De Onderzoeksplicht van de Advocaat in de Civiele Procedure

De Onderzoeksplicht van de Advocaat in de Civiele Procedure

Masterscriptie Student: Bart Strijbos Studentnummer: 5877466 Begeleidend docent: Britta Böhler Traject: Privaatrecht, Privaatrechtelijke Rechtspraktijk Rechtsgebied: Beroepsethiek advocatuur en Privaatrecht Tijdsperiode: Semester 2, Studiejaar 2014/2015

1

Inhoudsopgave

Pagina

1.1 Introductie

3

1.2 Beantwoording Deelvragen 1.2.1 De positie van de advocaat in de civiele procedure

6

1.2.2 De kernwaarden van de advocatuur

10

1.2.3 Wanneer een advocaat liegt

15

1.2.4 Het oordeel van de tuchtrechter

20

1.2.5 Of liegen moet worden toegestaan

27

1.3 Beantwoording hoofdvraag 1.3.1 Hoe ver reikt de onderzoeksplicht van de advocaat bij door cliënten aangeleverde documenten in een civiele procedure, en is deze onderzoeksplicht wenselijk?

1.4 Bronvermelding

32

35

2

1.1 Introductie In februari 2014 verscheen onder andere op de website ‘Advocatie.nl’ het bericht met de kop ‘Rol advocaten bij schijnconstructie in onderzoek’.1 Staatssecretaris Teeven liet in een antwoord op Kamervragen van Tweede Kamerlid Recourt weten dat twee dekens gaan onderzoeken of advocaten Richard Onderdonck en Hiba Kayed zich schuldig hebben gemaakt aan het maken van een schijnovereenkomst, die slechts bedoeld was om derden te misleiden. Genoemde zaak kwam aan het licht door de Haarlemse kort gedingrechter Th. Röell, die in een vonnis van 26 maart 2014 concludeerde dat hij werd ingezet ‘voor oneigenlijke doelen’. In de onderliggende zaak vorderde de koper de koopsom, een bedrag van twee miljoen euro, terug na een buitengerechtelijke ontbinding van een koopovereenkomst van een aandelenpakket in een Surinaamse onderneming. De verkoper betwistte de vordering niet, maar maakte wel bezwaar tegen de gevorderde rente en kosten. Rechter Röell vertrouwde de gang van zaken niet, en die vermoedens werden versterkt toen vast kwam te staan dat de gedaagde recent tot acht jaar gevangenisstraf was veroordeeld wegens drugshandel en witwassen. De rechter kwam dan ook tot de conclusie dat aannemelijk is dat beide partijen door middel van het onderhavige kort geding voor een bedrag van twee miljoen euro een vonnis trachtten te verkrijgen dat in hoger beroep in de strafzaak en/of in de ontnemingsprocedure kon worden gebruikt.' Dat is volgens de rechter geen rechtens te respecteren belang: 'Het is immers niet de door de wetgever opgedragen taak om mee te werken aan het legitimeren van schijnovereenkomsten. De consequentie daarvan is dat de voorzieningenrechter zich vrij acht buiten de grenzen van het partijdebat te treden door [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen.' 2 In casu citeert rechter Röell het vonnis van de strafrechter die inzake de witwaspraktijken van gedaagde oordeelde. Daarover concludeert hij dat de betreffende overeenkomst in die procedure wel degelijk wordt genoemd, en stelt dat ‘het hier ging om een volstrekt ongeloofwaardige verklaring voor de herkomst van de aangetroffen contante bedragen’. Volgens de rechter staat daarmee vast dat het hier om een oneigenlijk contract gaat. De interessante vraag die vervolgens gesteld kan worden, is of de betrokken advocaten in de civiele procedure hebben gelogen over het feitenpakket. Dat cliënten geholpen kunnen zijn bij het laten bekrachtigen van een schijnconstructie staat vast. De vraag is echter of het voor de betrokken advocaten toegestaan is bij een dergelijke constructie betrokken te raken. In de onderhavige zaak blijkt onomstotelijk vast te staan dat het contract waarop de vordering tot terugbetaling van de geleverde aandelentransactie een schijncontract is, dat slechts tot doel heeft de

‘Rol advocaten bij schijnconstructie in onderzoek’, Advocatie 19 februari 2014, Advocatie.nl/rol-advocaten-bijschijnconstructie-onderzoek 2 Rechtbank Haarlem 26 maart 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ5529 1

3

onderliggende witwaspraktijken te legitimeren. Doet een advocaat een beroep op een dergelijk contract dan handelt deze op grond van gedragsregel 30 van de Gedragsregels Advocatuur (1992), tuchtrechtelijk laakbaar. Gedragsregel 30 stelt: ‘De advocaat dient zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn.’3 Interessant is echter de vraag, of de advocaat verplicht is om te onderzoeken of de door zijn cliënt aangeleverde processtukken wel legitiem zijn. Wanneer ‘behoort’ een advocaat te weten dat processtukken (ver)vals(t) zijn? In de literatuur gaan met betrekking tot dit onderwerp verschillende stemmen op, met een zeer extensieve onderzoeksplicht aan de ene kant, tot het bieden van de mogelijkheid tot het verkondigen van leugens aan de andere kant. Gezien het feit dat de advocaat, zowel wettelijk als tuchtrechtelijk, geen duidelijke onderzoeksplicht heeft, maar wel tuchtrechtelijk laakbaar handelt wanneer hij onwaarheden verkondigt, stelt deze scriptie de volgende hoofdvraag aan de orde stelt: ‘Hoe ver reikt de onderzoeksplicht van de advocaat bij door cliënten aangeleverde documenten in een civiele procedure, en is deze onderzoeksplicht wenselijk?’ In deze hoofdvraag komt zowel een beschrijvend als een beschouwend aspect aan de orde. De vraag is beschrijvend van aard, in de zin dat aan de hand van beschikbare literatuur bekeken zal worden hoe ver de onderzoeksplicht strekt. Het tweede deel van de vraag is meer beschouwend van aard. Daar staat de wenselijkheid van deze situatie aan de orde, en zal met betrekking tot deze vraag stelling worden genomen. Voorafgaand aan het beantwoorden van de hoofdvraag zal een vijftal deelvragen worden beantwoord. Ten eerste zal worden ingegaan op de positie van de advocaat in de Nederlandse rechtsstaat in civiele procedures. Hierbij zal de nadruk liggen op het maken van een onderscheid tussen de positie van de advocaat in een accusatoir versus inquisitoir proces: ‘Wat is de positie van de advocaat in de Nederlandse rechtsstaat in civiele procedures?’ Vervolgens zullen de kernwaarden van de advocatuur worden besproken, waarbij specifiek in zal worden gegaan op de waarden die een rol spelen bij de mogelijke onderzoeksplicht van de advocaat in civiele procedures: ‘Wat zijn de kernwaarden van de advocatuur en welke waarden spelen een rol bij de onderzoeksplicht van de advocaat in civiele procedures?’ Hierna zal aan de hand van de literatuur de vraag worden beantwoord wanneer een advocaat precies leugens verkondigt. Bij de beantwoording van deze vraag zal het gebruik van een schijnovereenkomst

3

Gedragsregels Advocatuur (1992): Gedragsregel 30

4

centraal staan. Het onderscheid tussen ‘niet voldoende onderzoeken’ en ‘willens en wetens’ valse informatie overleggen zal worden gemaakt in de deelvraag: ‘Wanneer liegt een advocaat?’ Om de literatuur in perspectief te plaatsen, zal vervolgens worden gekeken hoe de tuchtrechter oordeelt over de onderzoeksplicht van de advocaat in civiele procedures: ‘Hoe oordeelt de tuchtrechter over de onderzoeksplicht van de advocaat in civiele procedures?’ De laatste deelvraag is meer beschouwend van aard. Deze zal ofwel concluderen dat het de advocaat toe moet worden gestaan te liegen, ofwel dat het huidige regime moet worden gehandhaafd: ‘Zou het de advocaat moeten worden toegestaan te liegen in civiele procedures?’ Op basis van de hierboven gestelde deelvragen zal uiteindelijk een antwoord gegeven kunnen worden op de hoofdvraag, (herhaling hoofdvraag?) waarbij het beschrijvende en beschouwende onderdeel duidelijk van elkaar onderscheiden zullen worden.

5

1.2.1 De positie van de advocaat in de civiele procedure Om de rol van de advocaat in de civiele procedure goed te kunnen schetsen is belangrijk onderscheid te maken tussen een inquisitoir en een accusatoir proces. Een inquisitoir proces wordt ook wel ‘inquisitoire rechtspleging’ genoemd, en is een vorm van procesvoering waarbij de rechter een actieve rol wordt toebedeeld. De rechter in een inquisitoir proces bepaalt mede het voorwerp van de rechtszaak, en staat mee in voor de bewijsvoering die de advocaat al dan niet voert. Binnen het inquisitoire strafrechtsproces treedt de officier van justitie in feite, evenals als de rechter, op als waarheidsvinder. Hiertegenover staat het accusatoir proces, waar juist de 'botsing der meningen' van procespartijen centraal staat. Zowel de verdediging als de openbare aanklager dienen, in het accusatoir proces, de rechter te overtuigen van hun specifieke versie van de waarheid. Het verschil tussen beide rechtsvormen is het eenvoudigst terug te vinden binnen het strafproces. In Nederland heeft het strafproces een kenmerkend inquisitoir karakter. Hier staat de onderzoekende rol van de rechter centraal. Dit terwijl het strafproces in Engeland van oudsher een meer accusatoir, of beschuldigend, karakter heeft. Wat staat daar centraal? Verkijk (2010) beschrijft in zijn proefschrift de positie van de advocaat in de civiele procedure. Centraal in zijn proefschrift staat de ontstaansgeschiedenis van het procesrecht in Engeland. Verkijk (2010) stelt hier onder andere dat het civiele recht in Engeland een grotendeels private aangelegenheid is, die zich kenmerkt door een ‘adversarial’ karakter. Dit adverserial karakter houdt in dat partijen het initiatief nemen om te gaan procederen. Zij dragen de feuten aan bepalen welk bewijs wordt geleverd en op welke wijze dat gebeurt. Ook het tempo van de procedure wordt door deze partijen bepaald. Binnen het proces is het vervolgens de rechter die de spelregels bewaakt. Hij grijpt alleen in wanneer de partijen zich niet aan de regels van het spel houden. (Verkijk, 2010, p. 623) Verkijk stelt vervolgens dat de terughoudendheid van de rechter binnen het civiele proces gebaseerd is op het uitgangspunt dat hij geen partij mag kiezen. Hij mag zijn oordeel pas vellen wanneer al het bewijs is onderzocht en alle argumenten zijn gehoord. Het adversarial principe impliceert dan ook een zeer vergaande partijcontrole over het proces, zowel wanneer het komt tot het vergaren van bewijs, als tot de presentatie van de feiten en de toepasselijke rechtsregels tijdens de zitting. (Verkijk, 2010, p. 623) In Nederland is volgens Verkijk het civiele proces wellicht iets minder kenmerkend in handen van partijen dan in Engeland, maar ‘ook daar staan in civiele procedures de partijen tegenover elkaar, nemen zij het initiatief, bestrijden zij elkaars standpunten op partijdige wijze en hebben zij traditioneel een betrekkelijk grote autonomie bij het voeren van een procedure.’(2010, p. 624) Het vaak door auteurs uit common-law landen gemaakte statement dat het civiele proces op het continent als ‘inquisitoriaal’ aan te merken valt, is volgens Verkijk dan ook niet terecht.

6

Wel valt er een essentieel verschil tussen de common- en civil-law jurist binnen het civiele proces op te merken. Continentale juristen zijn volgens Verkijk (2010) opgeleid om te zoeken naar juiste antwoorden op gegeven juridische problemen: ‘zij zijn opgeleid in een gesystematiseerd en conceptueel recht, waarvan zij de grammatica ‘lezen’. De Duitse jurist Kötz wordt door Verkijk aangehaald, die daarover opmerkt op dat ‘Duitse juristen worden opgeleid tot rechter, Amerikaanse juristen tot advocaat’. (Verkijk, 2010, p. 624). Verkijk (2010) stelt dat common law advocaten veel meer streven naar procedurele rechtvaardigheid, wat een ‘equality of arms’ impliceert. Dit kenmerkende verschil tussen het common- en civil-law stelsel leidt volgens hem tot een verschil in visie op de rol van de advocaat. In een adversarial system wordt de bijstand van een advocaat gezien als noodzakelijk om argumenten zo optimaal en overtuigend mogelijk naar voren te brengen: de advocaat heeft in dat opzicht de taak de rechter zo goed mogelijk te informeren, zodat deze een zo juist mogelijke beslissing kan nemen. Het opbouwen van de zaak, het stellen van feiten en aanleveren en presenteren van bewijs, is daarmee de primaire verantwoordelijkheid van de advocaat. De aanwezigheid van de advocaat heeft ook een functie in het zorg dragen voor partijengelijkheid. Op die manier wordt in Nederland, vooral in complexe zaken, de bijstand van een advocaat essentieel geacht. (Verkijk, 2010, p. 625) Daarbij moet worden opgemerkt dat het niet aan de advocaat is te zorgen voor een rechtvaardig verloop van de procedure, dat is nu juist de kerntaak van de rechter. Wanneer vertegenwoordiging van een advocaat verplicht is, dient dat in de eerste plaats de goede orde. In dat opzicht dient hij de rechter echter wel bij diens taakuitoefening; het bewaken van de rechtsorde. (Verkijk, 2010, p. 625) Toch zijn er ook auteurs die stellen dat het Engelse proces de afgelopen jaren een aantal van zijn sterk adverserial karakteristieken heeft verloren, omdat er veel nadelen kleven aan deze vorm van procesinrichting. (Jolowicz, 2003) Zo blijkt dat advocaten door deze procedure geneigd zijn hun eigen belang boven het belang van de cliënt te plaatsen, en het belang van een goede rechtspleging nog verder onder te waarderen. Het zou daarom beter zijn de rol van de rechter te versterken en de advocaten minder invloed te geven. Andere redenen om de rol van de rechter te versterken zijn volgens Jolowicz (2003) de behoefte aan controle op de publieke middelen die met het proces gemoeid gaan en het toenemend inzicht dat een liberaal proces, zoals het adversarial proces, voor zwakkere procesdeelnemers geen eerlijk speelveld is. Daarbij wordt nog het argument aangedragen dat het belang van veel van de op het eerste gezicht ‘private’ procedures ver uitstijgt boven dat van de procederende partijen. (Jolowicz, 2003) Verkijk concludeert dat het civiele recht in Engeland ‘minder adversarial’ is geworden, en niet per definitie ‘meer inquisitoir’. Het uitgangspunt blijft namelijk: ‘dat twee partijen tegenover elkaar staan, die op partijdige wijze feiten naar voren brengen en daar de hun welgevallige visie op het recht aan

7

toevoegen.’(2010, p. 628) Het essentiële verschil is echter dat in systemen die ‘minder adversarial’ zijn, zoals onder andere in Nederland het geval is, de rechter meer initiatieven neemt bij de procesvoering en op punten leidend wordt bij de bewijsverzameling. Partijen krijgen daardoor een meer controlerende, en daarmee secundaire, rol. (Verkijk, 2010, p. 628) Al met al kan dan ook van het Nederlandse civiele proces niet gesteld worden dat dit een inquisitoir karakter heeft. Het blijft ten slotte een partijenstrijd waar de rechter bij de hand dient te worden genomen. De rol van de advocaat daarin is wellicht minder essentieel dan in het (voormalige) adverserial proces, maar is nog steeds een belangrijke. Giesen (2010) merkt over de wisselwerking tussen rechter en advocaat binnen de civiele procedure in Nederland op, dat het zoeken is naar een balans tussen de rechterlijke verantwoordelijkheid en de verantwoordelijkheid die partijen (en dus hun advocaten) dragen. Hoe autonomer procespartijen worden geacht te handelen, hoe meer leidend de rechter zich op zal moeten stellen. Giesen (2010) stelt dat ten aanzien van de ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’ voor de procesgang, het van belang is dat zowel advocaat als rechter zich inspannen om de procedurele en materiële rechtvaardigheid te benaderen. Dat betekent niet dat er niet scherp geprocedeerd mag worden, maar wel dat er een grens ligt, daar waar bepaald procesgedrag verdere conflicten in de hand werkt. Giesen noemt als voorbeelden van procesobstructie onder andere het achterhouden van feiten of het inzetten van vertragingstechnieken. (2010, p. 155) Ook concludeert hij dat de rechter op veel vlakken leidend is, en niet lijdelijk. Zo stelt Giesen op pagina 155: ‘het geschil is van partijen, het proces van de rechter. De rechter heeft de leiding, hij zet de koers uit, en dat hoort ook zo, want als een geschil eenmaal is voorgelegd aan de overheidsrechter is dat een publieke zaak geworden, waaraan ook publieke belangen kleven’. Vooral bij kantonzaken komt de leidende rechter een grote rol toe. Het is daar ten slotte niet verplicht een advocaat in de arm te nemen. (Diephuis, Eshuis, & de Heer-de Lange, 2010). Zodra een civiel proces voor de rechtbank of het gerechtshof komt, is vertegenwoordiging door een advocaat echter wel verplicht. (Diephuis et al., 2010) De advocaat komt daar dan ook een veel grotere rol toe, waardoor de partijenautonomie weer de overhand neemt. De rol van de advocaat is daarin primair het maken van keuzes omtrent de te voeren strategie op zowel formeel als materieel vlak. Het kwalificeren en ‘vertalen’ van een feitelijke gebeurtenis in juridische terminologie is iets waar een cliënt vaak simpelweg onvoldoende kennis van heeft. Dit behoort dan ook tot de kerntaken van de advocaat. Ook formeel procesrechtelijk gezien is de cliënt vaak volledig afhankelijk van de advocaat. Zo is het de advocaat die de procedurele termijnen moet bewaken, deze na moet leven, en de regels omtrent het procesrecht dient te volgen. De cliënt is in dat opzicht volledig van zijn advocaat afhankelijk om zijn belang te kunnen doen realiseren.

8

Los van de rol die de advocaat toekomt in het bepalen van de processtrategie, is hij ook tijdens het proces van groot belang. Zo stelt Klaassen (2010) dat er voor de advocaat op zitting een grote rol is weggelegd. In de civiele procedure geldt volgens hem in het algemeen dat de vaardigheid van de advocaat om met kracht van argumenten, op heldere en overtuigende wijze, mondeling een standpunt te kunnen verwoorden, en adequaat te kunnen reageren op standpunten van de tegenpartij, van groot belang is om de belangen van zijn cliënt zo goed mogelijk te verdedigen. Zo dient het pleidooi er in het algemeen vooral toe om de feitelijke en/of juridische aspecten van een zaak nog eens nader toe te lichten omdat deze op papier onvoldoende uit de verf kunnen komen. Klaassen stelt: ‘Met een vlotte babbel kun je wat krom is niet recht praten en je zult geen zaak winnen enkel op welsprekendheid, maar een overtuigend betoog kan wel van invloed zijn op de door de rechter te nemen beslissing’ (2010, p. 830) Al met al is het belang van de aanwezigheid van de advocaat in civiele procedures een aanmerkelijke. Ook al blijft binnen het burgerlijk proces een grote wisselwerking bestaan tussen advocaten en rechters, de partijenautonomie

en de lijdelijkheid van de rechter staan voorop. Zowel materieel als

procesrechtelijk gezien dient de advocaat de leidsman te zijn van zijn cliënt, en alleen zijn belangen te behartigen. Dit tekent de positie van de advocaat in de civiele procedure. Veel meer dan in het strafproces zijn uitspraken en stellingnames van advocaten, vooral over het feitenmateriaal, leidend binnen het proces. De rechter binnen het civiele proces kan veel minder ingrijpen op de feiten dan tijdens het strafproces. Dat is ten slotte aan de tegenpartij. Dit laatste kenmerk van de advocaat in de civiele procedure roept de vraag op, of advocaten procesgedrag mogen vertonen dat conflicten in de hand werkt. Moet een advocaat vanwege deze positie altijd eerlijk zijn? Heeft de advocaat in de civiele procedure een taak om conflicten uit de weg te gaan, op zoek te gaan naar gemene delers en het compromis, in plaats van alles in werk te zetten om het meeste uit een zaak te halen? Voor de beantwoording van die vraag zijn de kernwaarden van de advocatuur van groot belang. Deze zullen bij de beantwoording van de volgende deelvraag aan bod komen.

9

1.2.2 De kernwaarden van de advocatuur Voordat zal worden ingegaan op de kernwaarden van de advocatuur, en dan met name die kernwaarden die een rol spelen bij de onderzoeksplicht van de advocaat in civiele procedures, is het van belang het beroep van advocaat binnen de maatschappij te plaatsen en het belang van de professie in zijn algemeenheid te schetsen. De advocatuur betreft niet slechts een beroep, maar is een professie in zijn zuiverste vorm. Een professie onderscheidt zich van een beroep op vier kenmerkende elementen. Zo betreft een professie altijd een vorm van dienstverlening waar een hoge maatschappelijke waarde aan gekoppeld wordt. Ook wordt er binnen een professie altijd een hogere waarde nagestreefd. Bovendien geldt voor de beroepsgroep binnen de professie een vorm van beroepsethiek. Deze ethiek bestaat uit een set regels met een ethisch gehalte, dat af kan wijken van de ethiek die we er als mens normaliter op nahouden. De laatste eigenschap van de professie betreft een hoge mate aan zelfregulatie, een eigen vorm van organisatie. (Arts, Batenburg, & Groenewegen, 2001) De advocatuur voldoet aan de vereisten van een professie, omdat het op de eerste plaats een duidelijke vorm van dienstverlening betreft; er wordt juridische bijstand geleverd. Ook wordt er bijzondere maatschappelijke waarde aan het beroep gehecht; de advocaat is een door de wet beschermd vertrouwenspersoon, die in burgerlijke zaken en in strafzaken een partij bijstaat. De hogere waarde die door de advocaat wordt nagestreefd is het behartigen van de belangen van zijn cliënt en ervoor te zorgen dat zijn cliënt deelneemt aan een eerlijk proces. Ook kent de advocatuur een hoge mate aan zelfregulatie door zijn eigen wetgeving, gedragsregels en tuchtrecht. Het laatste, en voor dit essay belangrijkste kenmerk van de professie van de advocatuur betreft de eigen beroepsethiek. Op de website van de advocatenorde staat daarover bondig samengevat dat advocaten zich onderscheiden van andere juristen doordat hun kernwaarden zijn vastgelegd bij wet.4 In de wet staat een vijftal basisprincipes waar een advocaat zich aan dient te houden. Zonder één van deze kernwaarden kan een advocaat niet optimaal functioneren. Deze kernwaarden zijn in 2012 vastgelegd in de advocatenwet. De regels die gelden voor de advocatuur komen voort uit deze kernwaarden, die voor de hele beroepsgroep gelden. De kernwaarden van de advocatuur zullen hieronder kort besproken worden, en betreffen: vertrouwelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, onafhankelijkheid en integriteit. (Bannier, 2011) De kernwaarde vertrouwelijkheid komt er in de kern op neer dat een advocaat met niemand buiten de zaak iets dient te delen over de zaak in kwestie. Dat geldt voor alle feiten en omstandigheden die de advocaat in zijn rol als advocaat te weten komt. (Bannier, 2010) Bij het beoordelen of aan het

4

‘Feiten over de advocatuur’, Advocatenorde, Advocatenorde.nl/255/consumenten/feiten-over-de-advocatuur

10

vertrouwelijkheidsvereiste voldaan is, dient het belang van zijn cliënt altijd voorop te staan. (Bannier, 2010) De tweede kernwaarde is wellicht de meest kenmerkende; de partijdigheid. Een advocaat is principieel partijdig en behartigt slechts één belang: het belang van zijn cliënt. De advocaat is de juridisch raadsman voor zijn cliënt, en staat in een geschil dan ook slechts één partij bij. Het is daardoor onmogelijk dat een advocaat ook raadsman van de tegenpartij is. (Bannier, 2010) Kern van de partijdigheid is dat alleen de belangen van de cliënt een rol spelen en er geen andere belangen mee mogen spelen in de overwegingen die de advocaat maakt. Dat betekent overigens niet dat partijdigheid inhoudt dat alle wensen van de cliënt zonder enige overweging vervuld dienen te worden. (Bannier, 2010) De partijdigheid mag dan de meest kenmerkende kernwaarde zijn, daaraan ontleent de advocaat echter niet de vrijheid om in een gerechtelijke procedure te handelen in strijd met voor partijen geldende verplichtingen die, onder andere voortvloeien uit de fundamentele beginselen van een eerlijk proces. In de praktijk houdt dit in dat er grenzen zitten aan deze kernwaarde. (Bannier, 2011) De derde kernwaarde betreft die van deskundigheid. Deze waarde impliceert dat de advocaat geen zaken mag aannemen waar hij geen, of te weinig verstand van heeft. Daarbij dient een advocaat zijn vakkennis op orde te hebben, het recht te kennen en op de hoogte te zijn van de rechterlijke uitspraken die relevant zijn binnen zijn vakgebied. (Bannier, 2010) De vierde kernwaarde van de advocatuur betreft de onafhankelijkheid van de advocaat betreft zijn cliënten en de overheid, en daarmee dus mede van politie en justitie.5. Binnen deze kernwaarde staat de advocaat als ‘dominus litis’ ofwel ‘meester van het proces’ centraal. De vraag die men zich bij deze kernwaarde dan onder andere dient te stellen, is of de wil van de cliënt altijd wet is. Bij de beantwoording van die vraag komt de advocaat een grote ruimte aan beoordelingsvrijheid toe. (Bannier, 2010) Van belang bij de beantwoording van die vraag is dat de advocaat enerzijds de belangen van zijn cliënt dient te behartigen, maar dat hij zich anderzijds niet voor diens spreekwoordelijke ‘karretje laat spannen’. Het zijn van ‘dominus litis’ is daarmee de schakel tussen de kernwaarden partijdigheid en onafhankelijkheid. Voor dit essay is deze kernwaarde vooral van belang, omdat wanneer een cliënt feitelijk onjuiste informatie in een proces in wil brengen, en de advocaat daarvan op de hoogte is, hij zich mede schuldig maakt aan bedrog en zich daarmee niet onafhankelijk van zijn cliënt opstelt. De laatste kernwaarde betreft die van de integriteit. Volgens Bannier (2011) is dit de meest belangrijke kernwaarde omdat de integere advocaat zich vanzelfsprekend voldoet aan de overige kernwaarden. Integriteit houdt in de kern in dat de advocaat zich ‘behoorlijk’ hoort te gedragen. De terminologie die hieraan gekoppeld wordt, is het zich ‘gedragen zoals een advocaat betaamt’, zoals ook in artikel 46 van de Advocatenwet naar voren komt:

5

‘Feiten over de advocatuur’, Advocatenorde, Advocatenorde.nl/255/consumenten/feiten-over-de-advocatuur

11

“De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.”6 Deze kernwaarde is van alle kernwaarden wellicht het meest lastig te duiden. De kernwaarde van de integriteit houdt zich bezig met de vraag wat het betekent om een integer mens te zijn. De Van Dale omschrijft integriteit als ‘onschendbaarheid’, ‘eerlijkheid, ‘onkreukbaarheid’. Ook wordt met integriteit wel de gaafheid, of heelheid van de mens bedoelt. Integriteit is een eigenschap die lastig is om de aanwezigheid van op te merken, maar anderzijds valt vaak gemakkelijk aan te voelen wanneer integriteit ontbreekt. Het blijft daardoor een kernwaarde die zich lastig laat definiëren. Wat voor een advocaat in ieder geval onder integer gedrag valt, is dat hij zich netjes en ethisch verantwoord dient te gedragen. Om dit gedrag te bevorderen zijn voor de advocatuur verschillende gedragsregels opgesteld in de advocatenwet. In deze gedragsregels staat onder andere dat de advocaat een realistisch beeld dient te schetsen van de juridische procedure, de slagingskansen van de zaak en de verwachte kosten. In dit essay staat de integriteit van de advocaat centraal. Het onderzoek naar door cliënten aangeleverd materiaal, mee gaan in leugens van cliënten of (met opzet) oogkleppen ophouden; uiteindelijk is de vraag of een advocaat ‘integer’ handelt. In de praktijk kunnen bovenstaande kernwaarden met elkaar in conflict komen. Zo kan de principiële partijdigheid in situaties conflicteren met de kernwaarden onafhankelijkheid en integriteit. Een mogelijk conflict kan reeds worden teruggevonden in art. 3 van de advocatenwet waarin de eed of belofte valt terug te vinden die door de advocaat wordt afgelegd: “Ik zweer (beloof) getrouwheid aan de Koning, gehoorzaamheid aan de Grondwet, eerbied voor de rechterlijke autoriteiten, en dat ik geen zaak zal aanraden of verdedigen, die ik in gemoede niet gelove rechtvaardig te zijn.” 7 Uit deze wetstekst blijkt dat de partijdigheid zijn grenzen kent in onder andere wet- en regelgeving, maar ook in integriteit; de advocaat dient geen zaken aan te raden of te verdedigen die hij in gemoede niet gelooft rechtvaardig te zijn. Over deze mogelijk conflicterende relatie tussen de verschillende kernwaarden zal verderop in de hoofdstuk worden teruggekomen. De kernwaarden van de advocatuur worden uitgewerkt in de gedragsregels voor de advocatuur. Deze regelgeving stamt uit 1992 en betreft de kern van de regels waar een advocaat zich aan dient te houden.

6 7

Advocatenwet, artikel 46 Advocatenwet, artikel 3

12

Voor deze scriptie zijn hoofdzakelijk die kernwaarden en bijbehorende gedragsregels van belang die aansluiten bij de civiele praktijk, en dan voornamelijk de onderzoeksplicht van de advocaat. Zoals Bannier (2011) daarover al stelde vallen alle regels en kernwaarden op te hangen aan het integriteitsvraagstuk. Bij de vraag hoe ver de onderzoeksplicht van de advocaat in de civiele procedure reikt, speelt de kernwaarde ‘integriteit’ dan ook de belangrijkste rol. Naast integriteit speelt echter ook de partijdigheid een rol bij het beoordelen van de onderzoeksplicht van de advocaat omdat de vraag is of er grenzen zitten aan de partijdigheid. De gedragsregels die enerzijds verband houden met de integriteit van de advocaat en anderzijds met de partijdigheid, en daardoor van belang zijn voor de beantwoording van de vragen van deze scriptie zijn de volgende: Regel 5: “Het belang van de cliënt, niet enig eigen belang van de advocaat, is bepalend voor de wijze waarop de advocaat zijn zaken dient te behandelen.”8 Deze regel kan van belang zijn voor de in dit essay te behandelen problematiek, omdat hier duidelijk gesteld wordt dat er maar één belang is, en dat is het belang van de cliënt. Kort door de bocht zou dit kunnen impliceren dat het de advocaat vrij is om iedere, materiële of formele, stap te zetten ter behartiging van het belang van zijn cliënt. Aangezien een onderzoeksplicht het belang van een cliënt tegen zou kunnen werken, is dit een gedragsregel die relevant is voor het te behandelen vraagstuk. Regel 9 lid 1: “De advocaat draagt volledige verantwoordelijkheid voor de behandeling van de zaak. De advocaat kan zich niet aan deze verantwoordelijkheid onttrekken met een beroep op de van zijn cliënt verkregen opdracht. Hij mag evenwel geen handelingen verrichten tegen de kennelijke wil van de cliënt.”9 Deze gedragsregel behandelt het verantwoordelijkheidsvraagstuk in de relatie advocaat - cliënt. De regel stelt daarover duidelijk dat een advocaat zich niet mag verschuilen achter een door zijn cliënt gegeven opdracht. Mocht een cliënt een wens hebben die de advocaat pertinent niet wil uitvoeren, dan zullen advocaat en cliënt daarover in overleg moeten treden. (Verkijk, 2010) Wanneer advocaat en cliënt er vervolgens niet uit komen, dan zal de advocaat zich terug moeten trekken.10 Deze regel verzet zich er dus tegen dat de advocaat zich, zonder enige overweging, als directe spreekbuis van zijn cliënt in laat zetten. De advocaat heeft een duidelijke eigen verantwoordelijkheid. Deze gedragsregel is voor het huidige vraagstuk van belang in die zin dat de onderzoeksplicht direct raakt aan de eigen verantwoordelijkheid van de advocaat. De gedragsregel impliceert voor de praktijk dat een advocaat

8

Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 5 Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 9 lid 1 10 Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 9 lid 2 9

13

niet klakkeloos dient te vertrouwen op door zijn cliënt aangedragen processtukken, maar wel degelijk een eigen verantwoordelijkheid heeft om de authenticiteit van de stukken na te gaan. Regel 30: “De advocaat dient zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn.”11 De toelichting bij deze regel geeft aan dat de gedragsregel zich specifiek richt tegen het verstrekken van feitelijke informatie die, naar de advocaat weet, onjuist is of die tot nader onderzoek dwingt, voordat zij wordt gepresenteerd. Deze rechtsregel treft aan de kern van dit onderzoek, omdat het zich direct toespitst op de onderzoeksplicht die de advocaat wordt toebedeeld.12 De regel stelt kortgezegd dat een advocaat ‘niet mag liegen’. Dit verbod om te liegen vloeit duidelijk voort uit de kernwaarde van de integriteit. (Verkijk, 2010) De advocaat dient eerlijk en oprecht te handelen en dient te voorkomen dat derden worden misleid. Het voorkomen van misleiding komt duidelijk terug in de zinsnede ‘waarvan hij weet, althans behoort te weten’. Hier wordt de onderzoeksplicht duidelijk gekoppeld aan de integriteit van de advocaat. De vraag die uit zojuist genoemde kernwaarden en gedragsregels voortvloeit is, wannéér een advocaat behoort te weten dat de door hem verstrekte informatie onjuist is. Deze vraag zal in de volgende deelvraag aan de orde komen.

11 12

Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 30 Gedragsregels Advocatuur (1992), toelichting bij gedragsregel 30

14

1.2.3 Wanneer een advocaat liegt De formulering van deze deelvraag kent een woord dat voor meerdere uitleg vatbaar is; ‘liegen’. In dit essay wordt, wanneer over ‘liegen’ gesproken wordt, specifiek gesproken over ‘liegen over feitelijke gegevens’. Onwaarheden verkondigen over andere dan ‘feitelijke’ gegevens, zoals bepaalde omstandigheden, gevoelens en andere zaken die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, valt expliciet niet onder de definitie van ‘liegen’. Liegen wordt daarmee gelijk gesteld aan het verkondigen van onware feitelijke gegevens. Gedragsregel 30 is de uitwerking van wat dit essay als ‘liegen’ beschouwt. Regel 30: “De advocaat dient zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn.”13 Regel 30 van de gedragsregels voor de advocatuur is daarmee de kernbepaling voor de behandeling van het vraagstukstuk ‘wanneer liegt een advocaat?’ De open norm ‘behoort te weten’ maakt deze gedragsregel voor verschillende uitleg vatbaar. ‘Weten’ is, vanuit het perspectief van de advocaat gezien, ten slotte een stuk gemakkelijker te beoordelen als het in vage terminologie geformuleerde ‘behoort te weten’. In het ‘behoren te weten’ schuilt mijns inziens een onderzoeksplicht voor de advocaat, die zich er van dient te verzekeren dat de gegevens die hij verstrekt, ook daadwerkelijk juist zijn. In dit hoofdstuk zal eerst worden ingegaan op de literatuur waarin het ‘leugens verkondigen door de advocaat’ naar voren komt. Daarna zullen de gevonden theorieën worden toegepast op het gebruik van een schijnovereenkomst binnen de civiele procedure. Een onderscheid dat daarin naar voren zal komen is het ‘niet voldoende onderzocht hebben’ versus het willens en wetens overleggen van onjuiste informatie door de advocaat. Verkijk (2010) valt aan de bewoording van de huidige gedragsregel 30 twee zaken op. Enerzijds wordt door de regel niet het ongewenste gevolg of mogelijk de intentie, namelijk misleiden, centraal gesteld, maar veel meer het objectieve criterium, namelijk het ‘verstrekken van (onjuiste) feitelijke gegevens’. Ook bevat gedragsregel 30 volgens Verkijk (2010) een subjectief element. In overeenstemming met hetgene in de inleiding van dit hoofdstuk werd beschreven, doelt dit element vooral op de wetenschap of op het vermoeden dat de gegevens onjuist zijn. De toelichting bij de regel stelt echter dat bewuste misleiding van de rechter of de wederpartij nog altijd ontoelaatbaar is: “De oorspronkelijke gedragsregels spraken van een `mededeling´ waardoor de rechter of de wederpartij zou worden misleid. Waar het bij de voorlichting op het juridische vlak vaak op interpretatie aankomt gaf de oorspronkelijke tekst aanleiding tot misverstanden. De nieuwe formulering richt zich

13

Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 30

15

specifiek tegen het verstrekken van feitelijke informatie die, naar de advocaat weet, onjuist is of die tot nader onderzoek noopt, alvorens zij wordt gepresenteerd.” 14 Het tweede dat Verkijk (2010) opvalt, is dat het verstrekken van mededelingen van juridische aard in de huidige versie van de gedragsregels voor het eerst niet meer onder de omschrijving valt. Hij stelt daarover: “De gedachte is kennelijk dat het de advocaat vrijstaat om een juridische opinie te geven, zelfs wanneer hij niet gelooft dat zijn interpretatie de enige mogelijke, zelfs wanneer hij denkt dat een andere interpretatie beter is. Zijn taak als adviseur is immers een andere dan die van pleiter. Als adviseur geeft hij zijn cliënt naar beste weten zijn inschatting van de juridische situatie, als pleiter bepleit hij de zaak van zijn cliënt en kan hooguit van hem verlangd worden, dat de juridische motivering die hij daarvoor aanvoert verdedigbaar is. Om die reden spreekt de gedragsregel expliciet over feitelijke informatie.” (Verkijk, 2010, p. 593) Verkijk (2010) concludeert over wetenschap versus onderzoeksplicht dat de advocaat die welbewust onware uitlatingen doet in processtukken, altijd klachtwaardig handelt. Verkijk stelt dat het excuus dat een cliënt ‘bloed wil zien’ door de tuchtrechter niet als legitiem aanvaard wordt. De advocaat heeft ten slotte, zoals ook in gedragsregel 9 lid 1 naar voren komt, een geheel eigen verantwoordelijkheid binnen het proces. Hij kan zich daardoor niet te pas en te onpas achter de wil van zijn cliënt verschuilen.15 Ondanks het feit dat de verleiding groot kan zijn om de feiten anders voor te stellen dan ze in werkelijkheid zijn, of om feiten te verzwijgen, is dit dan ook direct strijdig met zowel regel 9 als regel 30 van de gedragsregels. (Verkijk, 2010, p. 594) Naast de gedragsregels, is in dit verband ook artikel 21 Rechtsvordering van belang. Dit artikel stelt: “Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.”16 In een zaak die zich in 2005 voordeed voor het Hof van Discipline stond artikel 21 Rechtsvordering centraal.17 In deze zaak oordeelde het hof dat de advocaat eraan mee moet werken om de rechter naar waarheid in te lichten over de feiten en omstandigheden die in geschil zijn. Ondanks dat dit artikel zich in de eerste instantie richt tot de procespartijen zelf, en niet tot de advocaat, moet hij zich er ook op deze grond van onthouden mededelingen te verkondigen waarvan hij weet dat ze onwaar zijn. Deze stellingname door de rechter lijkt volgens Verkijk (2010) voor de advocaat een verplichting in het leven te roepen om bij zijn optreden niet alleen met het belang van zijn cliënt rekening te houden, maar ook 14

Gedragsregels Advocatuur (1992), toelichting bij gedragsregel 30 Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 9 lid 1 16 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 21 17 Hof van Discipline 19 december 2005, Advocatenblad 2006, p. 837. 15

16

met het openbaar belang van een goede rechtspleging. Het belang ‘van een goede rechtspleging’ is opgenomen in een voorstel tot herziening van de kernwaarden van de advocatuur, maar de beroepsgroep vond deze verplichting een te verre inbreuk maken op het vertrouwelijkheidsbeginsel. Deze voorgestelde zesde kernwaarde heeft daardoor nooit zijn intrede gevonden. Ondanks het bestaan van een onderzoeksplicht, heeft de tuchtrechter al in de jaren 40 verwoord dat de advocaat er op de eerste plaats van uit mag gaan dat de feiten die zijn cliënt hem meedeelt kloppen. (Verkijk, 2010) De belangrijkste reden daarvoor is dat de advocaat de enige aangewezen juridisch persoon is tot wie een cliënt, die zich voor de rechter moet verantwoorden, kan wenden. Hierover stelt Verkijk (2010) dat de advocaat dat weliswaar ‘niet geheel klakkeloos’ mag doen, maar hij slechts dient te weigeren een bepaalde voorstelling van zaken aan de rechter voor te dragen, indien de ‘onwaarachtigheid’ ervan meteen duidelijk is of al ‘bij enig doorvragen’ blijkt. (Verkijk, 2010, p. 597) Hieruit komt naar voren, dat ondanks het feit dat de advocaat in de eerste plaats af mag gaan op wat zijn cliënt hem meedeelt, hij desalniettemin kan worden verplicht tot het doen van verder onderzoek. Tuchtrechtelijke casus waarin deze problematiek naar voren komt zullen in de volgende deelvraag aan de orde komen. Interessant is volgens Verkijk (2010) ook de vraag of een ‘leugentje om bestwil’ in het civiele proces is toegestaan. Verkijk haalt daarvoor een aantal echtscheidings- en immigratiezaken aan, en concludeert op basis daarvan dat leugens in zijn algemeenheid, en dus ook ‘leugens om bestwil’ niet toelaatbaar zijn. Een enkele keer worden ze geaccepteerd, maar het gros van de advocaten handelde tuchtrechtelijk laakbaar. Ook op deze jurisprudentie zal in de volgende deelvraag worden teruggekomen. Kort samengevat handelt een advocaat in ieder geval tuchtrechtelijk laakbaar wanneer hij directe, feitelijke onwaarheden verkondigt, waarbij hij van de onwaarheid op de hoogte is. Er heerst daarmee dan ook een absoluut verbod op ‘willens en wetens’ leugens verkondingen. Interessant wordt het echter wanneer gekeken wordt wat de advocaat ‘behoort’ te weten als zijnde een onwaarheid. In dit ‘behoren te weten’ staat de onderzoeksplicht centraal. In zijn proefschrift over de onderzoeksplicht van de advocaat stelt Verkijk (2010) dat de strekking van de zinsnede ‘behoort te weten’ uit gedragsregel 30 is, dat wanneer de advocaat twijfelt aan de waarheid van de bij hem bekende feiten, hij onder omstandigheden gehouden kan zijn om nader onderzoek te verrichten. De advocaat handelt vervolgens klachtwaardig wanneer hij verzuimt (verder) onderzoek te doen naar informatie, door een cliënt aangedragen, waaraan hij serieus twijfelt – of redelijkerwijs zou moeten twijfelen. Verkijk stelt over die onderzoeksplicht: “Een eerste reden daarvoor is wanneer de advocaat serieus twijfelt – of redelijkerwijs zou moeten twijfelen – of wat zijn cliënt hem zegt de waarheid is. Wanneer de informatie die de cliënt verstrekt

17

cruciaal is, bovendien van juridische aard en het controleren van de juistheid ervan eenvoudig is, verlangt de rechter van de advocaat eveneens dat hij onderzoek verricht.”(2010, p. 596) Om het bovenstaande in perspectief te plaatsen, zal het gebruik van een zogenoemde ‘schijnovereenkomst’ worden getoetst aan de genoemde theorie. De schijnovereenkomst is een bekend begrip binnen het privaatrecht. (Wolf, 2010) Centraal bij een schijnovereenkomst staat dat de betrokken partijen onderling iets anders afspreken dan de buitenwereld te zien krijgt. Partijen doen alsof zij een bepaalde overeenkomst zijn aangegaan, terwijl zij ‘in het geheim’ andere afspraken hebben gemaakt. De ratio achter de schijnovereenkomst is daarmee dan ook, dat er tussen de partijen expliciet geen overeenkomst bestaat, maar zij net doen alsof deze overeenkomst wel tussen hen geldt. Zoals uit de beschrijving van Wolf (2010) al naar voren komt, is het specifieke doel van het opstellen van een schijnovereenkomst het misleiden van de rechter. De schijnovereenkomst is volgens Wolf (2010) een veelvoorkomende constructie binnen het belastingrecht, maar tegenwoordig wordt de overeenkomst ook ingezet als middel om gelden wit te wassen met behulp van de rechterlijke macht.18 Dat maakt het bij voorbaat een illegitiem middel. Uiteraard heeft het gebruik van een schijnovereenkomst in een juridische procedure implicaties voor het vraagstuk omtrent het verkondigen van leugens door de advocaat en de bijbehorende onderzoeksplicht. Terugpakkend op gedragsregel 30 is daarbij van belang of de advocaat weet, hetzij behoort te weten dat sprake is van een schijnovereenkomst. In lijn met het door Verkijk (2010) gestelde, dienen we dan ook een onderscheid te maken tussen de advocaat die op de hoogte is van het feit dat een overeenkomst een schijnovereenkomst is, en deze desalniettemin inbrengt in de juridische procedure, en de advocaat die had moeten twijfelen aan de legitieme status van het document, maar dat niet deed. Wanneer vast komt te staan dat een advocaat op de hoogte was van het bestaan van de schijnovereenkomst, zal geconcludeerd worden dat de advocaat ‘gelogen’ heeft en in strijd met zijn gedragscode gehandeld heeft. Het staat dan ook voorop dat wanneer een advocaat zich in een procedure willens en wetens op een schijnovereenkomst beroept, hij tuchtrechtelijk laakbaar handelt. In de praktijk zal deze kennis van de advocaat echter lastig aan te tonen zijn. Omdat ‘weten’ lastig aan te tonen is, kan het ‘behoren te weten’, en de bijbehorende onderzoeksplicht een krachtig instrument voor de tuchtrechter zijn. Bij die onderzoeksplicht staat centraal dat de advocaat is afgegaan op informatie van zijn cliënt, en daarbij onterecht is uitgegaan van echtheid van de door cliënt aangedragen stukken. Vraag die dan gesteld dient te worden, is of de door cliënt aangeleverde stukken zo ‘onwaarachtig’ zijn, dat de advocaat serieus twijfelt, of redelijkerwijs had moeten twijfelen, of de

‘Rol advocaten bij schijnconstructie in onderzoek’, Advocatie 19 februari 2014, Advocatie.nl/rol-advocatenbij-schijnconstructie-onderzoek 18

18

betroffen documenten wel legitiem waren. Of dit laatste het geval is, blijkt vaak lastig te beoordelen en hangt veelal af van de omstandigheden van het geval. Toegepast op de schijnovereenkomst, worden volgens Verkijk (2010) bij de beoordeling of de advocaat, in het geval van de schijnovereenkomst, de echtheid van de documenten dient te onderzoeken, drie punten centraal gesteld: 1) Of de informatie die de cliënt verstrekt cruciaal is binnen het proces; 2) Deze informatie van juridische aard is; 3) Het controleren van de juistheid van deze informatie eenvoudig is. Er zijn vele rechterlijke en tuchtrechtelijke uitspraken voor handen waarin ‘liegen’ door een advocaat, en meer specifiek, het gebruik van een schijnovereenkomst, in de procedure centraal staat. Vooral de vraag of de advocaat ‘behoorde te weten’ dat onjuiste informatie gedeeld werd is van vele omstandigheden afhankelijk. Bovenstaande drie elementen komen in uitspraken van de tuchtrechter, waarin wordt beoordeeld of een advocaat tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld, duidelijk terug. Deze casus zullen in de volgende deelvraag aan de orde worden gesteld.

19

1.2.4 Het oordeel van de tuchtrechter Zoals in de vorige deelvraag al werd besproken, haalt Verkijk (2010) een aantal zaken aan waar de tuchtrechter duidelijk laat merken dat advocaten die ‘willen en wetens’, onwaarheden verkondigen en in de rechtszaal klachtwaardig handelen. Een aantal van deze zaken zal hier kort worden besproken. In een zaak die zich in 2005 voordeed voor het hof van Discipline oordeelde de tuchtrechter: ‘Het openbaar belang dat betrokken is bij een goede, op bevordering van goede rechtspleging gericht zijnde, beroepsuitoefening van de advocaat niet toelaat dat de advocaat de rechter willens en wetens verstoken laat van informatie waarvan hij – de advocaat – weet of moet weten dat deze cruciaal is voor de oordeelsvorming van de rechter.’ 19 Ook in een zaak die zich voordeed voor de Raad van Discipline te ’s Gravenhage in 2013 werd een advocaat veroordeeld wegens het feit dat de rechter ‘willens en wetens’ niet overeenkomstig de waarheid werd geïnformeerd. 20 Met betrekking tot de vermeende onderzoeksplicht haalt Verkijk (2010) een zaak aan waarin er bijzondere omstandigheden waren, die mee brachten dat de advocaat gerede grond had om door de cliënt gestelde feiten of de echtheid van een door de cliënt aangeleverde akte in twijfel te trekken. In casu speelde het volgende: “Een cliënte diende voor het verkrijgen van een bepaald rechtsgevolg te beschikken over een schriftelijk contract. Eerst leek dat niet voorhanden te zijn, maar nadat de advocaat haar had geadviseerd over de eisen waar een dergelijk contract aan zou moeten voldoen, kwam het opeens boven water. Dat had voor de advocaat reden moeten zijn om de echtheid in twijfel te trekken waardoor hem een voorwaardelijke schorsing werd opgelegd.” (Verkijk, 2010, p. 597) In de introductie van dit essay werd het artikel dat in februari 2014 onder andere verscheen op website ‘Advocatie.nl’ aangehaald. Het bericht dat kopte met ‘Rol advocaten bij schijnconstructie in onderzoek’ wekte mijn interesse voor het onderwerp van de onderzoeksplicht van de advocaat in de civiele procedure.21 De zaak die ten grondslag ligt aan dit artikel, betreft één die zich op 26 maart 2013 voor de Haarlemse voorzieningenrechter afspeelde. De casus lijkt op het eerste gezicht een kort geding omtrent een simpel incasso-geschil. Na een buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst van een aandelenpakket in een Surinaamse onderneming, vordert de koper de koopsom terug van € 2.000.000, vermeerderd met rente en kosten van circa € 200.000. De gedaagde verkoper betwistte de ontbinding en zijn terugbetalingsverplichting niet, maar had slechts bezwaar tegen de hoogte van de gevorderde rente en kosten.

Hof van Discipline ‘s Gravenhave 19 december 2005, Advocatenblad 2006, p. 837. Raad van Discipline ‘s Gravenhave 26 april 2013, ECLI:NL:TADRSGR:2013:228 21 ‘Rol advocaten bij schijnconstructie in onderzoek’, Advocatie 19 februari 2014, Advocatie.nl/rol-advocatenbij-schijnconstructie-onderzoek 19 20

20

Ondanks de kennelijke eenvoud van deze zaak, kwam aan het licht, dat de gedaagde recent door de rechtbank was veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf wegens grootschalige drugshandel en het witwassen van grote sommen geld. Uit dat strafvonnis bleek bovendien, dat bij gedaagde grote bedragen contant geld waren aangetroffen, zonder dat daarvoor een geloofwaardige verklaring werd afgegeven. Ook stond in het strafvonnis vermeld dat gedaagde tijdens de strafzaak had geprobeerd ontlastend bewijs te creëren door iemand te benaderen om een verklaring te laten afleggen over de bij hem aangetroffen gelden. De voorzieningenrechter kreeg de indruk dat deze persoon de eiser in het kort geding was. Bovendien kwam de betreffende ontbonden koopovereenkomst voor in het strafvonnis. Op grond van deze omstandigheden beschouwde de voorzieningenrechter de koopovereenkomst voor het aandelenpakket als schijnovereenkomst, slechts bedoeld om derden te misleiden. De voorzieningenrechter was daarmee van mening dat het kort geding ter incasso van de koopsom na ontbinding van de overeenkomst een oneigenlijk doel diende. De rechter was aldus van mening dat partijen zich door middel van dit kort geding een vonnis probeerden te verkrijgen dat zo in het hoger beroep in de strafzaak kon worden gebruikt. De rechter stelt dat dit geen rechtens te respecteren belang is: 'Het is immers niet de door de wetgever opgedragen taak om mee te werken aan het legitimeren van schijnovereenkomsten. De consequentie daarvan is dat de voorzieningenrechter zich vrij acht buiten de grenzen van het partijdebat te treden door [eiser] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen.' 22 Kort gezegd heeft de voorzieningenrechter zich niet laten lenen voor crimineel gewin. Grote vraag is, of de advocaten die de partijen bijstonden dat ook niet hadden moeten doen. Staatssecretaris Teeven liet hierover volgens het bericht op Advocatie.nl in een antwoord op Kamervragen weten dat er een dekenonderzoek plaats zou gaan vinden naar de advocaten van de betroffen cliënten uit zojuist genoemde zaak; Richard Onderdonck en Hiba Kayed. Vraag is of zij zich schuldig hebben gemaakt aan het meewerken aan het trachten te legitimeren een schijnovereenkomst. Dit

dekenonderzoek heeft

uiteindelijk geleid tot

een

tuchtrechtelijk onderzoek, waarin

doorgeprocedeerd is tot aan het hof van discipline. Uiteindelijk zijn de beide raadslieden daar veroordeeld wegens handelen in strijd met artikel 46 advocatenwet; de heren hebben zich niet gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. De tuchtrechter liet in verschillende paragrafen de onderzoeksplicht van de advocaat doorschemeren. Hieronder zullen uit die paragrafen de relevante overwegingen worden weergegeven, waarin de mijns inziens belangrijkste kernpunten van die overwegingen dikgedrukt staan:

22 Rechtbank Haarlem 26 maart 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ5529

21

5.4 De raad heeft zijn oordeel dat er voldoende aanwijzingen voor verweerder waren om te veronderstellen dat er sprake zou kunnen zijn van een schijnovereenkomst, in de eerste plaats daarop gebaseerd dat het bij de transactie van 25 maart 2010 ging om een betaling van een bedrag van € 2.000.000,-- in contanten. Dat is op zichzelf al dusdanig ongebruikelijk dat dit voor verweerder aanleiding had moeten zijn om zijn cliënt X nadrukkelijk te bevragen naar de herkomst van deze gelden, temeer daar het verweerder bekend was dat de curator in het faillissement van de vennootschap van X, kort voor de contante betaling door X aan Y van € 2.000.000,--, X als bestuurder aansprakelijk wilde stellen maar dat achterwege had gelaten in verband met de afwezigheid van vermogen bij X. Verder overwoog de raad dat verweerder vóór de aanvang van het tweede kort geding op de hoogte was van het strafvonnis van 2 augustus 2012 tegen Y waarin, ook in de geanonimiseerde versie, een koopovereenkomst voorkwam die dusdanig overeenkomstige kenmerken vertoonde met de koopovereenkomst van zijn cliënt dat hem duidelijk had moeten zijn dat het hier dezelfde overeenkomst betrof of in elk geval kon betreffen, dat hij geen kennis heeft genomen van de processen-verbaal waarbij zijn cliënt als getuige hierover was gehoord, en dat er voldoende aanleiding was om bij X nader te informeren naar de achtergrond van de overeenkomst van zijn cliënt met Y. 5.5 Het hof onderschrijft dit oordeel en de daarvoor gegeven motivering geheel, en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt daaraan nog toe dat de door verweerder genoemde omstandigheid dat hij wist dat zijn cliënt wel vaker dergelijke grote transacties contant afwikkelde en dat dit voor zijn cliënt dus niet bijzonder was, verweerder niet disculpeert. Dat neemt immers niet weg dat verweerder oplettender had moeten zijn en dat hij bij zijn cliënt nadrukkelijk naar het doel en de aard van de transactie had moeten informeren; daarvoor was meer dan voldoende aanleiding. 5.6 Gelet op de sterke overeenkomsten (datum, onderwerp, contante betaling van € 2.000.000,--, de deelbetalingen) tussen de overeenkomst van zijn cliënt met Y van 25 maart 2010 en de in het strafvonnis genoemde overeenkomst van die datum moet verweerder zich ervan bewust zijn geweest dat zijn mededeling ter zitting dat de overeenkomst van zijn cliënt X niet in het strafvonnis voorkwam, onjuist was. Voor zover verweerder daar toch aan twijfelde, had hij die twijfels aan de voorzieningenrechter kunnen benoemen. Uit de bovenstaande overwegingen vallen mijns inziens een viertal, door de tuchtrechter gestelde feiten te destilleren, op grond waarvan hij van mening is dat de advocaten hadden dienen te onderzoeken of de overeenkomst een schijnovereenkomst betrof. 1) Het betrof een betaling van een bedrag van € 2.000.000,-- in contanten. 2) De koopovereenkomst kwam voor in een eerder geveld vonnis tegen cliënt in een strafzaak. 3) Aangezien transacties van deze grootte vaker door cliënt werden aangegaan, hadden raadslieden daarop juist oplettender op te zijn, in plaats van laconieker. De advocaten hadden zich moeten

22

vergewissen van het doel en de aard van de transactie. Daarvoor was volgens de tuchtrechter voldoende aanleiding. 4) Op grond van de sterke overeenkomsten tussen het tweetal overeenkomsten (datum, onderwerp, type betaling, aantal betalingen) hadden de advocaten aan moeten nemen dat de overeenkomsten die in de strafzaak en de civiele zaak ter sprake kwamen dezelfde waren. Wanneer daarover twijfel had bestaan bij de raadslieden, hadden ze die ter zitting moeten benoemen. Al met al had volgens de tuchtrechter op grond van de feiten het vermoeden bij de advocaten dus moeten bestaan dat het een schijnovereenkomst betrof. Naast de zojuist besproken vrij spraakmakende uitspraak, zijn vele uitspraken beschikbaar waarin de onderzoeksplicht van de advocaat binnen de civiele procedure centraal staat. Een aantal van deze uitspraken zal hier behandeld worden. In een zaak die zich voordeed voor de raad van discipline stelt de raad dat een advocaat een grote mate van vrijheid toekomt om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt.23 De raad stelt echter ook dat die vrijheid niet onbeperkt is, maar zijn grenzen kan vinden indien de advocaat: 1) Zich onnodig grievend uitlaat over de wederpartij; 2) Feiten poneert waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn; 3) De advocaat (anderszins) bij de behartiging van de belangen van zijn cliënt de belangen van de wederpartij onnodig of onevenredig schaadt, zonder dat daarmee een redelijk doel wordt gediend. De raad stelt daarbij ten aanzien van punt twee, dat bij deze beperking in het oog moet worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Wat deze ‘uitzonderingsgevallen’ precies zijn, wordt echter niet nader ingevuld. In een andere zaak, waarin een vervalst mediation-verslag door een advocaat was ingebracht in een echtscheidingsprocedure, maar later weer werd ingetrokken, wordt een verhaal van gelijke strekking als hierboven door de raad aan de advocaat in de procedure ten laste gelegd. In deze zaak werden door partijen verschillende, met elkaar strijdige verklaringen afgelegd over de verblijfplaats van één van de partijen. De raad stelt hierover dat:

23 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 23 maart 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:90

23

“Gelet op de herhaalde expliciete ontkenning van klager over zijn aanwezigheid in Delft op 14 december 2012 had het op de weg van verweerster gelegen een nader onderzoek te doen naar de litigieuze feiten.” 24

In een volgende zaak staat een vaststellingsovereenkomst centraal.25 De advocaat in casu heeft een vaststellingsovereenkomst opgesteld waarover vast komt te staan dat er feitelijke en juridische onjuistheden zijn vermeld en bovendien essentiële informatie is weggelaten. De raad oordeelt hierover: “De rechtbank Rotterdam heeft in zijn, inmiddels onherroepelijk geworden, vonnis d.d. 18 december 2013

vastgesteld

dat

er

een

tweetal

onvolkomenheden

in

de

considerans

van

de

vaststellingsovereenkomst die verweerder heeft opgesteld staat. De raad is van oordeel dat verweerder door deze twee aperte onjuistheden in de vaststellingsovereenkomst op te nemen, te weten door in de eerste plaats weg te laten dat klagers nog een beroep hadden kunnen doen op de ontbindende voorwaarde en in de tweede plaats door in de overeenkomst op te nemen dat klagers een bedrag van in totaal € 105.000,00 aan boetes verschuldigd waren terwijl dat onjuist was, buiten de vrijheid is getreden die geldt voor het optreden van de advocaat van de wederpartij. Immers daarmee is vast komen te staan dat verweerder feiten heeft geponeerd waarvan hij wist of had moeten weten dat deze in strijd met de waarheid zijn en dat hij klagers essentiële informatie heeft onthouden waarmee hij de belangen van klagers onevenredig heeft geschaad. In een andere zaak, waarin een advocaat meineed wordt toegedicht door een klager, oordeelt de raad:26 “Verweerster heeft gesteld dat zij op de betreffende zitting slechts heeft vertaald wat haar cliënte naar voren bracht en dat het haar heeft verbaasd dat dit als een uitspraak van haar, in plaats van een uitspraak van haar cliënte, in het proces-verbaal van de zitting is opgenomen. Uit het dossier blijkt overigens niet dat verweerster wist of moet hebben geweten dat die informatie niet juist was.” In weer een andere zaak staat een advocaat terecht die in een zakelijk conflict mogelijk onware uitspraken deed over getuigenverklaringen. Klaagster verwijt verweerder dat hij tijdens de comparitie in de procedure willens en wetens onjuiste uitlatingen heeft gedaan; namelijk uitspraken die niet volgen uit de verschillende getuigenverklaringen.27 De raad oordeelt: “Verweerder heeft gemotiveerd gesteld dat hij in deze kwestie getracht heeft feitelijke gegevens te overleggen aan de rechtbank, zijnde getuigenverklaringen van direct betrokkenen bij het incident. Hetgeen door verweerder is opgenomen in zijn pleitnota is de duiding die zijn cliënte aan deze getuigenverklaringen heeft gegeven. Niet is gebleken dat verweerder willens en wetens feiten heeft vermeld waarvan hij wist of behoorde te weten dat ze onjuist waren. De voorzitter is van oordeel dat 24 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 2 februari 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:2 25 Raad van Discipline Arnhem 23 februari 2015, ECLI:NL:TADRARL:2015:22 26 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 17 november 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:289 27 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 12 februari 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:95

24

verweerder met zijn handelwijze binnen de grenzen is gebleven van de vrijheid die hij als advocaat van klaagsters wederpartij heeft.” In een volgende zaak heeft een advocaat onjuiste uitspraken gedaan over de solvabiliteit van zijn cliënt.28 In casu is klaagster door de uitspraak van gedaagde een paar dagen in de waan geweest dat het bedrag ad € 10.000, - was gestort op de derdengeldrekening van het kantoor van verweerster. Mede door de mededeling van verweerster is klaagster tot ondertekening van de vaststellingsovereenkomst overgegaan. De raad oordeelt: “Klaagster mocht vertrouwen op de juistheid van de mededeling van verweerster, die verweerster ook eenvoudig had kunnen verifiëren. De klacht is gegrond. “ Op basis van zojuist aangehaalde uitspraken, die aan verschillende deelgebieden van het civiele recht raken, staat mijns inziens vast dat het ‘willens en wetens’ verkondigen van onwaarheden pertinent door de rechter wordt afgekeurd. ‘Liegen’ is daarmee klachtwaardig gedrag in de zin van artikel 46 Advocatenwet; het betreft handelen zoals ‘een advocaat niet betaamt’. Zoals eerder aangegeven zit de crux hem echter in de vermeende onderzoeksplicht. Bij de beoordeling of een advocaat zijn onderzoeksplicht heeft miskend, gebruikt de rechter op basis van de genoemde uitspraken veelal de volgende handvatten: 1) In eerste instantie heeft een advocaat de vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt; 2) Een advocaat mag echter geen feiten poneren waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn; 3) Bij deze beperking moet in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren. Vervolgens blijft het echter een bijzonder casuïstieke aanpak die de tuchtrechter hanteert. Wanneer weet een advocaat ten slotte ‘redelijkerwijs’ dat een geponeerd feit in strijd is met de waarheid, en wanneer betreft het een onder punt drie genoemd ‘uitzonderingsgeval’? Deze open normen zijn bijzonder lastig in een spoorboekje te duiden. Uit de verschillende zaken blijkt dan ook dat bij de beoordeling of een advocaat onbetamelijk heeft gehandeld, het een bepaald ‘onderbuik-gevoel’ is, of een ‘naar luchtje’ dat hangt rondom de zaak, dat in combinatie met de feiten uit de casus leidt tot de conclusie dat de advocaat in casu onbetamelijk heeft gehandeld. Wanneer een advocaat gedragsregel 30 overtreedt heerst mijns inziens dan ook enerzijds het

28

Raad van Discipline ‘s Gravenhave 30 januari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:32

25

gevoel ‘Hoe kón je dat over het hoofd zien’ of anderzijds ‘Je speelt onder een hoedje met je cliënt’. Beide varianten neigen volledig naar een, nét niet volledig te bewijzen leugenachtig handelen. Kortom, de tuchtrechter zal slechts dan strijdigheid met Gedragsregel 30, en daarmee artikel 46 van de Advocatenwet concluderen, wanneer de vermoedens omtrent het ‘willens en wetens’ valse feiten overleggen nét niet voor honderd procent bewezen kunnen worden, maar wel bijzonder sterk aanwezig zijn.

26

1.2.5 Of liegen moet worden toegestaan Ondanks het feit dat over de onderzoeksplicht van de advocaat in de civiele procedure maar weinig literatuur beschikbaar is, gaan meerdere auteurs en rechtsfilosofen in op de meer normatieve vraag of het de advocaat zou moeten worden toegestaan te liegen in civiele procedures. In deze deelvraag zullen eerst de verschillende theorieën die hierover beschikbaar zijn worden besproken, waarna door mij een standpunt ingenomen zal worden in deze discussie. In een door de Volkskrant gepubliceerd opiniestuk door Jean H.M. Wagemans, filosoof aan de Universiteit van Amsterdam, wordt een uitspraak van advocaat Bart Heyning aangehaald. Die stelde zich enige tijd eerder in de NRC de op het eerste gezicht retorische vraag of het niet vreemd zou zijn, dat wanneer op het plegen van bedrog vier jaar gevangenisstraf staat, een liegende advocaat vrijuit zou mogen gaan.29 Heyning reageert daarmee op een uitspraak van Germ Kemper, voormalig deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten. Die stelde in televisieprogramma Zembla dat wat een advocaat beweert, niet waar hoeft te zijn.30 Heyning stelt dat deze opvatting van Kemper door veel advocaten wordt gedeeld. Het voorbeeld dat wordt aangehaald betreft de situatie waarin een cliënt een document in de procedure inbrengt, waarvan de advocaat weet dat deze onware informatie bevat. Volgens Heying zouden de meeste advocaten de rechtbank niet van dit bedrog op de hoogte stellen terwijl ze het anderzijds wel verwerpelijk achten wanneer de tegenpartij op deze manier een zaak probeert te winnen. Heyning stelt dan ook dat de advocatuur meet met twee maten en concludeert dat advocaten niet mee horen te gaan in de leugens van hun cliënten, maar zich dienen te houden aan het ethisch principe van wederkerigheid: “Wat gij niet wilt dat u geschiedt, doe dat ook een ander niet.” Volgens Wagemans ziet Heyning bij het trekken van die conclusie echter over het hoofd dat: “Het recht niet gebaseerd is op het ethische principe van wederkerigheid, maar op het retorische principe van antagonisme. De strijdende partijen belichten elk hun eigen kant van de zaak en ze worden geloofd totdat hun beweringen worden weersproken.”31 Wagemans stelt daarmee dat wanneer één van de partijen een document vervalst, waardoor een feitelijk verkeerde uitspraak tot stand komt, dat niet zozeer de schuld van de bedriegende partij, maar van de

‘Advocaten mogen best liegen en soms moeten ze het’, Volkskrant 28 november 2013, Volkskrant.nl/dossierjean-wagemans/advocaten-mogen-best-liegen-en-soms-moeten-ze-het~a3552836/ 30 ‘Ook advocaten moeten waarheid koesteren’, NRC Handelsblad 21 november 2013, Nrc.nl/handelsblad/van/2013/november/21/ook-advocaten-moeten-waarheid-koesteren-1317108 31 ‘Advocaten mogen best liegen en soms moeten ze het’, Volkskrant 28 november 2013, Volkskrant.nl/dossierjean-wagemans/advocaten-mogen-best-liegen-en-soms-moeten-ze-het~a3552836/’ 29

27

bedrogen partij is: “Die heeft dan immers onvoldoende zijn best gedaan om de rechter te doen twijfelen aan de echtheid van het document.” Daarop voortbordurend legt Wagemans zichzelf een ethisch dilemma voor door zich af te vragen of het geoorloofd is om een document te vervalsen, wanneer dit juist voorkomt dat een verkeerde uitspraak tot stand komt. Dan zorgt het bedrog ten slotte juist voor een eerlijke rechtsbedeling. Heiligt het doel in dit geval de middelen? Wagemans vindt van wel en is zelfs van mening dat advocaten niet alleen mogen, maar soms zelfs moeten liegen. Er zijn auteurs die in deze discussie vrij felle uitspraken doen en stellen dat een advocaat nooit mee dient te gaan in leugens van cliënten, en daar zelfs pertinent afstand van dient te nemen. (Frankel, 1982) Frankel stelt dat een advocaat zelfs zo ver moet gaan, dat hij zijn civiele wederpartij van dienst moet zijn door deze te helpen alle beschikbare informatie in de procedure in te brengen. Daarmee wordt de rol van de advocaat veel meer die van waarheidsvinder dan die van rechtsbijstandsverlener. Hij stelt zelfs dat de vertrouwensband tussen advocaat en cliënt voor waarheidsvinding dient te wijken. Er zijn echter ook auteurs die het tegenovergestelde beweren. Zo stelt Freedman (2005) dat het onder omstandigheden wel degelijk mogelijk moet zijn om als advocaat onwaarheden te verkondingen in de rechtszaal, ten behoeve van een cliënt. Met name wanneer dit juist helpt het recht te laten zegevieren. Freedman staat daarmee mijns inziens niet achter het willens en wetens misleiden van de rechter voor illegaal gewin, maar vindt wel dat leugens moeten zijn toegestaan wanneer daardoor juist een waarheidsgetrouwe uitspraak tot stand komt. Freedman stelt hierover: “Indeed, if "the prevailing view in the legal profession" is that such conduct is not ethically proscribed, and if courts are admitting such evidence, can a lawyer comply with the obligation of competent representation if she fails to conduct the sting that is essential to establishing her client's rights?” (Freedman, 2005, p. 781) Auteurs, waaronder Hodes (2002) gaan hoofdzakelijk in op het ethische dilemma dat de advocaat dient te maken in de afweging tussen zijn partijdigheid enerzijds, en de grenzen die daaraan worden gesteld anderzijds. Hodes stelt hierover: “Legal ethics is hard. You must try to find the line between what is permitted and what is not, and then get as close to that line as you can without crossing over to the bad side. Anything less is less than zealous representation-which already leaves you on the bad side of the line. Whatever distance is left to travel to that illusive line is territory that belongs to the client and has been wrongfully ceded away.” (Hodes, 2002, p. 66) Het ligt dus in de lijn der verwachting dat je als advocaat de grenzen opzoekt van hetgene is toegestaan volgens wetten en gedragsregels. Zoek je die grenzen niet op, dan kan je de belangen van je cliënt niet ten volle behartigen. Ga je als advocaat echter over die lijn, dan heb je een (tuchtrechtelijk) probleem.

28

Hodes (2002) neemt dan ook, evenals Freedman (2005), een standpunt in het midden van het spectrum in, en stelt dat af en toe onwaarheden verkondigen in de rechtszaal inherent is aan de partijdigheid van de advocaat. Dit privilege kent volgens Hodes echter wel een duidelijke grens: feitelijke informatieve in de rechtszaal geponeerd mag nooit opzettelijk onjuist zijn. “In criminal cases almost certainly, and probably in many civil cases as well, it ought to be open to lawyers to make misleading arguments during litigation, so long as the underlying evidence presented in court is factual. But actively contaminating the proceedings with evidence that is known to be false has always been forbidden, and should always remain forbidden.” (Hodes, 2002, p. 78) Wetlaufer (1989) gaat bijzonder specifiek in op verschillende soorten leugens die worden toegepast in onderhandelingen door advocaten. Wetlaufer is van mening dat liegen tijdens onderhandelingen bijzonder effectief kan zijn, maar desalniettemin altijd ethisch verwerpelijk is. Hij baseert die laatste stelling op de grond dat het inherent afkeurenswaardig is om de belangen van anderen te schaden ten behoeve van eigen gewin. Hij stelt hierover: “Simple self-interest, without more, is insufficient justification for doing harm to others. If it were sufficient justification, then theft and assault would be ethically permissible solely on the grounds that the thief or the assailant hoped to derive profit or pleasure from his act.” (Wetlaufer, 1989, p. 1234) Wetlaufer (1989) loopt vele typen leugens en verantwoording voor die leugens af, en is keer op keer van mening dat het altijd immoreel is om een leugen te verkondigen ten tijde van onderhandelingen. Het is echter lastig om zijn stellingname toe te passen op de civiele rechtspraktijk, omdat vooral het verbod tot het liegen voor de rechter als in gedragsregel 30 voor de Advocatuur vermeld staat, niet op gaat tijdens onderhandelingen. Tijdens een onderhandeling wordt ethiek dan ook minder ingevuld door wet- en regelgeving dan in een civiele procedure. Desalniettemin is zijn stellingname dat iedere vorm van liegen, met welk ‘excuus’ dan ook verwerpelijk is, interessant voor de beantwoording van de hoofdvraag van dit essay. Er zijn ook auteurs die een meer filosofische insteek in de discussie voeren. Zo behandelt Shaffer (1995) in zijn essay genaamd “On lying for clients” een aantal Bijbelse verhalen en mythologieën waarin ‘liegen en bedriegen’ centraal staat. Ook haalt hij Atticus Finch aan, de advocaat uit het boek ‘To Kill a Mockingbird’ uit 1960: Atticus Finch lied and saved his character (Scout said that his story was the story of a conscience), but we know that the lie brought him pain, and that he would not easily lie again. That last point needs underlining: Atticus will not easily lie again. How do I know that? The answer is that his story is the story of a truthful person. He was truthful within his community and, more importantly, he was truthful to himself. The community Atticus lived in was worth saving from the corrosions of falsehood and was, in that way, like the biblical community of the Hebrew Prophets-worth the truth, and so the Prophets

29

spoke truth to power-and in it Atticus spoke the truth (with a significant exception). Even his lie was a lie told in reference to the community; the community could not know the truth in that rare instance, but it would have understood the necessity for the lie.” Shaffer wil met zijn essay vooral de boodschap overbrengen dat ethiek een erg delicaat onderwerp is, waar nooit een duidelijk onderscheid tussen goed en fout in te maken valt. Iedere casus, iedere stelling is voor meerdere uitleg vatbaar en het is vooral het onderbuik gevoel van rechtvaardigheid dat dient te prevaleren. Hij stelt daarover: “I do not want my readers here to fasten on some resolution of mine and miss the point of the paper, which is to invite them to consider stories as a source for ethical reflection. It could be-probably will be-that a reader of this will find a different meaning in these stories than I would.” (Shaffer, 1995, p. 212) In een ideale wereld zou ik er voor willen pleiten dat iedere vorm van liegen, om welke reden dan ook niet zou zijn toegestaan. Ook het achterhouden van informatie zou mijns inziens niet moeten zijn toegestaan. Deze haast filosofische kijk op het rechtssysteem, waar iedere partij op zoek is naar de waarheid strookt echter niet met de wijze waarop ons civiele rechtssysteem is ingericht. Het civiele Nederlandse rechtssysteem kent een grote mate van partijenautonomie, en de daaraan gekoppelde principiële partijdigheid van de advocaat is mijns inziens dan ook de belangrijkste kernwaarde die de advocatuur rijk is. Grote vraag is echter of álles geoorloofd is in de strijd ter behartiging van de belangen van een cliënt. Ik ben van mening dat het poneren van onware feiten niet moet worden toegestaan. Een karakteriserende uitspraak die door vele auteurs wordt aangehaald ‘You know when a lawyer is lying when his lips are moving’ is er een waar de advocatuur eerder vanaf moet komen, in plaats van trots op mag zijn. Het schaadt het vertrouwen in de advocatuur wanneer alles wat een advocaat zegt, een leugen kan zijn. Liegen dient dan ook niet te worden gelegitimeerd. Ik vind het echter lastig om het verkondigen van onwaarheden voor de volle honderd procent af te keuren. Met Hodes (2002) ben ik van mening dat onwaarheden verkondigen in de rechtszaal inherent is aan de partijdigheid van de advocaat. Dit privilege kent echter een grens; namelijk dan, wanneer feitelijke informatie in de rechtszaal geponeerd wordt, die opzettelijk onjuist is. Het standpunt van Freedman (2005) roept echter vragen op. Mag er gelogen worden, ook over feitelijke informatie, wanneer daardoor juist rechtvaardigheid zegeviert? Moet de leugen om bestwil zijn toegestaan, ook wanneer het feitelijke informatie betreft? Ik zou deze vraag positief willen beantwoorden. Echter, gezien het feit dat het reconstrueren van een absolute waarheid vaak onmogelijk is, en daarmee ook lastig beoordeeld kan worden of een leugen om bestwil ook daadwerkelijk een leugen om bestwil is, dienen advocaten zich mijns inziens te onthouden van het geven van onjuiste, feitelijke

30

informatie. Daarmee staat dan op zijn minst vast, dat het misleiden van de rechter voor illegaal gewin, zoals het geval in de eerder genoemde schijnovereenkomst, nooit moet worden toegestaan. Ik deel dan ook niet de mening van Wagemans, die in zijn opiniestuk stelt dat het de tekortkoming van de tegenpartij is wanneer een dergelijke valse overeenkomst niet betwist wordt. In het geval van de schijnovereenkomst uit de introductie van dit essay waren ten slotte beide partijen gebaat bij een bekrachtiging van deze overeenkomst. Daarbij slaat mijns inziens zo’n uitspraak het fundament weg onder de advocatuur, de ethische basis, de integriteit. Het voorbeeld dat Shaffer (1995) aanhaalt over Atticus Finch, die een leugen verkondigt om het recht te laten zegevieren, maar zich daar achteraf toch slecht over voelt, toont mijns inziens aan hoe we tegen dit vraagstuk aan dienen te kijken. Soms is liegen nodig, moet het wellicht zelfs, maar het dient verboden te blijven wanneer het op feitelijke informatie aankomt. Doen we dat niet, dan wordt het te gemakkelijk om misbruik van recht te maken. Een advocaat mag mijns inziens wel verwarring scheppen over het beschikbare feitenmateriaal, maar ‘liegen’ blijft mijns inziens een absolute uitzondering, dat continu getoetst dient te worden aan de integriteit die de advocaat, naast zijn partijdigheid, dient na te streven.

31

1.3.1 Hoe ver reikt de onderzoeksplicht van de advocaat bij door cliënten aangeleverde documenten in een civiele procedure, en is deze onderzoeksplicht wenselijk? Dit onderzoek ving aan met een krantenartikel waarin de onderzoeksplicht van de advocaat in de civiele procedure centraal stond. De civiele zaak, waarin de rechter voor het karretje van de criminaliteit gespannen leek te worden, stelde de vraag aan de orde of de advocaten in casu niet zó erg met oogkappen op de zaak behandeld hadden, dat bijna sprake is van samenspanning en crimineel handelen van de advocaten zelf. Zaken waarin deze vorm van normschending centraal staat, brengen een duidelijk ethisch dilemma naar de voorgrond; hoe dient het belang van een cliënt afgewogen te worden tegen het belang van de integriteit van de advocaat? De meer feitelijke vraag die daaraan ten grondslag ligt, is of een advocaat documenten die door zijn cliënt worden aangeleverd op echtheid dient te controleren. De meer normatieve, bijna filosofische vraag die deze kwestie oproept is of het advocaten zou moeten zijn toegestaan om in zijn algemeenheid te ‘liegen’. In dit onderzoek heb ik beide vragen behandeld. Met betrekking tot de onderzoeksplicht van de advocaat in de civiele procedure is de status quo dat een advocaat wel degelijk gehouden is om zich ervan te vergewissen dat hij geen leugens verkondigt in de rechtszaal. Met ‘leugens verkondigen’ werd in dit essay aangesloten bij de definities in gedragsregel 30 van de advocatuur: ‘De advocaat dient zich te onthouden van het verstrekken van feitelijke gegevens waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist zijn.’ Met ‘liegen’ wordt dan ook specifiek ‘liegen over feitelijke informatie’ bedoeld. Zodra informatie ‘feitelijke informatie’ betreft die in de procedure wordt ingebracht, wordt de advocaat dan ook een onderzoeksplicht toebedeeld. Vraag is echter wanneer een advocaat ‘weet, of behoort te weten’ dat informatie onjuist is. Die vraag wordt deels beantwoord door de rechtspraak, waarin drie algemeen gehanteerde punten centraal staan: 1) In de eerste instantie heeft een advocaat de vrijheid om de belangen van zijn cliënt te behartigen op een wijze die hem goeddunkt; 2) Een advocaat mag echter geen feiten poneren waarvan hij weet of redelijkerwijs kan weten dat zij in strijd met de waarheid zijn; 3) Bij deze beperking moet in het oog worden gehouden dat de advocaat de belangen van zijn cliënt dient te behartigen aan de hand van het feitenmateriaal dat zijn cliënt hem verschaft en dat hij in het algemeen mag afgaan op de juistheid van dat feitenmateriaal en slechts in uitzonderingsgevallen gehouden is de juistheid daarvan te verifiëren.

32

De in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf om te beoordelen wanneer aan de onderzoeksplicht voldaan is, betreft zoals vaak gezien in het recht, wederom een vage norm. Slechts ‘in uitzonderingsgevallen’ dient de advocaat de juistheid van het feitenmateriaal te verifiëren. Wanneer dat het geval is, is van de feiten en omstandigheden van het geval afhankelijk en zal van casus tot casus verschillen. Mijns inziens valt in de meeste gevallen echter snel aan te voelen wanneer ‘het zaakje stinkt’ en de advocaat niet integer heeft gehandeld. Om het voorbeeld van de eerst aangehaalde zaak, betreffende de schijnovereenkomst nogmaals te gebruiken, sprak daar uit zó veel feiten dat advocaten met de handen voor hun ogen hebben gehandeld, dat strijdig handelen met Gedragsregel 30, en daarmee artikel 45 Advocatenwet naar de huidige maatstaf onoverkoombaar en mijns inziens volledig terecht was. Ook uit de jurisprudentie voortvloeiende richtlijnen is lastig aan te geven ‘hoe ver’ de onderzoeksplicht van de advocaat nu daadwerkelijk reikt. Er is geen duidelijk spoorboekje, dat op basis van wet of jurisprudentie aangeeft wat wél en wat niet onderzocht dient te worden. Wanneer een advocaat weet, of ‘behoort te weten’ dat feitelijke informatie onjuist is, wordt niet verder uitgewerkt. Het eerste deel van de hoofdvraag kan dan ook niet ondubbelzinnig worden beantwoord en zal per specifieke casus beoordeeld dienen te worden. Het volgende, mijns inziens interessantere deel van de hoofdvraag, is of de onderzoeksplicht binnen de civiele procedure een wenselijke situatie oplevert. Door de onderzoeksplicht volledig uit het verplichtingenpakket van de advocaat weg te halen, hoeft (op dat vlak) de afweging tussen integriteit en partijdigheid ten slotte niet meer gemaakt te worden. Alles is dan ten slotte geoorloofd, alles mag worden ingebracht en worden gezegd. Ik ben over dit onderwerp van mening dat het poneren van onware feiten verboden moet blijven. De vaak gehoorde uitspraak ‘You know when a lawyer is lying when his lips are moving’ is er geen om trots op te zijn. Liegen legitimeren draagt naar mijn oordeel dan ook niet positief bij aan het vertrouwen in de advocatuur te herstellen. Ik vind het echter lastig om onwaarheden verkondigen voor de volle honderd procent af te keuren. Met Hodes (2002) ben ik van mening dat onwaarheden verkondigen in de rechtszaal inherent is aan de partijdigheid van de advocaat. Het op basis van kloppend feitenmateriaal, andere mogelijke scenario’s schetsen dan wellicht op het eerste gezicht voor de hand lijken te liggen, is wat mij betreft één van de belangrijkste taken van de advocaat. Knoeien met, of het goedkeuren van het knoeien met feitenmateriaal echter niet. Het privilege tot ‘onwaarheden verkondigen’ kent dan ook zijn grens, en behoort mijns inziens ook zijn grens te kennen in het opzettelijk poneren van onjuiste ‘feitelijke’ informatieve in de rechtszaal. Deze maatstaf komt overeen met de op dit moment door de Nederlandse civiele rechter gebruikte maatstaf.

33

Daarmee staat mijns inziens ook vast dat het misleiden van de rechter voor illegaal gewin, zoals het geval in de eerder genoemde schijnovereenkomst, absoluut verboden is en dient te blijven. Ik ben het dan ook oneens met auteurs die stellen dat het de tekortkoming van de tegenpartij is wanneer een dergelijke overeenkomst niet betwist wordt. Ook dit slaat mijns inziens de complete ethische basis, de integriteit, onder het fundament van het zijn van advocaat weg. Ook vanuit het interne perspectief van de advocaat gezien ben ik van mening dat onwaarheden verkondigen, of het nu feitelijk of subjectief materiaal betreft, een uitzondering op de regel dient te zijn. Soms is liegen nodig, moet het wellicht zelfs om de belangen van de cliënt te behartigen, maar het blijft een afkeurenswaardig fenomeen, dat te allen tijde getoetst dient te worden aan de integriteit, die de advocaat, naast zijn partijdigheid, dient na te streven. De bestaande onderzoeksplicht naar feitelijke gegevens levert wat mij betreft dan ook een wenselijke situatie op. De wijze waarop de onderzoeksplicht geformuleerd is, impliceert echter wel dat de advocaat zich te houden heeft aan een aantal bijzonder vage normen. Dat is mijns inziens inherent aan de professie die de advocatuur is, en zal blijven. Ten slotte zal een integere advocaat met deze onderzoeksplicht maar weinig problemen ondervinden.

34

1.4 Bronvermelding Literatuur Arts, W., Batenburg, R., & Groenewegen, P. (2001). Professies In Beweging. Amsterdam University Press, 7– 30. Bannier, F. A. W. (2010). Zoals een Behoorlijk Advocaat Betaamt Advocatengedragsrecht. Maklu. Bannier, F. A. W. (2011). Eindelijk een maatschappelijke orde? De voorstellen tot wijziging van de Advocatenwet. Ars Aequi, 60(1), 26–30. Diephuis, B. J., Eshuis, R. J. J., & de Heer-de Lange, N. E. (2010). Rechtspleging Civiel en Bestuur 2008. Boom Juridische uitgevers. Frankel, M. E. (1982). Search for Truth Continued: More Disclosure, Less Privilege, The. U. Colo. L. Rev., 54, 67–81. Freedman, M. H. (2005). In Praise of Overzealous Representation-Lying to Judges, Deceiving Third Parties, and Other Ethical Conduct. Hofstra L. Rev., 34, 771–782. Giesen, I. (2010). Zoeken naar balans? De minimale verantwoordelijkheid van partijen en het beginsel van de actieve rechter in het civiele proces. Trema, 2010(4), 152–156. Hodes, W. W. (2002). Seeking the Truth versus Telling the Truth at the Boundaries of the Law: Misdirection, Lying, and Lying with an Explanation. S. Tex. L. Rev., 44, 53–78. Jolowicz, J. A. (2003). Adversarial and inquisitorial models of civil procedure. International and Comparative Law Quarterly, 52(02), 281–295. Klaassen, C. J. M. (2010). Het belang van het pleidooi en de kunst van het pleiten in de civiele procedure. Ars Aequi, 59(11), 825–831. Shaffer, T. L. (1995). On Lying for Clients. Notre Dame L. Rev., 71, 195. Verkijk, R. (2010). De Advocaat In Het Burgerlijk Proces. Boom Juridische uitgevers. Wetlaufer, G. B. (1989). Ethics of Lying in Negotiations, The. Iowa L. Rev., 75, 1219–1250. Wolf, R. A. (2010). Carrouselfraude: een Europees probleem vanuit Nederlands perspectief; een analyse van fiscale regelgeving en jurisprudentie. Sdu Uitgevers.

35

Jurisprudentie Rechtbank Haarlem 26 maart 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ5529 Hof van Discipline ‘s Gravenhave 19 december 2005, Advocatenblad 2006, p. 837 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 26 april 2013, ECLI:NL:TADRSGR:2013:228 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 23 maart 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:90 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 2 februari 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:2 Raad van Discipline Arnhem 23 februari 2015, ECLI:NL:TADRARL:2015:22 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 17 november 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:289 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 12 februari 2015, ECLI:NL:TADRSGR:2015:95 Raad van Discipline ‘s Gravenhave 30 januari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:32

Wetgeving Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, artikel 21 Advocatenwet, artikel 46 Advocatenwet, artikel 3 Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 5 Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 9 lid 1 Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 9 lid 2 Gedragsregels Advocatuur (1992), gedragsregel 30 Gedragsregels Advocatuur (1992), toelichting bij gedragsregel 30

Websites ‘Rol advocaten bij schijnconstructie in onderzoek’, Advocatie 19 februari 2014, Advocatie.nl/roladvocaten-bij-schijnconstructie-onderzoek ‘Feiten over de advocatuur’, Advocatenorde, Advocatenorde.nl/255/consumenten/feiten-over-deadvocatuur

36

‘Advocaten mogen best liegen en soms moeten ze het’, Volkskrant 28 november 2013, Volkskrant.nl/dossier-jean-wagemans/advocaten-mogen-best-liegen-en-soms-moeten-zehet~a3552836/ ‘Ook

advocaten

moeten

waarheid

koesteren’,

NRC

Handelsblad

21

november

2013,

Nrc.nl/handelsblad/van/2013/november/21/ook-advocaten-moeten-waarheid-koesteren-1317108

37