Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2012-2013
DE NIEUWE PROCEDURE VAN GERECHTELIJKE VEREFFENING – VERDELING. Biedt zij een oplossing voor de knelpunten van de vroegere procedure en wat zijn de knelpunten van de nieuwe procedure?
Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’
Ingediend door Eline Prat
(Studentennummer: 00700853)
Promotor: Prof. dr. Jan Bael Co-promotor: mevrouw Herlinde Baert
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent
Academiejaar 2012-2013
DE NIEUWE PROCEDURE VAN GERECHTELIJKE VEREFFENING – VERDELING. Biedt zij een oplossing voor de knelpunten van de vroegere procedure en wat zijn de knelpunten van de nieuwe procedure?
Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’
Ingediend door Eline Prat
(Studentennummer: 00700853)
Promotor: Prof. dr. Jan Bael Co-promotor: mevrouw Herlinde Baert
WOORD VOORAF Deze masterproef is tot stand gekomen naar aanleiding van mijn tweejarige master in de opleiding Rechten aan de universiteit van Gent. Ik zie het als een hulpstuk om de ingewikkelde en technische hervorming van de gerechtelijke vereffening-verdeling te doorgronden. Daarnaast is het een voorbereiding op de praktijk, waarvoor dit onderwerp uiterst relevant is. Eerst en vooral wil ik een aantal mensen bedanken. Zonder de hulp en ondersteuning van Professor dr. Jan Bael en Mevrouw Herlinde Baert was het schrijven van deze masterproef niet mogelijk geweest. Ik wil hen oprecht bedanken voor het aanreiken van het onderwerp en de nuttige feedback. Daarnaast mijn ouders, omdat ze mij de mogelijkheid gegeven hebben om te studeren en mij altijd gemotiveerd hebben om mijn grenzen te verleggen. Ten slotte ook mijn vriend, familie, studiegenoten en vrienden, voor de steun die ik van hen kreeg op de moeilijke momenten. Des te meer voor de mooie momenten die ik samen met hen heb mogen beleven tijdens mijn opleiding.
Eline Prat
Gent, augustus 2013
IV
INHOUDSOPGAVE Woord vooraf ........................................................................................................................................ IV Inhoudsopgave........................................................................................................................................ V Inleiding .................................................................................................................................................. 9 Deel I. Knelpunten in de oude procedure .......................................................................................... 12 I.
Inleiding......................................................................................................................................... 12
II.
Procedurele knelpunten ................................................................................................................. 13 A.
Onverdeeldheid ......................................................................................................................... 13 1.
Post-communautaire onverdeeldheid .................................................................................... 13
2.
Onverdeeldheid inzake erfopvolging .................................................................................... 15
B.
Het verzoek tot vereffening-verdeling en de uitonverdeeldheidtreding .................................... 15
C.
Aanwijzingsvonnis .................................................................................................................... 21 1.
Rechterlijk bevel tot uitonverdeeldheidtreding ..................................................................... 21
2.
Verkoop van goederen uit de boedel ..................................................................................... 21
3.
Aanstellen van een deskundige ............................................................................................. 22
4.
Aanstellen van de boedelnotaris ............................................................................................ 24
5.
Aanstellen van een notaris-raadsheer .................................................................................... 29
6.
Aanstellen van een notaris-vertegenwoordiger ..................................................................... 30
7.
Notaris-beheerder .................................................................................................................. 33
D.
Vervanging ................................................................................................................................ 34 1.
Algemeen............................................................................................................................... 34
2.
Gronden tot vervanging ......................................................................................................... 36
3.
a)
Redelijke twijfel aan de objectiviteit ................................................................................. 36
b)
Verhindering ...................................................................................................................... 36 Hoger beroep ......................................................................................................................... 37
E.
Bijkomende bevoegdheden ....................................................................................................... 37
F.
Proces verbaal van opening van werkzaamheden ..................................................................... 38
G.
Boedelbeschrijving .................................................................................................................... 39
H.
Minnelijke akkoorden................................................................................................................ 41 1.
Akkoorden omtrent de procedure .......................................................................................... 41
2.
Akkoorden ten gronde ........................................................................................................... 42
3.
Akkoorden bij wijze van dading............................................................................................ 43
4.
Besluit.................................................................................................................................... 43
I.
Proces-verbaal van beweringen en zwarigheden. ...................................................................... 43
J.
Staat van vereffening-verdeling ................................................................................................ 46
V
K.
Homologatie en afsluiting van de procedure ............................................................................. 47
III.
Conclusie ................................................................................................................................... 48
Deel 2. Wet van 13 augustus 2011: de nieuwe procedure ................................................................ 51 I.
Inleiding......................................................................................................................................... 51
II.
Hertekening van de procedure: een nieuw draaiboek .................................................................... 52 A.
Het verzoek tot vereffening-verdeling en de uitonverdeeldheidtreding .................................... 52 1.
Bevoegdheid van de rechter .................................................................................................. 52
2. De vordering tot uitonverdeeldheidtreding omvat van rechtswege de voorafgaande verdeling van de onverdeeldheden ................................................................................................................ 53 3. B.
Uitsluiting van in het buitenland gelegen onroerende goederen ........................................... 54 Aanwijzingsvonnis .................................................................................................................... 56
1.
Rechterlijk bevel tot uitonverdeeldheidtreding en gerechtelijke vereffening-verdeling ....... 58
2.
Aanstelling van een deskundige ............................................................................................ 60
3.
Aanwijzing van één of twee notarissen-vereffenaars ............................................................ 62 a)
Principe.............................................................................................................................. 62
b)
Uitzondering ...................................................................................................................... 64 (1)
Gezamenlijke werking ............................................................................................... 65
(2)
Gecumuleerde territoriale bevoegdheid..................................................................... 68
4.
Taak van de notaris-vereffenaar ............................................................................................ 69
5.
Vervanging van de notaris-vereffenaar ................................................................................. 71 a)
In het kader van een specifieke vervangingsprocedure (art. 1211 §2 Ger.W)................... 71
b)
In het kader van een hoger beroep ..................................................................................... 76
c)
In het kader van een sanctie............................................................................................... 76
6.
Provisionering van de notaris-vereffenaar............................................................................. 77
7.
Notaris-vertegenwoordiger .................................................................................................... 78
8.
Beheerder van de onverdeelde boedel ................................................................................... 79
C.
Proces-verbaal van opening van werkzaamheden ..................................................................... 81 1.
Vatten van de notaris en overleggen van stukken ................................................................. 81
2.
Instaatstelling......................................................................................................................... 83 a)
Conventionele instaatstelling............................................................................................. 83
b)
Wettelijke instaatstelling ................................................................................................... 85
c)
Overschrijding van de termijnen ....................................................................................... 88 (1)
Door de partijen ......................................................................................................... 88
(2)
Door de notaris .......................................................................................................... 89
D.
Boedelbeschrijving .................................................................................................................... 90
E.
Tussentijds proces-verbaal ........................................................................................................ 92
VI
F.
Verkoop van goederen............................................................................................................... 94
G.
Staat van vereffening-verdeling ............................................................................................... 97
H.
Geschillen of moeilijkheden ...................................................................................................... 99
I.
Homologatie en afsluiting van de notariële werkzaamheden .................................................. 102
J.
Overgangsrecht ........................................................................................................................ 103
Deel 3. Worden de oude pijnpunten verholpen? ............................................................................ 104 I.
Inleiding....................................................................................................................................... 104
II.
Wetsevaluatie .............................................................................................................................. 104 A.
Versnellen van de procedure ................................................................................................... 104 1.
Uitzondering op de devolutieve werking van het hoger beroep (art. 1224/2 Ger.W.) ........ 105
2.
Aanstellen van een deskundige verzocht door de partijen .................................................. 105
3.
Kalender .............................................................................................................................. 106 a)
Termijnregeling ............................................................................................................... 106
b)
Sanctie bij het overschrijden van de termijnen ................................................................ 106
4.
Boedelbeschrijving .............................................................................................................. 107
5.
Verkoop van goederen......................................................................................................... 107
B.
Vereenvoudigen en transparanter maken van de procedure .................................................... 108 1.
Principe van één notaris-vereffenaar ................................................................................... 108
2.
Gecumuleerde territoriale bevoegdheid .............................................................................. 109
3.
Beheerder van de onverdeelde boedel ................................................................................. 109
4.
Homologatie en afsluiting van de werkzaamheden ............................................................. 109
C.
Akkoorden bevorderen ............................................................................................................ 110
D.
Rol van de notaris versterken .................................................................................................. 110 1.
Verdwijnen van de notaris-vertegenwoordiger ................................................................... 111
2.
Mededeling van de stukken ................................................................................................. 111
3.
Tussentijds proces-verbaal .................................................................................................. 111
4.
Geschillen of moeilijkheden ................................................................................................ 112
Deel 4. Mogelijke knelpunten in de nieuwe procedure .................................................................. 114 I.
Inleiding....................................................................................................................................... 114
II.
Wetsevaluatie .............................................................................................................................. 114 A.
Uitzondering op de devolutieve werking van het hoger beroep .............................................. 114
B.
Uitzonderlijke mogelijkheid om twee notarissen-vereffenaars aan te stellen ......................... 115
C.
Gecumuleerde territoriale bevoegdheid .................................................................................. 115
D.
Vervanging .............................................................................................................................. 116
E.
Kalender .................................................................................................................................. 116
F.
Stuiting van de termijnen......................................................................................................... 117
VII
G.
Aanmanen ................................................................................................................................ 118
H.
Verkoop van goederen............................................................................................................. 118
I.
Homologatie en afsluiting van de werkzaamheden ................................................................. 118
Deel 5. Conclusie ................................................................................................................................ 119 Deel 6. Extra....................................................................................................................................... 122 Schema wettelijke instaatstelling ........................................................................................................ 122 Deel 7. Bibliografie ............................................................................................................................ 123
VIII
INLEIDING 1.
Niemand is verplicht om in onverdeeldheid te blijven1. Bevinden deelgenoten zich in
een toevallige onverdeeldheid, dan hebben zij elk het recht om de uitonverdeeldheidtreding te vragen, behalve indien tussen de partijen dienaangaande een overeenkomst is getroffen 2. Wanneer dergelijke onverdeeldheid moet worden vereffend en verdeeld, is een bepaald draaiboek van bewerkingen aangewezen. De bedoeling van deze bewerkingen is voor elke persoon zijn aanspraken en verbintenissen te bepalen en ieders aandeel uit te keren3. Een minnelijke vereffening-verdeling behoort tot de mogelijkheden4. Alleen moeten de deelgenoten in dat geval over het geheel tot een akkoord komen5. Daartoe moeten alle partijen meerderjarig, tegenwoordig of behoorlijk vertegenwoordigd zijn6. Dit akkoord kan vormvrij worden opgesteld, maar is bindend (pacta sunt servanda)7. Van zodra de waarde van de boedel 375 euro overtreft, moet volgens de gemeenrechtelijke bewijsregels een geschrift worden opgesteld8. Bevat de boedel een onroerend goed dan wordt een notariële akte vereist, dit met het oog op de tegenwerpelijkheid aan derden9. Is onder één van de mede-eigenaars een minderjarige10, een onbekwaamverklaarde, een persoon onder voorlopig bewind, een geïnterneerde, een gerechtelijk overleden verklaarde persoon, een vermoedelijk afwezige11 of iemand die niet aanwezig of vertegenwoordigd is12, dan moet echter toepassing gemaakt worden van een minnelijke verdeling onder gerechtelijke vorm13. In dat geval zal een notaris de vereffening-verdeling doorvoeren, maar de vrederechter heeft de leiding en zal de vereffening-verdeling dan ook moeten goedkeuren.
1
Art. 815 B.W. A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 635. 3 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 276. 4 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 635. 5 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 635. 6 Art. 1205 Ger.W. 7 Cass. 5 november 1993, T.Not. 1995, 47, noot. 8 Art. 1343 B.W. 9 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 2. 10 Art. 1206, 1e lid Ger.W. 11 Art. 1225 Ger.W. 12 Art. 838 B.W. 13 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 278; H. CASMAN, “Minnelijke vereffening-verdeling” in Vereffening-verdeling, Recyclagedagen 1991 van de Nederlandstalige Regionale Raad, Deurne, Kluwer, 1992, 5. 2
9
Wordt die goedkeuring echter niet verleend, dan zal een gerechtelijke vereffening-verdeling de enige mogelijke optie zijn14. Andere situaties waarin enkel de gerechtelijke vereffening-verdeling een oplossing biedt, zijn: het geval wanneer partijen niet tot een akkoord ter minnelijke vereffening-verdeling komen of een deelgenoot weigert uit onverdeeldheid te treden, afwezig is, niet tegenwoordig is of niet vertegenwoordigd is, indien de wijze van verdeling betwist wordt en als tijdens de minnelijke vereffening-verdeling geschillen rijzen15. De gerechtelijke vereffening-verdeling maakt het immers mogelijk dat – tegen de wil of bij het stilzitten van deelgenoten – de vereffeningverdeling toch kan doorgezet worden. In dat geval wordt een notaris aangesteld door de rechtbank van eerste aanleg16. Diegene die de gerechtelijke vereffening-verdeling vordert, moet bewijzen dat er wel degelijk van een onverdeeldheid sprake is17. Het is echter niet nodig om de vordering te motiveren, want gesteund op artikel 815 B.W. is elke deelgenoot gerechtigd om de verdeling te vorderen18. De opdracht van de notaris is daarbij een oplossing te zoeken ter vereffening-verdeling. De notaris gaat daarvoor de gerezen moeilijkheden tussen de partijen bestuderen en beoordelen en wat dat betreft een persoonlijk advies verlenen. In de rechtspraak wordt de aangestelde notaris dan ook bestempeld als eerste rechter. De rechtbank komt na de aanstelling van de boedelnotaris immers enkel nog tussen indien ernstige problemen de kop op steken en als tussengeschil beoordeeld moeten worden19. De notaris gaat ernaar streven om de moeilijkheden tussen de partijen glad te strijken door middel van een ontwerp van vereffening-verdeling. Indien op die manier een akkoord bereikt wordt, kan alsnog een minnelijke verdeling plaatsvinden en krijgt het ontwerp bindende kracht voor de partijen. Zo niet komt de zaak uiteindelijk weer bij de rechtbank terecht, nadat 14
Art. 1206, laatste lid Ger.W.; J.-L. RENS, Bijzondere rechtsplegingen, Antwerpen, S.W.U., 1979, nr. 157. Rb. Gent 23 maart 2010, R.W. 2010-11, 682; P. DE PAGE, noot onder Luik 29 april 1991, Rev.trim.dr.fam. 1992, 323; W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 2; P. WATELET en M. RENARD-DECLAIRFAYT, “Partages et licitations judiciaires”, Rép. not., Tome XIII, deel 3, Brussel, Larcier, 1988, 49; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 635. 16 Art. 1207 Ger.W.; P. WATELET en M. RENARD-DECLAIRFAYT, “Partages et licitations judiciaires”, Rép. not., Tome XIII, deel 3, Brussel, Larcier, 1988, 49. 17 Rb. Aarlen 8 februari 1991, Rev.trim.dr.fam. 1992; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE EN N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak – erfenissen – 1988-1995”, T.P.R. 1997, 133. 18 TH. VAN SINAY, Gerechtelijk recht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 339. 19 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 11-12. 15
10
de notaris een persoonlijk oordeel aan het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden heeft toegevoegd20. 2.
Het is duidelijk dat de taak van de notaris in deze materie van uitzonderlijk belang is,
daarom is een regelmatige reflectie van onontbeerlijk belang. De wet van 13 augustus 2011 heeft veranderingen teweeg gebracht in de procedure van de gerechtelijke vereffeningverdeling, omdat in de loop der tijd verschillende knelpunten werden ervaren in de oude procedure. In dit werk komen ten eerste de problemen die ondervonden werden in de oude procedure aan bod. Ten tweede wordt de nieuwe procedure uit de doeken gedaan en onderzocht of deze nieuwe procedure de knelpunten uit de oude procedure oplost. Met een vooruitblik wordt ook aandacht besteed aan de knelpunten die de nieuwe procedure eventueel nu of in de toekomst met zich mee zal brengen.
20
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 638.
11
DEEL I. KNELPUNTEN IN DE OUDE PROCEDURE I. INLEIDING 3.
De notaris moet bij het uitoefenen van zijn taak als boedelnotaris een hele reeks
moeilijke en vaak ondoorzichtige werkzaamheden verrichten. Daarbij komt dat hij vaak verschillende valkuilen van zowel juridische als menselijke aard moet vermijden. Het is dus van belang dat hij een houvast heeft aan een goede en sluitende procedure, die als het ware zijn opdracht voor een deel kan vergemakkelijken. In het verleden liep het hierbij vaak mis. Eerder werd al aangestipt dat de gerechtelijke vereffening-verdeling een complex leerstuk uit het familiaal vermogensrecht betreft. De procedure wordt in de rechtsleer zelfs als één van de meest ingewikkelde procedures ervaren. Het is voor de rechtsonderhorige vaak onduidelijk waarom de verschillende stappen in de procedure genomen worden en wat de uitkomst ervan inhoudt. Ook de rechtsbeoefenaar kent problemen bij het interpreteren van de wetgeving dienaangaande21. Daarnaast is de wetgeving in het Gerechtelijk Wetboek ingewikkeld en onvolledig en wordt ze daarom aangevuld in de rechtspraak. Al deze elementen samen leiden ertoe dat de procedure heel ondoorzichtig en moeilijk te begrijpen is22.
4.
Een ander element dat leidt tot een stroef verloop van de procedure is dat de advocaat,
de notaris en de rechter gehouden zijn om intens samen te werken in deze gerechtelijke vereffening-verdeling. Hoewel deze samenwerking vanzelfsprekend lijkt, wordt toch vaak ook hierbij hinder ondervonden23.
5.
Hieronder wordt een uiteenzetting gegeven van de verschillende onderdelen van de
procedure die er vaak net voor zorgden dat de taak van de boedelnotaris bemoeilijkt en ingewikkeld werd, in plaats van deze in goede banen te leiden.
21
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 1. 22 J. DE WACHTER, Knelpunten bij de gerechtelijke vereffening-verdeling. Bespreking van het wetsvoorstel houdende de hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling(C. DEFRAIGNE ET AL.), Parl.St., Senaat 2010-11, nr.5-405/1, 16., Masterproef Rechten Universiteit Gent, 2010-11, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/333/RUG01-001787333_2012_0001_AC.pdf (consultatie 18/07/2013); Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 1. 23 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 1; P. NICAISE, P. CORVILAIN, L. DEAR en O. VAN DE LAER, “Préface” in ORDRE DES BARREAUX FRANCOPHONES ET GERMANOPHONES en FÉDÉRATION ROYALE DU NOTARIAT BELGE (eds.), Questions pratiques liées à la procedure de liquidation-partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2008, V.
12
II.
PROCEDURELE KNELPUNTEN
6.
Vooraleer de werkelijk problematische punten in de oude procedure te bespreken,
moet eerst nog één en ander uiteengezet worden inzake de onverdeeldheid. Dit concept vormt namelijk de basis van de gerechtelijke vereffening-verdeling. Zonder onverdeeldheid geen vereffening-verdeling.
A. 7.
ONVERDEELDHEID
Een onverdeeldheid kan uitgelegd worden als het feit dat meerdere personen op één of
meerdere goederen rechten van dezelfde aard kunnen laten gelden. Dergelijke onverdeeldheid kan bijvoorbeeld ontstaan naar aanleiding van een ontbinding van het huwelijksstelsel of het openvallen van een nalatenschap24.
1. 8.
POST-COMMUNAUTAIRE ONVERDEELDHEID
In het kader van een gerechtelijke vereffening-verdeling na echtscheiding komt een
post-communautaire onverdeeldheid25 voor. De echtscheiding werkt immers terug tot aan de eerste vordering tot echtscheiding die werd ingesteld26. Dit kan echter tot problematische situaties leiden.
Tussen het inleiden van de vordering en het definitief worden van de echtscheiding zijn de echtgenoten nog steeds gehuwd. Hun huwelijksgemeenschap wordt met andere woorden nog altijd beheerst door de regels van het primair en secundair huwelijksvermogensrecht. Zo geldt in principe het gelijktijdig bestuur. Dit betekent dat elke echtgenoot alleen kan optreden met betrekking tot de goederen en gelden die zich in de huwgemeenschap bevinden. De andere echtgenoot is gehouden deze handelingen te eerbiedigen27. De echtgenoten zijn echter wel verplicht om elkaar op de hoogte te brengen van hun acties28. Daarnaast gelden ook nog de verplichting tot hulp en bijstand29 en de verplichting om de inkomsten bij voorrang te
24
W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 1. 25 E. BEGUIN, “L’indivision post-communautaire” (noot onder Bergen 10 januari 1983), Rev.not.b. 1986, 374. 26 Art. 1278 Ger.W. 27 Art. 1416 B.W. 28 TREMMERY J., “De postcommunautaire onverdeeldheid en haar problemen” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 1. 29 Art. 213 B.W.
13
besteden aan de bijdrage in de lasten van het huwelijk30. Daarenboven zijn de schulden die door een echtgenoot worden aangegaan in het kader van de huishouding, hoofdelijk31.
Eens het echtscheidingsvonnis of -arrest definitief is geworden, werkt het echter terug tot op het moment van het instellen van de vordering32. Zijn dienaangaande meerdere vorderingen ingesteld, dan wordt in de rechtspraak aangenomen dat er terugwerkende kracht is tot het inleiden van de eerste vordering, ongeacht of deze werd toegekend33.
Wat nu net problematisch is, is dat de huwelijksgemeenschap, die in principe blijft bestaan tot het definitief worden van de echtscheiding, aldus retroactief verandert van aard. Het wordt met name een onverdeeldheid, die bestemd is om verdeeld te worden34. In de onverdeeldheid bevinden zich de goederen die zich op het moment van het inleiden van de vordering in de huwelijksgemeenschap bevonden. Ook de intresten die deze goederen sindsdien opgebracht hebben, zijn in de onverdeeldheid begrepen35.
Door die verandering van aard worden andere regels van toepassing. In plaats van de regels uit het primair en secundair huwelijksvermogensrecht spelen de gemeenrechtelijke regels inzake mede-eigendom36. Daarnaast geldt een verplichting voor de echtgenoot om verantwoording af te leggen met betrekking tot de goederen die hij op exclusieve wijze beheert en die in de onverdeeldheid zitten37. Ten slotte moet ook een beheersrekening opgesteld worden. Het definitief worden van de echtscheiding en de retroactiviteit die daar het gevolg van is, leidt er met andere woorden toe dat de handelingen die tijdens het bestaan van de huwelijksgemeenschap werden gesteld door andere regels worden beheerst38.
30
Art. 217 B.W. Art. 220 B.W. 32 Art. 1278, lid 2 Ger.W. 33 Cass. 5 februari 2004, C.010587N, onuitg.; Bergen 3 maart 1998, Rev.trim.dr.fam. 1999, 141; Gent 22 juni 1999, T.Not. 2002, 567; Gent 29 maart 2002, T.B.B.R. 2003, 177. 34 H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004) – De vereffening-verdeling na echtscheiding”, E.J. 2004, afl. 5, 74; S. MOSSELMANS, “Beweringen en zwarigheden inzake vereffening-verdeling: over de toepassing in de tijd van art. 1435 B.W. en over de zogeheten ‘woonstvergoeding’” (noot onder Cass. 27 april 2001), E.J. 2003, 12. 35 Cass. 4 mei 2001, E.J. 2001, 122, noot S. MOSSELMANS. 36 Art. 577-2 B.W.; Cass. 18 maart 1977, Arr.Cass. 1977, 779; Cass. 17 november 1983, Arr.Cass. 1983-84, 315. 37 H. VANBOCKRIJCK, “Overzicht van rechtspraak (1997-2004) – De vereffening-verdeling na echtscheiding”, E.J. 2004, afl. 5, 79. 38 J. TREMMERY, “De postcommunautaire onverdeeldheid en haar problemen” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 2. 31
14
9.
Aangezien de huwelijksgemeenschap tot onverdeeldheid is geworden, moet dan ook
nagegaan worden – voor elke echtgenoot – of vergoeding verschuldigd is ten laste of ten bate van de onverdeeldheid39. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien een van de echtgenoten het exclusieve beheer heeft gehad van een bepaald goed en op die manier inkomsten of vruchten ervan heeft genoten40. Een meer gedetailleerde bespreking van de beheersrekeningen gaat de onderzoeksvraag van deze masterproef te buiten en wordt hier niet behandeld.
2. 10.
ONVERDEELDHEID INZAKE ERFOPVOLGING
Het openvallen van een nalatenschap heeft automatisch tot gevolg dat een
onverdeeldheid ontstaat tussen de erfgenamen41. Zoals hierboven al kort vermeld (supra randnummer 7), houdt een onverdeeldheid in dat de deelgenoten eenzelfde recht kunnen uitoefenen op de goederen in de massa. Het feit dat ingevolge het openvallen van een nalatenschap samenloop ontstaat tussen de erfgenamen die blote eigenaar zijn en de langstlevende echtgenoot die het vruchtgebruik verkrijgt, heeft met andere woorden geen onverdeeldheid tot gevolg. De blote eigenaren en de vruchtgebruiker zijn immers titularis van verschillende rechten42.
B.
HET VERZOEK TOT VEREFFENING-VERDELING EN DE
UITONVERDEELDHEIDTREDING
11.
Hierboven werd het principe al vermeld dat niemand geacht wordt om in
onverdeeldheid te blijven, tenzij een overeenkomst tot tijdelijke onverdeeldheid werd aangegaan. Deze overeenkomst kan maximaal voor een periode van vijf jaar worden bedongen43.
12.
Het is dan ook logisch dat elke deelgenoot - die de onverdeeldheid kan bewijzen - de
vordering tot vereffening-verdeling kon instellen, tenzij in een overeenkomst werd afgesproken om de verdeling voor maximaal 5 jaar uit te stellen44. Werd de onverdeeldheid
39
J. TREMMERY, “De postcommunautaire onverdeeldheid en haar problemen” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 1. 40 Cass. 4 mei 2001, E.J. 2001, 122, noot S. MOSSELMANS. 41 Bergen 12 januari 1995, Rev.not.b. 1995, 374. 42 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 1. 43 Art. 815, lid 1 B.W. 44 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 2.
15
immers niet bewezen, dan kon de uitonverdeeldheidtreding niet worden opgelegd door de rechter met het idee dat de boedelnotaris de onverdeeldheid wel zal aantonen45. 13.
Was de minnelijke verdeling niet mogelijk, dan kon de meest gerede partij de
gerechtelijke vereffening-verdeling vorderen bij de rechtbank van eerste aanleg46. Deze vordering had een absoluut, onverjaarbaar en ondeelbaar karakter47. De vordering moest met andere woorden tegen alle deelgenoten gericht zijn en alle goederen in de massa bevatten48. De gedinginleidende akte was in principe de dagvaarding49, maar in het kader van een echtscheiding werd de procedure ook ingeleid met een verzoekschrift, door vrijwillige verschijning50 of door middel van een conclusie hangende de echtscheidingsprocedure51.
Indien er buiten het huwelijk verwekte kinderen waren, kwamen in de praktijk geregeld problemen voor bij het openvallen van de nalatenschap. Deze situatie kon immers tot moeilijkheden leiden, aangezien ook deze kinderen rechten konden laten gelden als erfgenaam. Ze konden met name een afstammingsvordering instellen tot dertig jaar na de geboorte of de beëindiging van het bezit van staat52 en op die manier ook de vereffeningverdeling vorderen. Hadden zij echter binnen 6 maand na het openvallen van de nalatenschap hun rechten niet laten gelden, dan konden zij volgens de wet de vereffening-verdeling die te goeder trouw door de andere erfgenamen is gevorderd niet bemoeilijken53. Ze konden dus niet eisen dat ze hun aandeel in natura verkrijgen, de geldwaarde daarentegen konden ze wel nog opeisen.
Had één van de erfgenamen zijn erfrechten overgemaakt aan een derde, dan kon de vereffening-verdeling ook door die overnemer gevorderd worden, vermits deze deelgenoot was geworden. Deze derde kon echter uitgesloten worden door de andere erfgenamen op basis
45
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 2. 46 Oud art. 1207 Ger.W. 47 Rb. Brussel 16 maart 2001, J.T. 2001, 506; Antwerpen 26 mei 2003, T.Not. 2004, 165. 48 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 3. 49 Cass. 1 mei 1891, Pas. 1891, I, 133. 50 Art. 700 Ger.W. 51 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3. 52 Art. 331 ter B.W. 53 Art. 828 B.W.
16
van de erfuitkoop54. Het leidt ons echter te ver om in het kader van deze masterproef de erfuitkoop uiteen te zetten.
14.
In het geval dat één van de deelgenoten onbekwaam of minderjarig was, had dit tot
gevolg dat een voogd moest optreden om de vereffening-verdeling te vorderen. Deze handeling vereiste een machtiging van de vrederechter55, tenzij de minderjarige of onbekwaamverklaarde optreedt als verweerder in het geding56. In dit geval kon de voogd aldus overgaan tot het vorderen van een gerechtelijke vereffening-verdeling.
15.
Een derde categorie van personen die de vereffening-verdeling konden uitlokken
waren ten slotte de persoonlijke schuldeisers van de deelgenoten. Ze konden dit doen door middel van een zijdelingse vordering, waarbij ze in de rechten traden van hun schuldenaar om de vereffening-verdeling te vorderen van de onverdeeldheid waarin hun schuldenaar gerechtigd was57. De schuldeisers konden elk vorderingsrecht van hun schuldenaar op de onverdeeldheid uitoefenen58. Daarenboven konden de schuldeisers zich ook verzetten tegen de vereffening-verdeling die buiten hun aanwezigheid zou geschieden59. Ze konden dit doen aan de hand van een pauliaanse vordering60, dit om te vermijden dat op die manier een bedrieglijke benadeling tot stand kwam. Daarvoor moest bedrog en de medeplichtigheid van alle deelgenoten bewezen worden en dat was vaak niet evident61. Lukte het de schuldeisers om dergelijk bewijs te leveren, dan kon de verdeling zonder hen niet plaatsvinden62. Werd echter geen verzet aangetekend dan verviel de mogelijkheid tot het instellen van de pauliaanse vordering, tenzij kon aangetoond worden dat de vereffening-verdeling fictief of bedrieglijk is geschied, om het verzet onmogelijk te maken63. Het verzet of de tussenkomst moest ingeroepen worden
54
Art. 841 B.W. Art. 817, lid 1 B.W. 56 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 4. 57 Art. 1066 B.W.; W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 4. 58 Rb. Gent 9 november 2004, T.Not. 2005, afl. 5, 306. 59 Art. 882 B.W. 60 Art. 1167 B.W. 61 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 5. 62 Cass. 18 november 2002, P.&B. 2002, afl.3 139, noot S. MOSSELMANS. 63 Cass. 3 december 1999, R.Cass. 2000, 157, noot B. WAUTERS. 55
17
vooraleer de vereffening-verdeling afgerond was. Dit was eens de lottrekking was gebeurd of het homologatievonnis in kracht van gewijsde was getreden64.
Een andere mogelijkheid voor de schuldeisers om in de vereffening-verdeling te interfereren was om op eigen kosten in de verdeling tussen te komen, indien de vereffening-verdeling reeds werd ingeleid. Nergens werd in de wet zijn dienaangaande vormvoorwaarden vermeld, dit kon volgens mij dan ook via een gewone brief aan de notaris65.
Wanneer door de deelgenoten geen acht werd geslagen op het verzet van de schuldeiser tegen de vereffening-verdeling die heeft plaatsgevonden zonder de schuldeiser, dan kon de verdeling mogelijks herroepen worden66. In dat geval moest de schuldeiser wel kunnen aantonen dat hij dienaangaande schade heeft geleden.
De schuldeiser die kon aantonen dat hij schade geleden heeft door de verdeling kon daarenboven ook schadevergoeding eisen op grond van artikel 1382 B.W67. Deze optie was nuttig indien het niet meer mogelijk was om de onverdeeldheid opnieuw samen te stellen. Opnieuw moest de vordering geadresseerd zijn aan alle hoofdelijk aansprakelijke deelgenoten68. Het was aldus heel erg belangrijk om goed in de gaten te houden of er schuldeisers waren die in de vereffening-verdeling moesten betrokken worden!
16.
Het is ten slotte ook belangrijk om te weten dat de vordering tot vereffening-verdeling
moet ingesteld worden bij de rechtbank van eerste aanleg, in het rechtsgebied waar de onverdeeldheid is opengevallen. In het geval van een nalatenschap is dit de laatste woonplaats van de erflater69. Bij echtscheiding is dit de laatste echtelijke verblijfplaats of de woonplaats van de verweerder70. Worden echter meerdere vorderingen ingesteld, dan wordt de zaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank waar de eerste vordering op de rol werd geschreven en worden deze samengevoegd71. 64
W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 6; A. KLUYSKENS, De beginselen van het burgerlijk recht, II, Antwerpen, Standaard, 1942, 310. 65 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 5. 66 Art. 882, in fine B.W. 67 A. KLUYSKENS, De beginselen van het burgerlijk recht, II, Antwerpen, Standaard, 1942, 312. 68 Art. 1200 B.W. 69 Art. 627, 3° Ger.W. 70 Art. 628, 1° Ger.W. 71 Art. 1208 Ger.W.
18
17.
De eerste problematiek in de fase van de vordering tot uitonverdeeldheidtreding is dat
er vaak tussen partijen meerdere onverdeeldheden bestaan, waarbij een bepaalde volgorde moet aangehouden worden in de verdelingen. Zo moet bijvoorbeeld in geval van het vooroverlijden van een echtgenoot eerst de huwelijksgemeenschap vereffend en verdeeld worden72. Het komt echter vaak voor dat advocaten de verdeling van de huwelijksgemeenschap uit het oog verliezen en enkel de vordering tot uitonverdeeldheidtreding instellen met betrekking tot de nalatenschap. Onder de oude procedure bracht deze vergetelheid een hele hoop narigheid met zich mee. Het leidde namelijk tot veel tijdsverlies, aangezien de vereffening-verdeling die vergeten werd het voorwerp moest uitmaken van een nieuwe rechterlijke beslissing73. De wetgeving bepaalde dienaangaande niets specifiek, maar toch waren er reeds bepaalde bronnen
in
de
rechtspraak
en
rechtsleer
die
stelden
dat
de
vordering
tot
uitonverdeeldheidtreding van de nalatenschap ook de huwelijksgemeenschap betroffen. Er heerste echter controverse. Het feit dat men in de rechtspraak en rechtsleer niet eensgezind was creëerde rechtsonzekerheid bij de rechtsonderhorige en de advocaten. Moest nu wel of niet een nieuwe vordering tot uitonverdeeldheidtreding ingesteld worden? Uit voorzichtigheid opteerde men er dan ook voor om een nieuwe vordering in te stellen met betrekking tot de huwelijksgemeenschap. Conclusie: door een kleine onoplettendheid moest men zich een tweede keer tot de rechter richten en werd aldus veel tijd verloren74!
18.
Een tweede knelpunt in deze oude procedure is aan de orde indien de onverdeeldheid
onroerende goederen omvat die in het buitenland gelegen zijn. De regel was immers dat de vordering tot uitonverdeeldheidtreding en de gerechtelijke vereffening-verdeling een ondeelbaar karakter hebben. Dit betekent dat zowel alle partijen bij de procedure moeten betrokken worden, als ook alle goederen die zich in de boedel bevinden. De partijen kunnen 72
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3; Rb. Gent 23 maart 2010, R.W. 2010-11, 682. 73 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 9; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3. 74 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 9; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3.
19
echter wel anders overeenkomen. Het feit dat bepaalde goederen zich in het buitenland bevinden, deed echter geen afbreuk aan het beginsel van ondeelbaarheid75.
De goederen in het buitenland moesten samen met de andere vereffend en verdeeld worden. De rechtspraak bepaalde hierover dat de notaris niet gemachtigd kon worden om de goederen in het buitenland openbaar te verkopen, evenmin kon de notaris een ambtsgenoot met deze opdracht belasten76. Het kwam toe aan de meest gerede partij om een vordering tot vereffening-verdeling in te stellen bij de rechtbank in het land waar de goederen gelegen zijn77. De rechter moest dan op zijn beurt een notaris met de opdracht belasten om de goederen te verkopen78.
Het gevolg van deze regel was dat de procedure aldus vaak niet binnen een redelijke termijn kon afgewikkeld worden, aangezien de procedure door juridische en praktische moeilijkheden vast kwam te zitten79. De wetgeving dienaangaande had aldus een nefaste invloed op de rest van de onverdeeldheid en het verdere verloop van de procedure80.
75
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 9. 76 Rb. Turnhout 23 februari 2007, R.W. 2007-08, 585. 77 De rechtsleer bepaalt immers dat de verkoop van een in het buitenland gelegen onroerend goed moet geschieden volgens de lex rei sitae. Zie Rb. Kortrijk 25 maart 1980, R.W. 1980-81, 2279, noot C. DE BUSSCHERE; J. TREMMERY, Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2005, 35-36; W. PINTENS en F. BUYSSENS (eds.), Vereffening van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, nr. 341; J. DE WACHTER, Knelpunten bij de gerechtelijke vereffening-verdeling. Bespreking van het wetsvoorstel houdende de hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling(C. DEFRAIGNE ET AL.), Parl.St., Senaat 2010-11, nr.5-405/1, 16., Masterproef Rechten Universiteit Gent, 2010-11, 10, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/333/RUG01001787333_2012_0001_AC.pdf (consultatie 18/07/2013). 78 C. ENGELS, “Burgerlijk procesrecht – Bijzondere rechtsplegingen” in Rechtskroniek voor het notariaat 17, Brugge, die Keure, 2010, 191. 79 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 9 en 17-18; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 4; Rb. Gent 7 oktober 2008, R.W. 2008-09, 884. 80 J. DE WACHTER, Knelpunten bij de gerechtelijke vereffening-verdeling. Bespreking van het wetsvoorstel houdende de hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling(C. DEFRAIGNE ET AL.), Parl.St., Senaat 2010-11, nr.5-405/1, 16., Masterproef Rechten Universiteit Gent, 2010-11, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/333/RUG01-001787333_2012_0001_AC.pdf (consultatie 18/07/2013).
20
C.
AANWIJZINGSVONNIS 1.
19.
RECHTERLIJK BEVEL TOT UITONVERDEELDHEIDTREDING
In eerste instantie wordt in het aanwijzingsvonnis beslist tot uitonverdeeldheidtreding
en gerechtelijke vereffening-verdeling. In deze fase van de werkzaamheden kunnen de partijen er ook voor opteren om de werkzaamheden niet af te wachten en reeds ontstane geschillen al voor te leggen aan de rechter. De rechter kan deze geschillen beslechten, maar kan evenwel beslissen om de beslechting uit te stellen tot na de homologatie81. Er is nochtans een strekking in de rechtspraak die niet akkoord gaat met het voortijdig voorleggen van bepaalde geschilpunten aan de rechter. In een zaak van 13 april 2010 stelt het hof van beroep te Brussel dat het te voorbarig zou zijn om de betwistingen tussen de partijen op voorhand te beslechten. Het behoort immers uitsluitend tot de taak van de boedelnotaris en niet tot die van de rechtbank, om de vereffening-verdeling concreet uit te werken82.
De wetgeving geeft daarbij niet aan welke waarde wordt gehecht aan eventuele akkoorden die alsnog kunnen worden bereikt in het kader van de voorgelegde geschillen. Er bestaat dienaangaande rechtsonzekerheid: zowel de partijen, de notaris als de rechter weten niet wat een akkoord met zich meebrengt. Moet de notaris bijvoorbeeld rekening houden met dergelijke akkoorden bij het opstellen van de staat van vereffening-verdeling? Kan nog afgeweken worden van dergelijk akkoord? Wat moet de notaris doen indien het akkoord betrekking heeft op de openbare verkoop van een goed uit de boedel? Al deze vragen vinden geen antwoord in de oude wetgeving.
2. 20.
VERKOOP VAN GOEDEREN UIT DE BOEDEL
Onder de gelding van de oude procedure was het zo dat de rechter al in het stadium
van het aanwijzingsvonnis kon beslissen tot de verkoop – openbaar of uit de hand – van één of meerdere goederen die zich in de te verdelen boedel bevonden 83. Deze praktijk was echter uitzonderlijk, aangezien de regel toen ook al was dat de verdeling in natura moest gebeuren 84. Toch ervaar ik het als problematisch dat de mogelijkheid bestond om al in de fase van het aanwijzingsvonnis te beslissen tot een verkoop, aangezien de rechter op dat moment nog geen zicht heeft op de mogelijkheid tot gevoeglijke verdeling in natura. Het is pas na verloop van 81
Oud art. 1209, lid 1 Ger.W. Brussel 13 april 2010, NJW 2010, afl. 225, 506. 83 Oud art. 1211, lid 1 Ger.W. 84 Art. 826 B.W. 82
21
de werkzaamheden van de notaris en de vereffening van de rechten van de partijen dat een duidelijk beeld daaromtrent kan worden gevormd85.
3. 21.
AANSTELLEN VAN EEN DESKUNDIGE
Moest een deskundige aangesteld worden, dan kon ook dit in het aanwijzingsvonnis
gebeuren86. Een deskundige kan immers nuttig zijn bij de waardering van de goederen die zich in de te verdelen boedel bevinden. Hoewel de notaris zelf – als deskundige in de overdracht van onroerende goederen – de waarde van de goederen kan bepalen, is een deskundige vaak aangewezen bij meer specifieke goederen. Er kon echter ook gewacht worden tot de notaris zijn werkzaamheden had aangevat om een deskundige aan te stellen. Onder de oude procedure kwam het enkel aan de boedelnotaris toe om door middel van een tussentijds proces-verbaal de rechter te verzoeken een deskundige aan te stellen. Daarbij kwam het evengoed enkel aan de rechter toe om de deskundige bij te sturen in zijn opdracht of om te vragen de schatting te actualiseren. Het kwam immers vaak voor dat een ganse tijd verstreek tussen de schatting van de boedel en de effectieve verdeling87, met als gevolg dat de waarde van de boedel alweer gewijzigd was. Het feit dat de rechter nogmaals moest gevat worden leidde ertoe dat aanzienlijke vertraging werd opgelopen88. De rechtspraak stelde dat de opdracht van de deskundige nauwkeurig moest omschreven worden89. Zoals hierboven vermeld kan tussen de schatting en de effectieve verdeling enige tijd verlopen, daarenboven kan het zijn dat bepaalde goederen op verschillende data moet geschat worden. Het beste resultaat kon aldus worden bereikt als de schatting zo dicht mogelijk bij de verdeling doorging. Om een zo accuraat mogelijke waardebepaling te bekomen moest de opdracht van de deskundige aldus zeer nauwkeurig bepaald worden. Was dit echter niet voldoende gebeurd, moest de rechter opnieuw gevat worden om de opdracht te
85
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 6; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 19. 86 Oud art. 1215 en 1216 Ger.W. 87 CH. DECLERCK, “Kroniek secundair huwelijksvermogenstelsel” in W. PINTENS en CH. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2011, Antwerpen, Intersentia, 2011, 47. 88 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 6; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 28. 89 Luik 29 februari 2000, JLMB 2000, 1164.
22
preciseren. Dezelfde conclusie kan getrokken worden: opnieuw naar de rechter stappen leidt tot vertraging van het procedureverloop90. Aangezien de notaris zelf ook kon overgaan tot het schatten van de boedel werd aldus niet bij elke gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling een deskundige aangesteld. Kon de boedel echter niet gevoeglijk verdeeld worden in natura, dan moest wel verplicht een deskundige worden aangesteld. De notaris kreeg in dat geval niet de kans om de goederen zelf te gaan schatten91.
22.
Onder de oude procedure werd daarenboven bij de aanstelling van een deskundige een
onderscheid gemaakt tussen de waardering van roerende of onroerende goederen 92. Nochtans lijkt dergelijk onderscheid overbodig93.
23.
Na het volbrengen van zijn taken legde de deskundige zijn verslag neer ter griffie en
stuurde hij een afschrift ervan op de voorgeschreven wijze naar de deelgenoten en hun advocaten94 (infra randnummer 101, alinea 2). Op te merken valt dat de notaris op dit moment geen kennis kreeg van het deskundigenverslag95. Hij was aldus afhankelijk van de deelgenoten om op de hoogte gebracht te worden betreffende de bevindingen van de deskundige96. Lieten de deelgenoten na om het verslag over te brengen aan de notaris of liet dit op zich wachten, dan kon de notaris zijn werkzaamheden niet voortzetten. 24.
Deze werkwijze kon – mijns inziens – niet aangehouden worden. Het is
onverantwoord dat het lot van de procedure helemaal overgelaten wordt aan de verantwoordelijkheid van de deelgenoten. Dit is een duidelijk voorbeeld van het feit dat de bedoeling om de boedelnotaris de leiding van het geding te geven veel te weinig consequent werd uitgewerkt in de oude procedure.
90
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 10. 91 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 180. 92 Oud art. 1215 Ger.W. en art. 1216 Ger.W. 93 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 30. 94 Oud art. 978, §2 Ger.W. 95 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 30. 96 J. DE WACHTER, Knelpunten bij de gerechtelijke vereffening-verdeling. Bespreking van het wetsvoorstel houdende de hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling(C. DEFRAIGNE ET AL.), Parl.St., Senaat 2010-11, nr.5-405/1, 16., Masterproef Rechten Universiteit Gent, 2010-11, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/333/RUG01-001787333_2012_0001_AC.pdf (consultatie 28/07/2013)
23
4. 25.
AANSTELLEN VAN DE BOEDELNOTARIS
Vooraleer van start kon gegaan worden met de notariële werkzaamheden van de
gerechtelijke vereffening-verdeling, moest de rechtbank de boedelnotaris aanstellen. Onder de oude procedure kregen de deelgenoten de keuze tussen één of twee boedelnotarissen die de werkzaamheden begeleidden97.
Traditioneel opteerden de meeste partijen er voor om elk een beroep te doen op de door hen gekozen notaris, vaak de familienotaris. Dit was dan ook perfect mogelijk. De keuze om al dan niet twee boedelnotarissen aan te stellen en de volgorde van de aanstelling behoorde tot de soevereine bevoegdheden van de boedelrechter98. In het vonnis waarin de rechtbank de gerechtelijke vereffening-verdeling beveelde, verwees ze de zaak naargelang het geval naar één of twee notarissen 99. Deze beslissing is geen beslissing alvorens recht te doen, maar een eindbeslissing. Werd tegen deze beslissing beroep aangetekend, dan mocht het Hof van Beroep na de behandeling van het hoger beroep de zaak niet terugsturen naar de rechtbank van eerste aanleg100. Men verloor dus als het ware een aanleg101. Deze problematiek betreffende het hoger beroep naar aanleiding van een beslissing betreffende de gerechtelijke vereffening-verdeling komt later nog aan bod. Werd beslist om twee boedelnotarissen aan te stellen, dan hield elke notaris zich vooral met de belangen van de partij die hem had aangezocht bezig. De plicht tot onpartijdigheid bleef echter wel gelden102. De eerste notaris die genoemd werd in het aanstellingsvonnis was de minuuthouder, daarnaast kon ook enkel deze de staat van vereffening opmaken. De tweede notaris kon slechts zijn opmerkingen te kennen geven of een tegenontwerp opmaken bij een meningsverschil103.
97
Oud art. 1209, lid 2 Ger.W. CH. SLUYTS, “Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling” in W. PINTENS, F. BUYSSENS (eds.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993. 99 Cass. 10 september 1981, Arr. Cass. 1981-82, 46. 100 Cass. 12 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 540; Cass. 28 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, 1351. 101 A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, Hommage aan Prof. M. Storme”, A.J.T. 1995-96, 208; P. DE PAGE, “Problèmes de liquidation et partage entre ex-époux”, T.B.B.R. 1995, 352; P. DE PAGE, noot onder Luik 29 april 1991, Rev.trim.dr.fam. 1992, 323. 102 A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding”, A.J.T. 1995-96, 222. 103 Oud art. 1214 Ger.W. 98
24
Kwamen de partijen tot een akkoord over welke notaris zij wilden aangesteld zien, dan was het diegene die werd aangesteld104. Er is sprake van een akkoord indien deelgenoot A notaris 1 verkiest en deelgenoot B notaris 2 en dat daarenboven deelgenoot A notaris 2 aanvaardt en deelgenoot B notaris 1105. De keuze betreffende welke boedelnotaris wordt aangesteld kwam met andere woorden in de eerste plaats toe aan de partijen106. Toch was dienaangaande tegenstrijdigheid op te merken in de rechtspraak en rechtsleer. Een bepaalde strekking stelde namelijk dat – ongeacht het akkoord van de partijen – de rechter een beoordelingsmarge had betreffende de aanstelling van de boedelnotaris. Zo kon hij – niettegenstaande het akkoord van de deelgenoten – toch weigeren de voorgestelde notaris als boedelnotaris aan te duiden, indien hij meende dat die aanwijzing niet opportuun was107.
Kwamen de partijen daarentegen niet overeen, dan besliste de rechtbank soeverein welke notaris aangesteld werd108. In de praktijk kwam het vaak voor dat de rechtbank in dat geval opteerde voor de familienotaris109. Door de aanstelling van de familienotaris probeerde men tijd te winnen en de kans op een minnelijke regeling alsnog mogelijk te maken 110. Toch moet enige voorzichtigheid aan de dag gelegd worden bij deze werkwijze. Soms doet men er immers beter aan een notaris aan te stellen die door geen enkele partij is voorgesteld, aangezien de objectieve onpartijdigheid in het gedrang kan komen. Niet enkel moest de
104
Bergen 9 juni 1997, Rev. trim. dr. fam. 1998, 154. J. DE WACHTER, Knelpunten bij de gerechtelijke vereffening-verdeling. Bespreking van het wetsvoorstel houdende de hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling(C. DEFRAIGNE ET AL.), Parl.St., Senaat 2010-11, nr.5-405/1, 16., Masterproef Rechten Universiteit Gent, 2010-11, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/333/RUG01-001787333_2012_0001_AC.pdf (consultatie 18/07/2013). 106 P. DE PAGE, “Problèmes de liquidation et partage entre ex-époux”, T.B.B.R. 1995, 352; P. DE PAGE, noot onder Luik 29 april 1991, Rev. trim. dr. fam. 1992, 323; C. SLUYTS, “Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling” in W. PINTENS, F. BUYSSENS (eds.), Vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap, Antwerpen, Maklu, 1987, 97. 107 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9. 108 Oud art. 1209 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 20; R. BOURSEAU, “Aspects spécifiquements judiciaires” in La pratique du partage judiciaire, Brussel, Story-Scientia, 1987, 205; A. WYLLEMAN, Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, AJT 1995-96, 209. 109 TH. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1209”, Comm.Ger. 2002, 360. 110 S. MOSSELMANS, “De aanstelling van de instrumenterende notaris(sen) in het raam van de vereffeningverdeling van het huwelijksvermogensstelsel”, noot onder Brussel 20 december 1995, R.W. 1997-98, nr. 4; A. WYLLEMAN, Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, AJT 1995-96, 209. 105
25
notaris in alle onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn taak uitoefenen, daarenboven mocht er ook geen schijn van partijdigheid zijn111.
In het geval twee boedelnotarissen werden aangesteld, speelde de volgorde waarin men werd aangesteld wel degelijk een rol. Er was immers een specifieke taakverdeling voorzien onder de gelding van de oude procedure. Zo zou de eerste notaris de staat van vereffening-verdeling opmaken en de minuuthouder zijn. De tweede notaris kon dan enkel opmerkingen aan de staat verbinden of een tegenontwerp aan het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden toevoegen112.
26.
De aanstelling van twee boedelnotarissen kon nochtans – naar mijn mening – niet
gerechtvaardigd worden. Het leidde er namelijk toe dat de ongeoorloofde indruk gewekt werd dat een partij zijn “eigen” notaris kon aanduiden en dat deze notaris optrad in het belang van die partij113. De notaris werd dan als het ware verward met een raadsman. Nochtans had de notaris de deontologische plicht om onpartijdig en onafhankelijk te zijn bij het uitvoeren van zijn taak als boedelnotaris – ongeacht het feit of slechts één of twee boedelnotarissen werden aangesteld114. De notaris trad immers op als gerechtelijk mandataris in deze procedure115. Het feit dat twee notarissen aangewezen werden als boedelnotarissen kon er aldus toe leiden dat vertragingsmanoeuvres werden opgezet116. Zo kwam het voor dat de de notarissen – wegens moeilijkheden om hun agenda’s op elkaar af te stemmen – de verschillende stappen in de
111
Art. 6 EVRM; art. 12 Koninklijk besluit tot goedkeuring van de deontologische code vastgesteld door de Nationale Kamer van notarissen; art. 9 §1, derde lid en art. 12 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt. A contrario: DECLERCK stelt echter dat de aanwijzing van een van de voorgestelde notarissen niet automatisch inhoudt dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid in het gedrang komt in CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 11. 112 Oud art. 1214 Ger.W. 113 C. ENGELS, “Burgerlijk procesrecht – Bijzondere rechtsplegingen” in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek van het notariaat 17, Brugge, die Keure, 2010, 193. 114 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 21; Rb. Dendermonde 9 april 1999, A.R. 96/626/A, onuitg; A. VAN DEN BOSSCHE, “Procesverbaal van beweringen en zwarigheden en afsluiting van de procedure” in KONINKLIJKE FEDERATIE DER BELGISCHE NOTARISSEN (ed.), Vereffening-verdeling, Recyclagedagen 1991 van de Nederlandstalige Regionale Raad, Deurne, Kluwer, 1992, 129 – 138. 115 Antwerpen 23 december 1987, Rev. not. b. 1988, 431; B. LUYTEN, “Enkele bedenkingen bij de procedure van gerechtelijke verdeling”, T.Not. 1995, 387. 116 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 21; G. DE LEVAL EN F. ERDMAN, Justitiedialogen, Syntheseverslag opgemaakt op verzoek van Laurette Onkelinckx, vroegere vice-eerste minister en minister van Justitie, juli 2004, 152.
26
procedure heel lang in de tijd spreidden117. Daarnaast leidde de samenwerking tussen de twee notarissen vaak tot moeilijkheden. Niet enkel viel hun agenda soms moeilijk te combineren, daarenboven konden ook inhoudelijke tegenstellingen ontstaan. Zo konden eventueel opmerkingen of een tegenontwerp toegevoegd worden aan de stukken die de notaris had opgemaakt indien de notarissen niet tot een vergelijk kwamen118. Het feit dat de notarissen niet gedwongen werden om samen tot een staat te komen en aldus tot opmerkingen en toevoegingen konden overgaan creëerde een onoverzichtelijk geheel. Het werd op die manier voor de rechtszoekende wel heel moeilijk om inzicht te krijgen in de zo al complexe materie.
27.
Daarenboven moest er ook op gelet worden dat de notaris bevoegd is. Daarvoor moest
naar de Wet van 25 ventôse jaar XI (16 maart 1803) gekeken worden. De notaris moest vooreerst ratione loci bevoegd zijn. Aanknopingspunt voor deze bevoegdheid was de standplaats van de notaris en niet de ligging van de goederen, de plaats waar de nalatenschap is opengevallen, de woonplaats van de partijen of het ressort van de rechtbank119. Werd de notaris gevraagd om zijn ambt uit te oefenen op een plaats die niet binnen het gerechtelijk arrondissement van zijn standplaats lag, dan was hij onbevoegd om kennis te nemen van de zaak120. Indien in de onverdeeldheid ook onroerende goederen begrepen waren die niet gevoeglijk konden verdeeld worden en buiten het gerechtelijk arrondissement van de standplaats van de boedelnotaris lagen, kon in de inleidende dagvaarding onmiddellijk al aan de rechtbank gevraagd worden om een bevoegde notaris aan te stellen wat dat punt betreft. Werd de onbevoegdheid van de notaris echter uit het oog verloren en niet onmiddellijk geregeld in de inleidende dagvaarding dan leidde dit onvermijdelijk tot vertragingen. Het was immers enkel de rechter die een nieuwe – wel territoriaal bevoegde – notaris de taak kon delegeren121. Daartoe moest de notaris de zaak voorleggen aan de rechter via een tussentijds 117
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 6. 118 Oud art. 1214 Ger.W.; T H. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1214”, Comm. Ger. 2002, 415; J. TREMMERY, Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2005, 35; Luik 21 maart 2000, Div. Act. 2000, 74. 119 J. VAN COMPERNOLLE, “Désignation, compétence et impartialité du notaire, auxiliaire de justice” in J.-F. TAYMANS en J. VAN COMPERNOLLE (ed.), Les incidents du partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2001, 18 120 Art. 6 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt. 121 Art. 11 Ger.W.; C. DE BUSSCHERE, “Aanwijzing van een notaris voor de gerechtelijke verkoping van een buiten het arrondissement gelegen onroerend goed”, noot onder Rb. Kortrijk 18 november 1985, R.W. 1985-86, 1504; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak, Erfenissen (19881995), T.P.R. 1997, 133; C. ENGELS, “Burgerlijk procesrecht – Bijzondere rechtsplegingen” in C. ENGELS (ed.), Rechtskroniek van het notariaat, XVII, Brugge, die Keure, 2010, 193; A. WYLLEMAN, Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, AJT 1995-96, 208; TH. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1209”, Comm. Ger. 2002, 363; J. TREMMERY, Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2005, 3.
27
proces-verbaal van beweringen en zwarigheden122. Problemen konden dienaangaande ontstaan indien bepaalde verrichtingen tegen een bepaalde termijn moesten gebeuren, want de zaak opnieuw voorleggen aan de rechter kost tijd123. Tenslotte moest ook de bevoegdheid ratione personae gecontroleerd worden. Dat de notaris zelf niet de bevoegdheid had om een bevoegde collega met zijn taak te belasten, moest gezien worden in het licht van het feit dat de notaris zijn bevoegdheid van de rechtbank verleend krijgt124. WYLLEMAN stelde nochtans dat de rechter in het vonnis een clausule kon voorzien, waarin de notaris gemachtigd werd om op een territoriaal bevoegde notaris beroep te doen125. Zo kon vermeden worden dat de partijen tijdens de werkzaamheden van de vereffening-verdeling nog naar de rechter moesten stappen en de procedure op die manier vertraagd werd. Ze werd hierin gevolgd door VANBIERVLIET126. Ook dit malheur kan mijns inziens gezien worden in de context van de slecht uitgewerkte bedoeling om de notaris de leiding van het geding te geven. De bedoeling van de wetgever was goed, maar werd onvoldoende tot uiting gebracht in de wetgeving. Het feit dat de notaris niet zelf een territoriaal bevoegde notaris kon delegeren is daar een schoolvoorbeeld van. 28.
Eens de boedelnotaris ten slotte was aangesteld, moest dit ter kennis gebracht worden
aan de partijen en de notaris zelf. De partijen of hun raadsman kregen een gerechtsbrief toegestuurd, waarbij de aangewezen notaris hen werd medegedeeld. Het kwam dan aan de meest gerede partij toe om de aangestelde notaris op de hoogte te brengen. Aangezien de boedelnotaris niet uit zichzelf mocht beginnen met de werkzaamheden inzake de vereffening-verdeling op te starten, moest minstens één van de partijen hem hierom
122
Cass. 5 november 1993, Rev.trim.dr.fam. 1995, 123, noot P. DE PAGE. Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 23. 124 Antwerpen 9 november 2005, T. Not. 2007, 47; C. DE BUSSCHERE, noot onder Rb. Kortrijk 18 november 1985, R.W. 1986-87, 1503; P. WATELET en M. RENARD-DECLAIRFAYT, “Partages et licitations judiciaires”, Rép. not., Tome XIII, deel 3, Brussel, Larcier, 1988, nr. 81; J. VAN COMPERNOLLE, “La commission du notaire par justice: typologie et principes généraux” in J. VAN COMPERNOLLE en J.-L. LEDOUX (eds.), Le notaire, le juge et l’avocat. Heurs et malheurs du notaire commis, Brussel, Bruylant, 1996, 18; A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, Hommage aan Prof. M. Storme”, A.J.T. 1995-96, 207. 125 A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, Hommage aan Prof. M. Storme”, A.J.T. 1995-96, 210. 126 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 9. 123
28
verzoeken127. De wet bepaalt echter niet hoe dat aan de notaris moest gevraagd worden. Er wordt derhalve aangenomen dat hiervoor een gewone brief voldoende is128. De wetgever had dit aspect echter beter anders geregeld. Hij had die verantwoordelijkheid ook hier beter bij de griffie gelegd. De notaris was in dit geval immers afhankelijk van de goede wil van de deelgenoten. Het kan volgens mij echter niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn dat de werkzaamheden reeds voor de werkelijke aanvang geblokkeerd werden, omdat de partijen weigeren of pas laat kennis geven aan de notaris. 29.
De partijen hadden de mogelijkheid om aan de rechter bepaalde geschilpunten voor te
leggen, vooraleer de procedure voor de notaris een aanvang nam. Op die manier beslechtte de rechter de geschillen, zodat de notaris zich hierover niet meer moest uitspreken en zich enkel naar de uitspraak van de rechter moest schikken. Nochtans werden in de praktijk heel weinig geschillen die aan de rechter werden voorgelegd, gegrond verklaard. In een zaak van 13 april 2010 stelde het hof van beroep te Brussel dat het voorbarig zou zijn om de betwistingen tussen de partijen op voorhand te beslechten. Het behoorde immers uitsluitend tot de taak van de boedelnotaris en niet tot die van de rechtbank, om de vereffening-verdeling concreet uit te werken. De partijen moesten derhalve de betwistingen aan de notaris voorleggen. Kon voor de notaris geen akkoord bereikt worden betreffende de geschilpunten, dan maakte deze een – eventueel tussentijds – proces-verbaal van beweringen en zwarigheden op, waarin hij ook zijn eigen oordeel verwerkte. Pas dan kwam het aan de rechter toe om over de geschillen te oordelen129.
5. 30.
AANSTELLEN VAN EEN NOTARIS-RAADSHEER
Indien de partijen het nuttig achtten konden ze de notaris verzoeken om een notaris-
raadgever aan te stellen. Dergelijke tussenkomst was echter af te raden. Het is namelijk vaak zo dat de notaris-raadgever zich als raadgever van een welbepaalde partij ging opstellen, waardoor het risico ontstond dat de tegenpartij bezwaren zou opwerpen. Was dat het geval dan liep de procedure opnieuw vertraging op. Het strekte aldus niet tot de efficiëntie van het verloop van de procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling. Daarenboven werd de taak
127
Gent 24 november 1999, T.Not. 2001, 669. W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 12. 129 Brussel 13 april 2010, NJW 2010, afl. 225, 506. 128
29
van de notaris en het gezag van de rechtbank erdoor ondermijnd130. De boedelnotaris had namelijk de plicht onpartijdig en objectief te zijn. Het behoorde tot zijn taak om alle partijen voor te lichten en op eventuele problemen te wijzen, zodat er geen nood was aan een extra notaris-raadgever. Wensen partijen toch bijgestaan te worden, opteren ze – mijns inziens - beter voor een advocaat131. Deze rechtsfiguur van de notaris-raadsheer bracht naar mijn mening niet veel bij, integendeel de procedure kon langer aanslepen door eventuele bezwaren en een extra notaris betekent volgens mij ook dat de transparantie er op achteruit gaat. Indien de tussenkomst van een notaris-raadgever toch door de boedelnotaris werd aanvaard, mocht die enkel advies geven aan de partijen. Hij was niet bevoegd om bij de werkzaamheden van verdeling tussen te komen, het was daarenboven niet toegelaten acties te ondernemen die de taak van de boedelnotaris dwarsbomen. De notaris-raadgever moest daarom de boedelnotaris op de hoogte brengen van wat hij wenste te ondernemen132.
6. 31.
AANSTELLEN VAN EEN NOTARIS-VERTEGENWOORDIGER
Onder de gelding van de oude procedure was voorzien dat ook een externe tweede (of
eventueel derde) notaris door de rechtbank werd aangesteld133: de notaris-vertegenwoordiger. Deze had tot taak om de partijen die niet verschijnen of weigeren uit onverdeeldheid te treden, te vertegenwoordigen. Elke keer als een partij niet aanwezig was of niet rechtsgeldig vertegenwoordigd was op een bijeenkomst georganiseerd door de boedelnotaris, werd de notaris-vertegenwoordiger opgeroepen134. Hij moest in het bijzonder in hun plaats de akten en processen-verbaal tekenen, toewijzingen en andere schuldvorderingen in kapitaal en toebehoren ontvangen, kwijting ervan geven met of zonder indeplaatsstelling en, ten gevolge van deze betalingen, opheffing verlenen van elke
130
Rb. Kortrijk 8 september 1995, T.Not. 1996, 128, noot F. BOUCKAERT; J. FACQ, “Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening en verdeling” in L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.) LNG, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 163. 131 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 13. 132 M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, I. VERHAERT, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, T.P.R. 2005, 644. 133 Oud art. 1210 Ger.W. 134 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 62.
30
inschrijving die is of moest worden genomen, van elke overschrijving van bevel of beslag en elk verzet indien daartoe grond bestond135. Wat echter niet binnen zijn bevoegdheden viel: instemmen met de staat van vereffeningverdeling, tenzij geverifieerd was of de procedure correct is verlopen. Daarnaast was het niet mogelijk om dadingen te sluiten in naam van een partij, in te stemmen met een minnelijke verkoop of de minnelijke verdeling van een gerechtelijke regeling stop te zetten136. De notaris kon in het kader van zijn taak als notaris-vertegenwoordiger alleen daden van beheer stellen, geen daden van beschikking137. Daarenboven kon de rechtbank de bevoegdheden van de notaris-vertegenwoordiger niet uitbreiden, noch inperken138. 32.
Ondanks het feit dat de bevoegdheden van de notaris-vertegenwoordiger omschreven
waren in art. 1209, derde lid Ger.W., bestond toch veel controverse over de invulling van de bevoegdheden van de notaris in kwestie. Het was deze onduidelijkheid die deze rechtsfiguur problematisch maakte. Vooral de vraag hoever de notaris-vertegenwoordiger moest gaan om de belangen van de partijen die niet verschenen of weigerden te behartigen, zorgde voor grote onzekerheid139. Dienaangaande waren 3 visies op te merken.
135
Oud art. 1209, derde lid Ger.W.; H. CASMAN, La créance résultant d’un état liquidatif non approuvé ni homolgué est-elle exigible au sens de l’article 1415 du Code Judiciaire? (noot onder Cass. 5 september 1999), R.C.J.B. 2000, 242; R. DE VROE, Taak van de notaris aangesteld om de niet-verschijnende of weigerende partijen te vertegenwoordigen, T.Not. 1975,84; F. KUTY en C. WERA, T.B.B.R. 2003, 470; J.-FR. TAYMANS, La mission du notaire commis pour répresenter les parties absente sou récalcitrantes, in J. VAN COMPERNOLLE en J.FR. TAYMANS (ed.), Les incidents du partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2001, nr. 5, 153. 136 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 10; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-1995”, T.P.R. 1997, 331. 137 R. DE VROE, Taak van de notaris aangesteld om de niet-verschijnende of weigerende partijen te vertegenwoordigen, T.Not. 1975,82; M. GREGOIRE en C. WAUTERS, in FRNB (ed.), La pratique du partage judiciaire, 185; J.-L. RENS, Pouvoirs et obligations du notaire commis pour représenter les défaillants et récalcitrants au partage judiciaire depuis l’entrée en vigueur du Code judiciaire, Rev.not.b 1971, 413; CH. SLUYTS in W. PINTENS en F. BUYSSENS (ed.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, 156; TH. VAN SINAY, in Comm.Ger., art. 1209, nr. 12. 138 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 287; A. VAN DEN BOSSCHE, Vertegenwoordiging bij vereffening-verdeling, T.Not. 2007, 305; J. VERSTRAETE en J. FACQ in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, 163; W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 61; A. VAN DEN BOSSCHE, “Proces-verbaal van beweringen en zwarigheden & afsluiting van de procedure”, in Vereffening-verdeling, Recyclagedagen 1991 van de Nederlandstalige Regionale Raad, Deurne, Kluwer, 1992, 135. 139 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 287.
31
Vooreerst konden de bevoegdheden van de notaris-vertegenwoordiger op beperkende wijze worden ingevuld140. Het enige waartoe de notaris-vertegenwoordiger in dit geval gehouden was, was het nagaan of de gerechtelijke vereffeningsprocedure correct verliep. Meer moest hij niet doen om de belangen van de afwezige of weigerende partijen te behartigen. Het was immers niet de bedoeling dat deze partijen meer bescherming zouden genieten dan de andere – aanwezige – deelgenoten141. Anderen hielden er de mening op na dat de bevoegdheden net op een extensieve manier moesten ingevuld worden. De notaris-vertegenwoordiger moest niet alleen controleren of de procedure correct verliep, maar ook controleren of geen kennelijke materiële fouten door de boedelnotaris werden begaan. Eventueel moest de notaris-vertegenwoordiger zwarigheden opwerpen ten aanzien van de staat van vereffening en verdeling. De notarisvertegenwoordiger ging in dit geval dus veel verder om de belangen van de weigerende of afwezige partijen te behartigen142. Ten slotte was er ook een strekking die meende dat de bevoegdheden inderdaad op beperkende wijze moesten geïnterpreteerd worden, dus beperkt tot het nagaan of de procedure correct verliep. Indien de notaris-vertegenwoordiger evenwel materiële fouten opmerkte, moest hij dit aan de partijen en de boedelnotaris signaleren en hen hieromtrent advies verlenen. Het behoorde echter niet tot de bevoegdheid van de notaris-vertegenwoordiger om zwarigheden betreffende de staat van vereffening-verdeling te formuleren. Hij was immers een specialist in de materie en was als dusdanig wel gehouden om de gepaste voorzichtigheid aan de dag te leggen (art. 1382 B.W.), maar het behoorde enkel tot de taak van de boedelnotaris om een staat van vereffening-verdeling op te maken143.
140
H. CASMAN, noot onder Cass. 5 september 1997, R.C.J.B. 2000, 246; S. RENIERS, Over zwarigheden per brief (noot onder Gent 20 september 2007), RABG 2008, 770; TH. VAN SINAY, in Comm. Ger., art. 1209, nr. 12; J. VERSTRAETE en J. FACQ, in W. PINTENS (ed.), De vereffening van de nalatenschap, 186. 141 W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 287. 142 R. BOURSEAU, Aspects spécifiquement judiciaires, in FRNB (ed.), La pratique du partage judiciaire, 211; P. DE PAGE, Rapport complémentaire, in KFBN (ed.), Verslagen en debatten van het C.S.W., Brussel, Bruylant, 2001, 198; Y.-H. LELEU, “Procédure de liquidation-partage. Actualités de jurisprudence”, Rev.dr.ULB 2003, 327; CH. SLUYTS in W. PINTENS en F. BUYSSENS (ed.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, 156; L. WEYTS, noot onder Gent 20 september 2007, T.Not. 2008, 558; RENS, “Pouvoirs et obligations du notaire commis pour représenter les défaillants et récalcitrants au partage judiciaire depuis l’entrée en vigueur du Code judiciaire”, Rev.not.b, 1971, 413. 143 Rb. Bergen 21 mei 2008, Rev.not.b. 2008, 591; J.-FR. TAYMANS, La mission du notaire commis pour répresenter les parties absente sou récalcitrantes, in VAN COMPERNOLLE en J.-FR. TAYMANS (ed.), Les incidents du partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2001, 156.
32
PINTENS, DECLERCK, DU MONGH en VANWINCKELEN waren van oordeel dat – de ratio legis van de wet in acht genomen – het niet de bedoeling kan geweest zijn dat de afwezige of weigerende partijen beter beschermd werden dan de andere partijen. De notarisvertegenwoordiger kon volgens hen dan ook enkel de procedure controleren, een inhoudelijk nazicht van de staat van vereffening-verdeling behoorde niet tot zijn taak144. Mijns inziens kwam het in geen geval aan de externe notaris-vertegenwoordiger toe om bij de uitoefening van zijn taak als raadsman op te treden voor de weigerende of afwezige partijen145. Daarenboven zorgde de onduidelijkheid betreffende de bevoegdheid van deze notaris ervoor dat de situatie nog ingewikkelder werd. Dit kan echter niet de bedoeling geweest zijn!
7. 33.
NOTARIS-BEHEERDER
Er kon ten slotte onder de oude procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling
eventueel nog een vijfde notaris aangewezen worden, indien dit door één van de partijen gevorderd werd146. Het behoorde immers niet tot het takenpakket van de boedelnotaris om het beheer van de onverdeelde boedel waar te nemen147. De aanstelling van dergelijk beheerder kon inderdaad nuttig zijn indien de deelgenoten het niet eens waren met betrekking tot beheer of onderhoud van de onverdeelde boedel. Zonder beheer van een extern persoon – in de oude procedure verplicht een notaris – konden goederen in waarde dalen of hun waarde verliezen148. Zijn opdracht bestond er in alle daden van louter beheer te treffen met betrekking tot de massa en indien nodig de deelgenoten in rechte te vertegenwoordigen 149. Werd een bepaald goed uit de onverdeeldheid openbaar of uit de hand verkocht, dan oefende de notarisbeheerder de taken van de notaris-vertegenwoordiger uit150.
34.
De notaris die deze taak op zich nam hoefde niet noodzakelijk een vijfde notaris te
zijn. Een andere – reeds aangestelde – notaris kon evengoed deze taak waarnemen. Het kwam
144
W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH, K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 288. 145 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 146 Oud art. 1210 Ger.W. 147 C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 174. 148 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 27. 149 T. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1210”, Comm.Ger. 2002, 376. 150 Oud art. 1210 Ger.W.
33
aan de boedelrechter toe om hierover moet beslissen. Deze notaris moest niet per se territoriaal bevoegd zijn151.
D.
VERVANGING 1.
35.
ALGEMEEN
Het problematische aan de vervanging onder de oude procedure was dat nergens in de
wet de vervanging ingeschreven stond152. Er was dus sprake van een lacune in de wetgeving, aangezien de procedure tot vervanging helemaal niet beschreven stond153. Het was dan ook gokken hoe de rechtsingang en het verdere procedureverloop van een verzoek tot vervanging er uit zag. Er ontstond in het verleden discussie in de rechtspraak en rechtsleer met betrekking tot dat punt154. Volgens rechtspraak en rechtsleer stond het vast dat de vordering tot wraking van een rechter155 hiervoor niet kon aangewend worden. De boedelnotaris had tenslotte geen rechtsprekende, maar een gerechtelijke taak die hem machtigde om de vereffening-verdeling door te voeren156. Evenmin kon de procedure tot vervanging van een gerechtsdeskundige157 of arbiter158 aangewend worden, deze hoedanigheden kwamen namelijk niet overeen met de hoedanigheid van boedelnotaris159. Er werd in ieder geval gesteld dat ofwel een dagvaarding, ofwel een vrijwillige verschijning moest aangewend worden om het verzoek tot vervanging bij de rechter aanhangig te maken160. De notaris moest immers in ieder geval betrokken
151
CH. SLUYTS, “Notariële en procesrechtelijke aspecten van de vereffening-verdeling” in Vereffening en verdeling van de huwgemeenschap, W. PINTENS (ed.), Antwerpen, Maklu, 1987, 104. 152 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 11. 153 TH. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1209”, Comm.Ger. 2002, 367. 154 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 14. 155 Art. 828 Ger.W. 156 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 11; Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, 157. 157 Art. 966 e.v. Ger.W. 158 Art. 1690 e.v. Ger.W. 159 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 11; Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, 1081, noot; Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, 157. 160 Art. 700 Ger.W.; W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 12; Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, 157.
34
worden161. Toch kon in de praktijk vastgesteld worden dat het eenzijdig verzoekschrift vaak werd gebruikt én aanvaard door de rechtspraak162, op voorwaarde dat de notaris de kans kreeg om zich te verweren163. De vervanging van een notaris moest als een afzonderlijke procedure worden beschouwd, vermits het vonnis waarin de boedelnotaris wordt aangewezen als een eindvonnis moest beschouwd worden164. De rechtsmacht van die rechtbank was derhalve met betrekking tot de aanwijzing uitgeput, de rechtbank kon dan ook niet meer met de zaak worden belast165. Het was enkel en alleen de rechtbank die de vervanging van de notaris kon beoordelen, de notaris zelf kon hier niet toe beslissen166. Volgens rechtspraak van het Hof van Cassatie167 kwam het echter enkel aan de notaris toe om die tussentijdse geschillen bij de rechtbank aanhangig maken. Dit betekende dat de partijen dus niet de mogelijkheid hadden om eventuele problemen betreffende de notaris aan de rechtbank voor te leggen. Deze restrictieve interpretatie leidde tot onbillijke resultaten, daarom werd in de rechtspraak aangenomen dat de meest gerede partij de rechtbank kon vatten168. De rechtbank kon daarentegen niet van rechtswege beslissen tot de vervanging van een notaris, de partijen of de notaris moesten hiervoor een verzoek tot de rechter richten169. Evenmin werd in de wetgeving aangegeven welke gronden aanleiding konden geven tot vervanging van de boedelnotaris. Ook deze werden door de rechtspraak en rechtsleer gecreëerd.
161
Antwerpen 3 maart 2003, RW 2004-05, 344. Art. 1025 Ger.W. 163 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 14; Rb. Gent 29 april 2003, E.J. 2004, 12, noot. 164 Cass. 12 januari 1979, Arr.Cass. 1978-79, 540. 165 Brussel 17 januari 2000, R.W. 2001-02, 1538; PH. DE PAGE, noot onder Rb. Brussel 15 februari 1991, Rev.not.b. 1991, 285; A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding”, A.J.T. 1995-96, 217 W. VAN BIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdelig, Antwerpen, Maklu, 2008, 63. 166 CH DECLERCK in W. PINTENS en J. DU MONGH (ed.), Themis familiaal vermogensrecht 2003-04, p.12, nr. 22; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, VERHAERT, m.m.v. BARBAIX, T.P.R. 2005, 656; WATELET en RENARD-DECLAIRFAYT, Partages et licitations judiciaires, in Rép. not.XIII, Procédure notariale, V, Brussel, Larcier, 1988, 39, nr.75 167 Cass. 5 november 1993, Arr.Cass. 1993, 926; R.Cass. 1994, noot VAN SINAY; Rev. trim. dr. fam. 1995, 123, noot DE PAGE; T.Not. 1995, 47, noot 168 Antwerpen 18 maart 2002, Not. Fisc. M. 2009, 156, noot MICHIELSEN; Antwerpen 3 maart 2003, R.W. 200405, 346, noot PIGNOLET; PUELINCKX-COENE, VERSTRAETE, GEELHAND, I. VERHAERT, T.P.R. 2005, 656. 169 Gent 27 maart 2008, NjW 2008, 935, noot GV; R.W. 2008-09, 1611. 162
35
2.
GRONDEN TOT VERVANGING a)
36.
Redelijke twijfel aan de objectiviteit
Indien partijen het onafhankelijk en onpartijdig karakter van de notaris oprecht in
vraag stelden, bestond de mogelijkheid tot vervanging van de notaris 170. Partijen konden de vervanging van een notaris vorderen voor de rechtbank van eerste aanleg, daarvoor was vereist dat ze een grond voor hun twijfel aan de objectiviteit van de notaris konden aantonen. Alleen aanvoeren dat ze hun vertrouwen in de notaris kwijt waren, volstond derhalve niet171. Een voorbeeld uit de rechtspraak is dat de boedelnotaris inlichtingen en stukken van een van de partijen ontving, terwijl de andere partijen niet werden uitgenodigd voor de bijeenkomst. Het hof van beroep te Brussel oordeelde dat redelijke twijfel over de onpartijdigheid van de notaris gerechtvaardigd was172. b) 37.
Verhindering
Ook wanneer de notaris verhinderd was om zijn taken uit te voeren, kon de vervanging
een oplossing bieden. Een voorbeeld van rechtspraak dienaangaande is een uitspraak van de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren, gewezen op 12 juni 2003173. Een boedelnotaris en een notaris-vertegenwoordiger waren aangewezen, deze laatste werd echter opgevolgd. De opvolger van de notaris-vertegenwoordiger was van rechtswege bevoegd om de taken over te nemen174. Het probleem in deze zaak was dat de opvolgende notaris tijdelijk verhinderd was haar ambt te verlenen175. In het vonnis waarin de notarissen werden aangewezen werd immers een openbare verkoop voorzien voor de onroerende goederen in de gemeenschap. De opvolgende notaris-vertegenwoordiger kon echter niet aanwezig zijn, dit omwille van medische redenen. Ze moest met name in de nabije toekomst bevallen. De notaris vorderde voor de rechtbank haar vervanging en dit verzoek werd ingewilligd.
170
Antwerpen 8 oktober 2003, T.Not. 2004, 157; Bergen 22 oktober 1998, Rev.not.b 1999, 603; B. LUYTEN, “Enkele bedenkingen bij de procedure van gerechtelijke verdeling”, T.Not. 1995, 387-404; W. VAN BIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdelig, Antwerpen, Maklu, 2008, 63 en TH. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1209”, Comm.Ger. 2002, 367. 171 Brussel 13 november 2006, Rev. not. b.2007, 24. 172 Antwerpen 22 maart 2010, NJW 2011, 60; K. V., “Onpartijdigheid van de boedelnotaris”, NJW 2011, afl. 235, 61. 173 Rb. Tongeren 12 juni 2003, www.jurisquare.be. 174 Art. 54, lid 2 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt. 175 Art. 63 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt.
36
3. 38.
HOGER BEROEP
Besloot de rechtbank dat de notaris daadwerkelijk moest vervangen worden, dan kon
tegen dit vonnis nog altijd hoger beroep worden aangetekend. Dit was niet mogelijk voor de notaris zelf, enkel voor de partijen. De notaris had immers niet het recht om te bewerkstellingen dat hij de functie van gerechtelijk mandataris kon behouden. Een eventuele vordering van de notaris werd steeds ontoelaatbaar verklaard176.
39.
Werd hoger beroep ingesteld, dan had dit – zoals hierboven al werd vermeld – tot
gevolg dat een aanleg als het ware verloren ging. Het was vanaf dat moment immers het hof van beroep dat bevoegd was om alle verdere geschilpunten betreffende de gerechtelijke vereffening-verdeling te beslechten177.
E. 40.
BIJKOMENDE BEVOEGDHEDEN
In het licht van het gerechtelijk mandaat van de notaris en de algemene opdracht die
hij daardoor moest uitoefenen, had de notaris de leiding van de procedure178. Hierboven werd al melding gemaakt van het feit dat de notaris in de rechtspraak als eerste rechter wordt bestempeld. In het kader van die algemene opdracht moest de notaris alle maatregelen bevelen die nodig waren179. Op die manier moest voorkomen worden dat de partijen voor het minste opnieuw naar de rechtbank moesten stappen180. Enkele voorbeelden zijn: schatten, vergunningen aanvragen, bezichtigingen regelen, bij een veiling maatregelen nemen181 om een zo optimaal mogelijke verkoop te bekomen van een onverdeeld onroerend goed, enzovoort. Indien nodig kon de notaris zich daarvoor laten bijstaan door een deskundige182.
176
Cass. 20 juni 2008, Rev. not. b. 2008, 531; Luik 17 januari 2007, J.T. 2007, 207; C. DE BOE, Le statut procédural du notaire commis dans le cadre de la procédure visant son remplacement, Rev.not.b 2009, 770 e.v. 177 D. PIGNOLET, “Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffeningverdeling en de vervanging van de boedelnotaris”, noot onder Antwerpen 3 maart 2003, R.W. 2004-05, afl. 9, 346; C. ENGELS, “Procesrechtelijk privaatrecht in verband met het notariaat”, Notariële actualiteit 4, 1992, nr. 25 178 PH. DE PAGE, “La saisine du tribunal pendant la phase notariale de liquidation et de partage”, noot onder Cass. 5 november 1993, Rev. Trim. Dr. Fam. 1995, 135. 179 B. LUYTEN, “Enkele bedenkingen bij de procedure van gerechtelijke verdeling”, T.Not. 1995, 387; A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, Hommage aan Prof. M. Storme”, A.J.T. 1995-96, 207-224. 180 Antwerpen 25 mei 1992, T.Not. 1995, 407; Rb. Luik 21 mei 1990, Jur. Liège 1990, 1213, noot S. NUDELHOLE. 181 Rb. Ieper 20 december 1996, T.Not. 1998, 102. 182 Art. 1183, 4° juncto art. 1212 Ger.W; Antwerpen 12 november 2003, NJW 2004, 340.
37
Volgens WYLLEMAN was het aangewezen dat bij de vordering tot vereffening-verdeling onmiddellijk gevraagd werd om een deskundige aan te stellen, voor het geval de verdeling of schatting gecompliceerd was. De notaris moest dan enkel nog de deskundige aangesteld in het vonnis oproepen183. 41.
Hoewel het aldus de bedoeling was om de boedelnotaris als eerste rechter in de
procedure te laten optreden en hem als het ware tot leider van het geschil te verheffen, is dit volgens mij te weinig concreet gemaakt. Hierboven somde ik reeds verschillende voorbeelden op die mijn mening kunnen staven.
F. 42.
PROCES VERBAAL VAN OPENING VAN WERKZAAMHEDEN
Hierboven werd reeds opgemerkt dat het aan de meest gerede partij toekwam om de
notaris op de hoogte te brengen van zijn aanstelling als boedelnotaris (supra randnummer 28). Het viel echter op dat de partijen en de notaris vaak eerst op informele wijze samenkwamen, vooraleer de gerechtelijke opdracht werd aangevat. Dit om de mogelijke regelingen te bekijken en af te tasten welke de sfeer tussen de partijen heerste. Volgens VERSTRAETE was dit echter geen goed idee. Bedoeling van een dergelijke informele vergadering was af te tasten wat de mogelijkheden waren tussen de partijen. Dit kon echter ook perfect in het kader van de gerechtelijke procedure bewerkstelligd worden. De partijen konden op die manier duidelijk maken wat hun wensen en opmerkingen zijn. Daarenboven kon onder meer ook direct een agenda bepaald worden, deelakkoorden gesloten worden, dadingen getroffen worden, althans voor zover de partijen aanwezig of geldig vertegenwoordigd waren. Indien in het kader van de gerechtelijke procedure een partij niet aanwezig was, werd de notaris-vertegenwoordiger opgeroepen. Bij een informele vergadering kon daarentegen niets overeengekomen worden als één partij niet kwam opdagen. Alle voorbereiding, tijd en kosten die geïnvesteerd waren, waren dan verloren. Dit had als gevolg dat de partijen alleen maar gefrustreerd geraakten. De notaris moest zorgen voor een efficiënt verloop van de procedure en kon dus de dupe worden van een mislukte informele vergadering184. Toch was het in bepaalde gevallen aangewezen om een informele vergadering bijeen te roepen, bijvoorbeeld indien geen enkel volwassen gesprek tussen de partijen mogelijk was.
183
A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, Hommage aan Prof. M. Storme”, A.J.T. 1995-96, 216. 184 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 14.
38
Na verloop van de informele vergadering kon de gerechtelijke procedure zijn normale verloop hebben185. 43.
Onder de oude wetgeving werd niet voorzien in enige termijnregeling waar de partijen
of de notaris zich moesten aan houden. Er was met andere woorden geen enkele houvast met betrekking tot de duurtijd van de verschillende vereffeningsverrichtingen. Dit leidde er dan ook toe dat de partijen en de notaris vaak bleven stilzitten. Vertragingsmanoeuvres en blokkades waren dan ook niet verwonderlijk186. Er was met andere woorden geen enkele garantie dat de procedure kon afgerond worden binnen een redelijke termijn187. Het enige drukkingsmiddel voor de notaris voorhanden was de staat van vereffening-verdeling of een tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden. De deelgenoten waren in dat geval verplicht een standpunt in te nemen, waardoor de procedure opnieuw kon voortgezet worden. Alleen was dit slechts een lapmiddel, want over het algemeen moest later toch opnieuw een staat van vereffening-verdeling opgemaakt worden aangezien de partijen nog nieuwe stukken aanvoerden. De procedure werd aldus opnieuw op de rails gezet, maar toch werd nog vertraging ondervonden aangezien een extra staat van vereffening-verdeling moest opgemaakt worden188.
G. 44.
BOEDELBESCHRIJVING
Een notariële boedelbeschrijving moet opgesteld worden in de gevallen die in de wet
zijn bepaald. Art. 1175 B.W. stelt dat een boedelbeschrijving toegelaten is om de “omvang van nalatenschap, een gemeenschap of een onverdeeldheid te bepalen”. Het was met andere woorden toegelaten om een notariële boedelbeschrijving op te maken naar aanleiding van een gerechtelijke vereffening-verdeling. Meer nog, in de oude procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling was het ingevolge oud artikel 1212 Ger.W. zelfs verplicht om een
185
J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 14. 186 C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 68; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 187 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 47. 188 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 43.
39
boedelbeschrijving te laten opmaken189! De notaris moest hier echter wel toe verzocht worden door één van de partijen, hij kon niet ambtshalve overgaan tot boedelbeschrijving190.
45.
Een boedelbeschrijving houdt in dat de notaris overgaat tot het opmaken van een
overzicht van alle baten en lasten van de te verdelen boedel. Daarnaast wordt een beschrijving en schatting gemaakt van de goederen die zich in de boedel bevinden. De notaris ging over tot het ondervragen van alle deelgenoten om de omvang van de gemeenschap te kunnen bepalen191. Hij was echter niet verplicht om dit initiatief te nemen, de informatieplicht rustte eigenlijk op de schouders van de deelgenoten192. De verklaringen van de partijen en belanghebbenden
werden
dan
ook
in
de
boedelbeschrijving
opgenomen193.
De
boedelbeschrijving was met andere woorden een essentieel instrument om te kunnen overgaan tot verdeling van de boedel194. Het opmaken van een boedelbeschrijving was echter een taak die vaak een hele tijd in beslag nam. De notaris moest zich immers in de onverdeeldheid inwerken om een beeld te kunnen schetsen van de welke goederen zich precies in de boedel bevonden en wat de waarde van die verschillende goederen was. Het feit dat de boedelbeschrijving steeds verplicht was, is naar mijn mening aldus misschien wat overdreven. In bepaalde gevallen, indien de partijen bijvoorbeeld overeen kwamen over het feit wat nu precies in de boedel begrepen was, kon een boedelbeschrijving overbodig zijn195.
46.
Ontstonden bij de redactie van de boedelbeschrijving geschillen tussen de partijen en
kon de notaris hen niet tot een akkoord brengen, dan nam de notaris daarvan akte in zijn proces-verbaal van beweringen en zwarigheden. Hierdoor werd een tussengeschil aanhangig
189
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 11 en 33. 190 A. GABRIELS , “Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris”, Not. Fisc. M. 2013, afl. 3, 61. 191 J. FACQ, “Omtrent het bewijs van wat niet is”, Not. Fisc. M. 2005, 37. 192 A. GABRIELS, “Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris”, Not. Fisc. M. 2013, afl. 3, 61; H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet – Oude en nieuwe opdrachten van de notaris-vereffenaar”, Vormingsnamiddag “De hervorming van de procedure gerechtelijke vereffening-verdeling” te Brussel, 9 februari 2012. 193 Art. 1175 Ger.W.; 193 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 21. 194 C. ENGELS, “Burgerlijk procesrecht – Bijzondere rechtsplegingen”, in C. ENGELS (ed.) Rechtskroniek van het notariaat, XVII, Brugge, die Keure, 2010, 194; Antwerpen 14 januari 2008, RABG 2008, 757. 195 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 33.
40
gemaakt voor de vrederechter196. Het was met andere woorden zeer gemakkelijk om de procedure voor de notaris op dit punt te laten stranden. 47.
De boedelbeschrijving werd ten slotte afgesloten met een eed197. Op die manier werd
de juistheid van de verklaringen en aangifte van de partijen gewaarborgd 198. Lieten de partijen bewust bepaalde goederen weg, dan maakten ze zich schuldig aan meineed en heling. Beide misdrijven werden strafrechtelijk gesanctioneerd199.
H. 48.
MINNELIJKE AKKOORDEN
In zijn hoedanigheid van boedelnotaris moest de notaris er naar streven een
compromis tussen de partijen tot stand te brengen200. In de eerste plaats trachtte hij een globaal akkoord te realiseren, maar als dat niet mogelijk was konden deelakkoorden ook enig soelaas brengen. Om tot dergelijke akkoorden te komen was wel vereist dat alle partijen aanwezig, meerderjarig en handelingsbekwaam waren. Zoals hierboven al gesteld (supra randnummer 31), was de notaris-vertegenwoordiger niet bevoegd om akkoorden of dadingen te sluiten201.
1. 49.
AKKOORDEN OMTRENT DE PROCEDURE
Aangezien de procedureregels een dwingend karakter hadden, konden partijen
moeilijk afwijken van de wettelijke procedureregels. Wat dan weer wel mogelijk was, was dat partijen berustten in een vonnis202. De wet stelde namelijk: “berusten in een beslissing is afstand doen van de rechtsmiddelen die een partij tegen alle of sommige van punten van die beslissing kan aanwenden of reeds heeft aangewend”. Verder werd ook aangenomen dat de partijen (die aanwezig, meerderjarig en handelingsbekwaam zijn) de notaris konden vrijstellen 196
Art. 1184 B.W. Art. 1183, 11° B.W. 198 A. GABRIELS , “Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris”, Not. Fisc. M. 2013, afl. 3, 62; M. TRAEST, “Het moment van de eedaflegging en valse eed bij boedelbeschrijving”, noot onder Cass. 14 oktober 2003, R.W. 2003-04, 1266. 199 Art. 226 Sw.; S. VAN OVERBEKE, “Meineed bij boedelbeschrijving in geval van betwistingen omtrent het eigen of gemeenschappelijk karakter van de goederen”, R.W. 1999-00, afl. 12, 1232; S. VAN OVERBEKE, “Enige bedenkingen i.v.m. de delictsinhoud van het misdrijf meineed bij verzegeling of boedelbeschrijving”, noot onder Antwerpen 4 juni 1993, R.W.1994-95, afl. 2, 126. 200 B. LUYTEN, “Enkele bedenkingen bij de procedure van gerechtelijke verdeling”, T.Not. 1995, 388; Rb. Gent 24 mei 2005, TGR 2005, 262. 201 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 10; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-1995”, T.P.R. 1997, 331; H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet – nieuwe handleiding voor de notarisvereffenaar”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 3, 83-84. 202 Art. 1044 Ger.W. 197
41
van bijvoorbeeld een boedelbeschrijving op te maken203. Bij een ontbinding van een huwelijksvermogen moest in principe een boedelbeschrijving opgemaakt worden204, deze diende om de omvang van de onverdeeldheid vast te stellen en had een bewijzende functie205. Aangezien de boedelbeschrijving tot de wettelijke bevoegdheid van de boedelnotaris hoorde, moest de notaris de partijen duidelijk maken wat de gevolgen waren van de vrijstelling. Daarnaast maakte hij ook melding van de vrijstelling in het proces-verbaal, net als van zijn verwittiging voor de gevolgen. Zo niet bestond het risico dat hij later alsnog moest overgaan tot een boedelbeschrijving en aldus de vereffening-verdeling gewijzigd werd. 50.
Partijen konden eventueel vervaltermijnen overeenkomen, bijvoorbeeld met
betrekking tot het indienen van stukken. De notaris moest in dat geval geen rekening houden met stukken die laattijdig werden ingediend. Dit kon voor moeilijkheden zorgen indien daardoor een benadeling voor meer dan een vierde werd veroorzaakt. Dit zou dan immers betekend hebben dat de vereffening-verdeling vernietigbaar werd. Indien het akkoord als dading werd gesloten, dan was effectief afstand gedaan en kon geen benadeling meer vastgesteld worden. Zo niet, moest de notaris het laattijdig ingediende stuk toch in acht nemen tot aan het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden.
2. 51.
AKKOORDEN TEN GRONDE
Daarnaast konden de partijen ook overeenkomen over het geschil ten gronde. Opnieuw
moesten de partijen hiervoor aanwezig, meerderjarig en handelingsbekwaam zijn. Het was echter aangewezen om dergelijk akkoord op te laten nemen in een authentieke akte, zodat deze een uitvoerbaar karakter verkreeg. Zo niet konden problemen rijzen: indien een partij namelijk zijn verplichtingen niet nakwam, moest de meest gerede partij zich tot de rechter wenden en de gedwongen uitvoering vorderen206. De taak van de notaris was hier namelijk ten einde207.
203
L. RAUCENT, “X” in M.BIHET, A. DELIEGE, M. FURNEMONT, La pratique du partage judiciaire, Brussel, Story-Scientia, 1987, 26 en 133. 204 Oud art. 1212 Ger.W. 205 Cass. 29 oktober 1973, Arr.Cass. 1973, 237. 206 Rb. Namen 22 juni 1989, Rev. Not. B. 1989, 469; M. PUELINCKX-COENE, M. VERSTRAETE, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak, Erfenissen (1988-1995), T.P.R. 1997, 329. 207 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 17.
42
3. 52.
AKKOORDEN BIJ WIJZE VAN DADING
Zoals hierboven al vermeld konden ook akkoorden bij wijze van dading worden
gesloten, dan was de dading-verdeling niet vatbaar voor vernietiging wegens benadeling, althans toch niet voor de punten die bij dading waren overeengekomen208. Voor dit nietvernietigbaar karakter was echter niet voldoende te vermelden dat het akkoord “gebeurt bij wijze van dading, na wederzijdse toegevingen ter oplossing van alle bestaande of
ter
voorkoming van alle toekomstige geschillen”. De geschillen waarover men was overeengekomen moesten echter duidelijk en nauwkeurig omschreven worden, want een dading is beperkt tot zijn voorwerp209.
4. 53.
BESLUIT
Er kan aldus vastgesteld worden dat ook onder de gelding van de oude procedure de
mogelijkheid voor de partijen bestond om allerhande akkoorden te sluiten. Toch bleef dit aspect van de gerechtelijke vereffening verdeling te veel op de achtergrond. Daarnaast was het grote probleem met betrekking tot deze akkoorden dat er onzekerheid heerste inzake de gevolgen van dergelijke akkoorden. Golden deze gewoon als afspraken die gemaakt werden om de goede orde te bewaren, maar moeilijk konden afgedwongen worden? Of ging het hier om echt afdwingbare akkoorden, die als het ware als wet golden tussen de partijen210? Doordat rechtsonzekerheid heerste inzake de uitwerking en de waarde van dergelijke akkoorden tussen partijen namen partijen liever het zekere voor het onzekere en lieten het aan de boedelnotaris en eventueel de rechter over om de verschillende aspecten van de vereffening-verdeling op papier te zetten.
I.
PROCES-VERBAAL VAN BEWERINGEN EN ZWARIGHEDEN.
Indien in de loop van de gerechtelijke procedure vereffening-verdeling geschillen rezen tussen de partijen die van zodanige omvang waren dat ze het verdere verloop van de vereffeningverdeling volledig blokkeerden en dat het risico bestond dat het ontwerp van vereffening-
208
M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, Overzicht van rechtspraak, Erfenissen (1988-1995), T.P.R. 1997, 328; A. WYLLEMAN, “Knelpunten inzake gerechtelijke vereffening-verdeling. – Over tussengeschillen en deelakkoorden.- in L. WEYTS, A. VERBEKE, E. GOVAERTS (eds.), Leuvense Notariële Geschriften, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers, Leuven, 2003, 209; Gent 28 december 1990, T.Not. 1992, 217, noot; F.-D. TRONCHET, Conseil d’Etat, zitting 23 nivôse jaar XI, weergegeven in J.-G. LOCRÉ, Législation civile, commerciale et criminelle ou Commentaire et complétement des codes français, Brussel, Tarlier, 1936, nr. 33. 209 Art. 2048 B.W. 210 Art. 1134 B.W.
43
verdeling zou betwist worden, dan kon de notaris een tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden opmaken om het geschil aan de rechter voor te leggen 211. Voorbeelden waren de kwestie of bepaalde goederen al dan niet tot de nalatenschap behoren, geschil omtrent de geldigheid van een testament,... Voordien bestond hiervoor geen oplossing voorzien door de wetgever. Deze techniek werd aldus ontwikkeld door de praktijk en bevestigd door de rechtspraak212. Dergelijk geschil kon voor het aanvangen van de werkzaamheden van gerechtelijke vereffening verdeling aan de rechter worden voorgelegd 213, maar ook tijdens de werkzaamheden.
54.
Aangezien deze situatie ook onder de gelding van de oude procedure slechts heel
beperkt in de wetgeving beschreven stond, heerste heel wat onzekerheid omtrent bepaalde aspecten, zoals de manier waarop, wanneer en door wie de rechtbank moest gevat worden214.
In oud artikel 1219 §2 Ger.W. stond te lezen dat de notaris een uitgifte van het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden moest neerleggen binnen de maand, samen met de staat van vereffening-verdeling. De vraag rees dan ook of deze bepaling zo moest geïnterpreteerd worden dat de notaris de rechter pas kon vatten na het opmaken van de staat van vereffeningverdeling215. Hoewel de klassieke strekking in de rechtsleer er anders over dacht, ging het Hof van Cassatie uit van de stelling dat een tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden niet ongeldig was, ondanks het feit dat het werd ingediend voor de opmaak van de staat van vereffening-verdeling216. Het hof argumenteerde zijn beslissing steunend op de ratio achter de wetshervorming van 1967: de boedelnotaris moest de leiding nemen in de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling·.
211
Oud art. 1219 §2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 22. 212 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 22; J.P. VAN DROOGHENBROECK, “’L’Inventaire préalale à la liquidation-partage’: comment lever les blocages?”, (noot onder Vred. Fosses-la-Ville 14 november 2006, Rev.not.b. 2007, (218) 220. 213 Rb. Brugge 11 juni 1993, T.Not. 1994, 50. 214 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 40. 215 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 40. 216 A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding”, AJT 1995-96, 218; Cass. 5 november 1993, R.W. 1993-94, 956.
44
Daarenboven was ook niet duidelijk aan wie het nu precies toekwam om de rechter aan te spreken. Volgens de rechtspraak kon enkel de notaris de rechter op die manier vatten. De notaris besliste autonoom of het aangewezen was om een geschil al dan niet aan de rechter voor te leggen217. Partijen hadden deze mogelijkheid niet, tenzij de betwisting de vervanging van de boedelnotaris behelsde. De rechtbank ontleende zijn bevoegdheid aan het initiatief van de notaris en hoorde steeds zijn advies218.
Ook de manier waarop de rechtbank moest gevat worden was een raadsel. Het Hof van Cassatie heeft dienaangaande echter een princiepsarrest geveld219: “de neerlegging van het door de notaris opgemaakte proces-verbaal van beweringen en zwarigheden maakt de tussen de partijen in het kader van de gerechtelijke verdeling gerezen en in dit proces-verbaal opgenomen betwistingen rechtsgeldig aanhangig bij de rechtbank”. Uit deze rechtspraak kon volgens de rechtsleer afgeleid worden dat het zeker mogelijk was om de rechtbank te vatten vooraleer een staat van vereffening-verdeling was opgemaakt en dat – gelet op de voorgestelde rechtsingang – het enkel aan de notaris toekwam om een tussentijds procesverbaal van beweringen en zwarigheden bij de rechtbank aanhangig te maken220. 55.
Als de rechtbank zich dan met betrekking tot een bepaald geschil uitgesproken had,
dan kreeg deze uitspraak gezag van gewijsde. Dit betekent dat partijen hetzelfde geschil niet nog eens aan de rechter kunnen voorleggen, tenzij voor het aanwenden van rechtsmiddelen221. 56.
Ondanks het feit dat de mogelijkheid in de wet ingeschreven stond om essentiële
geschillen tijdens de werkzaamheden aan de rechter te kunnen voorleggen, heerste aldus nog heel wat onzekerheid over de invulling van deze mogelijkheid. Meer bepaald de rechtsingang was heel onduidelijk.
217
Cass. 5 november 1993, R.W. 1993-94, 956. W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden”, in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT(ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008; PH. DE PAGE, “La saisine du tribunal pendant la phase notariale de liquidation et partage” noot onder Cass. 5 november 1993, Rev.Trim.Dr.Fam. 1995, 135. 219 Cass. 5 november 1993, Arr. Cass. 1993, 926, Pas. 1993, I, 928, R.W. 1993-94, 956, Rev. tr. dr. fam. 1995, 123, noot P. DE PAGE, R. Cass. 1994, 31, noot T. VAN SINAY, P.&B. 1994, 36 en T.Not. 1995, 47, noot. 220 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 41. 221 J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.) Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 17; Rb. Luik 21 mei 1990, Jur. Liège 1990, 1213, noot S. NUDELHOLE; Cass. 6 april 1990, R.W. 1990-91, 218. 218
45
J. 57.
STAAT VAN VEREFFENING-VERDELING
Eens de notaris zich een volledig beeld had kunnen scheppen, gaf hij zijn advies over
de verklaringen en standpunten van de deelgenoten. Hij maakte daartoe een ontwerpstaat van gerechtelijke vereffening-verdeling op. Deze staat bepaalde de goederen die zich in de onverdeelde boedel bevonden en de waarde ervan. Ook de rechten van de deelgenoten – gelet op de respectieve rechten in de onverdeeldheid en eventuele rekeningen tussen de deelgenoten onderling – werden erin opgesomd222. Daarnaast gaf de notaris ook een volledig overzicht van de te verdelen massa. Ten slotte werd ook een voorstel tot verdeling uitgewerkt. Bij een gerechtelijke vereffening-verdeling inzake echtscheiding werden de activa en passiva verrekend. Bij een nalatenschap gebeurde dit niet. De erfgenamen erven immers zowel de schulden als de baten223.
Het feit dat een staat van vereffening-verdeling opgemaakt werd door de notaris bracht met zich mee dat de boedelnotaris vastgesteld had dat de gevoeglijke verdeling in natura mogelijk was. Zo niet zou de notaris reeds overgegaan zijn tot openbare verkoop van de onverdeelbare goederen224.
58.
Onder de gelding van de oude procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling
werd onderscheid gemaakt tussen het feit dat de partijen al dan niet akkoord gingen met de staat van vereffening-verdeling opgemaakt door de boedelnotaris225.
Gingen de deelgenoten akkoord met de staat dan kon de notaris de kavels vormen of de verdeling doorvoeren via loting. Het was de bedoeling dat elke kavel ongeveer dezelfde hoeveelheid roerende en onroerende goederen en rechten of schuldvorderingen van min of meer dezelfde waarde bevatte
226
. De verdeling was op dat moment definitief en gold als
minnelijke verdeling. De notaris-vertegenwoordiger moest eventueel tussenkomen indien er deelgenoten waren die weigeren de staat te ondertekenen of afwezig bleven. We spreken in dat geval immers van “passief verzet”, aangezien door die partijen geen bezwaren waren 222
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 55. 223 Art. 870 B.W. 224 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 55. 225 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 55. 226 Art. 823 BW; T. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1219”, Comm.Ger. 2002, 439.
46
gemaakt. Indien er deelgenoten waren die nog niet meerderjarig waren, moest de vrederechter aanwezig zijn bij de loting of moest hij zijn machtiging verlenen betreffende de kavelvorming227.
De eventuele aanwezigheid van de notaris-vertegenwoordiger en de vrederechter waren garanties om de belangen van deze kwetsbare personen te waarborgen, maar maakten de procedure alleen maar meer complex en ondoorzichtig. Aangezien de notaris de deontologische plicht heeft om onpartijdig en onafhankelijk zijn taak uit te oefenen, was het mijns inziens voldoende dat hun rechten door de boedelnotaris gewaarborgd werden. De vraag moet gesteld worden of het feit dat de vrederechter hierbij aanwezig moest zijn, meer garanties biedt. Dit is volgens mij niet het geval228.
Konden de partijen zich daarentegen niet vinden in de door de notaris voorgestelde verdeling dan konden ze hieromtrent hun bezwaren kenbaar maken. De boedelnotaris ging dan over tot het opmaken van een proces-verbaal van beweringen en zwarigheden. Binnen een maand werd dit proces-verbaal neergelegd ter griffie, op die manier werd de zaak dan weer aanhangig gemaakt bij de rechter229. Hoewel de wetgeving hieromtrent niets bepaalde, werd in de praktijk aangenomen dat het proces-verbaal de bezwaren van de partijen moest bevatten, opgenomen in verschillende geschilpunten230. Daarenboven was het de regel dat de boedelnotaris zijn advies verleende met betrekking tot de verschillende bezwaren231.
K. 59.
HOMOLOGATIE EN AFSLUITING VAN DE PROCEDURE
Eens het proces-verbaal van beweringen en zwarigheden voor de rechtbank was
aanhangig gemaakt, kwam het aan de rechter toe om de geschilpunten te beoordelen. Ofwel homologeerde de rechtbank het ontwerp van de staat van vereffening-verdeling, ofwel stuurde het de zaak terug naar de notaris die dan een aanvullende of nieuwe staat moest opmaken in overeenstemming met de richtlijnen van de rechter232.
227
art. 410, 1° B.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 57. 228 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 57. 229 Oud art. 1219, §2 Ger.W. 230 Antwerpen 14 januari 2003, T.Not. 2005, 436; T. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1219”, Comm.Ger. 2002, 440. 231 T. VAN SINAY, “Commentaar bij art. 1219”, Comm.Ger. 2002, 441. 232 Oud art. 1223 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 59.
47
Ging de rechter over tot homologatie dan werd de notaris hiervan op de hoogte gesteld via de griffier. Eens het homologatievonnis in kracht van gewijsde was getreden, was de staat van vereffening-verdeling
definitief
en
moest
deze
overgeschreven
worden
op
het
hypotheekkantoor233. Deze bepaling met betrekking tot de overschrijving op het hypotheekkantoor lijkt mij enigszins overbodig, aangezien overeenkomstig het gemeen recht234 de notaris de staat sowieso moest laten overschrijven indien het de overdracht van zakelijke rechten tot gevolg had235. Wat nu precies moest gebeuren indien de rechter besliste om de zaak terug naar de notaris te verwijzen om een aanvullende of nieuwe staat op te maken, was onduidelijk. De wetgeving bepaalde hieromtrent niets specifiek.
III. CONCLUSIE 60.
Bovenvermelde knelpunten zijn slechts een selectie van het oneindig aantal
moeilijkheden die notarissen of advocaten bij de oude procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling ondervonden. Er waren veel lacunes in de toenmalige wetgeving, waardoor het uitermate moeilijk was om de gerechtelijke vereffening-verdeling binnen een redelijke termijn af te doen. De belangrijkste oorzaak daarvoor was het gebrek aan dwingende termijnen. Daarnaast kon de notaris ook niet optreden tegen onwil van de partijen (bijvoorbeeld het niet, niet geordend of te laat mededelen van nuttige stukken), met als gevolg dat de procedure vaak geblokkeerd werd. Alleen door middel van de opmaak van een staat van vereffening-verdeling of een tussentijds proces-verbaal van beweringen en zwarigheden kon de notaris de deelgenoten onrechtstreeks aanzetten tot medewerking236. Al was het ook geen uitzondering dat de notaris de zaken op zijn beloop liet. Opnieuw voorzag de wet niet dat de notaris daarvoor kon aangesproken worden. De procedure was met andere woorden allesbehalve efficiënt en bleef vaak op één of andere bewerking steken, terwijl er geen tools werden voorzien om het verloop van de procedure weer op de rails te krijgen.
233
Oud art. 1224 Ger.W. art. 1 Hypotheekwet 235 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 59. 236 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 43. 234
48
61.
Een ander belangrijk knelpunt is dat het erg onduidelijk was hoe de opdracht van de
notaris-vertegenwoordiger moest ingevuld worden. Hij moest de niet-verschijnende of weigerende partijen vertegenwoordigen, maar de vraag was hoe ver hij daarvoor moest gaan. Het is niet onlogisch dat hierover discussie ontstond in de rechtspraak en rechtsleer. Drie strekkingen werden dienaangaande gevormd. Mijns inziens kan het niet de bedoeling van de toenmalige wetgever geweest zijn om de afwezige of weigerende partijen een betere bescherming te bieden dan de andere deelgenoten. Toch bleef het onduidelijk hoe ver de boedelnotaris precies moest gaan om de belangen van de afwezige en weigerende partijen te behartigen. Het was met andere woorden noodzakelijk dat deze rechtsfiguur ofwel beter door de wetgever werd ingevuld, ofwel uit de procedure werd gehaald, aangezien de boedelnotaris zelf de deontologische plicht heeft om voor alle partijen onafhankelijk en onpartijdig op te treden. Het moest aldus – naar mijn mening –volstaan dat de boedelnotaris de bescherming van de belangen van de weigerende en afwezige partijen in acht nam. Het is namelijk zo dat het onpartijdige en onafhankelijke karakter van de boedelnotaris te weinig benadrukt werd. Daarenboven was het onder de oude procedure reeds de bedoeling van de wetgever om de boedelnotaris tot leider van het geschil te maken, dan moest hiernaar gehandeld worden en moest de verantwoordelijkheid niet steeds verschoven worden naar een andere “helpende hand-notaris”.
62.
Tevens de homologatie en de afsluiting van de procedure was tenslotte heel miniem
geregeld in de wetgeving, waardoor ook dienaangaande grote rechtsonzekerheid heerste. De wet bepaalde dat de deelgenoten al dan niet konden akkoord gaan met het ontwerp van de staat van vereffening verdeling. Gingen de partijen akkoord, dan kwam een minnelijke verdeling tot stand. Konden de partijen zich echter niet met het ontwerp verzoenen, dan werd de homologatieprocedure opgestart. In het kader van die homologatieprocedure kon de rechter er enerzijds voor kiezen om het ontwerp te homologeren, de staat was dan definitief. Anderzijds kon de rechter ook het hele dossier terugzenden naar de notaris. In dat geval moest die een aanvullende of nieuwe staat opstellen. De krijtlijnen van de homologatieprocedure werden met andere woorden wel geschetst. Het probleem was dat de invulling van de homologatie helemaal niet geregeld is. Het was dus koffiedik kijken hoe de procedure verder zou verlopen.
63.
Op te merken valt dat de hierboven besproken procedure tot gerechtelijke vereffening-
verdeling aldus niet snor zat. Het was een echte tendens – en dit maakte meteen het grootste
49
knelpunt uit – dat de procedures veel te lang bleven aanslepen. Verklaringen daarvoor zijn dat de notaris zijn rol als gerechtelijk mandataris meer moest uitspelen, hij nam met andere woorden te weinig de leiding van het geding op zich. Daarnaast kon een onwillige partij de hele procedure doen vastlopen. Er kwamen dan ook veel geschillen voor over onder meer de aanwijzing en vervanging van de boedelnotaris, de devolutieve werking van het hoger beroep, tussengeschillen, de procedure van geschillen en moeilijkheden237. Ook het feit dat geen dwingende termijnen voorzien waren, leidde tot een mentaliteit waarbij zowel partijen als de boedelnotaris de procedures veel te lang op hun beloop lieten.
Problematisch was dat er geen wettelijke grondslag was om deze moeilijkheden op te lossen. De hogere rechtspraak slaagde er wel in om een leidraad te bieden, maar toch vonden de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat, de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des Barreaux francophones et germanophones het nodig om een wetgevend initiatief te nemen om de gerechtelijke vereffening-verdeling naar een hoger niveau te tillen238.
237
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 1. 238 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 2.
50
DEEL 2. WET VAN 13 AUGUSTUS 2011: DE NIEUWE PROCEDURE
I.
INLEIDING
64.
Het is duidelijk dat de procedure van de gerechtelijke verdeling onder de oude
wetgeving verre van overzichtelijk en efficiënt was. De procedures sleepten vaak heel lang aan, wat tot gevolg had dat de goederen die zich in de onverdeeldheid bevonden voor die hele periode geblokkeerd waren239. Er werden echter al initiatieven genomen om de procedurele beslommeringen te counteren. Zo werden lokale protocollen afgesloten tussen de advocatuur en het notariaat240. Hierin werden gedragsregels en een soort van draaiboek uitgestippeld, om het verloop van de gerechtelijke vereffening-verdeling zo vlot mogelijk te laten verlopen. Op 28 november 2000 werd Frankrijk veroordeeld door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens omdat de procedures niet binnen een redelijke termijn werden afgerond 241. De Belgische procedure garandeerde echter evenmin dat de procedure binnen een redelijke termijn kon afgesloten worden. Een veroordeling voor België was aldus evengoed mogelijk242. Een hervorming van de betrokken wetgeving bleek dus onvermijdelijk. De Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat, de Orde van Vlaamse Balies en de Ordre des Barreaux francophones et germanophone gingen samen aan tafel zitten om de nieuwe wetgeving voor te bereiden243.
De nieuwe wet afgekondigd op 13 augustus 2011 werkte derhalve een volledig nieuw draaiboek uit. De procedure wordt namelijk op verschillende vlakken hertekend. De wet is
239
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 634; ORDE VAN VLAAMSE BALIES, Scheiden kost geld maar professionele hulp blijft nodig, www.advocaat.be/UserFiles/PressItems/OVB-persbericht%20scheiden%2029%2004%2011.pdf (consultatie 10 juli 2013); C. DECLERCK, “Op naar een daadwerkelijke hervorming van de gerechtelijke vereffeningsprocedure!”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 8, 1. 240 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 634; Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 4. 241 EHRM Siegel v. France, nr. 36350/97, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-59057 (consultatie 10 juli 2013). 242 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 243 ORDE VAN VLAAMSE BALIES, Vereffening-verdeling. Voorstelling project KFBN, OBFG en OVB tot hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, www.advocaat.be/UserFiles/Positions/vereffening%20verdeling%20website%2006%2010.pdf (consultatie 10 juli 2013); K. BOONE en H. JACOBS, “Naar een efficiëntere afhandeling van de gerechtelijke vereffeningverdeling”, T.Fam. 2010, afl. 9, 189.
51
aldus een procedurewet en is neutraal op materieelrechtelijk vlak244. In het volgende hoofdstuk wordt de nieuwe procedure besproken, met extra aandacht voor de opmerkelijke aanpassingen.
II.
HERTEKENING VAN DE PROCEDURE: EEN NIEUW
DRAAIBOEK A.
HET VERZOEK TOT VEREFFENING-VERDELING EN DE
UITONVERDEELDHEIDTREDING
1. 65.
BEVOEGDHEID VAN DE RECHTER
Hierboven werd reeds het principe van artikel 815 B.W. uiteengezet (supra
randnummer 1). Elke deelgenoot is derhalve gerechtigd om de verdeling te vragen. Het is echter de meest gerede partij die de zaak door middel van dagvaarding aanhangig maakt bij de rechtbank van eerste aanleg245. Ook de vrijwillige verschijning kan volstaan om de rechter te vatten246.
66.
De rechter die territoriaal bevoegd is om kennis te nemen van de zaak is de rechter
waar ofwel de nalatenschap is opengevallen bij een overlijden247, ofwel waar de laatste echtelijke verblijfplaats of de woonplaats van de verweerder zich bevindt in geval van een echtscheiding248. 67.
Op dit moment is er sprake van een bevoegdheidsversnippering in het personen- en
familierecht. Er zijn wel vier verschillende rechters die voor de verschillende aangelegenheden in het personen- en familierecht bevoegd zijn. Dit zorgt voor verwarring, is ondoorzichtig voor de rechtszoekende en leidt er vaak toe dat de verkeerde rechter aangesproken wordt, wat tijdverlies met zich meebrengt. Zoals hierboven aangeduid is tot op 244
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 3. 245 art. 700 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 635; Brussel 17 januari 2000, R.W. 2001-02, 1538, noot; Antwerpen 2 november 1998, T.Not. 216. 246 Art. 706 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 635; TH. VAN SINAY, Gerechtelijk recht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 8. 247 Art. 627, 3° en 4° Ger.W. 248 Art. 628, 1° Ger.W.; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus, Brugge, Die Keure, 2010, 166-167.
52
heden de rechtbank van eerste aanleg bevoegd in het kader van een gerechtelijke vereffeningverdeling249. Er is echter een wetsontwerp goedgekeurd dat een familie- en jeugdrechtbank wil invoeren250. Deze familie- en jeugdrechtbank wordt dan de materieel bevoegde rechter251. Vermoedelijk zal de wet in werking treden op 1 september 2014, maar de Koning kan de inwerkingtreding ook vervroegen252. 68.
Gaan meerdere deelgenoten een vordering tot vereffening-verdeling instellen, dan
worden deze vorderingen ambtshalve op de eerste nuttige zitting samengevoegd. De gerechtelijke vereffening-verdeling heeft namelijk het karakter van een onsplitsbaar geschil. Op die manier wordt vermeden dat nodeloos tijd wordt verloren doordat de verschillende verzoeken apart worden behandeld253.
2.
DE VORDERING TOT UITONVERDEELDHEIDTREDING OMVAT VAN
RECHTSWEGE DE VOORAFGAANDE VERDELING VAN DE ONVERDEELDHEDEN
69.
Vaak blijkt in de praktijk dat meer dan één onverdeeldheid bestaat tussen de
deelgenoten. Onder de oude procedure ontstonden soms problemen inzake een voorafgaande verdeling. Wanneer bijvoorbeeld de nalatenschap van een gehuwde man openvalt, dan zal vaak enkel de gerechtelijke vereffening-verdeling van die nalatenschap gevorderd worden. Terwijl de huwelijksgemeenschap ook moet verdeeld worden, vooraleer kan overgegaan worden tot vereffening-verdeling van de nalatenschap254.
249
Art. 1207 in fine Ger.W. Wetsontwerp betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank, Parl. St. Kamer 2010-11, 53682/019. 251 Art. 168 Wetsontwerp betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank, Parl. St. Kamer 2010-11, 53-682/019, 46; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636. 252 A. VANDERHAEGHEN, Wetsontwerp familierechtbanken goedgekeurd, http://www.ordeexpress.be/artikel/44/296/wetsontwerp-familierechtbanken-goedgekeurd (consultatie 11 augustus 2013). 253 Art. 1208, §1 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636. 254 Rb. Gent 23 maart 2010, R.W. 2010-11, 682; Luik 11 maart 2002, RRD 2002, 212; Bergen 15 september 1992, Rev. not. b. 1995, 22; Rb. Gent. 23 maart 2010, R.W. 2010-11, 682; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67; W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 51. 250
53
Vroeger bestond in de rechtspraak en rechtsleer controverse over het feit of de vordering tot vereffening-verdeling van de nalatenschap ook betrekking heeft op de huwelijksgemeenschap. Een bepaalde strekking nam aan van wel, een andere dan weer niet. Dit leidde tot rechtsonzekerheid, waardoor men ervoor opteerde om een nieuwe vordering voor de rechter in te stellen indien de advocaat vergeten was om ook de vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap te vragen vooraleer de nalatenschap vereffend en verdeeld werd. Dit had tot gevolg dat kostbare tijd en geld verloren ging255.
70.
Art. 1208 §2 Ger.W. bepaalt nu dat “indien tussen partijen een andere onverdeeldheid
bestaat waarbij geen derden zijn betrokken en waarvan de voorafgaande vereffening noodzakelijk is om de gevorderde verdeling te voltrekken, de vordering zich van rechtswege uitstrekt tot de vereffening van die onverdeeldheid”. Zijn met andere woorden geen derden in de onverdeeldheid betrokken en is de voorafgaande verdeling noodzakelijk, dan moet men krachtens de nieuwe wet niet opnieuw naar de rechter stappen256. Hetzelfde wordt verondersteld van de rechterlijke beslissing die de vereffening-verdeling beveelt257. Deze vernieuwing kadert in de ratio van de wetgever om de procedure sneller en efficiënter te laten verlopen. Indien het niet nodig is om opnieuw de rechter te vatten bij een vergetelheid, kan veel tijd worden uitgespaard.
3.
UITSLUITING VAN IN HET BUITENLAND GELEGEN ONROERENDE
GOEDEREN
71.
Hierboven werd reeds opgemerkt dat de vordering tot uitonverdeeldheidtreding een
ondeelbare vordering is, de verdeling is een onsplitsbaar geschil (supra randnummer 18) . Niet alleen moet deze vordering tegen alle deelgenoten ingesteld worden, ze moet ook alle goederen van de onverdeeldheid bevatten. Het Hof van Cassatie paste hier in het verleden echter al een mouw aan. Het wees op 31 december 1968 een arrest waarin het stelde dat als de onverdeeldheid onroerende goederen in België én onroerende goederen omvat die in het buitenland gelegen zijn, de rechter een gedeeltelijke verdeling kan bevelen voor de goederen 255
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3. 256 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636. 257 Art. 1208, §3 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636.
54
die in het buitenland gelegen zijn. Tenminste, als die goederen niet tot eenzelfde entiteit behoren als de onroerende goederen in België gelegen258.
72.
De nieuwe wet voorziet een wettelijke grondslag voor deze uitzondering, ze wordt
zelfs uitgebreid! Het hierboven vermeld arrest van het Hof van Cassatie wordt immers strikt geïnterpreteerd. Dit betekent dat enkel onroerende goederen het voorwerp kunnen uitmaken van een aparte vereffening-verdeling. Deze rechtspraak kan echter niet verhinderen dat de procedure kan vastlopen wegens roerende goederen die zich in het buitenland bevinden. Er kunnen zich bovendien problemen met betrekking tot de kwalificatie van een goed voordoen (bijvoorbeeld een handelszaak)259. Artikel 1208 §4 Ger.W. houdt aldus een belangrijke vernieuwing in, aangezien het voorziet dat de rechter een afzonderlijke verdeling kan bevelen voor de goederen (zowel onroerende als roerende) die hij aanwijst en in het buitenland gelegen zijn, dit op verzoek van een partij260. Op deze manier kan het hoofd geboden worden aan vertragingen doordat bepaalde goederen niet verdeeld geraken261. Is de gerechtelijke vereffening-verdeling hangende voor de notaris, dan kan enkel de notaris-vereffenaar dergelijk verzoek aan de rechter voorleggen middels een tussentijds proces-verbaal262. Door de verwijzing naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie lijkt de uitzondering enkel onroerende goederen te treffen, maar het kan wel degelijk ook om roerende goederen gaan, daar de wettekst noch de parlementaire voorbereiden hieromtrent een onderscheid maken263.
73.
Het feit dat bepaalde goederen die zich in het buitenland bevinden, worden uitgesloten
van de vereffening-verdeling betekent niet dat ze onverdeeld blijven. Er wordt dan gewoon later in het buitenland een afzonderlijke procedure gevoerd, volgens de regels die aldaar 258
Cass. 31 december 1968, Pas. 1969, I, 227. A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636. 260 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 70; C. DECLERCK, “Op naar een daadwerkelijke hervorming van de gerechtelijke vereffeningsprocedure!”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 8, 2; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 2. 261 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636. 262 Art. 1216 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636. 263 Advies van de Raad van State inzake het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/2, 3. 259
55
gelden. Het belangrijkste is dat deze goederen de verdeling in België in ieder geval niet meer kunnen verhinderen. Dergelijke verdeling in het buitenland kan echter nadelig zijn voor bepaalde deelgenoten. Bijvoorbeeld voor vrouwelijke deelgenoten, indien de lokale regels discriminerend zijn. Volgens de parlementaire voorbereiding kunnen de partijen de rechter er echter op attent maken dat een discriminatoire situatie voorhanden is en dat de regels van internationaal privaatrecht niet de nodige bescherming bieden264. De rechter behoudt immers zijn beoordelingsbevoegdheid over het feit of de aparte vereffening-verdeling volgens het buitenlands recht kan plaatsvinden. Hij zal de afzonderlijke verdeling volgens het buitenlands recht niet laten doorgaan indien daardoor een partij gediscrimineerd wordt 265. Het is onvermijdelijk dat de procedure op die manier vertraging oploopt, aangezien de wet niet bepaalt dat in dat geval de afzonderlijke verdeling volgens het Belgisch recht kan verlopen. De in
het
buitenland gelegen
goederen
worden dan ineens
in
de Belgische
verdelingsprocedure betrokken. Er moet daarenboven opgemerkt worden dat de mogelijkheid bestaat dat de Belgische rechter buitenlands recht zal moeten toepassen, aangezien het Belgisch recht geen wereldwijde toepassing kent en de Belgische rechters niet wereldwijd bevoegd zijn266.
B. 74.
AANWIJZINGSVONNIS
Het aanwijzingsvonnis, waarin wordt bevolen tot gerechtelijke vereffening-verdeling
over te gaan en onder andere een of meerdere notarissen-vereffenaars worden aangewezen, is een eindvonnis267. Dit betekent dat de rechter zijn rechtsmacht heeft uitgeput. Het principe van devolutieve werking van het hoger beroep heeft hier tot gevolg dat als hoger beroep wordt ingesteld tegen dit aanwijzingsvonnis, het hele geschil in principe verder wordt gevoerd bij de rechter in hoger beroep268. Dit betekent derhalve dat men een aanleg verliest269.
264
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 35; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 636. 265 Art. 20 en 21 W. IPR. 266 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 637. 267 Art. 1209 §1 Ger.W.; art. 1210 §1 Ger.W.; art. 19, lid 1 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9. 268 Art. 1068, lid 1 Ger.W.
56
Onder de gelding van de oude wet bestond discussie in de rechtspraak en rechtsleer over het geval waarin de rechter opnieuw moest worden aangezocht in het kader van een later probleem in de gerechtelijke vereffening-verdeling. De meerderheid meende dat de devolutieve werking van het hoger beroep niet inhield dat als de rechter opnieuw moest worden aangezocht, dit voor de appelrechter moest gebeuren. De procedure met betrekking tot het later ontstane probleem, moet volgens de meerderheid aanzien worden als een totaal nieuwe procedure, zodat deze niet voor de appelrechter moest aanhangig gemaakt worden270. De nieuwe wet zorgt ervoor dat deze laatste strekking tot regel wordt verheven271, zonder dat er afbreuk wordt gedaan aan het idee dat een gerechtelijke vereffening-verdeling als een geheel wordt gezien. Ongeacht hoeveel keer opnieuw naar de rechter moet worden teruggekoppeld. De latere procedures voor de rechter moeten dus, in tegenstelling tot wat in de oude rechtspraak en rechtsleer werd gesteld, niet als nieuwe procedures worden beschouwd. De devolutieve werking van het hoger beroep zou er in principe toe leiden dat de verdere procedures ook in hoger beroep zouden worden gevoerd272. Om dat te vermijden heeft de nieuwe wet een uitzondering op de devolutieve werking ingelast. Deze uitzondering speelt echter alleen als het hoger beroep betrekking heeft op een vonnis dat gewezen is vóór de opening van de werkzaamheden (bijvoorbeeld het aanwijzingsvonnis)273. Gaat het daarentegen om een vonnis dat later gewezen is, dan zal de devolutieve werking van het hoger beroep wel spelen274. 269
C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus, Brugge, Die Keure, 2010, 192; P. HOFSTRÖSSLER, “De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat” in CASTELEIN CH., VERBEKE A., WEYTS L. (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 227; A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding”, AJT 1995-96, 207; C. DECLERCK, “Draaiboek van een vereffeningverdeling” in W. PINTENS, J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht. Themis 22, Brugge, Die Keure, 2004, 5. 270 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 8; Rb. Gent 29 juni 2010, R.W. 2010-11, 880; CH. DECLERCK, “Een geactualiseerd draaiboek van een gerechtelijke vereffening-verdeling,” in G. VERSCHELDEN (ed.), Echtscheiding 2009-2010 in Postuniversitaire cyclus Willy Delva 36, Mechelen, Kluwer, 2010, 322; S. MOSSELMANS, “Over de (on)ontvankelijkheid van niet te gepasten tijde opgeworpen ‘beweringen en zwarigheden’ in het raam van een vereffening-verdeling”, noot onder Cass. 29 november 2001, R.W. 2001-02, 1535-1538. 271 Art. 1224/2 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 15. 272 PH. DE PAGE, noot onder Cass. 19 september 1991, TBBR 1993, 159. 273 C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67. 274 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 644; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de
57
75.
Mijns inziens is de wettelijke verankering van de uitzondering op de devolutieve
werking van het hoger beroep een positieve zaak. Het feit dat geschillen in eerste aanleg kunnen behandeld worden brengen tijdswinst met zich mee. De doorlooptijd is immers veel lager in eerste aanleg dan in aanleg van beroep275. Het is ook niet gezegd dat door de uitzondering meer beroep zal worden aangetekend276. De vernieuwing kan echter ook enkele negatieve argumenten oproepen. Het feit dat een uitzondering op het principe van devolutieve werking van het hoger beroep wordt toegelaten brengt met zich mee dat de procedure langer kan aanslepen. Terwijl het hoofddoel van de nieuwe wet net is om de procedure sneller te doen verlopen. Bij bezwaren kunnen de partijen immers terecht bij de rechter in eerste aanleg. Dit leidt ertoe dat in bepaalde gevallen een extra aanleg wordt geboden. De mogelijkheid bestaat aldus dat door een hoger beroep tijd wordt gerekt277. Een ander argument dat in het nadeel van deze innovatie pleit, is dat het principe van dubbele aanleg geen grondwettelijk verankerd recht is278.
1.
RECHTERLIJK BEVEL TOT UITONVERDEELDHEIDTREDING EN GERECHTELIJKE VEREFFENING -VERDELING 76.
De
rechter
spreekt
zich
–
volgend
op
het
verzoek
–
uit
over
de
uitonverdeeldheidtreding en gerechtelijke vereffening-verdeling. In dezelfde uitspraak wordt de notaris-vereffenaar aangewezen en kan op verzoek van een partij eventueel een beheerder worden aangewezen279. 77.
De partijen kunnen ervoor opteren om de rechter direct één of meerdere geschillen
voor te leggen. De rechter is echter niet gehouden om die onmiddellijk te beoordelen. Indien hij meent dat het aangewezen is om de beoordeling ervan uit te stellen, kan hij het geschil
wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 8. 275 Gemiddeld 1615 dagen in hoger beroep tegen gemiddeld 1184 dagen in eerste aanleg. Zie S. STEURBAUT, L. KERGER EN I. FAES, De jaarlijkse statistieken van de hoven en de rechtbanken. Analyse van de statistieken over de periode 1999-2006, Brussel, FOD Justitie, 2007, 21. 276 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645. 277 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645. 278 K. BROECKX, Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding, Antwerpen, Maklu, 1995, 386. 279 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3.
58
aanhouden tot het homologatievonnis is gewezen280. Dit gold ook al onder het oude recht. Wat echter wel vernieuwend is, is dat de rechter akte verleent van eventueel bereikte akkoorden. Deze gelden dan als het ware als een akkoordvonnis281. In tegenstelling tot vroeger weten de partijen nu dus wel wat de waarde is van het akkoord dat ze onderling gesloten hebben. De notaris-vereffenaar moet deze akkoorden in acht nemen bij het opstellen van de staat van vereffening-verdeling282. Het is nu dus wel veilig om een akkoord te sluiten en hierop te vertrouwen. De partijen hebben de wettelijke garantie dat deze akkoorden gehandhaafd zullen worden. De mogelijkheid om akte te krijgen van akkoorden tussen de partijen komt tegemoet aan een van de belangrijkste doelstellingen die voorop werden gesteld bij de hervorming van de gerechtelijke vereffening-verdeling, namelijk akkoorden tussen partijen bevorderen in elke stand van het geding283. Een ander voordeel dat hierdoor bewerkstelligd wordt, is dat de opdracht van de notaris-vereffenaar vereenvoudigd wordt en dat vertraging van de procedure wordt tegengegaan. Partijen kunnen onder andere akkoorden sluiten over de verkoop van goederen uit de onverdeeldheid284. In dat geval kan de rechter de verkoop reeds in het aanwijzingsvonnis bevelen. Wordt geen dergelijk akkoord gesloten dan moet de notaris-vereffenaar na de nodige werkzaamheden eerst vaststellen dat een gevoeglijke verdeling van de goederen in natura niet mogelijk is285. Dit aspect is vernieuwend ten opzichte van de oude procedure. Daar was het perfect mogelijk dat de rechter – ongeacht enig akkoord – in het aanwijzingsvonnis al het bevel gaf om tot verkoop over te gaan, zonder dat enigszins werd nagegaan of de verdeling in natura al dan niet mogelijk was286. Deze wijziging wordt verantwoord doordat de verdeling in natura de regel is287. Er moet dus eerst door de notaris-vereffenaar nagegaan worden of de gevoeglijke verdeling in natura mogelijk is. Het is derhalve een tendens dat eerder
280
Art. 1209 §1 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3. 281 Art. 1043 Ger.W. 282 Art. 1214 §7 Ger.W. 283 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 5. 284 Art. 1209 §3 Ger.W. 285 Art. 1224 en 1224/1 Ger.W. 286 Oud art. 1211, lid 1 Ger.W. 287 Art. 826 B.W.
59
uitzonderlijk
een
bevel
tot
verkoop
wordt
gegeven
in
het
stadium
van
het
aanwijzingsvonnis288.
2. 78.
AANSTELLING VAN EEN DESKUNDIGE
De notaris-vereffenaar kan – op vraag van de deelgenoten – overgaan tot het schatten
van de goederen in de onverdeelde boedel. De notaris is immers een deskundige op vlak van vastgoed en is dus zeker in staat om op objectieve en gemotiveerde wijze de waarde van onroerend goed te schatten289. De rechter kan echter op vraag van een partij of ambtshalve één of meer deskundigen aanstellen, indien meer specifieke goederen het voorwerp moeten uitmaken van een schatting en de notaris wat dat betreft minder expertise bezit290. De vraag is echter of dit in deze fase van het geding nuttig is, aangezien de aanwijzing van een deskundige ook later nog tijdens de gerechtelijke vereffening-verdeling kan gebeuren, tijdens de notariële fase291. Men kan door middel van een gewoon schriftelijk verzoekschrift de rechter verzoeken een deskundige aan te stellen. Het verdere verloop van de procedure is gelijklopend met de procedure van de vervanging van een notaris292. Vroeger verliep de procedure echter zoals bij een tussengeschil, waarbij enkel de notaris-vereffenaar de aanstelling van een deskundige aan de rechter kon vragen293. Dat de partijen nu ook tijdens de procedure voor de notaris kunnen verzoeken om een deskundige aan te stellen, brengt ook nadelen met zich mee. Zo kan het feit dat de partijen zich opnieuw tot de rechter wenden ervoor zorgen dat de procedure voor de notaris voor een tijd geblokkeerd wordt294. Dit is spijtig, want met de nieuwe wet probeerde men net dergelijke vertragingen op te lossen en te vermijden. Deze mogelijkheid tot aanstellen van een 288
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 6. 289 Antwerpen 19 december 2007, T.Not. 2009, afl. 3, 144. 290 Art. 1213 §3 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 291 Art. 1213 §3 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 6. 292 Art. 1211 §2, lid 2 en 3 Ger.W. 293 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 6. 294 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 6.
60
deskundige tijdens de notariële fase van het geding gaat met andere woorden in tegen de doelstelling van de nieuwe wet. 79.
De opdracht van de deskundige bestaat uit het schatten van de goederen die zich in
onverdeeldheid bevinden, het vaststellen van de grondslagen van de schatting, het vaststellen of een gevoeglijke verdeling in natura al dan niet mogelijk is en eventueel advies verlenen over de vorming van de kavels295. Hoewel de deskundige wordt aangewezen door de rechter, zal hij zijn taak pas aanvatten als hij daartoe is aangespoord door de notaris-vereffenaar, tenzij alle partijen akkoord gaan of de rechtbank hiertoe beslist296. Er werd in de nieuwe wet voorzien dat de notaris-vereffenaar de opdracht kan wijzigen of vervolledigen en kan vragen om een eerdere schatting te actualiseren, op voorwaarde dat alle partijen ermee akkoord gaan. Dit was onder de oude procedure niet mogelijk. Het probleem daar was echter dat zich vaak een hele periode bevond tussen de schatting en de effectieve verdeling, waardoor de waarde van een goed reeds kon gewijzigd zijn. Met de nieuwe wet wilde de wetgever dus het probleem van een eventuele tijdsverloop counteren 297. Gaan niet alle partijen akkoord met het feit dat de notaris-vereffenaar de opdracht van de deskundige wijzigt of uitbreidt, dan kan een partij zich tot de rechter wenden298. VANDERHAEGHEN merkte op dat oorspronkelijk in het wetsvoorstel bepaald werd dat de notaris op eigen initiatief kon overgaan tot het wijzigen van de opdracht of actualiseren van een vroegere schatting. Vermits dergelijke beslissing onvermijdelijk financiële repercussies met zich meebrengt, werd echter beslist dat de partijen steeds bij deze beslissing moeten betrokken. Het akkoord van de partijen wordt best in een proces-verbaal opgenomen. Dit werd dan ook alzo in de wet ingeschreven299.
295
Art. 1213 §1, lid 1 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 21; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 296 Art. 1213 §1, lid 4 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 297 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 7; CH. DECLERCK, “Kroniek secundair huwelijksvermogenstelsel” in W. PINTENS en CH. DECLERCK, Patrimonium 2011, Antwerpen, Intersentia, 2011, 47. 298 Art. 1213 §1, lid 2 Ger.W. 299 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647.
61
De notaris en de partijen kunnen aldus samen de opdracht van de deskundige wijzigen, zonder dat daarvoor de tussenkomst van de rechter vereist is300. Komen de partijen echter niet tot een akkoord dan kan dit geschil aan de rechter voorgelegd worden. 80.
De partijen worden wel degelijk betrokken in het deskundigenonderzoek. Tijdens de
procedure van het deskundigenonderzoek kunnen de partijen op grond van artikel 976 Ger.W. bezwaren overmaken met betrekking tot het voorverslag van de deskundige. Eens de deskundige zijn opdracht heeft afgerond, maakt hij daarvan een eindverslag. Dit moet ter griffie neergelegd worden. Daarnaast bezorgt de deskundige ook een afschrift van dat verslag aan de notaris-vereffenaar, de partijen en hun advocaten301. Onder de gelding van de oude procedure gebeurde dit op dezelfde manier, maar de nieuwe wet bood een wettelijke grondslag aan de gang van zaken302. Vermits de partijen een afschrift krijgen van het deskundigenverslag, hebben ze de mogelijkheid om daaromtrent hun opmerkingen te maken. Ze kunnen die echter slechts samen met hun opmerkingen over de staat van vereffeningverdeling overmaken303.
3.
AANWIJZING VAN ÉÉN OF TWEE NOTARISSEN -VEREFFENAARS a)
81.
Principe
Eén van de belangrijkste wijzigingen in de nieuwe wet is dat er in principe slechts één
notaris-vereffenaar wordt aangewezen304. Dit was onder het oude recht anders. Daar konden partijen er – onder akkoord – eenvoudig voor opteren om zich door twee notaris-vereffenaars naar keuze te laten bijstaan. Er moet wel degelijk een notaris-vereffenaar worden aangesteld. Het komt niet toe aan de rechter om eenvoudige zaken zelf te behandelen, aangezien de rechter geen zicht heeft op het vermogen van de deelgenoten305.
300
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 2; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67; C. DECLERCK, “Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W. PINTENS, J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht. Themis 22, Brugge, Die Keure, 2004, 4. 301 Art. 1213 §2 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 302 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 7. 303 Art. 1223 §1 Ger.W. 304 Art. 1210 §1, lid 1 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67. 305 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637.
62
De hierboven vermelde vernieuwing is positief, omdat de aanstelling van één notaris de uitgesproken manier is om de onpartijdigheid en onafhankelijk van de notaris te garanderen306. De notaris-vereffenaar is immers een gerechtsmandataris, deze rol valt niet te combineren met deze van raadsman307. Het hof van beroep van Antwerpen wees ooit verkeerdelijk een arrest waarbij het vaststelde voor welke partij een notaris-vereffenaar optrad308. Dit kan echter niet, aangezien de notaris-vereffenaar onpartijdig en onafhankelijk hoort te zijn.
Onder de oude wetgeving werd de indruk gecreëerd dat elke partij zijn eigen notaris in het geschil kon betrekken om hun respectieve belangen waar te nemen 309. Er wordt daarnaast ook vermeden dat vertraging wordt opgelopen doordat de samenwerking tussen twee notarissenvereffenaars niet even vlot verloopt310. Daarnaast wordt ook wettelijke grondslag verleend aan de reeds geldende handelswijze in de rechtspraak311. De nieuwe wet maakt daarenboven nog komaf met een andere tegenstelling in rechtspraak en rechtsleer. De rechter moet immers die notaris-vereffenaar aanstellen waarover alle partijen het eens zijn. Vroeger was er discussie of de rechter niet over enige appreciatiebevoegdheid dienaangaande beschikte, zodat de rechter de aanwijzing van een bepaalde notaris-vereffenaar kon weigeren, hoewel alle partijen akkoord waren. Deze discussie is nu dus verleden tijd312.
306
Art. 6 EVRM; art. 9 Wet van 25 Ventôse jaar IX op het notarisambt 16 maart 1803; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 21; W. PINTENS, “Naar een versnelde vereffening-verdeling in PINTENS W. en DECLERCK CH. (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 325. 307 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637; P. HOFSTRÖSSLER, “De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat” in CH. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 239 en 241; P. DE PAGE, I. DE STEFANI, Liquidation et partage: commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, 2003, T1.5-6, 186. 308 Antwerpen 9 november 2005, T.Not. 2007, 47. 309 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 52; G. DE LEVAL, F. ERDMAN, Justitiedialogen. Syntheseverslag opgemaakt op verzoek van Laurette Onckelinx, vroegere Vice-eerste Minister en Minister van Justitie, Brussel, FOD Justitie, 2004, 152. 310 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 5. 311 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9. 312 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 10-11; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 20 e.v.
63
Komen de partijen echter niet tot een akkoord omtrent de notaris-vereffenaar, dan zal de rechter de partijen noodzakelijkerwijze naar een andere notaris-vereffenaar verwijzen313. De familienotaris of de notaris die door de meerderheid werd verkozen, kan dan niet meer worden aangesteld314. Deze techniek moet de onpartijdigheid van de notaris-vereffenaar garanderen en het aanwenden van rechtsmiddelen vermijden. Onder de oude wetgeving kon de rechter wel opteren voor de voorgestelde notaris-vereffenaar. Dit was handig indien de weigering slechts van één partij kwam, omdat partijen afwezig waren of alleen diende om de procedure te dwarsbomen. Onder de nieuwe wet heeft de rechter deze opportuniteit niet meer en dit is naar mijn mening te betreuren. In bovenvermelde gevallen betekent een gebrek aan akkoord namelijk niet dat de voorgestelde notaris niet voldoet aan de deontologische vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid315. b) 82.
Uitzondering
Alleen in uiterste uitzonderlijkheid kan de rechter beslissen om twee notarissen-
vereffenaars aan te stellen. Dit is enkel mogelijk indien aan drie voorwaarden cumulatief is voldaan. Ten eerste moeten de partijen het eens zijn over het principe van het aanstellen van twee notarissen-vereffenaars. De identiteit van de notarissen is het tweede aspect waarover de partijen moeten overeenkomen316. Bij de aanwijzing van twee notarissen-vereffenaars behoudt de rechter – in tegenstelling tot de aanwijzing van slechts één boedelrechter – wel een appreciatiebevoegdheid. De rechter moet met andere woorden beslissen dat de complexiteit van de zaak het rechtvaardigt om twee notarissen aan te wijzen, dit is de derde voorwaarde317. Wordt aan de voorwaarden niet voldaan, dan worden de partijen doorverwezen naar een andere notaris dan diegene van hun voorkeur318. De aanvraag
moet door de partijen
313
Art. 1210 §1, lid 2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9. 314 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637. 315 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 11. 316 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9. 317 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 52; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637. 318 Art. 1210 §1, lid 2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637.
64
gezamenlijk en gemotiveerd aan de rechter gericht worden319. De mogelijkheid om een tweede notaris-vereffenaar aan te stellen wordt dus niet verlaten, maar wordt beperkt omdat deze situatie als hinderlijk wordt beschouwd320.
Ik vraag mij echter af of deze uitzondering niet beter helemaal was geschrapt. De partijen moeten immers beseffen welke nadelen de aanstelling van twee notarissen-vereffenaars met zich meebrengt. De rechtsonderhorige moet daarenboven bewust gemaakt worden van het feit dat de notaris-vereffenaar volledig onafhankelijk en onpartijdig is en dat het met andere woorden volstaat om één notaris aan te stellen321. (1) 83.
Gezamenlijke werking
De twee notarissen-vereffenaars die samen worden aangesteld, moeten hun opdracht
gezamenlijk uitoefenen322. Dat houdt in dat beide notarissen een evenwaardig aandeel in de werkzaamheden op zich nemen, samen tot de staat van vereffening-verdeling komen en het ereloon delen323. De nieuwe wetgeving maakt aldus een einde aan de oude taakverdeling324. Elke handeling gaat nu uit van de twee notarissen-vereffenaars samen325. De gezamenlijke uitoefening van de werkzaamheden leidt soms tot moeilijkheden, de wet schrijft namelijk niet voor hoe de gezamenlijke werkzaamheden moeten verlopen. Het komt derhalve voor dat de notarissen niet tot een akkoord komen of hun agenda’s niet te combineren zijn326.
Het is vanuit het standpunt van de partijen enerzijds toe te juichen dat ingeval van aanstelling van twee notarissen-vereffenaars de kosten niet verdubbeld worden, aangezien het ereloon
319
Art. 1210 §1, lid 1 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9. 320 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637. 321 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637. 322 Art. 1210 §2 Ger.W. 323 C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1581. 324 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638. 325 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 55. 326 Advies van de Raad van State inzake het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/2, 4; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 22; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 10.
65
moet gedeeld worden327. Hoe de verdeling precies moet bewerkstelligd worden staat nergens in de wetgeving vermeld. De notarissen proberen dienaangaande tot een akkoord te komen of schikken zich naar de notariële tradities en de arrondissementele regels, maar ook dit loopt niet altijd van een leien dakje328. Anderzijds brengt dit wel met zich mee dat niet veel notarissen staan te springen om samen te werken in het kader van een gerechtelijke vereffening-verdeling. De Koninklijke Federatie der Belgische Notarissen argumenteert dat dit aspect niet problematisch kan zijn, aangezien veel notarissen het net als positief ervaren dat ze in complexe zaken kunnen terugkoppelen naar een collega-notaris329. Het feit dat de notarissen actueel met meer taken en verantwoordelijkheden belast worden, doet geen afbreuk aan de oude vergoedingsregeling. Het vastgelegde tarief en honorarium wordt immers niet gewijzigd330.
Deze werkwijze was vroeger wel anders. Oud artikel 1214 Ger.W. bepaalde dat een notarisvereffenaar de opmaak van de staat van vereffening-verdeling voor zich moest nemen, terwijl de andere notaris-vereffenaar eventueel opmerkingen en een tegenontwerp opmaakte. In de praktijk bleek echter dat de tweede notaris-vereffenaar vaak zijn taak niet zo ernstig nam en eerder passief was. De eerste notaris – de notaris-penhouder – kreeg dan ook een groter aandeel in het ereloon331.
Een andere aanpassing aan de oude gang van zaken is dat met de hervorming van de procedure een tijdschema wordt opgelegd, dat net zo goed door de notarissen moet in acht genomen worden. Dit tijdschema moet de oplossing bieden voor de moeilijkheden inzake het inpassen van de werkzaamheden in de agenda’s van beide notarissen.
327
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 639. A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 639. 329 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 53. 330 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 4; art. 17, 54 van de bijlage bij het Koninklijk besluit van 16 december 1950 houdende het tarief van de honoraria der notarissen; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 640. 331 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 639; Algemeen reglementair kader van 24 oktober 2000 met betrekking tot de regels van de notariële praktijk. 328
66
Lukt het niet om de twee notarissen-vereffenaars te laten samenwerken, dan kunnen zij voor de rechtbank worden opgeroepen en kan eventueel een procedure tot vervanging opgestart worden332.
In de parlementaire voorbereiding van de nieuwe wet zijn verschillende visies op te merken over de gezamenlijke handelswijze van de twee notarissen-vereffenaars. De ene strekking wilde de mogelijkheid om twee notarissen-vereffenaars aan te stellen behouden, een andere strekking wilde daarentegen dat slechts één notaris-vereffenaar het geschil zou leiden. Er zijn voor beide strekkingen pro’s en contra’s te bedenken. De notarissen kunnen wel op meningsverschillen stuiten, maar in complexe zaken weten twee vaak meer dan één. Ze kunnen daarnaast ook een bemiddelende functie invullen. De huidige situatie is als het ware een compromisoplossing. Het valt echter niet te ontkennen dat de aanwijzing van twee notarissen tot vertraging leidt. De procedure kan zelfs geblokkeerd worden als beide notarissen-vereffenaars het niet eens worden. Alleen de vervanging kan dan nog een oplossing bieden. In dat geval worden de partijen naar een nieuwe notaris verwezen die de zaak verder zal opvolgen333. Deze vervanging is echter niet zo’n afschrikwekkend middel ten aanzien van de notarissen, aangezien de gerechtelijke vereffening-verdeling vaak heel complex is en meestal niet zo veel opbrengt. Daarenboven is de procedure tot vervanging voor de partijen duur en moet daarna opnieuw van nul worden gestart met een nieuwe notaris. Dit leidt dus hoe dan ook tot kostbaar tijdverlies334.
Mijns inziens is het behoud van de mogelijkheid om twee notarissen-vereffenaars aan te stellen een spijtige zaak. Qua doeltreffendheid is het gezamenlijk optreden immers niet de beste oplossing, aangezien vaak moeilijkheden zullen ontstaan om het tijdschema overeen te komen en de notarissen samen te laten werken. Het principe van slechts één notarisvereffenaar aan te stellen – en dus onpartijdigheid van de notaris – kan mogelijks uitgehold worden. Dat valt dan ook te betreuren335.
332
Art. 1220 §§2 en 3 Ger.W., art. 1211 Ger.W. Ook dit feit duidt aan dat de aanstelling van één notaris het principe is; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 53. 334 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 54; Advies van de Raad van State inzake het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/2, 4. 335 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638; Advies van de Raad van State inzake het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke 333
67
(2) 84.
Gecumuleerde territoriale bevoegdheid
In principe is de notaris slechts bevoegd in het gerechtelijk arrondissement waarbinnen
zijn standplaats gelegen is336. Het is voor de notaris dan ook verboden om zijn bediening uit te oefenen buiten zijn ambtsgebied337. Voor de ambtsverrichtingen in het kader van de gerechtelijke vereffening-verdeling geldt echter dat de notarissen-vereffenaars van een gecumuleerde territoriale bevoegdheid genieten338. Dit betekent dat beide notarissen ook bevoegd zijn in het ambtsgebied van de andere notaris. Onder de oude wet ontstond wel eens discussie over de al dan niet onderscheiden bevoegdheid van de twee aangewezen notarissenvereffenaars, maar dit is nu dus verleden tijd339. Art. 1210 §3 Ger.W. bepaalt daarnaast ook nog dat de eerst vermelde notaris-vereffenaar als minuuthouder fungeert. Deze eerste notaris genoot – zoals hierboven al uiteengezet –onder de vorige wet een veel belangrijker opdracht340. 85.
De notaris kan de meeste werkzaamheden in het kader van een gerechtelijke
vereffening-verdeling
uitoefenen
op
zijn
kantoor341.
Indien
echter
bijzondere
ambtsverrichtingen - bijvoorbeeld een boedelbeschrijving of openbare verkoop – moeten gesteld worden buiten het ambtsgebied waarbinnen de notarissen-vereffenaars bevoegd zijn, dan zijn de notarissen-vereffenaars niet zelf bevoegd342. Ze kunnen echter met de nieuwe wet
vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/2, 4; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 52. 336 Art. 5 §1 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt. 337 Art. 6, 1° Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 72; P. DE PAGE, I. DE STEFANI, Liquidation et partage: commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, 2003, T1.5-6, 184; W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 60; A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding”, AJT 1995-96, 209. 338 Art. 1210 §2, lid 2 Ger.W. 339 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 10; CH. DECLERCK, “Een geactualiseerd draaiboek van een gerechtelijke vereffening-verdeling,” in VERSCHELDEN G. (ed.), Echtscheiding 2009-2010 in Postuniversitaire cyclus Willy Delva 36, Mechelen, Kluwer, 2010, 323; W. PINTENS , C. DECLERCK, V. ALLAERTS, “Het wettelijk stelsel. Ontbinding, vereffening, verdeling”, T.P.R. 2010, afl. 3, 1487. 340 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 10; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638. 341 A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding”, AJT 1995-96, 209. 342 Rb. Dinant 13 maart 1997, JLMB 1997, 734; Rb. Bergen 17 juni 2004, Div.Act. 2005, 92, noot J. BROUWERS.
68
wel zelf een territoriaal bevoegde notaris aanwijzen343. Dit was onder de oude wetgeving niet mogelijk. Er moest in dat geval teruggekoppeld worden naar de rechter, enkel die kon in deze situatie een territoriaal bevoegde notaris aanduiden. De rechter kon deze bevoegdheid evenmin delegeren344.
4. 86.
TAAK VAN DE NOTARIS-VEREFFENAAR
De notaris-vereffenaar is één van de hoofdrolspelers – zoniet de belangrijkste actor –
in de gerechtelijke vereffening-verdeling. Hij leidt immers de procedure en is de eerste rechter bij geschillen tussen partijen345. Hij krijgt dan ook een hele waslijst van taken op zijn bord. We kunnen de taak van de notaris-vereffenaar omschrijven als “specifiek, complex en arbeidsintensief”346. Zo moet de notaris-vereffenaar alle informatie verzamelen om de gerechtelijke vereffeningverdeling te kunnen voltrekken, hij moet de leiding op zich nemen en de gerechtelijke vereffening-verdeling coördineren en ervoor zorgen dat alles binnen de termijnen van de kalender afgewerkt raakt. Daarnaast moet de notaris-vereffenaar er naar streven om de partijen tot overeenkomsten te brengen. Lukt dat niet dan moet hij eventuele geschilpunten beslechten en indien nodig – middels een proces-verbaal wegens beweringen en zwarigheden – voorleggen aan de rechter347. Om bovenstaande doelstellingen te verwezenlijken schrijft de wet voor om een boedelbeschrijving op te stellen, de goederen die in de onverdeeldheid begrepen zijn te
343
Art. 1210 §4 Ger.W. Art. 11, lid 1 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 10; A. WYLLEMAN, “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding”, AJT 1995-96, 210; J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 13. 345 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638; J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdeling” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT, Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 10; P. DE PAGE, I. DE STEFANI, Liquidation et partage: commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, 2003, T1.5-6, 185. 346 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 11. 347 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 11-12. 344
69
schatten, de vergoedingsrekeningen tussen de deelgenoten op te stellen, de te verdelen massa te bepalen en de onderscheiden kavels en afrekeningen van de deelgenoten te vormen348. 87.
Een van de belangrijkste taken van de notaris-vereffenaar is de partijen naar een –
volledig of gedeeltelijk – akkoord te begeleiden, in elke fase van de procedure. Met de nieuwe wetgeving wordt de actieve rol van de notaris hierbij versterkt349. Bij de uitvoering van zijn opdracht moet de notaris de partijen steeds inlichten over het feit dat ze zich kunnen laten bijstaan door een advocaat350. Daarnaast rust op hem een informatieplicht: hij moet de partijen informeren over de gevolgen indien ze zich niet laten bijstaan door een advocaat 351. Kunnen de partijen tijdens de procedure een akkoord bekomen, dan zal de notaris daarvan een procesverbaal verschaffen352. Daarnaast kan ook de rechtbank akte verlenen van de totstandgekomen akkoorden353. Het door alle partijen getekende akkoord verbindt de partijen tot wet354. Betreft het akkoord de verkoop – zowel uit de hand als openbaar – van een onverdeeld goed, dan kan de notaris tot verkoop overgaan van zodra hij daartoe door een partij verzocht wordt 355. De procedure wordt dan verdergezet voor de andere geschilpunten356. Wat als dergelijk akkoord niet in een proces-verbaal wordt opgenomen? Opnieuw bindt dergelijk akkoord de partijen357, alleen kan de notaris in dat geval niet eenvoudig gemachtigd worden om een onverdeeld goed te verkopen. VERHAEGHEN merkt echter op dat “de raadslieden in dat geval best hun cliënten erop wijzen om het negotium te hernemen in een wettelijk voorgeschreven vorm op straffe van niet-afdwingbaarheid”358. Een ander discussiepunt is de vraag of de notaris in dit geval met het akkoord moet rekening houden bij
348
Art. 1214, §2 en §5 Ger.W. Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 3; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638. 350 Art. 1214, §1, lid 1 Ger.W. 351 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638. 352 Art. 1214, §1, lid 2 Ger.W.; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 69. 353 Art. 1209, §1 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638. 354 Art. 1134 B.W. 355 Art. 1214, §1, lid 2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 12. 356 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638. 357 Art. 1134 B.W. 358 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638; DEWULF C., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1577. 349
70
het opmaken van de staat van vereffening. Om dergelijke problemen te vermijden, is het dus steeds aangewezen een proces-verbaal (of eventueel een akkoordvonnis) te laten opmaken359.
5. 88.
VERVANGING VAN DE NOTARIS-VEREFFENAAR
Naast het eerder besproken principe dat in principe slechts één notaris-vereffenaar
wordt aangesteld, is de mogelijkheid om de notaris-vereffenaar te vervangen een andere belangrijke vernieuwing in de nieuwe wetgeving. Onder de vroegere wet was dit immers niet wettelijk voorzien360. Dergelijke vervanging is in verschillende gevallen mogelijk. Er is ten eerste een specifieke vervangprocedure voorzien. Daarnaast kan de vervanging ook worden gevraagd in het kader van een hoger beroep, of – ten derde – als sanctie361.
In het geval dat twee notarissen-vereffenaars zijn aangesteld, kan ten aanzien van beide een verzoek tot vervanging worden ingesteld. Of er opnieuw twee of slechts één nieuwe notaris ter vervanging wordt aangesteld is afhankelijk van de situatie waarin de vervanging plaatsvindt362. Het is evenwel ook mogelijk dat slechts één van de twee aangestelde notarissen vervangen wordt. Deze vervanging heeft in dat geval geen enkele invloed op de andere notaris-vereffenaar363. a) In het kader van een specifieke vervangingsprocedure (art. 1211 §2 Ger.W) 89.
In geval van weigering, verhindering of omstandigheden die gerechtvaardigde twijfel
doen ontstaan over de onafhankelijkheid of onpartijdigheid, kan de rechter beslissen tot vervanging van de notaris-vereffenaar364. Elke partij of de notaris zelf kan daartoe een
359
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 12. 360 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 12. 361 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 12-16. 362 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 14. 363 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13. 364 Art. 1211 Ger.W.; Antwerpen 22 maart 2011, NjW 2011, 30, noot K. VANDENBERGHE; Brussel 13 november 2006, Rev.not.b. 2007, 25; Bergen 14 juni 2004, RGDB 2006, 167; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67; C. DECLERCK, “Op naar een
71
verzoek richten aan de rechter die de notaris-vereffenaar aanvankelijk heeft aangesteld. Ambtshalve vervanging – zonder verzoek – of op enkel initiatief van de notaris – zonder tussenkomst van de rechter – is niet mogelijk. Het verzoek is zonder voorwerp indien ondertussen in opvolging voor de betrokken notaris-vereffenaar is voorzien. De opvolger is in dat geval van rechtswege bevoegd om de gerechtelijke opdrachten van zijn voorganger op zich te nemen365. De notaris aangewezen op verzoek van de partijen kan “slechts vervangen worden omwille van redenen ontstaan of vastgesteld na de aanwijzing”366. Deze restrictie is volgens mij belangrijk, want door de aanwending van de procedure tot vervanging van de notarisvereffenaar kan een verscholen hoger beroep worden aangewend tegen het aanwijzingsvonnis. Hoger beroep tegen het aanwijzingsvonnis is perfect mogelijk, maar dan geldt deze specifieke procedure niet (zie supra randnummer 75)367. Na de opening van de werkzaamheden is vervanging in principe niet meer mogelijk, tenzij de partijen pas later kennis hebben gekregen van een eventueel motief tot vervanging368. 90.
De partij of notaris die de vervanging van de notaris-vereffenaar nastreeft moet
rekening houden met korte termijnen in deze specifieke vervangingsprocedure. De termijnen zijn bewust kort gehouden, om te vermijden dat de procedure tot gerechtelijke vereffeningverdeling op die manier al te veel vertraging zou oplopen. Hoe je het immers draait of keert, deze vernieuwing brengt een extra kans op vertraging met zich mee369.
daadwerkelijke hervorming van de gerechtelijke vereffeningsprocedure!”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 8, 1; P. DE PAGE, I. DE STEFANI, Liquidation et partage: commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, 2003, T1.5-6, 190; P. HOFSTRÖSSLER, “De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat” in CASTELEIN CH., VERBEKE A., WEYTS L. (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 227; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus, Brugge, Die Keure, 2010, 17; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 365 Art. 54 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 12. 366 Art. 1211, §1, lid 2 Ger.W. 367 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13. 368 Art. 1211, §1, lid 3 Ger.W. 369 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13.
72
Het verzoek – dat hierboven al kort werd aangehaald – kan bestaan in een gewoon schriftelijk verzoek aan de rechter die de notaris-vereffenaar oorspronkelijk heeft aangewezen370. Eens het verzoek tot de rechter is gericht, brengt de griffie de notaris en de andere deelgenoten hiervan op de hoogte bij gerechtsbrief371. De notaris-vereffenaar kan daarop binnen de vijftien dagen zijn opmerkingen hierover te kennen geven372 373. Na verloop van deze termijn worden de notaris-vereffenaar en de partijen opgeroepen ter terechtzitting374. Meestal wordt de notaris wel vooraf informeel gecontacteerd door de griffie om zijn beschikbaarheid te verifiëren. Is de notaris evenwel niet aanwezig op de zitting, dan kan dat de vervanging niet verhinderen 375. Dit is volgens mij een goed initiatief, zo kan de onwillige notaris-vereffenaar de gerechtelijke vereffening-verdeling niet blokkeren. De procedure tot vervanging wegens weigering, verhindering of gerechtvaardigde twijfel aan onpartijdigheid leidt immers al tot kostbaar tijdverlies. 91.
Gaat de rechter in op het verzoek tot vervanging van de notaris-vereffenaar, dan stelt
hij ineens een nieuwe notaris ter vervanging aan376. Komen de partijen overeen met betrekking tot de nieuwe notaris, dan zal de rechter die noodzakelijkerwijs aanstellen. Wordt echter geen akkoord bereikt, dan kan de rechter ambtshalve een notaris aanwijzen. Zoals hierboven reeds is aangehaald, kan eventueel tot vervanging van de twee notarissenvereffenaars worden overgegaan. Hoewel dit in het kader van artikel 1220 §3 Ger.W. niet mogelijk is, wordt in artikel 1211 Ger.W. niet uitgesloten dat opnieuw twee notarissen ter vervanging worden aangesteld377. De beslissing tot vervanging is niet vatbaar voor rechtsmiddelen378, hoewel hoger beroep bij de aanwijzing van een notaris-vereffenaar wel mogelijk is. Dit verschil is naar mijn mening
370
Art. 1211, §2, lid 1 Ger.W. Art. 1211, §2, lid 2 Ger.W. 372 Art. 1211 §2, lid 3 Ger.W. 373 Deze termijn neemt een aanvang vanaf de eerste dag volgend op die waarop de gerechtsbrief hem werd aangeboden (art. 53bis, 1° Ger.W.) 374 Art. 1211 §2, lid 4 Ger.W. 375 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 14. 376 Art. 1211, §2, lid 5 Ger.W. 377 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 14; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 378 Art. 1211, §2, lid 6 Ger.W.; Cass. 20 juni 2008, Rev.not.b. 2008, 513, noot. 371
73
niet gerechtvaardigd379. Het aanwijzings- en vervangingsvonnis zijn immers vergelijkbaar en brengen dezelfde gevolgen met zich mee: één (of twee) notaris(sen)-vereffenaar(s) wordt aangesteld die de gerechtelijke vereffening-verdeling moet leiden. Het feit dat tegen de vervangingsbeslissing geen hoger beroep kan aangetekend worden komt waarschijnlijk voort uit de bezorgdheid voor vertraging. Een vervangingsprocedure leidt namelijk al tot tijdsverlies, een eventueel hoger beroep zou ervoor zorgen dat de procedure nóg vertraagd wordt. Dergelijke vertraging gaat volledig voorbij aan een van de hoofddoelstellingen van de nieuwe wet: ervoor zorgen dat de gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling binnen een redelijk tijdsverloop kan afgewikkeld worden. Een ander motief kan zijn dat elke discussie omtrent de mogelijkheid voor de notaris-vereffenaar om rechtsmiddelen in te stellen tegen zijn vervanging op die manier uit de weg kan gegaan worden. Het Hof van Cassatie stelde onder de vroegere wetgeving al dat hoger beroep enkel mogelijk was voor diegenen die de vervanging verzocht. Daarenboven stelt het Hof dat de betrokken notaris-vereffenaar niet als partij sensu strictu kan worden aanzien. Deze rechtspraak werd echter niet zomaar aangenomen380. 92.
Onder de vorige wetgeving – toen de vervanging nog niet wettelijk geregeld was –
heerste discussie omtrent de manier waarop het verzoek tot vervanging aanhangig moest worden gemaakt en hoe de notaris in het geding moest worden betrokken. Ofwel werd gebruik gemaakt van een dagvaarding, ofwel van een vrijwillige verschijning voor de rechtbank381. Moest een vervanging doorgevoerd worden louter op basis van redenen die los staan van een professionele fout – bijvoorbeeld ziekte, dan werd echter voor een eenzijdig verzoekschrift382 geopteerd383. De praktijk leerde echter dat ook voor een eenvoudig verzoekschrift werd gekozen, hoewel de notaris-vereffenaar een professionele fout kon verweten worden. Er werd echter wel aangenomen dat de betrokken notaris tegenspraak moest kunnen bieden. Deze manier van gedinginleiding leidde tot controverse in de rechtsleer: de meerderheidsstrekking verzette zich ertegen, maar een bepaald aantal auteurs stelden echter dat deze werkwijze perfect geldig was, 379
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 15. 380 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 15. 381 Art. 700 Ger.W. 382 Art. 1025 e.v. Ger.W. 383 In dit geval kan ook de procedure tot plaatsvervanging aangewend worden (art. 63 e.v. Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt).
74
naar analogie met de procedure van het uitvoerend beslag op onroerend goed 384. Werd de schending van artikel 700 Ger.W. toch in limine litis door een partij ingeroepen, dan moest belangenschade kunnen bewezen worden385. Op grond van artikel 17 Ger.W. kan immers worden aangenomen
dat de betrokken
notaris-vereffenaar een moreel dan wel
vermogensrechtelijk belang heeft in de zaak aangaande386. 93.
De partijen kunnen samen met het verzoek tot vervanging ook een verzoek tot
schadevergoeding instellen tegen de notaris-vereffenaar. In dat geval moet de notarisvereffenaar wel beschouwd worden als een partij in de strikte zin, zodat hij zich moet kunnen verweren door een rechtsmiddel in te stellen tegen dergelijke beslissing387.
94.
Ik merkte reeds op dat de vervanging ook enkele nadelen met zich meebrengt. We
moeten ons daarom afvragen of andere sancties eventueel niet meer geschikt zijn? Deze vraag kwam reeds aan bod in de parlementaire voorbereiding van de wet van 13 augustus 2011. Mevrouw DEFRAIGNE merkte namelijk op dat een automatische signalisatie van het feit dat een bepaalde notaris zich niet aan de opgelegde termijnen houdt bij de tuchtkamer388 misschien wel een effectievere sanctie zou kunnen zijn389. Deze mogelijkheid werd echter niet opgenomen in de nieuwe wet, maar een partij kan wel steeds een klacht indienen tegen de notaris390. Een ander voorstel dat werd gedaan was de automatische dwangsom indien de notaris na een bepaalde termijn zijn verplichtingen niet nakwam 391. Ook deze sanctie kon niet
384
Art. 1581, lid 2 Ger.W. Art. 861 Ger.W.; Rb. Gent 29 juni 2010, R.W. 2011-12, 240; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 15. 386 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 15. 387 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 15. 388 Dit is de Provinciale Kamer van Notarissen alwaar de notaris zijn standplaats heeft. Zie A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 389 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 56; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 390 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 391 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 57. 385
75
ingevoerd worden, aangezien het Gerechtelijk Wetboek een vordering van een partij vereist voor het opleggen van een dwangsom392. b) 95.
In het kader van een hoger beroep
Vervanging van de notaris-vereffenaar is ook mogelijk in het kader van een hoger
beroep tegen het aanwijzingsvonnis393. In dat geval moet de hierboven uiteengezette specifieke procedure van artikel 1211 §2 Ger.W. niet gevolgd worden. Wordt later toch nog een specifieke vervangingsprocedure opgestart, dan kunnen de motieven aangewend in de beroepsprocedure niet meer worden opgeworpen394. c) 96.
In het kader van een sanctie
Houdt de notaris-vereffenaar zich niet aan de vooropgestelde termijnregeling of slagen
de notarissen-vereffenaars er niet in om gezamenlijk te werken, dan kunnen partijen om de vervanging verzoeken. Dit verzoek kan geschieden door elke deelgenoot, door middel van een gewone brief neergelegd ter griffie395. Het is derhalve de rechter die moet beoordelen of de vervanging een gepaste sanctie is. Hij beschikt daartoe over alle vrijheid, tenzij alle partijen zich verzetten tegen de vervanging396. Dergelijke vrijheid zorgt soms voor moeilijke situaties bij partijen en hun advocaten. Het is immers niet bevorderlijk voor de samenwerking als de partijen de vervanging van de notaris vragen en na afwijzing daarvan toch samen verder moeten. Hetzelfde geldt voor hun advocaten, aangezien deze veelal op regelmatige basis samenwerken met de notaris in kwestie. Het behoeft dan ook geen uitleg dat de partijen of hun advocaten niet snel geneigd zijn om op deze manier tot vervanging te verzoeken397. De vervanging kan echter ook ambtshalve door de rechter bevolen worden, indien niemand zich hiertegen verzet. In ieder geval behoudt de rechter een appreciatiebevoegdheid indien de vervanging wordt verzocht
392
Art. 1385bis Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647. 393 Art. 1211, §1, lid 4 Ger.W. 394 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13. 395 Art. 1220 §2 en §3 Ger.W. 396 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13. 397 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 13.
76
omwille van het niet nakomen van de opgelegde termijnen398. In sommige gevallen is de vervanging immers geen goede oplossing om verder tijdsverlies te voorkomen. Het vergt namelijk tijd eer een nieuwe notaris zich in het dossier ingewerkt heeft 399. “Bezint eer ge begint” is hier dan ook een terechte opmerking! In het geval dat twee notarissen-vereffenaars zijn aangesteld, kan slechts één nieuwe notaris ter vervanging worden aangesteld – dit in tegenstelling tot de vervanging in het kader van artikel 1210 en 1211 Ger.W400.
6. 97.
PROVISIONERING VAN DE NOTARIS-VEREFFENAAR
In principe moeten de partijen in gelijke mate – ongeacht de aanspraken – bijdragen in
de provisie van de notaris-vereffenaar401. De rechter kan echter wel een andere verdeelsleutel aan de partijen opdragen402. De wetsbepaling stelt enkel vast hoe de partijen in de provisionering moeten bijdragen (de contributio), maar spreekt niet over de verplichting tot provisionering (de obligatio). De bepaling is aldus niet volledig. Hoewel de obligatio niet in de wet vermeld wordt, kan mijns inziens uit de bijdrageplicht een plicht tot provisionering afgeleid worden403. De vraag is echter wat er moet gebeuren als er niet voldoende geprovisioneerd wordt. De wetgeving of parlementaire voorbereiden bepalen niets dienaangaande en in rechtspraak en rechtsleer speelt controverse. Sommige auteurs menen immers dat artikel 1210 §5 Ger.W. inhoudt dat voldoende provisie vereist wordt vooraleer de notaris zijn ambt verleent404. Andere wijzen daarentegen op de deontologische wetgeving405 voor notarissen die stelt dat de notaris een vergoeding mag vragen vooraleer hij zijn werkzaamheden start, tenzij het gaat om
398
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 52; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 646. 399 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 646. 400 Art. 1220 §3 in fine Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 14. 401 Art. 1210 §5 Ger.W. 402 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 24. 403 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 404 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 405 Art. 10 Koninklijk besluit van 9 maart 2003 houdende goedkeuring van de reglementen van de Nationale Kamer van notarissen voor de organisatie van de notariële boekhouding en voor het toezicht op de boekhouding.
77
een opdracht als gerechtelijk mandataris406. Dat houdt derhalve in dat in casu – in geval van een gerechtelijke vereffening-verdeling – geen voorafgaande provisie kan gevraagd worden407. Indien de partijen hiervoor in aanmerking komen kunnen ze wel van rechtsbijstand genieten408.
7. 98.
NOTARIS-VERTEGENWOORDIGER
Voor de nieuwe wet van 13 augustus 2011 beschikte de notaris-vereffenaar niet over
vertegenwoordigingsbevoegdheid. Er moest aldus een externe notaris met deze taak belast worden. Het systeem van het aanstellen van een notaris-vertegenwoordiger die moet instaan om afwezige of weigerende partijen te vertegenwoordigen wordt onder de nieuwe wetgeving echter niet meer hernomen409. Een deel van de bevoegdheden die vroeger toekwamen aan de notaris-vertegenwoordiger worden met andere woorden nu aan de notaris-vereffenaar toevertrouwd410. Hierboven werd immers al uiteengezet dat de notaris-vertegenwoordiger niet erg nuttig was en dat er controverse heerste omtrent de invulling van zijn bevoegdheden (supra randnummer 32)411. Onder de nieuwe wetgeving is het nu zo dat de afwezigheid of de weigering van partijen de procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling niet langer blokkeert412. De notaris stelt in dat geval simpelweg vast dat een partij afwezig is of weigert te tekenen en de rechtshandeling vindt dan plaats zonder de handtekening van de betrokkene413. In ieder geval is de notarisvereffenaar gemachtigd om toewijzingsprijzen en andere schuldvorderingen te innen, kwijting 406
Cass. 24 oktober 2002, T.Not. 2003, 617, noot M. DE CLERCQ. Beslagr. Dinant 29 mei 1984, JT 1985, 11, noot D. STERCKX; C. DECLERCK, “Draaiboek van een vereffeningverdeling” in W. PINTENS, J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht. Themis 22, Brugge, Die Keure, 2004, 5; P. DE PAGE, I. DE STEFANI, Liquidation et partage: commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, 2003, T1.5-6, 193. 408 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 16. 409 Oud art. 1209, lid 3 Ger.W. 410 art. 1214, §6 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 411 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 16. 412 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 69; C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1596; W. PINTENS, “Naar een versnelde vereffening-verdeling” in W. PINTENS en CH. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 325; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 413 Art. 1214, §6, lid 1 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 407
78
te verlenen en eventueel opheffing te verlenen van een inschrijving, overschrijving en verzet414.
De parlementaire voorbereiding bepaalde aanvankelijk dat de notaris-vereffenaar gemachtigd is om in naam van de afwezige of weigerende partij te ondertekenen. Na controle van de Raad van State werd dit echter aangepast, aangezien de Raad stelde dat de notaris-vereffenaar in het kader van zijn gerechtelijk mandaat geen partijen vertegenwoordigt415. De rechterlijke taak die de notaris-vereffenaar moet waarnemen, valt daar immers niet mee te verzoenen. De notaris treedt in dit geval enkel op als “uitvoerder van de rechtsbedeling”416.
Het feit dat de rechtsfiguur van notaris-vertegenwoordiger niet meer voorkomt in de nieuwe wet is mijns inziens een positieve aanpassing. Zoals ik hierboven al stelde, resulteerde zijn tussenkomst tot overdreven formalisme en bracht het niet zoveel bij417.
8.
BEHEERDER VAN DE ONVERDEELDE BOEDEL
Om de onverdeeldheid te beheren of de massa van mede-eigenaars in rechte te vertegenwoordigen, kan de rechter een notaris-beheerder aanstellen. Elke partij of de notarisvereffenaar kunnen de rechter hierom – via een gewoon schriftelijk verzoek – in elke stand van het geding verzoeken418. De rechter kan echter vrij beoordelen of hij het gerechtvaardigd acht om een beheerder aan te stellen, hij behoudt met andere woorden zijn beoordelingsbevoegdheid419. De informele manier om het verzoek bij de rechter aanhangig te maken sluit aan bij de doelstelling om de procedure sneller en efficiënter te laten verlopen. De
414
Art. 1214, §6, lid 2 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 415 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 79; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 16; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 416 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 417 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 418 Art. 1212, lid 1 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 419 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 17.
79
rechter kan immers in elke stand van het geding bij eenvoudige brief gevat worden om een voorlopige maatregel te bevelen met het oog op het regelen van de toestand van de partijen420. Daarenboven beslist de rechter welke bevoegdheden precies aan de beheerder toekomen. Het behoort in ieder geval tot zijn takenpakket om de deelgenoten in rechte bij een verkoop te vertegenwoordigen en kan alle daden van louter beheer stellen421. Er mag vanuit gegaan worden dat slechts één beheerder kan aangesteld worden, aangezien de wet nergens iets vermeld over het aanstellen meerdere beheerders. De beheerder kan zich echter wel laten bijstaan door bijvoorbeeld een externe accountant, revisor of advocaat422. Op die manier heeft de beheerder een klankbord, waarnaar hij kan terugkoppelen. Ook vroeger al bestond het systeem van een beheerder van de onverdeelde massa, alleen moest het onder de oude wetgeving steeds een notaris-beheerder zijn423. Dit is nu niet meer het geval424. De parlementaire voorbereiding stelt zelfs dat evengoed een deelgenoot als beheerder kan aangesteld worden425. 99.
De beheerder moet niet noodzakelijk in het aanwijzingsvonnis aangesteld worden, dit
kan immers ook in een latere fase van de gerechtelijke vereffening-verdeling. Alle partijen en de notaris-vereffenaar zelf kunnen hier opnieuw om verzoeken door middel van een gewoon schriftelijk verzoek, gericht aan de rechter die de notaris-vereffenaar heeft aangewezen. Deze procedure verloopt volgens hetzelfde stramien als de specifieke vervangingsprocedure in artikel 1211, §2, lid 2 en 3 Ger.W. De kosten die de aanwijzing met zich meebrengen zijn in principe ten laste van de massa426. De rechter kan er echter ook voor opteren om deze kosten anders te verdelen, indien daarvoor redenen bestaan427. Een voorbeeld is wanneer één partij
420
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 421 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 422 Art. 1212, lid 3 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 423 Oud art. 1210 Ger.W. 424 C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1585. 425 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640. 426 Art. 870 B.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 17-18. 427 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 18.
80
om de aanstelling van een beheerder verzoekt, terwijl een deelgenoot vrijwillig dit beheer wil waarnemen en daarvoor ook alle garanties biedt428.
100.
Tegen de aanwijzing van een beheerder kunnen rechtsmiddelen worden ingesteld,
aangezien het artikel betreffende de beheerder enkel verwijst naar lid 2 en 3 van artikel 1211 §1 en niet naar lid 6 – dat bepaalt dat geen hoger beroep mogelijk is tegen de beslissing tot vervanging van de notaris-vereffenaar429.
C.
PROCES-VERBAAL VAN OPENING VAN WERKZAAMHEDEN 1.
101.
VATTEN VAN DE NOTARIS EN OVERLEGGEN VAN STUKKEN
Eens de notaris-vereffenaar aangewezen is, neemt die niet automatisch kennis van zijn
opdracht. Het komt toe aan één van de partijen – de meest gerede – om de notaris-vereffenaar van het aanstellingsvonnis in kennis te stellen. In de praktijk zien we dat partijen en de notaris-vereffenaar veelal reeds een informele vergadering achter de rug hebben vooraleer de notaris-vereffenaar officieel in kennis wordt gesteld. Deze informele vergadering dient om af te tasten wat precies mogelijk is op het vlak van eventuele akkoorden of regelingen, hoe bereidwillig de partijen zijn ingesteld, enzovoort. Hoewel de werkzaamheden van de notarisvereffenaar onder de nieuwe wetgeving aan een strikte termijnregeling onderworpen worden, blijft de praktijk van een voorafgaande ontmoeting evenwel mogelijk. De werkzaamheden van de notaris nemen pas aanvang eens de notaris officieel in kennis is gesteld van zijn aanwijzing als notaris-vereffenaar en de meest gerede partij de ‘benaarstiging van de vereffening-verdeling’ verzocht heeft430. Het vatten van de notaris is echter aan geen enkele termijn gekoppeld. De drijfveer hiervoor was de partijen in de mogelijkheid te laten alsnog overeen te komen en de vereffening-verdeling toch minnelijk te kunnen laten verlopen431. Bij de aanvang van de werkzaamheden begint een eerste termijn van twee maanden te lopen. De eerste zitting van opening van werkzaamheden moet uiterlijk tegen het aflopen van deze 428
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 27; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 18. 429 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 18. 430 Art. 1214-1224/1 Ger.W. 431 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642.
81
termijn plaatsvinden, tenzij alle partijen en de notaris anders overeenkomen432. De partijen en eventuele belanghebbenden worden hiervoor minstens acht dagen voor de overeengekomen datum aangemaand, per gerechtsdeurwaardersexploot, aangetekende brief of gedagtekend ontvangstbewijs. Ook eventuele advocaten worden verwittigd. Deze kennisgeving verloopt minder formeel en geschiedt per gewone brief, fax of elektronische post. In de aanmaning wordt vermeld dat alle informatie en stukken die nuttig kunnen zijn voor de gerechtelijke vereffening-verdeling aan de notaris moeten bezorgd worden. Daarnaast wordt ook melding gemaakt van het feit dat nog een boedelbeschrijving moet opgemaakt worden als dat nog niet gebeurd is – en de partijen er niet van afgezien hebben – en dat deze moet geactualiseerd worden indien nodig433. Hoewel de kennisgeving via een gedagtekend ontvangstbewijs een vernieuwing inhoudt en zowel tijd- als kostenbesparend werkt, had de wetgever beter ook ten aanzien van de partijen een minder formele kennisgeving voorzien434. 102.
Het proces-verbaal van opening van werkzaamheden dient om de notaris alle
informatie en stukken te verlenen die hij eventueel nodig zal hebben voor de gerechtelijke vereffening-verdeling van de onverdeeldheid. De notaris is gemachtigd om de partijen of derden te vragen om alle relevante stukken en informatie435. Dit is een andere toepassing van het feit dat de wetgever de actieve rol van de notaris met de nieuwe wetgeving wou versterken436. Er rust echter geen onderzoeksplicht op de schouders van de notarisvereffenaar, het zijn in eerste instantie de partijen die hem informatie moeten verschaffen437. Van deze informatie bezorgen de partijen een kopie aan de notaris-vereffenaar en aan elkaar. Er wordt als het ware een inventaris opgemaakt: de partijen lijsten de stukken op en ze worden genummerd438. De notaris houdt enkel rekening met de tijdig en correct overgemaakte stukken die in de inventaris zijn opgenomen, tenzij men anders is overeengekomen. De
432
Art. 1215 §1 Ger.W. Art. 1215 §1 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 18. 434 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642. 435 Art. 1214 §4, lid 1 Ger.W.; C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1594. 436 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 437 H. VANBOCKRIJCK, “Het tijdig instellen van vorderingen in het kader van een procedure van vereffeningverdeling” in CH. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 351. 438 Art. 1222 §1 Ger.W. 433
82
notaris beslist met andere woorden zelf wat gebeurt met stukken die niet rechtsgeldig zijn overgemaakt439. Wordt de gevraagde informatie daarentegen niet vrijwillig medegedeeld, dan kan de notaris zich door middel van een tussentijds proces-verbaal naar de rechter wenden440. De rechter kan dan – eventueel op straffe van een dwangsom441 – de overlegging van bepaalde stukken bevelen442. Hetzelfde probleem bestond al onder de oude wetgeving, alleen was toen geen wettelijke grondslag voorhanden om de overlegging te bevelen. Deze bepaling houdt dus een werkelijke verbetering in voor de notaris, die nu de mogelijkheid heeft om de informatieplicht van de partijen werkelijk af te dwingen. Dit heeft naar mijn mening ongetwijfeld tot gevolg dat er de taak van de notaris er eenvoudiger uitziet en sneller kan afgewikkeld worden. 103.
Kunnen de partijen tot bepaalde akkoorden komen, dan kunnen ook deze in het
proces-verbaal van opening van werkzaamheden opgenomen worden. Bijvoorbeeld een overeenkomst inzake de toebedeling van de gezinswoning of de schatting en/of verdeling van roerende goederen443.
2. 104.
INSTAATSTELLING
Er werd reeds aangehaald dat de notaris bij het uitoefenen van zijn opdracht gebonden
is aan een strenge termijnregeling444. Het feit dat de wet voorziet in de mogelijkheid van een instaatstelling wil tegemoet komen aan de problematische situaties onder de oude wetgeving. Onder de oude wetgeving was immers geen sprake van een dwingende termijnregeling. Vertragingsmanoeuvres of blokkage van de procedure waren dan ook dagelijkse kost445. a) 105.
Conventionele instaatstelling
De mogelijkheid bestaat dat de partijen samen met de notaris-vereffenaar
overeenkomen om bepaalde termijnen tijdens de notariële fase van de procedure te 439
Art. 1222 §2 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 440 Art. 1216 Ger.W. 441 Art. 1214, §4, lid 2 Ger.W. 442 Art. 887 tot 882 Ger.W. 443 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 19. 444 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 445 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 44; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 68; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641.
83
handhaven446. We spreken dan van een conventionele instaatstelling. Dergelijke conventionele instaatstelling wordt door de wetgever zelfs gepromoot. Dit past namelijk volledig in de centrale doelstelling om de procedure van de gerechtelijke vereffeningverdeling sneller te laten verlopen447. De termijnen die in samenspraak tussen partijen en notaris worden overeengekomen, worden opgenomen ofwel in het proces-verbaal van opening van werkzaamheden, ofwel in een later proces-verbaal448. Men kan er immers ook voor opteren om slechts één termijn vooruit te werken, waardoor telkens opnieuw een proces-verbaal met een nieuwe termijn moet worden opgemaakt. Het is immers niet altijd eenvoudig te voorspellen hoeveel tijd de volledige vereffening-verdeling zal vergen449. Daarnaast kunnen de partijen op grond van het beschikkingsbeginsel afwijken van de overeengekomen termijnen450. In de praktijk blijkt dat van deze mogelijkheden ook vaak gebruik wordt gemaakt. Mijns inziens valt dit te betreuren, aangezien de centrale doelstelling – om de procedure sneller te later verlopen – uit het oog verloren wordt451. Een kalender zorgt er namelijk voor dat alle partijen en de notaris zich moeten inzetten om de procedure zonder talmen te laten verlopen. Dit kan gemakkelijk omzeild worden als partijen telkens een lange termijn voorzien. In de parlementaire voorbereiding wordt terecht de vrees geuit dat de drukke agenda van advocaten en dergelijke de aanleiding zullen vormen om lange termijnen overeen te komen. Dit komt de snelle afwikkeling van de procedure niet ten goede. Het risico is namelijk dat dergelijke vertragingsmanoeuvres de regel worden452.
446
Alle partijen moeten akkoord gaan. Is een bepaalde partij afwezig of is er een weigerende partij, dan kan de conventionele instaatstelling niet plaatsvinden; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffeningverdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 447 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 19; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 448 Art. 1217 Ger.W.; W. PINTENS, “Naar een versnelde vereffening-verdeling” in W. PINTENS en CH. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 327. 449 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 44; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 450 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 44. 451 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 25; W. PINTENS, “Naar een versnelde vereffening-verdeling” in W. PINTENS en CH. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 328. 452 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-
84
b) 106.
Wettelijke instaatstelling
Komen de partijen en de notaris daarentegen niet tot een regeling omtrent de
termijnen, geldt de wettelijke instaatstelling. In dat geval zijn de termijnen die in de wetgeving bepaald staan van toepassing, maar opnieuw kunnen alle partijen en de notaris overeenkomen om van de wettelijke termijnen af te wijken453. Het is echter onmogelijk dat de partijen – zonder de notaris – afwijken van een wettelijk of conventioneel bepaalde termijn454. Deze mogelijkheid wordt vooral aangewend om langere termijnen te bedingen, maar er bestaan ook een mogelijkheid om de termijnen te verkorten. In dat geval is toch sprake van een conventionele instaatstelling455. De rechter kan hier immers toe beslissen, op verzoek van een partij of de notaris-vereffenaar zelf om de procedure binnen een zo kort mogelijk tijdsbestek te laten verlopen456. De wetgever heeft er heel bewust voor gekozen om in het kader van de wettelijke instaatstelling geen minimumtermijnen te bepalen. Zo kan toch nog ontsnapt worden aan het langere traject van de wettelijke instaatstelling457, dit is vooral handig voor weinig complexe zaken. In de parlementaire voorbereiding werd de vraag gesteld of de wettelijke termijnregeling niet ambtshalve moet toegepast worden indien de partijen niet worden bijgestaan door een advocaat, ongeacht het feit dat ze tot een conventionele instaatstelling gekomen zijn. Naar mijn mening moet het antwoord op die vraag afwijzend zijn. Er bestaat immers geen verplichting voor de partijen om zich in het kader van een gerechtelijke vereffening-verdeling te laten bijstaan door advocaat. Hier anders over oordelen zou kunnen leiden tot discriminatie. Het probleem dat hier speelt – dat partijen zonder expertise van een advocaat zelf tot een termijnregeling komen – kan voorkomen worden door een gerechtelijke instaatstelling te ontwikkelen, waarmee de notaris-vereffenaar dan belast wordt. De notaris-vereffenaar
405/6, 25; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 453 Art. 1218, §1, lid 1 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 4. 454 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 455 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645. 456 Art. 1218, §4 Ger.W. 457 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 36; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645.
85
beschikt immers wel over de expertise en kennis van zaken om een realistische termijnregeling uit te werken458. Een andere afwijking van de principiële termijnregeling is dat de termijnen kunnen gestuit worden met akkoord van alle partijen en de notaris-vereffenaar459. Dit houdt met andere woorden in dat de termijn opnieuw van nul begint te lopen na de stuiting460. De partijen moeten dit schriftelijk te kennen geven aan de notaris461. In de parlementaire voorbereiding werd terecht opgemerkt dat een schorsing wenselijker was geweest dan een stuiting 462. De stuiting heeft namelijk tot gevolg dat de – wettelijke of conventionele – instaatstelling zijn effect verliest. Hoewel de boedeling net is om de procedures in te korten, loopt de procedure heel wat vertraging op door het opnieuw starten van de termijn en dit leidt tot misbruik van de partijen. Het feit dat de stuiting afhankelijk is van het akkoord van de partijen, doet geen afbreuk aan het feit dat een opportuniteitsoordeel van de rechter wenselijk was geweest463. VERHAEGHE geeft hiervan een opmerkelijk voorbeeld: “net voor het verstrijken van de termijn van vier maanden voor het opmaken van de staat van vereffening, voorziet de wet in een een stuiting van de termijn, indien er ruimte is voor onderhandelingen over een minnelijke regeling. De reden van de stuiting betreft nochtans een schorsingsgrond. Het voordeel is wel, dat als de onderhandelingen afspringen, de notaris toch over een termijn van vier maand beschikt om de staat van vereffening-verdeling alsnog op te maken”464. De wettelijke regeling bepaalt dat er twee maanden voorzien is om de partijen de mogelijkheid te geven om de aanspraken en stukken over te brengen aan de notarisvereffenaar. Deze termijn gaat in vanaf de boedelbeschrijving of het afschrift van het proces-
458
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 87; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 459 Art. 1221 Ger.W. 460 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 19. 461 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645. 462 Amendementen op het Wetsontwerp houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl. St. Kamer, 53-1513/002, 1; Advies van de Raad van State inzake het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/2, 11; W. PINTENS, “Naar een versnelde vereffening-verdeling” in W. PINTENS en CH. DECLERCK (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 325. 463 Advies van de Raad van State inzake het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/2, 11; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645. 464 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645.
86
verbaal waarbij van de boedelbeschrijving wordt afgezien465. Wordt echter een deskundige aangesteld in het aanwijzingsvonnis, dan geldt – in plaats van de algemene termijn – een termijn van twee maanden vanaf de kennisgeving van het eindverslag van de deskundige 466. Hebben de aanspraken betrekking op goederen die niet afhangen van de waardering van de deskundige, dan wordt de algemene termijn niet verlengd. Deze termijnen staan los van elkaar467. In het geval dat de stukken, aanspraken of opmerkingen niet binnen de wettelijk vastgestelde termijn werden overgemaakt aan de notaris-vereffenaar, wordt er in principe geen rekening mee gehouden. Van deze regel kan afgeweken worden indien er sprake is van ‘nieuwe feiten of nieuwe stukken van overwegend belang’468, waarvan men nog geen kennis (kon) hebben voor het verstrijken van de termijn469 (infra randnummer 127). 107.
Van zodra de termijn van twee maanden is verstreken en de notaris alle nuttige
informatie, stukken en aanspraken heeft verzameld, giet hij deze in een geordend overzicht470. Dit overzicht wordt uiterlijk binnen de twee maanden ter kennis gebracht van de deelgenoten volgens de gebruikelijke methode (supra randnummer 101, alinea 2). Een nieuwe termijn van twee maanden gaat in van zodra de partijen kennis hebben gekregen van het overzicht van de aanspraken. Binnen die termijnen kunnen de partijen hun standpunten over de aanspraken van andere partijen aan de notaris en de andere partijen overmaken471. 108.
In principe wordt het proces-verbaal van opening van werkzaamheden opgesteld bij de
eerste samenkomst. Het is echter mogelijk om een extra bijeenkomst te organiseren als men hier niet onmiddellijk in geslaagd is. De latere bijeenkomen moeten telkens uiterlijk twee maanden later plaatsvinden. In het proces-verbaal onderzoekt de notaris-vereffenaar zijn bevoegdheid en controleert hij of het aanwijzingsvonnis reeds een defintief karakter heeft verkregen472. Hoewel de partijen kunnen berusten in het aanwijzingsvonnis, is het 465
Art. 1218, §1, lid 2 en 3 Ger.W. Art. 1218 §1, lid 4 iuncto art. 1213, §2 Ger.W. 467 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 47; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 468 Art. 1219 Ger.W. 469 Art. 1220, §1 Ger.W. 470 Art. 1218, §2, lid 1 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 47. 471 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 472 C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1587. 466
87
aangewezen dat de notaris-vereffenaar wacht om met zijn werkzaamheden van start te gaan totdat het vonnis defintief is geworden473. De notaris stelt daarnaast het verdere tijdsverloop van het rechtsgeding vast. Eens het proces-verbaal van opening van werkzaamheden opgemaakt is, wordt een afschrift ervan bezorgd aan alle partijen en hun advocaten 474. De kennisgeving gebeurt op dezelfde gebruikelijke manier als deze hierboven reeds werd uiteengezet (supra randnummer 101, alinea 2). c) 109.
Overschrijding van de termijnen
Hierboven werd reeds opgemerkt dat de instaatstelling geen enkel nut heeft, indien ze
niet wordt gehandhaafd475. Daarom wordt door de wetgever in een sanctie voorzien indien de wettelijke of conventioneel bepaalde termijnen worden overschreden476. (1) 110.
Door de partijen
Aan de partijen worden termijnen opgelegd om bepaalde informatie of stukken aan de
notaris te bezorgen binnen een redelijke termijn477. Een andere toepassing is dat een termijn wordt opgelegd om bepaalde bezwaren binnen een bepaald tijdsverloop te kennen te geven478. Houden de partijen zich niet aan deze termijnen, dan is de notaris niet gehouden rekening te houden met de informatie, stukken of bezwaren479. De werkzaamheden kunnen in dat geval gewoon worden verdergezet. Indien de notaris het nuttig acht, kan hij er wel voor opteren om deze sanctie niet toe te passen bij nieuwe feiten of stukken van overwegend belang of bij een akkoord van alle partijen480. De notaris heeft als het ware zelf de beoordelingsbevoegdheid om al dan niet rekening te houden met laattijdig overgemaakte informatie. Dit kadert in het principe van versterking van de actieve rol van de notaris-vereffenaar in de nieuwe wetgeving.
473
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 39; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642. 474 Art. 1215, §2 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642. 475 J. FACQ, “Over de gerechtelijke verdeling de lege ferenda, deelakkoorden en clausules de lege lata” in CH. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 187. 476 Art. 1220 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 645. 477 Art. 1215, §1 Ger.W. 478 Art. 1223, §1, lid 4 Ger.W. 479 Art. 1220, §1 Ger.W. 480 Art. 748 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 646.
88
Zoals hierboven reeds verschillende malen is opgemerkt, moet na het verstrijken van een termijn toch nog rekening gehouden worden met nieuwe feiten of stukken van overwegend belang. De tegenspraak moet in dat geval immers gegarandeerd blijven en dan kunnen langere termijnen gelden481. De beoordeling of iets al dan niet van overwegend belang is gebeurt enkel en alleen door de notaris482. Indien de notaris echter niet akkoord gaat met het belangrijk karakter kan dit geschil door middel van een tussentijds proces-verbaal aan de rechter voorgelegd worden. Eens de notaris op de hoogte is van de nieuwe feiten of stukken nodigt hij de partijen – en hun advocaten – uit om hun standpunten dienaangaand bekend te maken. Deze uitnodiging gebeurt via de gebruiktelijke methode483. Deze standpunten van de partijen moeten binnen een bepaalde termijn of uiterlijk binnen een maand na de uitnodiging overgemaakt worden aan de notaris. Het feit dat opnieuw een termijn wordt opgelegd om laattijdige feiten of stukken alsnog in de procedure te betrekken wil toch nog enige limiet opleggen. De procedure zou anders veel te lang kunnen blijven aanslepen484. (2) 111.
Door de notaris
Door het feit dat in de nieuwe wet nu ook termijnen worden opgelegd aan de notaris,
is de notaris gehouden steeds diligent te handelen. Het overschrijden van de termijnen maakt in principe een fout uit485. De wettelijk voorgeschreven termijnen vormen immers een autonoom criterium ter beoordeling van het rechtmatig karakter van het gedrag van de notaris. Dit betekent met andere woorden dat enkel nog de schade en het causaal verband moeten aangetoond worden om schadevergoeding te bekomen486. In de parlementaire voorbereiding wordt echter opgeworpen dat de toepassing van het gemeen aansprakelijkheidsrecht illusoir is. Het lijkt mevrouw DEFRAIGNE heel theoretisch om de fout van de notaris, de schade en het causaal verband te bewijzen. Het lijkt haar eerder wenselijk om het feit dat de notaris zich niet
481
J. FACQ, “Over de gerechtelijke verdeling de lege ferenda, deelakkoorden en clausules de lege lata” in CH. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 187; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 648. 482 art. 1219 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 483 De partijen worden uitgenodigd via gerechtsdeurwaardersexploot, aangetekende brief of gedagtekend ontvangstbewijs. De advocaten krijgen hun uitnodiging via gewone brief, fax of elektronische post. (art. 1215, §2 Ger.W.) 484 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 648. 485 In de zin van art. 1382 B.W. 486 Cass. 16 mei 2011, AR C.10.0664.N; Cass. 8 november 2002, Arr.Cass. 2002, 2417; Cass. 26 juni 1998, Arr.Cass. 1998, 762.
89
aan de termijnen houdt automatisch te laten signaleren aan de tuchtkamer of te werken met dwangsommen487.
112.
Zoals hierboven (supra randnummer 96) reeds werd uiteengezet, kan een partij de
vervanging van de notaris verzoeken indien deze zich niet houdt aan de hem opgelegde termijnen. Eens het verzoek aanhangig is gemaakt bij de rechter en de griffie de partijen en de notaris hiervan kennis heeft gegeven488, beschikt de notaris over een termijn van 15 dagen om zijn opmerkingen te kennen te geven489. Daarna worden de partijen en de notaris opgeroepen voor een zitting ter raadkamer490. De griffie zal vooraf echter wel informeel contact opnemen met de notaris om te garanderen dat hij aanwezig kan zijn op de zitting. Dit om te vermijden dat de zitting moet uitgesteld worden en zodanig opnieuw kostbare tijd verloren wordt 491. Op de zitting zelf worden de notaris en de partijen gehoord en zal de rechter beslissen over de vervanging492.
D. 113.
BOEDELBESCHRIJVING
De boedelbeschrijving is één van de grondslagen van de procedure en lijkt
noodzakelijk. Deze boedelbeschrijving heeft namelijk tot doel om de baten en lasten vast te stellen van de onverdeeldheid die verdeeld moet worden. Daarvoor worden de verschillende goederen die zich in de boedel bevinden beschreven en geschat. Daarenboven worden ook de verklaringen ten bate of ten laste van de boedel en de vragen en antwoorden van de partijen opgenomen493. We kunnen met andere woorden wel stellen dat de notaris niet correct tot een verdeling kan komen, als hij geen zicht heeft hoe de boedel is samengesteld494.
487
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 56; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 646. 488 Art. 1220, §2, lid 2 Ger.W. 489 Art. 1220, §2, lid 3 Ger.W. 490 Art. 1220, §2, lid 4 Ger.W. 491 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 52; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 646. 492 Art. 1220, §2, lid 5 Ger.W. 493 Art. 1175 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 21. 494 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642.
90
114.
De regeling betreffende de boedelbeschrijving werd gewijzigd door het aanbrengen
van bepaalde nuances. Het systeem werd als het ware meer geraffineerd. Twee belangrijke aanpassingen werden immers doorgevoerd aan het oude principe van de verplichte boedelbeschrijving495. Een eerste nuancering houdt in dat partijen in onderling akkoord kunnen afzien van de boedelbeschrijving. Dit is mogelijk voor zover alle partijen handelingsbekwaam zijn en men gezamenlijk aantoont welke goederen begrepen zijn in de onverdeeldheid 496. Er kan van de boedelbeschrijving afgezien worden tot aan de sluiting het proces-verbaal van opening van werkzaamheden. Van het feit dat de partijen afzien van de boedelbeschrijving moet ook een proces-verbaal worden opgemaakt. In dat proces-verbaal moet een lijst opgenomen van alle goederen die afhangen van de boedel497 en de bevestiging van alle partijen. Ook van dit proces-verbaal wordt afschrift gegeven aan alle partijen en hun advocaten, op de gebruikelijke manier (supra randnummer 101, alina 2)498. Het feit dat geen boedelbeschrijving moet worden opgemaakt zorgt ervoor dat de procedure sneller verloopt, daarenboven worden ook inventariskosten uitgespaard499. Anderzijds kunnen de partijen – in onderling akkoord – opteren voor een boedelbeschrijving op verklaring500. Deze boedelbeschrijving op verklaring houdt in dat de notaris – op verzoek van alle partijen – zelf overgaat tot het schatten van de goederen die zich in de onverdeelde boedel bevinden. Dankzij zijn eigen expertise is dit immers vaak perfect mogelijk. Het is in de nieuwe procedure derhalve niet meer automatisch verplicht om een deskundige aan te stellen om tot boedelbeschrijving over te gaan. De partijen moeten hierbij wel op voorhand aangeven welke waarde zij wensen aan deze boedelbeschrijving op verklaring te verbinden. Ze kunnen
495
Antwerpen 14 januari 2008, RABG 2008, 757. Art. 1214, §2, lid 1 Ger.W. 497 C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67; VANDERHAEGHEN A., “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 498 Art. 1214, §2, lid 1 en 2 Ger.W.; art. 1215, §2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 21. 499 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 11; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 500 art. 1214, §3 Ger.W. 496
91
bijvoorbeeld perfect overeenkomen dat de schatting van de notaris-vereffenaar hen tot wet zal strekken501. Bovendien geldt de vereiste handelingsbekwaamheid ook bij deze modaliteit502. Indien geen toepassing wordt gemaakt van bovenstaande vernieuwingen, stelt de notarisvereffenaar bij de sluiting van het proces-verbaal van opening van werkzaamheden een datum en tijdstip vast waarop de eerste vacatie van de boedelbeschrijving plaatsvindt. Deze moet doorgaan binnen twee maanden na de sluiting, tenzij de partijen en de notaris anders overeenkomen. Kan de boedelbeschrijving nog niet op deze eerste vacatie afgewerkt worden, dan stelt de notaris een nieuwe datum vast voor de volgende vacatie. Opnieuw moet deze plaatsvinden binnen een termijn van twee maanden na de eerste vacatie, tenzij de partijen en de notaris anders overeenkomen503. In principe gaat de notaris-vereffenaar over tot het opmaken van de boedelbeschrijving van zodra hij daartoe verzocht wordt door een partij504. Het best wordt de boedelbeschrijving zo snel mogelijk opgemaakt505.
E. 115.
TUSSENTIJDS PROCES-VERBAAL
Het kan al eens voorkomen dat de notaris-vereffenaar tijdens zijn werkzaamheden
geschilpunten tussen de partijen opmerkt. In de eerste plaats komt het aan de notaris toe om de geschillen te beslechten (in het kader van zijn rol als eerste rechter). Zijn deze moeilijkheden zodanig ernstig dat ze het verdere verloop van de notariële opdracht verhinderen en de procedure als het ware blokkeren, dan kan de notaris-vereffenaar zich middels een tussentijds proces-verbaal wenden naar de rechter506. Dit kan in elke stand van het geding. Deze techniek werd onder de vroegere wetgeving door de rechtspraak uitgewerkt. Met de nieuwe wet van 13 augustus 2011 werd deze wettelijk verankerd507. Op deze manier 501
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 34-35; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 502 Art. 1214, §2, lid 3 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 503 Art. 1214, §2, lid 2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 21. 504 Art. 1214, §2, lid 1 Ger.W. 505 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642. 506 Art. 1216, §1 Ger.W. 507 Art. 1216 Ger.W.; Cass. 5 november 1993, Pas. 1993, 928; Antwerpen 12 november 2003; NJW 2004, 340, noot; Antwerpen 12 mei 2004, RABG 2005, 1787, noot C. VERGAUWEN; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 22; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67; C. DECLERCK, “Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W.
92
wordt een uitweg geboden als de notaris de procedure geblokkeerd ziet door een geschil tussen de partijen508. VANDERHAEGHEN geeft enkele voorbeelden van dergelijke geschillen: de discussie over de goederen die verdeelbaar zijn in natura of over wie het recht geniet van de preferentiële toewijzingen509. 116.
Uiterlijk twee maanden nadat de notaris-vereffenaar de problemen heeft vastgesteld,
betekent hij een afschrift van het tussentijds proces-verbaal aan alle partijen en hun advocaten, tenzij men een andere termijn is overeengekomen. Deze betekening geschiedt volgens de gebruikelijke methode (supra randnummer 101 alinea 2). Samen met deze betekening maant hij de partijen bovendien aan om hun opmerkingen over de vastgestelde moeilijkheden over te maken510. De partijen beschikken over een termijn van één maand om hun opmerkingen aan de notarisvereffenaar en de andere partijen mede te delen, tenzij men een andere termijn onderling is overeengekomen511. Heeft een partij meer dan eens zijn opmerkingen overgemaakt, dan wordt toch enkel met de laatste rekening gehouden512. Slagen de partijen er uiteindelijk toch in om overeen te komen, dan beschikken ze over vijftien dagen om de notaris hiervan op de hoogte te stellen513. Eens de notaris kennis heeft gekregen van de standpunten van de partijen, begint een termijn van één maand te lopen waarbinnen de notaris het tussentijds proces-verbaal – samen met de opmerkingen van de partijen, een inventaris van de stukken en zijn advies – neerlegt ter
PINTENS, J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht. Themis 22, Brugge, Die Keure, 2004, 5; C. DECLERCK, “Op naar een daadwerkelijke hervorming van de gerechtelijke vereffeningsprocedure!”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 8, 1; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus, Brugge, Die Keure, 2010, 183; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 508 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 648. 509 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 648; C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1619. 510 Art. 1216 §2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 22. 511 Art. 1216 §3 Ger.W. 512 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 22. 513 Art. 1216, §4 Ger.W.
93
griffie. Van deze termijn kan echter worden afgeweken indien alle partijen met de notaris overeenkomen. Samen met de neerlegging bezorgt hij ook een afschrift aan alle partijen en hun advocaten514. Het is aldus de notaris die het tussengeschil aanhangig maakt bij de rechter en niet de partijen. Dit is maar goed ook, het zou namelijk het middel bij uitstek zijn om de procedure nog maar eens voor een bepaalde periode te blokkeren. Het enige geval waarbij de partijen naar de rechter kunnen stappen, is indien het geschil net betrekking heeft op de vervanging van de notaris-vereffenaar of de aanstelling van een expert515. Ten slotte worden de partijen en hun advocaten opgeroepen voor een inleidingszitting516. Op deze inleidingszitting zal een nadere instaatstelling bepaald worden 517. De partijen kunnen immers op grond van artikel 747 §1 Ger.W. op de inleidingszitting onderling conclusietermijnen afspreken. Wordt deze door de rechter bekrachtigd, dan wordt deze opgenomen in het proces-verbaal van de zitting. Uiterlijk zes weken na de inleidingszitting, stelt de rechter het tijdsverloop van de rechtspleging vast518. De rechter zal de geschillen die aan de orde zijn beslechten en het dossier terug aan de notaris overzenden. De notaris kan dan de draad weer opnemen waar hij voor het tussentijds proces-verbaal gebleven was en heeft vier maanden de tijd – na het defintief worden van de beslissing – om de staat van vereffening-verdeling op te maken519.
F. 117.
VERKOOP VAN GOEDEREN
Het principe is dat de verdeling van de boedel in natura geschiedt 520. Elke partij heeft
immers recht om een deel van de onverdeelde goederen uit de boedel te verkrijgen 521. Slechts in uitzonderlijke gevallen – indien de notaris vaststelt dat gevoeglijke verdeling in natura niet 514
Art. 1216 §4 Ger.W.; de betekening geschiedt volgens de gebruikelijke methode (supra randnummer 101 alinea 2). 515 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 648. 516 De partijen bij gerechtsbrief en de advocaten bij gewone brief. 517 Art. 1216, §5 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 22. 518 Art. 747, §2, lid 3 Ger.W. 519 Art. 1218, §3, 3° Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 648. 520 Art. 826 B.W.; Rb. Gent 4 november 2008, TGR-TWVR 2009, afl. 2, 99; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus, Brugge, Die Keure, 2010, 150; J. VERSTRAETE, “Valkuilen bij gerechtelijke verdelingen” in VLAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 13. 521 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 62.
94
mogelijk is – kan beslist worden om over te gaan tot verkoop van bepaalde goederen. Deze beslissing kan normalerwijze derhalve pas op het einde van de werkzaamheden doorgaan. Toch komt het in bepaalde gevallen voor dat al bij het begin van de procedure verkocht wordt. Met akkoord van alle partijen kan de rechtbank ertoe beslissen om bepaalde goederen – openbaar of uit de hand – te verkopen vanaf het aanstellingsvonnis van de notaris522. Zonder dit akkoord kan de rechtbank hier echter niet toe beslissen, dan moeten de werkzaamheden van de notaris afgewacht worden om een weloverwogen oordeel te vellen523.
118.
De partijen kunnen – ten eerste – akkoord gaan over het feit dat bepaalde goederen via
openbare verkoop of verkoop uit de hand verdeeld worden. Dit akkoord wordt best in een vonnis opgenomen. Dit vonnis machtigt de notaris om tot verkoop over te gaan van zodra een van de partijen hiertoe verzoekt524. Onder de vorige wetgeving was het echter niet mogelijk dat partijen ook via een akkoord kunnen beslissen om tot verkoop uit de hand over te gaan525. Lukt het de partijen echter niet om een akkoord te bereiken dan kan – ten tweede – enkel tot verkoop beslist worden indien de notaris vaststelt dat een gevoeglijke verdeling in natura absoluut onmogelijk is526. Om deze beoordeling te maken, kan de notaris rekening houden met het deskundigenverslag en overleggen met de deelgenoten. De notaris moet daarnaast ook een voor-vereffening doorvoeren. De rechten en verplichtingen van de partijen spelen een belangrijke rol bij de beoordeling, die in concreto gebeurt527. Er werd in het verleden immers al door het Hof van Cassatie geoordeeld dat een verkoop niet geoorloofd is, aangezien slechts één onroerend goed de boedel uitmaakt en niet werd nagegaan of de openbare verkoop wel degelijk noodzakelijk was om aan de rechten te voldoen528.
522
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 19. 523 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 649. 524 Art. 1209, §3 Ger.W.; art. 1224, §4 Ger.W. 525 Oud art. 1211 Ger.W. 526 Bergen 15 januari 2008, Rev.not.b. 2008, 585, noot L. STERCKX. 527 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 62; Cass. 14 december 1967, Pas. 1968, I, 507; Cass. 14 december 1967, RCJB 1969, 455, noot M. Grégoire en J. Renauld. 528 Cass. 14 december 1967, Pas. 1968, I, 507; Cass. 14 december 1967, RCJB 1969, 455, noot M. GRÉGOIRE en J. RENAULD; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 62.
95
119.
De partijen kunnen enerzijds beslissen om tot verkoop uit de hand over te gaan. In dat
geval zal de notaris de verkoop organiseren en de verkoopprijs innen. Na de verkoop beschikt de notaris over een termijn van vier maand om de staat van vereffening-verdeling op te maken529. Wordt daarentegen voor een openbare verkoop geopteerd dan zal de notaris eerst en vooral de verkoopsvoorwaarden opstellen, tenzij het gaat om de openbare verkoop van roerende goederen. Daarbij worden de partijen aangemaand om aanwezig te zijn op een vergadering waar de verkoopsvoorwaarden aan de partijen voorgelegd worden 530. De partijen krijgen de mogelijkheid om hun opmerkingen te geven. Zijn die er niet, dan wordt het proces-verbaal waarin de verkoopsvoorwaarden opgenomen zijn, ondertekend. De notaris kan dan onmiddellijk tot verkoop overgaan en de prijs innen. Daarbij gaat het niet enkel om het te koop aanbieden van een goed, maar ook de effectieve toewijs531 op verzoek van een partij532. Worden daarentegen wel bezwaren geformuleerd dan kan het geschil aan de rechter voorgelegd worden via een tussentijds proces-verbaal533. De rechter moet dan beoordelen of de openbare verkoop gerechtigd is en kan dan eventueel de notaris machtigen om tot verkoop over te gaan. Eens de verkoop afgerond is, kan de notaris zijn werkzaamheden voortzetten en worden de kavels gevormd534. 120.
Een laatste aspect van de verkoop van goederen in het kader van de gerechtelijke
vereffening-verdeling behelst de zuivering535. Het systeem van de zuivering bestond vroeger al voor de openbare verkoop536, maar sinds de nieuwe wet geldt het nu ook voor de verkoop uit de hand. Om het zuiverend karakter te verlenen aan verkopen uit de hand in het kader van de gerechtelijke vereffening-verdeling, moeten de schuldeisers opgeroepen worden537.
529
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 649. 530 C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67. 531 Art. 1209, §3, lid 1 Ger.W. 532 Art. 1209, §3, lid 5 Ger.W.; art. 1586 Ger.W. 533 Art. 1216 Ger.W. 534 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 649. 535 Art. 1209 Ger.W.; art. 1224 Ger.W.; art. 1326 Ger.W.; art. 1621 Ger.W. 536 Oud art. 1211 Ger.W.; oud art. 1326 Ger.W.; oud art. 1621 Ger.W. 537 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 72; Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/6, 37.
96
G. 121.
STAAT VAN
VEREFFENING-VERDELING
De staat van vereffening-verdeling beoogt “een nauwkeurig en volledig overzicht te
geven van het actief en het passief, ieders rechten en plichten”538. Hiervoor zal de notaris de rekeningen tussen de partijen opmaken en eventuele geschillen beslechten. Deze staat van vereffening-verdeling wordt door de notaris-vereffenaar opgemaakt nadat alle partijen hun aanspraken en de stukken die deze aanspraken moeten staven, hebben overgemaakt aan de notaris. De partijen beschikken daarvoor over een termijn van twee maanden vanaf de afsluiting van de boedelbeschrijving539. Daarop betekent de notaris een overzicht van alle – correct overgemaakte – aanspraken aan alle partijen binnen een termijn van twee maanden en maant hij de partijen aan om eventuele opmerkingen hem en de andere partijen te laten geworden540. Opnieuw loopt daarvoor een termijn van twee maanden541. De notaris beschikt over een termijn van vier maanden om een ontwerp van staat van vereffening-verdeling op te maken542. Het startpunt van deze termijn verschilt echter naar gelang het verloop van de procedure. Een eerste mogelijkheid is dat de termijn een aanvang neemt van zodra de aanspraken, stukken en eventuele opmerkingen van de partijen zijn bekend gemaakt543. Kwamen de partijen een andere termijn overeen of kwamen nieuwe stukken of feiten van overwegend belang aan het licht, dan begint de termijn pas na afloop van die termijn te lopen. Een derde mogelijkheid is dat de termijn een aanvang neemt eens een definitieve beslissing is genomen inzake een tussentijds proces-verbaal. Ten slotte kan de termijn ook starten vanaf de inning van de verkoopprijs in geval van een verkoop 544. Zijn verschillende van deze aanvangspunten van mogelijks toepassing, dan wordt de laatste toegepast545.
538
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 23; C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1626; H. VANBOCKRIJCK, “Het tijdig instellen van vorderingen in het kader van een procedure van vereffening-verdeling” in CH. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 351. 539 Art. 1218, §1 Ger.W. 540 Art. 1218, §2, lid 1 Ger.W. 541 Art. 1218, §2, lid 2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 23. 542 Art. 1218, §3 Ger.W. 543 Art. 1218, §2, lid 2 Ger.W. 544 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 545 Art. 1218, §3, laatste lid Ger.W.
97
Deze termijn is echter van aanvullend recht: partijen en notaris kunnen derhalve anders overeenkomen. Wordt de termijn niet nageleefd door de notaris-vereffenaar, dan vindt de specifieke sanctieregeling uit artikel 1220, §2 en §3 toepassing. Zoals hierboven reeds uiteengezet kan dan overgegaan worden tot vervanging van de notaris-vereffenaar(supra vanaf randnummer 96)546. 122.
Nadat het ontwerp van staat van vereffening-verdeling is opgemaakt, maant de notaris-
vereffenaar de partijen, hun advocaten en eventuele derde-belanghebbenden aan om er kennis van te nemen. Daarenboven maant hij hen ook aan om aanwezig te zijn op de toewijzing van de kavels en de afsluiting van de notariële werkzaamheden547. Deze aanmaning moet de melding bevatten dat de afwezigheid van de partijen de toewijzing van de kavels niet verhindert. De kavels zullen immers bij loting toegewezen worden indien niet alle partijen aanwezig zijn. Zijn wel alle partijen aanwezig, maar komt men niet tot een akkoord omtrent de toewijzing van de kavels, dan moet de notaris een tussentijds proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden opmaken548.
123.
Vanaf de aanmaning van de notaris begint een termijn van één maand te lopen waarin
de partijen de kans krijgen om hun bezwaren omtrent de staat van vereffening-verdeling aan de notaris en alle andere partijen ter kennis te brengen. Ze kunnen daarenboven tergelijkertijd eventuele opmerkingen omtrent het eindverslag van het deskundigenonderzoek overmaken549. Dergelijke bezwaren mogen echter de vastgestelde akkoorden tussen de partijen niet schenden550. Indien een partij verschillende keren bezwaren indient, houdt de notaris enkel rekening met de laatste geldig ingediende bezwaren. Deze worden dan in een synthesenota gegoten551. Moet de partij die bezwaren maakt tegen de staat aanwezig zijn op de vergadering ter gelegenheid van de toewijzing van de kavels? Het antwoord op deze vraag is niet duidelijk. Zowel de wetgeving als de parlementaire voorbereiding geven hieromtrent geen antwoord. 546
CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 23. 547 Art. 1223, §1, lid 2 Ger.W. 548 Art. 1223, §1, lid 3 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 23. 549 Art. 1223, §1, lid 4 Ger.W. 550 Art. 1223, §3, lid 2 Ger.W. 551 Art. 1223, §3, lid 3 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 58; art. 748bis Ger.W.
98
Enerzijds kan geargumenteerd worden dat de verzoenende taak van de notaris centraal staat en artikel 1214, §1 Ger.W. toegepast moet worden. Ook in het geval dat een bepaalde partij bezwaren heeft, moet de notaris de mogelijkheid hebben om de partijen te trachten te verzoenen. Dit heeft aldus tot gevolg dat de partij die de bezwaren maakt, aanwezig moet zijn of tenminste vertegenwoordigd moet zijn. Een tweede argument in die zin is dat de notaris gehouden is de partijen op te roepen om aanwezig te zijn in de aanmaning die hen toegestuurd wordt552. De aanwezigheid van de bezwaarmakende partij heeft ten slotte ook tot gevolg dat er een mogelijkheid is om die bezwaren te “bespreken, eventueel beter te omschrijven en te kanaliseren in het proces-verbaal”553. Anderzijds kan artikel 1223, §2, lid 1 Ger.W. ingeroepen worden om het tegendeel te beargumenteren. Het is namelijk zo dat op grond van dat artikel de bezwaren schriftelijk en binnen een bepaalde termijn moeten overgemaakt worden om rechtsgeldig te zijn. Er kan in die visie besloten worden dat de aanwezigheid noch de vertegenwoordiging vereist is. 124.
In het geval dat geen rechtsgeldige bezwaren werden ter kennis gebracht aan de notaris
en de andere partijen, kan de notaris-vereffenaar overgaan tot toewijzing van de kavels. Dit kan volgens de wijze waartoe de partijen zijn overeengekomen, ofwel – wanneer partijen niet tot een akkoord komen – bij loting554. Het proces-verbaal van sluiting wordt dan samen door de notaris en de aanwezige partijen ondertekend. De staat van vereffening-verdeling of het proces-verbaal van sluiting maakt dan de minnelijke verdeling uit en is onmiddellijk uitvoerbaar555.
H. 125.
GESCHILLEN OF MOEILIJKHEDEN
Werden daarentegen wel bezwaren opgeworpen met betrekking tot het ontwerp van
staat van vereffening-verdeling, dan moet de notaris een proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden opmaken556. In dat proces-verbaal vermeldt de notaris op systematische en genummerde manier de gerezen moeilijkheden. Daarnaast neemt hij ook de precieze standpunten en argumenten van alle partijen in het proces-verbaal op. De notaris is daarbij 552
Art. 1223, §2 Ger.W. CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 24. 554 Art. 1223, §2 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 644. 555 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 24. 556 Art. 1223, §3, lid 1 Ger.W. 553
99
gehouden om zijn advies te geven omtrent de geschillen en standpunten van de partijen en zelf standpunt in te nemen557. Hij doet dit in het kader van zijn rol als eerste rechter in de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling558. In de parlementaire voorbereiding wordt opgemerkt dat het werken met een proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden bij gerezen bezwaren leidt tot “formalisering van de rechtspraktijk”. Reeds onder het oude recht werd dit echter als een goede manier van werken uitgeroepen in de rechtsleer, ook in de rechtspraak werd deze mening gedeeld. Het feit dat de notaris zelf standpunt moet innemen en dit motiveert door advies te verlenen, moet er voor zorgen dat niet de gewoonte wordt gecreëerd om het kleinste geschil – zonder standpunt van de notaris – aan de rechter voor te leggen. Dit zou immers tot gevolg hebben dat de procedure nodeloos vertraging opgeloopt. Dergelijk oponthoudt kan derhalve niet verenigd worden met het ratio van de wetgever559. Er zijn voorbeelden in de rechtspraak waarbij een proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden onmiddellijk terug naar de notaris verwezen wordt, omdat de notaris geen advies had uitgewerkt. Daarnaast is het belangrijk dat de rechter de beoordelingsmarge behoudt om geschillen al dan niet te beslechten, meer nog het geschil bij de grond van de zaak te voegen560. 126.
Een afschrift van het proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden wordt binnen
twee maanden na het verstrijken van de termijn om bezwaren in te dienen aan de partijen en hun advocaten betekend. Tenzij de partijen en notaris een andere termijn afspreken 561. Tergelijkertijd legt de notaris een uitgifte van het proces-verbaal – samen met een uitgifte van het proces-verbaal van opening van werkzaamheden en alle latere processen-verbaal, een uitgifte van een boedelbeschrijving, een kopie van de inventarissen van de partijen en een
557
Art. 1223, §3, lid 4 en 5 Ger.W.; C. DEWULF, Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, nr. 1637. 558 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 24; Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/6, 24. 559 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 24. 560 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 24. 561 Art. 1223, §3, lid 4 Ger.W.
100
uitgifte van de staat van vereffening-verdeling – neer ter griffie562. Door de uitgifte ter griffie neer te leggen wordt de rechter gevat. De griffie nodigt de partijen en hun advocaten uit voor een inleidingszitting. De partijen worden bij gerechtsbrief opgeroepen, de advocaten bij gewone brief, fax of elektronische post. Op deze inleidingszitting worden de partijen gehoord. De partijen zullen in principe pleiten volgens de bezwaren die in het proces-verbaal vermeld staan. Het proces-verbaal werd immers als conclusie beschouwd563. Indien de partijen ervoor opteren om conclusies uit te wisselen worden de debatten uitgesteld tot een latere zitting564. Daarenboven wordt in principe het verdere verloop van het rechtsgeding vastgesteld door de rechter565.
127.
Eens het proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden wordt neergelegd, beschikken
de partijen niet meer over de mogelijkheid om opmerkingen te maken met betrekking tot de staat van vereffening-verdeling566. Vroeger werden echter uitzonderingen in de rechtspraak aanvaard567. Zo konden de partijen nog steeds bezwaren opwerpen als er sprake was van een akkoord daaromtrent met alle partijen. Ook in het geval dat een partij kon aantonen dat bepaalde feiten hem onbekend waren bij het sluiten van het proces-verbaal, werd een uitzondering aangenomen. “Determinerend daarvoor is dat de partij niet de mogelijkheid had om tijdig geschillen of moeilijkheden te formuleren”. Als daarenboven nieuwe bezwaren werden opgeworpen die de openbare orde raakten, konden deze nog voorgelegd worden aan de rechter. Er werd ten slotte ook aangenomen dat als de notaris in gebreke gebleven was bepaalde bezwaren op te nemen in het proces-verbaal, de rechter mocht kennisnemen van het bezwaar568. Met de nieuwe wetgeving werden deze uitzonderingen in de wet ingeschreven. De wet bepaalt dat de rechter enkel kennis neemt van de geschillen of moeilijkheden die voortvloeien uit het proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden, tenzij er een akkoord is met alle 562
Art. 1223, §3, lid 5 Ger.W. Art. 735 Ger.W.; art. 1223, §4, lid 2 Ger.W.; 563 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 85. 564 Art. 747, §1 en §2 Ger.W. 565 Art. 1223, §3, lid 6 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 25. 566 Cass. 6 april 1990, R.W. 1990-91, 218; Cass. 9 mei 1997, Arr. Cass. 1997, 223. 567 G. VERSCHELDEN, Echtscheiding 2009-2010 in Postuniversitaire cyclus Willy Delva 36, Mechelen, Kluwer, 2010, 356. 568 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 25. 563
101
partijen of bij ontdekking van nieuwe feiten of nieuwe stukken van overwegend belang569. Hoe moeten deze uitzonderingen ingevuld worden? Indien men er van uit gaat dat een strikte interpretatie van toepassing is, heeft dit tot gevolg dat men zich niet meer naar de rechter kan richten indien de notaris in gebreke is gebleven. Dit kan echter niet de bedoeling geweest zijn. We mogen mijns insziens dus uitgaan van een ruimere interpretatie. Indien de notaris een bepaald bezwaar niet opgenomen heeft in het proces-verbaal, moet dit als een nieuw feit van overwegend belang aangemerkt worden. Op die manier valt deze situatie ook onder de uitzonderingen voorzien in de wet570.
I. 128.
HOMOLOGATIE EN AFSLUITING VAN DE NOTARIËLE WERKZAAMHEDEN
Hoe de procedure verder verloopt vanaf het proces-verbaal van geschillen en
moeilijkheden hangt af van het oordeel van de rechter. Gaat de rechter volledig akkoord met het standpunt en advies van de notaris, dan homologeert hij de staat van vereffeningverdeling. De notaris wordt hiervan in kennis gebracht door de griffie. Vanaf dat ogenblik kan de notaris de kavels toewijzen. De staat van vereffening-verdeling krijgt immers door de homologatie een definitief en onmiddellijk uitvoerbaar karakter en wordt bij de notarisvereffenaar onder de minuten geklasseerd571. Volgt de rechter daarentegen geheel of gedeeltelijk de bezwaren van de partijen, dan wordt de staat naar de notaris teruggezonden. De notaris moet in dat geval een aanvullende staat opmaken of een staat overeenkomstig de richtlijnen van de rechter572. Opnieuw kunnen de partijen met deze nieuwe staat akkoord gaan. Gebeurt dit niet dan wordt een nieuwe homologatieprocedure voor de rechter gevoerd573. Hebben de partijen bezwaren met betrekking tot de aanvullende staat of de staat overeenkomstig de richtlijnen van de rechter, dan kan opnieuw een proces-verbaal van geschillen en moeilijkheden opgemaakt worden. Deze mogelijkheid is er in principe niet meer met betrekking tot de eerste staat van
569
Art. 1223, §4, lid 2 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 61. 570 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 26. 571 Art. 1223, §5 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 26; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 644. 572 Art. 1223, §4 Ger.W. 573 Art. 1223, §6 Ger.W.
102
vereffening-verdeling574, tenzij nieuwe feiten of nieuwe stukken van overwegend belang aan het licht gekomen zijn. De notaris nodigt de deelgenoten ten slotte uit voor de afsluiting van de werkzaamheden575. Is er echter een geschil met betrekking tot de uitvoering van de gehomologeerde staat van vereffening-verdeling, dan is het eigenlijk niet duidelijk wat er moet gebeuren. De wet geeft immers geen antwoord. De rechtsmacht van de homologatierechter lijkt uitgeput en de opdracht van de notaris-vereffenaar is volbracht, dus mijns inziens moet aangenomen worden dat er sprake is van een nieuw geschil. Er moet met andere woorden opnieuw naar de bodemrechter gegaan worden, een nieuw proces-verbaal van geschillen en moeilijkheden brengt geen soelaas576.
J. 129.
OVERGANGSRECHT
Hierboven werd reeds vermeld dat de nieuwe wet van 13 augustus 2011 een
procedurewet betreft en op het vlak van materieel recht neutraal is. Deze opmerking ressorteert gevolgen op vlak van het overgangsrecht. Volgens het gemeen recht is het immers zo dat procedurewetten onmiddellijk in werking treden. In casu wordt echter een uitzondering gemaakt577: de wet trad pas in werking op 1 april 2012 (de eerste dag na de zevende maand sinds de publicatie in het Belgisch Staatsblad)578. Volgens het overgangsrecht blijft de oude procedure enkel en alleen van toepassing op zaken waarvan de procedure hangende is en die reeds in beraad zijn genomen op het ogenblik van het in werking treden van de nieuwe wet. Het feit of een zaak al dan niet reeds in beraad genomen is, is met andere woorden determinerend om uit te maken of de oude of de nieuwe procedure van toepassing is579.
574
Op grond van het principe van gezag van gewijsde; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 644. 575 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 644. 576 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 27. 577 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 18. 578 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 650. 579 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 650.
103
DEEL 3. WORDEN DE OUDE PIJNPUNTEN VERHOLPEN? I. INLEIDING 130.
De volgende logische stap in het wetgevingsproces zou steeds moeten zijn dat na een
bepaald tijdsverloop sinds de inwerkingtreding, de nieuwe wetgeving geëvalueerd wordt. Het is namelijk van belang om te onderzoeken of de doelstellingen van de wetgever gerealiseerd worden met de vernieuwingen die zijn doorgevoerd én of daarmee de problemen die ervaren werden onder de vroegere wetgeving verholpen zijn. Als we alles opnieuw op een rijtje zetten kunnen we concluderen dat de belangrijkste streefdoelen van de wetgever waren: het versnellen van het procedureverloop, het procedureverloop meer transparant te maken, overeenkomsten bevorderen en de rol van de notaris versterken. In het volgende hoofdstuk onderzoek ik of de vernieuwde wetgeving erin geslaagd is om de knelpunten uit de vorige wetgeving enigszins te verhelpen.
II.
WETSEVALUATIE A.
131.
VERSNELLEN VAN DE PROCEDURE
Hét grote probleem bij de oude procedure van de gerechtelijke verdeling was dat de
zaken veel te lang bleven aanslepen. Door verschillende oorzaken – opgesomd in het eerste onderdeel van deze masterproef – ging het oude proces maar niet vooruit. Het gevolg hiervan was dat de goederen die zich in de onverdeeldheid bevonden voor een lange tijd geblokkeerd werden, waardoor de waarde ervan soms verminderde of verloren ging580. De meeste aandacht van de wetgever ging dan ook uit naar dit probleem om de nieuwe procedure te vormen. Verschillende initiatieven werden genomen om naar een oplossing te komen. Zo werd onder meer getracht om de situaties waarbij een impasse mogelijk was, te ontmijnen. Zoveel als mogelijk probeerde de wetgever te vermijden dat opnieuw naar de rechter moest gestapt worden. Een termijnregeling werd uitgewerkt om zowel de partijen als de notaris een
580
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 634; ORDE VAN VLAAMSE BALIES, Scheiden kost geld maar professionele hulp blijft nodig, www.advocaat.be/UserFiles/PressItems/OVB-persbericht%20scheiden%2029%2004%2011.pdf (consultatie 10 juli 2013); C. DECLERCK, “Op naar een daadwerkelijke hervorming van de gerechtelijke vereffeningsprocedure!”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 8, 1.
104
leidraad aan te reiken voor de tijd die ze zich voor bepaalde werkzaamheden konden veroorloven581.
1.
UITZONDERING OP DE DEVOLUTIEVE WERKING VAN HET HOGER BEROEP (ART. 1224/2 GER.W.) 132.
Het feit dat geschillen nog steeds op het niveau van eerste aanleg kunnen beoordeeld
worden zorgt ervoor dat tijd kan gewonnen worden. Er is namelijk een snellere doorlooptijd op dat niveau dan op het niveau van hoger beroep. Natuurlijk zijn er ook wel nadelen aan de vernieuwing verbonden: de procedure kan in bepaalde gevallen net langer aanslepen doordat als het ware een extra aanleg wordt gecreëerd582.
2. 133.
AANSTELLEN VAN EEN DESKUNDIGE VERZOCHT DOOR DE PARTIJEN
In de nieuwe procedure is het mogelijk voor de partijen om de rechter te verzoeken om
een deskundige aan te stellen (art. 1211, §2, lid 2 en 3 Ger.W.), terwijl deze mogelijkheid vroeger enkel aan de notaris toekwam. De bedoeling van de wetgever bestond erin om de partijen meer in de werkzaamheden te betrekken en meer inspraak te geven. Toch is deze vernieuwing volgens mij een misstap. Eén van de belangrijkste doelstellingen bestond er namelijk in om de procedure te versnellen. Doordat de partijen zich nogmaals tot de rechter kunnen wenden, worden de bewerkingen van de notaris geblokkeerd. Vertraging treedt aldus zeker op. Daarenboven was een andere doelstelling om de leidinggevende rol van de notaris te versterken. Het was aldus naar mijn mening niet verkeerd dat het enkel aan de notaris toekwam om de rechter om een deskundige te verzoeken. De beoordeling of de expertise van een deskundige nodig is, kan volgens mij dan ook het best door de notaris zelf gemaakt worden. Er kan dus niet anders geconcludeerd worden dat de wetgever hier te ijverig geweest is en op dit punt de procedure beter gelaten had zoals ze was583.
581
Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 3. 582 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 645. 583 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 6.
105
3.
KALENDER a)
134.
Termijnregeling
Wat een heel grote impact had op de nieuwe procedure was de instelling van een
termijnregeling. Zowel de partijen als de notaris moeten zich aan een wettelijke of overeengekomen kalender houden. Op die manier worden actoren van de gerechtelijke vereffening-verdeling ertoe aangezet om voort te maken en de procedure niet in een impasse te laten belanden. Onder de oude procedure waren blokkages of vertragingsmanoeuvres geen uitzondering. Het werd dus tijd om de mentaliteit van zowel de partijen als de notaris bij te sturen584! b) 135.
Sanctie bij het overschrijden van de termijnen
Een termijnregeling heeft geen enkel nut indien ze niet wordt gehandhaafd. Daarom
wordt in de nieuwe procedure – naast de instelling van een kalender – voorzien in een sanctie indien de kalender niet wordt nageleefd. Zo zal de notaris-vereffenaar de stukken of informatie die niet binnen de termijn zijn overgeleverd niet in acht nemen, tenzij bij nieuwe feiten of stukken van overwegend belang of indien alle partijen akkoord zijn (art. 748 Ger.W.). Dat de notaris-vereffenaar zelf deze beoordeling kan maken kadert in de algemene doelstelling om de leidinggevende rol van de notaris te versterken585. Ook de notaris kan aangepakt worden indien hij de opgelegde termijnregeling niet respecteert. Volgens de rechtspraak kan de notaris immers veroordeeld worden tot schadevergoeding. Overschrijding van de termijnen maakt een fout uit, want de termijnregeling is een autonoom criterium ter beoordeling van het rechtmatig karakter van het handelen van de notaris. Indien de notaris dus de termijnen niet in acht neemt, moet met andere woorden enkel nog schade en causaal verband worden aangetoond. Nochtans werd deze opvatting tegengesproken in de parlementaire voorbereiding586.
584
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 44; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 68; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641. 585 Art. 1220 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 645. 586 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 44
106
4. 136.
BOEDELBESCHRIJVING
Met betrekking tot de boedelbeschrijving wordt ingevoerd dat de partijen er kunnen
van afzien, terwijl een boedelbeschrijving onder de oude procedure steeds verplicht was. De partijen moeten wel kunnen overeenkomen over welke goederen zich nu precies in de onverdeeldheid bevinden en hiervan een opsomming opnemen in het proces-verbaal van opening van werkzaamheden. Deze vernieuwing is nuttig bij eenvoudige dossiers, waarbij het niet moeilijk is om een overzicht te maken van de boedel. Dat de notaris-vereffenaar geen boedelbeschrijving moet maken zorgt ervoor dat een belangrijk deel van zijn takenpakket wegvalt en de procedure aldus veel sneller zal verlopen. Ook kunnen belangrijke kosten worden uitgespaard. Deze mogelijkheid om af te zien van de boedelbeschrijving kan derhalve positief zijn, als ze enkel wordt aangewend in de minder complexe dossiers. Het is echter niet de bedoeling om de boedelbeschrijving te laten vallen bij ingewikkelde procedures587.
137.
De andere mogelijkheid die geboden wordt naast de klassieke boedelbeschrijving is de
boedelbeschrijving op verklaring588.
5. 138.
VERKOOP VAN GOEDEREN
Onder de nieuwe procedure wordt voorzien dat – weliswaar met akkoord van alle
partijen – reeds van in het begin van de procedure – vanaf het aanstellingsvonnis van de notaris – kan overgegaan worden tot verkoop van goederen. Terwijl in de oude procedure eerst een beoordeling van de notaris nodig is en derhalve pas op het einde van de werkzaamheden kan verkocht worden589. Deze wijziging inzake de verkoop van goederen is – naar mijn mening – dubbelzinnig. Langs de ene kant komt de vernieuwing de snelheid van de procedure zeker ten goede. De procedure 587
Art. 1214, §2, lid 1 Ger.W; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 21; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642; Antwerpen 14 januari 2008, RABG 2008, 757; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 11. 588 Art. 1214, §3 Ger.W; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 34-35; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffeningverdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 643. 589 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 649;Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 19.
107
zal immers sneller afgerond zijn, indien bepaalde goederen reeds in het begin verkocht worden. Anderzijds blijf ik vasthouden aan het principe dat slechts als de verdeling niet gevoeglijk in natura kan gebeuren, mag overgegaan worden tot verkoop.
B.
VEREENVOUDIGEN EN TRANSPARANTER MAKEN VAN DE PROCEDURE 1.
139.
PRINCIPE VAN ÉÉN NOTARIS-VEREFFENAAR
Een andere heel opmerkelijke wijziging in de nieuwe wet betreft het principe dat
slechts één notaris-vereffenaar wordt aangesteld. Onder de oude wet konden de deelgenoten kiezen om ofwel één ofwel twee boedelnotarissen aan te stellen590. De rechtspraak had al de tendens gecreëerd om slechts één notaris aan te stellen, maar met de nieuwe wet werd wettelijke grondslag verleend aan deze praktijk. Dit komt de transparantie ten opzichte van de rechtszoekende en de notaris zeker ten goede. Ook het feit dat nu in de wet bepaald staat welke notaris als notaris-vereffenaar moet aangesteld worden, zorgt er voor dat dienaangaande geen discussie meer kan optreden591. 140.
Een ander positief aspect aan deze vernieuwing is dat het onpartijdig en onafhankelijk
karakter van de notaris-vereffenaar wordt geaccentueerd. Ook onder de oude procedure moest de boedelnotaris onafhankelijk en onpartijdig zijn taak uitoefenen – zelfs al waren er twee aangesteld, maar er werd een verkeerde indruk gewekt. Daarenboven heeft deze vernieuwing ook onrechtstreeks tot gevolg dat de procedure sneller kan verlopen, aangezien er geen samenwerking tussen twee notarissen moet plaatsvinden. Het kwam immers vaak voor dat drukbezette notarissen moeilijk hun agenda’s konden combineren. Deze moeilijkheid is in de nieuwe procedure dan ook van de baan592.
590
Oud art. 1209, lid 2 Ger.W. A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637; P. HOFSTRÖSSLER, “De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat” in CH. CASTELEIN, A. VERBEKE, L. WEYTS (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 239 en 241; P. DE PAGE, I. DE STEFANI, Liquidation et partage: commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, 2003, T1.5-6, 186. 592 Antwerpen 9 november 2005, T.Not. 2007, 47; Art. 1210 §1, lid 1 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67. 591
108
2. 141.
GECUMULEERDE TERRITORIALE BEVOEGDHEID
Worden twee notarissen-vereffenaars aangesteld, dan zijn zij volgens de nieuwe wet
ook bevoegd om in elkaars ambtsgebied op te treden (art. 1210, §2, lid 2 Ger.W.). Hun territorium wordt met andere woorden dubbel zo groot. Onder de oude wetgeving kon dit niet en moest een andere – wel bevoegde – notaris met hun opdracht gedelegeerd worden. De notaris moest hiervoor naar de rechter. Dat het nu wel tot de mogelijkheden behoort om in elkaars ambtsgebied op te treden heeft aldus tot gevolg dat de procedure minder complex wordt, want in veel gevallen kunnen de boedelnotaris zelf optreden. Bovendien is er minder tijdsverlies, aangezien niet telkens moet naar de rechtbank teruggekoppeld worden593.
3. 142.
BEHEERDER VAN DE ONVERDEELDE BOEDEL
Reeds onder de gelding van de oude procedure kwam een beheerder van de
onverdeeldheid voor. Het moest echter in ieder geval een notaris zijn die deze taak op zich nam. Dit is veranderd onder de nieuwe wetgeving. Nu kan in principe om het even wie het beheer waarnemen. De procedure wordt aldus een heel stuk eenvoudiger gemaakt, aangezien geen extra notaris moet aangesteld worden of een andere notaris zijn takenpakket uitgebreid ziet. Een andere vereenvoudiging die kan opgemerkt worden is de informele manier om dergelijk verzoek bij de rechter aanhangig te maken. Deze vernieuwingen brengen daarenboven ook onrechtstreeks met zich mee dat de procedure sneller kan verlopen én minder kosten met zich meebrengt594.
4. 143.
HOMOLOGATIE EN AFSLUITING VAN DE WERKZAAMHEDEN
Er bestond vroeger rechtsonzekerheid in de situatie waarin de rechtbank het ontwerp
van de staat van vereffening-verdeling terugzond naar de rechter om een nieuwe staat of een staat overeenkomstig de richtlijnen van de rechter op te maken. Eens het dossier zich terug bij
593
Art. 1210 §2, lid 2 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 10; CH. DECLERCK, “Een geactualiseerd draaiboek van een gerechtelijke vereffening-verdeling,” in VERSCHELDEN G. (ed.), Echtscheiding 2009-2010 in Postuniversitaire cyclus Willy Delva 36, Mechelen, Kluwer, 2010, 323; W. PINTENS, C. DECLERCK, V. ALLAERTS, “Het wettelijk stelsel. Ontbinding, vereffening, verdeling”, T.P.R. 2010, afl. 3, 1487. 594 Art. 1212, lid 1 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640.
109
de notaris bevond, zweeg de wet. Met de nieuwe procedure werd het verdere verloop van de procedure wel uitgewerkt in de wet, zodat geen moeilijke interpretatie meer voorligt595.
C. 144.
AKKOORDEN BEVORDEREN
Onder de oude wetgeving durfden de deelgenoten er zich vaak niet aan wagen om
onderling overeenkomsten te sluiten om de geschilpunten te ontmijnen. Er heerste immers rechtsonzekerheid over de waarde van gesloten akkoorden. Men was niet zeker of die akkoorden al dan niet door de notaris moesten in acht genomen worden en of ze tussen de partijen onderling konden gehandhaafd worden. Men nam onder de oude procedure aldus het zekere voor het onzekere en liet alles regelen door de boedelnotaris en eventueel de bevoegde rechter596. Met de nieuwe procedure werd in de wet ingeschreven dat de notaris moet rekening houden met de gesloten akkoorden bij het opstellen van de staat van vereffening-verdeling (art. 1214, §7 Ger.W.). Daarenboven verleent de notaris akte van de gesloten akkoorden. De deelgenoten krijgen op die manier zekerheid omtrent de waarde van hun akkoorden597. Deze vernieuwing leidt er alvast toe dat het sluiten van akkoorden tussen deelgenoten bevorderd wordt. Doordat bepaalde geschilpunten al onderling geregeld zijn, moet de notaris deze niet meer beoordelen. De opdracht van de notaris wordt aldus ook vereenvoudigd. Mijns inziens een hele verbetering!
D. 145.
ROL VAN DE NOTARIS VERSTERKEN
Een laatste stokpaardje van de wetgever was de rol van de notaris als leider en eerste
notaris beter te accentueren in de nieuwe procedure. Dezelfde bedoeling bestond al onder de oude wetgeving, maar werd veel te weinig geaccentueerd. In de nieuwe procedure werden de taken van de notaris-vereffenaar in ieder geval aangepast om zijn rol beter tot uiting te laten komen. Ook andere wijzigingen hadden hier een aandeel in. 595
Art. 1223, §5 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffeningverdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 26; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 644. 596 W. VANBIERVLIET, “De gerechtelijke vereffening-verdeling na overlijden” in V LAAMSE CONFERENTIE DER BALIE VAN GENT (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 10; M. PUELINCKX-COENE, J. VERSTRAETE, N. GEELHAND, “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1988-1995”, T.P.R. 1997, 331; H. CASMAN, “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet – nieuwe handleiding voor de notarisvereffenaar”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 3, 83-84. 597 Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1, 3; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 638.
110
1. 146.
VERDWIJNEN VAN DE NOTARIS-VERTEGENWOORDIGER
Onder de oude wetgeving werd een notaris-vertegenwoordiger aangesteld om de
weigerende of afwezige partijen te vertegenwoordigen. Deze rechtsfiguur komt echter niet meer voor in de nieuwe wetgeving. De wetgever heeft immers de bevoegdheden die aan de notaris-vertegenwoordiger toekwamen nu toevertrouwd aan de notaris-vereffenaar (art. 1214, §6 Ger.W.). De belangrijkste reden voor deze vernieuwing is dat grote onzekerheid heerste met betrekking tot de invulling van de bevoegdheden van de notaris-vertegenwoordiger. Daarenboven bracht de aanstelling ook een hele reeks formaliteiten met zich mee. Aangezien de notaris-vertegenwoordiger onpartijdig en afhankelijk zijn taak uitoefent, is hij perfect in staat om de belangen van de afwezige of weigerende partijen te behartigen. Ik zie dan ook niet in waarom in een aparte rechtsfiguur zou moeten worden voorzien598.
2. 147.
MEDEDELING VAN DE STUKKEN
In het proces-verbaal van opening van de werkzaamheden wordt alle nuttige
informatie en stukken opgenomen. Er wordt als het ware een inventaris opgemaakt om een overzichtelijk debat mogelijk te maken. Het zijn de deelgenoten die de plicht hebben om de notaris deze informatie te verlenen, maar de notaris is ook gemachtigd om de partijen of derden hieromtrent te ondervragen. Weigeren de partijen echter relevantie informatie of stukken over te leveren, dan kan de notaris de rechtbank verzoeken om de overlegging ervan te bevelen (art. 1214, §4 Ger.W.). De notaris bezat deze mogelijkheid niet onder de oude procedure en was toen nog volledig afhankelijk van de bereidwilligheid van de partijen. Deze vernieuwing brengt aldus een hele verbetering mee voor de notaris. Hij hoeft niet langer af te wachten, maar kan zelf actie ondernemen599!
3. 148.
TUSSENTIJDS PROCES -VERBAAL
Bestaan er geschillen tussen de partijen die het verdere verloop van de
werkzaamheden onmogelijk maken, dan moet de notaris in de eerste plaats trachten zelf deze
598
Art. 1214, §6 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 640; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 16. 599 Art. 1215, §1 Ger.W.; Art. 1220, §1 Ger.W.; Art. 748 Ger.W.; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 646; F. BUYSSENS, “Laten we onze verantwoordelijkheid opnemen”, T.Fam. 2012, afl. 3, 54.
111
geschillen te beoordelen. De notaris heeft dan ook de taak om de rol van eerste rechter op zich te nemen. Lukt dit niet dan kan enkel de notaris deze geschillen voorleggen aan de rechtbank via een tussentijds proces-verbaal, tenzij het geschil over de vervanging van de notaris gaat. Dit om te vermijden dat partijen hiervan misbruik zouden maken om de procedure te blokkeren. Deze manier van werken werd vroeger al ontwikkeld door de rechtspraak, maar het is positief dat er nu wettelijke grondslag is verleend. Dit komt de transparantie van de procedure immers ten goede600.
4. 149.
GESCHILLEN OF MOEILIJKHEDEN
Wordt bij de staat van vereffening-verdeling bezwaar opgeworpen, dan moet de
notaris-vereffenaar overgaan tot het opmaken van een proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden (art. 1223, §3, lid 1 Ger.W.). Het komt daarbij aan de notaris-vereffenaar toe om de bezwaren te beoordelen en zijn advies hieromtrent ook in het proces-verbaal op te nemen. Dit alles moet ervoor zorgen dat de notaris ertoe aangezet wordt om zijn leidinggevende rol daadwerkelijk op te nemen. Daarenboven moet vermeden worden dat de partijen zich zomaar – zonder advies van de notaris-vereffenaar – naar de rechter wenden. Dit zorgt er namelijk voor dat de procedure vertraging oploopt en brengt extra kosten met zich mee601.
150.
Het principe is dat het neerleggen
van het proces-verbaal van geschillen of
moeilijkheden geen nieuwe bezwaren meer met betrekking tot de staat van vereffeningverdeling kunnen worden in aanmerking genomen602. Onder de vorige procedure waren
600
Art. 1216 Ger.W.; Cass. 5 november 1993, Pas. 1993, 928; Antwerpen 12 november 2003; NJW 2004, 340, noot; Antwerpen 12 mei 2004, RABG 2005, 1787, noot C. VERGAUWEN; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 22; C. AUGHET, “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, 67; C. DECLERCK, “Draaiboek van een vereffening-verdeling” in W. PINTENS, J. DU MONGH (eds.), Familiaal Vermogensrecht. Themis 22, Brugge, Die Keure, 2004, 5; C. DECLERCK, “Op naar een daadwerkelijke hervorming van de gerechtelijke vereffeningsprocedure!”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 8, 1; C. ENGELS, Procesrecht in verband met het notariaat. Syllabus, Brugge, Die Keure, 2010, 183; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, 1. 601 Art. 1223, §3, lid 1 Ger.W.; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 24; Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/6, 24. 602 Cass. 6 april 1990, R.W. 1990-91, 218; Cass. 9 mei 1997, Arr. Cass. 1997, 223.
112
daarbij uitzonderingen in de praktijk ontwikkeld. Deze uitzonderingen worden met de nieuwe wetgeving in de wet ingeschreven. De uitzonderingen betreffen het akkoord van alle partijen en de notaris of de ontdekking van nieuwe feiten of stukken van overwegend belang. Hoe deze uitzonderingen precies moeten geïnterpreteerd worden, staat echter niet in de wet, dit valt te betreuren603.
603
Art. 1223, §4, lid 2 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 61; CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 26.
113
DEEL 4. MOGELIJKE KNELPUNTEN IN DE NIEUWE PROCEDURE
I.
INLEIDING
151.
Ten slotte werp ik nog een blik op de aspecten van de nieuwe procedure van de
gerechtelijke vereffening verdeling die naar mijn mening – en volgens de rechtspraak en rechtsleer – mogelijks tot nieuwe knelpunten kunnen leiden. In het kader van dezelfde evaluatie is het nu – twee jaar later – tijd om te onderzoeken of reeds knelpunten kunnen ondervonden worden in de nieuwe procedure. Het is immers slechts door de nieuwe procedure in de praktijk te ervaren dat kan beoordeeld worden of de wetgeving zijn doel heeft bereikt en of geen nieuwe problemen zijn gecreëerd. We zouden immers te kort door te bocht gaan indien we er van uit zouden gaan dat de vernieuwde procedure alleen maar goeds met zich mee brengt. Zoals hierboven reeds uiteengezet worden bepaalde problemen die voorkwamen onder de oude wetgeving doeltreffend aangepakt, maar toch blijven bepaalde pijnpunten bestaan. Meer nog, de aangereikte oplossingen zijn niet steeds de meest efficiënte remedies of creëren zelfs weer nieuwe moeilijkheden. Ik vind het heel belangrijk dat ook dit aspect in deze bespreking van de nieuwe procedure van de gerechtelijke vereffening verdeling aan bod komt, aangezien wat de wetgever poneert niet altijd de enige waarheid is. Een kritische evaluatie is dan ook aan de orde!
II.
WETSEVALUATIE A.
UITZONDERING OP DE DEVOLUTIEVE WERKING VAN HET HOGER
BEROEP
152.
De hierboven reeds uiteengezette uitzondering op de devolutieve werking van het
hoger beroep heeft zowel zijn voor- als nadelen. Zo is het positief dat geen aanleg wordt verloren en geschillen alsnog op het niveau van eerste aanleg kunnen worden beslecht. Dit zorgt er dan ook voor dat er een snellere doorlooptijd is. Anderzijds zorgt de creatie van een
114
extra aanleg wel dat tijd kan gerokken worden door een hoger beroep aan te tekenen, waar het normaal niet meer mogelijk was geweest604.
B.
UITZONDERLIJKE MOGELIJKHEID OM TWEE NOTARISSEN-
VEREFFENAARS AAN TE STELLEN
153.
Er werd al besproken hoe positief de aanpassing is waarbij het principe vooropgesteld
wordt dat voortaan in de nieuwe procedure slechts één notaris-vereffenaar zal aangesteld worden. Toch blijft het in uitzonderlijke gevallen mogelijk om om een tweede notarisvereffenaar te verzoeken. Dit blijft bijvoorbeeld mogelijk als de partijen en de notaris allen akkoord zijn over het feit dat twee notarissen-vereffenaars worden aangesteld en als de partijen het ook eens zijn over welke notaris het moet zijn605. Het feit dat deze mogelijkheid nog steeds bestaat, is naar mijn mening te betreuren. Ten eerste brengt de samenwerking tussen twee notarissen vaak moeilijkheden met zich mee. De gezamenlijke werking wordt immers voorop gesteld. De notarissen-vereffenaars moeten aldus samen hun opdracht uitoefenen en tot een staat van vereffening-verdeling komen. Op die is het toch nog mogelijk dat de nieuwe procedure vertraging oploopt of zelfs geblokkeerd wordt! De kans bestaat immers dat de notarissen er niet in slagen om tot een akkoord te komen over de beste oplossing of moeilijkheden ondervinden om hun agenda’s samen te doen passen. De enige uitweg kan dan de vervanging zijn, maar ook dit zorgt ervoor dat opnieuw kostbare tijd wordt verloren. Ten tweede is het ook overbodig. De notaris heeft immers de deontologische plicht om onafhankelijk en onpartijdig zijn taak uit te oefenen. Hij moet dus altijd de belangen van iedere partij in acht nemen. Deze mogelijkheid had aldus volgens mij helemaal geschrapt moeten worden606.
C. 154.
GECUMULEERDE TERRITORIALE BEVOEGDHEID
In de nieuwe wetgeving werd voorzien dat indien twee notarissen-vereffenaars worden
aangesteld, deze een gecumuleerde territoriale bevoegdheid genieten. Beide zijn aldus ook in het ambtsgebied van hun collega bevoegd. Dit is echter slechts een tijdelijke oplossing. De
604
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 645 605 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 9. 606 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 637.
115
wetgever had beter voorzien in een algemene bevoegdheidsuitbreiding voor de notaris, waarbij hij over het hele land bevoegd is607.
D. 155.
VERVANGING
Hoewel het als positief kan beschouwd worden dat het principe van vervanging van de
notaris-vereffenaar in de nieuwe wet is ingeschreven, kunnen toch ook enkele bedenkingen worden gemaakt. Zo past de vervanging niet zo goed in de vooropgestelde doelstellingen van de wetgever. Eerst moeten de partijen de rechter verzoeken om de huidige notaris-vereffenaar te vervangen. De rechter moet vervolgens een nieuwe notaris-vereffenaar aanstellen. De nieuwe notaris-vereffenaar moet zich ten slotte van nul af aan inwerken in de geschillen, de onverdeeldheid en de partijen. De vervanging brengt met andere woorden grote vertraging met zich mee608! Hierboven werd reeds uiteengezet dat andere mogelijkheden misschien meer gepast zijn. Dit kwam ook aan bod in de parlementaire voorbereiding. Voorbeelden zijn: de automatische signalisering aan de tuchtkamer bij stilzitten van de notaris en het automatisch opleggen van een dwangsom. Deze voorstellen werden echter niet door de wetgever weerhouden. Wat wel aangenomen werd, was de mogelijkheid voor de partijen om de notaris aan te spreken voor schadevergoeding609.
E. 156.
KALENDER
Niettegenstaande het feit dat het instellen van een kalender een hele verbetering qua
tijdsverloop met zich meebrengt, zijn er toch nog enkele schoonheidsfoutjes aan te merken op dit punt van de nieuwe wetgeving. Zo bestaat de mogelijkheid dat partijen – bij onderling akkoord – op basis van het beschikkingsbeginsel gaan afwijken van de vooropgestelde of wettelijk bepaalde termijnen, daarenboven kunnen de partijen ook voor slechts één volgende termijn afspreken. Dit staat naar mijn mening gelijk met het uithollen van de net ingevoerde kalender en kan niet gerijmd worden met de hoofddoelstelling van de wet van 13 augustus
607
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 639. 608 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, 647; Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 56. 609 Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5405/6, 56.
116
2011. Waarom een kalender vooropstellen als men er toch nog kan van afwijken? Akkoord, de partijen en de notaris moeten hiervoor overeenkomen, maar toch vind dat het effect van het instellen van een kalender als het ware teniet wordt gedaan. De wetgever heeft het dus niet aangedurfd om een drastische verandering in te voeren en blijft eerder braaf geloven in de goedheid van de actoren. Ik vermoed echter dat deze oplossing vertragingsmechanismen in de hand zal werken. Ook in de parlementaire voorbereiding wordt deze vrees geuit. Tegengestelde principes liggen hier ten grondslag: Het beschikkingsbeginsel kan enerzijds niet ontnomen worden aan de partijen, anderzijds is de afwikkeling binnen een redelijke termijn een grondbeginsel610.
157.
Tijdens de parlementaire voorbereiding vroeg de wetgever zich af of partijen tot een
conventionele instaatstelling mogen komen indien ze niet bijgestaan worden door een raadsman. De rechtszoekende kan immers onvoldoende inschatten hoeveel tijd een gerechtelijke vereffening-verdeling in beslag neemt. Aangezien niet in de wet ingeschreven staat dat de partijen zich daarvoor moeten laten vertegenwoordigen, vind ik dat men de kans op een conventionele instaatstelling niet mag ontnomen worden. Wel zou bijvoorbeeld een gerechtelijke instaatstelling, waarbij de notaris-vereffenaar een realistische termijnregeling vooropstelt, een oplossing kunnen vormen. Helaas werd deze mogelijkheid niet onderzocht611.
F. 158.
STUITING VAN DE TERMIJNEN
Er werd in de nieuwe wet voorzien dat de partijen – in onderling akkoord met de
notaris – de termijnen kunnen stuiten. Ik vraag mij af of de wetgever niet de schorsing van de termijnen bedoelde. Een schorsing had immers minder zware gevolgen gehad voor de duurtijd van de procedure. Door de stuiting wordt de belangrijkste doelstelling – het versnellen van de procedure – van de wetgever immers buiten spel gezet. De weg naar misbruik ligt open! Het feit dat de partijen en de notaris de termijnen kunnen laten herstarten, zorgt er immers voor dat de procedure veel langer duurt dan voorzien was in de nieuwe wet. Dit kan volgens mij niet de bedoeling zijn geweest612.
610
Art. 1218, §1, lid 1 Ger.W.; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 4. 611 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 641; BUYSSENS F., “Laten we onze verantwoordelijkheid opnemen”, T.Fam. 2012, afl. 3, 54. 612 A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 645.
117
G. 159.
AANMANEN
Telkens de partijen aangemaand moeten worden, gebeurt dit per aangetekende brief,
gerechtsdeurwaardersexploot of gedagtekend ontvangstbewijs. Hun advocaten worden ook in kennis gesteld, via gewone brief, fax of elektronische post. De aanmaning via gedagtekend ontvangstbewijs is een nieuwigheid en zorgt ervoor dat tijd en kosten gespaard worden. Aangezien één van de doelstellingen van de wetgever was om de procedure te vereenvoudigen en transparanter te maken, mocht de wetgever eigenlijk ook voor de partijen in een minder formele aanmaning voorzien (net zoals bij de advocaten)613.
H. 160.
VERKOOP VAN GOEDEREN
Zoals ik hierboven (supra randnummer 138) reeds opmerkte, vind ik de vernieuwing
inzake de verkoop van goederen in de boedel dubbelzinnig. Hoewel nuttig om de procedure sneller te laten verlopen, wordt het principe van verdeling in natura eigenlijk verlaten. De notaris heeft dan immers nog niet kunnen vaststellen of een gevoeglijke verdeling in natura al dan niet mogelijk is. Ik vraag mij af of het wel verstandig is om over te gaan tot verkoop zonder de werkzaamheden van de notaris af te wachten614.
I. 161.
HOMOLOGATIE EN AFSLUITING VAN DE WERKZAAMHEDEN
Hoewel de nieuwe wetgeving al meer zekerheid biedt met betrekking tot het verloop
van de homologatie, bestaat nog steeds onduidelijkheid met betrekking tot wat moet gebeuren indien de gehomologeerde staat van vereffening-verdeling niet wordt uitgevoerd. Op dit punt zijn we weer aangewezen op een interpretatie van de rechtspraak en rechtsleer en dit valt dan ook te betreuren. De wetgever had beter ook dit aspect duidelijk geregeld om alle onzekerheid omtrent de homologatie-fase weg te werken615.
613
A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening-verdeling. Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, 642. 614 Cass. 14 december 1967, Pas. 1968, I, 507; Cass. 14 december 1967, RCJB 1969, 455, noot M. GRÉGOIRE en J. RENAULD; Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/1, 62. 615 CH. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011” in H. CASMAN en CH. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 27.
118
DEEL 5. CONCLUSIE Met de Wet van 13 augustus 2011 heeft de wetgever de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling hervormd. Onder de gelding van de oude procedure werden immers vele knelpunten ervaren. Het belangrijkste knelpunt betrof het langdurig blijven aanslepen van de procedures. Deze vertraging vond veelal zijn oorzaak in lacunes in de wetgeving. Vaak werd de procedure immers – eventueel door vertragingsmanoeuvres – geblokkeerd. Dwingende termijnen waarbinnen de werkzaamheden moesten afgehandeld worden, waren nog niet voorhanden. Daarenboven had de boedelnotaris geen tools om zich te wapenen tegen het stilzitten van de deelgenoten. Ook kon de boedelnotaris niet aangesproken voor het op zijn beloop laten van de procedure. Dit alles zorgde ervoor dat de goederen die zich in de onverdeelde boedel bevonden voor een lange tijd onbeschikbaar waren. Dit kon aldus allesbehalve beschouwd worden als een goed en efficiënt verloop van de procedure van de gerechtelijke vereffeningverdeling! De ingewikkelde en ondoorzichtige structuur van de procedure werd daarnaast zowel door de rechtszoekende als de rechtsbedeler als een zwak punt aangeduid. Door de vele lacunes in de wetgeving was men aangewezen op interpretaties uit de rechtspraak en rechtsleer. Het behoeft dan ook geen uitleg dat het bijzonder moeilijk was om overzicht te behouden. Een voorbeeld hiervan was de invulling van de bevoegdheden van de notaris-vertegenwoordiger. Niemand schijnde te weten hoe ver de notaris nu precies kon gaan om de belangen van de weigerende of afwezige partijen te behartigen. Ook de homologatie en de afsluiting van de procedure leidde tot veel rechtsonzekerheid. Het feit dat de notaris te weinig tools had om een werkelijk leidinggevende rol te spelen maakte ten slotte ook een probleem uit. Hoewel de bedoeling reeds in de oude wetgeving goed zat, kwam deze niet concreet tot uiting. De notaris was op vele punten afhankelijk van de bereidwilligheid van de partijen. Dit leidde jammergenoeg vaak tot een impasse. Een illustratie hiervan is dat de notaris door de meest gerede partij moest in kennis gesteld worden van zijn aanwijzing als boedelnotaris. Een ander voorbeeld is dat de notaris afhankelijk was van de partijen inzake de informatie en stukken die hij van hen moest verkrijgen. Hij beschikte onder de oude procedure namelijk niet over enig dwangmiddel om de partijen ertoe aan te zetten de nuttige informatie over te maken.
119
Er kan aldus geconcludeerd worden dat een hele reeds knelpunten de oude procedure tot een trage, ingewikkelde en moeilijk wendbare procedure maakten. Aangezien geen wettelijke grondslag voorhanden was om deze knelpunten uit te schakelen, moest het initiatief genomen worden om de wetgeving te hervormen. Zo kwam de Wet van 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling tot stand. Belangrijke vernieuwingen waren op til! Er werd als het ware een volledig nieuw draaiboek uitgewerkt, waarbij de grote lijnen van de procedure niet al te veel veranderden, maar toch een aantal belangrijke nieuwigheden de efficiëntie en complexiteit zouden verbeteren. Over de hele procedure verspreid werden initiatieven genomen om de procedure sneller en efficiënter te laten verlopen. Belangrijke voorbeelden hiervan zijn dat de situaties waarin onnodig opnieuw naar de rechter moest gestapt worden, werden vermeden. Daarnaast werd ook een dwingende termijnregeling werd uitgewerkt waaraan zowel de notaris als de partijen zich moeten houden. Om de procedure transparanter te maken werd het principe ingevoerd om in principe slechts één notaris-vereffenaar meer aan te stellen. Door deze vernieuwing werd ook het onafhankelijke en onpartijdige karakter van de rechter geaccentueerd. Een ander voordeel hiervan is dat de procedure sneller kan afgedaan worden, aangezien de notarissen niet moeten samenwerken. Toch bestaat de mogelijkheid om in uitzonderlijke gevallen twee notarissenvereffenaars aan te stellen. In dat geval moeten de notarissen hun taak gezamenlijk uitoefenen en dat is dan weer een minder goede vernieuwing. Door de gezamenlijke werking moeten beide notarissen samen tot een staat van vereffening-verdeling komen. Hebben ze echter niet dezelfde mening, kan de procedure geblokkeerd worden. Onder de vorige wetgeving bestond immers de mogelijkheid dat de tweede notaris zijn opmerkingen toevoegde aan de staat. Er werd in de nieuwe procedure ook verholpen aan het feit dat de deelgenoten geen zekerheid hadden of hun deelakkoorden zouden in acht genomen worden. In de nieuwe procedure staat het immers voorop dat de notaris in elke stand van het geding akkoorden tussen de partijen moet bevorderen. Daarenboven kan de notaris er ook akte van verlenen en is hij gehouden ermee rekening te houden bij het opmaken van de staat van vereffening-verdeling. Tenslotte werden ook wijzigingen doorgevoerd om de leidinggevende rol en de rol van eerste rechter van de notaris meer tot uiting te brengen. Zo werden meer gerechtelijke taken aan de notaris toevertrouwd. Een voorbeeld hiervan is dat de rechtsfiguur van de notaris-
120
vertegenwoordiger verdween en de notaris-vereffenaar de taak op zich moest nemen om de belangen van de weigerende of afwezige partijen moest behartigen en zelf kon overgaan tot het ondertekenen. Ook werd de afhankelijke houding van de notaris herleid. Nu kan de notaris-vereffenaar immers zelf actie ondernemen indien de partijen niet geneigd zijn om hem de informatie en stukken te verlenen. Ook het tussentijds proces-verbaal en het proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden kaderen in dit motief. De hervorming van de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling is echter niet al rozengeur en maneschijn. Zo zijn er zeker ook aspecten die beter waren onder de oude procedure. Er zijn ook nieuwe knelpunten ontwikkeld met de nieuwe wetgeving. Ik merkte hierboven reeds op dat de mogelijkheid om toch nog twee notarissen-vereffenaars aan te stellen te betreuren valt. Het is immers onnodig en zorgt ervoor dat de procedure alsnog vertraging kan oplopen of zelfs kan geblokkeerd worden. Daarnaast zorgt ook de vervanging van de boedelnotaris tot een hele vertraging, aangezien de nieuwe notaris-vereffenaar opnieuw van nul moet beginnen met zijn werkzaamheden. Misschien waren andere oplossingen meer geschikt geweest? Bijvoorbeeld het automatisch melden aan de tuchtkamer indien de notaris-vereffenaar zich niet aan de vooropgestelde termijnen houdt. De mogelijkheid om bij onderling akkoord af te wijken van de termijnregeling is ook zo’n voorbeeld. Het valt mijns inziens te betreuren dat de wetgever deze mogelijkheid heeft voorzien in de nieuwe wetgeving. Dit toont aan dat hij het niet aandurfde om de lijn van het efficiënt en snel verloop verloop van de procedure consequent door te trekken. Dat de mogelijkheid voorzien is om de termijnen te stuiten valt hier ook onder te catalogeren. Er zijn aldus met de nieuwe wet van 13 augustus 2011 een hele reeks vernieuwingen doorgevoerd. Deze vernieuwingen zijn over het algemeen positief onthaald en zorgen daadwerkelijk voor een efficiënter verloop en tot een minder ingewikkelde procedure. Toch kan gesteld worden dat de wetgever op bepaalde punten misschien te ijverig is geweest en de oude regeling beter had behouden.
121
DEEL 6. EXTRA SCHEMA WETTELIJKE INSTAATSTELLING Fase 1) Aanstelling van de notaris 2) Vatten van de notaris via een verzoek van de meest gerede partij 3) Proces-verbaal van opening van werkzaamheden 4) Boedelbeschrijving
5) Mededeling van de stukken en aanspraken 6) Overzicht van de aanspraken
Termijn
Wettelijke grondslag
/ /
twee maanden
art. 1215 Ger.W.
twee maanden (bij meerdere vacaties maximum twee maanden interval) twee maanden
art. 1214, §2, lid 2 Ger.W.
twee maanden
7) Opmerkingen van de partijen op het overzicht van aanspraken 8) Opmaak van de staat van vereffening en ontwerp van verdeling 9) Bezwaren van de partijen
twee maanden
10) Optie 1: geen bezwaren toewijzing van de kavels en proces-verbaal van afsluiting en akte van verdeling Optie 2: bezwaren Opmaak van het proces-verbaal van geschillen of moeilijkheden en neerlegging ter griffie
datum bepaald in de aanmaning
vier maanden
een maand
twee maanden
art. 1218, §1, lid 2 Ger.W. art. 1218, §2, lid 1 Ger.W. art. 1218, §2, lid 2 Ger.W. art. 1218, §3 Ger.W. art. 1223, §1, lid 4 Ger.W. art. 1223, §2 Ger.W.
art. 1223, §3, lid 4 Ger.W.
Bron: A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 28 september 2011, afl. 234, 2; A. VANDERHAEGHEN, “Gerechtelijke procedure tot vereffening en verdeling in een nieuw kleedje”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 18-19, 2.
122
DEEL 7. BIBLIOGRAFIE I. WETGEVING A.
EUROPESE WETGEVING
Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden 4 november 1950.
B.
INTERNE WETGEVING
Burgerlijk Wetboek 21 maart 1804, B.S. 3 september 1807. Strafwetboek 8 juni 1867, B.S. 9 juni 1867. Gerechtelijk Wetboek 10 oktober 1967, B.S. 31 oktober 1967. Wet van 25 Ventôse jaar IX op het notarisambt 16 maart 1803, B.S. 16 maart 1803. Wet van 16 december 1851 houdende voorrechten en hypotheken, B.S. 22 december 1851. Wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht, B.S. 27 juli 2004. Wet van 26 april 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op het bestrijden van de gerechtelijke achterstand, B.S. 12 juni 2007. Wet van 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, B.S. 14 september 2011. Koninklijk besluit van 16 december 1950 houdende het tarief van de honoraria der notarissen, B.S. 25 december 1950. Koninklijk besluit van 9 maart 2003 houdende goedkeuring van de reglementen van de Nationale Kamer van notarissen voor de organisatie van de notariële boekhouding en voor het toezicht op de boekhouding, B.S. 1 april 2003. Koninklijk besluit van 21 september 2005 tot goedkeuring van de deontologische code vastgesteld door de Nationale Kamer van notarissen, B.S. 13 november 2005.
C.
VOORBEREIDENDE WERKEN
Advies van de Raad van State inzake het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/2. Amendementen op het Wetsontwerp houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl. St. Kamer, 53-1513/002.
123
Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heren Bousetta en Broers over het Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat, 5-405/6. Wetsontwerp houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl. St. Kamer, 53-1513/001. Wetsontwerp betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank, Parl. St. Kamer 2010-11, 53-682/019 (aangenomen op 18 juli 2013). Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, Parl. St. Senaat, 5-405/1.
D.
NATIONALE KAMER VAN NOTARISSEN
Algemeen reglementair kader van 24 oktober 2000 met betrekking tot de regels van de notariële praktijk. Reglement van 9 oktober 2001 voor de organisatie van de notariële boekhouding, BS. 1 april 2004. Deontologische code vastgesteld door de Nationale Kamer van notarissen, aangenomen door de algemene vergadering van de Nationale Kamer van notarissen op 22 juni 2004, B.S. 3 november 2005.
II.
RECHTSLEER A.
BOEK
BOONE K., Art 1448. Artikelsgewijze commentaar: Personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, 2003, losbl. BROECKX K., Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding, Antwerpen, Maklu, 1995, 541p. DE PAGE P., DE STEFANI I., Liquidation et partage: commentaire pratique, Bruxelles, Kluwer, 2003, losbl. DEWULF C., Notarieel familierecht en familiaal vermogensrecht. Het opstellen van notariële akten, Mechelen, Kluwer, 2011, 1341p. ENGELS C., Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 479p.
124
KLUYSKENS A., Beginselen van het burgerlijk recht, II, Antwerpen, Standaard, 1942, 342p. PINTENS W., DECLERCK C., DU MONGH J., VANWINCKELEN K., Familiaal vermogensrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 1345p. PINTENS W., VAN DER MEERSCH B., VANWINCKELEN K., Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 997p. RENS J.-L., Bijzondere rechtsplegingen, Antwerpen, Standaard Wetenschappelijke Uitgeverij, 1979, 246p. TREMMERY J., Vereffening-verdeling tussen echtgenoten: praktische handleiding met excel rekenblad, Antwerpen, Maklu, 2005, 210p. VAN SINAY TH., Gerechtelijk recht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl. VAN
SINAY
TH.,
VERSTAPPEN
J.,
Boedelbeschrijvingen
inzake
familiaal
vermogensrecht en faillissement, Gent, Mys & Breesch, 1993, 373p. VERSTRAETE J., Art. 792 B.W. Artikelsgewijze commentaar: Personen- en familierecht, Mechelen, Kluwer, 1994, losbl. WATELET P., Partages et licitations judiciaires, Brussel, Larcier, 1988, 56p. WATELET P. en RENARD-DECLAIRFAYT M., “Partages et licitations judiciaires”, Rép. not., Tome XIII, deel 3, Brussel, Larcier, 1988, losbladig.
B.
TIJDSCHRIFT
AUGHET C., “La proposition de loi réformant la procédure de liquidation-partage judiciaire”, Act.dr.fam. 2001, afl. 3-4, (67) 70. BEGUIN E., “L’indivision post-communautaire” (noot onder Bergen 10 januari 1983), Rev.not.b. 1986, (374) 383. BOONE K.en JACOBS H., “Naar een efficiëntere afhandeling van de gerechtelijke vereffening-verdeling”, T.Fam. 2010, afl. 9, 189. BUYSSENS F., “Laten we onze verantwoordelijkheid opnemen”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 3, 54. CASMAN H., “La créance résultant d’un état liquidatif non approuvé ni homolgué estelle exigible au sens de l’article 1415 du Code Judiciaire?” (noot onder Cass. 5 september 1999), R.C.J.B. 2000, (239) 256.
125
CASMAN H., “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet – nieuwe handleiding voor de notaris-vereffenaar”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 3, (70) 94. COTTENIE D., “De weigering van partijen om in te stemmen met een conform de rechterlijke richtlijnen aangepaste vereffeningstaat”, T.B.B.R. 2011, (15) 20. DE BOE C., Le statut procédural du notaire commis dans le cadre de la procédure visant son remplacement, Rev.not.b 2009, (770) 777. DE BUSSCHERE C., “Aanwijzing van een notaris voor de gerechtelijke verkoping van een buiten het arrondissement gelegen onroerend goed”, noot onder Rb. Kortrijk 18 november 1985, R.W. 1985-86, 1504. DE BUSSCHERE C., “De toepassing van artikel 792 B.W. inzake de heling in het kader van een gerechtelijke vereffening-verdeling, en de respectieve rol van de boedelrechter en van de boedelnotaris terzake”, Not.Fisc.M. 2010, afl. 9, (268) 272. DE BUSSCHERE C., “Vervanging wegens verhindering, van een notaris gerechtelijk aangesteld in het kader van de bijzondere rechtspleging van de gerechtelijke verdeling”, T.B.B.R. 2010, (470) 474. DE BUSSCHERE C., “Gerechtelijke verdeling. De mogelijkheid van een opdracht van de boedelrechter aan de boedelnotaris tot het opmaken van een volledig nieuwe staat van vereffening (art. 1223 Ger.W.)”, T.B.B.R. 2011, (55) 57. DECLERCK C., “Over termijnen en laattijdig meegedeelde stukken in de gerechtelijke vereffeningsprocedure”, T.Fam. 2010, afl. 9, (193) 195. DECLERCK C., “Op naar een daadwerkelijke hervorming van de gerechtelijke vereffeningsprocedure!”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 8, (1) 8. DE DECKER P.-J., “Overgangsbepalingen van de wet van 13 augustus 2011 houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling: ga niet licht over het overgangsrecht!”, Notariaat 2012, afl. 8, (1) 7. DE PAGE P., noot onder Rb. Brussel 15 februari 1991, Rev.not.b. 1991, 285. DE PAGE P., noot onder Luik 29 april 1991, Rev.trim.dr.fam. 1992, (323) 324. DE PAGE P., “La saisine du tribunal pendant la phase notariale de liquidation et de partage”, noot onder Cass. 5 november 1993, Rev. Trim. Dr. Fam. 1995, (129) 136. DE PAGE P., noot onder Cass. 19 september 1991, TBBR 1993, (157) 159. DE PAGE P., “Problèmes de liquidation et partage entre ex-époux”, T.B.B.R. 1995, (349) 375.
126
DE VROE J., “Taak van de notaris aangesteld om de niet-verschijnende of weigerende partijen te vertegenwoordigen”, T.Not. 1975,(81) 86. FACQ J., “Omtrent het bewijs van wat niet is”, Not. Fisc. M. 2005, (34) 39. GABRIELS A., “Het verborgen houden van goederen van de nalatenschap: aandachtspunten voor de notaris”, Not.Fisc.M. 2013, afl. 3, (58) 74. KUTY W. en WERA C., “Les relations tumultueuses du notaire commis et de l’avocat dans le procedure de la liquidatoin-partage”, T.B.B.R. 2003, (471) 475. LELEU Y.-H., “Procédure de partage judiciaire et dépassement du délai raissonable de procédure”, R.T.D.F. 2001, afl. 4, (766) 772. LELEU Y.-H., “Procédure de liquidation-partage. Actualités de jurisprudence”, Rev.dr.ULB 2003, (309) 340. LUYTEN B., “Enkele bedenkingen bij de procedure van gerechtelijke verdeling”, T.Not. 1995, (387) 404. MICHIELSEN A., “Er zijn geen winnaars”, Not.Fisc.M. 2009, afl. 4, (160) 162. MOSSELMANS S., “De aanstelling van de instrumenterende notaris(sen) in het raam van de vereffening-verdeling van het huwelijksvermogensstelsel”, noot onder Brussel 20 december 1995, R.W. 1997-98, (16) 17. MOSSELMANS S., “Over de (on)ontvankelijkheid van niet te gepasten tijde opgeworpen ‘beweringen en zwarigheden’ in het raam van een vereffening-verdeling”, noot onder Cass. 29 november 2001, R.W. 2001-02, (1535) 1538. MOSSELMANS S., “Beweringen en zwarigheden inzake vereffening-verdeling: over de toepassing in de tijd van art. 1435 B.W. en over de zogeheten ‘woonstvergoeding’” (noot onder Cass. 27 april 2001), E.J. 2002, (8) 15. MOSSELMANS S., “Is een geschil omtrent de verdeling van een geldsom ‘onsplitsbaar’?” noot onder Cass. 18 november 2002, P&B 2002, (140) 143. MOSSELMANS S., “Overeenkomst tot verkoop in het raam van de gerechtelijke vereffening-verdeling”, R.W. 2004-05, afl. 34, (1352) 1353. PATART D., “Vervanging van de notaris aangesteld tot vereffening van de huwelijksgemeenschap na de ontbinding door echtscheiding: waarom en hoe?”, E.J. 2004, afl. 1, (14) 16. PIGNOLET D., “Betreffende de devolutieve werking van het hoger beroep inzake gerechtelijke vereffening-verdeling en de vervanging van de boedelnotaris” noot onder Antwerpen 3 maart 2003, R.W. 2004-05, afl. 9, (346) 349.
127
PINTENS W., DECLERCK C., ALLAERTS V., “Het wettelijk stelsel. Ontbinding, vereffening, verdeling”, T.P.R. 2010, afl. 3, (1467) 1524. PUELINCKX-COENE M., VERSTRAETE J., GEELHAND N., VERHAERT I., “Overzicht van rechtspraak. Erfenissen 1996-2004”, T.P.R. 2005, (449) 744. RENIERS S., “Verhaal van schuldeisers tegen een bedrieglijke verdeling: recente rechtspraak”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, (146) 150. RENIERS A., “Over zwarigheden per brief” (noot onder Gent 20 september 2007), RABG 2008, (770) 772. RENS J.-L., Pouvoirs et obligations du notaire commis pour représenter les défaillants et récalcitrants au partage judiciaire depuis l’entrée en vigueur du Code judiciaire, Rev.not.b 1971, (410) 416. TAELMAN
P.,
“Redelijke
termijnvereiste
geldt
ook
in
gerechtelijke
verdelingsprocedures”, noot onder Antwerpen 4 november 2009, Not.Fisc.M. 2011, afl. 3, (88) 91. TRAEST M., “Het moment van de eedaflegging en valse eed bij boedelbeschrijving”, noot onder Cass. 14 oktober 2003, R.W. 2003-04, (1266) 1267. VANBOCKRIJCK H., “Overzicht van rechtspraak (1997-2004) – De vereffeningverdeling na echtscheiding”, E.J. 2004, afl. 5, (74) 86; E.J. 2004, afl. 8, (126) 139; E.J. 2005, afl. 4, (50) 62, E.J. 2006, afl. 1, (1) 8. VAN DEN BOSSCHE A., Vertegenwoordiging bij vereffening-verdeling, T.Not. 2007, (303) 307. VANDERHAEGHEN
A.,
“Gerechtelijke
procedure
tot
vereffening-verdeling.
Hervorming”, NJW 2011, afl. 250, (634) 650. VANDERHAEGHEN A., “Gerechtelijke vereffening-verdeling ondergaat metamorfose”, Juristenkrant 2011, afl. 234, (1) 2. VANDERHAEGHEN A., “Gerechtelijke procedure tot vereffening en verdeling in een nieuw kleedje”, Nieuwsbrief Notariaat 2011, afl. 18-19, (1) 5. VAN DROOGHENBROECK J.-P., “’L’Inventaire préalale à la liquidation-partage’: comment lever les blocages?”, (noot onder Vred. Fosses-la-Ville 14 november 2006, Rev.not.b. 2007, (218) 220 VAN OVERBEKE S., “Meineed bij boedelbeschrijving in geval van betwistingen omtrent het eigen of gemeenschappelijk karakter van de goederen”, R.W. 1999-00, afl. 36, (1232) 1234.
128
VAN OVERBEKE S., “Enige bedenkingen i.v.m. de delictsinhoud van het misdrijf meineed bij verzegeling of boedelbeschrijving”, noot onder Antwerpen 4 juni 1993, R.W.1994-95, afl. 2, 126. VERSTRAETE J., “Postcommunautaire kwellingen”, noot onder Antwerpen 29 april 2009, Not.Fisc.M. 2010, afl. 5, (156) 159. VANDENBERGHE K., “Onpartijdigheid van de boedelnotaris”, NJW 2011, afl. 235, 61. WEYTS L., noot onder Gent 20 september 2007, T.Not. 2008, (557) 558. WYLLEMAN A., “Onwil, vertraging en misverstand in de procedure tot gerechtelijke verdeling na echtscheiding, Hommage aan Prof. M. Storme”, A.J.T. 1995-96, (207) 224. X., “Gerechtelijke verdeling”, NJW 2011, afl. 248, (573) 575.
C.
VERZAMELWERK
CASMAN H. en DECLERCK CH. (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, 172p. DECLERCK C., “Een geactualiseerd draaiboek van een gerechtelijke vereffeningverdeling” in Echtscheiding 2009-2010, Mechelen, Kluwer, 2010, (317) 359. DELIEGE A., FURNEMONT M. (eds.), La pratique du partage judiciaire, Brussel, StoryScientia, 1987, 228p. FEDERATION
ROYALE DES NOTAIRES DE
BELGIQUE (ed.), La pratique du partage
judiciaire, Brussel, Story-Scientia, 1987, 228p. KONINKLIJKE
FEDERATIE VAN
BELGISCHE
NOTARISSEN
(ed.), Vereffening-verdeling,
Recyclagedagen 1991 van de Nederlandstalige Regionale Raad, Deurne, Kluwer, 1992, 169p. KONINKLIJKE
FEDERATIE VAN
BELGISCHE
NOTARISSEN
(ed.), Verslagen en debatten
van het C.S.W., Brussel, Bruylant, 2001, losbl. ORDRE
DES BARREAUX FRANCOPHONES ET GERMANOPHONES
DU NOTARIAT BELGE
en FÉDÉRATION
ROYALE
(eds.), Questions pratiques liées à la procedure de liquidation-
partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2008, 218p. PINTENS W. (ed.), Vereffening-verdeling van de huwelijksgemeenschap, Antwerpen, Maklu, 1987, 201p. PINTENS W. (ed.), De vereffening van de nalatenschap, Antwerpen, Intersentia, 2007, 261p.
129
PINTENS W., BUYSSENS F. (eds.), Vereffening-verdeling van het huwelijksvermogen, Antwerpen, Maklu, 1993, 265p. PINTENS W., VAN DER MEERSCH B. (eds.), De wederzijdse rechten en verplichtingen van echtgenoten en de huwelijksvermogensstelsels, Antwerpen, Maklu, 1997, 269p. RENCHON J.-L., TAINMONT F. (eds.), Le couple non-marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruxelles, Bruylant, 2000, 343p. SENNAEVE P., SWENNEN F., VERSCHELDEN G. (eds.), De beëindiging van de tweerelatie, Antwerpen, Intersentia, 2012, 353p. TAYMANS J.-FR. en VAN COMPERNOLLE J., “Avant-propos” in TAYMANS J.-FR. en VAN COMPERNOLLE J. (eds.), Les incidents du partage judiciaire: problèmes concrets, solutions pratiques, Brussel, Bruylant, 2011, 196p. VAN COMPERNOLLE J., LEDOUX J.-L. (eds.), Le notaire, le juge et l’avocat. Heurs et malheurs du notaire commis, Bruxelles, Bruylant, 1996, 378p. VERBEKE A., BUYSSENS F. (eds.), Notariële actualiteit 2011-2012, Brussel, Larcier, 2012, 196p. VLAAMSE CONFERENTIE
DER
BALIE
VAN
GENT (ed.), Knelpunten vereffening-
verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, 142 p. WEYTS L., VERBEKE A. en GOVAERTS E. (eds.) Leuvense Notariële Geschriften, Actualia Familiaal Vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 372p.
D.
REEKS
CASMAN H., Personen- en familierecht: artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, loslb. DECLERCK CH., Draaiboek van een vereffening-verdeling in Themis Familiaal Vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 2004, 101p. DEVOS S., De kalender of de instaatstelling in de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling en de gewijzigde regels inzake de devolutieve werking van het hoger beroep in het kader van deze procedure in Rechtskroniek voor het notariaat 20, Brugge, Die Keure, 2012, (5) 41. ENGELS C., “Burgerlijk procesrecht – Bijzondere rechtsplegingen” in Rechtskroniek voor het notariaat 17, Brugge, die Keure, 2010, (143) 210. LOCRÉ J.-G., Législation civile, commerciale et criminelle ou Commentaire et complétement des codes français, Brussel, Tarlier, 1936, losbl.
130
PINTENS W., DU MONGH J. (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 500 p. PINTENS W. en DECLERCK CH. (eds.), Patrimonium 2010, Antwerpen, Intersentia, 2010, 328p. PINTENS W. en DECLERCK CH. (eds.), Patrimonium 2011, Antwerpen, Intersentia, 2011, 376p. PINTENS W. en DU MONGH J. (ed.), Themis familiaal vermogensrecht 2003-04, 101p. PUELINCKX-COENE M., VERSTRAETE J. en GEELHAND N., “Overzicht van rechtspraak – erfenissen – 1988-1995”, T.P.R. 1997, (133) 480. VAN LIEMPT F., “Hoever reikt het mandaat ad litem van een advocaat in het kader van een gerechtelijke verdeling?” in PINTENS W., DU MONGH J. (eds.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, (367) 381. VAN OOSTERWYCK G., Notariële inrichting en deontologie (organieke wet notariaat en besluit van 2 Nivôse jaar XII) in Notariële actualiteit 1992, Brugge, Die Keure, 1992, 88p. VERSCHELDEN G., Echtscheiding 2009-2010 in Postuniversitaire cyclus Willy Delva 36, Mechelen, Kluwer, 2010, 383p. VERSTRAETE J., “Incidents de parcours”: nieuwigheden inzake de boedelbeschrijving, deelakkoorden en tussengeschillen in Rechtskroniek voor het notariaat 20, Brugge, Die Keure, 2012, (42) 66 . WYLLEMAN A., De rol van de notaris en van de raadslieden in de nieuwe procedure tot gerechtelijke vereffening verdeling. De verkoop of toewijzing van de goederen van de te verdelen boedel in Rechtskroniek voor het notariaat 20, Brugge, Die Keure, 2012, (67) 91.
E.
FEESTBUNDELS EN LIBRI AMICORUM
BAEL J., BOCKEN H., DEVOS S., ENGELS CH., VANDENBERGHE P., WYLLEMAN A., Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 558p. CASTELEIN CH., VERBEKE A., WEYTS L. (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 804p. GERLO J., “Echtscheiding, onderhoudsgeld en woonstvergoeding. Een poging tot vereenvoudiging” in BAEL J., BOCKEN H., DEVOS S., ENGELS CH., VANDENBERGHE P.,
131
WYLLEMAN A., Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, (135) 152. HOFSTRÖSSLER P., “De procedure in vereffening-verdeling: enkele aandachtspunten voor de advocaat” in CASTELEIN CH., VERBEKE A., WEYTS L. (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (227) 248. PINTENS W., ALEN A., DIRIX E., SENAEVE P., Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, 472p. VANBOCKRIJCK H., “Het tijdig instellen van vorderingen in het kader van een procedure van vereffening-verdeling” in CASTELEIN CH., VERBEKE A., WEYTS L. (eds.), Notariële clausules. Liber amicorum Prof. Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, (351) 362. VERSTRAETE J., “Vruchten en intresten bij verdeling” in PINTENS W., ALEN A., DIRIX E., SENAEVE P., Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, (415) 434.
F.
MASTERPROEF
DE WACHTER J., Knelpunten bij de gerechtelijke vereffening-verdeling. Bespreking van het wetsvoorstel houdende de hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling(C. DEFRAIGNE ET AL.), Parl.St., Senaat 2010-11, nr.5-405/1, 16., Masterproef
Rechten
Universiteit
Gent,
2010-11,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/787/333/RUG01001787333_2012_0001_AC.pdf (consultatie 18/07/2013)
G.
CURSUS
CLAEYS I., Syllabus Algemeen Verbintenissenrecht, ontuig. 2009-10, 207p. ENGELS C., Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 479p.
H.
JUSTITIEDIALOGEN
DE LEVAL G. en ERDMAN F., Justitiedialogen, Syntheseverslag opgemaakt op verzoek van Laurette Onkelinckx, vroegere vice-eerste minister en minister van Justitie, juli 2004, 474p.
132
I.
ONLINE
ORDE VAN VLAAMSE BALIES, Scheiden kost geld maar professionele hulp blijft nodig, www.advocaat.be/UserFiles/PressItems/OVBpersbericht%20scheiden%2029%2004%2011.pdf (consultatie 10 juli 2013). ORDE
VAN
VLAAMSE BALIES, Vereffening-verdeling. Voorstelling project KFBN,
OBFG en OVB tot hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffeningverdeling, www.advocaat.be/UserFiles/Positions/vereffening%20verdeling%20website%2006%2 010.pdf (consultatie 10 juli 2013).
J.
ANDERE
CASMAN H., “De gerechtelijke vereffening-verdeling onder de nieuwe wet – Oude en nieuwe opdrachten van de notaris-vereffenaar”, Vormingsnamiddag “De hervorming van de procedure gerechtelijke vereffening-verdeling” te Brussel, 9 februari 2012 STEURBAUT S., KERGER L.
EN
FAES I., De jaarlijkse statistieken van de hoven en de
rechtbanken. Analyse van de statistieken over de periode 1999-2006, Brussel, FOD Justitie, 2007, 21p.
III. RECHTSPRAAK A.
EUROPEES HOF VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS
EHRM, Siegel v. France, 2000, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-59057 (consultatie 10 juli 2013)
B.
INTERNE RECHTSPRAAK
Cass. 1 mei 1891, Pas. 1891, I, (133) 134. Cass. 14 december 1967, Pas. 1968, I, (507) 511; , RCJB 1969, (455) 477, noot GRÉGOIRE M.en RENAULD J. Cass. 31 oktober 1968, Pas. 1969, I, (227) 236. Cass. 29 oktober 1973, Arr.Cass. 1973, 237. Cass. 18 maart 1977, Arr.Cass. 1977, (779) 782.
133
Cass. 12 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 540. Cass. 10 september 1981, Arr. Cass. 1981-82, 46. Cass. 17 november 1983, Arr.Cass. 1983-84, (315) 317. Cass. 6 april 1990, R.W. 1990-91, (218) 224. Cass. 5 november 1993, T.Not. 1995, (47) 51, noot; Rev.trim.dr.fam. 1995, (123) 136, noot P. DE PAGE; Arr.Cass. 1993, (926) 929; R.Cass. 1994, noot VAN SINAY; R.W. 1993-94, 956; P.&B. 1994, (36) 38. Cass. 9 mei 1997, Arr. Cass. 1997, (531) 533. Cass. 26 juni 1998, Arr.Cass. 1998, (762) 765. Cass. 28 oktober 1999, Arr. Cass. 1999, (1351) 1355. Cass. 3 december 1999, R.Cass. 2000, 157, noot WAUTERS B. Cass. 27 april 2001, E.J. 2002, (2) 7, noot MOSSELMANS S. Cass. 4 mei 2001, E.J. 2001, (122) 127, noot MOSSELMANS S. Cass. 24 oktober 2002, T.Not. 2003, (617) 627, noot DE CLERCQ M. Cass. 8 november 2002, Arr.Cass. 2002, 2417. Cass. 18 november 2002, P.&B. 2002, afl. 3, (139) 143, noot MOSSELMANS S. Cass. 5 februari 2004, C.010587N, onuitg. Cass. 26 november 2004, R.W. 2004-05, alf. 34, (1352) 1353, noot MOSSELMANS S. Cass. 22 december 2006, T.B.B.R. 2007, (365) 378. Cass. 20 juni 2008, Rev. not. b. 2008, (513) 520, noot. Cass. 16 mei 2011, AR C.10.0664.N Antwerpen 23 december 1987, Rev. not. b. 1988, (431) 432. Gent 28 december 1990, T.Not. 1992, (217) 223, noot. Antwerpen 25 mei 1992, T.Not. 1995, (407) 408. Bergen 15 september 1992, Rev. not. b. 1995, (25) 74. Bergen 12 januari 1995, Rev.not.b. 1995, (374) 377. Bergen 9 juni 1997, Rev. trim. dr. fam. 1998, (154) 156. Bergen 3 maart 1998, Rev.trim.dr.fam. 1999, (141) 144. Brussel 27 mei 1998, T.Not. 2000, (441) 447, noot BLONTROCK F. Bergen 22 oktober 1998, Rev.not.b 1999, 603. Antwerpen 2 november 1998, T.Not. 216. Gent 22 juni 1999, T.Not. 2002, (567) 570.
134
Gent 24 november 1999, T.Not. 2001, (669) 674. Brussel 17 januari 2000, R.W. 2001-02, 1538, noot. Luik 29 februari 2000, JLMB 2000, 1164. Luik 21 maart 2000, Div. Act. 2000, (74) 78. Luik 11 maart 2002, RRD 2002, (212) 213. Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, (157) 164; Not. Fisc. M. 2009, (156) 162, noot MICHIELSEN A. Gent 29 maart 2002, T.B.B.R. 2003, (177) 178. Antwerpen 14 januari 2003, T.Not. 2005, (436) 440. Antwerpen 3 maart 2003, R.W. 2004-05, afl. 9, (344) 346, noot PIGNOLET D. Antwerpen 26 mei 2003, T.Not. 2004, (165) 175. Antwerpen 8 oktober 2003, T.Not. 2004, (176) 179. Antwerpen 12 november 2003, NJW 2004, (340) 343, noot. Antwerpen 12 mei 2004, RABG 2005, (1787) 1794, noot VERGAUWEN C.. Bergen 14 juni 2004, RGDB 2006, 167. Antwerpen 9 november 2005, T. Not. 2007, (47) 49. Brussel 13 november 2006, Rev. not. b. 2007, (24) 29. Luik 17 januari 2007, J.T. 2007, 207. Gent 20 september 2007, NJW 2008, afl. 182, (408) 409. Antwerpen 19 december 2007, T.Not. 2009, afl. 3, (144) 151. Antwerpen 14 januari 2008, RABG 2008, (757) 764. Bergen 15 januari 2008, Rev.not.b. 2008, (585) 588, noot STERCKX L. Gent 27 maart 2008, NjW 2008, (935) 936, noot G.V.; R.W. 2008-09, (1611) 1612. Gent 5 februari 2009, R.A.B.G. 2010, afl. 12, (773) 782, noot RENIERS A. Antwerpen 29 april 2009, Not.Fisc.M. 2010, afl. 5, (152) 156, noot VERSTRAETE J. Brussel 5 mei 2009, T.Not. 2009, afl. 7, (482) 489. Antwerpen 4 november 2009, Not.Fisc.M. 2011, afl. 3, (87) 88, noot TAELMAN P. Antwerpen 22 maart 2010, NJW 2011, afl. 235, (60) 61 noot K. VANDENBERGHE. Brussel 13 april 2010, NJW 2010, afl. 225, (506) 508. Arrondrb. Gent 22 oktober 2001, www.jurisquare.be Rb. Kortrijk 25 maart 1980, R.W. 1980-81, (2279) 2282, noot DE BUSSCHERE C. Rb. Namen 22 juni 1989, Rev. Not. B. 1989, (467) 471.
135
Rb. Luik 21 mei 1990, Jur. Liège 1990, 1213, noot NUDELHOLE S. Rb. Aarlen 8 februari 1991, Rev.trim.dr.fam. 1992, (153) 155. Rb. Brugge 11 juni 1993, T.Not. 1994, (50) 56. Rb. Kortrijk 8 september 1995, T.Not. 1996, (128) 134, noot BOUCKAERT F. Rb. Ieper 20 december 1996, T.Not. 1998, (102) 104. Rb. Dinant 13 maart 1997, JLMB 1997, (734) 735. Rb. Dendermonde 9 april 1999, A.R. 96/626/A, onuitg Rb. Brussel 16 maart 2001, J.T. 2001, (506) 507. Antwerpen 18 maart 2002, T.Not. 2004, (157) 164. Rb. Brugge 8 november 2002, www.jurisquare.be Rb. Gent 29 april 2003, NJW 2003, (1081) 1082, noot; E.J. 2004, (12) 16, noot. Rb. Tongeren 12 juni 2003, www.jurisquare.be Rb. Bergen 17 juni 2004, Div.Act. 2005, (92) 95, noot BROUWERS J. Rb. Gent 9 november 2004, T.Not. 2005, afl. 5, (306) 311. Rb. Gent 24 mei 2005, TGR 2005, (262) 263. Rb. Turnhout 23 februari 2007, R.W. 2007-08, 585. Rb. Gent 27 maart 2007, ontuig. Rb. Gent 7 oktober 2008, R.W. 2008-09, (884) 885. Rb. Gent 4 november 2008, TGR-TWVR 2009, afl. 2, (99) 101. Rb. Gent 23 maart 2010, R.W. 2010-11, (682) 683. Rb. Gent 29 juni 2010, R.W. 2011-12, (240) 241. Beslagr. Dinant 29 mei 1984, JT 1985, (11) 12, noot STERCKX D.
136
