advocaten nieuwsbrief editie december Adlex nieuwsbrief DEC2014.indd 1

advocaten

nieuwsbrief

editie december 2014 www.adlex.be

Adlex nieuwsbrief DEC2014.indd 1

28/11/14 08:13

2

Colofon Dit is een uitgave van Adlex Advocaten

voorwoord

Adlex Genk T. +32 89 32 23 00 F. +32 89 35 66 61 Grotestraat 122 B - 3600 Genk Adlex Bree T. +32 89 46 15 62 F. +32 89 47 20 37 Bocholterstraat 14 B - 3960 Bree KBO 0859 633 695

www.adlex.be [email protected] Missie en Visie Adlex Advocaten is een ondernemend, toonaangevend, multidisciplinair advocatenkantoor. Haar advocaten leveren kwaliteitsvol advies en bijstand bij juridische vragen en conflicten. Het kantoor treedt op voor ondernemingen, overheden en particulieren en hanteert hierbij hoge professionele en ethische waarden.

Historiek Adlex Advocaten werd in 1983 opgericht en is ondertussen uitgegroeid tot een team van 27 advocaten en 14 medewerkers. Elke advocaat van de associatie is onderlegd in meerdere voorkeurmateries waardoor ons kantoor alle rechtsdomeinen behandelt. Een geschil met diverse juridische facetten of probleemstellingen wordt dan ook aan het oordeel en advies van meerdere rechtspractici van ons kantoor onderworpen.

Vormgeving & druk Drukkerij Cornelissen

advocaten


Beste lezer Sinds ik in 2011 fusioneerde met Adlex Advocaten, heb ik dit kantoor razendsnel zien uitbreiden en professionaliseren. Het kantoor telt inmiddels 27 advocaten, 1 economist en 12 bediendes, onder leiding van een professioneel manager. In september verwelkomde Adlex Advocaten twee nieuwe stagiairs: Mr. Jochen Panis, die zich voornamelijk zal specialiseren in het sociaal- en sportrecht en Mr. Stefan Jacobs, die zich zal toeleggen op het handelsrecht, vennootschapsrecht en ondernemingen in moeilijkheden. Verder werd ons team sinds november versterkt door Mr. Chris Schijns, die werkzaam zal zijn in het administratief recht. Adlex Advocaten is geëvolueerd van de klassieke maatschap van advocaten naar een kleine KMO met een duidelijke structuren, procedures en een transparante communicatie. Zo werden er onder meer per vakgebied departementen gevormd onder leiding van een partner met de bedoeling ons nog beter te specialiseren. De “omnipracticus advocaat “ bestaat niet meer. Ook de informatisering van het kantoor heeft de afgelopen jaren een hoge vlucht genomen. Inmiddels zijn wij ook actief in Nederland en Duitsland, via samenwerkingsverbanden met gerenommeerde kantoren aldaar. Kortom, Adlex staat op de kaart van de toonaangevende advocatenkantoren in Limburg en wij doen er alles aan om die positie te behouden en te verbeteren. Ook onze vernieuwde website en onze nieuwsbrief kaderen in deze betrachting. Wij hopen dat u de resultaten van deze inspanningen ook al hebt ervaren en naar waarde weet te schatten en wensen u alvast veel leesgenot met de artikels van onze medewerkers.

Ivo Budé

Partner [email protected]

www.adlex.be | december 2014

28/11/14 08:13

3

inhoud

4 Bescherming en bewind voor meerderjarigen

7 De uitvoerbaarheid bij voorraad: een vaak gebruikte

stijlclausule met mogelijks verregaande gevolgen

9 Het betalingsmechanisme bij overheidsopdrachten

geoptimaliseerd

12 Het Wetboek Economisch Recht, een codificatie van het handelsrecht

14 ‘Safety first’ in geval van een bouwgeschil:

Rechtsdomeinen • Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht • Verenigingsrecht • Vennootschapsrecht • Handelsrecht • Intellectuele eigendomsrechten • Ondernemingen in moeilijkheden en insolventie • Debiteurenbeheer en incasso • Zekerheidsrecht en financieel recht • Arbeidsrecht en socialezekerheidsrecht • Medisch recht • Bouwrecht en onroerend goed • Arbitrage en bemiddeling • Internationaal en Europees recht • Sportrecht • Familierecht • Overheidsopdrachten • Ruimtelijke ordening en stedenbouw • Milieurecht • Onteigeningen • Strafrecht (economisch en sociaal) • Strafrecht (algemeen) • Fiscaal recht

vaststelling van de staat van de werken

18 Tax Shelter: last call

december 2014 | www.adlex.be


advocaten

28/11/14 08:13

Familierecht

4

Bescherming en bewind voor meerderjarigen Het nieuwe gerechtelijke jaar bracht niet enkel een uniformisering maar ook een humanisering met zich mee voor de beschermingsstatus van de wilsonbekwame meerderjarigen. Waar er vroeger vier verschillende beschermingsmechanismen bestonden (het voorlopig bewind, de verlengde minderjarigheid, de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de bijstand van een gerechtelijk raadsman), verenigt de wet van 17 maart 2013 deze nu tot één mechanisme: het bewind. De klemtoon ligt niet langer enkel op de bescherming van de goederen van de wilsonbekwame, maar breidt zich uit tot de bescherming van de persoon zelf. 1 Toepassingsgebied

3

Het bewind dient ter bescherming van meerderjarigen van wie hun gezondheidstoestand hen geheel of gedeeltelijk verhindert om zonder bijstand of enige andere beschermingsmaatregel hun eigen vermogensof niet-vermogensrechtelijke belangen te behartigen, of voor meerderjarige personen die zich in een staat van verkwisting bevinden.

De buitengerechtelijke bescherming geniet de voorkeur omdat ze minder verregaand is dan de rechterlijke bescherming. De wilsbekwame meerderjarige kan deze vorm van lastgeving op ieder ogenblik beëindigen.

Ook op minderjarigen heeft deze wet een beperkte weerslag. Vanaf het ogenblik dat de te beschermen persoon de volle leeftijd van zeventien heeft bereikt, kan men reeds een beschermingsverzoek indienen van zodra vaststaat dat hij of zij bij de meerderjarigheid in de bovenstaande gezondheidstoestand zal verkeren. 2

Subsidiariteit en proportionaliteit

Bij de toekenning van een beschermingsstatuut worden steeds twee belangrijke principes gehanteerd: subsidiariteit en proportionaliteit. Dit maakt het de vrederechter mogelijk om de beschermingsmaatregelen op maat van de beschermde persoon te creëren. Aangezien het beschermingsstatuut twee verschijningsvormen kent, zal men onder invloed van het subsidiariteitsbeginsel steeds opteren voor de minst ingrijpende vorm, nl. de buitengerechtelijke bescherming. De rechterlijke bescherming zal zich pas aandienen indien blijkt dat de buitengerechtelijke bescherming tekort schiet. Verder houdt men ook rekening met de proportionaliteit. De vrederechter zal steeds de handelingen waarvoor men onbekwaam wordt verklaard zo veel mogelijk beperken. Wat de beschermde persoon zelf kan, doet hij zelf. De autonomie van de beschermde persoon is cruciaal. De vrederechter zal steeds uitgaan van de bekwaamheid van de beschermde persoon.

advocaten


Buitengerechtelijke bescherming

Verder eindigt deze vorm van lastgeving niet van rechtswege wanneer de beschermde persoon in een gezondheidstoestand terechtkomt die beschermingsmaatregelen rechtvaardigt of in een staat van verkwisting. Indien de beschermde persoon zich niet in de reeds vermelde gezondheidstoestand of staat van verkwisting bevindt, zal ze vallen onder de gemeenrechtelijke lastgeving. De buitengerechtelijke bescherming heeft geen invloed op de bekwaamheid van de beschermde persoon, deze blijft zowel handelings- als wilsbekwaam. Deze bescherming kan enkel invloed hebben op de goederen van de beschermde persoon. 4

Rechterlijke bescherming

De rechterlijke bescherming wijst op een (al dan niet gedeeltelijke) handelings – en wilsonbekwaamheid. Dit beschermingsmechanisme kan, in tegenstelling tot de buitengerechtelijke bescherming, niet enkel betrekking hebben op de goederen maar ook op de persoon. De vrederechter zal steeds trachten om de wilsonbekwame handelingen van de beschermde persoon te beperken en na te gaan wat de beschermde persoon nog zelf kan. Evenwel zijn in principe alle handelingen die door de wilsonbekwame beschermde persoon worden gesteld rechtens nietig. Een handeling die de beschermde heeft gesteld voor zijn onbekwaamverklaring kan vernietigd worden, wanneer is aangetoond dat de oorzaak van de beschermingsmaatregel reeds bestond op het ogenblik van het stellen van die handeling.


28/11/14 08:13

5 5 Bewind Wanneer de vrederechter een rechterlijke bescherming heeft bevolen, zal hij in principe gelijktijdig het bewind organiseren. Het bewind kan vrij simpel worden omschreven als de bevoegdheid van een derde om handelingen op het persoons- of vermogensrechtelijke vlak te stellen ten behoeve van een beschermde persoon. Tevens kan deze derde, de bewindvoerder genaamd, de handelingen gesteld door de wilsonbekwame a priori of a posteriori bekrachtigen. Daarbij dient steeds voor ogen te worden gehouden dat de bewindvoering louter tot doel heeft de belangen van de te beschermen persoon te waarborgen.

het onderzoek naar het moeder- of vaderschap, de weigering om een autopsie uit te voeren op zijn kind van minder dan 18 maanden, het afnemen van bloed en toestemming tot zwangerschapsafbreking, het indienen van een verzoek tot echtscheiding door onderlinge toestemming,... 5.2 Vertrouwenspersoon Naast de aanwijzing van de bewindvoerder, heeft de wetgever ook de aanwijzing van een vertrouwenspersoon gestimuleerd. De – overigens niet-verplichte – aanstelling van een vertrouwenspersoon kan zowel bij de aanvang van het bewind als tijdens de looptijd ervan

5.1 Bewindvoerder De bewindvoerder over de persoon of de goederen, is degene die de beschermde persoon bijstaat of vertegenwoordigt met betrekking tot de handelingen waarvoor hij onbekwaam verklaard werd. Hij ontvangt hier in principe geen vergoeding voor, tenzij de vrederechter een vergoeding toekent van maximaal drie procent van de inkomsten van de beschermde persoon. Er kan telkens maar één iemand aangesteld worden als bewindvoerder over de persoon, met als enige uitzondering de beide ouders van de beschermde persoon. Meerdere bewindvoerders die zijn aangesteld over de goederen is wel perfect mogelijk. De bewindvoerder over de persoon en de bewindvoerder over de goederen zijn bij voorkeur wel één en dezelfde persoon. De bewindvoerder kan ook zelf gekozen worden door de beschermde persoon. Indien de wilsonbekwame zijn voorkeur evenwel niet heeft uitgesproken of indien diens keuze niet in het belang is van de beschermde persoon, dan zal de vrederechter zelf de bewindvoerder aanwijzen. Daarbij zal de voorkeur uitgaan naar een familielid. Indien deze optie niet mogelijk is, dan zal de vrederechter een professionele bewindvoerder (vb. een advocaat) aanstellen. Om het vertrouwen in zulke bewindvoerders te verhogen bepaalt de nieuwe wetgeving voortaan ook zeer duidelijk dat deze personen geen schenkingen of legaten meer kunnen ontvangen van de beschermde persoon. Een bepaald aantal handelingen komen evenwel niet in aanmerking voor bijstand of vertegenwoordiging, zoals o.a. de toestemming om te huwen, de sterilisatie,



De vertrouwenspersoon heeft geen vertegenwoordigingsbevoegdheid, maar fungeert als een bemiddelaar tussen de vrederechter, de bewindvoerder(s) en de beschermde persoon. Hij of zij houdt toezicht op het bewind, heeft een adviserende rol om de belangen van de beschermde persoon te behartigen en is tegelijk een soort van klokkenluider bij de vrederechter voor het geval de bewindvoerder tekortschiet in zijn plichten. 6 Overgangsrecht De wet van 17 maart 2013 tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, trad in werking op 1 september 2014. Voor de lopende beschermingsmaatregelen gelden de volgende principes: - de reeds bestaande beschermingsstatuten kunnen op ieder moment vrijwillig worden omgezet in het nieuwe bewind. - is er geen vrijwillige omzetting, dan wordt het oude systeem van: a) het voorlopig bewind twee jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet automatisch omgezet tot een bewind over de goederen van de beschermde persoon. b) de gerechtelijke onbekwaamverklaring en de verlengde minderjarigheid vijf jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet omgezet in een bewind over de persoon en de goederen.

advocaten

28/11/14 08:13

6 Besluit Vanaf 1 september 2014 bestaat er slechts één beschermingsstatuut voor de wilsonbekwame personen: het bewind. Het nieuwe bewind kan zowel betrekking hebben op de goederen als op de persoon van de beschermde persoon. De vrederechter zal in elk dossier het nodige maatwerk verrichten, waarbij als uitgangspunt geldt: wat de beschermde persoon zelf kan, doet hij zelf. Verschillende regimes werden hiervoor uitgewerkt, waarvan bijstand de voorkeur geniet. Naast de gerechtelijke bescherming (bewindvoerder) wordt ook in de buitengerechtelijke bescherming voorzien. Er zal steeds een compromis worden gezocht tussen autonomie en bescherming, hetgeen de beschermde persoon enkel en alleen maar ten goede zal komen. Anneleen Meylaerts Associate [email protected]

T: +32 89 32 23 00 F: +32 89 35 66 01 Grotestraat 122 B-3600 Genk

Voorkeurmateries • Medisch recht • Familierecht

advocaten



28/11/14 08:13

Burgerlijk procesrecht

7

De uitvoerbaarheid bij voorraad: een vaak gebruikte stijlclausule met mogelijks verregaande gevolgen Volgens het algemeen principe schorst het hoger beroep de uitvoerbaarheid van een vonnis. Dit betekent dat de deurwaarder het niet kan uitvoeren tot een definitieve beslissing is tussengekomen. De eerste rechter kan het vonnis evenwel uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Dit uitzonderingsgeval kan zeer nuttig zijn voor de schuldeiser, maar houdt desondanks bepaalde risico’s in. Deze bijdrage bespreekt (1) het principe van de uitvoerbaarheid bij voorraad en (2) de mogelijkheid om de beslissing tot uitvoerbaarheid bij voorraad in graad van beroep te doen wijzigen. 1

Eerste principe : het hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van een vonnis

In principe heeft het verzet en hoger beroep (gewone rechtsmiddelen genaamd) schorsende werking. Dit betekent dat het vonnis niet uitgevoerd kan worden door een deurwaarder zolang de discussie niet definitief wordt beslecht. Uitzonderlijk kan de rechter toch de voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis toestaan. Dit houdt in dat de gerechtsdeurwaarder het vonnis kan uitvoeren ondanks het feit dat een verzet of hoger beroep hangende is. Aangezien de uitvoerbaarheid bij voorraad de uitzondering is op het algemeen principe van de schorsende werking, dient de partij die de uitvoerbaarheid vraagt een uitvoerige motivering aan te reiken. Deze motivering kan onder meer bestaan in een dreigende insolvabiliteit van de schuldenaar, het dilatoir karakter van hoger beroep enzovoort. Dit zal niet enkel van belang zijn om de rechter te overtuigen, doch op deze manier wordt tevens het debat met de tegenpartij opengetrokken en kan men vermijden dat de uitvoerbaarheid bij voorraad in hoger beroep wordt aangevochten, omwille van een miskenning van het recht van verdediging. Hierbij dient er wel benadrukt te worden dat de voorlopige uitvoering van het vonnis, met de nodige omzichtigheid dient te worden benaderd, daar deze steeds op risico van de uitvoerder geschiedt. Indien de rechter in graad van beroep immers een andere beslissing neemt en het vonnis hervormt, heeft dit tot gevolg dat de uitvoering ongedaan gemaakt dient te worden en alle uitvoeringshandelingen dus op risico van de uitvoerende partij geschieden. De uitvoerende partij dient met andere woorden al hetgeen hij ingevorderd heeft, terug te geven en dient alle schade die door de uitvoering veroorzaakt werd te vergoeden.



2

Tweede principe : eens de uitvoerbaarheid werd toegekend door de eerste rechter, kan de uitvoerbaarheid in principe niet meer worden vernietigd of geschorst

Eens de rechter in eerste aanleg oordeelde dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad dient te zijn, kan/ kunnen de rechter(s )in hoger beroep in geen geval de tenuitvoerlegging van de vonnissen verbieden of doen schorsen en dit op straffe van nietigheid. Dit principe strekt ertoe te verhinderen dat er misbruik zou worden gemaakt van de rechtsmiddelen o.a. om dilatoire overwegingen, doch tevens om te verhinderen dat de rechters in graad van beroep de opportuniteit van de hieromtrent reeds eerder genomen beslissing door de eerste rechter opnieuw in vraag zou stellen. In principe kunnen de rechters in hoger beroep, de voorlopige tenuitvoerlegging aldus niet schorsen of vernietigen en dit op straffe van nietigheid, tenzij zou blijken dat de beslissing die de voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis toelaat, behept is met een procesrechtelijke onwettigheid. Er mag aldus slechts worden geraakt aan de voorlopige tenuitvoerlegging wanneer blijkt dat de voorlopige tenuitvoerlegging niet op regelmatige wijze werd verleend door de eerste rechter. Er is slechts sprake van een procesrechtelijke onwettigheid wanneer de voorlopige tenuitvoerlegging werd (1) toegestaan zonder dat zij werd gevraagd, (2) wanneer zij niet door de wet is toegestaan of (3) wanneer de voorlopige tenuitvoerlegging werd toegestaan met miskenning van het recht van verdediging. Deze gronden, die een afwijking op dit verbod rechtvaardigen, moeten zeer strikt worden toegepast teneinde het principieel verbod niet uit te hollen. Indien de uitvoerbaarheid aldus reeds werd toegekend, zal het voor de schuldenaar aldus geen sinecure zijn om de toegekende uitvoerbaarheid te schorsen of teniet te doen.

advocaten

28/11/14 08:13

8 Dit heeft zeer verregaande gevolgen. Indien de schuldenaar ten onrechte werd veroordeeld of de uitvoerbaarheid bij voorraad ten onrechte werd toegekend, zal deze ondanks zijn hoger beroep of verzet, desalniettemin uitvoering dienen te geven aan het vonnis. In het geval het een veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, zal de schuldenaar dienen over te gaan tot betaling ervan. Zelfs in de gevallen waarin de rechtbank toestaat dat het bedrag waartoe de schuldenaar wordt veroordeeld, gekantonneerd mag worden - dit wil zeggen dat het gestort wordt op een geblokkeerde rekening bij de Deposito en Consignatiekas brengt dit met zich dat de gelden dienen gestort te worden

en de schuldenaar aldus geen beschikking meer heeft over deze geblokkeerde gelden. Teneinde dergelijke toestanden te vermijden zal het voor de schuldenaar zaak zijn, om de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad niet als een detail of als een loutere stijlclausule te beschouwen, doch eveneens in eerste aanleg uitvoerig te motiveren waarom een voorlopige uitvoerbaarheid niet mag worden toegekend door de rechtbank, zelfs indien de eisende partij zijn verzoek hieromtrent niet motiveert.

Besluit De uitvoerbaarheid bij voorraad wordt al te vaak als een detail beschouwd, een stijlclausule waaraan weinig aandacht wordt besteed. Nochtans heeft het al dan niet toekennen ervan door de rechter in eerste aanleg zeer verregaande gevolgen, zowel voor de eisende partij als voor de verwerende partij. Voor de eisende partij zal het van groot belang zijn de vordering tot uitvoerbaarheid te motiveren, teneinde discussies omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad in hoger beroep zo veel mogelijk te vermijden, doch tevens om de motivering van de rechtbank mee te nemen bij de effectieve uitvoering. De verwerende partij daarentegen mag deze vordering niet over het hoofd zien of als een detail beschouwen en zal zijn verweer dienen te voeren, zelfs indien de eisende partij de vordering niet motiveert. Het aanvechten van de uitvoerbaarheid bij voorraad omwille van een procesrechtelijke onregelmatigheid zal in de praktijk immers geen sinecure zijn.

Vicky Spiridakis Associate [email protected]


Voorkeurmateries • Bouwrecht en onroerend goed • Familierecht • Strafrecht (algemeen)

advocaten



28/11/14 08:13

Overheidsopdrachten

9

Het betalingsmechanisme bij overheidsopdrachten geoptimaliseerd Nog geen jaar na de inwerkingtreding van de meest ingrijpende wijziging van de overheidsopdrachtenreglementering in het laatste decennium, wordt de burger opnieuw geconfronteerd met een reeks aanmerkelijke wijzigingen. Deze wijzigingen hebben betrekking op de fase van de uitvoering van de overheidsopdrachten en de concessie van openbare werken. In deze bijdrage worden de recente aanpassingen aangaande het betalingsmechanisme binnen het Koninklijk Besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten en van de concessies voor openbare werken, onder de loep genomen. Deze nieuwe bepalingen zijn van toepassing op opdrachten waarvan de datum van de verzending van de bekendmaking van de opdracht, en niet de datum van bekendmaking van de opdracht, vanaf 9 juni 2014 betreft. Het betalingsmechanisme bij de uitvoeringsopdrachten wordt gekenmerkt door twee handelingen voor de aanbestedende dienst. Zodra de aanbestedende dienst de schuldvordering van de opdrachtnemer heeft ontvangen, beschikt de eerste over een verificatietermijn van 30 dagen. Binnen deze verificatietermijn is het aan de aanbestedende dienst om de vorderingen te controleren en facturatieopdracht te geven. Eens de factuur ontvangen, voorziet de regelgeving opnieuw in een termijn van 30 dagen om de factuur te betalen ( “betalingstermijn”). Aan dit betalingsmechanisme werden recent enkele wijzigingen aangebracht, een overzicht: 1

Wijzigingen aan alle opdrachten gelijk

De regering heeft in de eerste plaats twee verduidelijkingen aan de vigerende regelgeving aangebracht. Een eerste verduidelijking geldt voor de drempelbedragen inzake de raming, en meer bepaald de zinsnede “tussen 8.500 en 30.000 euro” of “tussen 17.000 en 30.000 euro” voor opdrachten in de bijzondere sectoren: water, energie, vervoer en postdiensten, zijnde de kleine opdrachten waarvoor de algemene uitvoeringsregels slechts gedeeltelijk van toepassing op zijn. Voor alle duidelijkheid gaat het om opdrachten met een raming die “hoger is” dan 8.500 of 17.000 euro, maar “lager is of gelijk aan” 30.000 euro. Ter herinnering, de algemene uitvoeringsregels zijn niet van toepassing op opdrachten die de het bedrag van 8.500 of 17.000 euro “niet overschrijden” (lees: tot 8.499,99 of 16.999,99 euro). Ten tweede worden de termen “aangetekende brief” en “aangetekend schrijven” integraal vervangen door de allesomvattende term “aangetekende zending”. Aangezien deze term zowel slaat op de papieren als op de elektronische verzending is de gelijkschakeling van de elektronische formulieren en hun bijlagen, met de actuele papieren formulieren en hun bijlagen, (eindelijk) een feit. Inhoudelijk werden volgende wijzigingen aangebracht:



De betalings- of verificatietermijn kan uitzonderlijk worden verlengd in geval van bijzondere aard of eigenschappen van de opdracht. Deze verlenging dient op straffe van nietigheid uitdrukkelijk gemotiveerd worden in het bestek. Immers, in de regel mogen de opdrachtdocumenten niet afwijken van de betalings- en verificatietermijnen zoals voorzien in voornoemd Koninklijk Besluit houdende de algemene uitvoeringsregels. Bijgevolg wordt de verlenging van de verificatietermijn aan dezelfde voorwaarden gekoppeld als de uitzonderlijke mogelijkheid tot het verlengen van de betalingstermijn. In de parlementaire voorbereidingen worden volgende voorbeeld gegeven: de bijzonder ingewikkelde opdrachten zoals het bouwen van een waterzuiveringsstation of de ontwikkeling van een ICTsysteem. Een andere toegelaten afwijking inzake betalings- en verificatietermijn betreft de opdrachtwijzigingen bij opdrachten voor leveringen en opdrachtwijzigingen voor diensten, dit in navolging van de reeds toegelaten afwijking hieromtrent voor opdrachtwijzigingen voor werken. Voor alle opdrachten geldt dat de betalingstermijn vanaf 9 juni 2014 aanvangt vanaf de datum van werkelijke beëindiging van de verificatie, en niet meer vanaf de datum van het verstrijken van de verificatietermijn. Als de datum van de verificatie plaatsvindt op de 10e dag van de verificatietermijn van 30 dagen, dan zal de betalingstermijn een aanvang nemen op de 11e dag. Uiteraard op voorwaarde dat de aanbestedende dienst op die datum daadwerkelijk beschikt over de regelmatig opgemaakte factuur en alle andere vereiste documenten. Tot voor kort gold dat de aanbestedende overheid een vergoeding/vertragingsboete, van 0,01 % of 0,07 % van de bedragen waarvan de betaling afhankelijk was van de voorlopige oplevering en in het totaal maximum 5% of 7,5% van die bedragen, verschuldigd was wanneer de voorlopige oplevering niet tijdig kon doorgaan. Deze vergoeding/vertragingsboete werd afgeschaft voor alle opdrachten.

advocaten

28/11/14 08:13

10 In het verleden stonden er reeds sancties op het overschrijden van de betalingstermijn, maar nog niet op het overschrijden van de verificatietermijn. Om mogelijks onbehoorlijk handelen van de aanbestedende overheid te voorkomen geldt het artikel dat bij een overschrijding van de verificatietermijn, de betalingstermijn wordt verminderd met het aantal dagen overschrijding van de verificatietermijn. Dat betekent ook dat de interest wegens laattijdige betaling en de vergoeding voor invorderingskosten vanaf 9 juni 2014 verschuldigd zijn in volgende gevallen: bij overschrijding van de betalingstermijn en bij overschrijding van de globale termijn (verificatietermijn en betalingstermijn samen) ook al werd de eigenlijke betalingstermijn misschien wel gerespecteerd, maar de verificatietermijn niet. Ten slotte zijn er bij overschrijding van de betalingstermijnen, van rechtswege en zonder ingebrekestelling, nog steeds interesten verschuldigd in verhouding tot het aantal dagen overschrijding. Echter deze interesten worden dus altijd berekend op de bedragen zonder BTW. 2

Wijzigingen aan (promotie-)opdrachten voor werken en concessie voor openbare werken

Ten eerste heeft de regering uitdrukkelijk bevestigd dat verificatie bij werken steeds verplicht is, tenzij de opdrachtdocumenten uitdrukkelijk het tegendeel bepalen. Ten tweede wordt de betalingstermijn voor de aanbestedende geschorst/verlengd wanneer de opdrachtnemer de termijn voor het indienen van de factuur of voor het bezorgen van de vereiste documenten in het kader van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de fiscale en sociale schulden, overschrijdt. Deze schorsing/ verlenging duurt even lang als voormelde overschrijding. Immers, tijdens de verificatie maakt de aanbestedende overheid een proces-verbaal op waarin zij de werken oplijst die voor betaling aanvaard zijn, met het verschuldigde bedrag. Zij stelt de aannemer van de werken daarvan schriftelijk in kennis en verzoekt hem om binnen de 5 dagen een factuur in te dienen voor het vermelde bedrag. Als de aannemer die termijn van 5 dagen overschrijdt, zal

advocaten


de betalingstermijn geschorst worden – in de praktijk dus verlengd worden – met het aantal dagen dat de termijn van 5 dagen overschreden werd. De nieuwe regels inzake de verificatie- en betalingstermijnen zijn ook van toepassing op concessies voor openbare werken.De verificatie- en betalingstermijnen die van toepassing zijn op de opdrachten voor werken, gelden nu ook voor de promotieopdrachten voor werken. Het aanvangspunt hier betreft de datum van ontvangst van de schuldvordering, waar dit vroeger de datum van het procesverbaal van voorlopige oplevering betrof. Nieuw is ook dat de aanbestedende overheid het proces-verbaal van de voorlopige oplevering van de terbeschikkingstelling van een bouwwerk in het kader van een promotieopdracht van werken dezelfde dag aangetekend moet versturen naar de promotor. Die bijkomende aanvulling was nodig om een duidelijk overlapping te hebben voor de start van de betalingsprocedure. De promotor is nu verplicht, binnen de 15 dagen na ontvangst van dit proces-verbaal, een schuldvordering in te dienen met het oog op de eerste betaling van de annuïteiten, de huurprijs, en de vergoedingen voor opstal of erfpachtrente. In geval van een promotieopdracht van werken met aankoopoptie, dient de promotor eveneens een schuldvordering in te dienen voor de laatste betaling van de annuïteiten, de huurprijs, de vergoedingen voor opstel of de erfpachtrente, en de restkoopwaarde. Zoals reeds eerder gesteld zijn de verificatie- en betalingstermijnen van toepassing op werken ook geldig voor de promotieopdrachten voor werken. 3

Wijzigingen bij leveringen en diensten

De regeling inzake de schorsing/verlenging van de betalingstermijn bij opdrachten voor leveringen en diensten is mutatis mutandis gelijk aan deze voor opdrachten van werk.


28/11/14 08:13

11 Besluit De overheidsopdrachtenreglementering werd vorig jaar substantieel gewijzigd en recent geoptimaliseerd inzake het betalingsmechanisme. Het gewijzigde betalingsmechanisme, dient de opdrachtnemer meer rechtszekerheid te bieden, zeker door het verdwijnen van een aantal boetes/sancties. Betalings- en verificatietermijnen worden in de regel ook niet meer verlengd, tenzij uitdrukkelijk in het bestek vermeld of indien objectief te verantwoorden door de bijzondere aard of eigenschappen van de opdracht. Anderzijds wordt van het aanbestedende overheid extra waakzaamheid en zorgvuldigheid gevraagd. Eindelijk wordt het pad geëffend voor de gelijkschakeling tussen elektronische en papieren procedures, zodat de overheidsreglementering (eindelijk) vereenvoudigd wordt.

Chris Schijns Associate [email protected]


Voorkeurmateries • Overheidsopdrachten • Ruimtelijke ordening en stedenbouw • Milieurecht • Onteigeningen



advocaten

28/11/14 08:13

12

Handelsrecht

Het Wetboek Economisch Recht, een codificatie van het handelsrecht Op 28 februari 2013 werd in het parlement een wetsontwerp goedgekeurd dat verschillende handelswetten zou incorporeren in het Wetboek Economisch Recht (of WER). Dit wetboek kent maar liefst 18 boeken, maar door haar gefaseerde inwerkingtreding is het niet steeds duidelijk welke boeken reeds van toepassing zijn. In deze bijdrage zullen de regels inzake de vrijheid van vestiging, marktpraktijken en consumentenbescherming (met in het verlengde daarvan de uitoefening van een vrij beroep)en de handelsagentuurovereenkomsten, commerciële samenwerkingsovereenkomsten en verkoopconcessies bondig besproken worden. De wetgever heeft een nieuw wetboek gecreëerd om de belangrijkste handelsrechtelijke wetten te bundelen. Dit biedt het voordeel van duidelijkheid en transparantie. Belangrijker voor de rechtszoekende is te weten dat bepaalde voorafgaande handelsrechtelijke wetgeving thans niet meer up to date is, doch het nieuwe Wetboek Economisch Recht deze grosso modo vervangt. De verwarring was dan ook groot toen het wetboek werd gelanceerd, omdat niet alle boeken meteen in werking traden. De eerste boeken van het WER zijn in werking getreden op 31 december 2013. Daarna zijn heel wat boeken gefaseerd in werking getreden in het voorjaar van 2014. Behoudens boek XI. Intellectuele eigendomsrechten, dat nog in werking moet treden op 1 januari 2015, is heel het WER thans van kracht. Drie boeken krijgen in deze bijdrage een bijzondere aandacht omwille van hun belang in de praktijk.

gaat dan bijvoorbeeld over hun benaming, rechtsvorm, maatschappelijke zetel en ondernemingsnummer. Anderzijds wordt ook de boekhoudwet van 17 juli 1975 volledig geïntegreerd in het nieuwe wetboek, waardoor ook deze afzonderlijk wet op heden niet meer van toepassing is.

1 Vrijheid van vestiging, dienstverlening en algemene verplichtingen van de ondernemingen

Let wel: de stakingsvordering die initieel in de WMPC terug te vinden was, heeft men in het WER ondergebracht in boek XVII bij de bijzondere rechtsprocedures.

Deze materie is terug te vinden in Boek III, dat in werking is getreden op 9 mei 2014. Dit boek beschrijft onder andere de regelgeving omtrent de vrijheid van dienstverlening en de vrijheid van vestiging, zoals voorgeschreven door de Europese regelgeving. Daarnaast codificeert dit boek ook de volledige regelgeving met betrekking tot de Kruispuntbank van Ondernemingen. Dit impliceert de oprichting van een KBO-register, de verplichte registratie van een onderneming, de modaliteiten van deze gegevensuitwisseling, de werking van de ondernemingsloketten en dergelijke meer. Dit maakt dat de initiële KBO-wet van 16 januari 2003 thans achterhaald is.

In de WMPC waren vrije beroepers uitgesloten van het toepassingsgebied omdat deze niet als “ondernemers” gekwalificeerd konden worden.Met het nieuwe WER heeft men de vrije beroepers ook onder het toepassingsgebied van het WMPC gebracht, doch wel onder een eigen boek met specifieke regels voor vrije beroepers (Boek XIV). De juridische bijstand van advocaten heeft men echter specifiek aan het toepassingsgebied van het WER onttrokken… 3 Handelsagentuurovereenkomsten, commerciële samenwerkingsovereenkomsten en verkoopconcessies

In titel III van Boek III worden daarnaast, enerzijds, de verplichtingen van ondernemingen opgesomd. Zo zijn ondernemingen verplicht om bepaalde informatie mede te delen, in het bijzonder aan de Kruispuntbank van Ondernemingen, maar ook aan hun afnemers. Het

Het tiende boek van het WER trad in werking op 31 mei 2014. Dit boek elimineert op haar beurt ook drie bestaande wetten, nl. de handelsagentuurwet, de wet inzake de precontractuele informatieplicht en de alleenverkoopwet.

advocaten


2

Marktpraktijken en consumentenbescherming

Op 31 mei 2014 traden boek VI en XIV in werking. Boek VI vervangt de Wet van 6 april 2010 betreffende Marktpraktijken en Consumentenbescherming (WMPC). Dit boek regelt de relaties tussen ondernemingen en consumenten. Deze regelgeving is erop geënt om eerlijke mededinging te garanderen, maar vooral ook om consumenten te beschermen tegen een kluwen van ondernemers.


28/11/14 08:13

13 De handelsagentuurwet en de alleenverkoopwet worden ongewijzigd geïncorporeerd in het WER. De wet van 19 december 2005 over de precontractuele informatie bij commerciële samenwerkingsovereenkomsten werd wel licht gewijzigd. Zo wordt het toepassingsgebied van deze wet uitgebreid. De commerciële samenwerkingsovereenkomsten moeten niet meer louter tussen twee personen gesloten zijn, maar ook commerciële samenwerkingsovereenkomsten tussen meerdere personen vallen nu onder het toepassingsgebied van het WER. Daarnaast wordt ook de procedure voor de wijziging of vernieuwing van

een lopende samenwerkingsovereenkomst aanzienlijk vereenvoudigd. tegen te gaan. Ze geldt bovendien onverminderd andere stuitingsgronden. Door de stuiting van de verjaringstermijn wordt aan partijen de kans gegeven om te onderhandelen, zonder dat de verjaringstermijn op onevenredige wijze wordt verlengd. Dit is dit vooral nuttig voor een rechtsvordering met een korte initiële verjaringstermijn.

Besluit Het Wetboek Economisch Recht bestaat. Het volledige wetboek is nu van kracht, met uitzondering van boek XI. Intellectuele eigendomsrechten dat begin volgend jaar als sluitstuk van een hele reeks codificaties in werking zal treden. Het is duidelijk dat heel wat bestaande handelsrechtelijke wetten als zodanig uit het rechtsverkeer zullen verdwijnen en in een andere gedaante, al dan niet gewijzigd, zullen verschijnen in het WER. In deze bijdrage werden de voornaamste handelsrechtelijke wetten besproken, maar het spreekt voor zich dat in het achttien boeken tellende wetboek nog heel wat wetgeving is geïncorporeerd die hier niet besproken werd. Laat het een reflex zijn: bij handelsrechtelijke conflicten is het WER dé juridische bron bij uitstek.

Stefan Jacobs Associate [email protected]


Voorkeurmateries • Handelsrecht • Vennootschapsrecht • Ondernemingen in moeilijkheden en insolventie



advocaten

28/11/14 08:13

Bouwrecht en onroerend goed

14

‘Safety first’ in geval van een bouwgeschil: vaststelling van de staat van de werken Op het ogenblik dat er een nieuw bouwproject, klein of groot, wordt opgestart, zijn alle betrokken partijen vol goede moed. Totdat de eerste problemen de kop op steken: de termijn voor uitvoering van de werken wordt overschreden, er duiken (verborgen of zichtbare) gebreken op, de betalingen blijven uit, enzovoort. De beslechting van een bouwgeschil houdt meestal een beoordeling van technische elementen in. Van zodra de werken of de betalingen door aannemer of bouwheer tijdelijk of definitief worden stopgezet omwille van een gerezen geschil is het van belang dat eerste de (tegensprekelijke) staat van de werken wordt vastgesteld alvorens andere stappen te ondernemen. Het kan zijn dat partijen in onderling overleg een staat van de werken vaststellen, bijvoorbeeld onder leiding van de architect van de werf. Vaak is hiervoor evenwel de tussenkomst van een (gerechts)deskundige vereist, vooral omdat de architect van de werf meestal een contractuele relatie heeft met een van de partijen. Hij is dus niet objectief. De wijze waarop die (objectieve) staat kan worden opgemaakt, wordt hierna dan ook verder toegelicht, net als enkele andere, misschien minder gekende, mogelijkheden om een bouwgeschil op te lossen, zoals de bemiddeling en de arbitrage. 1

Het deskundig onderzoek

1.1 Begrip Het deskundig onderzoek houdt in dat een partij (of partijen) een beroep doet (doen) op een persoon die de nodige vakkennis bezit om feitelijke en technische vaststellingen te doen en vervolgens een advies van technische aard te verlenen. Er zijn verschillende mogelijkheden om een deskundig onderzoek te voeren: buiten of binnen een procedure, eenzijdig of tegensprekelijk. 1.2 Buitengerechtelijk deskundig onderzoek Een deskundig onderzoek dat buiten iedere procedure om wordt gevoerd, wordt beschouwd als een buitengerechtelijk deskundig onderzoek. Het is dus tot stand gekomen zonder enige tussenkomst van de rechter. Het resultaat van dit onderzoek kan eventueel later wel in een procedure gebruikt worden. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee soorten deskundig onderzoek: het eenzijdig deskundig onderzoek en het minnelijk (tegensprekelijk) deskundig onderzoek. In het laatste geval kan er dan nog een bijkomend onderscheid worden gemaakt tussen het deskundig onderzoek waarbij niets bepaald wordt met betrekking tot het bindend karakter ervan en het deskundig onderzoek dat een bindende derdenbeslissing inhoudt.

advocaten


1.2.1 Eenzijdig deskundig onderzoek In geval van een eenzijdig deskundig onderzoek doet een partij op eigen initiatief, zonder tussenkomst van de andere partij (of partijen), beroep op het (technisch) advies van een deskundige. Deze deskundige zal, binnen een gerechtelijk kader, materiële vaststellingen doen, partijen horen, onderzoek verrichten, de oorzaken bepalen, een conclusie nemen, enzovoort. Kenmerkend voor het eenzijdig deskundig onderzoek is dat het gevoerd wordt in opdracht van een enkele partij (of minstens van partijen met een gezamenlijk belang), zonder enige tussenkomst van de rechtbank. De andere partijen, die mogelijk in het geschil betrokken zijn of kunnen worden, worden hiervan niet op de hoogte gebracht noch hierover geraadpleegd. Doordat een deskundige wordt geacht over de nodige vakkennis te beschikken, zullen zijn vaststellingen in ieder geval een zeker gezag hebben. Dit geldt vooral indien deze deskundige ook gebruikelijk door de rechtbanken wordt aangesteld als gerechtsdeskundige, vermits hij zijn opdracht steeds met de nodige omzichtigheid zal aanvaarden en uitvoeren omdat hij zijn reputatie dient hoog te houden. Dit zal echter nooit als een volledig bewijs worden beschouwd door de rechtbank vermits het per definitie partijdig is daar waar het in opdracht van een enkele partij, en dus eenzijdig, werd opgesteld. Dit houdt uiteraard wel een begin van bewijs dat bijvoorbeeld de aanstelling van een gerechtsdeskundige kan verantwoorden in een latere procedure. Het eenzijdig deskundig onderzoek onderscheidt zich van de vaststelling die door een gerechtsdeurwaarder


28/11/14 08:13

15 wordt verricht. Een gerechtsdeurwaarder kan immers slechts materiële vaststellingen verrichten, op vrij toegankelijke publieke plaatsen of, mits toestemming, op private plaatsen. Hij kan geen conclusies trekken. Een gerechtsdeurwaarder heeft immers geen (bouw)technische kennis en dient zich te houden aan grondwettelijke, wettelijke en deontologische beperkingen. Een dergelijke vaststelling heeft een (beperkte) meerwaarde in die zin dat de gerechtsdeurwaarder wordt beschouwd als een neutraal orgaan. 1.2.2 Minnelijk deskundig onderzoek en bindende derdenbeslissing Partijen, met tegenstrijdige belangen, kunnen ook in onderling akkoord een deskundige aanstellen. In geval van een minnelijk deskundig onderzoek dienen partijen een overeenkomst tot aanstelling van een deskundige te sluiten, waarin minstens volgende elementen moeten worden opgenomen: - De keuze van de deskundige; - De omschrijving van de opdracht van de deskundige; - De voorwaarden van het deskundig onderzoek (bijvoorbeeld: de kosten en ereloon); - Het al dan niet bindend karakter van de besluiten van de deskundige. De resultaten van dit deskundig onderzoek kunnen nadien, voor zover als nodig en bij gebreke aan een minnelijke regeling tussen partijen, worden gebruikt in het kader van een gerechtelijke procedure. Partijen kunnen bovendien bepalen dat het deskundig onderzoek verloopt volgens de regels van het Gerechtelijk Wetboek. Maar ook indien die regels niet van toepassing zijn, dient de deskundige de regels van de tegenspraak en de rechten van verdediging te eerbiedigen. Daarnaast dient er een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen het minnelijk deskundig onderzoek waarbij niets bepaald is over het bindend karakter ervan en het minnelijk deskundig onderzoek waarbij partijen zich ertoe verbinden dat het resultaat ervan als definitief wordt aanvaard. In het eerste geval, waarbij niets bepaald wordt omtrent het bindend karakter van het deskundig onderzoek, dient, in het kader van een latere gerechtelijke procedure, het advies van de minnelijk aangesteld deskundige toch gerespecteerd te worden door de rechtbank. Het minnelijk deskundig onderzoek heeft in ieder geval een bepaalde bewijswaarde. De partijen zijn dan ook gebonden door de feitelijke vaststellingen van de deskundige. Maar de conclusies van die deskundige houden slechts een bewijsmiddel in voor de rechtbank, die dus niet gebonden is door de inhoud ervan. De rechtbank mag uiteraard de bewijskracht van het verslag van een minnelijk aangestelde deskundige niet schenden. Zij behoudt wel de mogelijkheid om toch nog een gerechtelijke deskundige aan te stellen. Ten tweede kunnen partijen het resultaat van een minnelijk deskundig onderzoek als definitief beschouwen, hetgeen betekent dat een derde een



bindende en onherroepelijke beslissing zal nemen, rekening houdende met de bewijsregels die gelden tussen de partijen. In dat geval kan de rechtbank achteraf géén nieuw deskundig onderzoek met hetzelfde voorwerp bevelen. Het verslag van de aangestelde deskundige wordt dus beschouwd als een bindende derdenbeslissing. De enige uitzondering hierop is indien de overeenkomst als nietig dient te worden beschouwd, dan wel onvolledig, onredelijk of onbillijk is, of indien de rechten van verdediging worden geschonden door deze deskundige. In dat geval zal de rechtbank toch nog een gerechtsdeskundige kunnen aanstellen. Het voordeel van deze vorm van geschillenbeslechting is dat partijen minder kosten moeten maken en minder tijd verliezen dan in het geval van een procedure voor de rechtbank. Daarnaast verloopt dit deskundig onderzoek vrij informeel en snel. 1.3 Gerechtelijk deskundig onderzoek Het gerechtelijk deskundig onderzoek wordt geregeld door de artikelen 962 tot 991 van het Gerechtelijk Wetboek. De aanstelling van een gerechtsdeskundige kan gevorderd worden in een procedure ten gronde of, in geval van hoogdringendheid, in kort geding. Er is bijvoorbeeld sprake van hoogdringendheid in geval van stabiliteitsproblemen of ernstige waterinfiltraties. De rechter kan dan, ter oplossing van een voor hem gebracht geschil of ingeval een geschil werkelijk en dadelijk dreigt te ontstaan, een deskundige gelasten de nodige vaststellingen te doen of een technisch advies te geven (artikel 962 Gerechtelijk Wetboek). Hij is hiertoe, behoudens enkele wettelijke uitzonderingen, in ieder geval niet verplicht en zal steeds in feite en op onaantastbare wijze oordelen over de opportuniteit van een deskundig onderzoek. Er mag wel slechts een deskundig onderzoek worden bevolen in de mate waarin dit strikt noodzakelijk is voor de oplossing van een geschil. Het betreft immers een dure en tijdrovende maatregel, zodat er rekening dient te worden gehouden met volgende elementen: - Het deskundig onderzoek moet nuttig zijn; - Het technisch advies is noodzakelijk; - De maatregelen dient in verhouding te staan tot de omvang en de waarde van het geschil; - Het deskundig onderzoek moet terzake dienend zijn om het geschil op te lossen. De uiteindelijke beslissing van het geschil blijft in elk geval bij de rechter. Hij is er niet toe gehouden het advies van de gerechtsdeskundige te volgen. De gerechtsdeskundige dient zich, behoudens akkoord van de partijen, te houden aan de opdracht in het vonnis bepaald. Deze opdracht dient nauwkeurig te worden omschreven door de rechter, aangepast aan de inhoud van het dossier en de aard van de zaak. De opdracht van de deskundige dient alleszins beperkt te zijn tot het doen van materiële vaststellingen of het geven van zuiver technisch advies. Hij mag in geen geval advies geven over de (juridische) gegrondheid van de vordering

advocaten

28/11/14 08:13

16 zelf of over de juridische aansprakelijkheid van partijen. Daarnaast kan de opdracht van de gerechtsdeskundige alleen maar betrekking hebben op de beweerde gebreken en problemen die worden opgesomd in de gedinginleidende akte of de conclusie waarin de aanstelling van een deskundige wordt gevorderd. Het is dan ook van belang dat de partij die de aanstelling van een deskundige in een bouwgeschil vordert, duidelijk omschrijft welke problemen of gebreken zich nog voordoen. Ook in het gerechtelijk deskundig onderzoek kan er een onderscheid worden gemaakt tussen het eenzijdig en tegensprekelijk bevolen deskundig onderzoek. 1.3.1 Eenzijdig gerechtelijk deskundig onderzoek Op basis van een eenzijdig verzoekschrift kan een partij de aanstelling van een gerechtsdeskundige vorderen. De omstandigheden moeten het eenzijdig karakter van het verzoek wel verantwoorden, zoals bijvoorbeeld een gebouw dat dreigt onmiddellijk in te storten. Het eenzijdig verzoekschrift strekkende tot aanstelling van een gerechtsdeskundige is dus verantwoord indien tegenpartij onbekend of niet identificeerbaar is, er sprake is van hoogdringendheid of indien de wet uitdrukkelijk in deze mogelijkheid voorziet. In het kader van een bouwgeschil komt het eenzijdig gerechtelijk deskundig onderzoek zelden voor. Indien het deskundig onderzoek wordt bevolen, gelden de regels van het Gerechtelijk Wetboek (artikelen 962 e.v.). Bijgevolg zal, in de meeste gevallen, de gerechtsdeskundige toch alle partijen oproepen overeenkomstig zijn opdracht, dus ook na aanstelling ingevolge een eenzijdige procedure. Het verslag van de gerechtsdeskundige, op eenzijdig verzoek aangesteld, heeft dezelfde bewijswaarde als een gewoon tegensprekelijk deskundig verslag. 1.3.2 Tegensprekelijk gerechtelijk deskundig onderzoek De aanstelling van een gerechtsdeskundige kan worden gevraagd in een dagvaarding dan wel in conclusies, ook door middel van een tegeneis of tussenvordering. Het is van belang dat alle mogelijke aansprakelijke partijen van meet af aan worden betrokken in het deskundig onderzoek. In het kader van een bouwgeschil zijn dit in de eerste plaats de bouwheer of opdrachtgever, de hoofdaannemer en eventueel onderaannemers en, in vele gevallen, ook de architect. Uiteraard kan het zijn dat de initieel eisende partij niet alle mogelijke betrokken partijen kent of hiermee geen contractuele relatie heeft. Deze partijen kunnen op hun beurt dan vrijwillig tussen komen in de procedure door middel van een verzoekschrift, dan wel in gedwongen tussenkomst worden gedagvaard. De gedwongen tussenkomst dient alleszins te gebeuren vóórdat de gerechtsdeskundige een (eerste) voorverslag heeft opgemaakt, vermits anders het deskundig onderzoek

advocaten


niet tegenwerpelijk is aan de in gedwongen tussenkomst gedaagde partij. Daarnaast kan iedere belanghebbende partij ook vrijwillig aan het deskundig onderzoek deelnemen, zonder partij te zijn in de procedure. Op deze manier is het deskundig onderzoek haar wel tegenwerpelijk, op voorwaarde dat deelname van deze partij zonder voorbehoud plaatsvindt alsook dat zij gelegenheid heeft tot tegenspraak en de rechten van verdediging worden geëerbiedigd. Alle in het deskundig onderzoek betrokken partijen dienen door de gerechtsdeskundige op regelmatige wijze te worden opgeroepen om deel te nemen aan het onderzoek. De partijen zijn op hun beurt verplicht, al dan niet onder het nodige voorbehoud, hun medewerking te verlenen aan het deskundig onderzoek, zoals het mededelen van stukken, het verstrekken van inlichtingen of (technische) documentatie, het ter beschikking stellen van materialen of lokalen, … enzovoort. De gerechtsdeskundige zal dan van iedere vergadering een verslag opstellen waarin de stand van zaken wordt weergegeven. De gerechtsdeskundige heeft bovendien de taak om partijen te trachten te verzoenen, zelfs indien dit niet in zijn opdracht wordt voorzien. In geval er een verzoening plaatsvindt, dient de vaststelling, waarin de inhoud van de overeenkomst tussen partijen wordt geakteerd, te worden neergelegd ter griffie van de rechtbank. Indien blijkt dat er geen verzoening mogelijk is, zal de gerechtsdeskundige een voorverslag opstellen, waarop partijen opmerkingen kunnen formuleren. Daarna maakt de gerechtsdeskundige, binnen de door de rechtbank vooropgestelde termijn, zijn eindverslag op dat hij tevens neerlegt ter griffie van de rechtbank. De rechter dient het eindverslag van de gerechtsdeskundige niet te volgen, maar hij moet de inhoud ervan wel eerbiedigen. Er mag in ieder geval geen andere betekenis worden gegeven aan het eindverslag, vermits hierdoor de bewijskracht ervan zou geschonden worden. In zoverre het tegensprekelijk karakter of de rechten van verdediging niet worden geschonden door de gerechtsdeskundige, zal zijn eindverslag als tegenwerpelijk worden beschouwd ten opzichte van alle, gedwongen of vrijwillig, betrokken partijen in het deskundig onderzoek. Dit is ook het geval indien een van deze partijen uiteindelijk niet heeft deelgenomen aan de expertiseverrichtingen. 2

De bemiddeling

De wet van 21 februari 2005 heeft het principe van bemiddeling ingevoegd, met als doel een conflict tussen partijen op te lossen door de tussenkomst van een derde, de bemiddelaar, die tot opdracht heeft de partijen zelf te doen komen tot een geheel of gedeeltelijk akkoord. De bemiddeling kan plaatsvinden op basis van een bemiddelingsbeding (vrijwillige bemiddeling), opgenomen in de overeenkomst tussen partijen, waarbij partijen zich ertoe verbinden voor eventuele geschillen eerst een beroep te doen op een bemiddelaar. Een dergelijk beding houdt evenwel geen afstand van recht in een procedure in te leiden.


28/11/14 08:13

17 Daarnaast is er de gerechtelijke bemiddeling waarbij de rechtbank de aanstelling van een (erkend) bemiddelaar beveelt op gezamenlijk verzoek van partijen of op eigen initiatief, mits instemming van de partijen. De bemiddelaar heeft niet tot taak het geschil te beslechten. Hij dient enkel het onderling overleg tussen partijen te stimuleren, via gerechtelijke of vrijwillige bemiddeling. Het belangrijkste verschil tussen het deskundig onderzoek en bemiddeling is gelegen in het feit dat er wordt getracht een minnelijk akkoord te bekomen tussen partijen, zonder dat er sprake is van een opgelegde beslissing. Het akkoord tussen partijen is bindend en de uitvoering ervan kan steeds gevorderd worden via de rechtbank. Een ander belangrijk kenmerk van de bemiddeling is dat het vertrouwelijk is, hetgeen betekent dat de tijdens de bemiddeling opgestelde documenten en gedane mededelingen niet als bewijs noch als buitengerechtelijke bekentenis kunnen dienen. Ze kunnen dus niet worden aangewend in een latere of andere procedure. Iedere partij kan ten allen tijde beslissen de bemiddelingsprocedure stop te zetten en zich alsnog tot de rechter wenden. Tot slot is de bemiddeling minder duur en sneller dan het gerechtelijk deskundig onderzoek. In de praktijk wordt het principe van de bemiddeling dan ook steeds meer toegepast in bouwgeschillen. Voornamelijk indien de omvang en de waarde van het geschil eerder beperkt is. 3 Arbitrage

middel van arbitrage. Partijen zullen dan een geschil dat tussen hen is ontstaan of nog kan ontstaan, voorleggen aan het oordeel van een of meer derden, die rechtstreeks of onrechtstreeks door hen zijn aangesteld (scheidsrechter(s)). Dit dient te gebeuren binnen de grenzen van de wettelijke bepalingen (artikel 1676 e.v. Gerechtelijk Wetboek). De scheidsrechter heeft als opdracht het geschil zelf definitief te beslechten, zodat zijn beslissing dezelfde gevolgen heeft als een vonnis. Bijgevolg komt de scheidsrechter in de plaats van de rechtbank en zal hij dus niet enkel technische, maar ook juridische geschilpunten beslechten. Behalve indien partijen hierin uitdrukkelijk hebben voorzien, is er geen hoger beroep mogelijk tegen de beslissing van de scheidsrechter. De mogelijkheid van arbitrage wordt dikwijls voorzien in de (aannemings)overeenkomst of in de algemene voorwaarden, doch in de praktijk wordt deze mogelijkheid niet altijd benut. Er zijn immers risico’s verbonden aan deze vorm van geschillenbeslechting. Zo is het gebruikelijk dat een scheidsrechter met de nodige technische kennis wordt aangesteld (in bouwzaken: een architect of ingenieur), die echter ook uitspraak zal moeten doen over juridische elementen van het geschil. Daarnaast dient de beslissing zodanig te worden geformuleerd dat ze ook op dezelfde wijze uitvoerbaar is als een gerechtelijke beslissing, hetgeen niet altijd evident is. Dit risico zou kunnen beperkt worden door een college van (oneven) scheidsrechters aan te stellen, bestaande uit zowel technisch als juridisch onderlegde personen.

Ten slotte kan een geschil nog beslecht worden door Besluit Er zijn diverse mogelijkheden om de staat van de werken vast te stellen in het kader van een bouwgeschil. Evenwel hebben deze mogelijkheden verschillende bewijswaarden. Het is dan ook van belang om van meet af aan te streven naar een tegensprekelijke vaststelling (minnelijk of gerechtelijk) vermits zo onder meer wordt vermeden dat er onvoldoende bewijs voorligt van hetgeen achteraf wordt beweerd of gevorderd, dan wel dat er alsnog een (bijkomende of nieuw) deskundig onderzoek door de rechtbank wordt bevolen, hetgeen tijdsverlies en bijkomende kosten met zich meebrengt. Daarnaast kunnen partijen het gerezen geschil ook door middel van bemiddeling of arbitrage trachten te beëindigen, waarbij in de praktijk vooral de procedure van de bemiddeling steeds meer toepassing kent, vooral dan in zaken waarin het financieel belang eerder gering is. Op deze manier worden immers de kosten van een procedure en een duur en tijdrovend deskundig onderzoek (althans in eerste instantie) vermeden. Ine Vanbuel Senior Associate [email protected]


Voorkeurmateries • Bouwrecht en onroerend goed



advocaten

28/11/14 08:13

Fiscaal recht

18

Tax Shelter: last call De Tax Shelter-regeling zoals ze vandaag bestaat wordt binnenkort gevoelig gewijzigd. Dit schept een gelegenheid om de huidige regeling kort in herinnering te brengen teneinde potentiële investeerders te wijzen op het belang om nu nog gebruik te maken van het ‘oude’ fiscaal gunstige regime. 1

Introductie ‘in a nutshell’

Hoe kunnen we het best een regime voorstellen dat al een tiental jaren ‘op de markt’ is? Simpel: door het ‘marktpraatje’ weer te geven van enkele van onze grootste financiële instellingen. De tax shelter staat dan voor: • Fiscaal voordeel: U kunt de belastbare gereserveerde winst van uw onderneming (deels) investeren in een erkend audiovisueel werk (bv. speelfilms). Het geïnvesteerde bedrag kunt u voor 150% fiscaal aftrekken. • Minimum basisrendement: Tussen 3,5% en 4,05% per jaar op de totale investering... netto. Dit vertaalt zich in een netto nominaal rendement van 9,6% op de eigen inbreng. En meer zelfs: dit rendement kan nog hoger oplopen afhankelijk van het commerciële succes van het audiovisuele project waarin wordt geïnvesteerd. • Risicocontrole: alle risico’s die verbonden zijn aan een investering in de tax shelter zijn ingedekt via bankgaranties, specifieke verzekeringen, etc… Als de financiële tussenpersoon dan nog gewag maakt van kwalitatief hoogstaande projecten, conformiteit aan alle wettelijke (fiscale) bepalingen, en… uitnodigingen voor avant-premières, dan bent u nu ongetwijfeld aan het bedenken welke sommen u de voorbije jaren hebt laten liggen en welke goede ‘motion pictures’ de Belgische filmindustrie de laatste tijd heeft uitgebracht. En vooral… waarom dit artikel er nu (pas) komt. Alvorens hiertoe te komen, een korte opfrissing inzake de totstandkoming en de principes van de ‘Tax Shelter’. 2

Tax Shelter: totstandkoming en principes

2.1 Totstandkoming In de jaren kort na de eeuwwisseling besloot onze wetgever de slabakkende Belgische filmindustrie een duwtje in de rug te geven door het invoeren van enkele fiscaal zeer gunstige maatregelen, die sedertdien bekend staan als de ‘Tax Shelter’-regeling. Het is dan ook dankzij deze regeling dat bedrijven sterk gestimuleerd werden om te investeren in de productie van audiovisuele en cinematografische werken en dat de Belgische beeldindustrie de laatste jaren een hoge vlucht heeft genomen in de vorm van bioscoopfilms, fictiereeksen voor tv, documentaires, kinderen animatiefilms of –series, etc…

advocaten


2.2 Principes Enkel Belgische vennootschappen en Belgische inrichtingen van buitenlandse vennootschappen komen in aanmerking. Bovendien dienen deze vennootschappen een aanzienlijk kasoverschot te hebben, dienen de bedrijfswinsten gereserveerd te zijn binnen de vennootschap en moet er ook naar de toekomst uitzicht zijn op winstcreatie. Slechts als deze omstandigheden zijn vervuld, is het aangewezen naar een Tax Shelter-investering uit te kijken. Eenmaal een vennootschap aan deze investeringsvoorwaarden voldoet, dient zij met het productiehuis een raamovereenkomst af te sluiten. Hiervoor wordt in de meeste gevallen beroep gedaan op een gespecialiseerde tussenpersoon, die de investerings- en productievennootschappen samenbrengt. De raamovereenkomst is opgebouwd rond de basisvoorwaarden die van toepassing zijn voor een Tax Shelter-investering en waardoor de investeerder van fiscale gunsten kan genieten. Zo dient er vooreerst over te worden gewaakt dat de Tax Shelter-investering niet hoger is dan 50% van het totale productiebudget. Een deel van de investering – maximum 40% – wordt daarbij toegekend als lening. Met het restbedrag (minimum 60%), d.i. het risicokapitaal, verkrijgt de investeerder rechtstreeks rechten in de commerciële exploitatie van de productie (film, serie,…). Sommige investeerders houden deze rechten aan en genieten zo mee van de mogelijke opbrengsten van de productie, andere investeerders kiezen eieren voor hun geld en opteren ervoor om vroegtijdig een put-optie – die quasi standaard is opgenomen in de overeenkomst – uit te oefenen waardoor ze de producent verplichten de rechten terug te kopen alvorens de productie commercieel wordt. In dit laatste geval wordt een gewaarborgde return gerealiseerd. Die gewaarborgde return ligt een stuk lager dan het geïnvesteerde bedrag aan risicokapitaal, maar dit ‘verlies’ wordt ruim gecompenseerd door de fiscale vrijstelling die de investeerder kan genieten en de rendementen op de lening. De fiscale vrijstelling die de investerende vennootschap kan genieten bedraagt immers 150% van het geïnvesteerde bedrag. Daarbij heeft de wetgever wel in een rem voorzien: de fiscale vrijstelling mag nooit meer bedragen dan 50% van de belastbare winst van de vennootschap, met een absoluut maximum vrijstellingsbedrag van 750.000,00 EUR. Op een investering van 500.000,00 EUR (waarvan 40% in de vorm van een lening), en met een belastingvoet van


28/11/14 08:13

19 33,99%, kan de vennootschap dus een belastingbesparing van 254.925,00 EUR bekomen. Dit komt overeen met ca. 51% van het initiële Tax Shelter-investeringsbedrag. Ten slotte wordt ook de lening terugbetaald en dit met een zeer royale interestuitkering van – in nagenoeg alle ons gekende gevallen – meer dan 6,75% bruto. Indien we uitgaan van het feit dat de investeerder niet kiest voor de commerciële opbrengsten uit de exploitatie van de productie, maar opteert voor een gegarandeerd minimumrendement via de put-optie, dan kan het nettorendement 4,52% bedragen, hetgeen tegenwoordig nagenoeg onmogelijk te bereiken is via enig ander veilig financieel instrument (gelddeposito’s, obligaties, kasbons,…). 3

Veranderingen op til

Voormeld hoog rendement verklaart uiteraard het grote succes van de regeling, maar heeft tegelijkertijd voor uitwassen gezorgd waaraan zowel de filmsector als de wetgever paal en perk wilde stellen.

Bij Wet van 12 mei 2014 heeft de Belgische wetgever dan ook drastische wijzigingen doorgevoerd aan het systeem van Tax Shelter, waarbij de kernwoorden ‘transparantie’ en ‘controle’ centraal staan. Meestal staat dit echter niet voor goed nieuws in hoofde van de investeerder… en een eerste lezing van de voorgenomen veranderingen lijkt dit te bevestigen aangezien, onder andere, de hoogte van het concrete fiscale vrijstellingsbedrag, hetgeen toch de hoofdbekommernis van iedere investeerder is, plots onzeker wordt. Hiermee is meteen ook het opzet van deze uiteenzetting duidelijk: zij die nog willen genieten van de zekerheid van het beschreven Tax Shelter-regime moeten nu in actie komen. De voorgestelde wetswijzigingen liggen momenteel nog ter goedkeuring bij de Europese Commissie, maar een beslissing wordt elk ogenblik verwacht. Tax Shelter-constructies die worden afgesloten voor de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving kunnen nog genieten van het huidige, zekere regime.

Besluit De huidige Tax Shelter-reglementering kan de investeerder een hoge en quasi gegarandeerde return on investment opleveren. De op til zijnde wetswijziging zou deze zekerheid wel eens kunnen uithollen. De potentiële investeerder kijkt dus best nu nog uit naar de opportuniteit om een Tax Shelter-investering te verrichten.

Ive Pareyns Associate [email protected]


Voorkeurmateries • Verenigingsrecht • Vennootschapsrecht • Handelsrecht • Fiscaal recht



advocaten

28/11/14 08:13

Ivo Budé

Leo Panis

Jan Vandersanden

Guy Heyvaert

Mathieu Cilissen

Partner

Partner

Partner

Partner

Partner

Jan Verlinden

Steven Menten

Kristien Thys

Ine Vanbuel

Thomas Niclaes

Partner

Partner

Senior Associate

Senior Associate

Associate

Michiel Ryckalts

Kristien Dejong

Anneleen Meylaerts

Gerry Banken

Annelies Vandersanden

Associate

Associate

Associate

Associate

Associate

Jochem Martens

Vicky Spiridakis

Chris Schijns

Sarah Van Heghe

Ive Pareyns

Associate

Associate

Associate

Associate

Associate

Michael D’Aubrey

Jeffrey Amankwah

Robby Loos

Tine Vandeurzen

Stefan Jacobs

Associate

Associate

Associate

Associate

Associate

Jochen Panis

Caroline Pincemin

Jean Claude Van Rode

Associate

Associate

office manager

e-mail: [email protected]

advocaten B - 3600 Genk, Grotestraat 122 T : +32 89 32 23 00 B - 3960 Bree, Bocholterstraat 14 T : +32 89 46 15 62 www.adlex.be KBO 0859 633 695 Adlex nieuwsbrief DEC2014.indd 20

F : +32 89 35 66 61 F : +32 89 47 20 37 [email protected] 28/11/14 08:13

advocaten nieuwsbrief editie december Adlex nieuwsbrief DEC2014.indd 1

Recommend Documents