DE ADVOCAAT IN DE 21STE EEUW

Frederik Tack Derde licentie rechten

DE ADVOCAAT IN DE 21STE EEUW GROOTSCHALIGE ONDERNEMER-SPECIALIST, GEBUKT ONDER DE MEDEDINGING?

Grondige studie van het Gerechtelijk Privaatrecht Prof. Dr. P. Taelman

Academiejaar 2005-2006 1

Een advocaat kan niet investeren in kwaliteit als hij niet een gezonde commerciële en financiële basis onder de praktijkvoering aanbrengt. In een moderne samenleving gaan, ook in de advocatenpraktijk, ondernemerschap en ambachtelijkheid vaak samen. De kunst is een goede verhouding tussen deze, soms bijtende, zaken aan te brengen... (Guensberg)

Is een advocatenkantoor ‘a business that happens to be practicing law’ of ‘a law practice that happens to be business’?... (Kemper)

De advocatuur is als een dierentuin : er zijn grote en kleine dieren, dieren die kleurig zijn of wat minder kleurig, gevaarlijk of ongevaarlijk, lui of actief, gevleugeld of ongevleugeld, warmbloedig of koudbloedig, vleesetend of plantetend, elegant of lomp; ondanks de grote verscheidenheid, zijn er ook kernwaarden die advocaten binden, en om die kernwaarden gaat het... (Van de Klashorst)

Il n’y a rien de permanent sauf le changement... (Heraclitus van Ephese)

2

INHOUDSOPGAVE TEN GELEIDE

1

HOOFDSTUK 1. COMMERCIALISERING

3

Afdeling 1. Historische schets : van advocatus tot kind van Hermes

3

Afdeling 2. Optimale economische ontplooiing van de advocatuur

4

Afdeling 3. Bedenkingen

7

§1. Omzet en inkomsten – liefst geen doel op zich: ‘a business that happens to be practicing law’ of ‘a law practice that happens to be in business’? 7 §2. Informed consent 8

HOOFDSTUK 2. INTERNATIONALISERING EN SCHAALVERGROTING

11

Afdeling 1. Internationalisering

11

§1. Situering §2. Evolutieschets §3. Grens aan de internationalisering – de full service gedachte Afdeling 2. Schaalvergroting

11 12 12 14

§1. Parallel met internationalisering §2. Groeipatroon: adaptive growth §3. Enkele verklaringen voor de groei van de commerciële advocatenkantoren §4. Relatie tussen kantooromvang en commercialiteit, autonomie en conservatisme §5. Voor- en nadelen van de schaalvergroting: integriteit en kwaliteit

14 15 16 17 18

HOOFDSTUK 3. SPECIALISERING

20

Afdeling 1. Specialisering, opleiding en permanente evaluatie

20

§1. Grote tegenstelling tussen advies- en pleitadvocatuur §2. Enkele suggesties ter verbetering van de dienstverleningskwaliteit A. Specialisatieverenigingen B. Stagiairopleiding: synergie tussen balies en universiteiten

20 22 22 22

Afdeling 2. Specialisering en organisatie van het advocatenkantoor

24

§1. Selectieve specialisatie §2. Niche-kantoren §3. Enkele types van onderscheid in de advocatuur

24 25 26

3

Afdeling 3. Specialisering en de privileges van de advocaat

27

Afdeling 4. Specialisering en (juridische) vaardigheden

29

HOOFDSTUK 4. MEDEDINGING, CONCURRENTIE EN ADVOCATUUR: MEKAARS GELIJKEN?

31

Afdeling 1. Situering en afbakening van het onderwerp

31

Afdeling 2. Politieke achtergrond

32

Afdeling 3. Decimale indeling als toetsingsvoorwerp

34

Afdeling 4. Principiële toepassing van het mededingingssrecht op de advocatuur

34

§1. Zelfregulering: uitzondering de regel §2. Arrest Wouters: advocaten concurreren als ware concurrenten §3. De Ordes zijn ondernemingsverenigingen

34 35 37

A. De balies en de OVB: mededingingsrechtelijke hypothese B. Beperking tot de decimale indeling Afdeling 5. Waarom de marktwerking goed is

37 38 39

§1. Toegang tot de justitie §2. Workable competition §3. Het nieuwe evenwicht §4. Image building en intergrale kwaliteitszorg

39 40 41 42

Afdeling 6. Waarom de marktwerking minder goed is

44

§1. Gevaar voor ongebreidelde en ongenuanceerde marktwerking §2. Nood aan zelfregulering §3. Kernwaarden Afdeling 7. Noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets: ontlader in een spanningsveld §1. Algemeen §2. De ‘rule of reason’: noodzakelijkheid en proportionaliteit §3. Rechtsbescherming

44 45 47 50 50 51 53

A. Het Europese kartelrecht 53 B. Belgische kartelrecht 54 1. Het Hof van Cassatie 55 2. De Nationale mededingingsautoriteit 55 C. Quid als een wet aan de balies of OVB oplegt om een maatregel te nemen in strijd met het mededingingsrecht of dergelijke maatregel bekrachtigt? 57

HOOFDSTUK 5. SLOTBESCHOUWINGEN 4

59

TEN GELEIDE

De advocatuur is vandaag niet meer te vergelijken met pakweg een kwart eeuw terug. Het aantal advocaten is minstens verdubbeld en de praktijkuitoefening is niet alleen geprofessionaliseerd, maar tevens vergaand gecommercialiseerd, geïnternationaliseerd, gespecialiseerd. Meer dan vroeger is de advocatuur teamwork geworden. Op vlak van organisatie van het advocatenkantoor heeft dit dan ook wijzigingen met zich meegebracht. Steeds duidelijker wordt het onderscheid tussen de pleit- en adviesadvocatuur. Maar er is nog veel meer te vertellen over de advocatuur in zijn geheel. Hierna wordt in een eerste hoofdstuk een schets gemaakt van de commercialisering binnen de advocatuur. Na een historische blik in vogelvlucht wordt de optimale economische ontplooiing van de advocatuur bekeken als doelstelling van de ‘ondernemings-advocatuur’, gevolgd door enkele bedenkingen bij deze ontwikkeling. In een tweede hoofdstuk komt de toenemende internationalisering en schaalvergroting van de hedendaagse advocatenpraktijk aan bod. Na een situering en evolutieschets wordt even stilgestaan bij de bovengrens van de internationaliseringstendens: de ‘full service gedachte’. Vervolgens wordt een parallel getrokken met de schaalvergroting, waarna de theorie van de ‘adaptive growth’ behandeld wordt, gevolgd door enkele verklaringen voor de groei van de commerciële advcocatenkantoren. Naast de voor- en nadelen van de schaalvergroting op vlak van integriteit en kwaliteit van de dienstverlening kan ook de relatie tussen kantooromvang enerzijds en commercialiteit, autonomie en conservatisme anderzijds niet onbesproken blijven. Specialisering maakt dan weer het onderwerp uit van het derde hoofdstuk, waarin vooreerst wordt stilgestaan bij de opleiding en de permanente evaluatie van de advocaten(-stagiairs). Vervolgens wordt de organisatie van het ‘nieuwe’ advocatenkantoor benaderd in het licht van de specialisering, gevolgd door enkele bedenkingen bij de privileges van de hedendaagse advocaat. Ten slotte is er tevens een parallel tussen de specialisering en de stand van zaken omtrent de (juridische) vaardigheden van de advocatuur.

5

In een vierde hoofdstuk wordt uitvoerig ingegaan op de omstreden problematiek van de toepassing van de mededinging op de advocatuur. Na de situering, afbakening en politieke achtergrond van het onderwerp te hebben verduidelijkt, wordt stilgestaan bij het bekende arrest Wouters, gevolgd door enkele pro’s en contra’s inzake het vraagstuk van de vrije concurrentie. Vervolgens wordt de ‘rule of reason’ als ultiem toetsingscriterium besproken in het licht van de kernwaarden van de advocatuur. De nood aan en rechtvaardiging van zelfregulering binnen de advocatuur vormen de tegenhanger van het ‘economische debat’. Ten slotte wordt even stilgestaan bij de rechtsbescherming in het kader van het Europese en Belgische mededingingsrecht. Het laatste hoofstuk poogt enkele slotbeschouwingen te formuleren rond het behandelde onderwerp.

6

HOOFDSTUK 1. COMMERCIALISERING Afdeling 1. Historische schets : van advocatus tot kind van Hermes 1. Historiek - Het op één na oudste beroep ter wereld gaat terug tot in de Romeinse Oudheid, waar het aanvankelijk tot de taak van de Romeinse patriciërs behoorde om in een proces bijstand te verlenen aan de horigen (clientes) en aan de plebejers.1 Het toen geldende Oudromeinse recht (van de legendarische stichting van Rome in 753 v. C. tot omstreeks 250 v.C.) kende een alsmaar grotere verspreiding, hetgeen het mogelijk maakte dat de gewone burgers zichzelf konden beginnen verdedigen. In een later stadium namen sommigen onder hen ook de verdediging van anderen op zich, niet alleen omdat ze daar gewoon beter in waren dan anderen doch tevens omdat ze het groeiende recht beter beheersten. Naast het traditionele mos maiorum (gewoonte van de voorouders) was er ook de Wet der Twaalf Tafelen, de plebiscieten en de overige talrijke leges (waaronder de lex Hortensia van 287 v.C.), alsook het latere magistratenrecht en het keizersrecht omstreeks 250 n.C.2 Deze ‘verdedigers’ werden al gauw bij vele zaken ‘erbij geroepen’ (advocare). De ‘advocatus’ (hij die erbij werd geroepen) was iemand die welbespraakt voor een partij de eis uiteenzette of het verweer op zich nam.3 Aanvankelijk was het deze ‘advocatus’ op grond van de Lex Cinica van 204 v.C. verboden enige vergoeding voor deze diensten te ontvangen. Deze wettelijke fictie bleek in de praktijk al snel achterhaald en keizer Claudius liet in het corpus iuris civilis inschrijven dat het honorarium van de advocaat maximaal 10.000 sestertiën mocht bedragen.4 Doch ook dit werd niet steeds nageleefd. Zo werd het fortuin van de Romeinse advocaat Ricinus Crassus op 76 miljoen goudfranken geschat.5 De eerste stappen in de richting van de commercialisering waren toen reeds gezet. Na de val van het Romeinse Rijk in 476 n.C. heeft de advocatuur heel wat wijzigingen ondergaan. De Middeleeuwen, het Ancien Régime, de Franse Revolutie, de Nederlandse 1

H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 1. D. HEIRBAUT, Romeins recht vroeger en nu, Antwerpen, Maklu, 1999, 37-38 en 51. 3 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 1. 4 De ratio legis hiervan is nogal evident : ‘De welsprekendheid heeft een nuttig zakelijk doel. Zij belet dat onschuldigen bij gebrek aan advocaten de speelbal zouden worden van de machthebbers. Maar, welsprekendheid is geen kosteloos geschenk: de advocaat moet zijn eigen zaken niet verwaarlozen om zich met andermans zaken te gelasten. Er zijn mensen die hun brood verdienen door de wapens, anderen die hun grondeigendommen renderend maken maar vooraleer aan elkaar iets te ondernemen, berekenen ze allen de profijten! Advocaten mogen hun redevoeringen dan ook laten betalen. Zij beogen immers niets anders dan rustig te mogen genieten van de voordelen van de vrede.’ (B.H.D. HERMESDORF, Licht en schaduw in de advocatuur der Lage Landen: historische studie, Leiden, Brill, 1951, 12-14, alsook geciteerd in H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 2). 5 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 2. 2

7

periode, de Belgische periode (met de Nationale Orde van Advocaten) en tenslotte de huidige ‘Vlaamse’ periode – tot 1997 de ‘Vlaamse Raad van advocaten’, vervolgens de Vereniging van Vlaamse Balies’ en sinds 4 juli 2001 de ‘Orde van Vlaamse Balies’ – hebben het advocatenberoep gebracht tot waar het anno 2006 staat.6 2. Pallas Athene of Hermes? - Tekenend voor de evolutie naar de commercialisering in de advocatuur is het dilemma dat door Prof. HELLWIG naar voren werd geschoven bij de jubileumviering van de Nederlandse Orde van Advocaten: moeten advocaten zich eerder gedragen als kinderen van Pallas Athene of van Hermes? Dit betekent dat advocaten voor zichzelf moeten uitmaken of zij werken in een traditie van recht en wijsheid of in een sfeer van handel en koopmanschap.7 Deze tegenstelling doet in zekere zin een spanningsveld ontstaan in concrete vraagstukken zoals bijvoorbeeld ‘no cure no pay’ en ‘conflicts of interests’. De tegenstelling moet echter niet al te zeer worden uitvergroot, want er zijn ook raakvlakken tussen recht en handel en tussen wijsheid en koopmanschap. Dat geldt bijvoorbeeld voor de discussie over kwaliteit van de advocatendiensten. Een investering in wijsheid van de advocaat is immers onmiskenbaar nuttig voor de commerciële kant van een advocatenpraktijk.8 Hiermee is de vraag naar de rechtvaardiging van de commercialisering gesteld. Afdeling 2. Optimale economische ontplooiing van de advocatuur 3. Geen vieze woorden - In de literatuur wordt de evolutieve ‘commercialisering’ niet alleen vastgesteld, doch dit ‘sleutelwoord’ wordt beschouwd als een algemene tendens die noodzakelijk is (geweest) voor de optimale economische ontplooiing van de advocatuur. Schaalvergroting, specialisatie en bureaucratisering zijn trouwens geen ‘vieze woorden’, maar economische en organisatorische noodzakelijkheden en wenselijkheden die in onze kennismaatschappij vrijwel alle sectoren hebben ‘ver’commercialiseerd.9

6

Wet van 4 juli 2001 tot wijziging met betrekking tot de structuren van de balie, van het Gerechtelijk Wetboek en van de wet van 13 maart 1973 betreffende de vergoeding voor onwerkzame voorlopige hechtenis, B.S. 25 juli 2001. 7 X, ‘Geruchten uit de Koningsstraat 148’, Ad Rem 2002, nr. 2, p. 17. 8 W. GUENSBERG, ‘Pallas Athene of Hermes’, Advocatenblad 2002, 829. 9 J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1021; H. VAN VEGGEL, ‘Tuchtrecht moet meer tegemoetkomen aan de klager’, Advocatenblad 2005, 580.

8

Op organisatorisch vlak heeft dit tot gevolg dat vele advocaten(kantoren) een steeds performantere marketingstrategie gaan toepassen.10 De ontmoeting van de wereld van de juristen en die van de marketeers is een gegeven dat in de toekomst beslist zal toenemen. Nog geen vijf jaar terug werden sommige advocaten in Frankrijk door de Raad van de Orde op de vingers getikt voor het publiceren van hun foto in een economisch tijdschrift .11 Ook in België is publiciteit in de advocatuur steeds een heikel punt geweest. Pas sinds kort werd overgegaan tot de invoering van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen.12 Deze wet zou de basis vormen voor een nieuw reglement inzake publiciteit van de Orde van Vlaamse Balies.13 4. Doemscenario - Anderen zien de ‘commercialisering’ als een dooddoener van de advocatuur. Zo schilderde in 1999 VON SCHMIDT AUF ALTENSTADT een doemscenario, volgens hetwelk door een meedogenloze concurrentie en een efficiënt management en marketingmodel zowel het proceswerk als de particulieren naar de onderkant van de markt zakken.14 Hij wijst er in de eerste plaats op dat de overweldigende commercialisering een tweedeling binnen de advocatuur doet ontstaan – een adviessector en een pleitsector – waardoor de grote accountantfirma’s sneller de adviessector van de advocatuur zullen kunnen inpalmen door tevens advocatendiensten in hun assortiment op te nemen. Vervolgens zal de aanhoudende commercialisering de tweedeling binnen de advocatuur nog meer in de hand werken, dit aan exponentieel tempo. Weelde en overvloed aan de kant van de commerciële kantoren die zich toeleggen op de internationale of nationale adviespraktijk, soberheid aan de kant van de kantoren die zich nog toeleggen op het proceswerk en rechtshulp aan particulieren. Voor deze ‘arme’ doch traditionele tak binnen de advocatuur zal het op termijn moeilijk worden om talent aan te trekken en kwaliteit te blijven bieden.15 Ten tweede stelt de toenmalige algemeen deken dat particulieren de tarieven van de ‘commerciële’ kantoren niet meer (zullen) kunnen betalen. Bedrijven zullen daarentegen de 10

P. KOTLER, Marketingmanagement, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2004, p. 83-124. K. HOMERIN, ‘Cabinets d’avocats : vers un marketing toujours plus performent’, in D. PERBEN en L. MARLIERE, L’avocat: profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, 185. 12 B.S. 20 augustus 2002. 13 Reglement van de Orde van Vlaamse balies inzake publiciteit van 12 augustus 2003, www.ordevanvlaamsebalies.be. 14 J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1021. 15 P.J.M. VON SCHMIDT AUF ALTENSTADT, ‘Advocatenorde waarschuwt voor ongebreideld marktdenken’, in NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN (ed.), Nieuwsbank interactief Nederlands persbureau, 8 oktober 1999, www.nieuwsbank.nl. Volgens deze auteur is procesvertegenwoordiging van bedrijven, overheden en particulieren een verantwoordelijkheid van de hele balie en niet van een klein deel daarvan. 11

9

tarieven voor het proceswerk niet langer willen betalen omdat procederen nu eenmaal arbeidsintensief en vaak langdurig is, hetgeen niet (steeds!) in het marktgericht model van de economische efficiëntie past.16 5. Juridische coach en case manager - De waarheid ligt hoogstwaarschijnlijk ergens tussenin. De commercialiseringsgolf heeft inderdaad bijgedragen tot een differentiatie tussen enerzijds commerciële advocatuur ten behoeve van het bedrijfsleven en anderzijds de rest, hetgeen resulteerde in een steeds marktgerichtere en economisch performantere organisatie van de commerciële advocaten(kantoren), doch insinueren dat de markt de advocatuur vakkundig om zeep helpt en dat in de toekomst zal blijven doen, is ver gegrepen. Dat de advocatuur – of althans een deel ervan – meegaat met de commercialisering, net zoals nagenoeg alle dienstverleningsberoepen, is zeker geen aanleiding voor het zonet geschetste – fictieve? fatalistische? – doemscenario, maar eist wel dat het paternalistische beeld van de advocatuur wordt gewijzigd teneinde de commercialiseringsgolf zo optimaal mogelijk ingang te laten vinden in de wereld van de handelsadvocatuur. Advocaten zullen zich in de toekomst meer en meer als een juridische coach dienen op te stellen. ‘Van paternalisme naar coaching’ is daarom de eerste slogan waarmee soms de toekomst van de advocatuur wordt geschetst.17 Om dit te bewerkstelligen moeten de advocaten in hun opleiding beter en efficiënter worden opgeleid tot echte case managers die naast juridische kennis ook over een arsenaal aan juridische vaardigheden beschikken dat nodig is om conflicten en andere relevante moeilijkheden op te lossen en te structureren. Bovendien hebben niet alleen bedrijven doch ook consumenten behoefte aan een juridische coach, zodat zowat elke advocaat of elk advocatenkantoor niet alleen een pleit- of adviesfunctie vervult maar ook een echte onderhandelings- en bemiddelingsfiguur zal moeten worden, teneinde de cliënt een volwaardige stem te geven in de relatie met zijn advocaat. Immers, de behoeften van cliënten veranderen zodat het als advocaat aangewezen is om hem of haar zoveel mogelijk informatie te verschaffen over de dienstverlening. Alleen op die manier weet de cliënt – of beter rechtsconsument - wat zijn coach hem of haar te bieden heeft en waaraan hij of zij zich mag verwachten.18 Het is immers van primordiaal belang dat elke 16

J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1021. Niet ‘steeds’ want procederen geschiedt soms ook uit louter economische motieven. Zo kan een schuldbetwisting in rechte in bepaalde gevallen lucratief zijn. 17 M. BARENDRECHT, ‘Advocatuur moet klant een stem geven’, Advocatenblad 2005, 575. 18 M. BARENDRECHT, ‘Advocatuur moet klant een stem geven’, Advocatenblad 2005, 575.

10

cliënt bij zijn of haar advocaat zoveel mogelijk vindt wat hij zoekt. Het is dan ook duidelijk dat de commercialisering ook vele verplichtingen lastens de advocaat kan en zal meebrengen. Afdeling 3. Bedenkingen §1. Omzet en inkomsten – liefst geen doel op zich: ‘a business that happens to be practicing law’ of ‘a law practice that happens to be in business’? 6. Verwording van beroep tot bedrijf - Bestaat er geen gevaar dat de uitoefening van de advocatuur van beroep tot bedrijf verwordt door de geschetste commercialiseringstendens? Enkele elementen wijzen ogenschijnlijk in die richting. Zo duikt de huidige rol van de commercie op in de formuleringen van de vacatures van vele advocatenkantoren.19 Ook kan verwacht worden dat de honger naar reputatie als advocatenkantoor ertoe zal bijdragen dat men zich minstens even commercieel wil voordoen als de cliënt. Immers, wil het een reputatie – liefst een goede – opbouwen, dan dient het commercieel uit de hoek te komen. 7. Time sheets - Verder wordt de idee van de omzet en het inkomen hoog in het vaandel gedragen, doch dit kan nooit op enig gevaar wijzen. Het is immers onzin te stellen dat een advocaat zich op geen enkele wijze zou mogen bezig houden met de economische kant van het beroep, ondanks het nobel karakter ervan. Ook de officia nobiles zijn gevoelig voor het principe van de winstmaximalisatie, hetgeen zich onder meer duidelijk laat zien in het systeem van de ‘time sheets’ en ‘billable hours’, een mooi voorbeeld trouwens van de invloed die een op winst gerichte bedrijfsvoering heeft op de uiteindelijke werkwijze binnen de advocatuur.20 Dergelijk ‘tijdschrijfsysteem’ – zoals men het in Nederland pleegt te noemen – is een geweldige vooruitgang omdat daarmee destijds een redelijk objectieve geheugensteun werd geïntroduceerd, althans voor diegenen die trouw noteren. Bovendien blijken veel advocaten de neiging te hebben om het aantal uren te minoriseren, hetgeen duidelijk ten goede komt aan de cliënt. Het systeem van urenregistratie als commercieel werkingsmiddel lijkt dan ook een prachtig hulpmiddel. So far, so good, want gelet de idee van de winstmaximalisatie kan het systeem aanleiding geven tot (neigingen tot) misbruik. Advocaat-stagiairs en advocaat-medewerkers zijn 19

Praktisch zonder uitzondering wordt daarin steevast gewezen op de ‘prettige werksfeer’, de ‘interessante cliëntenkring’, de ‘uitdagende zaken’, soms zelfs de ‘prachtpraktijk’ (G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad 2005, 595). 20 G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad 2005, 598.

11

beginnen merken dat hun inzet in het advocatenkantoor via de aangerekende billable hours controleerbaar is én voor hun toekomst determinerend is. Hoe meer uren men registreert, hoe beter men is.21 Conclusie is dan ook dat urenregistratie in sommige gevallen de lust tot reflectie op de betekenis van het advocatenwerk vermindert en het accent serieus is komen te liggen op de economische, commerciële kant.22 Op het eerste gezicht dus geen zorgwekkende toestand, zolang het niet louter te doen is om de inkomstenstroom of ‘all about the money’ als essentie van het advocatenberoep.23 Het komt er dus op aan dat een advocatenkantoor ‘a law practice’ is ‘that happens to be in business’ in plaats van ‘a business that happens to be practicing law’.24 §2. Informed consent 8. Belangenconflicten - Doordat vele advocatenkantoren steeds commerciëler en groter (ge)worden (zijn)25, als reactie op de behoeften van de samenleving, is de kans op belangenconflicten groter. Sommige cliënten – versta bedrijven – maken gebruik van de diensten van meer dan één kantoor. Daarnaast doet zich ook nog de gruwel voor dat advocaten zomaar van kantoor veranderen en een tegenstrijdig belang in hun kielzog meenemen,

met

als

uitgangspunt

telkens

weer

de

economische

en

financiële

optimaliseringsbehoefte.26 En quid wanneer in eenzelfde zaak de ene partij aanklopt bij een advocaat en de tegenpartij bij een andere advocaat van hetzelfde advocatenkantoor? 9. België - In België bestaat er geen uitdrukkelijk absoluut verbod voor dergelijke belangenconflicten. Er is slechts de algemene regel inzake de verplichting tot onafhankelijkheid en de plicht om geen zaak te aanvaarden of te verdedigen die naar eer en geweten onrechtvaardig is (art. 429 lid 2 en art. 444 Ger. W.). Het is in eerste instantie de advocaat zelf die beslist of er sprake is van een potentieel belangenconflict, steeds met een mogelijke tuchtsanctie boven het hoofd als het spreekwoordelijke zwaard van Damocles.

21

Soms worden zelfs uren aangerekend aan de cliënt die aan loutere privé-aangelegenheden worden besteed, zoals lunch, dokterbezoek, enz. 22 G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad 2005, 599-600. 23 Contra: M. VAN DOOSSELAERE, ‘L’avocat: professionnel et entrepreneur’, in J. VAN DEN HEUVEL (ed.), Liber Amicorum Jozef Van Den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, 141, waar onder meer wordt gesteld dat de vercommercialisering en de bedrijfsmatige organisatie van vele advocatenkantoren geenszins te verklaren is vanuit een zoektocht naar winst, doch veeleer te vinden is in de wensen van de cliënten. 24 G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad 2005, 600. 25 Over de internationalisering en de schaalvergroting : zie randnummers 12 e.v. 26 G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad 2005, 599-601.

12

10. Nederland - In Nederland daarentegen bestaat hieromtrent een duidelijke regeling die uitgaat van de Nederlandse Orde van Advocaten, de zgn. Gedragsregels 1992.27 Onlangs werd gedragsregel 7 gewijzigd.28 In de regel geldt een absoluut verbod voor de advocaat – ook wanneer hij optreedt in de adviessfeer29 – om tegen een voormalige cliënt of een bestaande cliënt van hem of van een kantoorgenoot van hem op te treden.30 Hierop bestaan twee uitzonderingen. In een eerste geval is dit wel toegelaten voor zover de advocaat cumulatief voldoet aan drie voorwaarden, nl. wanneer het om een geheel andere kwestie gaat, wanneer de advocaat of zijn kantoorgenoot niet beschikt over vertrouwelijke informatie afkomstig van zijn voormalige cliënt of bestaande cliënt, dan wel zaaksgebonden informatie of informatie betreffende de persoon of het bedrijf van de voormalige of bestaande cliënt, die van belang kan zijn in de zaak tegen de voormalige of bestaande cliënt. Ten derde mogen er geen redelijke bezwaren gebleken zijn aan de zijde van de voormalige of bestaande cliënt of aan de zijde van de partij die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend.31 Een tweede uitzondering vinden we terug in Gedragsregel 7 lid 6, volgens hetwelk van het principe van het vierde lid kan worden afgeweken als zowel de partij die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend als de voormalige of de bestaande cliënt tegen wie moet worden opgetreden op grond van de hun verstrekte behoorlijke informatie vooraf instemmen met dat optreden. Dit is de toepassing van de informed consent, dat dus toelaat om af te wijken van het tot voor kort geldende absolute verbod om belangen te behartigen die haaks staan op die van huidige en vroegere cliënten. 11. Kritiek - Deze regeling van de informed consent is toch enigszins vatbaar voor (lichte) kritiek. Het probleem is dat men een cliënt of voormalige cliënt om toestemming moet vragen als blijkt dat er zich een nieuwe cliënt met een conflicterend belang heeft aangemeld, terwijl 27

Gedragsregels 1992, www.advocatenorde.nl/wetenregelgeving/vademecum.asp. X., ‘Gewijzigde toelichting lid 6 gedragsregel 7’, Advocatenblad 2005, 548. 29 Blijkt uit de toelichting bij het vierde lid van gedragsregel 7. 30 Gedragsregel 7 lid 4. 31 Gedragsregel 7 lid 5. De derde voorwaarde is te beschouwen als een vangnetbepaling. Zo er sprake zou zijn van de in deze bepaling genoemde bezwaren ligt het in de rede dat de desbetreffende partij deze bezwaren gemotiveerd brengt, opdat de advocaat kan beoordelen in hoeverre de bezwaren als deugdelijk kunnen worden aangemerkt, hetgeen van belang is voor het van toepassing zijn van het vijfde lid en de daaraan gerelateerde beslissing van de advocaat dat van het bepaalde in het vierde lid kan worden afgeweken. Belangrijk om op te merken is dat het vijfde lid van deze gedagsregel geenszins de mogelijkheid verbiedt om binnen één en hetzelfde kantoor kunstmatig een administratieve scheiding van belangenbehartiging en de daaraan gerelateerde administraties door te voeren – ook wel aangeduid als Chinese walls – ter vermijding van belangenconflicten (Toelichting bijgedragsregel 7 lid 5). 28

13

de zaak natuurlijk ook aan de nieuwe cliënt moet worden voorgelegd. Dat kan alleen wanneer daarover gesproken wordt en daar knelt het schoentje! Het beroepsgeheim zou terzijde moeten geschoven worden om de begeerde situatie in het leven te roepen dat cliënten met (potentieel) tegenstrijdige belangen tegelijkertijd kunnen worden bediend.32 Dit probleem bleek evenwel al snel opgelost door ervan uit te gaan dat er pas sprake is van ‘raadpleging door een advocaat’ wanneer het van min of meer publieke bekendheid is dat het kantoor al zaken van bepaalde cliënten behandelt of behandeld heeft.33 Ook staat het de advocaat vrij bepaalde informatie over de betrokkenheid van de bestaande cliënt te verstrekken als daartoe met die bestaande cliënt afspraken zijn gemaakt.34 Concreet is de regel van de informed consent, die een serieuze inperking is van een principe, slechts voor twee typen van advocaten bruikbaar: voor diegene die aan een groot kantoor verbonden is en voor degene die altijd wel een gaatje weet te vinden. En slechts voor één type cliënt, te weten de grote. Enkel zij shoppen van advocaat naar advocaat. Een laatste punt van kritiek is gelegen in de vraag of de commercialiseringstendens in bepaalde gevallen niet haaks komt te staan op enkele kernwaarden van de advocaat (cfr. infra randnummer 63-69). HOOFDSTUK 2. INTERNATIONALISERING EN SCHAALVERGROTING Afdeling 1. Internationalisering §1. Situering 12. Trends - De advocatuur is wezenlijk verschillend van de andere vrije beroepen die aan een (Europese of andere) reglementering onderworpen zijn. Geneersheren, architecten e.d. hebben doorgaans eenzelfde wetenschappelijke kennis, bestuderen eenzelfde object. Voor advocaten ligt het anders: hun werkinstrument is de wet, uitermate verschillend van land tot land.35 De wet van Newton en Archimedes zijn universeel, de wet Breyne of Lejeune niet. De 32

Men kan zich de situatie inbeelden dat onderneming x om de diensten van een advocaat verzoekt nadat diezelfde advocaat nu of in het verleden zijn diensten aanbiedt c.q. heeft aangeboden aan onderneming y die een hevige marktconcurrent van onderneming x vormt. 33 G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad 2005, 602. 34 Bijvoorbeeld met een cliënt die voor verschillende soorten zaken verschillende advocatenkantoren inschakelt en die de advocaat heeft laten weten er geen bezwaar tegen te hebben dat in bepaalde zaken ook tegen hem wordt opgetreden, en die advocaat heeft toegestaan dat aan (potentiële) cliënten te melden. 35 S. VAN CAMP, ‘Het statuut van de advocaten in het Europese Gemeenschapsrecht’, in B. DECONINCK, F. DE ROY, P. TAELMAN en A. WYLLEMAN (eds.), IUS 11, Antwerpen, Kluwer, 1989, 10.

14

advocatuur is in deze zin een typisch nationale, maar misschien nog meer een infra-nationale aangelegenheid, aangezien elke lokale balie haar eigen reglementering opstelt.36 Ondanks dit objectief-wetenschappelijk verschil is en blijft de advocatuur een zelfstandig vrij beroep dat de laatste decennia enkele markante wijzigingen heeft ondergaan. Zo zijn de vrije beroepen het afgelopen decennium de sterkst groeiende zelfstandigensector die niet minder dan zo’n twintig procent van de totale populatie zelfstandigen vertegenwoordigt. Typische trends hierbij zijn onder meer het toenemend Vlaams gewicht van het vrije beroep, alsook de vervrouwelijking ervan. Deze trends zijn het sterkst in de medische sector maar zijn eveneens aanwezig in de juridische sector en hebben zeer zeker hun steentje bijgedragen aan de (nog steeds toenemende) internationaliseringstendens.37 Daarnaast zijn er nog andere maatschappelijke ontwikkelingen die blijk geven van een mentaliteitswijziging en rechtstreeks of onrechtstreeks een zekere invloed hebben (gehad) op het functioneren van de advocaat in internationale context, zoals daar zijn het hedonisme van de jaren tachtig en negentig, het accent op economisch presteren in een hausse (iedereen rijk!), de carrièredrift van de babyboomers, de toename van het egocentrisme en de verharding en ontidealisering van onze samenleving.38 §2. Evolutieschets 13. Grensoverschrijding - De internationalisering van de advocatuur is een feit dat eigenlijk reeds sinds de jaren zestig niet meer kan ontkend worden. Dit is nauw verbonden met de internationalisering van het zakenleven, met de sociale vooruitgang voorzien in het Verdrag van Rome, de problematiek van migrerende vluchtelingen, werknemers, minderheden, enz. Toen reeds voelde men aan dat het advies of het optreden van een buitenlandse advocaat soms meer gepast was dan dat van de lokaal gevestigde confrater, soms zelf een noodzaak.39 Het is ook sinds de ‘golden sixties’ dat de advocatuur een dubbele evolutie doormaakte. Enerzijds werd de rechtswereld er zich van bewust dat de adviesfunctie een belangrijker aangelegenheid werd dan de procesfunctie, dit als gevolg van de toenemende internationale contacten. Anderzijds werd deze adviesfunctie meer en meer een grensoverschrijdende 36

S. VAN CAMP, ‘Het statuut van de advocaten in het Europese Gemeenschapsrecht’, in B. DECONINCK, F. DE ROY, P. TAELMAN en A. WYLLEMAN (eds.), IUS 11, Antwerpen, Kluwer, 1989, 10. Het baliereglement van de balie van Gent is raadpleegbaar op www.balie-gent.be (mits het nodige paswoord). 37 K. PENNE, Polsslag van het vrije beroep 2003 : voornaamste bevindingen, www.fvib.be. 38 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 567. 39 S. VAN CAMP, ‘Het statuut van de advocaten in het Europese Gemeenschapsrecht’, in B. DECONINCK, F. DE ROY, P. TAELMAN en A. WYLLEMAN (eds.), IUS 11, Antwerpen, Kluwer, 1989, 10.

15

functie. Advocaten en andere juristen presteren diensten in en voor het buitenland of installeren kantoren in het buitenland.40 Die advocaten waren zeker niet allen EU-onderdanen. De Europese rechtswereld werd meer en meer bemand door (een overrompeling van) Amerikaanse en vooral Engelse advocaten(kantoren). Zij hadden daarbij – en hebben nog steeds – een natuurlijke voorsprong omdat in vele transacties met internationaal karakter – voornamelijk financiële transacties – het Engels en Amerikaans recht domineert.41 De provinciale soloadvocaat wordt af en toe in een hoekje geduwd en wordt steeds vaker geconfronteerd met grensoverschrijdende geschillen. §3. Grens aan de internationalisering – de full service gedachte 14. Hoe ver nog? - Het is dan ook niet verbazingwekkend dat advocatenkantoren zich internationaal structureren, met het oog op een optimale dienstverlening aan hun cliënteel. Iedereen kent de spraakmakende internationale fusies van advocatenkantoren.42 Wanneer men dit combineert met de evolutie dat steeds vaker buitenlandse advocatenkantoren zich in België vestigen of hier een tweede kantoor openen – hierin overigens gesteund door de Europese regelgeving inzake vrije vestiging en vrij verkeer van diensten – en de toenemende invloed van de Angelsaksische rechtscultuur, kan men zich de vraag stellen hoever deze internationalisering zal reiken? Zal deze evolutie in alle geledingen van de balie zijn sporen nalaten?43 Waar liggen de grenzen? 15. Full service gedachte - Een deel van het antwoord ligt besloten in de zogenaamde full sevice gedachte die in Europa heel sterk aanwezig is (geweest). Een korte blik op het verleden is hierbij noodzakelijk. Vanaf het begin van de jaren zeventig tot in het midden van de jaren negentig stond de strategie van vele ‘grote’ advocatenkantoren in onze streek uitsluitend in het teken van de full service-gedachte.44 Men wou aan de cliënt in de eerste plaats inhoudelijk

40

S. VAN CAMP, ‘Het statuut van de advocaten in het Europese Gemeenschapsrecht’, in B. DECONINCK, F. DE ROY, P. TAELMAN en A. WYLLEMAN (eds.), IUS 11, Antwerpen, Kluwer, 1989, 13. 41 P.J.M. VON SMIDT AUF ALTENSTADT, ‘Het marktdenken voorbij’, Advocatenblad 1999, 980. 42 Zo is Stibbe zich gaan versmelten op het Europees-continent, De Bandt met Engelse advocaten (Link Laters) en Coppens Van Ommeslaghe met de Amerikaan Coudert. Het aantal associaties is werkelijk impressionant. Voor een volledig wereldwijd overzicht en ranking van de grote (al dan niet gefusioneerde) advocatenkantoren: zie www.chambersanspartners.com. 43 LAMON meent van wel (H. LAMON, ‘De blinde rechter en de dove advocaat : de verhoudingen tussen balie en magistratuur in de 21ste eeuw’, NjW 2003, 1098). 44 J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1025.

16

een volledig juridisch dienstenpakket kunnen aanbieden. Voor elk juridisch plobleem zou men bekwame juristen aan het werk zetten. Een eerste fusiegolf in de jaren ’70 behelsde vooral complementaire fusies, bedoeld om rechtsgebieden die op het kantoor nog niet of onvoldoende beoefend werden aan het kantoor toe te voegen. In de jaren ’80 leidde de full service ertoe de grote ondernemingen te volgen in het buitenland: er werden nevenvestigingen geopend in het buitenland die elk op zich opereerden volgens de full service aanpak. Het doel was voornamelijk om de mittelstand – de ondernemingen van gemiddeld economisch belang – te veroveren.45 Er ontstonden alsdusdanig mondiale netwerken van samenwerkende advocatenkantoren. Omstreeks de jaren ’90 deed zich een tweede golf voor, deze keer geen fusionering, wel een schaalvergroting, waarmee de praktijk zich nog verder verbreedde en de mankracht nog eens extra werd vergroot. Het is hier dat de financiële mogelijkheid ontstond voor het financieren van de aanloopkosten voor een MNP (Multinational Partnership) hetgeen enkele van onze advocatenkantoren

in staat stelde om de wereld te veroveren en de Angelsaksische

hegemonie te doorbreken.46 Doch zo’n vaart heeft het nooit gelopen. Er bestond immers geen draagvlak voor de zgn. MNP’s. De internationale Amerikaanse en Engelse kantoren hebben tijdig geanticipeerd en zijn afgestapt van de full service idee en houden zich nog uitsluitend bezig met de lucratieve transactiepraktijk. De full service heeft plaats gemaakt voor de idee van de selectieve specialisatie.47 De meesten van onze advocatenkantoren zijn de Amerkanen en Engelsen daarin niet gevolgd omdat onze advocatenkantoren het liever houden bij de lieve vrede die door de full service idee wordt bewaard en die elke specialisatie in zijn eigen waarde laat en elke compagnon in zijn relatieve autonomie, d.i. in zijn eigen vakgebied. De full service gedachte laat enerzijds het imago van een topkantoor dat alleen voor belangrijke

45

L. VERBEKE, ‘L’internationalisation du cabinet d’avocats’, in L. MARLIERE (ed.), Quel avocat pour le 21e siècle ?, Brussel, Bruylant, 2001, 255-256. 46 J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1025, alwaar uit de International Financial Law Review van april 1990 wordt geciteerd dat ‘After three waves of domestic mergers – in de jaren ’70, ’80 en ’90 – Dutch firms are ready for world domination. If the Anglo-Saxon firms do not move to pre-empt this they could find themselves pushed back to the City and Wall Street’. 47 Over de selective specialisatie : zie randnummer 30.

17

ondernemingen werkt, intact en anderzijds strookt zij met de klassieke maatschapsgedachte dat iedereen topkwaliteit levert en onmisbaar is.48 De idee van de full service zou dan ook kunnen worden beschouwd als de bovengrens van de internationaliseringsbeweging van de meeste van onze advocatenkantoren. Het is pas met de opkomst van de niche-kantoren e.d. dat onze advocatenkantoren hierop een antwoord wisten te vinden. Het is m.a.w. de specialisering die ruimte heeft gecreëerd voor nieuwe mogelijkheden. Op internationaal vlak zaten vele van onze advocatenkantoren immers ten einde.49 Afdeling 2. Schaalvergroting §1. Parallel met internationalisering 16. Associatie - Het is evident dat schaalvergroting niet kan worden losgekoppeld van de analyse van de internationalisering. De evolutie – die parallel is verlopen met de internationalisering – van de laatste 50 jaar qua organisatievorm van de advocatenkantoren is in één woord samen te vatten: schaalvergroting.50 In het begin was er de alleenwerkende advocaat of eenpitter.51 Pas in de jaren ’60 kon men van echte associaties beginnen spreken, die overigens vandaag nog slechts 15,9 % van de gehanteerde samenwerkingsverbanden uitmaken, althans in Frankrijk.52 Bij een associatie verdelen partners onderling het werk en verdelen ze winst en verlies, doch de cliënt blijft in contact met ‘zijn’ advocaat. Later nam men andere samenwerkingsvormen van een totaal ander allooi aan, zoals de burgerlijke vennootschap, NV of BVBA, die op een vennootschapsrechtelijke of fiscale basis gestoeld zijn. In de jaren ’90 kwam uit de Angelsaksische landen de idee van de partnership overgewaaid, een organisatievorm die dicht aanleunt bij de associatie.53 Verder spreekt men ook nog van een kostenassociatie en een geïntegreerde associatie.54 48

J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1025. Over de specialisering in de advocatuur : zie randnummer 24 e.v. 50 H. VAN VEGGEL, ‘Tuchtrecht moet meer tegemoetkomen aan de klager’, Advocatenblad 2005, 592. 51 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 60. 52 E. DE LAMAZE, ‘Les structures d’exercice de la profession d’avocat’, in D. PERBEN en L. MARLIERE (eds.), L’avocat en France: profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, 114. 53 E. DE LAMAZE, ‘Les structures d’exercice de la profession d’avocat’, in D. PERBEN en L. MARLIERE (eds.), L’avocat en France: profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, 117. 54 In een kostenassociatie delen de advocaten de kosten (infrastructuur, bibliotheek, administratief personeel, enz.) doch behandelen allen hun eigen dossiers, terwijl een geïntegreerde associatie inhoudt dat de dossiers door het kantoor worden toegewezen in functie van de inhoud van de zaak, waarbij de cliënt wordt geïnformeerd 49

18

De schaalvergroting is niet alleen merkbaar aan het stijgend aantal organisatievormen die advocatenkantoren aannemen, maar ook en niet in het minst aan het aantal advocatenkantoren die steeds groter worden qua omvang.55 De advocatendichtheid is m.a.w. in grote mate toegenomen.56 §2. Groeipatroon: adaptive growth 17. Schoksgewijs - Hoe verloopt die schaalvergroting nu precies? Dit is een vraag die de rechtssociologie al enige tijd bezig houdt. Men heeft vastgesteld dat het commerciële kantoortype aan schaalvergroting doet zoals kool, dus niet geleidelijk, maar schoksgewijs, met implosies en explosies, met ruzies en fusies.57 De resultante is wel een constante – hetgeen een resultante steeds is – exponentiële groei.58 Dit is onder meer te verklaren door de toenemende behoeften van de samenleving die een even grillig groeipatroon kennen, alsook door

de

druk

van

grensoverschrijdende

wetgeving.59

Verder

is

de

geleidelijke

democratiseringstendens in de samenstelling van de advocatuur ook gedeeltelijk verantwoordelijk voor de wijze van de schaalvergroting, doch de belangrijkste verklaring ligt in de theorie van de adaptive growth.60 18. Adaptive growth - Deze theory of the adaptive growth werd geconcipieerd door SANDER & WILLIAMS en incorporeert de meeste bestaande theorieën ter verklaring van de grillige groei van (grote) kantoren.61 Volgens deze stelling hebben advocatenkantoren het eigenlijk constant naar het raden wanneer het op de marktontwikkeling en de onderliggende vraag naar juridische dienstverlening aankomt, zodat hun groeicurve – bekeken over de laatste 60 jaar – lijkt op een schip dat een rechte lijn tracht te volgen met een defect kompas. Het schip zigzagt nu eens ten noorden van de lijn, dan weer ten zuiden ervan. Het schip kan dus nooit perfect in

welke advocaat van de associatie het dossier behandelt (H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 60). 55 G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad nr. 13 2005, p. 598. 56 J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1020. Wat betreft de grote advocatenkantoren – de top 50 van Nederland – daalt het aantal advocatenkantoren weliswaar maar het totaal aantal advocaten werkzaam op die kantoren vertoont een manifeste stijging. Dit lijkt overigens hand in hand te gaan met een toenemende oriëntatie op de zakelijke markt (www.avocaat.nl). 57 J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1024. 58 M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 27. 59 G. J. KEMPER, ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad nr. 13 2005, p. 598. 60 M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 27. 61 Aangehaald in M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 27.

19

het zog van de marktontwikkelingen blijven, zodat het zich onbeholpen aanpast aan de vermeende marktontwikkelingen wanneer het het kielzog uit het oog is verloren.62 §3. Enkele verklaringen voor de groei van de commerciële advocatenkantoren 19. Economies of scales and scope – Cravath systeem - Naast de redenen ter verklaring van de wijze van schaalvergroting zijn er eveneens factoren die tot de schaalvergroting alsdusdanig hebben bijgedragen.63 Een eerste antwoord is dat een commercieel kantoor nu eenmaal meerdere, zoniet alle specialisaties – de full service gedachte is hier aanwezig – in huis heeft. Hierbij gaat het zowel om economies of scales – bundeling van specialisten (widening) – als om economies of scope – verbreding van dienstverlening (deepening).64 Een commercieel advocatenkantoor poogt nu eenmaal kwaliteit te garanderen en dit zo te houden. Het kapitaal van het kantoor is niet de hooggespecialiseerde kennis, haar reputatie is dit wel. Het ene kan wel niet zonder het andere. Een tweede factor is de toegenomen vraag naar commercieel-juridische dienstverlening.65 Een laatste factor is te vinden in het zogenaamde Cravath-systeem66, waarbij het op winstmaximalisatie gericht advocatenkantoor het model van een zandloper heeft. Er zijn steeds ongeveer evenveel partners als advocaat-stagiairs en zowat de helft tot eenderde minder medewerkers die nog in de lift zitten voor partnership. Het systeem bestaat erin dat de ‘beste’ krachten worden geselecteerd, opgeleid en uiteindelijk gepromoveerd tot partner. Deze gang van zaken heeft echter iets Darwiniaans in zich doordat het systeem interne concurrentiemechanismen inbouwt (survival of the fittest) waarbij enkel diegenen doorstoten in de organisatie van het kantoor die het best in het profiel passen (natural selection).67 §4. Relatie tussen kantooromvang en commercialiteit, autonomie en conservatisme

62

B. M. PRICE, ‘How Green Was My Valley? An examination of the Tournament Theory as a Governance Mechanism in Silicon Valley Law Firms’, Law & Society Review 2003, p. 733-741. 63 Ook hier worden voornamelijk de grotere en commerciële kantoren geviseerd. 64 J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1024. 65 B. M. PRICE, ‘How Green Was My Valley? An examination of the Tournament Theory as a Governance Mechanism in Silicon Valley Law Firms’, Law & Society Review 2003, p. 733-735. 66 Genoemd naar de naamgever van het advocatenkantoor Cravath, Swaine & Moore in New York. 67 Het Cravath systeem is toch vatbaar voor felle kritiek. Hoezeer het ook een optimale kantoororganisatie lijkt, het is – in alle bescheidenheid – zeker niet de meest efficiënte. Competitie (tussen de medewerkers onderling op het kantoor) binnen de competitie (op de markt) kan instabiliteit stimuleren in ‘the law firm organizational structure’. Sommigen pleiten dan ook voor meer collegiale samenwerking, hetgeen tevens de intercollegiale kwaliteit zal bevorderen (J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 261).

20

20. Drie attitudes - In Nederland werden kort geleden de resultaten gepubliceerd van een wetenschappelijk onderzoek waarbij het verband werd onderzocht tussen de omvang van het kantoor en de wijze waarop advocaten denken over de advocatuur.68 Daarbij heeft men drie attitudes geanalyseerd: commercialiteit, autonomie en conservatisme.69 Het onderzoek heeft uitgewezen dat commerciële attitudes in de advocatuur vooral tot ontwikkeling komen naarmate advocaten meer verantwoordelijkheid dragen voor het financiële reilen en zeilen van het kantoor en niet zozeer naarmate zij werkzaam zijn bij een groot kantoor. Er blijkt dus niet zo’n sterke band aanwezig te zijn tussen kantooromvang en commercialiteit als men op het eerste gezicht zou verwachten. Wat betreft het effect van kantooromvang op autonomie, stellen advocaten zich meer op als team-player en dus minder solitair naarmate zij op een groter kantoor werkzaam zijn, doch dit verband is eerder zwak te noemen. Opvallend is wel dat advocaten minder geneigd zijn zich als team-player te gedragen als zij de status van partner hebben bereikt. De relatie tussen kantooromvang en conservatisme tenslotte is bijzonder interessant. Advocaten die op een groot kantoor werkzaam zijn, schijnen zichzelf minder te identificeren met het traditionele ideaalbeeld van de advocaat dan advocaten die werkzaam zijn op de kleine(re) kantoren. Dit is echter een schijneffect. Ook in de grote kantoren hechten de advocaten blijkbaar toch een rotsvast geloof in de traditionele waarden van de advocatuur.70 Alhoewel niet wetenschappelijk onderzocht, zou het volgens LAMON best kunnen dat bij onderzoek in Vlaanderen dezelfde resultaten worden bereikt.71 §5. Voor- en nadelen van de schaalvergroting: integriteit en kwaliteit 21. Voordelen - De schaalvergroting van kantoren heeft veel positieve effecten op kwaliteit en integriteit (gehad). Advocatenkantoren – nationaal en internationaal – zijn nu eenmaal ongelofelijk reputatie-afhankelijk (geworden). Reputatie staat immers in rechtstreeks verband

68

J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1022-24. Hierbij worden de advocaten ingedeeld naar de omvang van het kantoor waarin ze werkzaam zijn: 1 advocaat, 2 tot 5 advocaten, 6 tot 20 advocaten, 21 tot 60 advocaten en méér dan 60 advocaten. 69 Waarbij ‘commercialiteit’ wordt gedefinieerd als de mate waarin bij advocaten sprake is van een commerciële instelling als intrinsieke motivatie bij het beoefenen van de advocatuur; ‘autonomie’ als de mate waarin advocaten zichzelf beschouwen als ‘professional’ die in grote autonomie zijn praktijk verricht, dan wel als teamplayer die vooral in groepsverband aan zaken werkt; en ‘conservatisme’ als de mate waarin advocaten erote neigen het traditionele ideaalbeeld van de ‘ware advocaat’ onderschrijven. 70 Over de kernwaarden van de advocatuur : zie randnummer 63 e.v. 71 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 61.

21

met integriteit. Zonder integriteit kan geen goede reputatie ontstaan. Zonder reputatie geen goede praktijk. Advocaten hebben dus een moreel én economisch belang om integer te zijn.72 De schaalvergroting zorgde tevens voor de groei van de balies, hetgeen de integriteitsontwikkeling in de advocatuur zeker ten goede kwam. Hoe meer mensen, hoe meer zielen, en hoe meer gewetens.73 ‘De’ maatschappij is daardoor breed vertegenwoordigd in de balies. In de balies vindt men hedentendage zowat alle gezindten terug, mooi en lelijk, wat voor een mooie representatieve maatschappelijke afspiegeling zorgt.74 22. Salaris boom - Op één punt is echter gebleken dat sommige ‘grote’ kantoren niet steeds zo integer zijn wanneer het op de tarifering van hun diensten aankomt. Dit is uiteraard geen louter gevolg van de schaalvergroting maar dient in de eerste plaats in verband gezien te worden met de internationalisering. Men zou kunnen spreken van een echte salaris boom die begon in 2000 waar aan de Amerikaanse Westkust de advocatengigant Gunderson Dettmer Stough Villeneuve Franklin & Hachigian het standaardsalaris voor beginnende medewerkers met maar liefst 27% naar $78.000 per jaar verhoogde. Het startsein was hiermee gegeven.75 Ook in Europa volgden enorme salarisverhogingen.76 Wanneer men daarentegen de onderkant van de salarismarkt bekijkt, die wordt bepaald door de lokale Ordes van Advocaten, dan is een grote kloof toch heel duidelijk merkbaar.77 23. Nadelen - Sommigen zien dan weer alleen maar achteruitgang in de kwaliteit van het werk van de advocaat, zoals slecht taalgebruik, alles schots en scheef, ook bij de correspondentie. Wat warrig is naar buiten toe is ook warrig in het hoofd van de advocaat.78 Of dit in rechtstreeks – zelfs onrechtstreeks – verband staat met de schaalvergroting of internationalisering, is ten zeerste de vraag. Feit is wel dat, als antwoord op het tanende kwaliteitsniveau, wordt voorgesteld om een stevige peer review in te voeren in de plaats van 72

R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 571. Spijtig genoeg soms ook hoe meer kans op ‘rotte appels’ in het beroep. 74 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 571, waarin dit volgens VAN STEMPVOORT geen vernieuwing is. 75 www.rechtenstudie.nl alsook www.jobnet.nl. 76 Zo bedraagt het startsalaris van een advocaat-stagiair makkelijk 40.000 euro (zie o.a. www.advocatie.nl). 77 De markantste verschijning binnen dit kader is toch wel de minimale vergoeding voor de advocaat-stagiair aan de balie te Oudenaarde, alwaar dit een kleine 250 euro bedraagt per maand gedurende de eerste drie maanden van de stage, 495 euro vanaf de vierde maande tot het einde van het eerste jaar, 620 euro vanaf het tweede jaar en 743 euro vanaf het derde jaar baliestage – dit zijn overigens bruto-bedragen! (zie het ‘Stagecontract’ zoals opgelegd door de Orde van advocaten te Oudenaarde, www.privaat.advocaat.be). 78 J. VAN STEMPVOORT, ‘Ik voel voor een stevig bar-exam’, Advocatenblad 2005, 591. 73

22

de huidige permanente beroepsopleiding.79 Intercollegiale toetsing zou advocaten beter bij de les houden dan weer de zoveelste les van op de achterste rij slapend door te brengen. Een strenger balie-examen zou ook geen kwaad kunnen.80 De toegang tot de magistratuur is op heden toch ook alles behalve evident!

HOOFDSTUK 3. SPECIALISERING 24. Algemeen - Naast de commercialisering, internationalisering en schaalvergroting is ook de specialisering in de advocatuur de jongste jaren hoog komen opzetten. Sommige advocaten zijn vaak in bepaalde items beter onderlegd dan de rechter met wie ze te maken krijgen. Dit heeft als voordeel dat een meer gelijkwaardig juridisch debat mogelijk wordt in de rechtzaal tussen rechter en advocaat, hetgeen de onafhankelijkheid van de advocaat (ten opzichte van de rechter) alleen maar aanscherpt. Dit is slechts één facet of invloed van de specialisering op de advoca(a)t(uur). Hierna komt in deze volgorde aan bod: de opleiding en permanente evaluatie, de organisatie van het advocatenkantoor, de privileges van de advocaat en tenslotte de vaardigheden. Afdeling 1. Specialisering, opleiding en permanente evaluatie §1. Grote tegenstelling tussen advies- en pleitadvocatuur

79

J. VAN STEMPVOORT, ‘Ik voel voor een stevig bar-exam’, Advocatenblad 2005, 591. Men kan zich de vraag stellen of een balie-examen dat veel selectiever is in functie van de beoogde kwaliteit van de beroepsgroep, wel legitiem is. Voor dergelijk verandering is voorlopig (nog) geen maatschappelijk draagvlak. 80

23

25. Adviesadvocatuur - Dat de advocaat vandaag steeds méér van steeds minder afweet is een gegeven waar niemand nog aan twijfelt.81 Deze ontwikkeling op de juridische markt heeft een grote en positieve invloed gehad op de deskundigheid van zeer veel advocaten.82 Niet alleen het kennisniveau – advocaten zijn meer dan vroeger rechtsvinders geworden – maar ook de kwaliteit van de dienstverlening zijn erdoor verhoogd in vergelijking met twintig jaar geleden.83 Dit is mede toe te schrijven aan de groei van de balie in het algemeen. De explosie van advocaten sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw heeft een zee aan specialisten meegebracht.84 26. Pleitadvocatuur - Maar niet iedereen heeft de kwaliteitsgroei bij kunnen benen. Men stelt immers een mindere, om niet te zeggen een (onder)ontwikkeling vast in het klassieke civiele en strafproces. Anders dan in de adviessector85, hebben vele ‘pleitadvocaten’ niet steeds de kwaliteitsgroei van de dienstverlening overgenomen. Pessimisten spreken van een stagnering, soms zelfs van een daling van de client care binnen de klassieke advocatuur.86 Retorica, de kunst van het debatteren over recht en rechtvaardigheid, over recht en onrecht, hebben aan belang ingeboet. Deze elementen behoren nochtans eveneens tot de dienstverleningstaak van een advocaat. Toch is de procesvoering de laatste decennia niet geïnnoveerd, althans niet in 81

H. VAN VEGGEL, ‘Tuchtrecht moet meer tegemoetkomen aan de klager’, Advocatenblad 2005, 580; J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 261; T. CLAEYS, ‘Statuut van de advocaat-medewerker’, Ad Rem 2005, afl. 4, p. 16. 82 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 571. 83 Met kwaliteit van de dienstverlening wordt bedoeld het niveau van client care en de snelheid van de service. 84 De toename van gespecialiseerde advocaten zal zich in de toekomst – hopelijk – alleen maar verderzetten. Dit valt te verwachten vermits steeds vaker maatschappelijk gevoelige opdrachten aan de advocaat worden toevertrouwd. Zo is er het wetsvoorstel van de advocatenakte dat ertoe strekt het mogelijk te maken een in tegenwoordigheid van advocaten aangegane dading ten uitvoer te leggen. Zo zou niet langer een rechterlijke beslissing vereist zijn om de dading uitvoerbaar te maken (Wetsvoorstel 29 november 2004 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, teneinde een in tegenwoordigheid van advocaten aangegane dading uitvoerbaar te maken zonder dat een rechterlijke beslissing vereist is, Parl. St. Kamer 2004-2005, nr. 1468/001). Ten slotte is er ook het wetsontwerp tot instelling van advocaten voor minderjarigen, waarbij wordt beoogd in het tweede deel van het Gerechtelijk Wetboek een boek IIIter in te voegen (art. 508/24 tot 508/27) volgens hetwelk in elke gerechtelijke of administratieve rechtspleging waarin hij partij is of waarin hij tussenkomt of in het kader van zijn verhoor, een minderjarige dient te worden bijgestaan door een advocaat voor minderjarigen behalve wanneer hij een advocaat kiest. Belangrijk hierbij is dat niet elke advocaat deze taak kan worden opgedragen. Hij moet het bewijs leveren van een grondige kennis van de wetten en decreten inzake jeugdbescherming en jeugdhulpverlening, van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind en van de andere internationale verdragen en aanbevelingen die op jongeren betrekking hebben. Bovendien is hij onderworpen aan permanente vorming op het vlak van jeugdrecht en kinderpsychologie. De naleving van beide vereisten van grondige kennis en permanente vorming wordt gegarandeerd door de balies (Wetsontwerp 19 juli 2002 tot instelling van advocaten voor minderjarigen, Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 1976/001). Om maar aan te tonen dat een jeugdadvocaat een uiterst gespecialiseerd iemand is. 85 In deze sector hebben zich de meeste ontwikkelingen voorgedaan. Vele juridische innovaties – zoals daar zijn de overnamecontracten, financieringscontracten, due diligence questionnaires, letters of intent, enz. Een hoger niveau is standaard geworden in de adviessector (R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 572). 86 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 572.

24

de mate dat de adviesadvocatuur zich heeft gemanifesteerd.87 Een groot slag van de advocaten doet niet op meer kwalitatieve wijze aan procesvoering. Wat argumentatietechniek of feitenweergave, soms zelfs juridische argumentatie betreft – dit laatste wanneer het voorwerp van de procedure het specialisatieterrein van de betrokken advocaat overschrijdt – is een groot deel van de processtukken van een armzalig niveau, aldus VAN DE KLASHORST.88 Hierbij dient benadrukt dat dit gegeven in de hand wordt gewerkt door de magistratuur en justitie in Ellenlange, vaak repetitieve conclusies daarentegen zijn legio geworden. Dit geldt des te meer voor de zogenaamde ‘eenpitters’ of de solisten.89 Dit zijn bovendien meestal generalisten. Bijzonder talent uitgezonderd, kan ten zeerste worden betwijfeld of dit soort advocaten nog mee kan met de specialisatie, schaalvergroting en internationalisering. Wat betreft de kwaliteit van de dienstverlening door de advocaat-generalist op hetzelfde niveau van de adviesspecialist is deze advocaat zoals een oude zieke bruine beer van het woud. Sympathiek, aaibaar en altijd hongerig, maar hij kan eigenlijk niet meer.90 §2. Enkele suggesties ter verbetering van de dienstverleningskwaliteit A. Specialisatieverenigingen 27. Meer en ‘andere’ permanentie vorming - Verbetering van de deskundigheid is in een – aanzienlijk – aantal gevallen dan ook geboden. Een eerste optie is een hechtere collegiale samenwerking in de toekomst, vooral waar het gaat om intercollegiale kwaliteitstoetsing. Advocaten zullen mekaar meer moeten opzoeken om elkaars vakmanschap te toetsen en te verbeteren. Specialisatieverenigingen van advocaten zouden deze taak op zich kunnen nemen.91 Dergelijke collegiale kwaliteitstoetsing richt zich op verbetering van kwaliteit van 87

In dezelfde zin J. VAN STEMPVOORT, ‘Ik voel voor een stevig bar-exam’, Advocatenblad 2005, 591, volgens wie er de laatste jaren niet echt zo veel veranderd is als sommigen beweren: “Advocaten zijn niet anders gaan procederen of zo”. 88 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 572. Voor de Belgische advocatuur dient dit enigszins genuanceerd te worden. Belgische advocaten kennen immers een verschillende pleittraditie. Er is echt wel sprake van ‘pleiten’ en niet van ‘al pleitend voorlezen’. Doch dit neemt niet weg dat het niveau van argumentatietechnieken in de rechtzaal hier en daar kan worden opgekrikt. De feiten en de argumenten kort doch krachtig en allesomvattend uiteenzetten blijkt voor velen een lastige opdracht. 89 F. BRUINSMA, ‘Advocatuur moet klant een stem geven’, Advocatenblad 2005, 576. 90 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 573. 91 Dit zijn belangenverenigingen van advocaten die zich richten op samenwerking tussen beroepsbeoefenaars binnen een bepaald rechtsterrein. Ze zijn de laatste jaren sterk in opkomst. Voor een overzicht en beschrijving van bestaande specialisatievereningen in Nederland zie www.advocatenorde.nl/nova/Pubinst.nsf/wbfAdressen?OpenForm&Cat=specialisatieverenigingen, waar

25

beroepsuitoefening.

92

Concreet zou dit kunnen plaatsvinden via meer permanente evaluatie

en vorming, niet georganiseerd door de balies – zoals dit vandaag het geval is – doch door specialisatieverenigingen die hierdoor de controle op de kwaliteit uitoefenen. B. Stagiairopleiding: synergie tussen balies en universiteiten 28. Ingenieur en garagist - Een tweede optie ter verbetering van de kwalitatieve deskundigheid ligt in de opleiding van de advocaat-stagiairs.93 De ondertekening van de Bologna-verklaring zorgde ervoor dat alle universiteiten werden aangezet tot zelfreflectie. Sinds 2004 kadert ook in de rechtenfaculteiten de rechtenopleiding in de undergraduate en graduate cyclus. De Orde van Vlaamse Balies vraagt zich reeds enkele jaren af waarom de verdere opleiding tot proceduregebonden beroepen (advocaten, gerechtsdeurwaarders en magistraten) niet tevens door de universiteiten zou kunnen worden verzorgd, in samenwerking met de respectievelijke beroepsgroepen. De inhoud van de – in dit geval – advocatenopleiding is immers iets wat het algemeen belang raakt.94 In de loop der jaren is aan de balies het besef gegroeid dat het verzorgen van opleidingen niet onmiddellijk de core business is van de advocatuur en deze taak eigenlijk het best bij de universiteiten wordt gelegd, die met zekerheid de beste garanties bieden voor zo’n beroepsopleiding, ook al zou dit de academische werklast aanzienlijk vergroten.95 De wereld

bijvoorbeeld, in tegenstelling tot in België, wordt verwezen naar specialisatieverenigingen inzake belastingkundigen, agrarisch recht, arbeidsrecht, asieladvocatuur, bouwrecht, familie- en echtscheidingsrecht, huurrecht, insolventierecht, milieurecht, vervoerrecht, enz. 92 J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 261. 93 Wie vroeger advocaat wilde worden aan de balie ging na zijn universiteitsjaren in de leer bij een patron. De oudere en wijze advocaat leerde de advocaat-stagiair gedurende drie jaar de knepen van het vak. De jurist die aan de universiteit geleerd had ingenieur van het recht te zijn, werd in het kantoor ingewijd in de duistere wereld van de procedureregels, gewoontes en plaatselijke costymen. Hij werd naast ingenieur ook garagist die probleemloos technische mankementen kon verhelpen en regels creatief kon toepassen. Universiteiten hebben zich omzeggens nooit iets aangetrokken van deze opleiding. Na verloop van tijd volstond deze individuele begeleiding kennelijk niet meer en werden bovenop deze drie jaren-opleiding interne opleidingen georganiseerd, later gevolgd door de ‘BUBA’ examens. Dit is nog steeds de situatie op vandaag (H. LAMON,’Advocaten: ingenieurs van het recht, maar met praktische kennis’, Juristenkrant 5 juni 2002, nr. 51, 2). 94 Er dient opgemerkt te worden dat de Orde van Vlaamse Balies reeds vruchteloze pogingen ondernomen heeft om in het kader van de Bolognaverklaring (Europese hervorming van het universitair onderwijs) deze opleiding meer in samenwerking met de universiteiten te laten verlopen, doch zoals zo vaak staan wetten en praktische bezwaren blijkbaar in de weg (H. LAMON, ‘De blinde rechter en de dove advocaat’, NjW 2003, 1103). 95 Vakken zoals praktische toepassingen van het procesrecht, deontologie van het advocatenberoep en beroepsaansprakelijkheid dienen op academisch niveau te worden gedoceerd. (H. LAMON,’Advocaten: ingenieurs van het recht, maar met praktische kennis’, Juristenkrant 5 juni 2002, nr. 51, 2, waarin LAMON het cliché weerlegt dat de universiteiten wereldvreemd zijn en door louter theoretische benadering bijzonder ver van de dagdagelijkse praktijk staan). De boutade ‘vraag advies aan een professor en je hebt niet één oplossing voor je probleem maar je hebt er tien problemen bij’ lijkt blijkbaar nog steeds populair, doch men dient in te zien dat

26

van de universiteiten en die van de (pleit)advocatuur zouden moeten samengesmolten worden tot een synergetisch samenwerkingsmodel om de volwaardige jurist af te leveren. De praktisch relevante theorie van de universiteit levert de specialistische kennis van het recht en de deskundigheid om ermee om te gaan, hetgeen de ‘ingenieur van het recht’ in elke advocaat met een brede maatschappelijke kijk cultiveert.96 De ruime praktijkstage – de klassieke baliestage onder auspiciën van een patron – leert de ingenieur daarbij omgaan met zijn ‘handen’ zodat hij technische aangelegenheden als een volleerd juridisch ‘garagist van het recht’ onder de knie krijgt.97 Afdeling 2. Specialisering en organisatie van het advocatenkantoor §1. Selectieve specialisatie 29. Specialisatiegraad - Steeds meer blijkt er een correlatie te zijn tussen de specialisatiegraad en de organisatie van het advocatenkantoor. De advocatuur is duidelijk geraakt door grote affaires in het bedrijfsleven. Integriteit, de bewaking en de garantie ervan vragen veel aandacht. Hierdoor wordt een hoge graad van specialisatie verwacht.98 Sommige hooggespecialiseerde en toonaangevende advocaten gaan verder en splitsen zich af van het grote kantoor waar ze werkzaam zijn en beginnen met hun specialistische kennis een kantoor voor zichzelf. Daardoor zijn er steeds meer ‘boutiques’ – niche-kantoren – die grote gerenommeerde kantoren op deelterreinen serieuze concurrentie aandoen. Dit bewijst dat de omvang van een kantoor er steeds minder toe doet, wel de specialisatiegraad.99 Men ziet in de academische opleidingen naast algemeen vormend ook praktisch relevant moeten en kunnen zijn zodat er samengewerkt kan worden tussen de universiteiten en de juridische beroepsgroepen, en dus ook met de balies. 96 De idee kan geopperd worden om het laatste opleidingsjaar van de rechtenopleiding reeds te combineren met een eerste jaar van de baliestage, in de hypothese dat hierop nog eens drie jaar stage volgen, die eveneens gecombineerd zouden worden met een blijvende verplichte academische scholing die de advocaat-aspiranten op een zo efficiënt mogelijke manier naar het toelatingsexamen tot de beroepsgroep leidt. 97 Wat betreft de bijdrage die de balies leveren in de opleidingen van de advocaat-stagiairs kan ook hier gedacht worden aan een niet onbelangrijke inbreng van de zgn. specialisatieverenigingen. Deze zijn immers het best geplaatst om de noden van elk specialisatiedomein te kennen en de gepaste inbreng te doen in de organisatie van de advocatenopleiding, ter optimalisering van de gediversifieerde (pleit)advocatuur. De opleiding binnen de magistratuur is immers ook aan hevige veranderingen onderhevig. Ook daar is de enige doelstelling om de opleiding zo gericht mogelijk te maken ter beantwoording aan de specifieke noden in het gerechtelijk apparaat. 98 www.advocatie.nl, nieuwssite van de advocatuur in Nederland. 99 Andere gegevens tonen daarentegen aan dat er wel degelijk een rechtevenredig verband bestaat tussen specialisatievorming en kantoorgrootte, doch een omgekeerd evenredig verband bestaat tussen de kantoorgrootte en het aantal rechtsgebieden waarop de advocaten van een advocatenkantoor werkzaam zijn (J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1021). Er is dus niet onmiddellijk een lijn in te trekken. Alles hangt af van de gebruikte onderzoeksmethode. Zo werd de specialisatiegraad in de Nederlandse studie ingedeeld in drie praktijkprofielen: de commerciële advocatuur, de familiale praktijk en de sociale praktijk.

27

praktijk dan ook vele praktijksoorten met elk zijn eigen specialismen en zelfs subspecialismen, waarbij de advocaten zich exclusief op smalle deelterreinen of rechtsgebieden bewegen.100 30. Selectieve specialisatie - Dit laatste wordt ook wel selectieve specialisatie genoemd. Dit is het resultaat van een toenemende vraag (van de cliënt) naar (sub)specialistische kennis, gecombineerd met het kopiëren van managementconcepten van het bedrijfsleven waardoor meer en meer het accent wordt gelegd op prestatie, productontwikkeling én efficiëntie. De advocatenkantoren beschouwen hierdoor de markt als maatgevend en leggen zich (vaak uitsluitend) toe op de lucratievere rechtsgebieden en laten de minder profijtelijke takken van het recht vallen, hooguit aanhouden als ondersteuning van hun ‘kerngebieden’.101 De druk van de markt bewijst nog maar eens een immense invloed te hebben op de advocatenpraktijk.102 §2. Niche-kantoren 31. Specialisatie bij uitstek - De tendens van de selectieve specialisatie vindt men vooral terug in de zogenaamde niche-kantoren. Dergelijke kantoren staan tegenover de algemene commerciële kantoren en de ‘handwerk-kantoren’.103 Samen vormen deze drie types van kantoren, grofweg genomen, de nationale markt. De niche-strategie wordt ook wel de ‘differentiatie-strategie’ genoemd. Het komt er op aan om zich steeds toe te leggen op datgene – het product of de dienst – waarop de concurrent zich (nog) niet toelegt. De niche-advocaat is de advocaat die als het ware ‘springt’ op de meest recente marktontwikkelingen.104 Het is nu eenmaal een eigenschap van het recht dat het de (technologische) marktontwikkelingen achterna holt. Niche-advocaten doen dit het snelst,

100

R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 567. P.J.M. VON SMIDT AUF ALTENSTADT, ‘Het marktdenken voorbij’, Advocatenblad 1999, 980. 102 Het fenomeen van de selectieve specialisatie wordt soms beschouwd als een pervers effect van de toepassing van de regels van de markteconomie op de advocatuur. Door bepaalde rechtstakken bewust af te stoten verkopen deze advocaten hun ziel aan de markt. Hoe zeer een advocaat in een groot of middelgroot kantoor een team player is binnen de interne organisatie van het kantoor, toch zou hij de kernwaarden van het beroep in acht moeten blijven nemen (over de kernwaarden, zie verder) (J. GUNST en F. BRUINSMA, ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, 1021). 103 Met het typische juridische handwerk worden voornamelijk het strafrecht, familierecht en geschillen met de lokale overheid bedoeld (H.J.M. BOUKEMA, ‘De rechtvaardige advocaat’, Advocatenblad 2003, 297). 104 Zoals daar vroeger was de ontwikkeling van het internet. Nu worden sectoren zoals biotechnologie, ontwikkelingen van de bescherming van het milieu, enz. gerekend tot de meest recente. 101

28

ook al moeten ze hiervoor de organisatie van het kantoor in haar geheel wijzigen105 en ongeacht eventuele schending van deontologische regelen.106 Een niche-advocaat dient in de eerste plaats zijn eigen specialiteit op actieve en vrijwillige wijze te bepalen. Pas dan kan hij zich binnen dat ‘vakgebied’ toeleggen op de permanent ontluikende markt(segmenten), zonder hierbij de algemene principes van het recht uit het oog te verliezen. Men zou kunnen stellen dat voor een niche-advocaat de economie ‘zijn bestaansreden’ is en de voldoening bij de cliënt ‘zijn missie’.107 32. Firms - De invloed van de specialisatie binnen de advocatuur op de organisatie van een advocatenkantoor is dan ook het best zichtbaar in de niche-advocatuur. Niche-kantoren zijn echte ‘firms’, onderverdeeld in departementen, dit op vraag van het cliënteel als gevolg van de ontwikkeling en verfijning van het recht. Elk departement heeft zijn eigen specialiteit. Wie departement zegt, zegt organisatie en coördinatie. Beheersproblemen en problemen inzake infrastructuur worden gedelegeerd aan speciaal daarmee belaste ‘associés’ binnen het kantoor.108 Het directiecomité en de algemene vergadering komen samen volgens een strak bedrijfsschema. De boekhouding wordt er op gecentraliseerde wijze gevoerd, met behulp van externe medewerkers. §3. Enkele types van onderscheid in de advocatuur 33. Criteria - Naast het bovenstaand gemaakte onderscheid op grond van de behandelde zaken (tussen de niche-advocatuur, de algemeen commerciële advocatuur en de handwerkadvocatuur109), zijn er nog andere indelingen in functie van de specialisering mogelijk.110 Zo ontwaart men vier soorten advocaten naargelang de organisatievorm van het kantoor: de

105

Of zoals BISMUTH het verwoordt : ‘Le cabinet d’avocats devient une cellule expérimentale de recherche sur le droit et son évolution dans un espace juridique donné.’ (Y. BISMUTH, ‘L’avocat et la stratégie de niche’, in L. MARLIERE (ed.), L’avocat en France : profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, 126). 106 Y. BISMUTH, ‘L’avocat et la stratégie de niche’, in L. MARLIERE (ed.), L’avocat en France : profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, 125. 107 Y. BISMUTH, ‘L’avocat et la stratégie de niche’, in L. MARLIERE (ed.), L’avocat en France : profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, 131. 108 M. VAN DOOSSELAERE, ‘L’avocat: professionnel et entrepreneur’, in J. VAN DEN HEUVEL (ed.), Liber Amicorum Jozef Van Den HeuveL, Antwerpen, Kluwer, 1999, 141. 109 De ‘handwerk-advocatuur’ wordt ook wel de omnipracticus-advocatuur genoemd. 110 Het door sommigen nogal simplistisch gemaakte onderscheid tussen l’avocat romantique (de steeds pleitende advocaat in de rechtszaal) en l’avocat commerçant (de advocaat als zakenman die het beroep uitoefent als een handelaar in juridische dienstverlening) volstaat m.a.w. niet om een beeld van de specialisering van de hedendaagse advocatuur te krijgen (H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 60).

29

alleenwerkende advocaat (de zgn. éénpitter), de kostenassociatie, de gewone associatie en de geïntegreerde associatie.111 Men kan zich ook een onderscheid indenken dat een mengeling is van dit laatste onderscheid en het eerder gemaakte onderscheid in functie van de behandelde zaken: de eenmanskantoren met een algemene rechtspraktijk – door LAMON ook wel de eerstelijnsadvocatuur genoemd die te vergelijken is met een huisarts in de geneeskunde: de goede huisarts zal op tijd de patiënt naar de specialist sturen, hetgeen eveneens wordt verwacht van de advocaat-generalist –, groeperingen met meerdere advocaten, geïntegreerde associaties, kantoren met een vestiging op meerdere plaatsen en soms ook in een ander arrondissement of in het buitenland. Dan zijn er ook nog de reeds besproken niche-kantoren.112 Afdeling 3. Specialisering en de privileges van de advocaat 34. Twee types adviesadvocatuur - Een derde aspect die de specialisering van de advocatuur met zich meebrengt is de interne tweeledigheid binnen de Orde – het werd reeds aangehaald: de adviespraktijk en de pleitpraktijk. Dan is er ook nog een tussengroep met zowel advies- als pleittaken. De vraag kan gesteld worden of de eerste groep advocaten nog wel opgezet is met de Orde. Hoger werd reeds gewezen op de algemene commerciële advocatuur en de nicheadvocatuur. Deze twee groepen worden geviseerd. 35. Privileges - Zoals geweten beschikt elke individuele advocaat over een aantal privileges. Er is in de allereerste plaats het strikte beroepsgeheim (dat overigens de openbare orde raakt), dat veelal tot de essentie van het beroep wordt gerekend.113 Hoogtepunt van het beroepsgeheim is het verschoningsrecht, waardoor de advocaat niet kan getuigen wanneer hij hiermee zijn beroepsgeheim schendt.114 Ten tweede heeft de advocaat een (weliswaar) steeds verder afbrokkelend procesmonopolie, wat hem inderdaad een bijzondere plaats geeft in het justitieel apparaat.115 Het allerbelangrijkste privilege van de advocaat is echter zijn sociaal 111

Zie hierover voetnoot 55. Deze diversiteit blijkt reeds uit de Gouden Gids (rubriek 5487). H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 61. 113 In zijn princiepsarrest van 1905 oordeelde het Hof van Casatie reeds dat ‘la disposition de l’art. 458 a un caractère général et absolu et doit être appliquée indistinctement à toutes les personnes investies d’une fonction ou d’une mission de confiance, à toutes celles qui sont constituées par la loi, la tradition ou les moeurs, les dépositaires nécessaires des secrets qu’on leur confie...’ (Cass. 20 februari 1905, Pas. 1905, I, 141; T. AFSCHRIFT en F. GODDEVRIENDT, ‘Het beroepsgeheim van fiscale raadgevers: camera obscura of tabula rasa?’, T.F.R. 2002, 298). 114 P. LAMBERT, Secret professionnel, Brussel, Bruylant, 2005, 77. 115 Dat advocaten vrij hun ambt uitoefenen ter verdediging van het recht en van de waarheid (art. 444 lid 1 Ger. W.) en hierbij genieten van volledige immuniteit van pleidooi en geschriften (art. 445 Ger. W. en art. 452 Sw.), 112

30

statuut.116 De advocaat oefent een vrij beroep uit. Zijn zelfstandige beroepsactiviteit is onlosmakelijk verbonden met de gerechtelijke geschiloplossing.117 Hij wordt daarom ook wel ‘medewerker’ van het gerecht genoemd.118 36. Uit de Orde? - De vraag kan nogal cassant klinken, maar moet men niet deze privileges van de advocaten die louter tot de adviescategorie kunnen gerekend worden – zoals reeds vermeld de algemene commerciële advocatuur en de niche-advocatuur – afnemen? Meer nog, moeten deze advocaten niet uit de Orde worden gezet?119 Immers, nu deze types van advocatuur door de bovenvermelde marktontwikkelingen worden beïnvloed en de rechtvaardiging voor het procesmonopolie vervaagt, rijst de vraag welke bijdrage de lucratieve commerciële en niche-advocatuur, die zich – vaak uitsluitend – bezighoudt met grote internationale transacties, levert aan het vervullen van de verantwoordelijkheden van de advocatuur.120 Op deze retorische vraag, die dient beantwoord te worden met het enige ronde getal dat niet in de noemer van een wiskundige breuk mag verschijnen – aldus de pessimisten – wordt daarentegen soms geantwoord met de voorbeeldfunctie – voornamelijk op vlak van organisatie – die vele ‘commerciële en niche-advocaten’ hebben t.a.v. de andere advocaten van het Tableau. De grote internationale en/of hooggespecialiseerde kantoren beïnvloeden de praktijk van de meeste kleinere advocatenkantoren, zonder evenwel hun plaats in te nemen. Alle ‘kleinere’ advocaten zouden delen in het succes van de grote internationale kantoren.

staat vast (J. STEVENS, ‘Art. 445-445 Ger. W.’, in Comm. Ger., Mechelen, Kluwer, 4 e.v.; J. VAN COMPERNOLLE, ‘La plaidoirie. Rapport de synthèse’, in B. FRYDMAN (ed.), La plaidoirie, Brussel, Bruylant, 1998, 167-181), doch van een pleitmonopolie is volgens sommigen al lang geen sprake meer. (J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 351). In dezelfde zin, zie E. MOTULSKY, ‘Reconstruire l’image d’une profession. Les avocats dans la tourmente de la concurrence’, Trends-Tendences, 24 juli 2003, 24, waarin wordt geopperd dat het procesmonopolie in het licht van het mededingingsrecht niet lang meer zal (kunnen) standhouden. Pleitmonopolie en procesmonopolie dienen dus van elkaar onderscheiden te worden. 116 K. GEENS, ‘De reglementering van het vrij beroep’, T.P.R. 1988, 127-255. 117 De taken van een advocaat zijn niet beperkt tot de procesbijstand en vertegenwoordiging. Advocaten worden vaak louter als professionele pleiters aanzien. Velen hebben daarnaast ook een ruime adviespraktijk (J. VAN HOUTTE, ‘Bedrijfsjurist versus advocaat?’, in J.-P. DE BANDT (ed.), Liber Amicorum Jean-Pierre De Bandt, Brussel, Bruylant, 2004, 254). Ze onderhandelen en bemiddelen en vervullen talrijke mandaten. Ze verlenen daarenboven de juridische eerstelijns- en tweedelijnsbijstand (art. 446bis Ger. W.; J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1997, 489-490). Een monopolie hebben ze in deze nochtans niet. de advocaat speelt dus op heel wat terreinen een centrale positie tussen publiek en rechtbanken, doch ook daarbuiten. Deze specifieke rol van de advocaat is overigens ook door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens erkend (Hof Mensenrechten 20 mei 1998 (Schöpfer), P&B 1998, 108). 118 G. DE LEVAL, Institutions judiciaires, Luik, Ed. Collection Scientifique de la Faculté de droit, 1993, 411. 119 Er is bij deze vraagstelling dus geen sprake van de ‘gemengde advocatuur’, m.n. de tussenvorm tussen de advies- en pleitadvocatuur. Advocaten die zowel de klassieke balie beoefenen én daarbij cliënten bijstaan met adviesverlening worden in deze niet geviseerd. 120 H.J.M. BOUKEMA, ‘De rechtvaardige advocaat’, Advocatenblad 2003, 297.

31

Omgekeerd ondergaan ze ook hun moeilijkheden. In deze zin zouden beide types kantoren – de grote en de kleine(re) – elkaar aanvullen, en dit op onmisbare wijze.121 Het juiste antwoord op de vraag naar het behoud van de ‘adviesmeesters’ op het Tableau zal ook in de toekomst steeds een gevoelig punt blijven, doch er zou nu reeds hevig moeten nagedacht worden over de vermindering van de privileges van de commerciële en nicheadvocaten die zich op exclusieve wijze niet wijden aan de pleitadvocatuur.122 Afdeling 4. Specialisering en (juridische) vaardigheden 37. Pessimisten - Zoals reeds vermeld heeft de specialisering van de advocatuur vooral plaatsgevonden vanuit de vraag van de cliënt. Volgens pessimisten heeft de specialisatiegolf het beeld van de advocatuur dusdanig gewijzigd dat de advocaat zijn vanzelfsprekende positie kwijt is. Ze hebben het over de ‘onttovering’ van de advocatuur.123 De specialisering zou gezorgd hebben voor toenemende verzakelijking, verharding van de professionele verhoudingen, verschraling van de publieke betekenis van de advocatuur en zelfs problemen in de privé-sfeer (toenemend aantal burn-outs), waardoor de advocaat stuurloos is geworden in een mijnenveld zonder moreel kompas. Doordat hij zich in zijn dagdagelijkse praktijk louter focust op zijn hoogst gespecialiseerd terrein, is zijn noodzakelijke beroepsethiek volledig opgelost in een verschraald nutsdenken.124 Op die manier wordt het beroep van advocaat in een slecht daglicht geplaatst, te wijten aan de specialisering. Het geloof en vertrouwen in de juridische dienstverlening en vaardigheden zou in deze optiek dan ook volledig zoek zijn. 38. Optimisten - Optimisten daarentegen zien niets dan goeds in de specialiseringstendens die de advocatuur (heeft) door(ge)maakt. Ze zou de vaardigheden van de advocaat alleen maar ten goede zijn gekomen. Versterking van de onderlinge concurrentie, rationalisering van de kantoororganisatie en verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening – m.a.w. pragmatisering van het beroep – hebben aanleiding gegeven tot het zogenaamde good 121

M. VAN DOOSSELAERE, ‘L’avocat: professionnel et entrepreneur’, in J. VAN DEN HEUVEL (ed.), Liber Amicorum Jozef Van Den HeuveL, Antwerpen, Kluwer, 1999, 141. Deze redenering kan betwijfeld worden. 122 A fortiori bekeken in het licht van de discussie van de multidisciplinaire samenwerking tussen advocaten en niet-advocaten, doch op dit onderwerp kan binnen het bestek van deze bijdrage niet dieper worden ingegaan. 123 M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 24. 124 Volgens WEBER is de ‘onttovering’ van de advocatuur een normale stap in de evolutie, net zoals vele andere beroepsgroepen in de geschiedenis dergelijk devolutie reeds hebben ondergaan. Devolutie zou eigen zijn aan onze samenleving, of anders gezegd: ‘This loss of culture is final.’ (aangehaald in M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 24 en 30).

32

professionalism.125 De vaardigheden van de advocaat, zoals ze worden gepercipieerd door de cliënt en de buitenwereld, zijn steeds aan verbetering onderhevig. De advocaat is immers door zijn steeds toenemende specialisering veranderd van een generalistische, humanistisch geïnspireerde kenner van de juridische casuïstiek in een rationele probleemoplosser, een vaardigheid die aan belang niet mag onderschat worden. 39. Integrale kwaliteitszorg - Dat cliënten – hoofdzakelijk ondernemingen – deze vooruitgang van vaardigheden aan den lijve ondervinden en toejuichen, blijkt uit hun steeds toenemende vraag naar legal skills – de bedrijven willen steeds meer juridische zekerheid – in hoofde van hun advocaat. Het beeld van de gespecialiseerde advocaat brengt hen ertoe om vaktechnische eisen of aandachtspunten aan de advocaat op te leggen.126 Dit kan nooit het geval zijn indien de advocaat naar zijn cliënt toe niet de nodige gespecialiseerde vaardigheden ontwikkelt om aan dergelijke eisen tegemoet te komen. Een tweede element dat op good professionalism of goede professionele vaardigheid duidt, is de insijpeling van het begrip client care in de advocatuur. Hoewel dit zeker nog geen algemene ingang heeft gevonden, zijn er toch al kantoren die de integrale kwaliteitszorg naar de cliënt toe hoog in het vaandel dragen en reeds de bekende ISO-normen hebben behaald, zoals verwachtingen van de cliënt, het opstellen van standaarden voor de dossierafhandeling, nazorg en snelle en efficiënte klachtenbehandeling. Bij het streven naar de ISO-normen is het van het allergrootste belang dat het advocatenkantoor een client centered approach toepast. Dit kan het best via een client relationship management- of CRM-strategie omdat vele ondernemingen het advocatenkantoor nog steeds als een chaotisch geheel zien, waaruit ze zouden kunnen afleiden dat de behandeling van hun dossier even chaotisch wordt gevoerd.127 Dat de specialisering tot een enorme verbetering van de vaardigheden van de advocaat heeft geleid, kan dan ook niet in twijfel getrokken worden.

125

M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 27. Zo verwacht het bedrijfsleven van de advocaat een kennis van de recente evolutie van de wetgeving, voldoende bescheidenheid, voldoende kennis om de diverse juridische aspecten te zien die met een bepaald probleem verbonden zijn (bv. de aspecten van vennootschapsrecht, fiscaal recht, enz.), de nodige dosis gezond verstand om in iedere situatie de opportuniteiten te zien voor de onderneming, een efficiënte dossierafhandeling, enz. (G. KEUTGEN, ‘La perception de l’avocat par l’entreprise’, in L. MARLIERE (ed.), Quel avocat pour le 21e siècle ?, Brussel, Bruylant, 2001, 105; H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 69). 127 L. MARLIERE, ‘Le management du cabinet d’avocats. Avocats d’affaires : Les enfants de la «génération De Bandt»’, in J.-P. DE BANDT (ed.), Liber Amicorum Jean-Pierre De Bandt, Brussel, Bruylant, 2004, 187-205. 126

33

HOOFDSTUK

4.

MEDEDINGING,

CONCURRENTIE

EN

ADVOCATUUR:

MEKAARS GELIJKEN? Afdeling 1. Situering en afbakening van het onderwerp 40. Twee categorieën regelen - Zoals geweten is de advocaat een vrije beroeper zodat de discussie inzake de toepassing van de mededingingsregels op de vrije beroepen, en dus op de advocatuur, niet uit de weg kan gegaan worden in een bijdrage die handelt over de advocatuur in het algemeen. Men kan de regels inzake vrije concurrentie indelen in twee categorieën. Enerzijds zijn er de regels inzake de markttoetreding die handelen over de toegang tot de uitoefening van het vrije beroep van advocaat. Anderzijds zijn er de regels betreffende het marktgedrag die zich situeren binnen het beroep van advocaat zelf.128 De eerste categorie regelen is hoofdzakelijk overheidswetgeving en wordt grotendeels bestreken door het communautaire recht inzake het vrij verkeer van diensten en het recht van vrije vestiging. Daarnaast bestaat er een gamma aan secundaire regels, zoals richtlijnen over de erkenning van diploma’s en beroepskwalificaties, enz. Deze regelen worden binnen het bestek van dit onderwerp niet behandeld. In de tweede categorie regelen is vaak sprake van zelfregulering door de beroepsgroepen. Deze regelen worden in deze bijdrage geviseerd op hun conformiteit met het concurrentierecht, zowel het Europese als het nationale mededigingsrecht. De vraag die zich dan ook opdringt is de vraag of die regels (van zelfregulering) die economische effecten genereren, al dan niet in strijd zijn met het mededingingsrecht. Is die vorm van regulering, die zich op economisch vlak situeert, wel de meest efficiënte en de meest aangepaste vorm om tegemoet te komen aan de noden van de maatschappij en de consument?129

128

J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 251-252. 129 S. DE WAELE, ‘La fonction notariale et la concurrence’, in First Congress European Civil Law Notaries in Rome 10th-11th of november 2005, www.europa.eu.int/comm/competion/liberalization/conference/speeches/dewaele.pdf, p. 6.

34

Afdeling 2. Politieke achtergrond 41. Lissabon-strategie - De advocatuur ligt reeds sinds enkele jaren onder vuur, zowel vanuit economische hoek130 als vanuit beleidsmatige hoek.131 De politieke achtergrond van de problematiek rond de toepassing van het mededingingsrecht op de advocatuur, doch vooral op de vrije beroepen in het algemeen, situeert zich in het kader van de Europese top van 24 maart 2000 in Lissabon, waar ‘Europa’ zichzelf het ambitieuze plan heeft opgelegd om in 2010 de meest concurrerende economie ter wereld te zijn. Deze ‘Lissabon-strategie’ houdt dus in dat de Europese economie tegen dan de meest competitieve en performante kenniseconomie ter wereld hoort te zijn.132 Het is dan ook de bedoeling om alle markten vrij te maken, ook de markt van de vrije beroepen, en alle onnodige regulering op te heffen ter bevordering van de mededinging.133 De bedoeling van de Lissabon-strategie is m.a.w. nagaan of en in welke mate verbetering van de reglementering van de vrije beroepen mogelijk is. Een pleidooi voor volledige deregulering is alles behalve aan de orde. Concreet wil de Europese Commissie nagaan of de bestaande

130

Zo werd in opdracht van de Europese Commissie het zgn. IHS-rapport (Weense Institut für Högere Studien) opgesteld over de economische gevolgen van regelgeving van vrije beroepen in verschillende lidstaten (L. PATERSON, M. FINK en A. OGUS, Research Report Economic impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States (Study for the European Commission, DG Competition), Wenen, Institute for Advanced Studies, 2003, 141 p.). Met dit rapport in het achterhoofd heeft de Europese Commissie een Mededeling uitgevaardigd over de mededinging op het gebied van professionele dienstverlening (EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, 12 p.). 131 Wat dit laatste betreft, heeft de Nederlandse Minister van Justitie Donner in het najaar van 2005 een werkgroep ingesteld: de Commissie Advocatuur. Deze werkgroep dient op korte termijn een advies uit te brengen over een aantal kernvragen betreffende de bestuurlijke structuur van de advocatuur alsook betreffende de al of niet goede waarborging van kwaliteit en integriteit binnen de advocatuur. Het klacht- en tuchtrecht is tevens een aspect dat onder vuur ligt. M.a.w. de Commissie Advocatuur dient zich te buigen over de toekomst van de advocatuur (zie Persbericht van het Nederlandse Ministerie van Justitie, Minister Donner installeert Commissie Advocatuur, 4 mei 2005, www.justitie.nl/pers/persberichten/archief/Archief_2005/50504. Volgens sommigen had die commissie er nooit moeten komen. Als men al een onderzoek naar de stand van zaken in de advocatuur had willen instellen, had men dat moeten overlaten aan de Orde zelf (M. SCHYNS, ‘Commissie Advocatuur had er niet moeten komen’, Advocatenblad 2005, 591). 132 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 11. 133 EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, p. 3.

35

reglementeringen zowel de meest efficiënte als de minst verregaande zijn in hun beperking van de mededingingsregels.134 42. Kenmerken zelfregulering - Dat de Europese Commissie een mededingingsrechtelijke controle wil uitoefenen op de eigen reglementering van de vrije beroepen, is niet uit de lucht gegrepen. Het sociaal-economisch belang van de vrije beroepsgroep is immers bijzonder groot. Het vrije beroep is een volwaardige sociaal-economische sector, met een steeds groeiende activiteit in België.135 Dit belang blijkt uit enkele essentiële kenmerken die zowat elk vrij beroep vertoont. Zo omvat de dienstverlening een hoofdzakelijk intellectuele prestatie. Daarnaast is een belangrijke voorafgaande opleiding vereist, gekoppeld aan permanente vorming. Ten derde draagt de beoefenaar de persoonlijke verantwoordelijkheid van zijn doen en laten. Bovendien gebeurt de dienstverlening op onafhankelijke wijze, ook in het belang van de cliënt, dus niet enkel in het algemeen of eigenbelang. Verder is zowat elke vrije beroepsbeoefenaar onderworpen aan zijn of haar specifieke deontologische code, vastgelegd hetzij bij wet, hetzij bij wege van zelfregulering door de beroepsorganisatie zelf. Dit laatste beoogt het garanderen en het bevorderen van de professionaliteit, de kwaliteit en de vertrouwensrelatie met de cliënt. Tenslotte wordt de vrije beroependienstenmarkt gekenmerkt door een informatie-asymmetrie tussen aanbieder en ontvanger.136 Deze kenmerken tonen duidelijk aan dat de advocatuur als vrije beroepsgroep nood heeft aan zelfregulering.137 Hoewel deze kenmerken aldus de nood aan een eigen beroepsregulering weliswaar rechtvaardigen, moeten de regels en reglementen die van de beroepsgroepen zelf uitgaan niettemin kritisch worden benaderd.

134

S. DE WAELE, ‘La fonction notariale et la concurrence’, in First Congress European Civil Law Notaries in Rome 10th-11th of november 2005, www.europa.eu.int/comm/competion/liberalization/conference/speeches/dewaele.pdf, p. 2. 135

Zo kende de advocatuur in België tussen 1992 en 2002 een groei van maar liefst 45,9% (A.-M. VAN DEN BOSSCHE, ‘Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?, Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme’, Gent, Story-Scientia, 2004, p. 796). 136 A.-M. VAN DEN BOSSCHE, ‘Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?, Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme’, Gent, Story-Scientia, 2004, p. 797. 137 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 9.

36

Afdeling 3. Decimale indeling als toetsingsvoorwerp 43. Tien onderzoeksterreinen - Bij de toepassing van het mededingingsrecht op de vrije beroepsbeoefenaren ontstaat een spanningsveld met die zelfregulering.138 Om dat spanningsveld op systematische wijze te kunnen aftasten stelt de Europese Commissie een decimale indeling voor. De Commissie wil zich richten op zes gebieden bij zes beroepsgroepen. Deze onderzoeksterreinen zijn: 1) opgelegde vaste prijzen, vaste minima en/of maxima; 2) aanbevolen prijzen of aanbevolen minima; 3) verbod om de prijs van een dienst afhankelijk te maken van het resultaat van een procedure/maatregel (d.i. de bekende no cure no pay en het pactum de quota litis); 4) territoriale restricties voor de beroepsuitoefening; 5) regels inzake het aantal/soort gebruikers; 6) regels inzake reclame; 7) regels inzake het soort ondernemingen dat door beroepsuitoefenaars mag worden opgericht; 8) regels inzake interprofessionele samenwerking; 9) regels inzake de toegang tot het beroep, met inbegrip van mentorsystemen; 10) koppeling van diensten en overige.139 De zes beroepsgroepen binnen dewelke bovenstaande deelterreinen dienen te worden getoetst aan de mededingingsregels zijn: de advocatuur, het notariaat, de ingenieurs, de architecten, de apothekers en de boekhouders.140 Afdeling 4. Principiële toepassing van het mededingingssrecht op de advocatuur §1. Zelfregulering: uitzondering de regel 44. Beperking op beleidsruimte - In de huidige stand van zaken zijn de lidstaten van de Europese Unie, bij gebrek aan harmonisatie op Europees niveau, in de eerste plaats zelf verantwoordelijk voor het vaststellen van het wettelijk kader waarin vrije beroepen worden uitgeoefend. Op dit principe laat de rechtspraak echter de uitzondering toe dat de lidstaten deze taak kunnen ‘delegeren’ aan de beroepsorganisaties op voorwaarde dat de lidstaat de uiteindelijke

beslissingsbevoegdheid

voor

138

zichzelf

behoudt

en/of

voldoende

A.W. KIST, ‘Bijdrage Jonge Balie Congres 2002 : Advocatuur – het spel of de knikkers ?’, Martini Plaza Groningen, onuitg., 7 november 2002, 1. 139 J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 257-260. 140 S. DE WAELE, ‘La fonction notariale et la concurrence’, in First Congress European Civil Law Notaries in Rome 10th-11th of november 2005, www.europa.eu.int/comm/competion/liberalization/conference/speeches/dewaele.pdf, p. 2.

37

controlemechanismen

vaststelt

om

ervoor

te

zorgen

dat

de

besluiten

van

de

beroepsorganisaties in het openbaar belang worden genomen.141 Op die manier krijgen de beroepsorganisaties – de Orde van Vlaamse Balies en de Vlaamse lokale balies voor wat Vlaanderen betreft – een zekere beleidsruimte. Belangrijke beperking hierbij is dus het mededingingsrecht.142 §2. Arrest Wouters: advocaten concurreren als ware concurrenten 45. Onderneming - Het is vaste rechtspraak dat de mededigingsregels toepassing vinden op vrije beroepers.143 Het arrest Wouters is veruit het belangrijkste arrest voor de advocatuur.144 Hierin oordeelt het Europees Hof van Justitie dat advocaten ‘ondernemers’ zijn in de zin van de communautaire mededingingsregels.145 Dit betekent dat de advocaat dient aanzien te worden als een ‘eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm

141

H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Arduino), J.L.M.B. 2002, afl. 11, 463; H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577. 142 De mededingingsregels behoren zonder meer tot de constitutieve elementen van de openbare orde van de Europese Unie zodat het belang ervan des te groter is. Voor alle duidelijkheid wordt in herinnering gebracht dat de relevante bepalingen inzake het mededingingsrecht in de eerste plaats art. 81 EG (en zijn nationale equivalent art. 2 W.B.E.M.) zijn, voor wat betreft overeenkomsten tussen vrije beroepsbeoefenaars – advocaten – en besluiten van vrije beroepenorganisaties – de OVB en de lokale ordes – die neerkomen op gedragsregels van economische aard die verband houden met of raken aan de economische keuzevrijheid van hun leden; of zoals het Hof van Cassatie het verwoordt in het zgn. apothekersarrest ‘een besluit van een orgaan van de Orde dat aan een of meer van zijn leden beperkingen oplegt die niet vereist zijn om de fundamentele regels van het beroep te handhaven maar dat in werkelijkheid ertoe strekt bepaalde materiële belangen van (i.c.) apothekers te begunstigen of een economisch stelsel te installeren of in stand te houden (Cass. 7 mei 1999, T.B.H. 1999, 491). 143 Vanaf begin de jaren ’90 van de vorige eeuw hebben de Europese Commissie en het Hof van Justitie zich hierover uitgelaten. Zo is er naast het arrest Commissie t. Italië inzake een douane-expediteur (H.v.J. 18 juni 1998, C-35/96 (Commissie t. Italië), Jur. 1998 (nog nagaan), I, 6451) het arrest Pavlov met betrekking tot een pensioenfonds voor medisch specialisten (H.v.J. 12 september 2000, C-180/98 (Pavlov), Jur. 2000, I, 3851), het arrest Arduino inzake de honorariumbarema’s voor advocaten (H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Arduino), J.L.M.B. 2002, afl. 11, 463) en het arrest Wouters (ook wel arrest NOVA genoemd) met betrekking tot het geïntegreerde samenwerkingsverbod tussen advocaten en accountants (H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577). 144 Zie o.a. W. VAN GERVEN, ‘Pleidooi voor een beleid van de advocatuur’, NjW 2002, 7. 145 H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577. Het Hof van Cassatie beslist in nagenoeg identieke bewoordingen als in het arrest Wouters dat advocaten ondernemingen zijn in de zin van het Europese mededingingsrecht (Cass. 25 september 2003, R.W. 2003-2004, 979). Hoewel het Hof hier niet op ingaat, lijkt er geen twijfel over te bestaan dat advocaten ook voor wat de toepassing van het Belgische mededingingsrecht betreft, als ondernemingen kunnen worden beschouwd. Art. 1 a) van de W.B.E.M. definieert het begrip ‘onderneming’ als ‘alle natuurlijke of rechtspersonen, die op duurzame wijze een economisch doel nastreven’. Reeds oudere rechtspraak was dezelfde mening toegedaan (Cass. 7 mei 1999, T.B.H. 1999, 491; Raad voor de Mededinging 8 januari 2002 (Tambué), Driem. Tijdschr. RM 2002/1, 5), alsook oudere rechtsleer (J. YSEWIJN, ‘Overzicht van rechtspraak van de Raad voor de Mededinging (19992000)’, T.B.H. 2001, 656-657; K. PLATTEAU, ‘De toepassing van het mededingingsrecht op vrije beroepen – een achterhoedegevecht?’, T.B.H. 1997, 575-578; Y. MONTANGIE, ‘Toepassing van het mededingingsrecht op vrije beroepen: de Orden onder vuur’, R.W. 1999-2000, 115-118).

38

en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.146 De reden waarom het Hof van Justitie de advocatuur onder de toepassing van de mededingingsregels heeft gebracht is net omwille van die zelfregulering. Deze zelfregulering ontbeert immers een strak publiekrechtelijk kader.147 46. Economische activiteit - Dan blijft wel de vraag wat die ‘economische activiteit’ betekent, hetgeen niet steeds een eenduidige term is. Duidelijk is dat het – in het geval van de advocaat – moet gaan om het tegen beloning aanbieden van diensten op het gebied van de rechtshulp, bestaande in het geven van adviezen, het redigeren van contracten en andere stukken alsmede de vertegenwoordiging van de cliënt in rechte. Deze taken bezitten overduidelijk een economisch karakter zodat het arrest Wouters terecht de advocaat als een ‘ondernemer’ bestempelt.148 47. Advocaat en vrije concurrentie - Deze ruime uitleg van het ondernemersbegrip heeft tot gevolg dat elke advocaat zonder uitzondering onder het mededingingsrecht valt.149 Dit heeft op zijn beurt tot gevolg dat advocaten in een ruimte werkzaam moeten kunnen zijn binnen dewelke de vrije concurrentie zoveel mogelijk speelt. Regels die vanuit de beroepsgroep worden opgelegd en een beperking inhouden op die mededinging zullen dan ook getoetst moeten worden aan dat kartelrecht. Doch zo vanzelfsprekend is dit blijkbaar niet. Vooraf dient te worden nagegaan of die beroepsordes wel ‘ondernemingsverenigingen’ in mededingingsrechtelijke zin zijn. Enkel besluiten van deze ‘personen’ vallen binnen het toepassingsgebied van het kartelrecht.

146

Dit is de definitie van het begrip ‘onderneming’ zoals door het Hof van Justitie gedefinieerd in zijn arrest Höfner (H.v.J. 23 april 1991, C-41/90 (Höfner en Elser), Jur. 1991, I, 1979, overweging 21). 147 J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 254. 148 A.W. KIST, ‘Bijdrage Jonge Balie Congres 2002 : Advocatuur – het spel of de knikkers ?’, Martini Plaza Groningen, onuitg., 7 november 2002, 3; Y. MONTANGIE, ‘Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver’, R.W. 20032004, 961. 149 Op te merken valt dat het standpunt dat advocaten mededingingsrechtelijke ondernemers zijn reeds bestond in vele lidstaten vòòrdat de Europese Commissie en het Europese Hof van Justitie dit standpunt innamen (zie hierover L. DEFALQUE, ‘L’application des règles de concurrence aux réglementations des ordres professionnels’, J.T. 2002, 3).

39

§3. De Ordes zijn ondernemingsverenigingen A. De balies en de OVB: mededingingsrechtelijke hypothese 48. OVB – Drie mogelijke hoedanigheden - Dat balies geen loutere corporaties meer zijn maar wel echte beroepsorganisaties, is geen nieuws meer.150 Dat ze daarentegen moeten voldoen aan de definitie van ‘ondernemingsverenigingen’ in de zin van het kartelrecht om aan de mededingingsrechtelijke toets te kunnen worden onderworpen, is van recentere datum. Eens vaststaat dat advocaten ondernemingen zijn, lijkt het logisch dat de OVB en de lokale balies als ondernemersverenigingen moeten worden beschouwd. Zij groeperen immers de onder hun bevoegdheid vallende advocaten en hebben in niet onbelangrijke mate de taak de belangen van hun leden te behartigen.151 Wat de OVB betreft blijkt nochtans dat deze ook rekening kan houden met andere overwegingen dan de belangen van de beroepsgroep (o.a. de belangen van de rechtzoekende) en dat zij daarenboven een regulerende bevoegdheid bezit. In deze optiek wordt wel eens geargumenteerd dat de OVB een overheidsorgaan is dat ontsnapt aan de werking van de tot private ondernemingen gerichte mededingingsregels, doch dit argument gaat niet op. Dit probleem houdt verband met de vraag naar de hoedanigheid van de beroepsorde – in dit geval de OVB. Drie hypothesen zijn mogelijk. In een eerste hypothese oefent de beroepsorde een activiteit uit die vreemd is aan economische transacties. In een tweede hypothese treedt de beroepsorde op als een publieke overheid en in een derde hypothese ageert de beroepsorde als een regelgevende instantie wier reglementen cumulatief aan twee voorwaarden voldoen: de reglementen gaan enkel van de beroepsorde uit én ze beogen te bereiken dat alle leden van die beroepsorde zich op één bepaalde manier gedragen in het kader van hun economische activiteit. Enkel in de derde hypothese is de beroepsorde onderworpen aan het

150

H. LAMON, ‘De blinde rechter en de dove advocaat’, NjW 2003, 1099. Gelet op de opgelegde taakomschrijving – wat de OVB betreft – in art. 495 Ger. W., volgens hetwelk de OVB de taak heeft te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden en bevoegd is voor de juridische bijstand, de stage, de beroepsopleiding van de advocaten-stagiairs en de vorming van alle advocaten behorende tot de balies die er deel van uitmaken. Voorts neemt de OVB initiatieven en maatregelen die nuttig zijn voor de opleiding, de tuchtrechtelijke regels en de loyauteit van het beroep en voor de behartiging van de belangen van de advocaat en van de rechtzoekende. De OVB stelt te dien einde reglementen vast die bindend zijn voor alle advocaten die behoren tot de balies die van haar deel uitmaken (art. 496 en 498 Ger. W.). 151

40

mededingingsrecht.152 153 De OVB voldoet aan de eerste noch aan de tweede hypothese, maar valt wel onder de derde.154 Hetzelfde geldt overigens voor de lokale balies, zodat zowel de OVB als de lokale balies steeds als ondernemingsverenigingen kunnen aanzien worden wier reglementen elke mededingingsrechtelijke test moeten doorstaan.155 B. Beperking tot de decimale indeling 49. Concurrentiebeperkende bepalingen - De mededingingsregels zijn dus van toepassing op reglementen van de OVB en de lokale balies, doch zeker niet in onbeperkte mate. Hoger werd reeds vermeld dat dit enkel het geval is wanneer die reglementen cumulatief aan twee voorwaarden voldoen (reglementen dienen enkel uit te gaan van de beroepsorde én ze beogen te bereiken dat alle leden van die beroepsorde zich op één bepaalde manier gedragen in het kader van hun economische activiteit). In 2002 heeft het Hof van Cassatie dit in zijn arrest Feriduni verduidelijkt door de activiteiten van professionele ordes te dissociëren.156 Men

152

L. DEFALQUE, ‘L’application des règles de concurrence aux réglementations des ordres professionnels’, J.T. 2002, 4-10. Op te merken valt dat de juridische kwalificatie die een nationale rechtsorde verleent aan een organisatie die voorschriften uitvaardigt voor haar leden, niet van invloed is op de toepasselijkheid van de communautaire mededingingsregels. Waar het om gaat is of de organisatie in kwestie handelt naar de criteria van het algemeen belang en conform essentiële beginselen die de overheid zelf heeft vastgelegd. Zoals reeds vermeld dient de overheid de bevoegdheid aan zich te houden om zelf in laatste instantie te beslissen. Enkel onder deze voorwaarden treedt een organisatie niét op als ondernemersvereniging in de zin van het kartelrecht (H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577, overweging 65-69). 153 Wat de eerste twee hypothesen betreft, kan het principe in herinnering gebracht worden dat een bepaalde activiteit van een beroepsorde buiten het toepassingsgebied van het mededingingsrecht valt wanneer zij wegens haar aard en doel en de regels waaraan zij is onderworpen, buiten de sfeer van het economisch verkeer valt (bijvoorbeeld doordat zij berust op het beginsel van nationale solidariteit en ieder winstoogmerk mist: zij is dan van zuiver sociale aard; zie H.v.J. 17 februari 1993, C-159/91 en C-160/91 (Poucet en Pistre), Jur. 1993, I, 637) of neerkomt op de uitoefening van typische overheidsprerogatieven (H.v.J. 18 maart 1997, C-343/95 (Diego Cali), Jur. 1997, I, 1547). 154 A.W. KIST, ‘Bijdrage Jonge Balie Congres 2002 : Advocatuur – het spel of de knikkers ?’, Martini Plaza Groningen, onuitg., 7 november 2002, 3;Y. MONTANGIE, ‘Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver’, R.W. 20032004, 963-964. 155 Het Hof van Cassatie lijkt dezelfde visie toegedaan te zijn in zijn arrest van 25 september 2003 waarin wordt gesteld dat het voorliggende reglement (inzake beroepsmatige samenwerking) ‘niet rechtstreeks betrekking heeft op de kerntaak van de overheid, zoals het recht op juridische bijstand dat door art. 23 lid 3 G.W. wordt gewaarborgd, maar in hoofdzaak ertoe strekt de interne organisatie van het beroep te regelen op een wijze die de beroepsorganisatie zelf als de meest doeltreffende beschouwt voor de gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden; dat het niet tot hoofdstrekking heeft de fundamentele regelen van het beroep te bepalen, ook al kan het op de handhaving van die fundamentele regelen een invloed hebben; dat de vastgestelde regelen enkel voor rekening van de OVB komen’ (Cass. 25 september 2003, R.W. 2003-2004, 979). 156 Dit arrest betrof een conflict tussen dokter Feriduni en de tuchtorganen van de Orde der geneesheren. Het conflict ging over het gebruik van reclame. Feriduni werd tuchtrechterlijk zwaar op de vingers getikt en werd 21 weken geschorst omdat hij de geneeskunde als een handelszaak zou hebben opgevat. Het Hof van Cassatie vangt aan met het herinneren aan een aantal basisbeginselen, namelijk dat geneesheren ondernemingen zijn in de zin van art. 1 W.B.E.M. en dat de Orde der geneesheren een ondernemersvereniging is in de zin van art. 2 §1 W.B.E.M. (Cass. 2 mei 2002, www.cass.be).

41

dient het onderscheid te maken tussen de louter deontologische normen en de concurrentiebeperkende bepalingen. 50. Louter deontologische normen - Vraag die onmiddellijk rijst, is wat dient begrepen te worden onder ‘louter deontologische normen’. Het valt aan te nemen dat bijzonder weinig taken van de OVB en de lokale ordes puur tot het deontologische compartiment kunnen gerekend worden, afgezien van enkele evidenties.157 Weinig taken lijken dus aan het vangnet van de mededinging te ontsnappen. Vermits de meeste zelfregulering kadert binnen onderwerpen zoals prijsafspraken, de toegang tot en de uitoefening van het beroep (niet in het minst de multidisciplinaire samenwerking) – of ruim genomen de decimale indeling die hoger reeds werd vemeld – zullen het voornamelijk deze categorie reglementen zijn die een mededingingstest dienen te ondergaan, zoals de Europese Commissie het eveneens opvat. Tot zover de juridische standpunten – hoofdzakelijk rechtspraak – omtrent de objectieve toepassing van het mededingingsrecht op de advocatuur. Hierna volgen enkele pro’s en contra’s. Zoals zal blijken is er niet enkel nu, doch zal er tevens in de toekomst grote verdeeldheid zijn en blijven inzake marktwerking en advocatuur. De twee vormen nu eenmaal een spanningsveld. Afdeling 5. Waarom de marktwerking goed is §1. Toegang tot de justitie 51. Steeds meer concurrentie - Op het eerste gezicht is het denkbaar dat naarmate de graad van mededinging op het vlak van de juridische dienstverlening toeneemt, de toegang tot de justitie afneemt.158 Concurrentie zou in deze nefast zijn voor de ‘consument’. Immers, heel wat rechtzoekenden zouden worden ‘gedumpt’ omdat ze niet passen in het profiel die de advocaat in zijn cliënt zoekt.159 157

Zoals bepalingen en normen die louter de collegialiteit binnen de advocatuur vrijwaren of interne gedragsregels voorschrijven zonder enige impact op de uitoefening van het beroep naar buiten toe (J. YSEWIJN en T. FRANCHOO, ‘Het mededingingsrecht en de professionele ordes een gedwongen huwelijk?’, Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 2002, 828). 158 Het ‘goede doel’ is nog steeds het garanderen van een voor iedere burger gelijkwaardige toegang tot het recht en de rechter (P.J.M. VON SMIDT AUF ALTENSTADT, ‘Het marktdenken voorbij’, Advocatenblad 1999, 577). 159 Europees Commissaris KROES verwijt – terecht – dergelijke stelling aan heel wat Europese Parlementsleden in zijn openingsspeech gericht tot het Europees Parlement op 29 november 2005 (N. KROES, ‘Commissioner’s

42

Dergelijke redenering kan niet bijgetreden worden. Toegang tot de justitie vereist niet alleen dat juridisch advies wordt verstrekt aan de rechtzoekende, doch vereist eveneens dat dit gebeurt op een kostenefficiënte én consumentvriendelijke wijze. In een democratie, gedragen door de Europese Unie en het principe van de ‘rule of law’, is het (mede) de taak van elke overheid om dit te garanderen. ‘Mededinging’ is bij deze het sleutelwoord om dit te bewerkstelligen. Meer concurrentie in de juridische dienstverlening zal leiden tot meer innovatie in het dienstenaanbod en een ruimere keuze voor de ‘consument’, hetgeen de toegang tot de justitie in elk geval bevordert.160 §2. Workable competition 52. Finaliteit EG-Verdrag - Een tweede argument is te lezen in het EG-Verdrag zelf. De basis van het mededingingsrecht is een open markteconomie met vrije mededinging ‘waarbij een doelmatige allocatie van middelen wordt bevorderd’ (art. 98 en 105 EG). Deze regelgeving werd door economen uitgedacht en wil de marktstructuren in zekere zin vastleggen in de hoop dat een gewenst marktgedrag zou volgen. Deze marktstructuren worden beheerst door een ‘workable competition’. Zoals binnen elk (vrij) beroep is het streven naar een werkzame mededinging steeds een verdienstelijke doelstelling, zeker wanneer daarmee tevens de vervalsing van de mededinging wordt tegengegaan. Op die manier creëert men een marktstructuur die het voor potentiële nieuwkomers op de juridische markt mogelijk maakt om deze markt te betreden zonder al te veel moeilijkheden of valkuilen.161 Dat een grote verdienste van het mededingingsrecht gelegen is in het creëren van een workable competition, kan alleen maar bijgetreden worden. Enig voorbehoud hierbij is dat deze inzichten er niet toe mogen leiden dat de gehele context van de mededinging en de advocatuur vanuit louter economische hoek wordt benaderd.162 Morele overwegingen en de

opening speech to the EP Juri Committee on 29 november 2005’, Brussel, 29 november 2005, www.europa.eu.int/comm/competition/liberalization/conference/speeches/kroes/pdf, 3). 160 M. MONTI, ‘Comments and concluding remarks of commissioner Monti at the Conference on Professional Regulation’, Brussel, 28 oktober 2003, www.europa.eu.int./comm./competition/speeches/text/sp2003_028_en.pdf, 2. 161 Voor beginnende advocaat-stagiairs zeker geen kleine hulp (H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 20). Zie ook J. BILLIET, ‘Beoefenaars van vrije beroepen: stop concurrentie in uw tank!’ (noot onder Voorz. Raad voor de Mededinging 31 oktober 1995), A.J.T. 1995-96, 185. 162 Y. MONTANGIE, ‘Dossier vrije beroepen en concurrentie opnieuw op tafel’, Juristenkrant 23 november 2005, nr. 118, 11. LAMON stelt zich zelf de vraag of er dan geen verschil meer is tussen een advocaat en een taxichauffeur (H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 13).

43

talrijke kernwaarden die aan de advocatuur ten grondslag liggen mogen niet uit het oog verloren worden.163 §3. Het nieuwe evenwicht 53. Een nieuw algemeen belang - Vertegenwoordigers van vele vrije beroepen, waaronder de advocatuur, reageren met gemengde gevoelens op de evolutie inzake de mededinging. Ze halen vaak aan dat het gewoonweg onmogelijk is om (i.c.) de advocatuur te onderwerpen aan de regels van de vrije markt. De advocaat heeft immers een taak van algemeen belang, hetgeen niet verzoenbaar is met de vrije marktgedachte.164 De tijden zijn echter veranderd. De boven geschetste (markante) wijzigingen van en invloeden op de advocatuur – commercialisering, internationalisering, schaalvergroting en specialisering – vormen de mededinging als het ware om tot een natuurlijke en vanzelfsprekende invloed op de advocatuur.165 Het lijkt m.a.w. niet meer dan normaal dat concurrentie (eindelijk) is doorgedrongen tot de balies. Er dient dan ook naar een nieuw evenwicht gezocht te worden tussen het algemeen belang enerzijds en de economische concurrentie en vrije marktgedachte anderzijds.166 Het algemeen belang is en blijft een fundamenteel gegeven, ook in een sfeer van vrije mededinging, doch dit betekent niet dat de regelen die hoofdzakelijk deontologie betreffen niet met de vrije marktgedachte moeten corresponderen. Regelen die het algemeen belang raken kunnen grosso modo herleid worden tot die aspecten van het beroep die men wel eens de ‘kernwaarden’ van het beroep noemt.167 Er is geen onmiddellijke reden waarom die 163

Zie hierover randnummer 63 e.v. LAMON wijst er terecht op dat dergelijke redenering niets meer beoogt dan het in stand houden van oude regels en privileges die bol staan van het corporatisme uit de tijd dat de advocatuur uitsluitend werd uitgeoefend door een elitaire bovenlaag van de bevolking (H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 14). 165 Het vertrouwen van de Europese en nationale mededingingsautoriteiten in de (zelfregulering van de) vrije beroepen lijkt dan ook internationaal tanende (J.J.H. SUYVER, ‘Commissie buigt zich over Advocatenwet voor komende vijftig jaar: naar een nieuwe ordening’, Advcocatenblad 2005, 65). 166 Reflectie over de bestaande regelen in de zoektocht naar dit nieuwe evenwicht is trouwens nooit vergeefse inspanning. Een makkelijke oefening zal dit niet zijn. De relatie tussen de beroepsethiek en de wetten van vraag en aanbod is immers een moeizame relatie. Er dient immers naar een evenwicht te worden gezocht tussen het spel en de knikkers, waarbij het eerste alludeert op de de beroepsethiek van de advocaat, zijn deontologie, de fair play, enz. en het tweede op de economische marktwerking, gekenmerkt door het financiële plaatje (M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 24). 167 Verder worden enkele kernwaarden behandeld. De belangrijkste kunnen teruggevonden worden in de artikelen 444 tot 429 Ger. W. en art. 459 Sw.: art. 444 Ger. W.: de advocaat moet zijn ambt vrij uitoefenen ter verdediging van het recht en van de waarheid; art. 446. Ger. W.: de verplichting voor een advocaat om zaken te verdedigen waarin hij ambtshalve is aangewezen; art. 446bis Ger. W. : de advocaten verlenen juridische tweedelijnsbijstand; art. 437 Ger. W.: om de onafhankelijkheid te vrijwaren, voorziet het Gerechtelijk Wetboek een aantal onverenigbaarheden; art. 459 Sw.: inzake het beroepsgeheim. 164

44

regelen de mededingings(noodzakelijkheids)toets niet zouden kunnen doorstaan. Het is dan ook des te wenselijker het vrije concurrentierecht ten volle toepassing te laten vinden.168 §4. Image building en integrale kwaliteitszorg 54. Slecht imago - Een vierde positief element dat aan de mededinging in de context van de advocatuur kan gekoppeld worden, is de zoektocht naar een beter imago van de Vlaamse advocaat. De laatste jaren hebben voornamelijk de media hun steentje ertoe bijgedragen de strafpleiter af te schilderen als ‘eloquent professioneel die de feiten inkleurt als het zijn cliënt maar ten goede komt’ of – in burgerlijke en handelszaken – de advocaat voor te stellen als een ‘zakenadvocaat’ die via ‘juridische spitstechnologie’ de zaken hooguit bemoeilijkt.169 55. Voorstellen - Het zal voor elke individuele advocaat de opdracht worden dit ‘imagoprobleem’ de wereld uit te helpen, doch ook de balies en de OVB kunnen hun steentje bijdragen. Men denke aan de organisatie van studiedagen rond het belang van de toepassing van de ‘integrale kwaliteitszorg’ naar de cliënt toe.170 Inwilliging van de verwachtingen van de cliënt, het opstellen van standaarden voor de dossierafhandeling, nazorg en snelle en efficiënte klachtenbehandeling zijn elementen waarop de cliënten hun advocaat de dag van vandaag afrekenen. Het resultaat die een advocaat voor zijn cliënt boekt, is uiteraard uiterst belangrijk, in alle types van advocatuur – zo ook in de pleit- en adviesadvocatuur – doch het gevoel dat de advocaat aan zijn cliënt meegeeft n.a.v. de behandeling van zijn zaak is minstens van even groot belang. Dit laatste bepaalt immers mede het imago van de advocaat.

168

Een gelijkaardige gedachte wordt verwoord in een resolutie van het Europees Parlement van 16 december 2003, waarin het erop neerkomt dat het noodzakelijk is voor en in het belang van de vrije beroepen om de mededinging in elke lidstaat te bevorderen, maar niet geheel ten koste van de specifieke, zuiver ethische regels van elke beroepsgroep. Bovendien dient steeds rekening gehouden te worden met de taken van openbaar belang die aan de vrije beroepen zijn toevertrouwd, aldus het Europees Parlement. Concluderend wordt gesteld dat in de specifieke context van iedere vrije beroepsgroep regels noodzakelijk zijn betreffende organisatie, kwalificaties, beroepsethiek, supervisie, aansprakelijkheid, onpartijdigheid en bekwaamheid van de leden van de beroepsgroep, alsook regels ter voorkoming van belangenconflicten en misleidende reclame, voorzover al deze regelen niet neerkomen op een ongeoorloofde beperking van de mededinging (Resolutie van het Eurpees Parlement over marktregelingen en mededingingsregels voor de vrije beroepen van 16 december 2003, doc. P5_TA (2003)0572, p. 2). 169 Bovendien wordt ook vaak de indruk gewekt dat de dossierkennis van vele advocaten te wensen over laat, alsook dat advocaten te duur zijn en onvoldoende informatie geven, vooral over de wijze waarop zij hun ereloon vaststellen en hun kosten berekenen. Hun houding zou volgens sommigen zelfs enkel gericht zijn op het uitstellen van zaken omdat ze dan nog meer verdienen (H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 58; H. NYSSENS, ‘Concurrence et ordres professionels: les trompettes de Jericho sonnent-elles?’, T.B.H. 1999, 475). 170 Boven werd reeds vermeld dat de ‘IKZ’ (integrale kwaliteitszorg) stilaan insijpelt in de advocatuur en dat reeds enkele advocatenkantoren de zgn. ISO-normen hebben behaald (cfr. supra randnummer 39).

45

56. One shotter en repeat player - De wijze van cliëntenbehandeling en aldus de concrete invulling van de integrale kwaliteitszorg verschilt naargelang de advocaat tegenover een ‘one shotter’ dan wel tegenover een ‘repeat player’ staat. In het eerste geval gaat het om mensen die slechts bij uitzondering in aanraking komen met juridische problematieken en de juridische wereld. Spijtig genoeg is tot op heden nog geen wetenschappelijk onderzoek verricht naar het verwachtingspatroon en de ‘client satisfaction’ van dergelijke consumenten. Dit is grotendeelds te wijten aan het loutere feit dat deze cliënten zelden de kans krijgen hun wensen kenbaar te maken. Ze komen nu eenmaal sporadisch met de advocaat of de rechter in aanraking.171 Het imago van de advocaat naar de one shotter toe bepaalt reeds voor de helft de tevredenheid van die cliënt. Cliënten die regelmatig in contact komen met juridische affaires – de ‘repeat players’, meestal ondernemingen en de openbare sector – en dus beter dan one shotters in staat zijn zich een oordeel te vormen over de werking van de juridische wereld van advocaten en gerecht en desgevallend kritiek uitoefenen, kunnen daarentegen beter het inhoudelijke werk van de advocaat evalueren, zodat het imago-probleem van de Vlaamse advocatuur hier van minder belang lijkt.172 Nochtans wordt geargumenteerd dat de toepassing van de mededingingsregels op advocaten – nu advocaten ‘ondernemers’ zijn – met zich meebrengt dat de belangstelling voor de integrale kwaliteitszorg enkel maar zal toenemen.173 Mededinging, image-building en integrale kwaliteitszorg zullen dus in de toekomst hand in hand gaan. Het arrest Wouters heeft misschien wel voor dé oplossing voor het imago(probleem) van de advocatuur gezorgd door indirect – via de mededinging – de interesse voor de aanpak met integrale kwaliteitszorg te verhogen. Afdeling 6. Waarom de marktwerking minder goed is §1. Gevaar voor ongebreidelde en ongenuanceerde marktwerking 171

Hierin ligt misschien een opdracht weggelegd voor consumentenorganisaties zoals Test-Aankoop. Zie over het ondercheid tussen eenmalige gebruikers en repeat players EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, p. 5. 173 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 58. Dat vooral het bedrijfsleven hiermee zal gediend zijn is niet meer dan logisch. 172

46

57. Winst en verlies - De dynamische ontwikkeling van de advocatuur, zoals tot hier werd geschetst, heeft ervoor gezorgd dat er naast een reeks voorstanders tevens tegenstanders zijn in het debat rond de toepassing van de mededingingsregels op de advocatuur. Niet ten onrechte.174 In de ogen van de tegenstanders krijgt de samenleving nu reeds op pijnlijke wijze de rekening gepresenteerd van een ongebreideld marktdenken.175 Hoezeer voorstanders het ook tegenspreken of zelfs ontkennen, de verabsolutering van economische waarden spoort nu eenmaal aan tot het nastreven van louter geldgewin, liefst op zo kort mogelijke termijn. Winst voor de één betekent steeds verlies voor de ander. In de juridische wereld – ‘markt’ – wordt het door de vrije concurrentie steeds meer ‘ieder voor zich, de markt voor ons allen’.176 58. Gevolg - Het gevolg hiervan is dat steeds minder mensen – i.c. advocaten – zich nog verantwoordelijk voelen voor de anderen – i.c. hun cliënten. In dergelijke ‘markt’ blijft van de gedegen advocaat niet veel meer over. In deze optiek werkt het dominante marktdenken dan ook contraproductief. Het maakt de advocaat tot slachtoffer van een onbarmhartig ‘markt denken’. Dit bevordert niet de deskundigheid die van een advocaat verwacht wordt. De marktmonomanie doet afbreuk aan de kwaliteit en integriteit van de advocaat, doch het is algemener op te vatten. Op pijnlijke wijze is de afgelopen tijd gebleken dat de moraliteit binnen de advocatuur is ‘afgebladderd’.177 Sommigen spreken zelfs van een ‘ethisch vacuüm’.178 Deze leemte kan maar op één manier worden opgevuld: zelfregulering.

174

Kort samengevat bekijken de ‘optimisten’ de advocatuur als een booming business die het nooit beter is vergaan, waar de kantoren groeien en fusioneren en de verdiensten stijgen, waar de dienstverlening efficiënter wordt en de expertise specialistischer, hetgeen de kwaliteit alleen maar bevordert. Volgens de ‘pessimisten’ daarentegen zit de advocatuur in een crisis waar het moreel kompas zoek is in een mijnenveld van morele dilemma’s waarvoor de dagelijkse beroepspraktijk hen plaatst en waar, mede door de toenemende verzakelijking, sprake is van een verschraling van de publieke betekenis van de advocatuur en een toenemend aantal morele ontsporingen, alsook van het toenemend aantal problemen in de privé-sfeer (zelfs het toenemend aantal burn outs wordt in dit verband genoemd) (M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 24). 175 P.J.M. VON SMIDT AUF ALTENSTADT, ‘Het marktdenken voorbij’, Advocatenblad 1999, 978-979. 176 MONTANGIE waarschuwt voor een louter economische benadering. In deze zin vreest ook hij voor een ongebreidelde marktwerking (Y. MONTANGIE, ‘Dossier vrije beroepen en concurrentie opnieuw op tafel’, Juristenkrant 23 november 2005, nr. 118, 11). 177 Normen en waarden die niet stroken met het marktdenken worden soms afgedaan als ouderwets en concurrentie-storend, hetgeen evenwel niet kan bijgetreden worden. Bestaande normen en waarden – vaak ongeschreven – zijn immers noodzakelijk, hetgeen niet betekent dat ze de mededingingsrechtelijke toets niet moeten ondergaan. Ze zullen echter de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets zonder problemen doorstaan (zie randnummer 74 en 75). 178 P.J.M. VON SMIDT AUF ALTENSTADT, ‘Het marktdenken voorbij’, Advocatenblad 1999, 978. LOTH poneert dat de beroepsethiek van de moderne advocaat dreigt op te lossen in een verschraald nutsdenken, vooral omdat de advocaten morele dilemma’s aan zich onttrekken (M. LOTH, ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, 24).

47

§2. Nood aan zelfregulering 59. Algemeen - Het wordt tijd dat de beleidsbepalers hun verantwoordelijkheid nemen en zich niet laten dicteren door de ongenuanceerde marktwerking, die weinig moraliteit kent. De advocatuur moet aan zichzelf hoge eisen (blijven) stellen en de meest elementaire zaken zelf regelen en voet bij stuk houden in het licht van de mededingingsrechtelijke toets. Zelfregulering is immers noodzakelijk.179 60. Informatie-asymmetrie - Er zijn enkele redenen waarom doelgerichte zelfregulering van professionele juridische dienstverlening noodzakelijk kan zijn. Ten eerste, omdat er sprake is van een ‘asymmetrie op het vlak van de informatie’ tussen de cliënt en de advocaat. Deze laatste beschikt immers over een hoog niveau van technische kennis, in tegenstelling tot de doorsnee cliënt.180 Dit kan ertoe leiden dat de markt niet steeds goed functioneert. Deze informatie-asymmetrie is de reden waarom juridische diensten als ‘vertrouwensgoederen’ worden bestempeld. Het is voor de cliënt moeilijk om vooraf, en vaak ook achteraf, de kwaliteit van de geleverde dienst te beoordelen. Daar moet de cliënt dan maar op vertrouwen.181 Éen van de risico’s is dat cliënten onvoldoende in staat zijn de goede kwaliteit van slechte te onderscheiden. Er wordt slechts een soort ‘gemiddelde’ kwaliteit waargenomen. Daarop baseert de cliënt de prijs die hij bereid is te betalen voor de gepresteerde juridische dienst, waardoor betere kwaliteit, die onmogelijk tegen deze prijs kan worden geleverd, mogelijk van de markt wordt gedrukt.182 Dergelijke situaties kunnen onmogelijk de bedoeling zijn van de mededinging. Zelfregulering kan deze vorm van adverse selection in de hand houden.183 Zij is immers in staat voor dit soort problemen een praktische oplossing te bieden, 179

Vaak wordt gezegd ‘Wat je zelf doet, doe je beter’. In deze context kan het zeker zijn belang hebben. Het principe van de zelfregulering wordt trouwens bevestigd én door de Raad van State ( 180 S. DE WAELE, ‘La fonction notariale et la concurrence’, in First Congress European Civil Law Notaries in Rome 10th-11th of november 2005, www.europa.eu.int/comm/competion/liberalization/conference/speeches/dewaele.pdf, p. 4. 181 Om een voorbeeld te geven: is een rechtszaak verloren ondanks de goede inspanningen van de advocaat of juist vanwege zijn gebrekkige werk? Dit is een moral hazard. (A.W. KIST, ‘Bijdrage Jonge Balie Congres 2002 : Advocatuur – het spel of de knikkers ?’, Martini Plaza Groningen, onuitg., 7 november 2002, 2). 182 Dit brengt op termijn deloyale concurrentie met zich mee. Nochtans zien fervente voorstanders hierin geen risico of dreiging voor de (kwaliteit en onafhankelijkheid van de) advocatuur. Ze beklemtonen in dit verband dat mededingingsregels niet tot doel hebben een ‘eerlijke’ mededinging tot stand te brengen of te vrijwaren, maar ertoe strekken te waarborgen ‘dat de mededinging niet wordt vervalst’ (art. 3 sug g EG) (A.-M. VAN DEN BOSSCHE, ‘Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?, Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme’, Gent, Story-Scientia, 2004, p. 817). De vraag rijst of de advocatuur niet wordt gekenmerkt door een voldoende aantal specificiteiten die rechtvaardigen dat wordt afgestapt van het verabsolutiseerde marktdenken dat enkel bikkelharde concurrentie vooropstelt. (zie verder randnummer 63 e.v.) 183 A.W. KIST, ‘Bijdrage Jonge Balie Congres 2002 : Advocatuur – het spel of de knikkers ?’, Martini Plaza Groningen, onuitg., 7 november 2002, 2.

48

aangezien dit flexibel kan reageren op marktontwikkelingen. Een juiste zelfregulering kan voorkomen dat het vertrouwen van de cliënt in de aangeboden diensten afneemt en een goede informatievoorziening wordt gegarandeerd.

184

Zelfregulering kan dus een heel belangrijke

functie hebben voor de cliënt. 61. Externe gevolgen - Een tweede argument waarom doelgerichte zelfregulering van professionele juridische dienstverlening noodzakelijk kan zijn, is gebaseerd op het concept van de ‘externe gevolgen’. De verlening van een juridische dienst kan, behalve voor de gebruiker van de dienst (de cliënt), ook gevolgen hebben voor derden.185 62. Public goods - Ten derde worden bepaalde professionele diensten geacht ‘openbare goederen’ voort te brengen die een waarde hebben voor de samenleving als geheel, zoals bijvoorbeeld een goede rechtsbedeling en een vlotte toegang tot de justitie. Het risico bestaat dat deze diensten zonder regulering kwalitatief tekort zouden schieten.186 Het is dan ook van belang dat de beroepsgroep van de advocatuur zelf kwaliteitsnormen blijft opstellen.187 Er zijn nog talrijke andere argumenten en redenen die de nood aan zelfregulering door de advocatuur benadrukken en rechtvaardigen, doch deze kunnen op de een of andere manier steeds gekoppeld worden aan de ‘kernwaarden’ van de advocaat, waarbij hierna dan ook kort stilgestaan wordt om vervolgens het spanningsveld tussen de mededinging en de (nood aan) zelfregulering te bespreken in het licht van de noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets 184

Aan dit vertrouwen kan tevens constructief bijgedragen worden door als advocaat zelf naar de cliënt toe aan een goede en integrale kwaliteitszorg te werken (zie hoger). 185 EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, p. 5. Er kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het reglement van de OVB van 2 maart 2005 betreffende het statuut van de advocaat, B.S. 30 juni 2005, waarin beslist wordt dat een advocaat zijn beroep steeds en uitsluitend als zelfstandige uitoefent. Deze beslissing vloeit voort uit de vereiste onafhankelijkheid die een fundamenteel kenmerk is van de advocatuur en strekt tot bescherming van de belangen van de cliëntenrechtzoekenden. Dergelijk reglement vertoont zeker en vast zijn nut op het vlak van de externe gevolgen tussen advocaat en derden. Neem de advocaat die advies verleent bij een fusie tussen twee ondernemingen. Om te verhinderen dat hij enkel adviseert in het voordeel van de werkgever die hem heeft aangezocht – wiens brood men eet, diens woord men spreekt – is het van allergrootst belang dat hij in volle onafhankelijkheid, dus als zelfstandige, kan werken, al was het maar om de werknemers en de schuldeisers van de ondernemingen die bij de fusie betrokken zijn, geen nadeel te berokkenen. 186 S. DE WAELE, ‘La fonction notariale et la concurrence’, in First Congress European Civil Law Notaries in Rome 10th-11th of november 2005, www.europa.eu.int/comm/competion/liberalization/conference/speeches/dewaele.pdf, p. 4. 187 De uitbreiding van het bestaande puntensysteem in het kader van de verplichte permanente vorming is een mogelijke kwaliteitsverbetering die van de balies zelf kan en dient uit te gaan.

49

die door het Hof van Justitie is ingevoerd als criterium om de uitzonderingen te onderscheiden van het principe van de toepassing van de mededingingsregels op de advocatuur. §3. Kernwaarden 63. Inleiding - De advocatuur is niet alleen een kwestie van weten maar tevens een kwestie van geweten. De burger moet er immers op kunnen vertrouwen dat met zijn bedreigde belangen niet roekeloos wordt gemarchandeerd. Het vertrouwen in de advocaat als rechtshelper is daarom zo belangrijk, omdat aan vrijwel ieder conflict een vertrouwensbreuk ten grondslag ligt.188 Van de advocaat mogen dan ook enkele kerncompetenties worden verwacht die onder de noemer ‘kernwaarden’ vallen.189 Deze waarden kunnen gezien worden als de grootste gemene deler van de deontologische regels in de advocatuur die voor alle landen van de Europese Unie gelden.190 64. Onafhankelijkheid - De eerste en ook meest omstreden kernwaarde is de onafhankelijkheid. De vereiste van onafhankelijkheid houdt in dat de advocaat zijn activiteiten op het gebied van advisering, bijstand en vertegenwoordiging uitsluitend in het belang van zijn cliënt mag uitoefenen. Dit komt tot uitdrukking in de relatie tot overheidsorganen – niet in het minst de rechter191 – andere marktpartijen en derden, door wie de advocaat zich nimmer mag laten beïnvloeden.192 Het komt tevens tot uitdrukking in de relatie met de cliënt, die niet de werkgever van zijn advocaat mag worden.193 188

P.J.M. VON SMIDT AUF ALTENSTADT, ‘Het marktdenken voorbij’, Advocatenblad 1999, 977. GEENS verdedigt een provocerend standpunt en stelt dat die ‘fundamentele regels’ van het advocatenberoep niets anders zijn dan regels die ‘de onvolmaaktheid van de mededinging, die typisch is voor een vrije beroepsmarkt, proberen te corrigeren (K. GEENS, ‘Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfalen’, Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme’, Gent, Story-Scientia, 2004, p. 293). Zoals reeds benadrukt is een louter economische benadering nochtans niet steeds de beste. 190 S. VAN CAMP, ‘Het statuut van de advocaten in het Europese Gemeenschapsrecht’, in B. DECONINCK, F. DE ROY, P. TAELMAN en A. WYLLEMAN (eds.), IUS 11, Antwerpen, Kluwer, 1989, XII. 191 Onafhankelijkheid tegenover de rechter is niet steeds even evident voor vele advocaten gelet op het voordeel in leeftijd en ervaring die een rechter veelal heeft. 192 H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577. Het Hof van Justitie zegt het niet met zoveel woorden, doch dit wordt verduidelijkt in de conclusie van de advocaat-generaal Léger bij het arrest. 193 In dit verband stelt VAN DE KLASHORST een ongelofelijke verharding vast in het advocatenberoep. In de relatie met de cliënt is er veel te weinig sprake van de vroeger bestaande welwillendheid, zakelijke genegenheid, goodwill, begrip voor elkaars rol en manier van werken. De advocaat krijgt bijna geen denktijd meer. Meer en meer wordt parate kennis verwacht. Het respect verdwijnt op die manier zienderoge. Het recht wordt puur een instrument. Het juridische product dat de cliënt als consument ‘afneemt’ is een bijwagen. De cliënt vraagt onmiddellijke dienstverlening en total committment voor de moeilijkste opdrachten en problemen. En aarzelen kan de advocaat zeker niet doen, want er staan een handvol kantoren te popelen (R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 570). 189

50

De advocaat dient zowel financieel, intellectueel als emotioneel onafhankelijk te zijn.194 Betrokkenheid en volledige inzet zijn wel degelijk verenigbaar met onafhankelijkheid. De advocaat dient niet alleen te voldoen aan de vereisten van de ‘collectieve onafhankelijkheid’ – hetgeen het advocatenberoep alsdusdanig betreft in de relatie met de Staat, de beroepsorganisaties en de (juridische) markt – doch tevens aan die van de ‘individuele onafhankelijkheid’ – hetgeen de individuele advocaat bestrijkt in zijn relatie met de cliënt, de andere advocaten en de politieke autoriteiten.195 65. Partijdigheid - Een tweede belangrijke kernwaarde is de partijdigheid. De advocaat is niet neutraal; hij moet het partijbelang dienen. In die zin is de advocaat een beetje doof, want hij zal soms doen alsof hij de argumenten van de tegenpartij niet hoort.196 Voor velen is de partijdige belangenbehartiging synoniem voor de advocatuur. Er geldt één doelstelling, één motief, en dat is het belang van de cliënt.197 Het algemeen belang mag uiteraard niet uit het oog verloren worden. Elke advocaat is en blijft immers ‘medewerker van het gerecht’.198 66. Integriteit - Ten derde is er de integriteit. Een advocaat liegt niet, ook niet om bestwil. Stukken achterhouden die nadelig zijn voor de cliënt, feiten verdraaien, enz. zijn zaken waarmee geen enkele advocaat zich mag inlaten. Een advocaat dient eerlijk te zijn en zijn cliënt in alle omstandigheden in te lichten, gebruik makend van zijn kennis en vaardigheden.199 Ook misbruik van procesrecht is uit den boze. Dit betekent uiteraard niet dat de advocaat niet strijdvaardig en offensief zijn cliënt mag verdedigen. Integer zijn veronderstelt meer dan naleving van de gedragsregels – zoals de bepaling inzake de begroting van het ereloon (art. 459 Ger. W.) en de onverenigbaarheden (art. 437 Ger. W.), enz. Zo blijft de advocaat beter van de gelden van zijn derdenrekeningen af en adviseert hij het best in de geest van de wet, zonder de wet te omzeilen. Dit laatste betekent evenwel niet 194

H. LAMON, ‘De blinde rechter en de dove advocaat : de verhoudingen tussen balie en magistratuur in de 21ste eeuw’, NjW 2003, 1105; H.J.M. BOUKEMA, ‘De rechtvaardige advocaat’, Advocatenblad 2003, 295. 195 Ereloon en structurele organisatie van het advocatenkantoor zijn slechts twee terreinen binnen dewelke de advocaat totale individuele onafhankelijkheid moet hebben (G. LE FOYER DE COSTIL, ‘L’indépendance’, in D. PERBEN en L. MARLIERE (eds.), L’avocat en France: profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, 55-64). 196 H. LAMON, ‘De blinde rechter en de dove advocaat : de verhoudingen tussen balie en magistratuur in de 21ste eeuw’, NjW 2003, 1101. 197 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 565. 198 Dit laatste mag niet onderschat worden want sommigen zien in de vereiste van de partijdigheid een keerzijde van de medaille, namelijk een vijandig antagonisme. Advocaten – vooral in het strafproces – worden dan soms aanzien als tegenstanders van de justitiële molen (R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 569). 199 R. VAN DE KLASHORST, ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, 566.

51

dat de advocaat niet creatief met de wet mag omspringen als dat in het belang van zijn cliënt is. 67. Beroepsgeheim - Vervolgens is er het beroepsgeheim, de basis van de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt. Het betekent dat de advocaat geen informatie mag verspreiden die hem door zijn cliënt is verstrekt. In de tijd strekt het beroepsgeheim zich uit tot de periode na de beëindiging van zijn opdracht en ratione personae tot alle derden. Geheimhouding is een heilige plicht, geen louter voorrecht, omwille van het grote sociaalmaatschappelijke belang dat iedere persoon in de gelegenheid moet zijn om onbevangen, ongehinderd, vrij, zonder vrees voor verlies van vertrouwelijkheid, een raadsman te raadplegen over welke juridische vraag dan ook.200 68. Deskundigheid - Ten vijfde is er de deskundigheid. Dit betekent in de eerste plaats een dynamische en op toepassing gerichte kennis van het recht. Juridische competenties bezitten is allesbehalve een gemakkelijke klus. Bovendien houdt deskundigheid eveneens in dat de advocaat tevens over sociale vaardigheden moet beschikken.201 Hij is nu eenmaal actief op de markt van juridische dienstverlening in een omgeving die steeds concurrentiëler wordt. Dit vergt commercieel en organisatorisch talent.202 69. Loyoteitsverplichting - Tot slot heeft de advocaat jegens zijn cliënt een loyoteitsverplichting op grond waarvan hij gehouden is elk belangenconflict te vermijden. Dit betekent dat hij geen partijen mag adviseren, bijstaan of vertegenwoordigen wier belangen tegengesteld zijn of waren. Bovendien mag de advocaat ten gunste van een cliënt geen gebruik maken van informatie die betrekking heeft of afkomstig is van een andere cliënt.203 Het beroepsgeheim is hier niet veraf. 70. De kernwaarden als fundamenten - Dit zijn de voornaamste kernwaarden die in de dagdagelijkse praktijk van elke advocaat een centrale rol (horen te) spelen. Ze vormen de 200

Ook in Europese context wordt het beroepsgeheim uitdrukkelijk als kernwaarde van elke advocaat beschouwd: zie de Resolutie van het congres te Antwerpen op 17-18 oktober 2002 in E. JANSSENS en J. MEERTS, Het beroepsgeheim van advocaten in Europese context, Brussel, Larcier, 2003, 179. Zie ook art. 2.3 van de Europese Gedragscode voor Advocaten (Gedragscode voor advocaten van de Europese Unie van 28 november 1998, zoals gewijzigd op 6 december 2002, www.ccbe.org). 201 H. LAMON, ‘De blinde rechter en de dove advocaat : de verhoudingen tussen balie en magistratuur in de 21ste eeuw’, NjW 2003, 1101. 202 Aan deskundigheid en vaardigheden werd boven reeds aandacht besteed (randnummer 25-28). 203 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 15.

52

fundamenten voor de grote verantwoordelijkheid die een advocaat op zijn schouders draagt. Ze staan garant voor ‘commitment’ aan de rechtsorde, fair play en toegang van de burger tot het gerecht. Vraag die zich nog stelt is de toestingswijze en het toetsingscriterium dat door het Europeess Hof van Justitie is ingevoerd ter beoordeling van de zelfregulering(snormen) in het licht van het mededingingsrecht. Afdeling 7. Noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets: ontlader in een spanningsveld §1. Algemeen 71. Geen uitdrukkelijke bepaling - Eens vaststaat dat een regel of reglement – uitgaande van bijvoorbeeld de Orde van Vlaamse Balies of een lokale balie – een principiële schending van het mededingingsrecht oplevert, dient te worden nagegaan of die eventuele verstoring van de markt kan worden gerechtvaardigd.204 Hoewel hieromtrent geen enkele wettelijke of verdragsrechtelijke bepaling bestaat, kent het mededingingsrecht toch enkele instrumenten waarmee de marktwerking van een bepaalde regel in specifieke situaties kan ontnomen worden, om zodoende voorrang te verlenen aan de bovenvermelde algemene belangen, kernwaarden, enz. 72. Voorzichtige ‘rule of reason’ - De instrumenten die hierbij voorhanden zijn, zijn de ‘rule of reason’ en de ‘leer van de inherente beperkingen’.205 De maatschappelijke rule of reason werd door het Europees Hof van Justitie ontwikkeld binnen het rechtsgebied van vrij verkeer van goederen en wordt als het ware getransponeerd op het concurrentierecht in het arrest Wouters.206 Toch blijft het Hof terughoudend in het aan de kant zetten van nationale beleidsterreinen ten voordele van het communautaire mededingingsrecht. Dit is ook logisch 204

Hier kan niet diep worden ingegaan op de vereisten om een schending van het kartelrecht op te leveren. Kort gezegd dient te worden nagegaan of een bepaalde regel, besluit, afspraak of gedraging ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de communautaire respectievelijk Belgische markt, dan wel een wezenlijk deel daarvan, wordt verhinderd, beperkt of vervalst (art. 81 EG resp. art. 2 W.B.E.M.). De merkbaarheidsvereiste en het potentieel effect op de handel tussen de lidstaten (enkel voor het communautaire mededingingsrecht) mogen hierbij niet uit het oog verloren worden (zie hierover Y. MONTANGIE, ‘Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver’, R.W. 2003-2004, 965-966). 205 Op de leer van de inherente beperkingen wordt hier niet ingegaan want zij gelijkt bijzonder goed op de leer van de rule of reason. 206 H.v.J. 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon), ReWe 1978, 649; H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577, overweging 100.

53

want op een groot aantal niet-economische beleidsterreinen – zoals de beroepsdeontologie, die zeer nauwe banden vertoont met de kernwaarden van de advocatuur – is de EG niet exclusief bevoegd. Het Hof wil dan ook niet te snel nationale, niet (volledig) gecommunautariseerde beleidsterreinen kraken.207 §2. De ‘rule of reason’: noodzakelijkheid en proportionaliteit 73. Afweging - Kenmerkend voor de rule of reason is dat zij ruimte laat om een afweging te maken tussen een of meerdere economische belangen met niet-economische belangen, zoals respectievelijk scherpe prijzen voor de cliënt en de beroepsdeontologie met de daaraan gekoppelde kernwaarden. Sommige regelen binnen de advocatuur hebben nu eenmaal geen enkel economisch oogmerk – het werd boven reeds aangehaald (cfr. supra randnummer 50) – doch kunnen feitelijk wel een economische weerslag hebben.208 Om de concrete afweging te maken tussen economische en niet-economische belangen is er dus de ‘test of rule of reason’. 74. Arrest Wouters - Het Europees Hof van Justitie oordeelde in zijn arrest Wouters dat ‘niet elk besluit van een ondernemersvereniging dat de handelingsvrijheid van de partijen of van een van hen beperkt, automatisch onder het verbod van art. 81 lid 1 EG valt’, maar dat rekening moet gehouden worden met de context waarin een dergelijk besluit is genomen, in het bijzonder ‘met de doelstellingen daarvan, welke in casu verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren.’ Daarbij dient onderzocht te worden of de mededingingsbeperkingen inherent zijn aan de nagestreefde doelstellingen.209

207

J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 255. 208 A.W. KIST, ‘Bijdrage Jonge Balie Congres 2002 : Advocatuur – het spel of de knikkers ?’, Martini Plaza Groningen, onuitg., 7 november 2002, 4. 209 H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577, overweging 97. Ook in het Belgische mededingingsrecht werd een indirecte toepassing gemaakt. In zijn arrest Tambue van 30 april 1997 oordeelde het Arbitragehof reeds dat de balieoverheden ‘geen restrictieve mededingingspraktijken mogen organiseren of bevorderen, zonder dat die beperkingen zouden worden verantwoord op grond van de noodzaak de onafhankelijkheid van de advocaten te waarborgen, de kwaliteit van hun dienstverlening te verzekeren of hun deontologie in acht te nemen.’ (Arbitragehof 30 april 1997, R.W. 1997-98, 636).

54

Uit de overwegingen van het arrest Wouters van het Europees Hof van Justitie en van het arrest Tambue van het Arbitragehof leidt MONTANGIE af dat er sprake kan zijn van een rechtvaardigingsgrond in het licht van het mededingingsrecht wanneer cumulatief aan twee voorwaarden voldaan is.210 75. Noodzakelijkheidstoets - Een eerste voorwaarde is de noodzakelijkheidsvereiste. Dit houdt in dat de te rechtvaardigen maatregel ertoe moet strekken de deontologie en de goede werking van de advocatuur te verzekeren. Op die manier kan reeds voor een groot deel uitgemaakt worden of een bepaalde mededingingsbeperking inherent is aan het beroep van advocaat. Bij het nagaan of aan deze noodzakelijkheidsvereiste is voldaan, laat MONTANGIE een zekere beoordelingsmarge aan de regulerende instantie, die immers het best geplaatst is om uit te maken of de maatregel in kwestie en de daarmee gepaard gaande mededingingsbeperking noodzakelijk is om het doel te bereiken en of daarvoor eventueel andere, minder verregaande mededingingsbeperkende mogelijkheden bestaan.211 76. Evenredigheidstoets - Een tweede voorwaarde is de proportionaliteitsvoorwaarde. Dit luik van de mededingingsrechtelijke toets leidt tot een meer (rechts)politieke afweging. Er moet aan de hand van dit criterium immers afgewogen worden of het economische nadeel – d.i. de minst verregaande mededingingsbeperkende maatregel – het niet-economische doel dat ermee beoogd en gediend wordt, ‘waard’ is.212 Het is hier dat geval per geval de knoop zal moeten worden doorgehakt. Duidelijk is dat bijvoorbeeld de Orde van Vlaamse Balies niet zomaar vrij is in de keuze van de middelen die ze wil inzetten.213 Treffend voorbeeld hierbij is het arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2003 waarin het Hof het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten (RBS) terecht als een disproportioneel vergaande maategel kwalificeert.214 210

Y. MONTANGIE, ‘Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver’, R.W. 2003-2004, 968. 211 Het subsidiariteitsprincipe is hierbij dus niet afwezig (N. KROES, ‘Commissioner’s opening speech to the EP Juri Committee on 29 november 2005’, Brussel, 29 november 2005, www.europa.eu.int/comm/competition/liberalization/conference/speeches/kroes/pdf, 2-3). KROES roept alle lidstaten op om nog intensiever de bestaande reguleringen aan controle en/of herziening te onderwerpen. 212 Ook hier schemert het subsidiariteitsbeginsel op de achtergrond (J.C.A. HOUDIJK, ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 256). 213 S. DE WAELE, ‘La fonction notariale et la concurrence’, in First Congress European Civil Law Notaries in Rome 10th-11th of november 2005, www.europa.eu.int/comm/competion/liberalization/conference/speeches/dewaele.pdf, p. 5. 214 Cass. 25 september 2003, R.W. 2003-2004, 979. Doordat het RBS de mogelijkheid van samenwerking tussen advocaten en niet-advocaten grotendeels uitsluit, en dit op een zeer algemene wijze – zonder per individuele

55

Beide voorwaarden dienen restrictief te worden geïnterpreteerd. Het zijn immers toepassingsvoorwaarden om tot een rechtvaardigingsgrond te komen, een uitzondering dus op de principiële toepassing van het mededingingsregels op de advocatuur. §3. Rechtsbescherming In dit laatste onderdeel wordt kort ingegaan op de rechtsmiddelen die kunnen worden aaangewend in het kader van een conflict tussen deontologische normen en de bepalingen van het mededingingsrecht. A. Het Europese kartelrecht 77. Rechtstreekse werking - Indien er strijdigheid zou zijn met art. 81 EG kunnen nationale mededingingsautoriteiten215 én nationale rechtbanken deze bepaling in zijn geheel toepassen, d.w.z. zij kunnen bepalen of er sprake is van een beperking in de zin van art. 81 lid 1 EG, dan wel of is voldaan aan de voorwaarden van art. 81 lid 3 EG, zodat dit verbod niet van toepassing is.216 De bedoeling hiervan was rekening te houden met het feit dat het grootste deel van de mededingingsbeperkingen in de professionele dienstverleningssector – ook in de advocatuur – in één lidstaat zijn ontstaan en daar van toepassing zijn, zodat de bestuursrechtelijke

handhaving

voornamelijk

een

zaak

van

de

nationale

mededingingsautoriteiten is en de particuliere handhaving van deze regels via de nationale rechter kan worden bereikt.217 beroepsgroep te rechtvaardigen waarom een advocaat niet op geïntegreerde wijze zou kunnen samenwerken – ging het besluit in bestaande versie verder dan noodzakelijk om haar doelstellingen – de goede werking en naleving van deontologische verplichtingen door advocaten verzekeren, bij uitstek de onafhankelijkheid – te realiseren. Het reglement doorstond dus de proportionaliteitsvereiste niet. MONTANGIE noemt dit ‘een mededingingsrechtelijke brug te ver (Y. MONTANGIE, ‘Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver’, R.W. 2003-2004, 970). 215 Voor de nationale mededingingsautoriteiten is deze bevoegdheid af te leiden uit het recent gewijzigde art. 31 W.B.E.M. en voor de nationale rechter is zijn bevoegdheid af te leiden uit de Verordening van de Raad nr. 1/2003 van 1 mei 2004 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003, L 1/1-25, waaruit blijkt dat ook art. 81 lid 3 EG rechtstreekse werking heeft en dus door de nationale rechter kan worden beoordeeld. 216 V. HABILS, ‘Modernisering van de Europese mededingingsregels inzake afspraken en misbruik van machtspositie’, in FOD Economie, K.M.O., Middenstand & Energie: Trefpunt Economie (2004/9A), 3. 217 EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de

56

B. Belgische kartelrecht 78. Parallel met Europees recht - Tot 1 april 1993 was in België de Wet van 27 mei 1960 ‘tot bescherming van het misbruik van een economische machtspositie’ van kracht.218 Onder vele invloeden van verschillende aard – zowel politiek, economisch als juridisch – kwam in 1991 een niewe wet tot stand: de W.B.E.M.219 Om aan het Belgische mededingingsrecht een zelfde inhoud en draagwijdte toe te kennen, zijn de meeste bepalingen bewust letterlijk overgenomen uit het Europese mededingingsrecht.220 Doch niet alleen de W.B.E.M. bevat bepalingen inzake rechtsbescherming in de mededingingsrechtelijke sfeer, ook het Gerechtelijk Wetboek bevat een belangrijke bepaling inzake de bevoegdheid van het Hof van Cassatie. Beide worden kort toegelicht.

1. Het Hof van Cassatie 79. Verschillende petjes - Zoals LAMON opmerkt, heeft het Hof van Cassatie diverse petjes om zich uit spreken over de conformiteit van een bepaalde regel of beslissing met de mededinging.221 Vooreerst treedt het Hof op als cassatierechter t.a.v. van beslissingen van tuchtcolleges in beroep bij vrije beroepen (art. 477 lid 3 Ger. W.), alsook t.a.v. uitspraken van het Hof van Beroep te Brussel dat de hogere beroepen beoordeelt tegen beslissingen van de Raad voor de Mededinging (art. 1073 en 612 Ger. W. juncto 43 W.B.E.M.). De belangrijkste bepalingen echter zijn art. 611 Ger. W. en art. 501 Ger. W., volgens dewelke zowel de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie als een advocaat van de Orde van Vlaamse Balies of Orde des Barreaux francophones et germanophone, alsook elke belanghebbende in de zin van art. 17 en 18 Ger. W., binnen de drie maanden na de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, p. 9. 218 Wet 27 mei 1960 tot bescherming van het misbruik van een economische machtspositie, B.S. 6 juli 1960. 219 De Wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 11 oktober 1991. In 1999 werd een gecoördineerde wet vastgesteld (Gecoördineerde Wet 1 juli 1999 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 1 september 1999). 220 V. HABILS, ‘Modernisering van de Europese mededingingsregels inzake afspraken en misbruik van machtspositie’, in FOD Economie, K.M.O., Middenstand & Energie: Trefpunt Economie (2004/9A), 3. 221 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 24.

57

bekendmaking van een reglement van de OVB, OBFG of een van de lokale balies, de nietigverklaring ervan kunnen vorderen. In deze hoedanigheid doet het Hof van Cassatie uitspraak als bodemrechter.222 2. De Nationale mededingingsautoriteit 80. Tucht - Vooreerst dient opgemerkt te worden dat voor de bevoegde tuchtorganen (de Raad van de Orde en de Tuchtraden van beroep) een mededingingsrechtelijk conflict kan rijzen. Het mag duidelijk zijn dat deze tuchtorganen in concreto toepassing zullen moeten maken van de bepalingen van de W.B.E.M. In dat opzicht heeft de Belgische rechtspraak de bevoegdheid van de beroepsorganisaties erkend en de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging het recht ontzegd om via voorlopige maatregelen een dergelijke tuchtprocedure te schorsen.223 Bovendien verhindert niets de organen van deze tuchtraden om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Beroep te Brussel.224 Tenslotte kan een advocaat of eenieder met een belang, al dan niet parallel met een tuchtprocedure, een klacht ten gronde indienen bij de Raad voor de Mededinging.225 81. Reglementen – Een recent punt van discussie is de vraag of een reglement (van de lokale ordes of van de OVB of OBFG) nog kan aangevochten worden nadat de termijn van drie maanden om de vernietiging bij het Hof van Cassatie te vorderen (art. 501 Ger. W.) verstreken is, en zodoende het verbod van het reglement te vorderen bij de Raad voor de Mededinging, alsook een eventuele boete. Deze discussie wordt ook wel eens de Tambuesaga genoemd, naar de heer Tambue tegen wie, na meerdere malen voor het BUBA-examen gezakt te zijn, een procedure tot weglating werd gestart wegens het niet vervullen van zijn stageverplichtingen. Hierop stapte de heer Tambue naar de Raad voor de Mededinging om dit BUBA-reglement aan te vechten.

222

In een arrest van 25 september 2003 werd van deze bevoegdheid voor het eerst gebruik gemaakt, waar het Hof van Cassatie het Reglement van de OVB inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten vernietigde (Cass. 25 september 2003, T.B.H. 2004, 50). De OVB bereidt thans een nieuw reglement voor, teneinde tegemoet te komen aan de kritiek van het Hof van Cassatie (H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 25). 223 Art. 35 W.B.E.M. vindt in deze dus geen toepassing (J. YSEWIJN, ‘Overzicht van rechtspraak van de Raad voor de Mededinging in 1999-2000’, T.B.H. 2001, 657; Arbitragehof 30 april 1997, J.T. 1997, 475 en Cass. 27 november 1997, Arr. Cass. 1997, 1233). 224 Art. 42 W.B.E.M. 225 Art. 24 W.B.E.M.

58

In strijd met het prejudicieel arrest van het Arbitragehof, waarin werd geoordeeld dat de Raad voor de Mededinging ter zake in principe niet bevoegd is, dat enkel de Raad van de Orde en de Tuchtraad van beroep kunnen optreden én dat deze organen zelf het mededingingsrecht moeten toepassen in de geschillen die bij hen aanhangig zijn, oordeelde de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging toch bevoegd te zijn om het BUBA-reglement te toetsen aan het mededingingsrecht, maar vond dat er in casu geen sprake was van een verboden mededingingsbeperkende regeling.226 Het Hof van Beroep te Brussel bevestigde deze beslissing in hoger beroep.227 Dit arrest is belangrijk voor de advocatenwereld. Wie van oordeel was dat enkel het Hof van Cassatie binnen een termijn van drie maanden een reglement kan vernietigen op grond van strijdigheid met het mededingingsrecht, wordt nu door het Hof van Beroep te Brussel eraan herinnerd dat ook de Raad voor de Mededinging ten alle tijde – dus ook verder in de tijd dan drie maanden na bekendmaking van het reglement – dergelijke reglementen kan verbieden, alleszins zeggen dat ze met de mededinging botsen.228 Bovendien kan de Raad voor de Mededinging boetes opleggen in uitvoering van art. 36 e.v. W.B.E.M. C. Quid als een wet aan de balies of OVB oplegt om een maatregel te nemen in strijd met het mededingingsrecht of dergelijke maatregel bekrachtigt?229 82. Arrest Fiammiferi - Een problematische situatie rijst wanneer de wetgever aan een beroepsorganisatie – i.c. de Orde van Vlaamse Balies of een lokale balie – oplegt een maatregel te nemen die eigenlijk in strijd is met het mededingingsrecht. Wie is dan verantwoorelijk voor dergelijke schending? Waar op grond van het arrest Arduino van het Europees Hof van Justitie nog kon gedacht worden dat het loutere feit dat een door een Orde opgestelde deontologische regel wordt opgelegd of bekrachtigd door de overheid, de controle via het mededingingsrecht uitsluit – om de eenvoudige reden dat het dan geen besluit meer is van een ‘ondernemersvereniging’ vermits de overheid de regel ‘tot de hare maakt’ – kan deze theorie sinds het arrst Fiammiferi 226

Arbitragehof 30 april 1997, B.S. 25 juni 1997; Voorz. Raad voor de Mededinging 8 januari 2002, J.L.M.B. 2002, 469. ‘Reglementen’ zoals hier bedoeld vallen immers onder de definitie van ‘restrictieve mededingingspraktijken’ in de zin van artikel 2 W.B.E.M, aldus de Voorzitter van de Raad voor de Mededinging. 227 Brussel 4 mei 2004, J.L.M.B. 2004, 922. 228 H. LAMON, Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 27. 229 In het licht van randnummer 44 is deze vraagstelling belangrijk.

59

niet langer onverkort worden gehandhaafd.230 Het Hof oordeelt in dit laatste arrest dat in geval van gedragingen van ondernemingen en ondernemersverenigingen die in strijd zijn met artikel 81 lid 1 EG en die zijn opgelegd of bevorderd door nationale maatregelen, de nationale mededingingsautoriteit en/of de nationale rechter verplicht zijn deze nationale maatregelen buiten toepassing te laten en de artikelen 81 en 82 EG toe te passen.231 De lokale balies en de Orde van Vlaamse Balies zullen zich in de toekomst dan ook niet (meer) kunnen verschuilen achter het beginsel van de state action defence, op grond waarvan ondernemingen en ondernemersverenigingen die worden beschuldigd van een inbreuk op de mededingingsregels zich erop kunnen beroepen dat hun gedrag wordt voorgeschreven door nationale wetgeving of omdat het nationale regelgevende kader elke mededinging uitsluit.232 Immers, doen zij dit niet, dan lopen ze de kans gesanctioneerd te worden – bijvoorbeeld door een geldboete – door de nationale mededingingsautoriteiten of de nationale rechter wegens het niet naleven van de mededingingsregels.233 234

230

H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Arduino), J.L.M.B. 2002, afl. 11, 463; H.v.J. 9 september 2003, C-198/01 (Consorzio Industrie Fiammiferi), Jur. 2003, I, 08055. bovendien valt uit de oude rechtspraak van het Europees Hof van Justitie af te leiden dat de begane schending door de beroepsorganisatie niet aan deze werd toegerekend (H.v.J. 18 juni 1998, C-35/96 (Commissie t. Italië), Jur. 1998, I, 3581, overweging 60). 231 EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, p. 9. 232 M. G. WEZENBEEK-GEUKE, ‘Fiammiferi : mogen nationale mededingingsautoriteiten méér dan de Commissie ?’, NTER 2004, 74. 233 Het Europees Hof van Justitie oordeelde immers dat de nationale mededingingsautoriteiten of de nationale rechter – dus niet de Europese Commissie ! – de nationale wetgeving buiten beschouwing moeten laten zodat het handelen van de (i.c.) lokale balies of de Orde van Vlaamse balies rechtstreeks aan het mededingingsrecht wordt getoetst zonder rekening te houden met de nationale regelgeving binnen welk kader dat handelen tot stand is gekomen. 234 Volgens VAN DEN BOSSCHE dient dit enigszins genuanceerd te worden. De aanwijzing van de verantwoordelijke(n) voor de schending van de mededingingsregels is echter afhankelijk van de teneur van de wettelijke regeling en van de mate van beslissingsbevoegdheid die gegeven wordt aan de betrokken beroepsorganisatie. Zo zal de beroepsorganisatie geen sanctie riskeren indien de wettelijke regeling niet de minste ruimte laat voor enig onafhankelijk gedrag (A.-M. VAN DEN BOSSCHE, ‘Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?, Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme’, Gent, StoryScientia, 2004, p. 805). Deze relativering is nogal moeilijk toe te passen op de advocatuur daar de balies en de Orde van Vlaamse balies over een ruime autonomie beschikken bij de totstandkoming van de zelfregulering.

60

HOOFDSTUK 5. SLOTBESCHOUWINGEN 83. Commercialisering - Aan het begin van deze bijdrage werd de vraag gesteld of advocaten zich eerder moeten gedragen als kinderen van Pallas Athene of van Hermes? Dit vraagstuk rond de commercialisering levert zowel voor- als tegenstanders op. Aan de ene zijde duiken stellingen op dat schaalvergroting, specialisatie, enz. geen vieze woorden zijn, niet in het minst commericalisering. Dit laatste is immers hét sleutelwoord om tot een optimale economische ontplooiing van de advocatuur te komen, hetgeen in onze hedendaagse kennismaatschappij – in deze optiek – een noodzaak is. Tegenstanders zien dan weer in de ‘vercommercialisering’ bron voor een doemscenario dat – alleszins – de pleitadvocatuur naar de verdoemenis zal leiden. De waarheid ligt wellicht ergens tussenin, doch enerzijds mag niet uit het oog verloren worden dat omzet en inkomsten geen doel op zich mogen worden en, anderzijds, dat advocaten – althans degenen die bij een ‘groot’ advocatenkantoor zijn aangesloten ofwel degenen die hier en daar altijd wel een gaatje hebben – zoveel mogelijk de principes van de ‘informed consent’ moeten trachten te honereren, zolang het beroepsgeheim hierin niet wordt miskend natuurlijk. 84. Internationalisering en schaalvergroting – Naast deze ‘commercie’ binnen de advocatuur hebben zich de laatste decennia talrijke ontwikkelingen voorgedaan die een grote invloed hebben (gehad) op het functioneren van de advocaat in internationale context. Binnen deze context lijkt de adviessector een steeds grotere plaats in te nemen in de advocatuur. 61

Enige grens aan de internationalisering lijkt de ‘full service gedachte’ te zijn. Onze continentaal geïnspireerde advocatenkantoren neigen er nog steeds naar een zo volledig mogelijk juridisch dienstenpakket aan te bieden. Selectieve specialisatie heeft nochtans ook haar ingang gevonden in Europa, doch op minder prominente wijze als in de U.S.A. Een aspect dat bijzonder vaak gepaard gaat met internationalisering is de schaalvergroting. Een parallel tussen beide is dan ook niet ver te zoeken. Kantoororganisatie is daarvan het duidelijkste voorbeeld, doch ook de theorie van de ‘adaptive growth’ – de schoksgewijze groei volgens dewelke de schaalvergroting zich manifesteert – kan hierbij in herinnering worden gebracht. En zeker niet te vergeten: de ‘economies of scales and scopes’ en het zgn. ‘Cravath’ systeem, termen die met schaalvergroting onlosmakelijk verbonden zijn. Buiten het gegeven dat schaalvergroting – zoals de meeste ontwikkelingen – zowel voor- als nadelen kent, is één zaak alvast zeker: de relatie tussen kantooromvang enerzijds en autonomie en conservatisme anderzijds is vaak een rechtevenredige verhouding, in tegenstelling tot de relatie met commercialiteit, die minder vanzelfsprekend blijkt te zijn. 85. Specialisering – Eveneens minder vanzelfsprekend zijn de ontwikkelingen rond de ‘specialisering’, een gegeven dat de jongste jaren in de advocatuur bijzonder sterk is komen opzetten. Dit veroorzaakte – naast een merkbare invloed op de organisatie van het advocatenkantoor – voornamelijk een enorme differentiatie tussen de pleit- en adviesadvocatuur. Dit is hoofdzakelijk de klassieke pleitadvocatuur niet steeds ten goede gekomen, zodat enkele suggesties ter verbetering van de dienstverleningskwaliteit ‘welkom’ zijn. Meer permanente vorming, onder begeleiding van specialisatieverenigingen kunnen mogelijks reeds veel aarde aan de dijk brengen. Daarnaast zou een aangepaste – d.i. een doelgerichtere en meer efficiënte – stagiair-opleiding voor beginnende advocaten zeker geen energieverspilling zijn. Een nauwe samenwerking tussen de balies en de universiteiten lijkt de meest aangewezen oplossing. Een (streng en screenend) toelatingsexamen tot de advocatuur introduceren lijkt dan weer té drastisch en bovendien juridisch onhaalbaar in het licht van het EG-Verdrag. Niet alleen opleiding en permanente evaluatie, doch ook de vraag naar de organisatie van het advocatenkantoor van de 21ste eeuw kent zo z’n belang in het licht van de specialisering. Selectieve specialisatie – met de niche-advocatuur als voorbeeld bij uitstek – staat hierbij centraal. Verder lijken enkele privileges van de ‘adviesadvocaat’ vandaag overbodig, althans steeds minder relevant. De vraag rijst of deze ‘advocaten’ niet uit de Orde moeten worden gezet. Eén 62

ding is alvast zeker: Integrale kwaliteitszorg zal in het kader van de specialisering meer z’n ingang moeten vinden in de advocatuur. Wil de advocaat zijn cliënt tevreden houden, dan zullen hier en daar enkele oogkleppen plaats moeten ruimen voor een verrekijker die de advocaat een zo ver en zo breed mogelijk zicht biedt op de juridische ‘markt’. 86. Vrije Mededinging – Hoogtepunt van al deze ontwikkelingen – commercialisering, internationalisering, schaalvergroting en specialisering – blijft de problematiek rond de mededinging binnen de advocatuur. De Lissabon-strategie heeft duidelijk gemaakt dat Europa in 2010 de meest competitieve en meest performante kenniseconomie ter wereld moet zijn. De bedoeling om alle markten vrij te maken is dan ook duidelijk. Mario Monti heeft een erfenis nagelaten om tot meer concurrentie te komen in de vrije beroepssector. Pas in 2002, met zijn arrest Wouters, heeft het Europees Hof van Justitie – wat de advocatuur betreft – de advocaat als een ware ‘concurrent’ of ‘mededinger’ erkend en de balies – zowel de Orde als de lokale ordes – als ‘ondernemingsverenigingen’. Dat zelfregulering binnen de advocatuur heel vaak een economische impact heeft, is duidelijk. Centraal hierbij staat de door de Europese Commissie voorgestelde ‘decimale indeling’ van onderzoeksgebieden. Indien de meeste lidstaten een grote(re) ijver aan dag (zouden) leggen om stelselmatig concurrentiebevorderende hervormingen tot stand te brengen, zouden hiermee aanzienlijke economische voordelen worden gegenereerd, zou de toegang tot de justitie bevorderd worden, en zou de advocatuur belanden in een ‘workable competition’. Ook een nieuwe afweging van het ‘algemeen belang’, image building en aandacht voor een integrale kwaliteitszorg zijn hierbij factoren die de advocaat én ‘consument’ – zowel de one shotter als de repeat player – alleen maar voordelen bieden. Daartegenover staat dat (ongebreidelde en ongenuanceerde) marktwerking – naast winst – steeds met verlies gepaard gaat. Het tanende verantwoordelijkheidsgevoel is maar één verliespost van de contraproductiviteit van het dominante marktdenken. De negatieve invloed van tradities op het tempo van de (geplande) hervormingen mag daarenboven niet onderschat worden. Verandering zal niet al te gauw door de advocatuur zelf bevorderd worden. Het gevaar is niet ondenkbeeldig dat corporatistische ideeën en in hoofdzaak de vrees dat samen met enkele concurrentiebeperkende (zelfregulerings)maatregelen ook de essentie van de advocatuur

–

de

kernwaarden

zoals

onafhankelijkheid,

partijdigheid,

integriteit,

beroepsgeheim, deskundigheid en loyoteit – zal verdwijnen, ertoe leiden dat het kind met het 63

spreekwoordelijke badwater wordt weggespoeld. Er is nu eenmaal nood aan een degelijke zelfregulering, gelet op de informatie-asymmetrie tussen vrager en aanbieder, de mogelijke externe gevolgen die juridische dienstverlening kan hebben, alsook het gegeven dat professionele diensten als ‘public goods’ worden bestempeld. Een goed advocaat laat zich niet verleiden tot een louter marktdenken en houdt eveneens vast aan de kernwaarden – ook de zuivere adviesadvocaat. Ze wijzen immers het morele noorden aan in de zoektocht naar een (meer aangescherpte) beroepsethiek. Hoe de strijd tussen Pallas Athene en Hermes het best gevoerd wordt, is niet steeds evident. Het zal de Orde weloverwogen zelfdiscipline vergen om iedere vorm van regeldrift te onderdrukken en hierbij steeds de kernwaarden indachtig te zijn. Hoe er ook gestreden wordt, niet enkel het Europees Hof van Justitie of het Hof van Cassatie – met diverse petjes – zal hierin de rol van arbiter op zich kunnen nemen. Eveneens de tuchtinstanties, de nationale recher en de Nationale mededingingsautoriteit – zeker sinds het arrest Fiammiferi – kunnen de ordes op de vingers tikken. De ordes zullen m.a.w. meer dan vroeger mededingingsrechtelijke verantwoording moeten afleggen voor de door hen uitgevaardigde beroepsregels. Het mededingingsrecht is met zekerheid een blijvertje. De noodzakelijkheids- en propotionaliteitstoets ter concretisering van de rule of reason zal de advocatuur dwingen tot het onder woorden brengen van de ware kern van haar deontologie. ‘Europa’ heeft de advocatuur en de ordes immers ‘uitgehuwelijkt’ aan de vrije concurrentie. Ze zullen in de toekomst willens nillens rekening moeten houden met de ongewenste bruid. Maar zoals in elk (gearrangeerd) huwelijk moeten beide partners geven en nemen om het huwelijk te doen slagen. Er is in deze immers geen optie tot echtscheiding, veeleer een eeuwigdurende en onverbrekelijke huwelijksovereenkomst.

64

BIBLIOGRAFIE I. WETGEVING A. WETTEKSTEN EG-Verdrag Gerechtelijk Wetboek. Gecoördineerde wet van 1 juli 1999 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 1 september 1999. Gedragscode voor advocaten van de Europese Unie van 28 november 1998, zoals gewijzigd op 6 december 2002, www.ccbe.org. Resolutie van het Eurpees Parlement over marktregelingen en mededingingsregels voor de vrije beroepen van 16 december 2003, doc. P5_TA (2003)0572, 2 p. Resolutie van het congres te Antwerpen op 17-18 oktober 2002 in JANSSENS, E. en MEERTS, J., Het beroepsgeheim van advocaten in Europese context, Brussel, Larcier, 2003, 179. Wet 27 mei 1960 tot bescherming van het misbruik van een economische machtspositie, B.S. 6 juli 1960. Wet van 5 augustus 1991 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 11 oktober 1991. Wet van 4 juli 2001 tot wijziging met betrekking tot de structuren van de balie, van het Gerechtelijk Wetboek en van de wet van 13 maart 1973 betreffende de vergoeding voor onwerkzame voorlopige hechtenis, B.S. 25 juli 2001. Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake vrije beroepen, B.S. 20 augustus 2002. Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. 4 januari 2003, L 1/1-25. B. PARLEMENTAIRE VOORBEREIDINGEN Wetsontwerp 19 juli 2002 tot instelling van advocaten voor minderjarigen, Parl. St. Kamer 2001-2002, nr. 1976/001, 5 p.

65

Wetsvoorstel 29 november 2004 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, teneinde een in tegenwoordigheid van advocaten aangegane dading uitvoerbaar te maken zonder dat een rechterlijke beslissing vereist is, Parl. St. Kamer 2004-2005, nr. 1468/001, 5 p. C. OPRICHTINGSNOTA Oprichtingsnota van de Vice-Eerste Minister van Justitie van 10 maart 2006, Hervorming van de gerechtelijke organisatie: het Themisplan, Brussel, onuitg., 2006 , 38 p. D. REGLEMENTEN Reglement van de Orde van Vlaamse Balies van 2 maart 2005 betreffende het statuut van de advocaat, B.S. 30 juni 2005. Reglement van de Orde van Vlaamse balies inzake publiciteit van 12 augustus 2003, www.ordevanvlaamsebalies.be. D. EUROPESE RICHTLIJNEN EN MEDEDELINGEN EUROPEAN COMMISSION, DG COMPETITION, ‘Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Europees Economisch en Sociaal Comité van de Regio’s : professionele dienstverlening – Ruimte voor verdere hervormingen. Follow-up van het verslag over de mededinging op het gebied van de professionele dienstverlening COM (2004) 83 van 9 februari 2004’, SEC (2005) 1064, Brussel 5 september 2005, 12 p. II. RECHTSPRAAK A. BELGISCHE RECHTSPRAAK Arbitragehof 30 april 1997, R.W. 1997-98, 636, J.T. 1997, 475. Cass. 20 februari 1905, Pas. 1905, I, 141. Cass. 27 november 1997, Arr. Cass. 1997, 1233. Cass. 7 mei 1999, T.B.H. 1999, 491. Cass. 2 mei 2002, www.cass.be. Cass. 25 september 2003, R.W. 2003-2004, 979, T.B.H. 2004, 50. Brussel 4 mei 2004, J.L.M.B. 2004, 922. Voorz. Raad voor de Mededinging 8 januari 2002, J.L.M.B. 2002, 469. Raad voor de Mededinging 8 januari 2002 (Tambué), Driem. Tijdschr. RM 2002/1, 5.

66

B. BUITENLANDSE RECHTSPRAAK Hof Mensenrechten 20 mei 1998 (Schöpfer), P&B 1998, 108. H.v.J. 20 februari 1979, C-120/78 (Cassis de Dijon), ReWe 1978, 649. H.v.J. 23 april 1991, C-41/90 (Höfner en Elser), Jur. 1991, I, 1979. H.v.J. 17 februari 1993, C-159/91 en C-160/91 (Poucet en Pistre), Jur. 1993, I, 637. H.v.J. 18 maart 1997, C-343/95 (Diego Cali), Jur. 1997, I, 1547. H.v.J. 18 juni 1998, C-35/96 (Commissie t. Italië), Jur. 1998, I, 6451. H.v.J. 12 september 2000, C-180/98 (Pavlov), Jur. 2000, I, 3851. H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Arduino), J.L.M.B. 2002, afl. 11, 463. H.v.J. 19 februari 2002, C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, I, 1577. H.v.J. 9 september 2003, C-198/01 (Consorzio Industrie Fiammiferi), Jur. 2003, I, 08055. III. RECHTSLEER A. BOEKEN a) Belgische boeken DE LEVAL, G., Institutions judiciaires, Luik, Ed. Collection Scientifique de la Faculté de droit, 1993, 603 p. HEIRBAUT, D., Romeins recht vroeger en nu, Antwerpen, Maklu, 1999, 252 p. LAMBERT, P., Secret professionnel, Brussel, Bruylant, 2005, 369 p. LAENENS, J., BROECKX, K. en SCHEERS, D., Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, 693 p. LAMON, H., Advocaat in de spiegel, Brugge, Die Keure, 2004, 194 p. STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1997, 1056 p. b) Buitenlandse boeken HERMESDORF, B.H.D., Licht en schaduw in de advocatuur der Lage Landen: historische studie, Leiden, Brill, 1951, 200 p.

67

KOTLER, P., Marketingmanagement, Amsterdam, Pearson Education Benelux, 2004, 562 p. PATERSON, L., FINK, M. en OGUS, A., Research Report Economic impact of regulation in the field of liberal professions in different Member States (Study for the European Commission, DG Competition), Wenen, Institute for Advanced Studies, 2003, 141 p. B. BIJDRAGEN IN TIJDSCHRIFTEN EN VERZAMELWERKEN a) Belgische bijdragen

AFSCHRIFT, T. en GODDEVRIENDT, F., ‘Het beroepsgeheim van fiscale raadgevers: camera obscura of tabula rasa?’, T.F.R. 2002, p. 295-319. BILLIET, J., ‘Beoefenaars van vrije beroepen: stop concurrentie in uw tank’ (noot onder Voorz. Raad voor de Mededinging 31 oktober 1995), A.J.T. 1995-96, p. 185-187. CLAEYS, T., ‘Statuut van de advocaat-medewerker’, Ad Rem 2005, afl. 4, p. 15-19. DEFALQUE, L., ‘L’application des règles de concurrence aux réglementations des ordres professionnels’, J.T. 2002, p. 457-461. GEENS, K., ‘De reglementering van het vrij beroep’, T.P.R. 1988, p. 127-255. GEENS, K., ‘Vrij beroep en mededinging: deontologie is een remedie tegen, tucht dikwijls een gevolg van marktfalen’, Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme’, Gent, Story-Scientia, 2004, p. 283-295. HABILS, V., ‘Modernisering van de Europese mededingingsregels inzake afspraken en misbruik van machtspositie’, FOD Economie, K.M.O., Middenstand & Energie: Trefpunt Economie (2004/9A), p. 1-9. KEUTGEN, G., ‘La perception de l’avocat par l’entreprise’, in L. MARLIERE (ed.), Quel avocat pour le 21e siècle ?, Brussel, Bruylant, 2001, p. 105-114. LAMON, H., ’Advocaten: ingenieurs van het recht, maar met praktische kennis’, Juristenkrant 5 juni 2002, nr. 51, p. 2. LAMON, H., ‘De blinde rechter en de dove advocaat : de verhoudingen tussen balie en magistratuur in de 21ste eeuw’, NjW 2003, p. 1098-1109. MARLIERE, L., ‘Le management du cabinet d’avocats. Avocats d’affaires : Les enfants de la «génération De Bandt»’, in DE BANDT, J.-P.(ed.), Liber Amicorum Jean-Pierre De Bandt, Brussel, Bruylant, 2004, p. 187-205. MONTANGIE, Y., ‘Toepassing van het mededingingsrecht op vrije beroepen: de Orden onder vuur’ (noot onder Cass. 7 mei 1999), R.W. 1999-2000, p. 115-118. MONTANGIE, Y., ‘Het reglement van de Orde van Vlaamse Balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten: een mededingingsrechtelijke brug te ver’, R.W. 20032004, p. 961-970.

68

MONTANGIE, Y., ‘Dossier vrije beroepen en concurrentie opnieuw op tafel’, Juristenkrant 23 november 2005, nr. 118, p. 11. MOTULSKY, E., ‘Reconstruire l’image d’une profession. Les avocats dans la tourmente de la concurrence’, Trends-Tendences, 24 juli 2003, p. 24. NYSSENS, H., ‘Concurrence et ordres professionels: les trompettes de Jericho sonnentelles?’, T.B.H. 1999, p. PLATTEAU, K., ‘De toepassing van het mededingingsrecht op vrije beroepen – een achterhoedegevecht?’, T.B.H. 1997, p. 575-578. VAN COMPERNOLLE, J., ‘La plaidoirie. Rapport de synthèse’, in B. FRYDMAN (ed.), La plaidoirie, Brussel, Bruylant, 1998, p. 167-181. VAN DOOSSELAERE, M., ‘L’avocat: professionnel et entrepreneur’, in J. VAN DEN HEUVEL (ed.), Liber Amicorum Jozef Van Den HeuveL, Antwerpen, Kluwer, 1999, p. 137148. VAN GERVEN, W., ‘Pleidooi voor een beleid van de advocatuur’, NjW 2002, p. 6-12. VAN HOUTTE, J., ‘Bedrijfsjurist versus advocaat?’, in DE BANDT, J.-P. (ed.), Liber Amicorum Jean-Pierre De Bandt, Brussel, Bruylant, 2004, p. 251-263. VERBEKE, L., ‘L’internationalisation du cabinet d’avocats’, in L. MARLIERE (ed.), Quel avocat pour le 21e siècle ?, Brussel, Bruylant, 2001, p. 256-283. X, ‘Geruchten uit de Koningsstraat 148’, Ad Rem 2002, nr. 2, p. 16-17. YSEWIJN, J., ‘Overzicht van rechtspraak van de Raad voor de Mededinging (1999-2000)’, T.B.H. 2001, p. 637-662. b) Buitenlandse bijdragen

BARENDRECHT, M., ‘Advocatuur moet klant een stem geven’, Advocatenblad 2005, p. 575. BISMUTH, Y., ‘L’avocat et la stratégie de niche’, in MARLIERE, L. (ed.), L’avocat en France : profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, p. 125-132. BOUKEMA, H.J.M., ‘De rechtvaardige advocaat’, Advocatenblad 2003, p. 293-299. BRUINSMA, F., ‘Advocatuur moet klant een stem geven’, Advocatenblad 2005, p. 575-577. DE LAMAZE, E., ‘Les structures d’exercice de la profession d’avocat’, in PERBEN, D. en MARLIERE, L. (eds.), L’avocat en France: profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, p. 111-124.

69

GUENSBERG, W., ‘Pallas Athene of Hermes’, Advocatenblad 2002, p. 829. GUNST, J. en BRUINSMA, F., ‘Hoe commercieel zijn advocaten?’, Njb 2004, p. 1020-1026. HOMERIN, K., ‘Cabinets d’avocats : vers un marketing toujours plus performent’, in PERBEN, D. en MARLIERE, L. (eds.), L’avocat: profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, p. 185-198. KEMPER, G. J., ‘De advocaat bestaat niet’, Advocatenblad 2005, p. 595-602. LE FOYER DE COSTIL, G., ‘L’indépendance’, in PERBEN, D. en MARLIERE, L. (eds.), L’avocat en France: profession, métier, organisation, marché, avenir, Paris, Gazette du Palais, 2004, p. 55-64. LOTH, M., ‘De publieke verantwoordelijkheid van de advocatuur’, Advocatenblad 2003, p. 24-30. PRICE, B. M., ‘How Green Was My Valley? An examination of the Tournament Theory as a Governance Mechanism in Silicon Valley Law Firms’, Law & Society Review 2003, vol. 37, nr. 4, p. 731-764. SUYVER, J.J.H., ‘Commissie buigt zich over Advocatenwet voor komende vijftig jaar: naar een nieuwe ordening’, Advcocatenblad 2005, p. 64-66. VAN CAMP, S., ‘Het statuut van de advocaten in het Europese Gemeenschapsrecht’, in DECONINCK, B., DE ROY, F., TAELMAN, P. en WYLLEMAN, A. (eds.), IUS 11, Antwerpen, Kluwer, 1989, 147 p. VAN DE KLASHORST, R., ‘Van de kwaliteit en integriteit van advocaten’, Advocatenblad 2005, p. 563-573. VAN STEMPVOORT, J., ‘Ik voel voor een stevig bar-exam’, Advocatenblad 2005, p. 591. VAN VEGGEL, H., ‘Tuchtrecht moet meer tegemoetkomen aan de klager’, Advocatenblad 2005, p. 592. VON SCHMIDT AUF ALTENSTADT, P.J.M., ‘Advocatenorde waarschuwt voor ongebreideld marktdenken’, in NEDERLANDSE ORDE VAN ADVOCATEN (ed.), Nieuwsbank interactief Nederlands persbureau, 8 oktober 1999, www.nieuwsbank.nl, 4 p. VON SMIDT AUF ALTENSTADT, P.J.M., ‘Het marktdenken voorbij’, Advocatenblad 1999, p. 977-982. WEZENBEEK-GEUKE, M. G., ‘Fiammiferi : mogen nationale mededingingsautoriteiten méér dan de Commissie ?’, NTER 2004, p. 71-76. X., ‘Gewijzigde toelichting lid 6 gedragsregel 7’, Advocatenblad 2005, p. 548-549.

70

C. REEKSEN a) Belgische reeksen STEVENS, J., ‘Art. 445-445 Ger. W.’, in Comm. Ger., Mechelen, Kluwer, 6 p. VAN DEN BOSSCHE, A.-M., ‘Het vrije beroep in Europees perspectief: storm op zee?, Liber amicorum Tijdschrift voor Privaatrecht en Marcel Storme’, Gent, Story-Scientia, 2004, p. 795-833. YSEWYN, J. en FRANCHOO, T., ‘Het mededingingsrecht en de professionele ordes een gedwongen huwelijk?’, Jaarboek Handelspraktijken en Mededinging 2002, p. 826-833. b) Buitenlandse reeksen HOUDIJK, J.C.A., ‘Vrije beroepen, deontologie en het mededingingsrecht – hoeveel ruimte blijft er over voor beroepsregulering in advocatuur en notariaat?’, Themis 2005, nr. 5, p. 251263. IV. Het Web DE WAELE, S., ‘La fonction notariale et la concurrence’, in First Congress European Civil Law Notaries in Rome 10th-11th of november 2005, www.europa.eu.int/comm/competion/liberalization/conference/speeches/dewaele.pdf, 9 p. KIST, A.W., ‘Bijdrage Jonge Balie Congres 2002 : Advocatuur – het spel of de knikkers ?’, Martini Plaza Groningen, onuitg., 7 november 2002, 6 p. KROES, N., ‘Commissioner’s opening speech to the EP Juri Committee on 29 november 2005’, Brussel, 29 november 2005, www.europa.eu.int/comm/competition/liberalization/conference/speeches/kroes/pdf, 4 p. MONTI, M., ‘Comments and concluding remarks of commissioner Monti at the Conference on Professional Regulation’, Brussel, 28 oktober 2003, www.europa.eu.int./comm./competition/speeches/text/sp2003_028_en.pdf, 16 p. PENNE, K., Polsslag van het vrije beroep 2003 : voornaamste bevindingen, www.fvib.be.

71