Engelse taal. In het paspoort zullen voornamelijk gegevens opgenomen worden die vennootschappen ook op grond van art. 2 Richtlijn 2009/101/EG verplicht zijn openbaar te maken, zoals de statutaire naam, datum van oprichting, de huidige statuten, adres en overige van belang zijnde praktische gegevens, doel van de vennootschap, duur van de rechtspersoon, maatschappelijk en geplaatst kapitaal, wie vertegenwoordigingsbevoegd zijn en in hoeverre hun vertegenwoordigingsbevoegdheid is beperkt. Aan deze gegevens in het paspoort worden de namen en adressen van de aandeelhouders met een belang van 25% of meer toegevoegd. Als bijlagen bij het paspoort worden de statuten opgenomen. Art. 2 Richtlijn 2009/101/EG verplicht weliswaar eveneens tot openbaarmaking hiervan, maar het paspoort verplicht ook tot aanhechting van een vertaling ervan in het Engels, Frans, Duits of Spaans. Voorts worden het uittreksel uit het handelsregister (ik ga ervan uit dat ook dit uittreksel in het Engels zal zijn opgesteld) en kopieen van paspoorten van natuurlijke personen aan het
paspoort gehecht. De CNUE (Conseil des Notariats de l’Union Européenne/Council of the Notariats of the European Union) heeft het door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) voorgestelde idee van een Europees paspoort voor rechtspersonen omarmd.67 Het Europees Notarieel Netwerk (RNE/ENN) heeft inmiddels cofinanciering aan de Europese Commissie gevraagd voor het technisch mogelijk maken van het paspoort.68 De invoering van het paspoort wordt niet verplicht opgelegd zoals bij invoering van regelgeving door een Europese richtlijn het geval is. Het is daarentegen juist de bedoeling dat het paspoort succesvol wordt door zijn eigen kracht. Het RNE/ENN gaat de nationale notariële beroepsorganisaties wijzen op het belang van het paspoort en deze zullen op hun beurt de notarissen informeren. Notarissen die het paspoort een goed idee69 vinden, zullen voor rechtspersonen een paspoort uitgeven en vice versa van buitenlandse rechtspersonen een paspoort vragen om snel aan de gewenste betrouwbare informatie te komen. De gevraagde subsidie aan de Europese Commissie zal, indien verleend, worden gebruikt voor de ontwikke-
62. Art. 5 lid 2 Richtlijn 2012/17/EU. 63. Stb. 2008, 242. 64. In Nederland hoefde Richtlijn 2012/17/EU niet geimplementeerd te worden, zie Europese Berichtgeving Eerste Kamer – E110014. Kwartaaloverzicht omzetting EG-Richtlijnen, stand per 1 april 2014. De Commissie voor Economische Zaken van de Eerste Kamer werkte aan dit dossier, http:// www.eerstekamer.nl/eu/edossier/e110014_voorstel_voor_ een_richtlijn_inzake_de_koppeling_van_centrale_handels-_ en_vennootschapsregisters, laatste update 22 oktober 2013. 65. Eerste Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2010– 2011, 22 112, nieuwe commissievoorstellen en initiatieven van de lidstaten van de Europese Unie; 32 736 EU-voorstel: Richtlijn tot wijziging van de richtlijnen 89/666/EEG, 2005/56/EG en 2009/101/EG wat de koppeling van centrale, handels- en vennootschapsregisters betreft COM(2011)791. 66. R.J.C. van Helden, WPNR 2013/6991, De introductie van een paspoort voor rechtspersonen, p. 864-865, zie ook: www. notaries-of-europe.eu/files/cnue-events/2011.../Van_Heldenen.doc. 67. Zie verslag van het Dagelijks Bestuur CNUE 24 april 2014. 6118/21 October 2013 Proposal for additional paragraph in CNUE position paper post-Stockholm program. Dat het CNUE het idee heeft omarmd blijkt – cryptisch – uit het Plan 2020 van het CNUE dat de algemene vergadering op 6 juni 2014 heeft aangenomen: “Making it easier for businesses to move around Europe thanks to the creation of tools to check the reliability of the business’s representatives and constituents.”, CNUE Brochure 2020, Our 5 commitments for 2020, 2nd commitment, p. 7. Zie hierover ook: Notariaat Magazine 6/2014, ‘Europese verkiezingen - Meer liberalisering en internationalisering’, p. 27. In voornoemd artikel in het Notariaat Magazine is onder meer mr. E.E. Minkjan, adviseur internationale zaken bij de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) geïntervieuwd. Zij heeft mij ook voor dit artikel voorzien van nuttige informatie over het Europees paspoort van rechtspersonen. 68. http://www.enn-rne-online.eu/homepage/. 69. De verwachting is dat notarissen het Europees paspoort voor rechtspersonen een goed idee vinden, zie Notariaat Magazine 6/2014, ‘Europese verkiezingen - Meer liberalisering en internationalisering’, p. 27.
157
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
ling van een digitaal instrument waarmee een format wordt gemaakt voor het paspoort. De verschillende nationale paspoorten moeten uniform zijn in die zin dat ze alle dezelfde soort gegevens bevatten en op eenzelfde wijze zijn opgesteld. Voor het format zal het door het RNE/ENN reeds geïntroduceerde en onder notarissen als zinvol ervaren digitaal ‘Europees controleformulier voor notariële volmacht’ als voorbeeld dienen. Hiervan wordt veel gebruik gemaakt. Notarissen kunnen op de website van het RNE/ENN het ‘volmachtformat’ (cross-check form) downloaden.70 Dit is een tweetalig elektronisch modelformulier. Het formulier wordt opgesteld in de taal van de notaris die de controle aanvraagt en in de taal van de notaris die de volmacht heeft geauthentificeerd of gelegaliseerd. De controle van de volmacht is mogelijk in 23 talen. Van Helden stelde voor dat alleen gespecialiseerde, door het CNUE aangewezen notarissen bevoegd zijn het paspoort (ook wel Certificate genoemd) af te geven. Dat onderdeel van zijn plan is in het voorstel niet overgenomen: alle notarissen die een rechtspersoon oprichten moeten het paspoort kunnen uitgeven. De notaris die het paspoort afgeeft, controleert of de daarin opgenomen gegevens up-to-date zijn. Wel dient de betrokken vennootschap hiermee in te stemmen omdat deze de kosten die hiermee gemoeid kunnen zijn, zal moeten dragen. Een dergelijk in het Engels opgesteld paspoort voor rechtspersonen vergemakkelijkt de toegang tot betrouwbare ondernemingsgegevens in de periode totdat de ondernemingsregisters gekoppeld zijn. Nederlandse rechtspersonen kunnen het door een notaris gewaarmerkte paspoort overleggen – in papier of elektronisch per email – aan buitenlandse handelspartners die hierdoor in staat gesteld worden de gegevens te controleren zonder tussenkomst van de Kamer van Koophandel. Ingeval vertegenwoordigers van Nederlandse ondernemingen in het buitenland zijn om handelstransacties te sluiten, kunnen ze het paspoort meenemen – elektronisch, bijvoorbeeld op de ipad of in papier – en het desgevraagd door de buitenlandse wederpartij laten inzien. Deze controle van in het Engels opgestelde gegevens is voor een buitenlandse wederpartij ook aanzienlijk eenvoudiger dan raadpleging van in het Nederlands opgestelde akten en gegevens uit het Nederlandse handelsregister. De Griekse wederpartij van een Nederlandse rechtspersoon uit het in de inleiding genoemde voorbeeld wordt geholpen doordat hij veel gemakkelijker toegang heeft tot informatie over de Nederlandse rechtspersoon – deze wordt hem immers ter hand gesteld – dan wanneer hij zelf via tussenkomst van een Nederlandse notaris of advocaat het Nederlandse handelsregister zou moeten raadplegen en hij de in het Nederlands openbaar gemaakte gegevens zou moeten (laten) vertalen. Voor de Nederlandse rechtspersoon geldt het voorgaande vice versa. Deze kan de gegevens van de Griekse rechtspersoon inzien in het Engels in het paspoort van de Griekse rechtspersoon.
158
5. Need for more? Uit het voorgaande volgt dat Richtlijn 2012/17/EU de transparantie en toegang tot informatie over NV’s en BV’s inderdaad vergemakkelijkt, de samenwerking van nationale registers bij grensoverschrijdende procedures versterkt en de administratieve kosten met betrekking tot inschrijvingen in het handelsregister betreffende vennootschappen, verlaagt. Richtlijn 2012/17/EU faciliteert grensoverschrijdende communicatie tussen de nationale ondernemingsregisters. Voorts wordt door de bepalingen van deze richtlijn bewerkstelligd dat snel betrouwbare informatie over vennootschappen en hun bijkantoren kan worden verschaft. De koppeling van registers vereist coördinatie van nationale infrastructuur die uiteenlopende technische kenmerken heeft.71 De lidstaten wordt bij de uitvoering hiervan door Richtlijn 2012/17/EU veel vrijheid gelaten. Onvermijdelijk lijkt het dat zich technische problemen gaan voordoen met betrekking tot het door de lidstaten onderling volledig interoperabel maken van de nationale ondernemingsregisters (wordt bijvoorbeeld het xml-formaat gebruikt om gegevens op te slaan en om gegevens over het internet te versturen of XBRL?).72 De oplossing hiervan kost tijd. Tot zolang kan het paspoort voor rechtspersonen in ieder geval de internationale informatielacune opvullen. Na verloop van tijd zullen de ‘kinderziektes’ echter zijn verholpen en zal het systeem van koppeling van de ondernemingsregisters in de lidstaten werken. Een succesfactor daarentegen die ontbreekt is dat van alle ondernemingen die in de nationale handelsregisters zijn ingeschreven de openbaar gemaakte gegevens toegankelijk worden gemaakt via de gekoppelde nationale handelsregisters. Richtlijn
70. http://ext-notary.enn-rne-online.eu/. 71. Zie Richtlijn 2012/17/EU overweging 21. 72. Zie hierover ook de opmerkingen van Deutscher Notarverein, Berlin, 11. März 2014, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2012/17/EU (im Folgenden „RL“ bzw. „Entwurf“), http://www.dnotv.de/_files/ Dokumente/Stellungnahmen/2014-03-11_STN_UReg.pdf. p. 2. Zie hierover ook: Edouard-Jean Navez, ‘Een nieuw koppelingssysteem ter bevordering van grensoverschrijdende activiteiten binnen de EU’, TRV 2012, p. 705 en de opmerkingen van de Nederlandse Kamer van Koophandel in het Position Paper The Netherlands Chamber of Commerce, p. 3, http://www.kvk.nl/download/Position%20 Paper%20KvK%20NL%20on%20the%20interconnection%20 of%20business%20registers_tcm109-378089.pdf., zie over XBRL (eXtensible Business Reporting Language) XBRL Europe Business Registers Working Group: http://www. xbrleurope.org/files/Presentations/General%20WG%20presentation/xEBR_WG_presentation_2013-4(1).pdf en de presentatie van The interconnection of the Business Registers in Europe, The xEBR Working Group : an Overview Tallinn, Estonia, Wednesday, 11 April 2012 te vinden op http://www. xbrl.org/sites/xbrl.org/files/resources/European%20Business%20Regiser%20-%20EIOPA.pdf
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
2012/17/EU is beperkt tot vennootschappen van het NV en het BV-type. De toegang tot informatie over BV’s en NV’s is daarmee vergemakkelijkt. Informatie daarentegen die in de nationale ondernemingsregisters is opgenomen over ondernemingen die een andere rechtsvorm hebben, wordt niet via de koppeling van de handelsregisters in het buitenland toegankelijk gesteld. Voor Nederland geldt dat op grond van art. 5 Hregw 2007 de inschrijving van andere rechtspersonen die een onderneming drijven, zoals coöperaties, verenigingen, stichtingen en onderlinge waarborgmaatschappijen en de gegevens die in het handelsregister zijn opgenomen over personenvennootschappen die een onderneming hebben (de vennootschap onder firma, openbare maatschap en de commanditaire vennootschap) een rederij of een publiekrechtelijke rechtspersoon alleen via de website van de Kamer van Koophandel kunnen worden ingezien. Gegevens over ondernemingen van natuurlijke personen blijven evenals gegevens over ondernemingen die toebehoren aan een Europese vennootschap, een Europese coöperatieve vennootschap, een Europese commanditaire vennootschap en een EESV met statutaire zetel in Nederland slechts via de Kamer van Koophandel te raadplegen. Informatie over wie bijvoorbeeld vertegenwoordigingsbevoegd zijn en de omvang van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van vertegenwoordigers van deze rechtspersonen en personenvennootschappen laat de koppeling van de ondernemingsregisters ongemoeid en is zodoende niet vanuit het buitenland toegankelijk. Hierdoor blijft een spreekwoordelijke schat aan informatie voor het
buitenland verborgen. Het idee van de introductie van een paspoort voor rechtspersonen biedt in zoverre meer dat het hebben van een paspoort niet beperkt is tot de NV en de BV, maar geldt voor alle rechtspersonen. Alle nationale rechtspersonen krijgen de mogelijkheid een paspoort aan te vragen teneinde hiermee ondernemingsgegevens aan buitenlandse handelspartners te verstrekken. De Britse LLP bijvoorbeeld zou wel een paspoort krijgen, de gegevens van deze rechtspersoon zullen daarentegen niet via de gekoppelde handelsregisters in de lidstaten beschikbaar worden gesteld. In de toekomst zou het goed zijn het systeem van de koppeling van de nationale registers naar alle door de nationale ondernemingsregisters van de lidstaten ingeschreven gegevens over ondernemingen uit te breiden om zo een zo compleet mogelijke gemakkelijke toegang tot betrouwbare informatie over ondernemingen en rechtspersonen te bieden. Vervolgens zou eraan gedacht kunnen worden om de koppeling van de ondernemingsregisters uit te breiden naar derde landen, mits de toegang tot informatie op dezelfde voorwaarden plaatsvindt als die zijn opgenomen in Richtlijn 2012/17/EU.73
73. Dit is in 2011 voorgesteld door de Kamer van Koophandel, zie Position Paper The Netherlands Chamber of Commerce, September 2011, p. 3, http://www.kvk.nl/download/Position%20Paper%20KvK%20NL%20on%20the%20interconnection%20of%20business%20registers_tcm109-378089.pdf.
159
TOEKOMST VAN HET BEROEP
160
INTERVIEWS
161
‘DE NEDERLANDSE NOTARIS MOET BESEFFEN DAT HIJ OOK EEN EUROPESE NOTARIS IS’
ANDRÉ MICHIELSENS SPREKER
‘Schitterend’, vindt CNUE-voorzitter André Michielsens het initiatief van het Nederlandse notariaat om een congres met internationale onderwerpen te organiseren. De Raad van Europese notarissen kwam begin juni met een plan voor het notariaat tot 2020. Hierin voert samenwerken de boventoon. ‘Dit congres toont aan dat het Nederlandse notariaat ambitie heeft én dat is goed. Heel goed’, aldus Michielsens.
‘Wij staan nu aan het begin van een nieuw Europees beleid voor de komende vijf jaar. Dit is hét moment om te praten over de toekomst’
Begin dit jaar nam de Belgische notaris André
informatie uitwisselen. Dit moet nu verder worden
Michielsens het CNUE-voorzittersstokje over van
doorgezet voor huwelijksgoederen en de
Frank Molitor uit Luxemburg. Sindsdien heeft de
bescherming van kwetsbare personen. Die laatste
notaris uit Antwerpen niet stilgezeten. Een nieuwe
groep blijft ook niet meer alleen in het eigen land.
Europese Commissie en een nieuw Europees
Denk aan ouderen die in een ander land bivakkeren
Parlement betekende voor de CNUE ook een
of ouders die met een gehandicapt kind op
nieuw notarieel plan voor Europa. In het plan 2020:
vakantie gaan. Stel er gebeurt iets met hen en de
“Het vrij verkeer van ondernemingen in Europa
bescherming valt weg, dan moet deze snel weer
vereenvoudigen dankzij de uitwerking van
worden hersteld. Door middel van databanken is
systemen die toelaten om de betrouwbaarheid van
dit vlug te regelen.’ Een ander rechtsgebied waarbij
vertegenwoordigers van ondernemingen en hun
samenwerken volgens de voorzitter erg belangrijk
mandatarissen te verzekeren” is te lezen hoe de
is, is onroerend goed. ‘We maken een cloud
CNUE denkt over de toekomst van het Notariaat in
waardoor het verhandelen van onroerend goed
Europa. Tijdens het jaarcongres van de KNB vertelt
over de landgrenzen eenvoudiger wordt: EUfides.
de voorzitter meer over de ideeën. Maar een tipje
De notaris ter plaatse maakt de akte op in nauwe
van de sluier wil hij al wel vast oplichten.
samenwerking met de “huisnotaris” van een klant via een beveiligd platform. Dit is een rechtzekere
SAMENWERKEN MET REGISTERS
manier van in een vastgoedavontuur stappen.’
Zo wordt er in het plan veel gesproken over
162
rechtszekerheid. Volgens Michielsens moeten
INTERNATIONALE CASES
notarissen meer samenwerken om dit te bewerk-
De notaris is niet alleen bij Europa betrokken door
stelligen. ‘We hebben al de koppeling tussen
zijn voorzitterschap. Op zijn kantoor in Antwerpen
nationale registers van testamenten binnen de
krijgt hij veel klanten van buiten België. ‘Wij hebben
Europese Unie. Dat is goed, want op die manier
nogal wat toestroom van Nederlanders gehad.
kunnen de notarissen in Europa waardevolle
Door de ligging van ons kantoor: midden in de
Nederlandse enclaves en vlak bij de haven, blijven
verdient, maar er moeten ook bruggen worden
de internationale klanten komen. Zeggen dat ik ze
gelicht om ervoor te zorgen dat de Europese
niet kan helpen, is geen optie. Wij hebben in
burger – waar hij zich ook bevindt – op de juiste
België namelijk nog een strikte ministerieplicht. Dat
manier geholpen kan worden.’
zou ambtsweigering zijn.’ Door het internationale karakter van de stad en zijn kantoor komt
MOTIVERING AANZWENGELEN
Michielsens aparte gevallen tegen. Zo ook een
Dat sommige Nederlandse notarissen nog wat
Marokkaans koppel dat in Marokko is getrouwd en
sceptisch tegenover Europa staan, snapt de
onder die wetgeving valt. Hetzelfde geldt voor het
voorzitter wel. ‘Het is soms heel moeilijk om de
huwelijk van de man met zijn tweede vrouw. Iets
basis te motiveren. Het lijkt namelijk altijd een
wat in Nederland en België niet zou kunnen, maar
ver-van-mijn-bedshow, maar dat mag beleids-
in de Marokkaanse wet heel normaal is: ‘Er zijn
mensen er niet van weerhouden om er toch voor te
twee huwelijken erkend, dus dat betekent ook dat
zorgen dat de motivering wordt aangezwengeld.
er in het erfrecht twee erfgenamen zijn én datzelfde
Dat doet de KNB goed met dit congres. Om
geldt voor het pensioenrecht. Een apart geval dat
bijvoorbeeld de Europese Erfrechtverordening kan
je niet dagelijks meemaakt, maar wel uitdagend is.’
niemand meer heen. Het Europees recht zal
Een ander voorbeeld is estate planning van
langzaam overal binnendringen. Notarissen kunnen
Nederlanders die in België komen wonen en
daarbij veel steun aan elkaar hebben. De
wereldwijd een vermogen hebben opgebouwd.
Nederlandse notaris moet beseffen dat hij ook een
‘Dat zijn geen eenvoudige gevallen’, aldus de
Europese notaris is.’ Het jaarcongres op 3 oktober
CNUE-voorzitter. ‘Op die manier wordt je op
wordt volgens Michielsens dan ook verlaten met
verschillende manieren geconfronteerd met
een gelukkig gevoel. ‘Iedereen gaat happy naar
buitenlands recht. Je kunt er niet omheen.’ Bij
huis. Zo niet? Dan moet diegene stoppen als
Europees ondernemen hoort natuurlijk ook een
notaris. Notaris zijn, is levenslang leren én daarvan
talkenkennis. Zelf spreekt Michielsens Nederlands,
hoor je gelukkig te worden.’
‘Bruggen moeten worden gelicht om ervoor te zorgen dat de Europese burger – waar hij zich ook bevindt – op de juiste manier geholpen kan worden’
Frans, Engels en Duits én – grapt hij – Antwerps. ‘Maar Europa wordt toch meer en meer Engelstalig. Robert Schuman English bestaat uit ongeveer zeshonderd woorden, beheers dat en je komt een heel eind.’ AMBITIE
Op het KNB-congres wil de voorzitter behalve praten over de ambities in het 2020-plan en de samenwerking tussen de Europese landen ook laten zien waarom dit zo belangrijk is. ‘Wij proberen constant te zoeken naar wat de 22 aangesloten landen met elkaar verbindt en welke acties wij moeten ondernemen. Wij staan nu aan het begin van een nieuw Europees beleid voor de komende vijf jaar. Dit is hét moment om te praten over de toekomst. Het Nederlands notariaat dient zich dan ook te bezinnen over de positionering binnen Nederland en daarbuiten.’ Dat er in Nederland juist nu een internationaal congres wordt gehouden geeft – volgens Michielsens – wel aan dat het notariaat hier ambitie heeft. ‘Iedere lidstaat van Europa heeft een rechtssysteem dat respect
163
‘ZELFS EEN CHECKLIST KAN HET RECHT TOEGANKELIJKER MAKEN’
ALAN PATERSON SPREKER
‘Meer voor minder en voortdurend zoeken naar het standaardiseren en systematiseren van juridische diensten zijn uitdagingen waar het grootste deel van de juridische dienstverleners in de 21e eeuw mee te maken krijgt. Het drukken van de kosten voor notariskantoren en ervoor zorgen dat het recht toegankelijk is én blijft voor de gewone mens is onderdeel van dezelfde uitdaging.’ Alan Paterson, hoogleraar recht in Glasgow, is duidelijk als het gaat over de toekomst van juridische beroepen. ‘We kunnen niet terug naar een tijdperk waarin juridische diensten alleen voor welgestelde mensen beschikbaar zijn.’
‘Juridisch advies varieert wel, maar de manier waarop je het benadert, kan door standaardiseren efficiënter’
164
Alan Paterson is een graag geziene adviseur in
advies geven en er geld voor vragen. Advies over
Schotland. Hij is al meer dan tien jaar directeur van
vennootschapsbelasting wordt bij ons voor 95
een denktank die zich richt op diensten van
procent gegeven door accountants in plaats van
juridische beroepen en de toegankelijkheid van het
advocaten of notarissen. Het zal dan ook niet lang
recht: “Centre for Professional Legal Studies” bij
meer duren voordat niet-juristen advocaten- of
Strathclyde University in Schotland. Deze denktank
notariskantoren gaan beheren. Dit gebeurt al in
kijkt naar alle aspecten van juridische beroepen en
Engeland en Wales en de Schotten hebben het ook
de rechtelijke macht. Samen met stakeholders,
gelegaliseerd, maar nog niet geïmplementeerd. Dit
zoals de overheid, advocaten, solicitors, notarissen,
zal de komende twee jaar wel gebeuren’, aldus
consumentenbonden, de raad voor rechtsbijstand
Paterson.
en andere academici brainstormt Paterson in een vertrouwelijke omgeving over de veranderingen die
BESCHERMING
de overheid wil doorvoeren in het rechtssysteem en
De juridische dienstverlening in het Verenigd
geeft hij de overheid feedback. Een onderwerp dat
Koninkrijk verschilt, volgens Paterson, voor een deel
geregeld voorbijkomt, is alternatieve bedrijfsstruc-
van dat in Nederland doordat het verschil tussen
turen: mogen juridische bedrijven worden gerund
een notaris en een solicitor – een advocaat die
door niet-juristen, zoals accountants, banken en
grondtransacties kan afhandelen, testamenten kan
zelfs supermarkten? Een beetje à la HEMA. ‘De
opstellen en pleit bij lagere gerechtshoven – daar is
grens van wat behoort tot de juridische beroepen is
vervaagd. ‘De meeste notarissen zijn ook solicitors.
in het Verenigd Koninkrijk altijd veel dunner
Die beroepen zijn naar elkaar toegegroeid.’ Wel zijn
geweest dan in Nederland. Iedereen kan bij ons
er verschillen tussen bijvoorbeeld advocaten en
een grondoverdracht doen, als er maar geen winst
accountants die juridische werk doen. Paterson:
op wordt gemaakt. Bij ons kun je ook als niet-jurist
‘De gesprekken van advocaten met cliënten kunnen
niet openbaar worden gemaakt in de rechtbank.
efficiënter. Veel efficiënter. Een voorbeeld: tien jaar
Dus als een belastingadviseur – die ook advocaat is
geleden was er een chirurg die voor zijn operaties
– een cliënt adviseert over belastingontduiking
een checklist afliep. Dit werd door zijn collega’s niet
wordt die discussie niet openbaar gemaakt in de
als professioneel gezien, maar nadat dit werd
rechtbank. Accountants hebben dat privilege niet,
ingevoerd, nam het aantal fouten dat werd gemaakt
wat zij beschouwen als een nadelige concurrentie-
door chirurgen substantieel af. Of piloten. Die lopen
positie.’
voordat zij opstijgen ook eerst een gedetailleerde checklist af. Niemand in dat vliegtuig die roept “laat
CHECKLIST
die checklist maar zitten, we willen nu meteen
Als hoogleraar recht aan de universiteit van
opstijgen”. Het is essentieel voor de veiligheid.
Strathclyde in Glasgow heeft Paterson dagelijks te
Waarom niet meer technologie en andere systemen
maken met juridische beroepen. De universiteit
introduceren in het notariaat? Het komt de kwaliteit
waar hij lesgeeft, staat te boek als progressief. De
ten goede, vermindert kosten en maakt het recht
opleidingen besteden niet alleen aandacht aan het
een stuk toegankelijker.’
vak recht, maar ook aan technologie, ethiek en vaardigheden. De toegankelijkheid van het vak is
INTERNET
ook een terugkerend thema én daar moet in de
Ook notariële diensten via internet zullen over niet
toekomst, als het aan Paterson ligt, wel iets gaan
al te lange tijd hun intrede doen, daar is Paterson
veranderen. ‘Jurist zijn, betekent een grote
van overtuigd. ‘Het gebeurt al in Nederland door
investering. Alles wordt steeds duurder: de
middel van rechtwijzer.nl. In de VS kun je online je
opleiding, de bijschoolcursussen, het personeel en
gegevens invullen. Alles wordt gedigitaliseerd en
het handhaven van een kantoor. Als je dit bij elkaar
vervolgens gecontroleerd door een advocaat.
zou optellen, zouden cliënten ook steeds meer
Daarna is het rond. Zo zullen steeds meer diensten
moeten gaan betalen voor juridisch advies, maar dit
in de toekomst worden verleend. Een document dat
kunnen zij niet. Als dat het geval is, zou een bezoek
op die manier is gemaakt, dekt dan misschien maar
aan de notaris straks alleen zijn weggelegd voor de
voor 80 procent de lading, maar dat is voor de
welgestelden. Dat lijkt mij niet de bedoeling.’ Maar
gemiddelde cliënt goed genoeg en zeker beter
hoe druk je dan die kosten als jurist? En sta je toch
betaalbaar. Het publiek maakt het tenslotte niet uit
je klanten goed te woord? ‘Mijn collega Richard
wie het doet, als het maar gebeurt. Zelfs de
Susskind heeft het al eens geroepen en hij heeft
videotechnieken worden steeds beter. Straks is het
gelijk: technologie en de manier waarop je
net alsof je via video gewoon met een cliënt aan
juridische diensten verpakt, zullen in de toekomst
tafel zit. Juristen kunnen dan in de meest afgelegen
steeds belangrijk zijn. Traditioneel wordt elk advies
gebieden diensten aan cliënten leveren.’
op maat gemaakt. Dit is tijdverspilling omdat het
De Schotse hoogleraar hoopt dat de Nederlandse
wiel telkens opnieuw wordt uitgevonden. Wat veel
notarissen veel leren van het congres. Maar niet
tijd kost, kost ook veel geld. Bovendien lijken veel
iedere notaris zal met internationale zaken te maken
gevallen in de praktijk best op elkaar. Wees niet
krijgen. ‘Notarissen worden – net als andere
bang om technologie te gebruiken waardoor
juristen – beïnvloed door de behoeften van hun
standaard akten gemaakt kunnen worden. Of
cliënten. Slechts een deel van die cliënten zal
gebruik zelfs een checklist om de kwaliteit van de
advies nodig hebben over hoe zaken te doen in
juridische dienstverlening te verbeteren en de
andere landen. Maar leer vooral wel van andere
kosten van het verstrekken van de dienst omlaag te
landen! Zo heeft Nederland als eerste land jaren
brengen.’ De hoogleraar snapt dat de Nederlandse
geleden de onderzoeksresultaten van Engeland en
advocaten en notarissen hier terughoudend
Wales – die de juridische problemen in de
tegenover staan. ‘Juridisch advies moet deels altijd
maatschappij in kaart hebben gebracht –
op maat zijn, maar er zijn alsnog veel standaard
doorgevoerd. Resultaat: dertig juridische loketten in
elementen. Het advies varieert wel, maar de manier
Nederland om het recht dichterbij de mensen te
waarop je het benadert, kan door standaardiseren
brengen. Bewonderingswaardig’, sluit hij af.
‘Misschien dekt een document maar voor 80 procent de lading, maar dat is voor de gemiddelde cliënt goed genoeg en beter betaalbaar’
165
ARTIKELEN
166
Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt Mr. G.J.C. Lekkerkerker*
Inleiding Informatie- en communicatietechnologie, kortweg ICT, biedt de mogelijkheid om dingen anders te doen. Al decennia wordt binnen het notariaat ICT ingezet om werkprocessen en communicatie efficiënter te maken. Een laatste loot in deze ontwikkeling is de automatiseringsslag die op dit moment over het notariaat wordt ‘uitgerold’ onder de naam Centraal Digitaal Repertorium (CDR). Het project behelst de digitale registratie van minuutakten bij de KNB ten behoeve van de Belastingdienst, voor iedere notaris een digitaal repertorium en de invoering van een digitale aangifte voor de overdrachtsbelasting.1 De digitalisering van werkprocessen en registraties zal hierna zeker voortgaan. Deze bijdrage ziet op de vraag hoe de technologische vooruitgang in het bijzonder doorwerkt in de relatie tussen notaris en cliënt. Ik volg hierbij twee lijnen en werk elke lijn uit aan de hand van een voorbeeld. Ik doe hiermee tekort aan de veelheid van initiatieven die op dit moment ontwikkeld worden of reeds ontwikkeld zijn, maar dat kan niet anders. Een andere aanpak zou niet passen bij een bijdrage voor dit blad. Als eerste lijn neem ik wat door de Britse auteur Richard Susskind is genoemd de ‘more-for-less’ Challenge.2 Burgers en bedrijven willen minder betalen voor juridische bijstand en dat stelt de professional voor een soms lastige uitdaging. De opmars van het marktdenken krijgt hier door de elektronische revolutie een verdere versnelling. Als voorbeeld neem ik de HEMA notarisservice.3 Als een vergelijkbaar initiatief, maar dan volledig notarieel, noem ik het Easy concept.4 Als tweede lijn benoem ik de toenemende behoefte aan (juridische) zekerheden in een wereld waarin de communicatie vergaand is gedigitaliseerd. Mijn voorbeeld is hier Dataplaza,5 dat als eerste doel heeft dat met tussenkomst van de notaris de digitale gegevensuitwisseling tussen cliënten onderling en met hun adviseurs veilig kan verlopen en ook een veilige opslag van gegevens kan worden gegarandeerd. Nieuwe toepassingen van ICT kunnen spanning geven met bestaande voorschriften, die immers niet voor deze nieuwe ontwikkelingen zijn geschreven. Bij de bespreking van de voorbeelden vraag ik hiervoor aandacht. Na het more-for-less en de behoefte aan extra zekerheid ga ik kort in op de plannen om iedere
burger op vrij korte termijn te voorzien van een middel waarmee hij zich geloofwaardig in het digitaal verkeer kan identificeren. Vraag is of het notariaat hierbij nog een rol kan vervullen. Ik eindig met een korte nabeschouwing. De ‘more-for-less’ Challenge De HEMA notarisservice biedt een softwaretoepassing die het mogelijk maakt dat cliënten een ontwerp voor hun eigen akte op internet samenstellen. De service is benaderbaar via www.hema.nl, de website van de HEMA. De cliënt dient een aantal vragen te beantwoorden en vult zijn persoonlijke gegevens in. De software genereert aan de hand van de ingevoerde gegevens een concept voor een akte. Dat kan zijn een samenlevingscontract of een testament, voor ‘slechts € 125 per akte’. Wel wordt aangegeven dat ook twee of drie aktes nodig kunnen zijn, afhankelijk van de situatie. De cliënt kiest een notaris uit de lijst van notarissen die bij de notarisservice zijn aangesloten en betaalt aan de HEMA langs elektronische weg. Als de HEMA het geld binnen heeft, volgt een e-mail bevestiging met het concept van de akte en de toelichtingen. De gekozen notaris belt voor een afspraak en passeert de akte vervolgens. De notarisservice is er duidelijk in, dat alleen volgens deze condities kan worden gewerkt indien sprake is
*
Werkzaam bij de KNB als wetenschappelijk adviseur.
1.
Voor ieder die in het notariaat werkzaam is behoeven deze nieuwe digitale processen hier geen nadere uitleg. Medio 2014 zullen alle notariskantoren op CDR zijn overgegaan. Voor hen die niet werkzaam zijn in de notariële praktijk, zie voor een nadere uitleg: G.J.C. Lekkerkerker, De Registratiewet gewijzigd; naar een systeem van elektronische registratie, FBN 2013/5. Richard Susskind, Tomorrow’s Lawyers. An Introduction to Your Future, Oxford 2012. De HEMA notarisservice is ontwikkeld door een oudnotaris, in samenspraak met de HEMA en een aantal notariskantoren. Zie www.easynotarissen.nl. Het Easy concept is ontwikkeld door notariskantoor E&L Notarissen te Etten Leur en wordt gefaciliteerd door Van Brug Software, Heerde. Dataplaza is ontwikkeld door Van Brug Software, Heerde.
2. 3.
4.
5.
167
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
van een standaard situatie. De software voorziet in een eerste geautomatiseerde beoordeling om vast te stellen of dit het geval is. Ook is de mogelijkheid ingebouwd, dat verder in het proces naar voren komt dat meer maatwerk nodig is. De cliënt wordt dan verwezen naar de notaris voor verdere dienstverlening die op zijn specifieke situatie is toegesneden. De ‘more-for-less’ Challenge kan nopen tot het efficiënter aanbieden van notariële diensten die zich daarvoor lenen. De HEMA notarisservice biedt een voorbeeld van een standaard product, dat hierop inspeelt. Het Easy concept doet hetzelfde, met dien verstande dat het hier een volledig notarieel initiatief betreft. Het goedkope label kan worden ingezet om het maatwerk te beschermen. De kwestie die hierbij speelt, is in hoeverre deze voorschrifbenadering steeds verenigbaar is met de voorschrif ten die zien op een goede notariële beroepsuitoefening. Vervolgvraag mag zijn of in die voorschriften wellicht meer ruimte gevonden moet worden of dat aanpassingen nodig zijn omdat de tijd dit vraagt, opdat de more-for-less uitdaging met groter kans op succes kan worden aangegaan. Twee vraagpunten Hoe het ook zij, het handelen van een notaris binnen de HEMA notarisservice lijkt op gespannen voet te staan met het voorschrift van art. 3 van de verordening beroeps- en gedragsregels. Of wezenlijker, het past lastig bij het beeld dat in art. 3 van de verordening van een notaris wordt opgeroepen.6 Het feit dat een ruime groep notarissen zich bij de notarisservice thuis voelt, geeft een goede basis voor debat over art. 3 van de verordening en zijn achterliggende bedoeling. Zo’n voorschrift ontleent zijn gezag immers uiteindelijk niet aan zichzelf. Het gaat hier om de vraag in hoeverre de beroepsgenoten zelf, hun cliënten en de samenleving een regel als art. 3 verordening en zijn achterliggende bedoeling (nog) als legitiem ervaren.7 Art. 3 van de Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 toont het beeld van de notaris aan het stuur. De notaris is steeds gehouden ‘de werkzaamheden te verrichten die hij in verband met de opdracht als notaris behoort te verrichten’.8 Wel is hem toegestaan ‘onder zijn verantwoordelijkheid’ werkzaamheden uit te besteden, maar dat laatste dan wel ‘mits hij de regie, zeggenschap en het toezicht daarop volledig behoudt.’9 Het artikel wekt de indruk dat de notaris steeds eindverantwoordelijk moet zijn voor het totale proces dat tot de akte leidt. Het is zijn verantwoordelijkheid dat de cliënt een helder beeld krijgt van wat hij wil, dat de cliënt zijn wil kan vormen op basis van feitelijke gegevens die op hun juistheid zijn gecontroleerd. Bij de HEMA notarisservice lijkt de HEMA een deel van de werkzaamheden te hebben overgenomen, die art. 3 van de verordening onder notariële verantwoordelijkheid plaatst. De cliënt vult zijn gegevens in op de website van de HEMA, de eerste beoorde-
168
ling van de cliënt heeft via die website plaats en ook de conceptakte wordt op de HEMA site gegenereerd. De cliënt gaat een relatie aan met de HEMA, hij koopt zijn standaard product van de HEMA en betaalt de HEMA daarvoor. Is deze werkwijze strijdig met wat wij voor 2014 en voor pakweg de komende tien jaar, moeten begrijpen onder het minimum aan werkzaamheden dat de notaris ‘in verband met de opdracht als notaris behoort te verrichten’? Het antwoord zal uiteindelijk door het gedrag van het notariaat zelf gegeven worden, door de cliënten en door hoe de samenleving de notaris wil zien.10 Een tweede in het oog springend vraagpunt bij het HEMA initiatief betreft de geheimhoudingsplicht. De notaris heeft een plicht tot geheimhouding van al hetgeen hem in zijn hoedanigheid is toevertrouwd.11 Een onderscheid tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke gegevens wordt hierbij niet gemaakt.12 De notaris kan niet door zijn cliënt uit zijn geheimhoudingsplicht worden ontslagen.13 Vraag is hoe binnen de hier gegeven kaders is in te passen, dat de verwerking van cliëntgegevens plaatsvindt via een website van een derde commerciële partij. Ook hier kan weer de vraag gesteld worden of deze kaders niet te strak zijn getrokken, in een geval dat een cliënt bewust kiest voor een standaard oplossing voor een veel voorkomende vraag en niet voor de toegevoegde waarde van de notaris als inhoudelijk specialist. Een duidelijk verschil tussen de HEMA notarisservice en het Easy concept is dat dit laatste een volledig notarieel initiatief is. In het Easy concept heeft niet een dienstaanbieder buiten de notaris de regie en de cliëntgegevens zijn en blijven bij de
6. 7.
8.
9. 10.
11. 12. 13.
In deze zin oordeelt ook P.C. van Es, HEMA: Hier Eveneens Mooie Aktes, JBN 2013/62. De Britse rechtsfilosoof Hart spreekt hier van de ultimate rule of recognition, de ‘herkenningsregel’. Dat een voorschrift nog gelding heeft, blijkt uit hoe degenen die er mee te maken hebben zich in meerderheid gedragen. Vgl. H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961. Art. 3 lid 1 Verordening beroeps- en gedragsregels 2011: Ook indien een opdrachtgever anders zou verlangen, blijft de notaris gehouden de werkzaamheden te verrichten die hij in verband met de opdracht als notaris behoort te verrichten. Dit geldt ook wanneer door derden al werkzaamheden zijn verricht. Verordening beroeps- en gedragsregels 2011, art. 3 lid 2. Op dat laatste aspect wijst ook Louwerens in Notariaat Magazine van januari 2014, waar hij als zijn mening geeft dat niet de notaris, maar vooral de maatschappij onderscheid zal willen maken tussen commodity’s en maatwerk. Kees Louwerens, Legal innovation: outside-in, Notariaat Magazine januari 2014. Art. 22 lid 1 Wet op het notarisambt. Vgl. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (Ogem/notaris Maas). HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (Ogem/notaris Maas), alsmede Verordening beroeps- en gedragsregels 2011 art. 4 lid 1: De notaris kan zich niet door zijn opdrachtgever of door andere bij de rechtshandeling betrokkenen uit zijn geheimhoudingsplicht laten ontslaan.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
notaris. De vraagpunten zoals hierboven besproken doen zich daarmee niet voor. Blijft over het vraagpunt dat geldt voor alle aanbod van digitale notariële ‘standaardproducten’. Wat is een voldoende Belehrung bij een digitaal ‘product’? Belehrung in een digitaal tijdperk De vraag mag gesteld worden of het met een zorgvuldige ambtsuitoefening verenigbaar is, met de aan de notaris te stellen eis van ‘de grootst mogelijke zorgvuldigheid’14, dat concrete zorgverplichtingen als de wilscontrole, de algemene informatieplicht en de bijzondere waarschuwingsplicht eerst aan bod komen bij het passeren van de akte.15 Voordat de cliënt in zo’n digitaal model met de notaris in contact komt, heeft hij zelf al een volledig stappenplan doorlopen, zelfs uitlopend in een concreet ‘product’. Een dergelijk proces heeft het risico in zich dat de cliënt, bijvoorbeeld omdat hij in het programma voor ‘wenselijke’ antwoorden kiest omdat hij het standaardtarief aantrekkelijk vindt, uiteindelijk een akte gepasseerd krijgt die niet op zijn persoonlijke situatie is toegesneden. Feit is dat de consultatieplicht van de notaris – de Belehrung in het notariële jargon – een actieve zorgplicht impliceert. Hij is er verantwoordelijk voor dat in het specifieke geval, voor déze cliënt, de voorlichting voldoende is geweest. Het Nederlandse recht kent echter niet de verplichting voor partijen bij een notariële akte om onder alle omstandigheden met een notaris een face to face contact te hebben. Zoiets als een verschijnplicht bestaat er bij ons niet, de cliënt heeft een eigen verantwoordelijkheid. Wanneer hij het contact met de notaris tot een minimum beperkt, neemt de cliënt een risico dat hij een minder op zijn situatie toegesneden voorlichting ontvangt, hetgeen voor hem negatieve consequenties kan hebben.16 Wel kan dit laatste tot gevolg hebben dat de notaris zijn dienst zal weigeren, omdat hij meent dat hij, gezien de omstandigheden van het geval, onvoldoende aan zijn zorgplicht kan voldoen. De Belehrung heeft als doel om de cliënt in staat te stellen zelf een verantwoorde beslissing te nemen door hem goed te informeren met inachtneming van zijn persoonlijke situatie. Een digitaal standaardprogramma maakt dit niet anders. De cliënt moet gewezen worden op het bepaalde in de akte en op de rechtsgevolgen, op de mogelijkheden en onmogelijkheden om een bepaalde rechtshandeling te realiseren. De cliënt moet doen blijken dat hij weet wat hij wil. Het komt mij voor dat zo’n programma de mogelijkheid moet bieden voor een nader gesprek met de notaris, zoals ook de notaris altijd de mogelijkheid moet hebben met de cliënt nader in contact te komen, wanneer hij bijvoorbeeld een gebrek in de wilsvorming vermoedt. De HEMA notarisservice en het Easy concept voorzien in dit alles wel. Maar dat de KNB, als bewaker van standaarden, met het oog op de snel voortgaan-
de marktontwikkelingen, voor de Belehrung in een digitaal milieu enige regelgeving zou ontwerpen, lijkt mij pleitbaar. Het lijkt mij niet wenselijk wanneer notarissen zich van hun plicht tot Belehrung af zouden kunnen maken, uitsluitend door de publicatie van een simpele digitale checklist.17 Juridische zekerheid in een gedigitaliseerde wereld Het feit dat het digitaal werken, waaronder mede begrepen de digitalisering van documenten en de uitwisseling en archivering daarvan, zich meer en meer tot de standaard ontwikkelt, terwijl buiten de werkomgeving de digitale wereld explosief groeit, werpt nieuwe vragen op als hoe de distributie van informatie beheersbaar te houden, hoe informatie goed te beveiligen waar dat nodig is en hoe eigendom van informatie effectief te bewaken. Dit zijn vragen die raken aan het begrip ‘rechtszekerheid’, van oudsher een ‘kernproduct’ van het notariaat. Het ligt dan ook voor de hand, dat er vanuit het notariaat en door ICT deskundigen die het beroep kennen en zich er mee verwant voelen, al langere tijd plannen gemaakt en programma’s ontwikkeld zijn om in te spelen op die behoefte aan digitale zekerheid. In een vroeg stadium, in 1996, heeft ook de KNB het belang al ingezien van notariële betrokkenheid bij dit vraagstuk.18 De geschiedenis wil ik hier
14. Art. 17 lid 1 Wet op het notarisambt: De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van de bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. 15. De basis voor de notariële informatieplicht is te vinden in art. 43 lid 1 Wet op het notarisambt. 16. Vgl. HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 (Thesing Vastgoed) waar de Hoge Raad aan de zorgplicht van de notaris een grens stelt, ‘daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat de belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte heeft gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was’. (rov. 3.3) 17. Ik geef hier een eerste proeve voor een beroepsregel: l Ook wanneer het contact tussen de notaris en zijn cliënt langs elektronische weg tot stand is gekomen, draagt de notaris er zorg voor dat hij volledig kan voldoen aan zijn onderzoeks- en controleverplichtingen, aan zijn algemene informatieplicht en aan zijn bijzondere waarschuwingsplicht. In het bijzonder gaat hij na of partijen in vrijheid tot het aangaan van de rechtshandeling hebben besloten, of zij de gevolgen van de rechtshandeling overzien en of er geen achterliggende belangen in het geding zijn die op (het aangaan van) de rechtshandeling van invloed kunnen zijn; een en ander overeenkomstig de eisen aan zijn zorgplicht gesteld. l Een notaris is onder alle omstandigheden gehouden zijn cliënt de mogelijkheid te bieden tot een persoonlijk gesprek indien deze dit wenst. l Een notaris moet zijn cliënt onder alle omstandigheden kunnen oproepen voor een persoonlijk gesprek. 18. H. Franken e.a. De notaris en het elektronisch rechtsverkeer, preadviezen KNB 1996. Deze preadviezen gaven de aanzet voor een rol van de notaris als onpartijdig vertrouwenspersoon, als Trusted Third Party, voor een betrouwbaarder elektronisch berichtenverkeer en voor de notaris als beheerder van broncode depots (escrow).
169
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
laten voor wat ze is. Ook hier beperk ik me tot een voorbeeld van dit zoeken naar de notariële functie in een wereld voorbij het papier, thans bijna twintig jaar later dan dat preadvies. Dit voorbeeld is Dataplaza. In het Dataplaza concept komen een paar ontwikkelingen samen. Dataplaza biedt een platform (in technologische zin), dat een beveiligde toegang kan bieden tot digitale dossiers en dat binnen een beveiligde omgeving digitale gegevensuitwisseling kan faciliteren. Daarnaast biedt het model een mogelijkheid tot een beveiligde opslag van gegevens die voor cliënten privacy gevoelig zijn: opslag in een ‘digitale kluis’ onder toezicht van een notaris. Ketenintegratie binnen de vastgoedketen, de ‘digitale kluis’ De notaris die werkzaam is voor de koop, overdracht of bezwaring van onroerend goed fungeert in de regel als schakel in een economische keten. Zijn rol is die van een onafhankelijke instantie met een publieke taak, hij is juridisch adviseur en een vertrouwde partij. Door een met behulp van ICT een verdergaand gestructureerde samenwerking op te zetten tussen de verschillende partners in de keten, waarin ook de cliënt participeert, zou efficiencywinst kunnen worden behaald – more-for-less – en zou ook de dienstverlening als geheel aan betrouwbaarheid kunnen winnen. Gezien de state of the art van de ICT en de stand van automatisering van de verschillende partners binnen de keten, zijn er al langere tijd geen moeilijk te overkomen ‘technische’ beletselen. Het Dataplaza platform wil een stuk van de oplossing bieden in de zoektocht naar de verdergaande digitalisering van wat wel genoemd wordt de ‘vastgoedketen’, maar is ook elders te gebruiken. Voor de vastgoedketen haakt de propositie in op gesprekken die al enige jaren geleden op bureau-niveau zijn begonnen tussen de KNB en de Nederlandse Vereniging van Makelaars over digitale perspectieven voor de samenwerking tussen de notaris en de makelaar. Vertrekpunt bij deze gesprekken is dat voor iedere nieuwe zaak een digitaal dossier wordt aangemaakt, een digitaal dossier dat voor de makelaar, de notaris en cliënten toegankelijk is, ieder met eigen toegangsrechten. De notaris begint in het eerste stadium, dus vóór het opmaken van het koopcontract, reeds met het verifiëren van de voor de transactie benodigde gegevens en met het onderzoeken van de mogelijke juridische obstakels. De resultaten van zijn onderzoek liggen vast in het digitale dossier en bouwen zich op voor het gehele proces van verkoop, levering en financiering. De informatie wordt met de informatie vermeerderd met de gegevens die de andere dienstverleners binnen de keten inbrengen. Zo wordt vanaf een vroeg stadium een goed gedocumenteerd dossier opgebouwd. Bedoeling is dat dubbel werk wordt voorkomen. Aan de rollen van makelaar en notaris zoals die zich in de praktijk hebben ontwikkeld wordt verder niet getornd. Een
170
koppeling met reeds elders in de keten werkzame digitale systemen als ECH19 en HDN20 kan tot de mogelijkheden behoren. De ‘digitale kluis’ is de metafoor voor een beveiligd digitaal domein dat de cliënt voor zichzelf kan reserveren. Hier kan hij zaken als login gegevens, pincodes, wachtwoorden en de profielen die hij op het internet heeft afgeschermd van anderen vastleggen. In het model van Dataplaza worden de gegevens eerst na controle van de notaris in het particuliere digitale domein geplaatst en heeft de notaris een beheerdersrol. Er is een mogelijkheid om gegevens te laten vastleggen die eerst toegankelijk moeten worden na het overlijden of in geval van een calamiteit. Ook is een mogelijkheid ontwikkeld de uniciteit van de eigen digitale identiteit beter bewijsbaar te maken.21 Twee vragen bij het geïntegreerd werken Geïntegreerd werken in een digitaal dossier heeft het in zich dat de samenwerking tussen de partners in de keten intensiever wordt. De vraag die dus moet opkomen, is of een verdergaande samenwerking met ketenpartners in een digitaal dossier voor de notaris verenigbaar is art. 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt, in het bijzonder met de eis van een onafhankelijke beroepsuitoefening. In de Verordening beroepsen gedragsregels 2011 is geen regeling te vinden die op deze situatie betrekking heeft en van een samenwerkingsverband in de zin van art. 1 van de Verordening interdisciplinaire samenwerking 2003 hoeft geen sprake te zijn.22 Een mogelijk beletsel heb ik daarmee niet kunnen vinden. Een andere vraag betreft ook hier de geheimhouding. De notaris plaatst, liefst in een vroeg stadium, door hem geverifieerde en vastgestelde gegevens in een digitaal dossier dat toegankelijk is voor derden. Deze gegevens zijn echter afkomstig uit bestanden die niet bij uitsluiting voor hem toegankelijk zijn. Voor deze gegevens lijkt mij de geheimhouding niet te spelen. Anders ligt dit met de gegevens uit de
19. Elektronische Communicatie Hypotheken, programma’s die de gegevensuitwisseling tussen notariskantoren en hypothecair financiers faciliteren. 20. Hypotheken Data Netwerk, een netwerk voor gegevensuitwisseling tussen financiers en tussenpersonen. 21. Deze toepassing haakt in op het probleem van de identiteitsfraude, die sterk om zich heen lijkt te grijpen. Vgl. Maria Genova, Komt een vrouw bij de hacker. Hoe je identiteit gestolen kan worden, Just Publishers 2014. 22. Een samenwerkingsverband is notarissen slechts toegestaan met advocaten en fiscaal juristen en fiscaal economen die lid zijn van hun respectievelijke brancheorganisaties. Maar blijkens art. 1 lid 1 van de Verordening interdisciplinaire samenwerking 2003 wordt onder een samenwerkingsverband verstaan: iedere samenwerking met een beoefenaar van een ander beroep dan notaris waaraan een of meer notarissen deelnemen dan wel een verband van notarissen deelneemt en waarbij de deelnemers geheel of gedeeltelijk voor gezamenlijke rekening en risico praktijk uitoefenen of zeggenschap over bedrijfsvoering met elkaar delen.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
GBA en, indien van toepassing, het CTR. De notaris verkrijgt deze gegevens voor een specifiek doel, ten behoeve van zijn akte. Hier worden zij al eerder ingezet. Pleitbaar is dat de notaris deze exclusief verkregen gegevens, wanneer zij afwijken van wat al bekend is, in de gedigitaliseerde vastgoedketen uitsluitend ter beschikking stelt van de partij die het aangaat. Wanneer het een gegeven betreft dat invloed heeft op de mogelijkheid de rechtshandeling aan te gaan, zou aan de ketenpartners meegedeeld kunnen worden dat er ‘afwijkingen’ zijn. De partij die het aangaat heeft zelf de keuze of het gegeven al dan niet geopenbaard gaat worden.
ligt in de rede, dat de uitzondering die de wet maakt voor notariële akten op termijn zal verdwijnen. Dit geeft een reden te meer voor een discussie over de digitale Belehrung.
Een e-ID voor iedere burger, betekent dit dat de notaris digitaal gaat passeren? Om het ontstaan van een digitale markt binnen Europa een nieuwe impuls te geven, kwam de Europese Commissie medio 2012 met een voorstel voor een Verordening elektronische identiteiten en vertrouwensdiensten.23 Doel is om het vertrouwen te vergroten in het elektronisch berichtenverkeer binnen de Europese Unie en daarmee de opbouw van een betrouwbare digitale infrastructuur. Essentieel hiervoor is dat de lidstaten op nationaal niveau elektronische legitimatiesystemen invoeren, die een binnen de gehele Unie erkende ‘elektronische identiteit’ kunnen verschaffen aan partijen die hiervan gebruik willen maken.24 De Richtlijn van 199925 die resulteerde in de invoering van Afdeling 1A in Boek 3 BW26 had op Europees niveau niet tot de gewenste harmonisatie geleid en bood onvoldoende aanknopingspunten voor toezicht. Het voorstel voor de nieuwe verordening voorziet er in, dat de binnen de lidstaten ontwikkelde ‘stelsels voor elektronische identificatie’ die aan de voorwaarden van de verordening voldoen, kunnen worden aangemeld bij de Europese Commissie. Zij dienen vervolgens binnen de gehele EU als rechtsgeldige e-ID’s te worden erkend. Het valt buiten het bestek van deze bijdrage verder in te gaan op de inhoud van dit voorstel van de Europese Commissie. Voor deze bijdrage is interessant, dat in de discussies die in ons land worden gevoerd rond de invoering van e-ID’s 27 regelmatig de notaris wordt genoemd als instituut dat het middel betrouwbaarder kan maken. Notarissen zouden met name een rol kunnen hebben bij de uitgifte. Het notariaat kent een brede landelijke spreiding, heeft de naam van betrouwbaarheid en een traditie van deugdelijke verificatie. Een verdergaand perspectief is dat met de realisatie van algemeen in het rechtsverkeer erkende elektronische identiteiten voor burgers en bedrijven, ook de elektronische notariële akte een reëel perspectief lijkt te worden.28 Voor een generatie die als het ware van de speen meteen op de i-phone is overgegaan, moet dit vanzelfsprekend klinken. Elektronisch tot stand gekomen overeenkomsten zijn in ons recht reeds met de schriftelijke vorm gelijkgesteld.29 Het
Wat wordt dit beroep in deze nieuwe wereld? Kees Louwerens typeert in zijn al eerder genoemde bijdrage in Notariaat Magazine de notaris ‘als leverancier van nachtrust’, als bij uitstek geschikt om in een gedigitaliseerde wereld een rol te vervullen in ‘het beheer, beheerste distributie en gebruik van informatie’.30 De voorbeelden die ik in deze bijdrage gaf passen hier wel bij. De ‘digitale kluis’ plaatst de notaris in de rol van beheerder en soms ook distributeur, de gedeelde digitale dossiers in een geïntegreerde keten kunnen alle elementen in zich hebben. Het is aan de beleidsmakers van de KNB om te bezien of niet een intensiever bemoeienis met deze ontwikkelingen op haar plaats is. Maar naast dit alles zou ik graag voor ogen willen houden, dat de notaris voor alles bestemd is als juridisch deskundige, met als hoofdrol de advisering bij en de zorg voor de totstandkoming van rechtshandelingen en rechtsbetrekkingen die de toets van zekerheid kunnen doorstaan. Het onderscheid tussen commodity’s en maatwerk is niet meer weg te denken, de behoefte aan juridisch maatwerk, aan de specialist, zal blijven bestaan.
Nabeschouwing Het primaat van het marktdenken en de digitale revolutie geven een combinatie, die de relatie tussen de notaris en zijn cliënt sterk kan beïnvloeden. Andere dienstverleners staan voor een vergelijkbare uitdaging. De cliënt wil vaak more-for-less en toch de kwaliteit die van oudsher geboden wordt. De HEMA notarisservice en het Easy concept spelen in op dit gegeven.
23. Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende elektronische identificatie en vertrouwensdiensten voor elektronische transacties in de interne markt (2012/0146 COD). 24. Het voorstel ziet in het bijzonder op de toegang tot overheidsdiensten in andere EU landen. Daarbij wil men bereiken dat een interne Europese markt ontstaat voor elektronische handtekeningen en aanverwante online trust services. 25. Richtlijn 1999/93EG van het Europese Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 december 1999 betref betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen (PbEG L13). 26. De art. 15a tot en met 15f Boek 3 BW. 27. Binnen gremia als Platform Identity Management Nederland (PIMN) en ECP, Platform voor de informatiesamenleving en op initiatief van het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie. 28. Zie hierover de lezenswaardige bijdrage van Waaijer voor het 46ste Landelijk Notarieel Studentencongres in 2011, B.C.M. Waaijer, Vergaande digitalisering in het notariaat, Ars Notariatus 147, 2011. 29. Zie art. 227a BW en 156a Rv. 30. Kees Louwerens, Notariaat Magazine januari 2014.
171
Dit artikel is het zesde in de reeks Rode draad Het Notariaat van de toekomst die van start is gegaan in het WPNR (2014) 7013 De vorige bijdrage is verschenen in het WPNR (2014) 7028
Vertrouwen in de toekomst: notariële betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving 1.
Inleiding: de notaris en de informatiesamenleving Is er ruimte voor notariële diensten in de informatiesamenleving? Als de notaris diensten wil verlenen in de informatiesamenleving dan zal hij een concurrentievoordeel moeten hebben, anders heeft het geen zin om hier zelfs maar over na te denken. De marktterm concurrentievoordeel moet hierbij in ruime zin worden opgevat. Ook exclusieve wettelijke bevoegdheden of een exclusieve combinatie van (juridische) kennis en bevoegdheden kan een concurrentievoordeel opleveren. De vraag is of deze in het geval van de notaris ook daadwerkelijk een voordeel in de informatiesamenleving opleveren. Hoe belangrijk is het eigenlijk voor een notaris om deel te nemen aan de informatiesamenleving? Als het gaat om het bereiken van nieuwe cliënten overduidelijk essentieel. Veel van deze cliënten lopen vaker langs de Hema1 dan langs een van de plaatselijke notariskantoren en als zij notariële diensten nodig hebben dan zullen zij als eerste zoeken naar informatie en aanbiedingen op het internet. Veel belangrijker is echter dat economische transacties die een notariële component (zoals een al dan niet verplichte notariële akte) kunnen hebben steeds vaker in de interneteconomie plaatsvinden. Voorbeelden hiervan zijn transacties betreffende de overdracht, het beheer en het gebruik van gegevens en software, maar ook meer algemeen, het vastleggen van de bij e-commerce transacties gemaakte afspraken rond de levering en betaling van andere goederen en diensten als daarbij behoefte is aan betrouwbaarheidsdiensten. Weinigen weten dat de interneteconomie inmiddels in omvang de vijfde economie en wat betreft groeisnelheid de derde economie van de wereld is. Deze wereldwijde interneteconomie is op dit moment ruim vier keer zo groot als de Nederlandse en zij groeit met ca. elf procent op jaarbasis.2 Gegeven deze grote en groeiende interneteconomie is het dus een goede vraag of het notariaat de informatiesamenleving wat te bieden heeft. Er zijn vier ontwikkelingen die in dit verband om aandacht vragen: (1) automatisering van de notariële praktijk;3 (2) nieuwe vormen van acquisitie (via websites en het daarbij aanbieden van gratis modellen);4 (3) aanbieden van betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving en (4) de aanpassing van het recht aan de realiteit van de informatiesamenleving.
172
Dr. mr. C.N.J. de Vey Mestdagh*
De eerste twee ontwikkelingen zijn weliswaar belangrijk, maar niet essentieel voor de beantwoording van de hoofdvraag. Automatisering en digitale acquisitie zijn een conditio sine qua non voor de deelname van het notariaat aan de informatiesamenleving. Hiermee kan het notariaat geen concurrentievoordeel behalen, maar slechts een concurrentienadeel vermijden, omdat ook alle niet notariële deelnemers aan de interneteconomie zo optimaal mogelijk zullen automatiseren en communiceren. Het is zelfs denkbaar dat de notaris hier een concurrentienadeel heeft, omdat hij aan meer wettelijke eisen voor de verwerking van gegevens moet voldoen dan andere marktdeelnemers. Burgers willen daarbij niet minder betalen voor juridische bijstand, maar zij willen vanzelfsprekend ook niet meer betalen dan nodig. Het zijn de mogelijkheden om beter en efficiënter te werken die concurrentie oproepen en vervolgens de burger lagere prijzen bieden.5 De derde ontwikkeling is wel van essentieel belang. Bij het verlenen van betrouwbaarheidsdiensten (waarover meer hieronder) zou het notariaat een werkelijk concurrentievoordeel kunnen hebben op grond van zijn bestaande exclusieve wettelijke bevoegdheden en mogelijk door aanpassing van die bevoegdheden aan de realiteit van de informatiesamenleving.
*
Hoofd van het Centrum voor Recht&ICT, Rijksuniversiteit Groningen.
1. 2.
https://notarisservice.hema.nl/. BCG Report, The Connected World. The Internet Economy in the G20. The 4.2 Trillion Opportunity. The Boston Consulting Group 2012. Bijvoorbeeld het gebruik van digitale modellen voor het verzamelen van relevante gegevens, voor het opmaken van akten en voor de communicatie met andere dienstverleners (zoals het Kadaster), maar ook het gebruik van beslissingsondersteunende systemen die alle stappen in het proces ondersteunen (gegevens verzamelen, regels selecteren, regels toepassen, akten opmaken, ontsluiten van rechtsbronnen). Vgl. de eerder genoemde https://notarisservice.hema.nl/, maar zie ook bijv. https://www.easynotary.nl/. Voor kennis ligt dit natuurlijk geheel anders. Zie voor de bekende klaagzang van Juvenalis, ‘Nosse uolunt omnes, mercedem soluere nemo’ ofwel ‘Iedereen wil kennis verwerven, maar slechts weinigen zijn bereid de prijs daarvoor te betalen’ Satiren VII, 155.
3.
4. 5.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
De vierde ontwikkeling is problematisch. Velen beschouwen de informatiesamenleving nog steeds als een integraal onderdeel van de nationale samenleving en veronderstellen daarom dat op dat onderdeel van de informatiesamenleving het nationale recht van toepassing is en dat het ook handhaafbaar is. Er zijn echter goede redenen om aan te nemen dat dit steeds minder het geval is. De rechtssubjecten, de economische transacties en zelfs de objecten van deze transacties onttrekken zich door globalisering en digitalisering in toenemende mate aan de toepassing en handhaving van nationale regulering. Het gevolg hiervan is dat bijvoorbeeld de identificatie, de verkeersregels en de regels voor de veiligheid en conflictoplossing op het internet niet langer of slechts in zeer beperkte mate door nationale overheden worden bepaald.6 Hieronder zullen we zien dat zelfs delen van transacties met bijzonder materiële en plaatsbepaalbare objecten zoals onroerende zaaktransacties aan verdergaande globalisering en digitalisering onderhevig kunnen zijn en dat ook gegevens en software zich meer en meer aan de nationale regulering van hun overdracht en overgang onttrekken. Elk van deze vier ontwikkelingen vereist een uitgebreide beschrijving en analyse waarvoor de omvang van deze bijdrage tekort schiet. Hieronder wordt daarom in het bijzonder op de meest essentiële en voor het notariaat kansrijkste derde ontwikkeling ingegaan.7 Om de mogelijke rol van de notaris bij het aanbieden van betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving te kunnen bepalen moeten drie vragen duidelijk worden beantwoord: (1) Welke exclusieve kenmerken heeft het notariaat als het gaat om betrouwbaarheidsdiensten? (2) Aan welke betrouwbaarheidsdiensten is behoefte in de informatiesamenleving? en (3) Heeft de notaris de exclusieve kenmerken die nodig zijn voor het bevredigen van deze behoefte en kan hij deze betrouwbaarheidsdiensten ook daadwerkelijk leveren? Als het antwoord op de derde vraag ontkennend luidt dan heeft het geen zin om over de toekomst van het notariaat als bijzondere deelnemer aan de informatiesamenleving na te denken. De notaris is dan slechts één van een potentieel groot aantal concurrerende ondernemers die allen dezelfde bedrijfsmiddelen optimaal proberen in te zetten om marktaandeel te verkrijgen en te behouden. Hieronder zullen we zien of dit het geval is.
feitelijk worden gerealiseerd als partijen er op kunnen vertrouwen dat de ander zijn afspraken daadwerkelijk nakomt. De mogelijkheid om de ander in rechte aan te spreken is hierbij slechts een ultimum remedium. Het leveren van bewijs ten aanzien van de identiteit van partijen, de gemaakte afspraken of afgelegde verklaringen, de al verrichte handelingen (leveringen, betalingen), maar ook de mogelijkheid om bepaalde handelingen af te dwingen (het beschikbaar stellen van een goed dat in depot is genomen of van een betaling die via een tussenpersoon is verricht, betaling door inschakeling van een deurwaarder, het aanvaarden van de (bindende) bemiddeling van een derde etc.) zijn diensten die de betrouwbaarheid van het rechtsverkeer verhogen. De notariële lezer zal een groot aantal van deze betrouwbaarheidsdiensten herkennen, in het bijzonder de bewijsfunctie van notariële akten. De vraag is echter of deze diensten geheel of deels berusten op een exclusieve bevoegdheid van het notariaat, want alleen in dat geval heeft de notaris een concurrentievoordeel. Hierbij is het niet alleen van belang of er sprake is van een juridisch exclusieve bevoegdheid, maar ook of die bevoegdheid de toepassing van technische alternatieven met hetzelf hetzelfde praktische resultaat door derden uitsluit. Hieronder zet ik kort de exclusieve bevoegdheden van de notaris en een aantal overwegingen ten aanzien van de concurrentie op de markt van betrouwbaarheidsdiensten op een rij.8 Met welke onderdelen van de economie heeft een notaris geregeld te maken? Van oudsher natuurlijk met de economische transacties waarvoor een notariële akte verplicht is, zoals de overdracht van onroerende zaken, hypotheken en andere zakelijke rechten, het oprichten en overdragen van (aandelen in) rechtspersonen en het maken of wijzigen van huwelijkse- of partnerschapsvoorwaarden en testamenten. Van al deze transacties zou je zeggen dat ze in territoriale of personele zin zo sterk met de nationale staat waarin de notaris is gevestigd samenhangen dat deze exclusieve bevoegdheid
6. 7.
2.
Welke exclusieve kenmerken heeft het notariaat als het gaat om betrouwbaarheidsdiensten? Vertrouwen is van groot belang voor het tot stand komen en ook voor (de groei van) het aantal economische transacties. Het recht speelt een hoofdrol bij het bevorderen van dat vertrouwen. Het normatieve beginsel van ‘pacta sunt servanda’ kan slechts
8.
Hiervoor zijn respectievelijk ICANN, IETF en andere internetbedrijven en –gebruikers verantwoordelijk. Dit artikel maakt deel uit van de WPNR rode draad ‘Het Notariaat van de toekomst’. In andere bijdragen wordt op onderdelen van de andere ontwikkelingen ingegaan. Zie bijv. de bijdrage van G.J.C. Lekkerkerker in WPNR 2014 (7013) ‘Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt’ en de bijdrage van P.C. van Es in WPNR 2014 (7020) ‘Innovaties in het notariaat; een wettelijk en tuchtrechtelijk kader’. Gezien de notariële achtergrond van de meeste lezers van dit artikel: zie de wet parafraserend en zonder bronvermelding. Voor anderen: zie de Wet op het notarisambt en de website van de KNB (http://www.knb.nl/homepage).
173
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
weinig betekenis zou kunnen hebben in de globale interneteconomie. Onroerende zaken zijn immers per definitie onderdeel van de offline economie en besloten vennootschappen en stichtingen worden onder nationaal recht opgericht en in nationale registers vastgelegd, huwelijkse voorwaarden hebben toch meestal betrekking op mensen met dezelfde nationaliteit en testamenten veelal op ten tijde van de executie lokaliseerbare vermogensbestanddelen? Het is duidelijk dat de notaris hier een exclusieve bevoegdheid heeft waarmee hij betrouwbaarheidsdiensten kan verlenen, maar nog niet of deze diensten in de globale, online samenleving kunnen worden geëxploiteerd. De notariële akte is niet alleen verplicht voor bepaalde (hiervoor genoemde) transacties, maar biedt daarnaast ook exclusieve voordelen die niet alleen gelden voor deze verplichte transacties, maar ook voor andere transacties die (in dit geval vrijwillig) in een notariële akte worden vastgelegd. De belangrijkste zijn: (1) de bewijsfunctie van de akte (bewaring in het protocol, afgifte van afschriften, bewijs voor de datum, de identiteit van de partijen en de authenticiteit van de overeenkomst of verklaring), de notaris heeft hierbij ten behoeve van de identificatie ook toegang tot de Basisregistratie Personen en andere (persoons)registraties zoals het Centraal Testamentenregister die niet voor iedere andere marktpartij op dezelfde wijze toegankelijk zijn; (2) de procedurele functie (executie zonder tussenkomst van de rechter in geval van in de akte vastgelegde schulden (executoriale kracht, art. 430 Rv)); (3) de continuïteit (notariële akten moeten niet alleen worden bewaard maar ook worden bewaakt (art. 12 Wna) en zij hebben net als rechtspersonen9 het eeuwige leven, de wet regelt dat het protocol altijd door een rechtsopvolger wordt overgenomen (art. 15 Wna)) en (4) het depot van betalingen op een derdenrekening. De notaris is verplicht gelden die hem in het kader van zijn werkzaamheden zijn toevertrouwd te storten op een derdengeldrekening. Deze rekeningen vallen buiten een eventueel faillissement van de notaris (art. 25 Wna en MvT II, 23 706, nr. 3, p. 10). De notaris heeft daarnaast de functie van onpartijdige, onafhankelijke en deskundige bemiddelaar die de verplichting heeft om de belangen van alle partijen te behartigen, niet alleen bij het opstellen van de notariële akte, maar ook door alle partijen van de nodige juridische kennis te voorzien (een informatieplicht, de notaris noemt dit zelf Belehrung) waardoor zij begrijpen wat de marges voor de behartiging van hun belangen zijn en hoe hun belangen daadwerkelijk worden behartigd. Hierbij heeft de notaris ook een vergaande wettelijke geheimhoudingsplicht (art. 22 lid 1 Wna ‘De notaris is (…) ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht’) en een daarmee samenhangend verschoningsrecht (art. 165 lid 2
174
Rv).10 Natuurlijk hebben alle marktpartijen een geheimhoudingsplicht ten aanzien van vertrouwelijke gegevens, maar in het geval van de notaris is die plicht wettelijk vastgelegd en geldt die plicht bovendien voor alle hem toevertrouwde gegevens, zowel vertrouwelijke als niet vertrouwelijke.11 Voor het beantwoorden van de vraag of deze exclusieve bevoegdheden een concurrentievoordeel opleveren in de interneteconomie is ten slotte van belang dat de notaris met zijn exclusieve bevoegdheden samenhangende kennis verschaft, bijvoorbeeld bij een verzoek tot oprichting van een besloten vennootschap of stichting de juridische kennis over de voor- en nadelen van alternatieve nationale en in verband met het globale karakter van de interneteconomie ook internationale rechtsvormen. Hoewel deze kennis niet exclusief is (er zijn meer juristen die er over beschikken) brengt een exclusieve bevoegdheid van de notaris, bijvoorbeeld om een akte van oprichting van een besloten vennootschap of stichting te passeren met zich mee, dat de overhead voor het tevens leveren van de benodigde juridische kennis (i.c. over vennootschappen en stichtingen naar nationaal en internationaal recht) voor de notaris lager zal zijn en dat levert toch een concurrentievoordeel op. 3.
Aan welke betrouwbaarheidsdiensten is behoefte in de informatiesamenleving? Om te kunnen bepalen of de hiervoor geïdentificeerde exclusieve eigenschappen van het notariaat ook met succes kunnen worden ingezet voor het verlenen van betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving moet eerst de vraag worden beantwoord aan welke betrouwbaarheidsdiensten de informatiesamenleving behoefte heeft. Het antwoord op deze vraag kan voor de hand liggend luiden: ‘dezelfde als in de offline wereld’. Partijen willen bij voorkeur: (1) de garantie dat niet wordt geleverd zonder dat er wordt betaald; (2) de garantie dat niet wordt betaald zonder dat er wordt geleverd; (3) de garantie dat er
9.
BW 2:19 lid 5, ‘De rechtspersoon blijft na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is.’. 10. Rb. Amsterdam 5 december 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008: BH4297 geeft aan dat deze rechten ook beperkingen hebben: “Het beroepsgeheim en het verschoningsrecht zijn niet absoluut.” 11. HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 (Ogem/notaris Maas) “Voorop moet worden gesteld dat het hof, blijkens zijn derde r.o., kennelijk ervan is uitgegaan dat het verschoningsrecht van de notaris zich alleen uitstrekt tot datgene waarvan de wetenschap hem als zodanig, dat wil zeggen als notaris, is toevertrouwd en dat alles waarvan de wetenschap hem als zodanig is medegedeeld, ook als hem toevertrouwd heeft te gelden. Dit uitgangspunt is, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, juist.”
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
conform de overeenkomst wordt geleverd; (4) de garantie dat overeengekomen bijkomende diensten zoals onderhoud kunnen blijven plaatsvinden ook als de leverancier discontinueert; (4) een snelle, betaalbare en betrouwbare mogelijkheid om juridische conflicten op te lossen. Toch is het van belang om stil te staan bij twee belangrijke verschillen tussen de offline en de online wereld. De online wereld bestaat in een geglobaliseerd decentraal netwerk en de deelnemende personen, hun handelingen en de objecten van deze handelingen zijn digitaal. Het eerste brengt met zich mee dat er weinig centrale, publieke regulering door staten en internationale organisaties van staten plaatsvindt en veel decentrale, private regulering door de private deelnemers aan de informatiesamenleving. We hebben hiervoor al gezien dat het gevolg hiervan is geweest dat bijvoorbeeld de identificatie, de verkeersregels en de regels voor de veiligheid op het internet niet langer door nationale overheden worden bepaald en dat een steeds groter aantal juridische conflicten via online dispute resolution (ODR) worden opgelost.12 Het tweede brengt met zich mee dat de oplossing voor problemen met de betrouwbaarheid van het rechtsverkeer er anders (digitaal) uitziet. Beide verschillen zijn het gemakkelijkst te illustreren aan de hand van de identificatie van partijen bij een overeenkomst. Als er geschillen zijn over de uitvoering van een overeenkomst in de offline wereld dan zullen partijen moeten zijn of worden geïdentificeerd om binnen een bepaalde nationale jurisdictie tot een oplossing te kunnen komen. In de online wereld kan de oplossing van deze geschillen echter door technische systemen worden gerealiseerd. Het is dan niet nodig om de procedures en regels van een bepaalde nationale jurisdictie toe te passen en evenmin om de partijen te identificeren. Het is in dat geval voldoende om de transactie zelf en de technische bron en bestemming van de levering en betaling te identificeren,13 zodat deze desgewenst door een van de partijen of door de moderator van het online marktsysteem met technische middelen kunnen worden voltooid of teruggedraaid. Ongebruikelijk is dit overigens ook niet in de offline wereld. Op markten en in winkels kunnen we anoniem (contant) betalen voor de levering van goederen en diensten door evenmin geïdentificeerde (slechts aan hun markt- of winkelsite, vgl. website herkenbare) personen (of bij bijvoorbeeld black box trade zelfs door machines!). In de online wereld is het veel gemakkelijker om geschillen tussen anonieme partijen op een technische manier op te lossen. Op Ebay is het bijvoorbeeld voldoende om je te registreren als afnemer of leverancier (zonder dat je werkelijke identiteit behoeft te worden vastgesteld). In geval van (beweerde) wanprestatie staat Ebay in veel gevallen standaard als cessionaris van de vorderingen garant voor de betaling dan wel terug-
betaling van de koopsom. Betalingen vinden op Ebay veelvuldig plaats met behulp van PayPal14, prepaid creditcards en andere vormen van betaling waarbij de koper zich niet behoeft te identificeren. De oplossing van conflicten tussen deelnemers aan Ebay vindt in toenemende mate plaats via door Ebay zelf aangeboden ODR.15 In veel gevallen behoeft Ebay overigens niet als cessionaris van een van de partijen op te treden, maar zullen partijen zelf meewerken aan een oplossing. Zij worden hiertoe gebracht door sancties, die door technische systemen worden gerealiseerd. Niet nakomen of niet betalen betekent veelal schade voor je via het systeem van Ebay geregistreerde reputatie of zelfs uitsluiting van verdere deelname aan de markt. Identificatie in verband met levering en betaling betekent in de online wereld dus vaak niet persoonlijke identificatie, maar de identificatie van bronnen en bestemmingen van levering en betaling (een account, een ip-nummer, een mailbox een postbus, etc.). Het systeem (bijvoorbeeld de website, de maildienst, de marktplaats, de betaaldienst) zorgt voor registratie van deze bronnen en bestemmingen en voor de registratie en uitvoering van de daadwerkelijke transacties en veelal ook voor de oplossing van gerezen conflicten. Toch werken dergelijke technische systemen niet altijd. Er zijn twee belangrijke gevallen waarin deze systemen onvoldoende betrouwbaar zijn en waarin het notariaat daarom mogelijk een rol kan spelen. De eerste uitzondering is de betrouwbaarheid van grotere leveringen en betalingen in de online wereld. De genoemde systemen handelen meestal veel, maar slechts kleinere transacties af en ze garanderen deze tot een bepaald maximum. De levering en betaling met gebruikmaking van het internet van voertuigen, onroerend goed, bedrijven, complexe diensten zoals softwareontwikkeling e.d. worden veelal niet door deze systemen gedekt. De tweede uitzondering wordt gevormd door kleinere transacties (van particulieren en kleine ondernemers) waarbij geen gebruik
12. C.N.J. de Vey Mestdagh en T. van Zuijlen (2012). Private rechtspraak: online en offline een realiteit. Justitiële Verkenningen, (08), 81-93. 13. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om het afzendadres, de bron van betaling, het ontvangstadres en het digitale of fysieke goed of dienst, zonder dat het daarbij nodig is de partij die (oorspronkelijk) over deze technische bronnen, objecten en bestemmingen beschikte te identificeren. Een betaling van of een terugstorting naar een paypalaccount kan zonder identificatie van partijen plaatsvinden. Het terugdraaien of het voltooien van een levering uit een digitaal of fysiek depot kan eveneens zonder identificatie van partijen plaatsvinden. 14. Bij PayPal identificeer je je bijvoorbeeld door middel van een mailadres. De meeste mailproviders (zoals Google en Microsoft) bieden de mogelijkheid om volledig anonieme mailaccounts te openen. 15. Zie http://resolutioncenter.ebay.com/.
175
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
gemaakt wordt van genoemde systemen, bijvoorbeeld omdat gebruik gemaakt wordt van een eigen website om goederen en diensten aan te bieden en niet van een marktplaats. De betrouwbaarheid van deze mogelijk voor het notariaat relevante transacties kan worden gegarandeerd door specifieke technische diensten. De belangrijkste daarvan zijn: (1) digitale identificatiediensten die wel een relatie leggen met nationale registraties van natuurlijke en rechtspersonen (waardoor voor conflicten over grotere belangen en voor de bescherming van kleinere partijen in asymmetrische relaties (waarbij de grotere partij de regels in zijn voordeel kan bepalen) wel op nationale jurisdicties kan worden teruggevallen om een conflict in rechte uit te vechten of bijvoorbeeld consumentenbescherming kan worden genoten); (2) authenticiteitsdiensten die onomstotelijk vastleggen welke bronnen, op welk moment, welke afspraken hebben gemaakt; (3) timestamp diensten die vastleggen op welk moment leveringen en betalingen hebben plaatsgevonden; (4) fair exchange diensten die leveringen en betalingen in depot nemen en gelijktijdig vrijgeven of het terugstorten van betalingen mogelijk maken als er niet wordt geleverd of terug wordt geleverd; (5) integriteits- of conformiteitsgarantiediensten die de kwaliteit van leveringen op grond van een vooraf overeengekomen set van criteria toetsen (al dan niet in combinatie met fair exchange); (6) online dispute resolution diensten. 4.
Kan de notaris zijn exclusieve kenmerken inzetten voor het bevredigen van de behoefte aan betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving? De notaris heeft de volgende exclusieve kenmerken, die mogelijk een concurrentievoordeel opleveren in de informatiesamenleving, waardoor hij effectief betrouwbaarheidsdiensten kan leveren waaraan in de informatiesamenleving behoefte bestaat. De notaris beschikt over exclusieve bevoegdheden met betrekking tot het opmaken van verplichte akten en kan ook de exclusieve eigenschappen van verplichte en niet verplichte akten exploiteren. Daarnaast is hij onpartijdig, heeft hij een uitgebreide informatieplicht en een geheimhoudingsplicht. Ten slotte kan hij partijen juridische kennis verschaffen die met deze exclusieve bevoegdheden en kenmerken samenhangt, d.w.z. de cliënt adviseren over de nationale en internationale alternatieven die hij heeft als hij bijvoorbeeld een vennootschap of stichting wil oprichten (alternatieve rechtsvormen) of een testament met uiterste wilsbeschikkingen met betrekking tot bijvoorbeeld gegevens wil maken (zie ook de laatste alinea van paragraaf 2). De exclusieve bevoegdheden met betrekking tot het opmaken van verplichte akten bieden onvermoede en in ieder geval te weinig geëxploiteerde mogelijkheden voor notariële concurrentie in de informatie-
176
samenleving. De overdracht en overgang van onroerende zaken en de daarop gevestigde zakelijke rechten kent op dit moment slechts in een beperkt aantal gevallen een intellectueel eigendomsrechtelijke component (o.a. bij bepaalde ontwerpen, bij geïntegreerde kunstwerken en bij modellen die voor de restauratie van monumenten zijn ontwikkeld). Nieuwe bouwtechnieken (o.a. modulair bouwen en 3d printen16) zullen het in steeds meer gevallen noodzakelijk maken om bij de overdracht en overgang van onroerende zaken rekening te houden met intellectuele eigendomsaspecten (het meeleveren van rechten op (ontwerpen van) modules en het meeleveren (van licenties) en onderhouden van software, zodat niet voor elke reparatie of restauratie toestemming aan de ontwerper of uitlevering van de digitale instructies (software) voor de uitvoering behoeft te worden gevraagd). De informatiesamenleving is een internationale en turbulente samenleving. Rechtspersonen opereren in dit krachtenveld en kunnen en zullen daarom steeds vaker beslissingen omtrent het vestigen en verplaatsen van het land van hun zetel en ook van de productie en levering van (onderdelen van) hun goederen en diensten laten afhangen van het lokale recht. Zij zullen daarbij in een toenemend tempo en frequentie voordeliger jurisdicties opzoeken (lagere belastingen, etc.). Globalisering zal ook het type vragen bij het opstellen van huwelijkse of partnerschapsvoorwaarden een steeds internationaler karakter geven. Ten slotte zal ook de toenemende vermogenswaarde van gegevens nieuwe eisen stellen aan het opmaken van testamenten (‘Wat gebeurt er met mijn gegevens als ik sterf?’).17
16. Zie o.a. http://www.nutech.nl/gadgets/3677336/grote3d-printer-kan-huis-bouwen-in-24-uur.html. 17. De vraag of gegevens zaken zijn wordt in het privaatrecht nog veelal ontkennend beantwoord. Zie o.a. Gerechtshof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240. Het strafrecht is wat dat betreft meer bij de tijd. Zie hierover o.a. E.D.C. Neppelenbroek, ‘De juridische positie van de dief van toegang tot een virtuele amulet. Over de brug tussen diefstal en inbezitneming’, RMThemis 2011/6, p. 263-273. Gegevens kunnen wel voorwerp van vermogensrechten, zoals het auteursrecht, zijn. Gegevens worden veelal door anderen dan de (maker of intellectuele eigenaar) gehouden, bijvoorbeeld door de aanbieder van sociale media of in de cloud. Contracten en het privacyrecht kunnen beperkingen opleggen aan de overdracht en overgang van gegevens. Beantwoording van deze complexe juridische vraag vergt een eigen behandeling. Er zijn geen goede recente overzichtsartikelen op dit gebied. Interessant zijn wel: E.N.M. Visser, ‘Who owns your bites when you die?’, Computerrecht 2007, 113 en L. van der Geld, ‘De digitale nalatenschap’, Kwartaalbericht Estate Planning 2013/35.
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
De notaris zal zich om van deze ontwikkelingen te kunnen profiteren vooral op het gebied van het intellectueel eigendomsrecht en het privacyrecht, het internationaal ondernemingsrecht en het internationaal privaatrecht (in het bijzonder het personen- en familierechtelijk en het contractenrecht) moeten bijscholen. De tegenwerping dat het hierbij slechts een fractie van het totaal aantal transacties zal blijven betreffen wordt weersproken door de sterke globalisering van de economie (alleen een onderdeel daarvan, de interneteconomie, is zoals gezegd nu al de vijfde economie van de wereld) en de razendsnelle ontwikkeling van de techniek (een eenvoudige 3d printer is nu al voor enkele honderden euro’s te koop).
worden vergeleken met de eerder bewaarde hash waarde. In combinatie met cryptografie garandeert deze techniek de vertrouwelijkheid, authenticiteit en integriteit van teksten. Hashing wordt al veel gebruikt in standaard mailprogramma’s zoals Google mail om de authenticiteit en integriteit van attachments vast te stellen en is ook als freeware gratis voor iedereen beschikbaar. Het concurrentievoordeel van de notaris ligt hier dus in de sterke continuïteitsfunctie in combinatie met wettelijke onafhankelijkheid en authenticiteit, waarbij hij dezelfde technieken kan toepassen als zijn niet notariële concurrenten.
De exclusieve eigenschappen18 van verplichte en niet verplichte19 akten bieden veel meer dan de tot nu toe geëxploiteerde mogelijkheden voor notariële concurrentie in de informatiesamenleving. Het notariaat moet zich dan wel tot de door die exclusieve eigenschappen mogelijk gemaakte diensten beperken en niet streven naar algemene (niet exclusieve) dienstverlening, zoals het verlenen van certificaten,20 het aanbieden van algemene identificatiediensten21 en diensten voor beveiligde communicatie- en gegevensopslag zoals die onder andere worden geboden via digitale kluizen.22
Relatief nieuwe mogelijkheden zijn zoals uit de hierboven gegeven analyse blijkt: (1) Gekwalificeerde identificatiediensten in de interneteconomie in gevallen waarin de exclusieve bevoegdheden van de notaris en de exclusieve kenmerken van zijn akten een rol kunnen spelen, bijvoorbeeld door de toegang die de notaris heeft tot verschillende persoons- en bedrijfsregisters (zoals de Basisregistratie personen), te gebruiken in gevallen waarin het belang van de behandelde transactie groot genoeg is om grotere bewijszekerheid te willen hebben dan bij een onderhandse akte het geval is. Hieraan kan natuurlijk ook behoefte bestaan bij internettransacties. De juridische vraag hierbij is echter of het mogelijk is om deze zekerheid te bieden aan partijen op afstand (daar-
De tot nu toe steeds meer met succes door notarissen geëxploiteerde mogelijkheden betreffen hoofdzakelijk het bewijs van overdracht, overgang en de authenticiteit van auteursrechtelijk beschermde zaken (m.n. software) en het deponeren van software ten behoeve van de uitlevering ervan aan de afnemer in geval van discontinuïteit van de leverancier. En ja, daar heeft de notaris iets vergaand exclusiefs te bieden (wettelijke continuïteit) en iets vanzelfsprekends (want ook wettelijk voorgeschreven), maar mogelijk minder exclusief (wettelijke onafhankelijkheid en authenticiteit). Onafhankelijkheid kan namelijk ook worden gegarandeerd door andere leveranciers van betrouwbaarheidsdiensten, al gaat het dan niet om wettelijk verplichte, maar om contractueel vastgelegde onafhankelijkheid. Authenticiteit is eveneens toegankelijk voor andere leveranciers doordat moderne technieken het mogelijk maken om de authenticiteit van data (teksten, software etc.) te garanderen. Dit kan bijvoorbeeld met behulp van een zgn. hashfunctie.23 Een hashfunctie is een wiskundige functie waarmee een (met zeer grote waarschijnlijkheid) unieke hash waarde (een getal) kan worden afgeleid van een tekst (elk uit tekens bestaand bestand, dus ook bijv. software, muziekbestanden, etc.). Het getal is hierbij veel kleiner dan de tekst en het kan afzonderlijk van de tekst worden gecommuniceerd en bewaard. Om later de authenticiteit van de tekst vast te stellen kan de hashfunctie opnieuw op de tekst worden toegepast en kan de resulterende hash waarde
18. Zie paragraaf 2 over de bewijsfunctie, de procedurele functie etc. van notariële akten. 19. Zie paragraaf 2 voor het onderscheid tussen verplichte en niet verplichte akten. De exclusieve eigenschappen van notariële akten kunnen in beide gevallen een concurrentievoordeel opleveren. 20. Certificatiediensten kan iedereen leveren. Voor de betrokkenheid van het notariaat bij algemene certificatiediensten is daarom geen enkele juridische of economische reden te bedenken. De notaris heeft hier geen exclusieve kenmerken en derhalve ook geen concurrentievoordeel. Het echec van Diginotar heeft bovendien aangetoond dat hieraan ook grote risico’s kleven. 21. Algemene identificatiediensten, bijvoorbeeld het identificeren van partijen bij e-commerceovereenkomsten en bij de uitvoering daarvan (betaling en levering) kunnen zoals in paragraaf 3 is omschreven door iedere internetondernemer worden geleverd. Het verlenen van specifieke (ook technische) identificatiediensten bij het opstellen van notariële akten en het uitvoeren van de in notariële akten vastgelegde afspraken biedt natuurlijk wel mogelijkheden voor het notariaat. 22. Ook voor de betrokkenheid van het notariaat bij het aanbieden van diensten voor beveiligde communicatie- en gegevensopslag, zoals bijvoorbeeld Dataplaza is geen enkele juridische of economische reden te bedenken en daarom valt daar ook geen concurrentievoordeel van te verwachten. Iets anders is dat de notaris zijn communicatie- en gegevensopslag natuurlijk wel moet beveiligen. Hiertoe is hij zelfs wettelijk verplicht. Hij kan dit echter door iedere betrouwbare aanbieder van dit soort diensten laten uitvoeren en behoeft hiervoor geen op het notariaat gerichte of door het notariaat opgezette diensten te gebruiken. Wel kan hij mogelijk concurrerend specifiek met het opstellen van notariële akten of het uitvoeren van de in notariële akten vastgelegde afspraken samenhangende diensten voor beveiligde communicatie- en gegevensopslag aanbieden. 23. Zie o.a. http://nl.wikipedia.org/wiki/Hashfunctie.
177
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
voor zal een wetswijziging nodig zijn) en aan partijen in het buitenland (daarvoor zal een bepaalde vorm van internationale samenwerking noodzakelijk zijn); (2) De bewijs- en bewaarfunctie door vastlegging van overeenkomsten in notariële akten. Ook hiervoor geldt dat de interneteconomie voldoende transacties met grotere belangen kent waarvoor een dergelijke functie geëxploiteerd zou kunnen worden. Ook kleinere transacties zouden hiervan kunnen profiteren maar daarvoor zijn een aanzienlijke prijsverlaging (in evenredigheid met het beschermde kleinere belang), automatisering (om de kosten voldoende aan de prijsverlaging aan te kunnen passen)24 en een wetswijziging (om partijen op afstand en zelfs in het buitenland te kunnen accommoderen) noodzakelijk; (3) Het notariaat kan op twee manieren gebruik maken van zijn exclusieve positie om betaling bij internettransacties betrouwbaarder te maken en dat is gezien de ongebreidelde mogelijkheden tot anoniem betalen op het internet van toenemend belang. In de eerste plaats door het recht van parate executie dat aan de notariële akte verbonden kan zijn. Ook hiervoor geldt dat voorlopig alleen transacties met grote belangen zich hiervoor lenen. Kleinere belangen vereisen immers, zoals gezegd lagere prijzen en daarom ook lagere kosten (automatisering) en de mogelijkheid om partijen op afstand en/of in het buitenland te bedienen (vereist wetswijziging en/of internationale samenwerking). De tweede mogelijkheid ligt in de verplichte derdenrekening, waarover betalingen gebaseerd op notariële akten betrouwbaar kunnen plaatsvinden. Hier heeft de notaris echter een minder exclusieve positie dan bij het recht op parate executie, zodat dit voordeel beperkt zal blijven tot grotere transacties. De notaris is wel verplicht een derdenrekening aan te houden, maar er zijn ook andere marktpartijen die derdenrekeningen kunnen openen en als onderdeel van hun dienstverlening kunnen aanbieden; (4) Ook in de wettelijke verplichtingen tot bewaring en bewaking van de akten en de gegarandeerde continuïteit daarvan ligt nog een mogelijk concurrentievoordeel in de vluchtige wereld van de interneteconomie besloten. De onpartijdigheid van de notaris kan betekenen dat de notaris ook een rol kan spelen bij ODR. De notaris geeft immers bij het opmaken van de akte waarin de overeenkomst wordt vastgelegd al onpartijdig advies en moet weigeren een akte op te maken die de belangen van een der partijen eenzijdig dient. Dit maakt de notaris geschikt om eventuele onduidelijkheden die tot een conflict leiden op onafhankelijke en deskundige wijze te verhelderen. Een laatste gebied waarop de notaris een werkelijk concurrentievoordeel kan behalen is dat van het verschaffen van specialistische juridische kennis, maar dan vanzelfsprekend uitsluitend in combinatie met diensten waarvoor ofwel een exclusieve notariële bevoegdheid of exclusieve kenmerken van
178
notariële akten vereist zijn (anders is er geen blijvend concurrentievoordeel). De notaris is de enige die ‘de lege artis’ een geldige notariële akte kan produceren en derhalve ook de enige die moet (en kan) garanderen dat de daarbij door hem gebruikte kennis en hulpmiddelen voldoen. Dit betekent bijvoorbeeld dat de introductie van intelligente computerapplicaties voor het verlijden van akten altijd onder auspiciën van het notariaat zal moeten plaatsvinden.25 5.
Conclusie: de notaris in de informatiesamenleving Op grond van het voorgaande kom ik tot de volgende conclusies. De notaris moet zich bij zijn dienstverlening in de informatiesamenleving concentreren op (en beperken tot) de gebieden waarop hij over exclusieve bevoegdheden beschikt of zijn diensten exclusieve kenmerken bezitten. Alleen daar kan hij concurrentievoordeel behalen. Verdergaande automatisering van de notariële praktijk en -communicatie zijn een conditio sine qua non om te kunnen concurreren, maar bieden op zichzelf geen concurrentievoordeel. De notaris kan wel legio andere concurrentievoordelen benutten. Niet alleen door het aanbieden van modernere vormen van dienstverlening zoals identificatie-, bewijs- en betalingsdiensten en conflictbemiddeling bij internettransacties, maar ook bij de traditionele dienstverlening waarbij de notaris onmisbaar is en nieuwe wegen kan inslaan. Het toenemende belang van het intellectueel eigendomsrecht bij transacties in onroerende zaken, van internationaal ondernemingsrecht bij de oprichting van vennootschappen, van internationaal privaatrecht bij het opstellen van huwelijks- en samenlevingscontracten en van o.a. het vermogensrecht, het auteursrecht en het privacyrecht bij het opstellen van overeenkomsten en testamenten ten aanzien van de overdracht en overgang van gegevens zijn hiervan mooie voorbeelden. Om deze voordelen te kunnen exploiteren zal de notaris zich juridisch moeten bijscholen (o.a. op de hiervoor genoemde rechtsgebieden) en zal de regelgeving moeten worden aangepast zodat ook partijen op afstand en partijen in het buitenland kunnen worden bediend.
24. Hierbij past de algemene opmerking dat ketenintegratie zolang deze niet is gebaseerd op wettelijke verplichtingen (zoals wel het geval is in de relatie notaris-kadaster, maar bijvoorbeeld niet in de relatie notaris-makelaar) juridische problemen oplevert (bijvoorbeeld mogelijke kartelvorming) en bovendien geen (legaal) concurrentievoordeel oplevert. 25. Een voorbeeld van een dergelijke applicatie is het bij de introductie van het nieuwe erfrecht in 2003 door L.C.A. Verstappen en C.N.J. de Vey Mestdagh voor de (leden van de) KNB ontwikkelde Kwaliteitssysteem Boedelafwikkeling (KBA). Het betrof een prototype dat aantoonde dat er met deze applicatie zowel kwaliteitsverbeteringen als grote efficiëntieverbeteringen konden worden gerealiseerd.
Dit artikel is het vijfde in de reeks Rode draad Het Notariaat van de toekomst die van start is gegaan in het WPNR (2014) 7013 De vorige bijdrage is opgenomen in dit nummer vanaf p. 701
De Europese Unie en de Nederlandse studie notarieel recht Prof. mr. drs. J.W.A. Biemans*
1. Op vrijdag 14 maart 2014 vond te Utrecht het negenenveertigste Landelijk Notarieel Studentencongres plaats.1 Tijdens het plenaire deel van het congres passeerden verschillende onderwerpen de revue.2 Naar aanleiding van het congres wil ik in deze bijdrage ingaan op de verhouding tussen de Europese Unie (EU) en de Nederlandse studie notarieel recht. Daarbij werp ik een blik in de toekomst en doe ik een aanbeveling voor art. 2 van het Besluit op het notarisambt. 2. Het Nederlands notariaat neemt een bijzondere positie in binnen de Europese Unie. Sommige lidstaten kennen geen Latijns notariaat, en in vergelijking met het notariaat in de lidstaten die dat notariaat wel hebben, zijn aan het Nederlandse notariaat relatief veel taken exclusief toebedeeld.3 Bij dit sterke domeinmonopolie van het Nederlands notariaat past de Nederlandse notariële opleiding. Ook met die opleiding neemt Nederland een relatief unieke positie in binnen de EU. Andere lidstaten kennen meestal niet een dergelijke uitgebreide, afzonderlijke notariële opleiding zoals de onze.4 De vraag is hoe dit domeinmonopolie en deze studie zich verhouden tot de interne markt van de EU, en in het bijzonder tot de vrijheid van vestiging (art. 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU)) en het vrije verkeer van diensten (art. 56 e.v. VwEU).5 Voor een buitenlandse notaris is het niet mogelijk om vanuit een andere lidstaat binnen de EU zijn diensten in Nederland aan te bieden. Alleen een notaris die in Nederland is gevestigd, kan als zodanig in Nederland als notaris werkzaam zijn (vgl. o.a. art. 3 lid 1, 4 lid 1, 5 lid 2 onder b, 8 lid 1, 10, 12, 13, 40 en 51 Wna). De Europese wetgever heeft deze ‘territoriale’ monopoliepositie van de Nederlandse notaris vooralsnog ongemoeid gelaten. De Europese dienstenrichtlijn6 is bijvoorbeeld niet van toepassing op de diensten van notarissen die bij een officieel overheidsbesluit zijn benoemd (art. 2 onder l van de richtlijn). De Europese rechter heeft op 24 mei 2011 in diverse uitspraken wél een streep gehaald door het nationaliteitsvereiste, omdat dit vereiste een belemmering zou zijn van de vrijheid van vestiging.7 Naar aanleiding van die uitspraak is o.a. art. 6 lid 1 Wna aangepast.8 Wie denkt dat naar aanleiding van deze uitspraak een buitenlandse notaris zich vrij in Nederland kan vestigen, vergist zich echter. Een
dergelijke buitenlandse notaris dient onverminderd te voldoen aan de gestelde kwalificaties. Hij dient onder andere de Nederlandse taal machtig te zijn, een Nederlandse studie notarieel recht te hebben afgerond en in beginsel zes jaar stage te hebben gelopen op een notariskantoor in Nederland (art. 6 en 31 Wna). Aan de mogelijkheid dat de buitenlandse notaris op grond van de Europese Richtlijn erkenning beroepskwalificaties9 in Nederland aan de slag zou kunnen, heeft de Europese wetgever onlangs, op 20 november 2013, een einde gemaakt door een wijziging van die richtlijn op grond waarvan notarissen voortaan van het toepassingsbereik van deze richtlijn zijn uitgesloten.10 Het territoriale monopolie van de notaris in Nederlandse is daarmee (vooralsnog) een gegeven. De wijziging betreft
*
Hoogleraar Burgerlijk recht, in het bijzonder Goederenrecht en Notarieel recht, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht, vaste medewerker van het WPNR. (
[email protected] [email protected])
1.
Het was een bijzonder geslaagd congres. Veel lof voor het bestuur van het 49e LNSC en de sprekers. Ondergetekende trad op als dagvoorzitter. 2. Kortheidshalve wordt verwezen naar de congresbundel, die wordt gepubliceerd in de Serie Ars Notariatus. 3. Zie A.D. Plaggemars, Is de notaris de markt meester? (diss. Groningen), Den Haag: BJu 2011, hoofdstuk 5. 4. Vgl. S.J.J. Wiersma, ‘Notariële educatie in de EU LidStaten’, WPNR 1998/6328. 5. Zie voor de tekst van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, PbEU 2010, C 83/47. Vgl. o.a. C. Prins, ‘De Europese notaris’, NJB 2012/524. 6. Zie Richtlijn 2006/123/EG. 7. Zie HvJ EU 24 mei 2011, C-47/08, C-50/08, C-53/08, C-54/08 en C-61/08. Zie ook HvJ EU 1 december 2011, C-157/09. Zie o.a. J.W. van de Gronden, ‘De notarissen en de vrijheid van vestiging: het notarisambt is niet verbonden met het openbaar gezag maar valt onder de EU-regels voor de interne markt’, NTBR 2012/5. 8. Zie wet van 12 juni 2013, Stb. 2013, 215 (Kamerstukken 33 419). 9. Zie Richtlijn 2005/36/EG. 10. Zie art. 1 Richtlijn 2013/55/EU, op grond waarvan aan art. 2 Richtlijn Erkenning Beroepskwalificaties een nieuw lid 4 wordt toegevoegd, dat luidt: “Deze richtlijn is niet van toepassing op bij een officieel overheidsbesluit benoemde notarissen.” Vgl. over de erkenning, o.a. J.C.H. Melis/ B.C.M. Waaijer, De Notariswet, Deventer: Kluwer 2012, par. 5.1.3.
179
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
overigens niet het gehele notariaat. Het dient te gaan om “bij een officieel overheidsbesluit” benoemde notarissen.11 De notaris heeft een monopolie ten aanzien van het opmaken van o.a. statuten, uiterste wilsbeschikkingen, huwelijkse voorwaarden, hypotheekakten en transportakten. De Europese wetgever heeft ook dit domeinmonopolie vooralsnog ongemoeid gelaten. Het Nederlandse notariaat hoeft geen concurrentie van andere beroepsgroepen (zoals de advocatuur) te dulden. Uit preambules van Europese richtlijnen en verordeningen blijkt dat Brussel bekend is met het fenomeen notaris, maar in de bepalingen van de desbetreffende richtlijnen en verordeningen komt de notaris niet voor. Alleen in neutrale bepalingen wordt aangegeven aan welke instanties bepaalde taken moeten worden toebedeeld.12 Het wordt derhalve (vooralsnog) bij de omzetting van de richtlijn aan de lidstaten (in casu, de Nederlandse overheid) overgelaten of de taken (al dan niet exclusief) aan een notaris of juist aan een andere instantie worden toebedeeld. Aan de monopoliepositie kan evenwel een einde komen. Dat kan ten eerste stukje bij beetje gebeuren. Als de Europese wetgever bijvoorbeeld vindt dat de verplichte tussenkomst van de notaris een obstakel vormt voor de interne markt of om een andere reden een bepaalde rechtshandeling ‘vormvrij’ wil harmoniseren, kan, bedoeld of onbedoeld, een Nederlands notarieel vormvereiste zomaar komen te vervallen.13 De notaris zal door implementatie van de desbetreffende richtlijn voor een deel zijn monopolie kunnen kwijtraken. Een recent voorbeeld daarvan is het voorstel voor een Richtlijn inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (‘Societas Unius Personae’ of kortweg ‘SUP’). Voor de oprichting van deze BV met één aandeel (dat niet kan worden gesplitst of ingekocht) is geen notariële akte vereist.14 De monopoliepositie kan ook als zodanig ter discussie worden gesteld. Bijvoorbeeld, op 21 november 2013 heeft de Italiaanse rechter in een door een Engelse onderneming aanhangig gemaakte procedure prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie gesteld.15 De Italiaanse rechter heeft onder andere de vraag voorgelegd of de monopoliepositie van de Italiaanse notaris in strijd is met de beginselen van de Verdragen van de Europese Unie, die voorzien in het vrije verkeer van diensten binnen de lidstaten van de Unie en in het bijzonder met Europese dienstenrichtlijn. Als de vraag (deels) bevestigend zou zijn beantwoord, had dat (ook) grote gevolgen kunnen hebben voor de monopoliepositie van het Nederlands notariaat. Zover is het vooralsnog niet gekomen; het verzoek is nietontvankelijk verklaard.16 De gronden waarop het verzoek niet-ontvankelijk is verklaard, later echter de mogelijkheid open dat het Hof van Justitie in de
180
toekomst wél aan de beantwoording van een vergelijkbare vraag zal toekomen.17 Mocht in de toekomst (onverhoopt) verandering komen in de monopoliepositie van het Nederlandse notariaat, bijvoorbeeld omdat notarissen in navolging van andere lidstaten hun monopoliepositie (al dan niet ten dele) kwijtraken of moeten delen met andere beroepsgroepen of instituties, dan is het de vraag of dat gevolgen moet hebben voor de notariële opleiding. Het antwoord op die vraag dient ontkennend te luiden. De specifieke kennis die thans met de notariële opleiding wordt aangeboden, is waardevol en dient als zodanig behouden te blijven. Ongeacht of de dienstverlening in de vorm van een monopolie is gegoten, aan (de hoge kwaliteit van) de (notariële) dienstverlening als zodanig zal behoefte blijven bestaan. Om die reden blijft ook de daarbij behorende opleiding van belang. 3. Naast de monopoliepositie van de notaris wordt ook het (inhoudelijke) notarieel recht op verschillende manieren door het Europees recht beïnvloed. Ik volsta hier met een korte schets en noem bijvoorbeeld, in aanvulling op het hiervoor
11. De precieze reikwijdte daarvan is nog onduidelijk. Het kan de volgende personen betreffen: 1. de notaris, die bij koninklijk besluit wordt benoemd (art. 3 lid 1 Wna); 2. de toegevoegd notaris, die wordt aangewezen met goedkeuring van de minister (art. 30b lid 1 Wna); en 3. de waarnemend kandidaat-notaris, die tot waarnemer wordt benoemd door de Voorzitter van de Kamer voor het Notariaat (art. 29 lid 2 Wna). De richtlijn blijft van toepassing op het beroep van kandidaat-notaris zonder waarnemingsbevoegdheid. Zie R.V.A. Bishoen & I.M. Welbergen, ‘Herziening richtlijn erkenning beroepskwalificaties’, NtER 2014/01, p. 14. 12. Zie bijvoorbeeld de Erfrechtverordening. 13. Er dient sprake te zijn van een richtlijn die uitgaat van maximumharmonisatie. 14. Aangekondigd door de minister Timmermans per brief van 23 mei 2014, Kamerstukken II 2013-2014, 22 112, nr. 1856. Zie o.a. www.internetconsultatie.nl/eenpersoonsvennootschappen, alsmede het advies van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de KNB, te vinden op http://www. knb.nl/adviezen-gcv. 15. Zie het verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door de Giudice di pace di Matera (Italië) – Intelcom Service Ltd./Vincenzo Mario Marvulli (Zaak C-600/13), PB EU C 52 van 22 februari 2014. 16. Zie HvJ EU 20 april 2014, C-600/13. 17. Volgens het hof heeft de Italiaanse rechter kort gezegd niet duidelijk gemaakt waarom de beantwoording van de prejudiciële vraag van belang zou zijn voor de beslissing in het eigenlijke geschil tussen partijen (zijnde een aansprakelijkheidsstelling).
RODE DRAAD: HET NOTARIAAT VAN DE TOEKOMST
genoemde voorstel voor de ‘SUP-Richtlijn’, de verschillende (andere) richtlijnen op het gebied van het rechtspersonenrecht.18 Richtlijnen worden omgezet in nationale wetgeving, maar bij onduidelijkheid moet de wetgeving wel richtlijnconform worden uitgelegd. Ook de notaris kan hiermee worden geconfronteerd.19 Hetzelfde geldt onder andere voor anti-witwaswetgeving,20 belastingregelgeving21 en financieel toezichtrecht.22 Ook in het goederenrecht doet het Europees recht zijn intrede.23 Het onderscheid tussen roerende en onroerende zaken, bijvoorbeeld, kan verschillen naar gelang men te maken heeft met een gewone goederenrechtelijke natrekkingscasus of overdrachtsbelasting (Nederlands recht), omzetbelasting (Europees recht) of (consumenten)koop (Europees recht).24 Naast richtlijnen worden ook verordeningen uitgevaardigd. Deze hebben rechtstreekse werking en bevatten veelal regels op het gebied van het internationaal privaatrecht en de wederzijdse erkenning van (notariële) akten en dergelijke. Voorbeelden hiervan zijn de Erfrechtverordening25, de EEX-verordening26 en de Rome I-verordening.27 Deze regelgeving is van belang voor de notaris die zich met grensoverschrijdende transacties28 en/of internationaal familievermogensrecht29 bezighoudt. In de toekomst is het niet ondenkbaar dat de notaris voorts te maken krijgt met gedigitaliseerde, centrale Europese registers, zoals een Europees kadaster, een Europees testamentenregister of een Europees handelsregister, die de notariële praktijk eveneens rechtstreeks kunnen beïnvloeden. Dat het niet om toekomstmuziek gaat, blijkt uit recente ontwikkelingen.30 Ten slotte is de rechtspraak van het Hof van Justitie van belang.31 Hierin worden verdragen, verordening en richtlijnen uitgelegd en wordt daarmee (mede) een nadere inkleuring gegeven van algemene leerstukken van Nederlands privaatrecht.32 Deze observaties leiden tot het volgende punt. Ongeacht of ‘Brussel’ en ‘Luxemburg´ als vriend of vijand van het Nederlands notariaat moet worden beschouwd, het is duidelijk dat de Nederlandse notaris vertrouwd dient te zijn met het Europees recht. In het verlengde daarvan dient het Europees recht in de studie notarieel recht aandacht te krijgen. Daartoe kan ten eerste het vak Europees recht onderdeel uitmaken van het notariële curriculum in de bachelor-fase, zoals al gebruikelijk is. Voorts kan bij de verschillende, bestaande notariële vakken, waar van toepassing, worden gewezen op de Europese herkomst van en Europese invloed op (de uitleg van) Nederlandse (notariële) regelgeving. Aan het internationaal privaatrecht op grond van de Europese verordeningen dat voor het notariaat van belang is, dient afzonderlijk aandacht te worden besteed. Ten slotte dient de positie van de notaris binnen de EU als zodanig te worden behandeld. Een en ander kan tot uitdrukking worden gebracht door aan art. 2 Besluit op het notarisambt, waarin de
verplichte inhoud van de notariële opleiding is vastgelegd, aan de vereisten toe te voegen: “grondige kennis van en inzicht in het Europees recht, voor zover van belang voor de notariële praktijkuitoefening”.
18. Zie bijvoorbeeld Richtlijn 2005/56/EG. 19. Zie bijvoorbeeld HR 20 december 2013, JOR 2014/66; en o.a. J.D.M. Schoonbrood & J.R. van der Hoek, ‘Kan een juridische splitsing worden vernietigd op grond van de actio Pauliana?’, WPNR 2011/6904. 20. Zie bijvoorbeeld Richtlijn 2005/60/EG; en o.a. M. Stouten, De witwasmeldplicht. Omvang en handhaving van de Wwftmeldplicht voor juridische en fiscale dienstverleners (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012. 21. Zie bijvoorbeeld Dertiende Richtlijn 86/560/EEG. 22. Zie bijvoorbeeld Richtlijn 2004/39/EG (MiFID), zoals herzien in ‘MiFID 2’. 23. Zie o.a. E. Ramaekers, European Union Property Law (diss. Maastricht), Cambridge/Antwerpen/Portland: Intersentia 2013 en het themanummer WPNR 2013/6992. 24. Vergelijk HR 31 oktober 1997, NJ 1998/97 (Portacabin), HvJ EG 16 januari 2003, C-315/00 (Maierhofer), HvJ EU 15 november 2012, nr. C-532/11 (Leichenich) en art. 2 lid 3 Richtlijn 2011/83/EU (Consumentenrichtlijn). Zie nader o.a. S.E. Bartels, ‘Een hermafrodiet in het zakenrecht’, NTBR 2013/14. 25. Zie Erfrechtverordening (EU) nr. 650/2012; en o.a. P.A.M. Lokin, Grensoverschrijdende erfopvolging (diss. Utrecht; Ars Notariatus 161), Deventer: Kluwer 2012 en het themanummer WPNR 2014/7024. 26. Zie Verordening (EG) nr. 44/2001; en o.a. G.J.W. Steenhoff, ‘De notaris en de “Europese executoriale titel”’, JBN 2002/9, nr. 55 en het themanummer WPNR 2011/6892. 27. Zie Verordening (EG), nr. 593/2008; en o.a. S.H. Heijning, ‘De notaris en Rome I’, JBN 2011/3, nr. 16 en het themanummer WPNR 2009/6824. 28. Zie o.a. E.R. Roelofs, Grensoverschrijdende juridische splitsing en kapitaalvennootschappen (Van der Heijden Instituut, deel 122; diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2014. 29. Zie o.a. J.G.L. Knot, ‘IPR-aspecten van de internationale samenlevingsovereenkomst’, FTV 2013/6, nr. 30. 30. Op 11 maart 2014, vlak voor het congres, stemde het Europees Parlement, als maatregel tegen witwassen, in met het instellen van een openbaar register waarin uiteindelijke belanghebbenden van bedrijven met naam worden genoemd. Op 12 maart 2014 maakte de KNB bekend dat zij een register voor Europese verklaringen van erfrecht wil. 31. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens maakt geen onderdeel uit van de Europese Unie, maar de invloed daarvan op het Nederlands recht kan hier niet onvermeld blijven. Zie bijvoorbeeld recentelijk EHRM 27 mei 2014, 18485/14 (Berkvens/Nederland) inzake de Nederlandse Successiewet. 32. Zie in dit laatste verband de verschillende bijdragen in A.S. Hartkamp e.a. (red.), The Influence of EU Law on National Private Law (Serie Onderneming en Recht, deel 81-I, General Part), Deventer: Kluwer 2014.
181
Charles Six
Jonas Verhulst
De contouren van het Europees notariaat voor 2020
André Michielsens
2014 is door de verkiezingen een bijzonder jaar op Europees vlak. 2014 zal ons een nieuw samengesteld Europees parlement brengen, alsook een nieuwe college van commissarissen. Vanuit praktisch oogpunt bekeken gaat het om een overgangsjaar waarin, hoewel bepaalde gesprekspartners zullen veranderen, de dossiers door de diensten van de verschillende instellingen verder behandeld zullen worden. Dit neemt niet weg dat het Europees notariaat belangrijke uitdagingen te wachten staat. Enerzijds is er de druk die de aanhangers van het liberalisme opvoeren. Anderzijds werkt de CNUE hand in hand samen met de Europese instellingen als technisch adviseur van de wetgever voor zaken die het dagelijkse leven van de burger aanbelangen. Het verrichte werk voor de verordening inzake internationale nalatenschappen of voor de verordening inzake huwelijksvermogensstelsels die momenteel in de goedkeuringsfase zit zijn hiervan perfecte voorbeelden. Ondanks de invoering van de interne markt,
182
worden de rechten van de burgers nog te vaak aan de grens opgehouden. Daarom hebben de Notarissen van de Europese Unie een programma uitgewerkt, genaamd ‘Plan 2020’, waarin een langetermijnvisie centraal staat. De voorzitter van de CNUE, André Michielsens, heeft een belangrijk doel vooropgesteld. “Ik wens het beroep duurzaam in de Europese Unie te verankeren omwille van zijn expertise en de praktische instrumenten die het aan de notarissen en de burgers ter beschikking stelt.” En verder: “Om die reden wens ik, onder mijn voorzitterschap van de CNUE, dat dit ‘Plan 2020’ de Europese notariaten toelaat de contouren van het beroep voor de toekomst te schetsen.” Het bindmiddel van het plan is het gemeenschappelijk instrument van het notariaat: de authentieke akte. Wat kunnen we samen doen om dit juridisch instrument en zijn waarde binnen het Europees Notariaat meer te promoten? De reflectie diende concreet te zijn en te beantwoorden aan de noden van de beroepsbeoefenaars, alsook aan de noden van de burger. Dit Plan werd tijdens de Algemene plenaire
vergadering van de CNUE in Antwerpen op 5 en 6 juni laatstleden goedgekeurd. Een sterk gebaar van de instellingen die 40.000 Europese notarissen en hun 160.000 medewerkers vertegenwoordigen. Het plan bestaat uit 5 engagementen: ten aanzien van de burgers, de ondernemingen, de notarissen, justitie en de nationale administraties. In totaal herneemt het plan 18 markante onderwerpen waaronder één specifiek onderwerp dat de lezers van Notarius ondertussen kennen: EUFides. Deze beveiligde notariële cloud bevordert namelijk de samenwerking tussen de Europese notarissen bij de behandeling van grensoverschrijdende dossiers, bijvoorbeeld voor de aankoop van een onroerend goed in het buitenland. Dankzij EUFides kan de koper van een onroerend goed contact opnemen met zijn gebruikelijke notaris, die de verkoop samen met een notaris in de lidstaat waar het goed gelegen is, in alle rechtszekerheid zal regelen. De authentieke akte vormt de rode draad van het plan. Behalve het vrij verkeer ervan binnen de Europese Unie, is ook de promotie
Notarius 2014
Internationaal
Juni - Juin
‘Plan 2020’ laat de Europese notariaten toe de contouren van het beroep voor de toekomst te schetsen.
van de authentieke akte in Europa een van de stokpaardjes van het Plan 2020. Bijgevolg beschouwen de notarissen van de Europese Unie, doeltreffende actoren van preventieve justitie, dit aspect als een noodzaak. Een van de te volgen pistes zou zijn om aan de nieuwe Europese rechtsinstrumenten de authentieke vorm te geven. Door haar typische eigenschappen komt de authentieke akte tegemoet aan de behoefte aan rechtszekerheid van de Europese burgers.
De ontwikkeling van het Europees recht ligt aan de basis van nieuwe instrumenten, zoals de Europese erfrechtverklaring. De notarissen van Ede uropese Unie engageren zich om in overleg te werken met de Europese instellingen opdat de burger in deze nieuwe Europese instrumenten de troeven vindt die uit authenticiteit voortvloeien. Een aanpak die, meer dan ooit dankzij de authentieke akte, justitie doeltreffender beoogt te maken. _
183
FOR
2020 20 20
THE NOTARIES OF EUROPE COMMIT to a European justice policy that
rises to the socio-economic challenges OUR 5 COMMITMENTS FOR 20 2020
184
NOTARIES OF EUROPE
1
As legal advisers for citizens and businesses, notaries provide assistance throughout the major events in life: marriage contracts, real estate purchase, settling a succession, company statutes, etc. Faced in their daily practice with an unprecedented increase in the number of cases with a cross-border element, the notaries of Europe respond to the expectations of citizens and businesses in the European Union.
NOTARIES OF EUROPE The Council of the Notariats of the European Union (CNUE) Avenue de Cortenbergh, 120 B - 1000 Brussels T: +32 (0)2 513 95 29 - F: +32 (0)2 513 93 82 E-mail:
[email protected]
FOLLOW US ON: HTTPS://WWW.YOUTUBE.COM/USER/EUNOTARIES HTTPS://TWITTER.COM/NOTAIRESDEUROPE
www.cnue.eu
185
Indeed, the freedom of movement leads to increasing numbers of Europeans working, setting up, bringing up a family or buying a home in a country other than the one they come from and with partners of other nationalities. This reality can be seen in European Commission figures:
• 8 million Europeans no longer live in their country of origin. • 2.5 million properties belong to people living in a State other than the State in which these properties are situated. • Each year, 450,000 successions with an international dimension are opened in Europe for a value of over 123 billion euros. • 13% of new marriages concern bi-national couples. • There are currently 16 million international couples in the European Union. • 20% of registered partnerships in the EU concern bi-national couples.
With proven expertise, at the service of the free movement of citizens and businesses in the European Union, the 40,000 notaries of Europe and their 160,000 employees commit.
186
1ST COMMITMENT
Bringing new solutions for the daily lives of citizens In their areas of expertise, the notaries of Europe will continue to respond to EU citizens’ expectations, whether this is through the implementation of new tools or the creation of adapted legal instruments. • Unifying the conflict-of-law rules at European level for family and civil status law. As they have done by supporting the implementation of the European regulation on successions, they inin tend to act in the following areas: - Legal capacity and the protection of the vulnerable - Filiation - Adoption - Marriage - Absence (legal effects of the disappearance of a person beyond a certain length of time)
• Strengthening the protection of the vulnerable in the European Union. Through the Hague ConConvention of 13 January 2000, the European UnUnion has potential tools for cooperation between Member States, ensuring the recognition and enforcement of protective measures. measures. The nono taries of Europe call on the European Union to encourage the Member States to sign and ratirati fy the Convention. They also intend to set up a warning system for the vulnerable in the event of accident abroad. Finally, they will supplement the Vulnerable in Europe website (www.vulnera (www.vulnera www.vulnera-ble-adults-europe.eu)) with factsheets on minors. ble-adults-europe.eu
187
• Supporting mediation as an alternative means of dispute resolution. Through their role as a public office holder involved as an impartial trusted third party in relations between private individuals, notaries practise mediation in their areas of competence: family law, succession law, real estate law and company law. The notaries of Europe intend to set up a common framework for notarial mediation. They will also work on setting up a network of mediator notaries identified in the European Directory of Notaries. • Promoting cooperation with other legal professions (magistrates, judicial officers, etc.). Natural partners of other legal professions, the notaries of Europe intend to develop joint projects with a view to providing citizens who are mobile within Europe with better support. • Making it easier to obtain a mortgage in the EU. The European Union recently adopted a new directive on credit agreements for consumers relating to residential immovable property. This directive seeks to create a mortgage credit market on an EU scale with a high level of consumer protection. The Member States will have to implement its provisions in their national laws
188
by March 2016. The notaries of Europe wish to express their commitment to the State in supporting this implementation. Controls conducted by notaries will protect individuals in steps taken to acquire property. It will also guarantee a high level of legal protection in real estate transactions in order to avoid a crisis like that experienced by the deregulated markets. • Set up an information tool on real estate transactions. The notaries of Europe intend to create a tool for consumers, enabling them to understand the steps involved in a real estate transaction depending on the national law.
The notaries of Europe intend to develop joint projects with other legal professions with a view to providing citizens who are mobile within Europe with better support.
2ND COMMITMENT
Supporting business development in Europe Ideally, businesses develop in an environment that guarantees transparency and legal certainty. The notaries of Europe are key actors in this development. They support entrepreneurs throughout their projects and help protect the company shareholders and creditors. The notaries of Europe have used their experience to identify the areas of priority action for 2020:
• The adoption of a Fourteenth Company Law DiDi rective on the transfer of seat. The freedom to found companies is a crucial aspect for internal market development. Yet, to date, no European legislative proposal has succeeded in relation to the transfer of seat. This is a source of legal unun certainty for businesses and for their partners and creditors. A secure and reliable legal framework within the EU allows better economic developdevelop ment. This is why the notaries of Europe are calling for the implementation of a Fourteenth
Company Law Directive that would cover this isis sue. They want an efficient framework that on the whole respects European Parliament resolution 2011/2046 (INI) adopted on 9 January 2012. • Strengthening legal certainty of third parties and creditors. The notaries of Europe intend to support in the future any initiative seeking to enen hance the transparency of companies and legal structures in order to reduce the risks associated with global financial crime. This will involve notanota
189
ries maintaining responsibility for conducting national control procedures. Moreover, the notaries of Europe are key actors in the fight against money laundering. In their daily activities and in accordance with European rules, they are obliged to reveal to the competent national authorities any suspicions on the subject about their clients and report suspicious transactions. • Making it easier for businesses to move around Europe thanks to the creation of tools to check the reliability of the business’s representatives and constituents.
190
The notaries of Europe are key actors in the fight against money laundering. They are obliged to reveal to the competent national authorities any suspicions on the subject about their clients and report suspicious transactions.
3RD COMMITMENT
Strengthening cross-border cooperation between notaries Cross-border cooperation is a constant priority for the notaries of Europe that raises challenges both in practice and from a technological point of view. In order to respond, the notaries of Europe have implemented numerous tools and initiatives making cross-border cooperation between notaries a reality, in particular electronically thanks to the electronic signature tools developed several years ago by the notaries of Europe and used by them. Between now and 2020, the notaries of Europe will intensify their efforts on the subject. They thus commit to:
• Rolling out the EUFides cooperation platform. This secure notarial area is intended to make cooperation between European notaries easier when dealing with cross-border files such as the cross-border purchase of a property. property With EUFides, the buyer of a property can contact his/ her usual notary who will take care of the sale in cooperation with a notary from the Member
State where the property is located, with full legal certainty. • Encouraging the creation of national registers and their interconnection. Notaries are curcur rently committed at Member State level to crecre ating and managing registers of wills, marriage contracts and, very probably, inheritance certificertifi
191
cates. The notaries of Europe are also involved in the interconnection of registers of wills through the European Network of Registers of Wills Association (ENRWA). This interconnection provides a guarantee that last wishes will be respected. For 2020, the notaries of Europe intend to develop these registers, in addition to the business registers, registers of lasting powers of attorney and insolvency registers that will contribute to the legal certainty expected by citizens. • Strengthening the European Notarial Network (ENN). The ENN is a tool intended for notaries faced with practical questions with a cross-border element. Through the contact point in each of the EU’s notariats, the ENN provides technical support for notaries by providing all the information necessary to resolve cross-border files. • Developing training opportunities for European notaries. Training is a European Commission priority. It wants half of legal practitioners to have received training in European law by 2020. The notaries of Europe share this objective. They
192
have themselves implemented the Notaries for Europe – Europe for Notaries training programme in 2013/2014 in partnership with the Commission. The notaries of Europe intend to intensify their efforts in this area, both at national and European level. With the adoption of the new regulation on international successions, training on inheritance law at European level has begun. Finally, a major exchange programme for young notaries is planned.
For 2020, the notaries of Europe intend to develop these registers, in addition to the business registers, registers of lasting powers of attorney and insolvency registers that will contribute to the legal certainty expected by citizens.
4TH COMMITMENT
Making justice more efficient thanks to the authentic instrument Notaries draw up authentic instruments for their clients that are, according to Directive 2011/83/EC of 25 October 2011 on consumer rights, “contracts established, in accordance with the laws of the Member States, by a public office-holder who has a statutory obligation to be independent and impartial and who must ensure, by providing comprehensive legal information, that the consumer only concludes the contract on the basis of careful legal consideration and with knowledge of its legal scope.” Thanks to these attributes, the authentic instrument enhances the transparency of transactions by creating legal certainty, for both businesses and citizens, protects consumers, prevents conflicts and unburdens the courts. Consequently, the notaries of Europe, efficient actors of preventive justice, consider the promotion of the authentic instrument in Europe to be a necessity. They propose to: • Make the movement of authentic instruments easier in the European Union. The notaries of EuEu rope are working together to this end and support measures to make it easier to use the authentic
instrument in the European Union. They are thus actors in many European regulations (European Enforcement Order, Regulation on international successions, etc.). The notaries of Europe therethere
193
fore intend to contribute to further harmonisation of the conflict-of-law rules, particularly in areas in which there is not yet legislation (matrimonial property regimes, registered partnerships, protection of vulnerable adults, etc.). • Give the authentic form to new European legal instruments. Owing to its attributes, the authentic instrument responds to European citizens’ needs in respect of legal certainty. The development of European law is at the origin of new tools, such as the European Certificate of Succession. The notaries of Europe are committed to working in cooperation with the European institutions so citizens find in these new European instruments the advantages resulting from authenticity. • Encourage the development of the electronic authentic instrument in the European Union. The electronic authentic instrument and/or electronic archiving are already a reality for many notariats. Saving space and time and increasing security, their advantages, which go hand in hand with the
194
presence and advice of a notary, are real for citizens and businesses. In order to systemise their use, the notaries of Europe are developing electronic tools (archiving of electronic documents, electronic signature, etc.) that will expand rapidly between now and 2020.
The notaries of Europe intend to contribute to further harmonisation of the conflictof-law rules, particularly in areas in which there is not yet legislation (matrimonial property regimes, registered partnerships, protection of vulnerable adults, etc.).
5TH COMMITMENT
Working alongside the national administrations Now more than ever, the European States are confronted with economic and budgetary difficulties leading them to reform their organisation. In this context, the notaries of Europe reaffirm their commitment to work in cooperation with the Member States and to: • Unburden national administrations. The notaries of Europe intend to demonstrate the efficienefficiency of a public service nominated by the State, controlled by the State and remunerated only by its clients without this costing anything for the tax payer and public finances. With their general interest mission, mission, the notaries of Europe already make their contribution to the functioning of justice alongside the States: drafting and regisregis tration of enduring powers of attorney before a notary in Latvia, celebration of marriages before a notary in Estonia, amicable divorce settlement before a notary in Romania, etc. They are ready to enhance their action. • Contribute effectively to e-administration. Hav Having been committed for several years to digital
exchanges, the notaries of Europe continue to develop working tools with the national adminisadministrations: tele-procedures for administrative matmatters, tele-payment of taxes, electronic recording of data in the public registers (incorporating companies, records of mortgages, etc.).
Having been committed for several years to digital exchanges, the notaries of Europe continue to develop working tools with the national administrations.
195
BRONVERMELDING De Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie bedankt de uitgevers die hun medewerking en toestemming hebben verleend voor het overnemen van de artikelen in deze congresbundel. Met name zijn wij dank verschuldigd aan Sdu Uitgevers, Boom Juridische uitgevers en Kluwer Juridische Uitgevers. VAN SDU UITGEVERS ZIJN ARTIKELEN OPGENOMEN UIT:
Notariaat Magazine
• Mw. W. van Hoeflaken, Europese Erfrechtverordening. Een stap voorwaarts, editie 4/2014. • P. Steeman, Waar ligt de grens? Het buitenland komt steeds dichterbij, editie 5/2014. • P. Louwerse, Europese verkiezingen. Meer liberalisering en internationalisering, editie 6/2014. • P. Louwerse, De werkdag van de Notar en notario. Hoe doen zij het?, editie 7-8/2014. • Mw. T. Scheltema, Project Ingersoll Rand, editie 7-8/2014. • Mw. J.C. Hendriks, Out of the box denken, editie 9/2014. Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
• Mr. G.J.C. Lekkerkerker, Nieuwe toepassingen van informatie- en communicatietechnologie voor de notaris en zijn cliënt, WPNR (2014) 7013, d.d. 5 april. Dit artikel is de eerste in de serie ‘Rode draad’ waarin aandacht wordt besteed aan ICT-ontwikkelingen en innovatieve toepassingen daarvan in de notariële dienstverlening. De serie bestaat uit elf artikelen. De overige artikelen zijn te vinden in de WPNR-uitgaven nr. 7027, 7028, 7029 en 7030. De gepubliceerde WPNR-artikelen in het hoofdstuk Europese Erfrechtverordening zijn onderdeel van het themanummer ‘Nieuw IPR-Erfrecht: de Erfrechtverordening’, nr. 7024, die op 21 juni 2014 is uitgegeven: • Mw. prof. mr. T.J. Mellema-Kranenburg, mr. C. van der Plas, In hoeverre lost de Erfrechtverordening praktische problemen voor het notariaat bij internationale nalatenschappen op?, WPNR (2014) 7024 d.d. 21 juni; • Prof. dr. J.H.M. van Erp, LLM, De Europese erfrechtverklaring, WPNR (2014) 7024 d.d. 21 juni; • Mw. mr. E.N. Frohn, Art. 21 Erfrechtverordening: de objectieve verwijzingsregel nader belicht, WPNR (2014) 7024, d.d. 21 juni; • Verordening (EU) Nr. 650/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012, WPNR (2014) 7024 d.d. 21 juni. • Mw. mr. E.E.G. Gepken-Jager, Koppeling van nationale handelsregisters en de introductie van een Europees paspoort voor rechtspersonen, WPNR (2014) 7027, d.d. 26 juli-2 augustus. • Prof. mr. drs. J.W.A. Biemans, De Europese Unie en de Nederlandse studie notarieel recht, WPNR (2014) 7028, d.d. 9-16 augustus. • Dr. mr. C.N.J. de Vey Mestdagh, Vertrouwen in de toekomst: notariële betrouwbaarheidsdiensten in de informatiesamenleving, WPNR (2014) 7029, d.d. 23-30 augustus. • Mr. G.-J. Vossestein, Europees vennootschapsrecht en de besloten vennootschap, WPNR (2014) 7030, d.d. 6-13 september.
196
Juridische Berichten voor het Notariaat
• Mw. mr. S.H. Heijning, ‘De rechtskeuze in testamenten gemaakt na 17 augustus 2015 volgens de EU Erfrechtverordening - enkele tekstvoorbeelden’, JBN 2014, nr. 32. (Ook opgenomen in OpMaat voor het Notariaat en www.jfbn.nl.) Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk
• Mr. A.C. Stroeve, ‘Het VALE-arrest en de ‘inbound’ grensoverschrijdende omzetting in Nederland’, TOP 2013/2, p. 71. (Ook opgenomen in OpMaat Onderneming en Recht en www.tijdschrifttop.nl.) VAN BOOM JURIDISCHE UITGEVERS IS EEN ARTIKEL OPGENOMEN UIT:
Tijdschrift Erfrecht
• Mr. J.L.D.J. Maasland en prof. dr. R.R.M. Barbaix, De gevolgen van de Europese Erfrechtverordening voor Nederbelgen, TE oktober 2012 / nr. 5. VAN KLUWER JURIDISCHE UITGEVERS ZIJN ARTIKELEN OPGENOMEN UIT:
Tijdschrift Ondernemingsrecht
• Prof. mr. L. Timmerman, Willen we dit? (Column), Ondernemingsrecht, 2009-2. • Mw. mr. dr. J.N. Schutte-Veenstra en mr. dr. M.A. Verbrugh, Openbare raadpleging over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht; een kritische bespreking, Ondernemingsrecht, 2012-17. • Mr. H. Koster, Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (Boekbespreking), Ondernemingsrecht, 2013-17. TEVENS OPGENOMEN UIT:
Notarius
• Ch. Six, De contouren van het Europees notariaat voor 2020, Notarius, juni 2014, fotograaf: J. Verhulst. Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht
• Advies inzake het voorontwerp wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van een regeling voor grensoverschrijdende omzetting van kapitaalvennootschappen, hierna: het “Voorontwerp”, 17 april 2014. • Beknopt advies inzake het Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (“SUP”), hierna: “het Voorstel”, 26 mei 2014. OVERIG
• Mr. J.L.D.J. Maasland, Gestructureerde aanpak internationale casus. • For 2020 the notaries of Europe commit to a European justice policy, Notaries of Europe (CNUE)
197
198
