advocaten nieuwsbrief

advocaten

nieuwsbrief

editie juli 2014 www.adlex.be

2

Colofon Dit is een uitgave van Adlex Advocaten

voorwoord

Verschijnt 3x per jaar Adlex Genk T. +32 89 32 23 00 F. +32 89 35 66 61 Grotestraat 122 B-3600 Genk Adlex Bree T. +32 89 46 15 62 F. +32 89 47 20 37 Bocholterstraat 14 B-3960 Bree

Beste lezer De wereld morgen: evolutie of revolutie? Die vraag kan in de 21ste eeuw misschien wel dagelijks worden gesteld. Sinds het digitale tijdperk met haast onbeperkte wereldwijde communicatiemogelijkheden en de sociale media, wordt er nagenoeg van het ene moment op het andere geageerd en gereageerd met soms ongeziene wereldwijde impact. Politiek en economisch, maar ook juridisch. Uitspraken van lagere en hogere rechtsinstanties stellen bestaande wetgeving en rechtsregels steeds opnieuw in vraag. Denk onder andere aan het recente eenheidsstatuut van arbeiders en bedienden.

www.adlex.be [email protected] Missie en Visie Adlex Advocaten is een ondernemend, toonaangevend, multidisciplinair advocatenkantoor. Haar advocaten leveren kwaliteitsvol advies en bijstand bij juridische vragen en conflicten. Het kantoor treedt op voor ondernemingen, overheden en particulieren en hanteert hierbij hoge professionele en ethische waarden.

Historiek Adlex Advocaten werd in 1983 opgericht en is ondertussen uitgegroeid tot een team van 27 advocaten en 12 medewerkers. Elke advocaat van de associatie is onderlegd in meerdere voorkeurmateries waardoor ons kantoor alle rechtsdomeinen behandelt. Een geschil met diverse juridische facetten of probleemstellingen wordt dan ook aan het oordeel en advies van meerdere rechtspractici van ons kantoor onderworpen.

Vormgeving & druk Drukkerij Cornelissen

advocaten

Het is dan ook belangrijk voor advocaten om studie en opvolging van de evoluties op juridisch vlak te koppelen aan kennis. Adlex Advocaten heeft die kennis in huis. Eerder werd met dat doel een aparte cel insolventierecht opgericht en in september 2013 werd er een nieuwe vestiging gecreëerd. Zeer recent was Adlex Advocaten zelfs rechtstreeks als ‘speler’ betrokken bij de ophefmakende uitspraak van het Arbeidshof Antwerpen, afdeling Hasselt van 6 mei 2014, waarbij medewerker Mr. Jochem Martens de nationale en internationale pers haalde in de zaak KRC GENK versus DAHMANE. Wilt u verdere ontwikkelingen van die ‘historische beslissing’ en haar impact op het voetbal- en sportgebeuren volgen, surf dan regelmatig naar de publicaties op onze website. Tijdens ons zeer geslaagd Netwerkevent van 21 mei 2014 kon u kennismaken met onze sprekers die actuele thema’s belichtten als de omgevingsvergunning, het merkenbeleid, de motivering van het ontslag en de aandeelhoudersovereenkomst. Adlex Advocaten blijft verder op alle vlakken actief informeren en innoveren. Deze editie van onze nieuwsbrief biedt een nieuwe schat aan juridische informatie en kennis. Maak van kennis een deugd! Adlex Advocaten maakt het mogelijk. Veel leesgenot

Guy Heyvaert advocaat-vennoot [email protected]

www.adlex.be |juli 2014

3

inhoud 4

Conflicterende tekens met onderscheidend vermogen

6

De hoogte van de schadevergoeding bij de beëindiging van een overeenkomst

8 Hypothecaire volmacht en faillissement 10 Motivering van het ontslag: quid pro quo 13 Rechtsplegingsvergoeding voor de Raad van State:

sneller maar beperkt

15 De verjaringsstuitende buitengerechtelijke

Rechtsdomeinen • Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht • Verenigingsrecht • Vennootschapsrecht • Handelsrecht • Intellectuele eigendomsrechten • Ondernemingen in moeilijkheden en insolventie • Debiteurenbeheer en incasso • Zekerheidsrecht en financieel recht • Arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht • Medisch recht • Bouwrecht en onroerend goed • Arbitrage en bemiddeling • Internationaal en Europees recht • Sportrecht • Familierecht • Overheidsopdrachten • Ruimtelijke ordening en stedenbouw • Milieurecht • Onteigeningen • Strafrecht (economisch en sociaal) • Strafrecht (algemeen) • Fiscaal recht

ingebrekestelling

17 De rechtstreekse vordering: een handig instrument

in deze economische tijden

19

10.000 aanwezigen in de Cristal Arena tijdens het Adlex Netwerkevent

juli 2014 | www.adlex.be

advocaten

4

Intellectuele eigendomsrechten

Conflicterende tekens met onderscheidend vermogen Deze bijdrage toont aan dat een oudere niet-geregistreerde Belgische handelsnaam de registratie van een jonger Europees gemeenschapsmerk in het gedrang kan brengen of de nietigheid van een dergelijk gemeenschapsmerk kan veroorzaken. Een merk heeft als voornaamste doel de goederen en diensten van één onderneming te onderscheiden van deze van andere ondernemingen. Een handelsnaam daarentegen is de naam waaronder een handelsonderneming aan het handelsverkeer deelneemt. Deze heeft als doel de onderneming die de handelsnaam draagt te onderscheiden van alle andere ondernemingen op de markt. Hoewel de finaliteit van de handelsnaam en het merk dus verschillend is, kan een oudere niet-geregistreerde handelsnaam een belemmering betekenen voor de registratie van een Europees gemeenschapsmerk of de geldigheid van dit merk na registratie aantasten. Het Verdrag van Parijs verplicht de lidstaten immers om handelsnamen te beschermen zonder dat de verplichting tot registratie kan worden opgelegd. Het Hof van Justitie van de Europese Unie erkent de handelsnaam derhalve als intellectueel eigendomsrecht, zodat een handelsnaam in het kader van een oppositieprocedure (1) of in het kader van een vordering tot nietigverklaring (2) aangewend kan worden om zich te verzetten tegen het gebruik en de registratie van een jonger gemeenschapsmerk.

beoordeeld, met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. De houder van een handelsnaam die zich op een exclusief recht beroept moet dus, aan de hand van objectieve, concrete gegevens, een daadwerkelijk en afdoend gebruik kunnen aantonen. 1.2 Meer dan plaatselijke betekenis De ratio legis van deze door de wetgever ingebouwde vereiste is dat het disproportioneel zou zijn om de registratie van gemeenschapsmerken te weigeren omwille van een handelsnaam die, bijvoorbeeld, door slechts één handelaar in één stad in de Europese Unie wordt gebruikt. De houder van een handelsnaam moet dus geografisch gezien kunnen aantonen dat zijn handelsnaam niet louter lokaal, maar bijvoorbeeld in een aanzienlijk deel van de Unie een bepaalde graad van bekendheid geniet. Bovendien wordt op economisch vlak eveneens rekening gehouden met de intensiteit van het gebruik van de naam, de duur van dit gebruik en de publiciteitsinspanningen die de onderneming heeft geleverd.

1 Oppositieprocedure Binnen een termijn van drie maanden na de dag waarop de aanvraag om een gemeenschapsmerk is gepubliceerd, kan tegen de inschrijving van dit merk oppositie worden ingesteld door de houder van een oudere handelsnaam. ‘Ouder’ betekent in deze context dat de rechten op de handelsnaam werden bekomen voor de prioriteitsdatum of de datum van aanvraag van het gemeenschapsmerk. Deze oudere handelsnaam moet (1.1) in het economisch verkeer gebruikt worden,(1.2) meer dan alleen plaatselijke betekenis hebben en (1.3) op grond van het Unierecht of de toepasselijke nationale wetgeving, exclusieve rechten verlenen op het gebruik van die handelsnaam. 1.1 Gebruik in het economisch verkeer De vaste rechtspraak in dit verband oordeelt dat er sprake is van ‘gebruik in het economisch verkeer’ wanneer er publiekelijk gebruik wordt gemaakt van de handelsnaam overeenkomstig haar wezenlijke functie, i.e. het waarborgen van de identiteit van een onderneming. De commerciële exploitatie van de handelsnaam dient bovendien reëel te zijn. Het reëel gebruik wordt globaal

advocaten

1.3 Exclusieve rechten op grond van nationale wetgeving Op basis van de nationale wetgeving wordt bepaald of de handelsnaam ouder is dan het gemeenschapsmerk en of het een verbod op het gebruik van dit jonger merk kan rechtvaardigen. De houder van de handelsnaam zal alle toepasselijke nationale wettelijke bepalingen en de draagwijdte ervan dienen aan te tonen en bij te brengen, bij gebreke waarvan de oppositie wordt afgewezen. Een houder van een oudere handelsnaam in België zal dienen aan te tonen dat er (a) auditieve, visuele of conceptuele gelijkenissen zijn tussen de handelsnaam en het aangevraagde gemeenschapsmerk; (b) vergelijkbare (niet noodzakelijk concurrerende) handelsactiviteiten bedreven worden; (c) deze handelsactiviteiten in dezelfde regio plaatsvinden. Wanneer aan deze voorwaarden voldaan is, kan de houder van een oudere Belgische handelsnaam zich dus verzetten tegen de registratie van een jonger gemeenschapsmerk.


5 2

Vordering tot nietigverklaring

Wanneer geen oppositie werd ingesteld en het merk reeds geregistreerd is, kan indien aan de onder de vorige titel opgesomde voorwaarden voldaan is, nog steeds een vordering tot nietigverklaring tegen het gemeenschapsmerk worden ingesteld. Hierbij dient wel een belangrijke uitzondering te worden aangekaart.

Indien de houder van een oudere handelsnaam het gebruik van een jonger gemeenschapsmerk in de lidstaat waar de oudere handelsnaam beschermd wordt, heeft gedoogd gedurende vijf opeenvolgende jaren, kan deze houder de nietigverklaring van het jongere gemeenschapsmerk niet meer vorderen op grond van de oudere handelsnaam, tenzij aangetoond kan worden dat het jongere gemeenschapsmerk te kwader trouw werd aangevraagd.

Besluit Op grond van een oudere Belgische handelsnaam kan de registratie van een gemeenschapsmerk geweigerd worden of kan een gemeenschapsmerk nietig verklaard worden indien de houder van de oudere handelsnaam kan aantonen dat (a) de handelsnaam in het economisch verkeer en niet louter plaatselijk wordt gebruikt; (b) de nationale wetgeving een exclusief recht toekent op deze handelsnaam; (c) er auditieve, visuele of conceptuele gelijkenissen zijn tussen de handelsnaam en het aangevraagde gemeenschapsmerk; (d) een vergelijkbare (niet noodzakelijk concurrerende) handelsactiviteiten bedreven wordt; (e) deze handelsactiviteiten in dezelfde regio plaatsvindt.

Michael D’Aubrey advocaat [email protected]

T: +32 89 32 23 00 F: +32 89 35 66 01 Grotestraat 122 B-3600 Genk

Voorkeurmateries • Intellectueel eigendomsrecht • Handelsrecht • Internationaal en Europees recht • Vennootschapsrecht


advocaten

Handelsrecht

6

De hoogte van de schadevergoeding bij de beëindiging van een overeenkomst U werd er ongetwijfeld reeds mee geconfronteerd. In de algemene voorwaarden van diverse overeenkomsten wordt immers quasi altijd bepaald dat de afnemer van een goed of dienst gehouden is tot een schadevergoeding indien het product uiteindelijk toch niet wordt aangekocht, of indien de overeenkomst eenzijdig wordt verbroken. Nochtans zijn dergelijke bedingen niet altijd geldig. En zelfs indien het beding op zich geldig is, dan nog kan de erin bepaalde schadevergoeding te hoog zijn. Dit artikel heeft tot doelstelling zowel de verkoperhandelaar als de afnemer van het product of de dienst in een notendop te wijzen op de geldende wetgeving. 1

Verschil schadebeding / verbrekingsbeding

Alvorens de van toepassing zijnde regelgeving te overlopen is het van belang om het theoretische onderscheid te maken tussen de zogenaamde “schadebedingen” en de “verbrekingsbedingen”. Een “schadebeding” bepaalt de vergoeding die de afnemer van een goed of dienst moet betalen indien deze gebruik maakt van zijn contractueel recht om de overeenkomst eenzijdig te beëindigen. Een “verbrekingsbeding” (ook wel “opzegbeding” genoemd) bepaalt de vergoeding die de afnemer van een goed of dienst moet betalen indien deze laatste een belangrijke verplichting uit de overeenkomst schendt. In dit geval eindigt de overeenkomst, niet door de uitoefening van een recht, maar wel door het begaan van een contractuele wanprestatie. Deze bijdrage zal daarbij achtereenvolgens nagaan hoe een schadebeding, dan wel een verbrekingsbeding moet worden getoetst aan de geldende rechtsregels. 2

Toetsing schadebeding

In eerste instantie zal moeten worden nagekeken of het schadebeding voorkomt in een overeenkomst die door een handelaar is afgesloten met een consument, d.i. “iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor nietberoepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt”.

Dat een schadebeding “wederkerig” dient te zijn, betekent dat het beding zowel een schadevergoeding moet voorzien waarop de ene contractspartij zich desgevallend kan beroepen als een schadevergoeding waarop de andere partij zich kan beroepen. Kortom, het mes moet langs twee kanten snijden, zowel in hoofde van de leverancier, als in hoofde van de klant. Niet enkel moet een beding aldus voor beide partijen een schadevergoeding voorzien (en dus “wederkerig” zijn), de vergoedingen die voorzien worden, dienen eveneens “gelijkwaardig” te zijn. Dit houdt in dat het beding moet voorzien in schadevergoedingen die de rechten en de bewijslast van de partijen om hun schade te bewijzen in evenwicht houden. Niet gelijkwaardig is bijvoorbeeld het beding dat een veel strengere bewijslast van schade oplegt voor de ene partij dan voor de andere partij. Heel belangrijk daarbij is dat de Wet Marktpraktijken bepaalt dat bedingen die niet voorzien in een wederkerige schadevergoeding, of in een gelijkwaardige schadevergoeding, nietig zijn en aldus voor nietgeschreven moeten worden gehouden.. Het spreekt voor zich dat dit een flinke streep door de rekening van een leverancier kan zijn … Is er daarentegen geen sprake van een consument in de overeenkomst, dan gelden bovenvermelde strenge regels niet, maar kan een overdreven schadebeding door een rechtbank op verzoek van de belanghebbende wel nog steeds herleid worden tot de voorzienbare schade. De schadelijdende partij heeft dan alleszins minstens recht op zijn bewezen werkelijke schade.

Is dit het geval, dan voorziet de Wet Marktpraktijken in twee strenge toetsingsnormen, met name voorziet zij (1) in een verplichting tot het voorzien van een “wederkerige bedingen” en (2) in een verplichting tot het opnemen van “gelijkwaardige bedingen”.

advocaten


7 3

Toetsing verbrekingsbeding

Het verhaal ligt helemaal anders bij de verbrekingsbedingen. De Wet Marktpraktijken, die zou kunnen voorzien in een nietigheid, regelt deze bedingen niet. Niet-wederkerige of niet-gelijkwaardige verbrekingsbedingen zullen dus geen nietigheid tot gevolg hebben. Evenmin is er op basis van overige wetgeving een grond terug te vinden om dergelijke bedingen te vernietigen of te hoge bedingen te herleiden.

Eén van de gevolgen daarvan is dan ook dat een particulier er alle belang bij zal hebben om een beding te laten kwalificeren als een schadebeding, en niet als een verbrekingsbeding. Enkel bij de eerste kwalificatie zal een nietigheid of herleiding van de schadevergoeding aan de orde zijn. Voor de handelaar die aan de andere contractzijde staat, geldt uiteraard het omgekeerde. Men zoekt momenteel naar mogelijkheden om de toepasselijke wetgeving inzake de schadebedingen eveneens van toepassing te verklaren op de verbrekingsbedingen, maar dit is vooralsnog niet wettelijk geregeld.

Besluit Op grond van een oudere Belgische handelsnaam kan de registratie van een gemeenschapsmerk geweigerd worden of kan een gemeenschapsmerk nietig verklaard worden indien de houder van de oudere handelsnaam kan aantonen dat (a) de handelsnaam in het economisch verkeer en niet louter plaatselijk wordt gebruikt; (b) de nationale wetgeving een exclusief recht toekent op deze handelsnaam; (c) er auditieve, visuele of conceptuele gelijkenissen zijn tussen de handelsnaam en het aangevraagde gemeenschapsmerk; (d) een vergelijkbare (niet noodzakelijk concurrerende) handelsactiviteiten bedreven wordt; (e) deze handelsactiviteiten in dezelfde regio plaatsvindt.

Kristien Dejong advocaat [email protected]


Voorkeurmateries • Bouwrecht en onroerend goed


advocaten

Ondernemingen in moeilijkheden en insolventie

8

Hypothecaire volmacht en faillissement Het onmiddellijk vestigen en inschrijven van een hypotheek kan,enerzijds,de kredietwaardigheid van de schuldenaar aantasten en geeft, anderzijds, aanleiding tot belangrijke kosten. Vanuit dit gemeenschappelijk belang hebben schuldeisers en schuldenaren alternatieven bedacht, zoals de hypothecaire volmacht. Overleeft de hypotheek door omzetting van een hypothecaire volmacht vlak voor het faillissement echter de samenloop tussen de schuldeisers? In een hypothecaire volmacht machtigt een schuldenaar een derde om in zijn naam en voor zijn rekening op een of meerdere specifiek omschreven onroerende goederen voor een bepaald bedrag en een bepaalde schuld een hypotheek te vestigen wanneer zijn schuldeiser hierom verzoekt. Er wordt met andere woorden nog geen hypotheek gevestigd, doch de schuldeiser kan deze laten vestigen en inschrijven op welk ogenblik dan ook dat hij hiertoe geschikt acht. Hierdoor zijn er aan een hypothecaire volmacht minder kosten verbonden. In de praktijk zal een schuldeiser de effectieve vestiging en inschrijving vaak uitstellen totdat er geruchten omtrent de insolvabiliteit van zijn schuldenaar opduiken. Indien de schuldeiser de omzetting van zijn hypothecaire volmacht echter te lang uitstelt en korte tijd erna het faillissement van zijn schuldenaar tussenkomst, is het lot van de gevestigde hypotheek echter onzeker. De curator die geconfronteerd wordt met een hypotheek die vlak voor het faillissement werd gevestigd beschikt immers over twee actiemiddelen om deze hypotheek eventueel buiten spel te zetten. 1

De niet-tegenstelbaarheid van handelingen in de verdachte periode

Indien de rechtbank in haar faillissementsvonnis een verdachte periode bepaalt, kan de curator vorderen dat bepaalde handelingen die in deze verdachte periode werden gesteld hem niet binden. 1.1 De verdachte periode In beginsel wordt een onderneming in staat van faillissement verklaard op de datum van het faillissementsvonnis. Echter, indien de rechtbank oordeelt dat de onderneming op basis van bijzondere omstandigheden reeds eerder opgehouden is te betalen, kan zij de datum van staking van betaling vooruit schuiven in de tijd en dit tot maximum zes maanden voor het faillissementsvonnis. Deze periode noemt men dan de verdachte periode. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de onderneming geruime tijd voorafgaand aan het faillissementsvonnis geconfronteerd werd met tal van dagvaardingen en beslagen of wanneer het faillissement frauduleus werd georganiseerd. De aanwezigheid van een verdachte periode is onder andere van belang voor de actiemiddelen waarover de curator beschikt om handelingen, gesteld voor faillissement, niet tegenstelbaar aan de failliete boedel te laten verklaren. Indien de rechtbank geen verdachte periode weerhoudt, beschikt de curator niet over het

advocaten

hierna weergegeven actiemiddel. 1.2 Niet tegenstelbaar Specifiek voor hypotheken luidt artikel 17 3° Faill. W. dat de hypotheken die bedongen werden tijdens de verdachte periode voor vroegere schulden de curator niet tegenstelbaar zijn, dit wil zeggen niet binden. De curator zal het onroerend goed kunnen verkopen en moet bij de verdeling van de opbrengst geen rekening te houden met de gevestigde hypotheek. De curator kan bijgevolg handelen alsof de hypotheek nooit heeft bestaan. Geruime tijd was er in de praktijk onenigheid omtrent de toepasselijkheid van deze principes op de hypotheekvestiging in de verdachte periode op basis van een hypothecaire volmacht die voor de verdachte periode reeds werd verleend. De schuldenaar heeft zich in de volmacht er immers al toe verbonden een bepaalde zekerheid te zullen verlenen op eerste verzoek van zijn schuldeiser zodat men zou kunnen argumenteren dat partijen de zekerheid op het tijdstip van de volmacht zijn overeengekomen en niet slechts op het tijdstip van het verlijden van de hypotheekakte. Vaak is de volmacht bovendien onherroepelijk zodat er een definitieve verbintenis tot het verlenen van een hypotheek ontstaat. Sinds een arrest van het Hof van Cassatie van 14 oktober 2002 bestaat er echter eensgezindheid dat ook deze hypotheekvestiging de curator niet zal binden. Immers, het verlenen van een hypothecaire volmacht kan niet gelijk geschakeld worden met de hypotheekvestiging. Dit laatste gebeurt slechts op het ogenblik dat de notariële hypotheekakte wordt verleden. Voor dit tijdstip bestaat er hoogstens een verbintenis tot het verlenen van een hypotheek, maar nog geen effectieve hypotheek. Een hypothecaire volmacht verleent aan de schuldeiser weliswaar de mogelijkheid om op welk ogenblik dan ook een hypotheek op het onroerend goed van zijn schuldenaar te vestigen, doch de effectieve vestiging van de hypotheek vindt, bijvoorbeeld, slechts plaats in de verdachte periode. Het gaat dan per definitie steeds om een hypotheek tot zekerheid van vooraf bestaande schulden zodat artikel 17 3° Faill. W. onverkort toegepast kan worden. 2 Faillissementspauliana De tweede mogelijkheid waarover de curator beschikt, ook indien er geen verdachte periode werd vastgesteld, betreft de zogenaamde faillissementspauliana. Artikel 20 Faill. W. bepaalt dat de handelingen of betalingen die met een bedrieglijke benadeling van de


9 rechten van de schuldeisers hebben plaatsgevonden niet kunnen worden tegengeworpen aan de failliete boedel en dit ongeacht de datum waarop zij werden gesteld. 2.1 Bedrieglijk opzet Een belangrijke voorwaarde van deze bepaling is de bedoeling van de schuldenaar om de rechten van zijn schuldeisers te benadelen (i.e. “bedrieglijk”). Deze voorwaarde zal steeds door de curator aangetoond moeten worden. Dergelijk bedrieglijk opzet zou aan de orde kunnen zijn wanneer de schuldenaar, in samenspraak met een van zijn schuldeisers, vlak voor het faillissement van zijn onderneming een hypotheek vestigt op zijn onroerend goed. Indien dit onroerend goed voorheen nog niet bezwaard was met een hypotheek, betekent dit dat de betreffende schuldeiser bij voorrang boven de andere schuldeisers betaald zal worden uit de opbrengst van de verkoop van dit onroerend goed. Deze schuldeiser wordt zodoende gunstiger behandeld dan de overige schuldeisers, die niet over deze zekerheid beschikken. Wanneer er (vb. familiale) banden bestaan tussen schuldenaar en schuldeiser, en de schuldenaar wist of redelijkerwijze moest weten dat zijn onderneming in staat van faillissement verkeert op het ogenblik van de hypotheekvestiging, bestaat er een reëel risico dat de hypotheek niet tegenstelbaar aan de failliete boedel zal worden verklaard. In dat geval kan de curator handelen alsof er nooit een hypotheek werd gevestigd. Het bewijs van het bedrieglijk opzet zal alleszins geleverd moeten worden, hetgeen in de praktijk niet steeds een evidentie blijkt te zijn. 2.2 Ongeacht het tijdstip De curator kan de handelingen die met voormeld opzet gesteld werden aanvechten ongeacht het tijdstip

waarop deze gesteld werden. Dit geldt bijgevolg ook ingeval van afwezigheid van een verdachte periode of voor handelingen gesteld buiten de verdachte periode. Hierin verschilt de faillissementspauliana grondig met de hiervoor besproken mogelijkheid voor de curator om bepaalde handelingen, gesteld tijdens de verdachte periode, niet-tegenstelbaar te laten verklaren. 3

(On-)zin van een hypothecaire volmacht

Teneinde de kosten die in België traditioneel verbonden zijn aan het verlijden van een hypotheekakte alsook aan de inschrijving, volstaat een schuldeiser veelal nog steeds met een hypotheek voor een relatief beperkt bedrag en een hypothecaire volmacht voor het saldo. Deze werkwijze is volkomen rechtsgeldig. Indien de schuldenaar naderhand failliet gaat, blijkt de tegenwerpelijkheid van een hypotheek die vlak voor het faillissement werd verleend op basis van een eerdere hypothecaire volmacht niet zo evident. Biedt een hypothecaire volmacht dan nog wel voldoende bescherming in deze tijden van een alsmaar toenemend aantal faillissementen? Het is voor een schuldeiser aan wie een hypothecaire volmacht wordt aangeboden immers onmogelijk om de kans op een verdachte periode ingeval van faillissement van zijn schuldenaar te beoordelen. Vaak is er op het ogenblik van het verlenen van een hypothecaire volmacht nog geen sprake van enige financiële moeilijkheden en bovendien blijft een recht op een onroerend goed normaliter de meest optimale zekerheid waarover een schuldeiser kan beschikken. Niettemin zal de schuldeiser bij het bedingen van zijn zekerheden een kosten-batenanalyse moeten uitvoeren om zo nauwkeurig mogelijk de kans op een faillissement van zijn schuldenaar moeten inschatten. Indien men een maximale bescherming bij faillissement nastreeft, verdient het de voorkeur om onmiddellijk een integrale hypotheek te vestigen, alle kosten ten spijt.

Besluit Op voorwaarde dat er geen verdachte periode wordt weerhouden en er geen collusie tussen schuldeiser en schuldenaar bestaat, zal een hypotheek gevestigd vlak voor het faillissement van de schuldenaar door omzetting van een eerdere volmacht tegenstelbaar zijn aan de curator. Indien echter een van beide voorwaarden vervalt, beschikt de curator over een arsenaal aan actiemiddelen die tot gevolg kunnen hebben dat hij het onroerend goed kan verkopen en bij de verdeling van de opbrengst geen rekening moet houden met de aldus gevestigde zekerheid. Gerry Banken advocaat-curator [email protected]


Voorkeurmateries • Verenigingsrecht • Vennootschapsrecht • Handelsrecht • Ondernemingen in moeilijkheden en insolventie • Zekerheidsrecht en financieel recht


advocaten

10

Arbeidsrecht

Motivering van het ontslag: quid pro quo Na de invoering van de Wet Eenheidsstatuut, had de Groep van Tien een akkoord bereikt over de veralgemening van de rechten en verplichtingen betreffende de motivering van het ontslag. Dat heeft geleid tot de totstandkoming van CAO 109, die op 1 april 2014 in werking is getreden. Naar analogie van de vroegere regeling inzake willekeurig ontslag voor arbeiders, wordt het ontslag thans aanvechtbaar voor zowel arbeiders als bedienden. Daarbij wordt er een recht verleend aan de werknemers om de werkgever te verzoeken de redenen mee te delen die hebben geleid tot het ontslag. 1 Toepassingsgebied De regeling betreffende de motivering van het ontslag is van toepassing op alle arbeidsovereenkomsten, uitgezonderd: • Tijdens de eerste zes maanden van de tewerkstelling. Evenwel worden voorafgaande en aaneensluitende arbeidsovereenkomsten voor een bepaalde tijd of voor uitzendarbeid voor een identieke functie bij dezelfde werkgever meegeteld voor het bereiken van de eerste zes maanden tewerkstelling; • Tijdens een arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid; • Tijdens een arbeidsovereenkomst voor studentenarbeid; • Met het oog op werkloosheid met bedrijfstoeslag; • Om aan de voor onbepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst een einde te maken vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin de werknemer de wettelijke pensioenleeftijd bereikt; • Wegens de definitieve stopzetting van de activiteit; • Wegens de sluiting van de onderneming; • In het kader van collectief ontslag; • In het geval van bijzondere ontslagprocedures voorzien bij wet of cao (bijvoorbeeld beschermde werknemers, meervoudig ontslag bij herstructurering en dergelijke meer); • In het geval van een ontslag om dringende reden; • Voor de werknemers waarvoor structureel een verkorte opzegging van toepassing is. In de nieuwe regeling wordt bijgevolg geen onderscheid meer gemaakt voor wat betreft het statuut van de werknemer (arbeider – bediende). De vroegere regeling inzake willekeurig ontslag voor arbeiders (artikel 63 arbeidsovereenkomstenwet) wordt opgeheven en de principes inzake misbruik van ontslagrecht voor bedienden worden thans verdisconteerd, en verstrengd, in CAO 109.

advocaten

2

Het recht om de redenen van het ontslag te kennen – sancties

2.1 Voortaan heeft de werknemer die ontslagen wordt, het recht om van zijn werkgever de concrete redenen die tot zijn ontslag hebben geleid te kennen. Dit ‘recht op motivering’ betreft een nieuwigheid bij ontslag maar leidt niet tot de veel gebruikte en verwarrende term ‘motiveringsplicht’. Er werd immers geen formele verplichting ingevoerd om in de ontslagbrief reeds de concrete redenen op te sommen (zie evenwel infra onder 4). De werknemer die de concrete redenen die tot zijn ontslag geleid hebben wenst te kennen, richt zijn verzoek bij aangetekende brief tot de werkgever: • Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een opzeggingsvergoeding: binnen een termijn van twee maanden nadat de arbeidsovereenkomst een einde heeft genomen; • Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een opzeggingstermijn: binnen een termijn van zes maanden na de betekening van de opzegging door de werkgever, zonder evenwel twee maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst te kunnen overschrijden 2.2 Na de ontvangst van het verzoek van de werknemer, moet de werkgever binnen de twee maanden de concrete redenen meedelen per aangetekend schrijven. Indien de werkgever weigert om de concrete redenen mee te delen of de formaliteiten niet naleeft (kennisgeving per aangetekende brief ), is hij een forfaitaire boete verschuldigd van twee weken loon. Logischerwijze zal de voorzichtige werkgever ervoor opteren om reeds in de ontslagbrief de redenen op te sommen die hebben geleid tot het ontslag, hetgeen de facto tot een motiveringsplicht leidt. In dergelijk geval is de werkgever ook niet verplicht om nog eens de redenen mee te delen op verzoek van de werknemer,


11 voor zover de werknemer uit de motivering vervat in de ontslagbrief de redenen die hebben geleid tot het ontslag kan afleiden. 3

Kennelijk onredelijk ontslag – sancties

3.1 Geïnspireerd door de ontslagregeling in het Nederlands recht, werd het principe van het kennelijk onredelijk ontslag ingevoerd. Het kennelijk onredelijk ontslag is gebaseerd op de vroegere regeling inzake willekeurig ontslag en betreft “het ontslag van een werknemer die is aangeworven voor onbepaalde tijd, dat gebaseerd is op redenen die geen verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de in stelling of de dienst en waartoe nooit beslist zou zijn door een normale en redelijke werkgever”. 3.2 De toetsing van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag heeft geen betrekking op de omstandigheden van het ontslag. Men toetst of de redenen al dan niet verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of zij berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst en of de beslissing nooit zou genomen zijn door een normale en redelijke werkgever. Die laatste nuance van de ‘normale en redelijke werkgever’ is een toevoeging in vergelijking met de vroegere regeling inzake willekeurig ontslag. Verder wordt de marginale toetsing van het ontslag door de werkgever benadrukt (kennelijk onredelijk). Er wordt dus geen ontslagverbod ingesteld, noch wordt de opportuniteit van het beleid van de werkgever aan de kaak gesteld. Enkele voorbeelden kunnen dit illustreren – zo zal een ontslag mogelijk blijven: • Bij lage productiviteit van de werknemer in vergelijking met andere werknemers; • Tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid die van invloed is op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, of een weerslag heeft op de geschiktheid van de werknemer. Dit voorbeeld verdiende een uitdrukkelijke vermelding gezien in onze praktijk is gebleken dat talrijke werkgevers verkeerdelijk werden geadviseerd omtrent een (onbestaand) ontslagverbod tijdens arbeidsongeschiktheid; • Omwille van het karakter van de werknemer dat niet past binnen het ondernemingsprofiel (let evenwel op de bewijsproblematiek).


3.3 Indien het ontslag wordt aangevochten door de werknemer en de rechter oordeelt vervolgens dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, is de werkgever een schadevergoeding verschuldigd van minimaal drie weken en maximaal zeventien weken loon (het staat de werknemer wel vrij de vergoeding van reële schade te vorderen op basis van het Burgerlijk Wetboek). De rechter bepaalt op discretionaire wijze de hoegrootheid van de schadevergoeding. Bijgevolg is de regeling thans beter aangepast aan de reële situatie in vergelijking met de vroegere regeling van willekeurig ontslag waarbij steeds een schadevergoeding van zes maanden verschuldigd was. Tot slot wordt nog vermeld dat de schadevergoeding enkel cumuleerbaar is met een opzeggingsvergoeding, een niet-concurrentievergoeding, een uitwinningsvergoeding of een aanvullende vergoeding die bovenop sociale uitkeringen wordt betaald. 4 Bewijslast Bij betwisting, wordt de bewijslast tussen werkgever en de werknemer gedifferentieerd geregeld, naargelang de werkgever de redenen al dan niet heeft meegedeeld op verzoek van de werknemer of de werknemer de redenen al dan niet heeft gevraagd: • Indien de werkgever de redenen volgens de opgelegde formaliteiten heeft meegedeeld, moet elke partij die iets aanvoert dit zelf bewijzen; • Indien de werkgever heeft nagelaten de redenen volgens de opgelegde formaliteiten mee te delen, moet hij het bewijs leveren van de redenen en aantonen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk was; • Indien de werknemer geen verzoek heeft ingediend bij de werkgever om de redenen van het ontslag te kennen, moet de werknemer zelf het bewijs leveren van elementen die wijzen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. De regeling van de bewijslast zorgt ervoor dat zowel werkgever als werknemer enige cautieplicht wordt opgelegd: • De voorzichtige werkgever zal elk ontslag reeds in de ontslagbrief motiveren met de bestaande redenen en ter staving een ontslagdossier samenstellen; • De voorzichtige werknemer zal bij ontstentenis aan motivering in de ontslagbrief binnen de vooropgestelde termijn de redenen vragen bij de werkgever.

advocaten

12 Besluit In grote lijnen kan men stellen dat de vroegere regeling inzake willekeurig ontslag voor arbeiders thans veralgemeend wordt voor zowel arbeiders als bedienen. In tegenstelling tot de vaak geopperde term ‘motiveringsplicht’ is er echter eerder sprake van een ‘motiveringsrecht’. De werknemer zal de redenen moeten vragen bij de werkgever voor zover die niet bij het ontslag werden gegeven. Voorts werden de sanctiemechanismen evenwichtiger gemaakt en verlaagd gelet op de uniformisering (regeling zowel voor arbeiders en bedienden), zodat ze beter zijn aangepast (of kunnen worden aangepast) aan de reële situatie. Tot slot werd ook de bewijsproblematiek (evenwichtiger) geregeld. In ieder geval zal de voorzichtige werkgever elk ontslag reeds in de ontslagbrief motiveren en ter staving een ontslagdossier samenstellen.

Jochem Martens advocaat [email protected]


Voorkeurmateries • Handelsrecht • Arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht • Medisch recht • Sportrecht • Strafrecht (economisch en sociaal)

advocaten


Raad van State

Rechtsplegingsvergoeding voor de Raad van State: sneller maar beperkt Eén van de recente wijzigingen aan de procedure voor de Raad van State heeft betrekking op de rechtsplegingsvergoeding. Daar waar de in het gelijk gestelde partij de advocatenkosten, die zij in de procedure voor de Raad van State had gemaakt, enkel kon verhalen op haar tegenpartij in een aparte procedure voor de Rechtbank van Eerste Aanleg, kan de Raad van State voortaan zelf een rechtsplegingsvergoeding toekennen. In deze bijdrage krijgt u een overzicht van de huidige situatie, gevolgd door de belangrijkste veranderingen in de nieuwe wetgeving. De procedure voor de Raad van State is begin dit jaar ingrijpend gewijzigd. Eén van deze wijzigingen bestaat erin dat, wat betreft beroepen ingediend vanaf 2 april 2014, de Raad van State een rechtsplegingsvergoeding kan toekennen aan de in het gelijk gestelde partij. Deze rechtsplegingsvergoeding is een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en honoraria van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij.

gestelde partij. Bovendien kan de in het gelijk gestelde partij nu zeker zijn van een rechtsplegingsvergoeding, of het nu gaat om de verzoekende partij voor de Raad van State die de vernietiging van een bestuurshandeling bekomt, dan wel om de overheid die met succes haar bestuurshandeling voor de Raad heeft verdedigd. De tussenkomende partijen voor de Raad van State hebben geen recht op een rechtsplegingsvergoeding.

Voorheen kon de in het gelijk gestelde partij voor de Raad van State haar advocatenkosten enkel terugvorderen van de in het ongelijk gestelde partij voor de Rechtbank van Eerste Aanleg, via het systeem van een burgerlijke schadevergoeding. Dit leverde meerdere moeilijkheden op. Ten eerste zorgde dit voor een aanzienlijke verlenging van de procedure: na het arrest van de Raad van State moest een nieuwe procedure bij de Rechtbank van Eerste Aanleg doorlopen worden vooraleer de advocatenkosten konden worden verhaald. Ten tweede kon de in het gelijk gestelde partij voor de Raad van State er niet altijd zeker van zijn dat zij daadwerkelijk de advocatenkosten kon verhalen op haar tegenpartij. Aangezien het systeem van de burgerlijke schadevergoeding werd gebruikt, moest de in het gelijk gestelde partij bewijzen dat haar tegenpartij een “fout”, in de juridische zin van het woord, had gemaakt, wat niet altijd vanzelfsprekend is. Vooral in het geval de in het gelijk gestelde partij de overheid was, wiens beslissing niet werd vernietigd door de Raad van State, was het niet makkelijk om aan te tonen dat de tegenpartij een juridische “fout” had begaan door het instellen van een procedure bij de Raad. In dit systeem kon de in het gelijk gestelde partij alle daadwerkelijk gemaakte advocatenkosten verhalen op haar tegenpartij. Zij diende daarvoor concreet de kosten en honoraria van haar advocaat aan te tonen (d.m.v. de facturen).

In tegenstelling tot het oude systeem kan de in het gelijk gestelde partij nu echter niet meer de daadwerkelijk gemaakte advocatenkosten verhalen, maar heeft zij recht op een forfaitair bedrag, dat geacht moet worden haar advocatenkosten te dekken. Meer bepaald bedraagt het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding 700 euro, ongeacht de daadwerkelijke kosten en honoraria van de advocaat van de in het gelijk gestelde partij.

Het nieuwe systeem van de rechtsplegingsvergoeding voor de Raad van State maakt een einde aan de vroegere praktijk, en voert een systeem in dat grotendeels overeenstemt met het systeem van rechtsplegingsvergoeding dat geldt voor de klassieke rechtbanken en hoven. Het grootste voordeel van dit systeem lijkt te zijn dat de in het gelijk gestelde partij bij de Raad van State zelf een rechtsplegingsvergoeding kan bekomen en dat zij dus geen afzonderlijke procedure bij de Rechtbank van Eerste Aanleg meer moet doorlopen. Dit betekent een aanzienlijke tijdswinst voor de in het gelijk


Het basisbedrag van de rechtsplegingsvergoeding kan verhoogd (tot 1.400 euro) of verlaagd (tot 140 euro) worden in specifieke gevallen, namelijk de beperkte financiële draagkracht van de in het ongelijk gestelde bedrag, de complexiteit van de zaak en de kennelijk onredelijke aard van de situatie. Voor geschillen betreffende de wetgeving inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten is het maximumbedrag 2.800 euro. Onder die noemer vallen de opdrachten geregeld bij de wet van 15 juni 2006 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten, en de wet van 13 augustus 2011 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten op defensie- en veiligheidsgebied. Het basis-, minimum- of maximumbedrag van de rechtsplegingsvergoeding wordt verhoogd met een bedrag dat overeenstemt met 20% van dit bedrag indien er naast de vordering tot annulatie ook een vordering tot schorsing of tot voorlopige maatregelen (al dan niet bij uiterst dringende noodzakelijkheid) werd ingesteld bij de Raad van State. De omvang van het basis-, minimum- en maximumbedrag van de rechtsplegingsvergoeding lijkt erg beperkt, gelet op de reële werklast (en dus kost van de bijstand) van een advocaat in een procedure voor de Raad van State. Een procedure bij de Raad van State beslaat momenteel 1 à 2 jaar,

advocaten

13

14 waarbij elke partij doorgaans 2 à 3 procedurestukken met schriftelijke verdediging moet indienen. Deze schriftelijke verdediging moet voldoen aan diverse (wettelijk bepaalde) formaliteiten en vergt meestal een diepgaande juridische analyse van de zaak. Vooraleer de Raad van State een

arrest uitspreekt vindt er een zitting plaats, waarbij de partijen vertegenwoordigd worden door hun advocaat. In de meeste zaken zal minstens een gedeelte van de reële advocatenkosten in de praktijk dus waarschijnlijk toch ten laste vallen van de in de gelijk gestelde partij zelf.

Besluit De Raad van State kan zelf een rechtsplegingsvergoeding toekennen aan de in het gelijk gestelde partij. Het gaat hier om een forfaitaire tegemoetkoming in de kosten en honoraria van de advocaat, niet om een schadevergoeding voor de daadwerkelijke advocatenkosten. De omvang van de basis-, minimum- en maximumbedragen is beperkt (respectievelijk 700, 140 en 1.400 euro). Het nieuwe systeem heeft als voordeel dat de in het gelijk gestelde partij geen afzonderlijke procedure bij de Rechtbank van Eerste Aanleg meer moet instellen om de advocatenkosten te verhalen op haar tegenpartij. Bovendien kan ook de overheid/verwerende partij een rechtsplegingsvergoeding bekomen indien het annulatieberoep bij de Raad van State verworpen wordt.

Elsbeth Loncke advocaat [email protected]


Voorkeurmateries • Overheidsopdrachten • Ruimtelijke ordening en stedenbouw • Milieurecht • Onteigeningen

advocaten


15

Debiteurenbeheer en incasso

De verjaringsstuitende buitengerechtelijke ingebrekestelling Tot voor kort kon de verjaring van een schuldvordering niet worden gestuit door een buitengerechtelijke ingebrekestelling, tenzij een contract of specifieke wet hiervan afweek. Sinds 11 juli 2013 is hierin verandering gekomen, met de inwerkingtreding van de wet van 23 mei 2013. Een bekend fenomeen: een schuldenaar gaat niet vrijwillig over tot betaling en hij moet in gebreke gesteld worden om er voor te zorgen dat hij zijn verplichtingen nakomt. Een schuldeiser kan echter niet eeuwig aanspraak maken op een schuldvordering. Die schuldvordering is immers onderhavig aan verjaring dat een middel is om, door verloop van tijd en onder wettelijk bepaalde voorwaarden, iets te verkrijgen of van een verbintenis bevrijd te worden. Die verjaring kan echter wel gestuit worden. Dat betekent dat, door het ondernemen van een bepaalde actie door de schuldeiser of de schuldenaar, de verjaringstermijn opnieuw begint te lopen vanaf het ogenblik van die actie. 1 Principe: stuiting van de verjaring door een ingebrekestelling Vroeger kon de verjaring van een schuldvordering, die niet vastlag in een uitvoerbare titel, enkel gestuit worden door een dagvaarding - en kon die aldus de verjaringstermijn onderbreken. Sinds de Wet van 23 mei 2013 is het mogelijk om de verjaringstermijn opnieuw te doen lopen door middel van het versturen van een buitengerechtelijke ingebrekestelling aan de schuldenaar. 2 Voorwaarden Artikel 2244 § 2 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt een hele reeks voorwaarden waaraan moet worden voldaan teneinde het evenwicht tussen de belangen van partijen te bewerkstelligen en de rechtszekerheid te waarborgen. Zo moet de ingebrekestelling per aangetekende brief met ontvangstbevestiging worden verstuurd en dient dit te gebeuren door een professionele verzender, meer bepaald een advocaat, een gerechtsdeurwaarder of de afgevaardigde van een representatieve organisatie van arbeiders of bedienden. De ingebrekestelling dient te worden verstuurd naar de schuldenaar met woonplaats, verblijfplaats of maatschappelijke zetel in België. De verificatie van de gegevens dient bovendien te gebeuren aan de hand van een administratief document van minder dan een

advocaten

maand oud. Verder dient een kopie van de ingebrekestelling te worden verstuurd aan de bekende verblijfplaats wanneer deze niet dezelfde is als de woonplaats. Ten slotte dienen de volgende verplichte vermeldingen voor te komen in de ingebrekestelling: - De gegevens van zowel de schuldeiser als van de schuldenaar; - Een omschrijving van de verbintenis die de schuldvordering heeft doen ontstaan en een verantwoording van de bedragen; - De termijn waarbinnen de schuldenaar zijn verbintenissen moet nakomen alvorens er bijkomende invorderingsmaatregelen zullen worden genomen; - De mogelijkheid dat er in rechte zal worden opgetreden in geval van een niet-tijdige reactie van de schuldenaar; - De vermelding van de verjaringsstuitende werking van de ingebrekestelling; - De handtekening van de professionele verzender. 3

Opzet en gevolgen

Een ingebrekestelling die aan alle voorwaarden voldoet, doet een nieuwe verjaringstermijn van één jaar lopen of een termijn gelijk aan de oorspronkelijke termijn indien die minder dan één jaar bedroeg. De vordering kan evenwel niet verjaren voor de vervaldag van de initiële verjaringstermijn. De stuitende werking gaat in vanaf de verzending van de aangetekende brief tegen ontvangstbewijs en is slechts eenmalig teneinde eventuele vertragingsmanoeuvres tegen te gaan. Ze geldt bovendien onverminderd andere stuitingsgronden. Door de stuiting van de verjaringstermijn wordt aan partijen de kans gegeven om te onderhandelen, zonder dat de verjaringstermijn op onevenredige wijze wordt verlengd. Dit is dit vooral nuttig voor een rechtsvordering met een korte initiële verjaringstermijn.


16 Besluit Een buitengerechtelijke ingebrekestelling kan de verjaring voor maximaal één jaar stuiten voor zover zij werd opgesteld conform bepaalde vormelijke en inhoudelijke voorwaarden. Door de inwerkingtreding van de wet van 23 mei 2013 ter invoering van de buitengerechtelijke ingebrekestelling, wordt het voeren van minnelijke gesprekken gestimuleerd en wordt er getracht nutteloze gerechtelijke procedures (en dus ook nutteloze kosten) te vermijden. De stuiting van de verjaring verschaft de schuldeiser en schuldenaar immers bijkomende onderhandelingstijd, zonder dat er tot een dagvaarding moet worden overgegaan.

Annelies Vandersanden advocaat [email protected]


Voorkeurmateries • Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht • Handelsrecht • Medisch recht • Strafrecht (algemeen)


advocaten

Bouwrecht

17

De rechtstreekse vordering: een handig instrument in deze economische tijden De wetgever heeft de mogelijkheid voorzien dat onderaannemers hun niet door de hoofdaannemer betaalde facturen rechtstreeks invorderen bij de bouwheer. Dit wordt om voor de hand liggende redenen een rechtstreekse vordering genoemd. Het interessante is dat voor het instellen van een rechtstreekse vordering geen dagvaarding of procedure nodig is. Art. 1798 Burgerlijk Wetboek Metselaars, timmerlieden, arbeiders, vaklui en onderaannemers gebezigd bij het oprichten van een gebouw of voor andere werken die bij aanneming zijn uitgevoerd,hebben tegen de bouwheer een rechtstreekse vordering ten belope van hetgeen deze aan de aannemer verschuldigd is op het ogenblik dat hun rechtsvordering wordt ingesteld. De onderaannemer wordt als aannemer en de aannemer als bouwheer beschouwd ten opzichte van de eigen onderaannemers van de eerstgenoemde. 1

Aangetekend schrijven

Het principe is eenvoudig. Zodra u als onderaannemer een opeisbare factuur heeft die niet tijdig betaald werd door uw hoofdaannemer, kan u een aangetekend schrijven versturen naar de bouwheer waarbij u meedeelt dat u conform artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek een rechtstreekse vordering wenst in te stellen. Indien de bouwheer nog gelden verschuldigd is aan deze hoofdaannemer, mag hij deze (uiteraard beperkt tot uw vordering) vanaf de ontvangst van de rechtstreekse vordering niet meer doorstorten naar zijn hoofdaannemer. Doet hij dat wel, dan riskeert hij twee maal te moeten betalen. Qui paie mal, paie deux fois. Vroeger kon dergelijke rechtstreekse vordering enkel ingesteld worden mits het voeren van een procedure, dus via het betekenen van een dagvaarding aan de bouwheer. Sinds enige tijd kan het dus door het louter versturen van een aangetekend schrijven. Dit standpunt werd trouwens door het Hof van Cassatie bevestigd. 2

Toch nog een procedure?

Het kan uiteraard voorkomen dat de bouwheer, hoewel hij nog gelden verschuldigd is aan de hoofdaannemer, weigert over te gaan tot betaling naar aanleiding van de rechtstreekse vordering. In dat geval is een procedure onafwendbaar. De onderaannemer kan overgaan tot dagvaarding van zowel bouwheer en hoofdaannemer of één van beiden. Het spreekt wel voor zich dat een bouwheer alle verweermiddelen die hij tegen zijn hoofdaannemer heeft eveneens kan opwerpen ten opzichte van de

advocaten

onderaannemer. Een vaak voorkomend geval is de bouwheer die erkent dat er nog facturen van zijn hoofdaannemer openstaan doch dat hij de gelden inhoudt vermits de werken niet volgens de regels van de kunst werden uitgevoerd. Veelal zal de rechtbank dan een gerechtsdeskundige aanstellen. De rechtstreekse vordering blijft behouden totdat er door de rechtbank een definitief oordeel is geveld. 3

Wat indien de hoofdaannemer failliet gaat?

De rechtstreekse vordering kan maar gesteld worden tot op het moment dat de hoofdaannemer failliet wordt verklaard. Let op! Vanaf de faillietverklaring kan ze niet meer worden ingesteld. Rechtstreekse vorderingen die reeds voordien werden ingesteld blijven wel volledig van toepassing. De curator van de failliete hoofdaannemer kan de vordering die de hoofdaannemer had bij de bouwheer dus niet meer opeisen (uiteraard binnen de perken van de vordering van de onderaannemer), vermits de bouwheer rechtstreeks dient te betalen aan de onderaannemer. Dit is het grote verschil met een beslag of derdenbeslag dat als het ware verdwijnt op het moment van de faillietverklaring. De rechtstreekse vordering maakt de gerechtigde los van zijn eigenlijke schuldenaar zodat hij niet met de andere schuldeisers van de eigenlijke schuldenaar in samenloop komt. 4

Kan de onder-onder-onderaannemer ook gebruik maken van de rechtstreekse vordering?

Er is enige tijd geleden een strekking in de rechtspraak geweest die voorhield dat enkel een onderaannemer in eerste en tweede graad een rechtstreekse vordering kon instellen. Deze strekking is onlangs door het Grondwettelijk Hof van tafel geveegd. Het Grondwettelijk Hof stelt in haar arrest van 2 februari 2012 dat die rechtspraak die artikel 1798 van het Burgerlijk Wetboek aldus interpreteert door te stellen dat de rechtstreekse vordering enkel wordt toegekend aan de onderaannemer in de eerste graad ten aanzien van de bouwheer en aan de onderaannemer in de tweede graad ten aanzien van de hoofdaannemer,


18 en niet aan de onderaannemers in de derde graad en verder, een schending inhoudt van artikel 10 en 11 van de Grondwet. In de parlementaire voorbereiding wijst niets er immers op – zo vervolgt het Grondwettelijk Hof – dat de wetgever het voordeel van de bescherming die de rechtstreekse vordering biedt, heeft willen beperken tot de onderaannemers van de eerste en tweede graad. Het is uiteraard wel zo dat de rechtstreekse vordering enkel kan ingesteld worden tegen de schuldenaar van zijn schuldenaar. Een onderaannemer moet deze dus instellen ten opzichte van de bouwheer, een onderaannemer van de tweede graad ten opzichte van de hoofdaannemer en zo verder. 5

Kan de verkoper van bijvoorbeeld bouwmaterialen ook een rechtstreekse vordering instellen?

De wetgever heeft de bescherming die geboden wordt door de rechtstreekse vordering specifiek beperkt tot de onderaannemers.

6 Samenloop van verschillende rechtstreekse vorderingen Het gebeurt wel vaker dat – meestal op het moment dat de financiële situatie van de hoofdaannemer wankel wordt – de bouwheer van diverse onderaannemers rechtstreekse vorderingen ontvangt. De vraag stelt zich dan of de bouwheer die onderaannemer moet betalen die als eerste zijn rechtstreekse vordering heeft ingesteld of dat hij de beschikbare gelden dient te verdelen onder de diverse onderaannemers die een rechtstreekse vordering hebben ingesteld. Het is zo dat diegene die als eerste een rechtstreekse vordering heeft ingesteld, geen voorrang geniet. Bij samenloop moet de bouwheer rekening houden met alle ontvangen rechtstreekse vorderingen, van welke datum deze ook zijn (zij moeten uiteraard wel dateren van voor de eventuele faillissementsdatum) en moet hij de gelden pondspondsgewijze verdelen.

Een rechtstreekse vordering die dus wordt ingesteld door een verkoper van bouwmaterialen is niet mogelijk. Deze laatste kan overwegen een derdenbeslag te leggen bij de schuldenaar van diens schuldenaar doch het nadeel in geval van faillissement werd hierboven reeds beschreven.

Besluit Een rechtstreekse vordering is een krachtig beschermingsmiddel voor de onderaannemer die door een nakend faillissement van zijn hoofdaannemer in de kou dreigt te blijven staan. Hoewel het vormvrij is en dus louter via een aangetekend schrijven kan ingesteld worden, stellen we vast dat van dit middel nog niet zo heel veel gebruik wordt gemaakt. Misschien kan dit artikel hierin bij u verandering brengen.

Jan Verlinden advocaat-vennoot [email protected]


Voorkeurmateries • Debiteurenbeheer en incasso • Bouwrecht en onroerend goed


advocaten

19

10.000 aanwezigen in de Cristal Arena tijdens het Adlex Netwerkevent Op 21 mei 2014 organiseerde Adlex Advocaten voor de tweede maal haar netwerkevent. Naast de duizenden aanwezigen in de Cristal Arena – misschien had de training van de Rode Duivels hiermee iets te maken – mocht Adlex Advocaten ruim honderd zakenpartners verwelkomen. Na de eerste succesvolle editie van 2012, werd het concept voor de editie 2014 verder uitgebreid en verfijnd. Zoals gebruikelijk werden diverse actuele juridische thema’s kort geduid met hierna – en nieuw voor de editie 2014 – een presentatie van de crossborder samenwerking met het Nederlandse advocatenkantoor Boels Zanders. Tijdens deze editie kwamen volgende juridische thema’s aan bod: • Christophe Bodvin – de omgevingsvergunning; • Michael D’Aubrey – merkenrecht; • Jochem Martens – motivering van ontslag; • Thomas Niclaes – aandeelhoudersovereenkomst. Die vier sprekers duidden op een toegankelijke manier de verschillende onderwerpen, waardoor de aanwezigen binnen een beperkt tijdsbestek op de hoogte werden gebracht van diverse aandachtspunten en recente wijzigingen in de regelgeving. Hierna gaven advocaten Helen Houben en Ruud Tuinstra van Boels Zanders meer toelichting over de regionale samenwerking met Adlex Advocaten. De verschillen in regelgeving tussen België en Nederland en de regionale eigenheden (taalgebruik, juridische benamingen) zorgen er immers voor dat beide kantoren op regelmatige basis in nauwe samenwerking dossiers behandelen voor hun respectievelijk cliënteel actief in de Euregio. Tot slot kregen alle aanwezigen na het formele luik de kans om via de netwerkreceptie hun contacten verder uit te diepen. De talrijke aanwezigheid en de uitgebreide interactie bevestigden de grote betrokkenheid tussen Adlex Advocaten en haar cliënteel. De editie van 2014 onderschreef zo andermaal een van de kernwaarden van het kantoor: via een nauwe interactie met cliënteel de kwalitatieve dienstverlening verfijnen.


advocaten

20

advocaten


21


advocaten

22

advocaten


23


advocaten

Ivo Budé

Leo Panis

Jan Vandersanden

Guy Heyvaert

Mathieu Cilissen

advocaat-vennoot

advocaat-vennoot

advocaat-vennoot

advocaat-vennoot

advocaat-vennoot

Jan Verlinden

Steven Menten

Kristien Thys

Ine Vanbuel

Thomas Niclaes

advocaat-vennoot

advocaat-vennoot

advocaat

advocaat

advocaat

Michiel Ryckalts

Kristien Dejong

Anneleen Meylaerts

Gerry Banken

Elsbeth Loncke

advocaat

advocaat

advocaat

advocaat

advocaat

Annelies Vandersanden

Jochem Martens

Vicky Spiridakis

Christophe Bodvin

Sarah Van Heghe

advocaat

advocaat

advocaat

advocaat

advocaat

Ive Pareyns

Michael D’Aubrey

Mieke Vanden Poel

Jeffrey Amankwah

Robby Loos

advocaat

advocaat

advocaat

advocaat

advocaat

Tine Vandeurzen

Caroline Pincemin

Jean Claude Van Rode

advocaat

advocaat

office manager

e-mail: [email protected]

advocaten 3600 Genk, Grotestraat 122 T : +32 89 32 23 00 F : +32 89 35 66 61 3960 Bree, Bocholterstraat 14 T : +32 89 46 15 62 F : +32 89 47 20 37 www.adlex.be [email protected]

advocaten nieuwsbrief

Recommend Documents