Nieuwsbrief Jaargang 1, editie 4
Oktober 2008
Woord vooraf Het is 30 jaar geleden dat de kantoren van mrs. Kramer & Bijkerk en mrs. Steenberghe c.s. besloten de krachten te bundelen. Sindsdien is KBS advocaten uitgegroeid tot een full-service kantoor dat werkzaam is voor instellingen, organisaties en individuele beroepsbeoefenaren in de gezondheidszorg, verzekeringsmaatschappijen, ondernemingen, maatschappelijke instellingen en particulieren. De aanpak van KBS advocaten wordt gekenmerkt door kwaliteit, betrokkenheid en service. Voor deze lustrumeditie van de Nieuwsbrief presenteren alle aan KBS verbonden advocaten zich met een bijdrage. Door de verscheidenheid aan bijdragen kunt u zich een beeld vormen van wat KBS voor u kan betekenen. Wij wensen u veel leesplezier!
30 JAAR KBS ADVOCATEN
Intake
Studie
Zitting
Vonnis
Pagina 2
Nieuwsbrief
Wetsvoorstel tot wijziging wet Bopz De Wet Bijzondere Opnemingen in Psychiatrische Ziekenhuizen (BOPZ) geeft regels voor het onvrijwillig opnemen van psychiatrische patiënten. Momenteel is in de Eerste Kamer in behandeling een wetsvoorstel tot wijziging van deze wet. Deze wijziging ziet op een tweetal aspecten van voornoemde wet. Het eerste aspect betreft de voorwaardelijke machtiging. Een voorwaardelijke machtiging is een machtiging die het mogelijk maakt om een patiënt die buiten het psychiatrisch ziekenhuis verblijft, op te nemen indien hij niet langer voldoet aan een vooraf vastgestelde voorwaarde, bijvoorbeeld het regelmatig innemen van medicijnen. Op dit moment is een voorwaardelijke machtiging alleen mogelijk indien de patiënt instemt met de behandeling en de voorwaarden. In veel gevallen stemmen patiënten –louter vanwege hun ziekte en het ontbreken van ziekte-inzicht- niet in met de behandeling en de voorwaarden. Op grond van het nieuwe voorstel kan aan dergelijke patiënten, ondanks
afwezigheid van instemming, een voorwaardelijke machtiging worden opgelegd, indien er voldoende vertrouwen is dat de patiënt zich aan de voorwaarde(n) zal houden.
Het tweede aspect betreft de verruiming van de mogelijkheden voor dwangbehandeling binnen een psychiatrisch ziekenhuis, niet zijnde een verpleeginrichting of een zwakzinnigeninrichting. Op basis van het wetsvoorstel wordt het mogelijk patiënten een dwangbehandeling te geven indien zij zonder die behandeling onaanvaardbaar lang opgeno-
men moeten blijven. Over het wetsvoorstel werd inmiddels uitvoerig gedebatteerd. Dit resulteerde er onder meer in dat op 23 februari 2006 een gewijzigd wetsvoorstel werd ingediend. De laatste stand van zaken is dat het beleid van de staatssecretaris van justitie er op is gericht om medio 2009 een definitief voorstel voor algehele aanpassing van de Wet BOPZ naar de Tweede Kamer te sturen. Er wordt gestreefd naar inwerkingtreding per 1 januari 2011. Op dit moment wordt het wijzigingsvoorstel besproken met een groot aantal organisaties en deskundigen dat nauw betrokken is bij de uitvoering van de huidige Wet BOPZ. (Marleen de Kock)
Aanvang verjaringtermijn bij medische aansprakelijkheid Bij civiele medische aansprakelijkheid geldt een verjaringstermijn van 5 jaar. De wet bepaalt dat de termijn gaat lopen zodra de benadeelde bekend is met de schade en de aansprakelijke persoon. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten uitgemaakt dat in een medische aansprakelijkheidszaak er pas voldoende bekendheid is als de patiënt ook weet dat er behandelfout is gemaakt. Aangezien het aan de hulpverlener is om de vereiste bekendheid bij de patiënt te bewijzen, heeft een beroep op verjaring vaak weinig kans van slagen. In een recent arrest van de Hoge Raad wordt dat nog eens bevestigd. In die zaak ging het om een patiënte die bij een operatie op 1 februari 1993 een klapvoet had opgelopen. Eerst
meer dan 5 jaar later stelde zij het ziekenhuis daarvoor aansprakelijk. Het beroep op verjaring werd door het Hof gehonoreerd. Het Hof oordeelde dat het niet anders kon zijn dan dat de patiënte op 1 februari 1993, althans kort na de operatie, toen zij de klapvoet gewaar werd, voldoende mate van zekerheid had dat zij tijdens de operatie schade had opgelopen welke mede was veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Het tegen dit oordeel ingestelde cassatieberoep slaagde. De echtgenoot van patiënte had een getuigenverklaring afgelegd waarin hij had aangegeven dat de arts na de ingreep aan patiënte had medegedeeld dat het om een complicatie ging en dat het “wel weer goed zou komen”. In
het licht van die verklaring was het oordeel van het Hof omtrent de aanvang van verjaringstermijn in de visie van de Hoge Raad onbegrijpelijk. De vordering was niet verjaard. (Michel de Ridder)
Jaargang 1, editie 4
Pagina 3
Paardenkeuringen: een mijnenveld! Veel dierenartsen verrichten, al dan niet naast hun curatieve werkzaamheden, aan- en verkoopkeuringen bij paarden. Dergelijke keuringen worden verricht in opdracht van degene die een paard wil kopen dan wel verkopen. Zo’n keuring is voor de dierenarts niet zonder risico: een keuring van bijvoorbeeld € 500,= kan zomaar leiden tot een claim van € 500.000,=. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de koper van een paard daar niet tevreden mee is en van de koop af wil. Soms wordt dan ook de keurend dierenarts bij de zaak betrokken. Gebruikelijk is dat de keurend dierenarts pas in beeld komt als de verkoper het paard niet wil terugnemen en zich verschuilt achter een mogelijk onjuist advies van de dierenarts. Als de dierenarts dan als enige door de kopende partij wordt aangesproken tot schadevergoeding, moet de verkoper direct worden aangesproken en in vrijwaring worden opgeroepen. Dat voorkomt tevens dat koper en verkoper een ‘opzetje’ in elkaar zetten, waarbij een tegenvallend bedrijfsresultaat
van de paardenhandelaar wordt afgewenteld op de (verzekeraar van de) dierenarts. Niet ieder paard is immers in potentie een Bonfire! Vervolgens moet worden uitgezocht of er bij de keuring een fout is gemaakt en, zo ja, wat de gevolgen daarvan zijn. Bij iedere keuring geldt immers: zoveel hoofden, zoveel zinnen. Geen paard is hetzelfde. Het Veterinair Tuchtcollege is onlangs ‘om’ gegaan. Het door de keurend dierenarts niet-vermelden van kleine afwijkingen levert niet per definitie een tuchtrechtelijk verwijt op. Een kleine omissie maakt veelal ook geen verschil voor de beslissing om een paard al dan niet aan te kopen of te verkopen. Het is al helemaal geen rechtvaardiging om de dierenarts aansprakelijk te houden voor alle verzorgings- en stallingskosten van het paard. De laatste jaren hebben advocaten van KBS ten behoeve van aangesproken dierenartsen herhaaldelijk met succes een beroep gedaan op de op het standaardkeuringsformulier afgedrukte algemene voorwaarden. Daarin is onder
meer een uitsluiting of een beperking van aansprakelijkheid opgenomen. Dat heeft geleid tot een vermindering van het aantal procedures over keuringen. Het meest recente standaard-onderzoeksrapport (2007), opgesteld door de Groep Geneeskunde van het paard van de KNMvD, bevat enkele bepalingen die de positie van de dierenarts verder versterken. De nabije toekomst zal leren of ‘de paardenhandel’ dat als een voldongen feit zal accepteren. De financiële belangen zijn immers onverminderd groot. (Harry Blok)
Herregistratie in het BIG-register
Hulpverleners als artsen en verpleegkundigen moeten zich laten inschrijven in het zogenoemde BIGregister. Anders mogen zij zich geen arts of verpleegkundige noemen. Het is de bedoeling dat deze registratie niet permanent is. Er komt een systeem van herregistratie. Indien na verloop van een termijn van 5 jaar niet maar aan de registratie-
eisen wordt voldaan vervalt de registratie. Dit systeem is nog niet in werking getreden. De overheid is echter wel de voorbereidingen aan het treffen. Indien de registratie vervalt dan mag de bijbehorende titel niet meer gevoerd worden. Een arts mag zich dan geen arts meer noemen en mag ook niet langer gebruik maken van de bevoegdheden die bij die titel hoort. Zo mag een arts dan geen recepten meer uitschrijven, ook niet voor zichzelf of voor naasten. Gebleken is dat het verliezen van de titel erg gevoelig kan liggen, vooral bij artsen. Zodoende is er door de minister bezien of het mogelijk is dat na verlies van de registratie toch een bepaalde titel kan worden
gevoerd. Er was voor gepleit om de toevoeging ‘n.p’ (niet-praktiserend) te mogen gebruiken. De minister heeft dat echter niet toegestaan. N.p. is namelijk ook de afkorting voor ‘nurse practioner’. Wel mogen doorgehaalde voormalige beroepsbeoefenaren zich blijven presenteren met de voormalige beroepstitel, mits zij de woorden 'niet praktiserend' volledig uitgeschreven aan de voormalige titel toevoegen. Overigens is er op dit moment nog weinig reden om op de nieuwe regelgeving te anticiperen. Waarschijnlijk zal dit probleem pas op z’n vroegst in 2014 actueel worden. (Ernst de Jong)
Pagina 4
Nieuwsbrief
Moeilijk objectiveerbaar ziektebeeld niet gedekt onder AOV kerde nam met dat besluit geen genoegen en stapte naar de rechter.
Onlangs heeft het Hof Amsterdam een verzekerde die uitkering claimde uit hoofde van een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering in het ongelijk gesteld. Tussen partijen stond vast dat verzekerde kampte met een whiplash als gevolg van een ongeval. Verzekeraar had een jaar lang uitkeringen verstrekt. Daarna niet meer omdat volgens de medisch adviseur van verzekeraar geen sprake meer was van medisch vast te stellen stoornissen. Verze-
In essentie draaide het in rechte om de vraag of sprake was van een verzekerd evenement. De rechtbank wees de vorderingen af. Ook daarmee nam verzekerde geen genoegen. Uit de medische rapporten was evenwel niet meer af te leiden dan dat verzekerde tegenover de artsen had verklaard dat hij klachten ervaarde die hem beperkten in zijn functioneren. Dat vond het Hof onvoldoende om te komen tot dekking onder de polis. De medische rapportages konden naar zijn oordeel namelijk onvoldoende grond vormen om te kunnen spreken van objectief medisch vast te stellen stoornissen waardoor verzekerde in zijn functioneren werd beperkt. Dat leidde er toe dat de vordering
tot uitkering strandde. Het arrest van het Hof is begrijpelijk en terecht. Het ligt (bijvoorbeeld) ook in lijn met de van de Hoge Raad in zijn arrest van 17 november 2006. Daarin was weliswaar sprake van klachten, maar die waren niet te herleiden tot een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld. De betitelingen van de klachten liepen namelijk uiteen van de waarschijnlijkheidsdiagnose “fibromyalgie” tot “chronisch vermoeidheidsyndroom”. Die diagnoses waren volgens de Hoge Raad niet op een lijn te stellen, zodat van een gedekt evenement geen sprake was. (Erik-Jan Wervelman)
Besturen en tegenstrijdig belang De artikelen 2:146 en 2:256 BW bevatten volgens de Hoge Raad dwingend recht en bepalen dat de aandeelhoudersvergadering van een vennootschap steeds bevoegd is een commissaris of een ander als bestuurder aan te wijzen wanneer sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de bestuurder en de vennootschap. Er dient in beginsel aparte besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering over de conflicterende situatie plaats te vinden. Deze regel geldt ook als de bestuurder en de aandeelhouder feitelijk één en dezelfde persoon of stichting/vennootschap zijn.
belang bekend was en (b) de vennootschap in die situatie het betreffende besluit niet behoeft uit te voeren.
Bekend was dat derden een beroep konden doen op de nietigheid van een met tegenstrijdig belang genomen besluit, hoewel aan de wetsbepalingen in Boek 2 BW in beginsel geen externe werking was toegekend. Eerder had de Hoge Raad uitgemaakt dat (a) de externe partij geen beroep kan doen op het besluit als men met het tegenstrijdig
Recent heeft de Hoge Raad bevestigd dat van de wettelijke regeling niet kan worden afgeweken, maar dat niet altijd een separaat besluit van de aandeelhoudersvergadering nodig is in geval van een conflicterend belang. Derden kunnen met een simpel beroep op alleen het ontbreken van een aandeelhoudersbesluit een transactie met conflicte-
Vorig jaar heeft de Hoge Raad nadere uitleg gegeven aan het begrip tegenstrijdig belang. Tot dan werd tegenstrijdig belang aanwezig geacht, zodra de bestuurder naast het vennootschapsbelang nog een ander eigen belang had, ongeacht of dit belang daadwerkelijk een rol had gespeeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat die tegenstrijdigheid van invloed moet zijn geweest op de besluitvorming.
rend belang niet ongedaan maken. Hoewel de contouren van conflicterende bestuurlijke belangen voor externe partijen duidelijker zijn geworden, blijft het voor de bestuurder in intern opzicht oppassen geblazen. Uitgangspunt blijft dat men als bestuurder in de besluitvorming over de door hem bestuurde onderneming de belangen van die onderneming behoort te dienen en niet die van de aandeelhouder. Anders ontstaat het risico dat het betreffende besluit achteraf wordt teruggedraaid en dan is bestuurdersaansprakelijkheid niet uitgesloten. (Jim Kluyver)
Jaargang 1, editie 4
Pagina 5
Off label voorschijven Off label voorschrijven houdt in dat een geneesmiddel wordt voorgeschreven buiten de indicatie(s) waarvoor het middel is geregistreerd. In de dagelijkse praktijk komt dit regelmatig voor. Een bekend voorbeeld is het gebruik van bètablokkers bij examenvrees. Aan een off labelbehandeling is een aantal randvoorwaarden verbonden. In de eerste plaats dient het off label gebruik van het middel voor de betrokken patiënt absoluut geïndiceerd te zijn. Daarvan kan sprake zijn wanneer er geen (geregistreerd) alternatief is of wanneer het middel wordt voorgeschreven op basis van wetenschappelijk onderbouwde protocollen of standaarden. Een hulpverlener is zelfs verplicht om een geneesmiddel off label voor te schrijven indien er wetenschappelijk bewijs voorhan-
den is waaruit blijkt dat de off labelbehandeling beter is voor de patiënt dan een geregistreerd alternatief. Als er nog geen protocollen of standaarden voor off label gebruik zijn, dient de behandelend arts – andere voorschrijvers noemt de wet niet overleg te plegen met de apotheker. Op de hulpverlener rust verder de verplichting om de patiënt te informeren over alle voor- en nadelen van de behandeling. Ook dient verteld te worden dat het om off labelgebruik gaat. Het is raadzaam om het ‘informed consent’ goed in het dossier vast te leggen. Ook overigens is het van belang dat het dossier van de betrokken patiënt nauwgezet wordt bijgehouden. Er dient zonodig nauwgezette follow-up plaats te vinden met betrekking tot het beoogde effect en eventuele
ongewenste bijwerkingen. De kans dat de veiligheid en werkzaamheid anders is dan verwacht is immers groter is dan bij een geregistreerde toepassing. Samengevat is off label voorschrijven van geregistreerde geneesmiddelen toegestaan, mits dat op verantwoorde wijze gebeurt. (Merlijn Christe)
Samenwerking huisarts en apotheker
Huisarts en apotheker werken regelmatig samen. Zolang de onafhankelijkheid van de beroepsuitoefening niet in gevaar komt en geen sprake is van belangenverstrengeling is dat in beginsel toegestaan. Een samenwerking mag echter niet tot gevolg hebben dat het ter hand stellen van receptplichtige geneesmiddelen aan patiënten wordt beïnvloed door andere overwegingen dan die van een ‘goede geneesmiddelenvoorziening’. Dat volgt uit art. 11 van het Besluit Geneesmiddelenwet (BGnw). Volgens de Nota van Toelichting ziet een ‘goede geneesmiddelenvoor-ziening’ op de kwaliteit van het voorschrijven en het ter
hand stellen, alsmede op betaalbaarheid van en toegankelijkheid tot geneesmiddelenzorg. Art. 11 BGnw geeft de bandbreedte waarbinnen samenwerking tussen een huisarts en een apotheker mogelijk is. Zo is overleg over de farmaco-therapie (FTO) in het algemeen toegestaan. Een logistieke samenwerking, waarbij de huisarts wordt betrokken bij het (doen) overhandigen van geneesmiddelen, en patiënten voor die distributiewijze hebben gekozen, is aldus ook de Minister van VWS, niet ‘zonder meer’ een aantasting van de goede geneesmiddelenvoorziening. Deelname van huisartsen in een zogenaamde ‘apotheek CV’, waarbij de huisartsen recht hebben op een aandeel in de winst, echter wel. Een dergelijke vorm van samenwerking werd door de rechter veroordeeld omdat hun voorschrijfgedrag door de financiële belangen die de huisartsen (als participant in de apotheek) dan bij het verstrekken van de geneesmiddelen hebben, reëel kan worden beïnvloed.
In een kwestie, waarin sprake was van een samenwerking in hetzelfde gebouw, waarbij de apotheker een (in de huurprijs verdisconteerde) investering had gedaan in de (verbouwing van de) praktijk van de huisartsen, was op grond van de aan de orde zijnde feiten en omstandigheden echter niet vast komen te staan dat sprake was van een verboden belangenverstrengeling. En, in het geval van ‘logistieke’ samenwerking bij distributie, is, zo volgt uit recente Kamerstukken, naar het oordeel van de Minister, een reële financiële vergoeding niet op voorhand uitgesloten. Of sprake is van verboden samenwerking en strijd met de goede geneesmiddelenvoorziening zal met andere woorden per geval moeten worden beoordeeld. Over de bandbreedte van art. 11 BGnw is het laatste woord dus nog niet gezegd. (Mascha Bots)
Pagina 6
Nieuwsbrief
Het einde van de maatschap komt in zicht
Als professionals in de zorg met elkaar samenwerken gebeurt dat vaak in maatschapsverband. Het ziet er naar uit, dat de maatschap binnenkort gaat verdwijnen. Dat is het gevolg van een nieuwe wet, vaak
aangeduid als Wet inzake Personenvennootschappen. Maatschappen worden openbare of stille vennootschappen, afhankelijk van de vraag of de maatschap zich onder een gemeenschappelijke naam kenbaar maakt. Vooral in de eerste lijns zorg en de diergeneeskunde wordt de praktijk vaak onder een gemeenschappelijke naam gevoerd. Deze maatschappen worden dus openbare vennootschappen en zullen moeten worden ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. De nieuwe wet heeft
ook consequenties voor onder meer de aansprakelijkheid voor zakelijke transacties, de vertegenwoordigingsbevoegdheid en de gevolgen bij uittreden van één van de vennoten. Het is daarom van belang om het bestaande maatschapscontract uit de kast te halen en niet alleen na te gaan of het nog beantwoordt aan de wensen van de partners, maar ook of het door de nieuwe wettelijke regeling moet worden aangepast. (Ruud van der Mark)
BOB jij of BOB ik? Ondanks de alom bekende ‘BOB’campagne vinden er nog steeds verkeersongevallen plaats doordat de bestuurder van een motorvoertuig onder invloed van alcohol reed. Dat kan niet alleen strafrechtelijke gevolgen hebben maar ook civielrechtelijke. Hoe wordt de bewijslast in de civielrechtelijke afhandeling van dat soort zaken verdeeld? Wie zich beroept op dronkenschap van de bestuurder die een aanrijding veroorzaakt heeft, dient dat in beginsel ook te bewijzen. Dit vloeit voort uit de hoofdregel van het burgerlijk procesrecht. Indien dat bewijs slaagt, dan staat vast dat de beschonken bestuurder de norm
van de Wegenverkeerswet heeft overtreden. De norm die uit het desbetreffende wetsartikel voortvloeit strekt tot het voorkomen van verkeersongevallen. Om die reden maakt de Hoge Raad een uitzondering op de hoofdregel door ten aanzien van dergelijke normschendingen de zgn. “omkeringsregel” toe te passen. De achterliggende gedachte hiervan is dat het gevaar dat bij een andere weggebruiker schade ontstaat in het algemeen aanmerkelijk wordt vergroot door rijden onder invloed. Als dit gevaar zich dan vervolgens door een ongeval verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen het rijden onder invloed en het ongeval in beginsel
gegeven. Het is dan aan de partij die beschonken was om te bewijzen – in de zin van aannemelijk maken – dat het ongeval ook zou hebben plaatsgevonden als hij niet had gedronken. Ook in bewijsrechtelijk opzicht geldt dus: BOB, daar kun je mee thuiskomen! (Lenore Beij)
Bestuurders van instellingen, opgepast? In de eerste zes maanden van dit jaar zijn volgens de gegevens van het CBS tien thuiszorgorganisaties failliet gegaan. Dat zijn er vier meer dan in dezelfde periode van vorig jaar en zeven meer dan in 2006. Daarmee wordt ook de discussie over bestuurdersaansprakelijkheid in de zorg meer actueel; één van de taken van de curator in een faillissement is immers hiernaar onderzoek te doen.
Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in dit verband: “een bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgelegde taak.” Dit criterium geldt voor het bestuur van alle rechtspersonen en dus ook voor de stichtingsvorm, de in de gezondheidszorg meest gebruikte rechtspersoon. Volgens jurisprudentie wordt aansprakelijkheid aangenomen als het gaat om een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming waarvan
het bestuur een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als daarvan sprake is en er een oorzakelijk verband is, kan het tekort in het faillissement op het bestuur worden verhaald. Of er sprake is van ernstige verwijtbaarheid dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. … vervolg op pagina 7
Jaargang 1, editie 4 Vervolg van pagina 6 … Het bestuur heeft een zekere beleidsvrijheid: risico’s nemen mag op zich, tenzij er sprake is van onverantwoorde risico’s. Aansprakelijkheid wordt niet snel aangenomen. In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam wordt als verzachtende omstandigheid ten behoeve van het bestuur overwogen dat de instelling wordt geëxploiteerd in een volledig door de overheid gereguleerde markt, waarin geen sprake is van enige concurrentie en de instelling voor haar inkomsten nagenoeg geheel afhankelijk is van een door de overheid vastgesteld financieringsmodel.
Indien er gehandeld is in strijd met de doelstelling, brengt dat volgens
Pagina 7 de Hoge Raad op zich aansprakelijkheid van het bestuur mee. In een uitspraak van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg werd dit evenwel afgezwakt, aangezien er, hoewel de statutair vereiste goedkeuring van de RvT voor een transactie ontbrak, geen aansprakelijkheid werd aangenomen omdat de handeling van het bestuur wel paste in het algemene beleid en in de doelstelling van de instelling terwijl er décharge was verleend. Van overheidswege is de trend ingezet tot introductie van marktwerking in de zorg. Dat betekent dat zorginstellingen meer risico’s lopen in het kader van de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld vanwege de invoering van de DBC’s en vrije prijsvorming. Het onderscheid tussen het bestuur van zorginstellingen en het bestuur van gewone ondernemingen wordt daarmee kleiner. Dat betekent m.i. dat een eventuele afzwakking van een (mogelijk) verwijt o.g.v. het financieringsmodel als hiervoor genoemd minder opgeld zal gaan doen. Bovendien gebeurt het meer en meer dat in plaats van een stichting voor een besloten vennootschap als rechtspersoon wordt ge-
kozen. Dat geeft een curator in een faillissement meer aanknopingspunten voor een claim op het bestuur. Bij een besloten vennootschap wordt bijvoorbeeld bij te late publicatie van de jaarrekening ervan uitgegaan dat er aansprakelijkheid is van het bestuur voor het tekort; het bestuur kan proberen zich te disculperen door aannemelijk te maken dat andere feiten dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, hetgeen geen sinecure is. Voorts gelden er voor een besloten vennootschap kapitaalsbeschermingsbepalingen. Zo moet bijvoorbeeld de storting op de aandelen reëel plaatsvinden. Indien dat niet is gebeurd, kan het bestuur aansprakelijk worden gehouden voor de niet nagekomen verbintenissen. De noodklok voor het bestuur van gezondheidszorginstellingen behoeft niet te worden geluid, maar enige gepaste aandacht voor deze aspecten is wel wenselijk. (Hans Hendriks)
Voorkom verwarring Artikel 5 van de Handelsnaamwet verbiedt een onderneming een handelsnaam te voeren die reeds door een ander rechtmatig wordt gevoerd of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt waardoor, gelet op de aard en vestigingsplaats van beide ondernemingen, verwarring tussen beide ondernemingen bij het publiek te duchten is. De wet beoogt te voorkomen dat bakker ‘Halfje Wit’, die reeds twintig jaar heeft geïnvesteerd in zijn naamsbekendheid, van de ene op de andere dag geconfronteerd wordt met een concurrerende bakker die dezelfde of een sterk daarop gelijkende naam gebruikt. Ook in de gezondheidszorg komen dit soort problemen voor. Zo heeft
het Medisch Centrum RijnmondZuid op last van de rechter in Rotterdam het voornemen om per 1 september 2008 verder te gaan onder de naam Ziekenhuis Rotterdam, moeten laten varen. De andere ziekenhuizen in de regio (o.a. het Havenziekenhuis en het Oogziekenhuis) kregen van de rechtbank gelijk in hun stelling dat die naam verwarrend is. Hoewel de namen van de ziekenhuizen verschillen, was de rechter bang dat met name bij patiënten en bezoekers verwarring zou ontstaan, nu alle drie de ziekenhuizen de namen “Ziekenhuis” en “Rotterdam” in hun handelsnaam zouden gebruiken. Hierbij speelde volgens de rechter een rol dat bezoekers/patiënten van ziekenhuizen vaak gespannen zijn, terwijl voorts
een deel vanwege herkomst of leeftijd minder dan optimaal oplettend zal zijn. Duidelijk verschil tussen de namen is dan gewenst. Het MCRZ heet, in navolging van de uitspraak van de rechter, vanaf 1 september 2008 overigens Maasstad Ziekenhuis. (Niels van den Burg )
Pagina 8
Nieuwsbrief
Grensoverschrijdende zorgverlening wordt eenvoudiger Het EU-verdrag regelt het vrije verkeer van personen binnen de unie en creëert ook een gemeenschappelijke markt voor het verrichten van diensten. Daaronder vallen in beginsel ook diensten op het gebied van de gezondheidszorg. In de praktijk werkte dit niet goed omdat elke lidstaat een apart gezondheidszorgstelsel heeft. Als patiënten zich elders lieten behandelen, werden deze kosten daardoor niet of slechts beperkt vergoed. Van een echte gemeenschappelijke zorgmarkt was dan ook nog geen sprake.
De Europese Commissie heeft onlangs een voorstel ingediend voor een Richtlijn betreffende grensoverschrijdende gezondheidszorg. De Richtlijn beschrijft de beginselen die van toepassing zijn op alle gezondheidstelsels van de EU. Daarnaast wordt het kader gegeven waarbinnen beperkingen mogen worden gesteld aan de vergoeding van de kosten van grensoverschrijdende zorg en wordt geregeld op welke wijze de lidstaten op het gebied van de gezondheidszorg nauwer moeten gaan samenwerken. De voorgestelde Richtlijn bepaalt dat de eis van voorafgaande toestemming door de zorgverzekeraar nog slechts in beperkte gevallen mag worden gesteld. Lidstaten worden verplicht kwaliteitstoezicht te houden op de zorgverlening en te voorzien in rechtsmiddelen voor patiënten in gevallen van medische aansprakelijkheid. Ook moeten de lidstaten consumenten actief gaan informeren over grensoverschrij-
dende gezondheidszorg. Verder zullen (herhaal)recepten die in de ene lidstaat zijn verstrekt voortaan ook door de andere lidstaten moeten worden erkend. Personen die langdurig medicijnen gebruiken kunnen zo eenvoudiger binnen de EU reizen en verblijven. Verder wordt de in de gemeenschap aanwezige medische expertise ook EU-breed toegankelijk gemaakt door het opzetten van Europese referentienetwerken. Ook medisch onderzoek kan door middel van deze netwerken eenvoudiger en grootschaliger worden opgezet. De toekomst zal moeten uitwijzen of en zo ja, wanneer op het voorstel van de Commissie een definitief besluit zal worden genomen. Het is in ieder geval van belang deze ontwikkeling te volgen. (Jurriaan Verduijn)
Verschoningsrecht in strafzaken Steeds vaker wordt in zorginstellingen door het Openbaar Ministerie een medisch dossier in beslag genomen. Dit geschiedt dan in het kader van een strafrechtelijk onderzoek, gericht tegen patiënten die bij die instelling onder behandeling zijn (geweest) en/of hun wettelijk vertegenwoordigers. Het is vaste jurisprudentie dat de politie en de Officier van Justitie in beginsel deze gegevens niet in beslag mogen nemen zonder toestemming van de beroepsbeoefenaar onder wiens beroepsgeheim deze gegevens vallen, uitgezonderd de situatie dat deze beroepsbeoefenaar zelf verdacht wordt van een ernstig strafbaar feit. Zo mochten bij een huisarts die van opiummisbruik werd verdacht zijn recepten wel in beslag worden genomen. Als de beroepsbeoefenaar c.q. de hulpverlenende instelling zelf niet ver-
dacht wordt van strafbare feiten, prevaleert in beginsel het beroepsgeheim c.q. het verschoningsrecht. De beroepbeoefenaar heeft daarin overigens een eigen beoordelingsmarge. Hierop is echter wel een uitzondering mogelijk als het gaat om een vermoeden van een ernstig strafbaar feit en er ook overigens zeer uitzonderlijke omstandigheden aan de orde zijn die maken dat het opsporingsbelang in dat geval gaat bóven het verschoningsrecht. De Hoge Raad verbindt aan deze uitzonderlijke omstandigheden een aantal voorwaarden waaronder de voorwaarde dat er geen enkele andere mogelijkheid is om het bewijs te verkrijgen en de omvang van het gevraagde materiaal in verhouding moet staan tot het doel. Zo werd in de zaak van het meisje Savanna de thuiszorginstelling in het gelijk gesteld toen zij weigerde
het volledige dossier van Savanna te overleggen maar wel bereid was mede te werken aan inzage in het dossier door een vertrouwensarts. Uitgangspunt dient te zijn en te blijven dat het medisch dossier niet bedoeld is voor strafrechtelijke opsporing. (Willemien Kastelein)
Jaargang 1, editie 4
Pagina 9
Ontslag op staande voet, wie durft? Veel werkgevers zijn huiverig om een werknemer op staande voet te ontslaan. In sommige gevallen kun je er als werkgever echter bijna niet aan ontkomen. Zo ook een werkgever die geconfronteerd werd met een medewerkster die de functie van office manager had. De werkgever kwam erachter dat de werkneemster bij het boodschappen doen voor de werkgever zeer frequent teveel geld pinde. Het wisselgeld behield de werkneemster zelf. Ook schafte de werkneemster op kosten van de werkgever boodschappen voor zichzelf aan, veelal waren dit flessen huiswijn. De werkneemster betaalde vanaf de rekening van haar werkgever de huur voor haar woning, de energierekening, de telefoonrekening en de rekening voor de ziektekostenverzekering. En dit is nog niet alles. De werkneemster tankte ook benzine
op kosten van haar werkgever en zij huurde films bij een videotheek, uiteraard ook op kosten van haar werkgever. De werkneemster droeg verder zorg voor het betalen van de salarissen. Haar salaris betaalde ze echter eerder dan die van de andere werknemers.
De werkgever heeft al deze zaken besproken met de werkneemster. Zij kwam echter niet met een plausibele verklaring. De werkgever
heeft de werkneemster vervolgens op staande voet ontslagen. De werkgever had er ook voor kunnen kiezen om een inhoudelijke procedure bij de kantonrechter te voeren, maar gezien al deze feiten en omstandigheden was een ontslag op staande voet onontkoombaar. Wel doet een werkgever er in zo’n geval goed aan om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst voor zover vereist te ontbinden. Dit houdt in dat de kantonrechter wordt verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor zover er in een later stadium vaststaat dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig zou zijn gegeven. Dit om een eventuele loondoorbetalingsplicht zo vroeg mogelijk te laten eindigen. (Tally Opbroek)
De patiëntenkaart en de exhibitieplicht Indien een ongeval aansprakelijkheid in het leven roept, kan bij het bepalen van de omvang van de schade van belang zijn of sprake is van een medische voorgeschiedenis, ook wel predispositie genoemd. Dat kan immers leiden tot een beperking van de omvang van de schade. In dat kader komt het voor dat de aansprakelijke partij de patiëntenkaart wil inzien. Tot voor kort werd soms om de patiëntenkaart verzocht als zelfstandig verzoek bij een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek. Onlangs heeft de Hoge Raad echter overwogen dat het de deskundige zelf is die bepaalt welke medische gegevens hij nodig heeft voor het beantwoorden van de hem voorgelegde vragen. In een van deze beschikkingen gaf de Hoge Raad aan dat de aansprakelijke partij (een verzekeraar) een beroep kan doen op de
zogenaamde exhibitieplicht teneinde de gegevens te verkrijgen. Uit de desbetreffende wetsartikelen volgt dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, inzage kan vorderen van bepaalde bescheiden.
dat de te benoemen deskundige zal moeten bepalen welke medische stukken hij nodig heeft. Die stukken zullen vervolgens in afschrift aan de medisch adviseur van de verzekeraar worden verstrekt.
De verzekeraar, kennelijk op haar hoede vanwege voormelde beschikkingen, heeft in een procedure bij de Rechtbank Utrecht bij incidentele conclusie van antwoord gevorderd dat de medische stukken aan haar moeten worden overgelegd. Daarbij werd een beroep gedaan op de genoemde exhibitieplicht.
Zodoende lukte het de verzekeraar niet om de medische stukken zelf in bezit te krijgen. Net als in de recente rechtspraak van de Hoge Raad werd door de rechtbank aan de deskundige een centrale rol toegedicht.
De rechtbank oordeelde echter dat de medische geschiedenis weliswaar van belang kan zijn, maar dat moet worden voorkomen dat onnodig persoonlijke gegevens in handen van de verzekeraar komen; dat is een te grote inbreuk op de privacy. Daarnaast vond de rechtbank dat een goede procesorde met zich brengt
(Roef van Dijk)
Pagina 10
Nieuwsbrief
Regresmogelijkheden in het nieuwe verzekeringsrecht Het nieuwe verzekeringsrecht heeft niet alleen gevolgen voor de positie van de benadeelde ten opzichte van de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aansprakelijke derde (zie bijvoorbeeld de directe actie van artikel 7: 954 BW), maar ook voor de positie van de verschillende schadedragers die hun schade willen verhalen op een ander. Twee situaties waarin de particuliere schadeverzekeraar van de benadeelde zich voor het uitgekeerde bedrag op een ander kan verhalen zijn: 1) wanneer de schade het gevolg is van een onrechtmatige daad en de verzekerde dus een schadevergoedingsvordering op een aansprakelijke derde toekomt. Artikel 7: 962 BW bevat een bijzondere verzekeringsrechtelijke subrogatieregeling, aangezien Boek 6 van het BW geen
soelaas biedt voor een grondslag voor verhaal voor de schadeverzekeraar van de benadeelde. De schadevergoedingsvordering die de verzekerde op een derde heeft gaat in zijn geheel over op de verzekeraar. Deze staat in dezelfde rechtspositie tegenover de schadeveroorzaker als de benadeelde. Dit geldt ook in het geval een verzekeraar onverplicht tot uitkering overgaat. Belangrijk is de vergoeding van vaststellingskosten, incassokosten en wettelijke rente. 2) wanneer dezelfde schade door meerdere verzekeringen is gedekt.
Het betreft hier een eigen vordering van de uitkerende verzekeraar op de andere verzekeraar, waarbij niet alleen rekening dient te worden gehouden met de hoogte van de verzekerde sommen, maar ook met een eventueel eigen risico. Een onverplichte uitkering maakt dit niet anders. Ook in dit kader speelt de vergoeding van vaststellingskosten, incassokosten en wettelijke rente een belangrijke rol. (Hadewijn van Velde)
In de specifieke regeling over samenloop, artikel 7: 961 BW, wordt bepaald dat de aangesproken verzekeraar zich kan verhalen op andere betrokken verzekeraars ‘opdat ieder zijn deel draagt’. Dit geldt voor alle schadeverzekeringen.
Schadevergoeding na vrijspraak? Een verdachte van deelname aan een criminele organisatie en handel in cocaïne wordt in eerste instantie door de rechtbank veroordeeld tot gevangenisstraf en geldboete. In hoger beroep wordt hij echter door het hof vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. In de nasleep van de strafzaak krijgt de gewezen verdachte met toepassing van de artikelen 591 en 591a Wetboek van Strafvordering vergoeding van proceskosten, reis- en verblijfkosten en schade ten gevolge van tijdverzuim ten bedrage van ruim (toen nog) fl. 1 mio. De gewezen verdachte dagvaart vervolgens de Staat in een civiele procedure en vordert op grond van onrechtmatige daad schadevergoeding van ruim € 4 mio. wegens materiële schade en immateriële schade (aantasting eer en goede
naam alsook psychische schade). Deze vordering wordt in alle instanties afgewezen. Hierbij wordt aangegeven dat het civiele recht in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie op de voet van onrechtmatige overheidsdaad (slechts) twee mogelijkheden tot schadevergoeding kent: a) in het geval het optreden in strijd was met een publiekrechtelijke rechtsnorm, waaronder het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld, en b) wanneer uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken blijkt van de onschuld van de gewezen verdachte. In de civiele procedure stond vast dat uit het strafdossier niet bleek van de onschuld van de verdachte. Hiermee resteerde de vraag of het optreden van
politie en justitie gerechtvaardigd was. Er werd vastgesteld dat ten tijde van het optreden van politie en justitie een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit aanwezig was. (Maud de Groot)
Werkgeversaansprakelijkheid, een verhaal apart Over de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van een werknemer is in de afgelopen jaren veel geprocedeerd. Vaak wordt gedacht dat een werkgever vrijwel altijd aansprakelijk is als de werknemer stelt dat hem/haar iets is overkomen op de werkvloer. Bij sluimerende (beroeps)ziekten zoals RSI, CANS, Ptts, burn out is het de vraag of die conclusie wel zo snel mag worden getrokken.
De Hoge Raad heeft zich enige tijd geleden over het antwoord op deze vraag uitgesproken. Thans is duidelijk dat een werknemer zal moeten stellen en bewijzen dat hij arbeidsongeschikt is geworden in de uitoefening van zijn werk-zaamheden. Dat bewijs kan hij leveren met behulp van een medische rapportage … vervolg op pagina 11
Jaargang 1, editie 4 Vervolg van pagina 10 … waaruit niet alleen objectief naar voren komt aan welke klachten hij precies lijdt en welke beperkingen daaruit voortvloeien, maar ook dat die hun oorzaak vinden in de uitoefening van de werkzaamheden. Het feit dat de Hoge Raad heeft bepaald dat de werknemer dit eerst moet stellen en bewijzen (wat ik zou willen noemen “stap 1”) is essentieel. Als de werknemer immers niet kan bewijzen
Pagina 11 met een medische rapportage dat er een relatie is tussen de arbeidsongeschiktheid en de uitoefening van de werkzaamheden, dan is aansprakelijkheid van de werkgever al niet aan de orde. Pas als de werknemer slaagt in het genoemde bewijs komt de vraag aan de orde of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, oftewel “stap 2”. Daarbij gaat het dan om de vraag of de aangesproken werkgever die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om arbeidsongeschiktheid te voorkomen.
Het is zaak om bij iedere werkgeversaansprakelijkheid dit stappenschema goed in de gaten te houden en allereerst te bekijken of stap 1 over de grondslag van aansprakelijkheid wel met succes kan worden doorlopen. Pas daarna komt stap 2 over de zorgplicht van de werkgever dus eventueel aan de orde. (Jeroen Plantenga)
Beroepsziekten Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft recent uiteengezet op welke wijze een vordering van een werknemer tegen een werkgever in geval van een claim wegens beroepsziekte wordt beoordeeld. Het ging hier om een werknemer bij een lamellenfabriek die belast was met het verfproces en alles wat daarmee samenhing. De werknemer claimde OPS (Organisch Psycho Syndroom) te hebben opgelopen. Het hof nam op basis van diverse rapportages – waaronder een rapport van het Solvent-team van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten – aan dat de werknemer leed aan gezondheidsklachten die door blootstelling aan gevaarlijke stoffen tijdens de werkzaamheden konden zijn ontstaan.
Dit had tot gevolg dat wanneer kwam vast te staan dat de werkgever had nagelaten (de redelijkerwijs noodzakelijke) veiligheidsmaatregelen te treffen, oorzakelijk verband tussen de blootstelling tijdens de werkzaamheden en de gezondheidsklachten zou worden aangenomen. Het hof stelde vast dat de werkgever in haar zorgplicht tekort was geschoten. Van de werkgever mocht niet alleen worden verwacht verspreiding van gevaarlijke stoffen binnen het bedrijf tegen te gaan, maar ook maatregelen te nemen zoals voorlichting over risico’s, een zindelijke werkwijze en het (ook toezien op het) gebruik van beschermende middelen. Dit had de werkgever niet gedaan. Ten slotte had de werkgever ten onrechte geen (geadviseerd) perio-
diek medisch onderzoek laten verrichten. De werkgever werd voor de schade van de werknemer volledig aansprakelijk gehouden. (Oswald Nunes)
Concurrentiebeding: hoe ruimer hoe beter? Menig werkgever heeft als schrikbeeld dat een gewaardeerde werknemer vertrekt om bij de concurrent te gaan werken of om zelf een concurrerende onderneming te starten. Om dat te voorkomen wordt vaak een - ruim geformuleerd - concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst opgenomen. Aangezien een concurrentiebeding een werknemer behoorlijk kan beperken in zijn broodwinning, wordt er relatief veel geprocedeerd over dergelijke bedingen. In een procedure zal de kantonrechter, onder andere, het belang van de werkgever bij handhaving moeten afwegen tegen het belang van de werknemer om op een bepaalde wijze werkzaam te zijn. De wet bepaalt dat de rechter de mogelijkheid heeft om de ex-werkgever te veroordelen een vergoeding te betalen aan de ex-werknemer gedurende de
periode waarin de ex-werkgever de exwerknemer aan het concurrentiebeding houdt. Voor menig werkgever is zo’n vergoeding een konijn uit de hoge hoed dat eerst in de procedure tevoorschijn komt. Het is voor veel functies zinvol om een beperkte vorm van een concurrentiebeding op te nemen, een relatiebeding. Een relatiebeding verbiedt de exwerknemer bij of voor relaties/klanten van de vroegere werkgever te gaan werken. Omdat een relatiebeding meestal een beperktere werkingssfeer heeft dan een concurrentiebeding, zal de belangenafweging eerder in het voordeel van de werkgever uitvallen. Ook het risico van het konijn uit de hoge hoed in de vorm van een vergoeding kan op die wijze worden beperkt of zelfs voorkomen. Het is dan ook
zinvol om per functie te bezien of en zo ja, op welke wijze de werknemer na het einde van het dienstverband in zijn toekomstige werkzaamheden kan of dient te worden beperkt. (Rian Rijksen)
Pagina 12
COLOFON
Seks en patiënten
Redactie Ernst de Jong Oswald Nunes Erik-Jan Wervelman
Rebirthing noemde een geneesheer de therapie waarvan hij tijdens een bespreking een groot aantal jaren geleden, de bijzonderheden heeft uitgelegd. Hij geloofde heilig in het heilzame karakter van zijn behandeling, maar - helaas voor hem - niet de Inspecteur voor de Gezondheidszorg. Die had een groot aantal bezwaren en vond het onder meer onaanvaardbaar dat als onderdeel van de behandeling de betrokken patiënte ontkleed in een bassin tussen de gespreide benen van de geneesheer diende door te zwemmen.
Drukker Multicopy Ontwerp Rogier de Snoo Totstandkoming Deze nieuwsbrief kwam tot stand door medewerking van alle advocaten van KBS. Verspreiding
Deze uitgave is bestemd voor cliënten en relaties van KBS Advocaten en verschijnt 4x per jaar. Wij verzoeken u vriendelijk foute en/of gewijzigde adressen aan ons te melden. Deze nieuwsbrief is op aanvraag ook per e-mail te ontvangen of te downloaden van onze website. Teksten Teksten mogen zonder voorafgaande toestemming worden overgenomen, o.v.v. KBS Advocaten als bron.
Opmerkelijk, of misschien toch ook niet, is dat door de jaren heen op mijn kantoor meerdere malen zaken zijn behandeld waarbij de geneeskunde en seksuele gevoelens hand in hand gingen. “De dokter is ook maar
een mens” of “niets menselijks is de dokter vreemd” zijn argumenten die bij je opkomen maar zijn – hoe waar dit ook moge zijn – in feite ook de slechtste argumenten die je ter verdediging kunt aanvoeren. Dat bepaalde patiënten aanleiding hebben gegeven of wellicht een positieve bijdrage hebben geleverd, zal zeker in sommige gevallen juist zijn, maar een rechtvaardiging ligt hierin niet besloten. Iedere beroepsbeoefenaar
in de gezondheidszorg weet dat het onderhouden van een seksuele relatie met een patiënt een verboden handeling betreft, tenzij zeer bijzondere omstandigheden bestaan. “Het mag niet, het mag nooit” zoals de kop van een door de Inspectie voor de Gezondheidszorg in februari 1998 uitgegeven bulletin luidt. Hoewel hierin over seksuele intimidatie wordt gesproken, is duidelijk dat hieronder tevens valt seksualiserend gedrag, in het bijzonder in het kader van de hulpverlening (ongepaste) affectieve gevoelens, zowel in woord als gedrag. De beroepsbeoefenaar in de gezondheidszorg is, tenminste voor zover dit nodig is, dus gewaarschuwd. (Jaap Remme)
KBS Advocaten
Ramstraat 31-33 Postbus 13086 3507 LB Utrecht Tel.: (030) 212 28 00 Fax.: (030) 252 02 44 E-mail:
[email protected]
Internet: www.kbsadvocaten.nl
De enthousiaste ondersteuning van KBS Advocaten…
