Nieuwe wetgeving Flex-B.V. wordt per 1 oktober 2012 van kracht

Nieuwe wetgeving Flex-B.V. wordt per 1 oktober 2012 van kracht Op 12 juni 2012 heeft de Eerste Kamer de wetsvoorstellen voor de Flex-B.V.

1

aangenomen. Hiermee

zijn na jaren van voorbereiding per 1 oktober 2012 de nieuwe flexibele regels op de B.V. van toepassing. Hierbij treft u een uitgebreid overzicht van de wijzigingen actiepunten aan. Nieuwe regels deels optioneel, deels dwingend De nieuwe regels uit de Flex-B.V. wetgeving bevatten met name optionele (keuze)elementen. De sterk toegenomen flexibiliteit betreft onder meer de oprichtings- en inbrengvereisten, aandelen, stem- en andere zeggenschapsrechten en besluitvorming. De nieuwe regels roepen naast vraagstukken van vennootschapsrecht en overgangsrecht met name ook fiscale vragen op die zwaarwegende (financiële) consequenties kunnen hebben. Deze zijn in het wetgevingsproces slechts zijdelings onder ogen gezien. Afstemming met een accountant en fiscalist is raadzaam wanneer tot ingrijpende wijzigingen wordt overgegaan. Flex-B.V. Voor de B.V. gelden de volgende belangrijkste wijzigingen: Aandelenkapitaal -

Het hebben van een ‘maatschappelijk kapitaal’ is niet meer verplicht, maar mag nog wel statutair worden voorgeschreven. Een voordeel is dat het aantal uitgegeven aandelen niet meer hoeft af te hangen van de ruimte die het statutair verankerde maatschappelijk kapitaal biedt. Het geplaatste kapitaal van een B.V. dient ten minste EUR 0,01 te bedragen.

-

Het bij oprichting minimum geplaatste en gestorte aandelenkapitaal (EUR 18.000) vervalt hiermee eveneens.

-

Ook de bij oprichting vereiste bankverklaring vervalt, hetgeen de snelheid van oprichting ten goede komt. Oprichting en inschrijving van een B.V. binnen één dag wordt mogelijk.

-

De stortingsplicht op de aandelen kan geheel of gedeeltelijk worden uitgesteld.

-

De nominale waarde van de aandelen mag nu ook in een vreemde valuta luiden.

Kapitaalbescherming, uitkering, inkoop, toets en aansprakelijkheid bestuurder -

De verplichte accountantscontrole (inbrengverklaring) bij storting op aandelen in natura vervalt, evenals het steunverbod (2:207c BW) en de Nachgündung (2:204c BW) vervallen.

-

Restricties voor de inkoop van aandelen worden versoepeld: het maximum van 50% van het geplaatste kapitaal vervalt, alle geplaatste aandelen minus een aandeel (welk aandeel niet wordt

1

De Flex-B.V. regeling valt uiteen in een Vaststellingswet (31058) en de Invoeringswet (32426).

gehouden door een dochtermaatschappij) kunnen worden ingekocht, en de balansdatum van de jaarrekening op basis waarvan inkoopruimte wordt bepaald mag meer dan zes maanden zijn verstreken). -

De ingewikkelde procedure en verzetregeling voor crediteuren bij kapitaalsvermindering vervalt. Dividend, tussentijdse uitkeringen inkoop van aandelen is mogelijk voorzover het eigen vermogen, verminderd met het bedrag van de uitkering (of bij inkoop: de verkrijgingsprijs), groter is dan het totaal van de aan te houden wettelijke en statutaire reserves, en is slechts mogelijk na goedkeuring door het bestuur, welke goedkeuring slechts wordt geweigerd indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na uitkering niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.

-

Ingeval de vennootschap na een uitkering of inkoop niet kan voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden, dan zijn de bestuurders die dat wisten of redelijkerwijs hadden behoren te voorzien hoofdelijk aansprakelijk voor het ontstane tekort, behoudens tegenbewijs dat hem geen blaam treft. Ook de ontvangende aandeelhouder die niet te goeder trouw is kan worden aangesproken voor ten hoogste het door hem ontvangen bedrag plus wettelijke rente.

-

Deze regeling zal onder omstandigheden aldus een zware wissel trekken op het beoordelingsvermogen van bestuurders en de bereidheid om mee te werken aan uitkeringen. Het ligt voor de hand dat bij grotere uitkeringen assistentie van financieel experts (accountants en fiscalisten) wordt gezocht. Tevens zullen bestuurders trachten te worden gevrijwaard van aansprakelijkheid door bijvoorbeeld aandeelhouders of andere belanghebbenden.

Bestuur -

Benoeming door houders van aandelen (per soort/nummers) van eigen bestuurders en commissarissen wordt mogelijk.

-

Bindende voordrachten hoeven niet langer te voorzien in ten minste twee kandidaten (één is voldoende).

-

De statuten kunnen specifieke instructiebevoegdheden toekennen aan organen; instructies zijn bindend voor het bestuur, tenzij de belangen van de vennootschap zich daartegen verzetten.

Aandelen, stem- en winstrechten -

De mogelijkheid tot het creëren van aandelen zonder stemrecht wordt thans geboden, en er geldt vrijwel onbeperkte vrijheid bij het verdelen van stem- en winstrechten. Een (dwingende) verandering ten opzichte van bestaand recht is dat stemrechtregelingen voor alle besluiten gelden.

-

Door het oprekken van het begrip ‘orgaan’ van de vennootschap kunnen veel bevoegdheden nu ook worden toegekend aan de houders van bij statuten aangeduide aandelen, bijvoorbeeld de benoeming van één of meer ‘eigen’ bestuurders.

-

Het toekennen van stemrecht aan houders van rechten van pand of vruchtgebruik op aandelen wordt in lijn met de praktijk gebracht. De wet voorziet nu overgang van stemrecht op verpande aandelen onder opschortende voorwaarde.

Algemene vergadering, jaarrekening, besluitvorming -

De oproeptermijn kan worden verkort tot acht dagen (was 15); oproeping mag nu ook langs elektronische weg.

-

De wettelijk verplicht gestelde ‘fysieke’ jaarvergadering is vervallen. Vaststelling van de jaarrekening kan nu ook buiten vergadering (schriftelijk) geschieden.

-

Bij vennootschappen waar alle bestuurders tevens aandeelhouder zijn geldt ondertekening door die bestuurders (en indien aanwezig: de commissarissen) van de jaarrekening als de vaststelling daarvan, mits alle overige vergadergerechtigden instemmen met die wijze van vaststelling. Vaststelling strekt dan tevens tot kwijting (decharge).

-

De statuten kunnen bepalen dat de algemene vergadering op een plaats in het buitenland plaatsvindt, hetgeen voor buitenlandse aandeelhouders flexibiliteit oplevert; bovendien kan met instemming van alle vergadergerechtigden altijd elders worden vergaderd.

-

Besluitvorming buiten vergadering is mogelijk indien alle vergadergerechtigden daarmee instemmen; voor een aldus genomen besluit is niet langer unanimiteit vereist.

Certificaten, pandrecht en vruchtgebruik -

De statuten kunnen vergaderrechten toekennen of onthouden aan certificaathouders, pandhouders en/of vruchtgebruikers. De onduidelijkheid rondom de terminologie van uitgifte van certificaten ‘met medewerking van de vennootschap’ verdwijnt; het nieuwe regime schept heldere regels voor het al dan niet toekennen van vergadergerechtigdheid van certificaathouders en de huidige praktijkonzekerheden behoren daarmee tot het verleden. De certificaathouders met vergaderrecht dienen in het aandeelhoudersregister van de vennootschap te worden opgenomen.

Verplichtingen -

De statuten kunnen bijzondere verplichtingen (bijvoorbeeld: leveringsplicht, afnameplicht, verstrekken van een geldlening, etc.) opleggen aan aandeelhouders. De verplichtingen kunnen afhankelijk worden gesteld van een besluit van een orgaan van de vennootschap. Dat orgaan mag tevens ontheffingen verlenen;

-

Bij niet naleving van de verplichting door een aandeelhouder kan een aanbiedingsplicht van de aandelen van de vennootschap worden opgenomen in de statuten.

Afschaffen blokkeringsregeling, flexibeler prijsbepaling, Lock-up -

De verplicht gestelde blokkeringsregeling vervalt, afwijking van het wettelijke regime van prijsbepaling door een deskundige is nu ook mogelijk.

-

Het opnemen van een aanbiedingsregeling in de statuten blijft mogelijk.

-

Niet-overdraagbaarheid van aandelen kan statutair worden verankerd voor een bepaalde periode (Lock-up).

Geschillen -

De wettelijke geschillenregeling wordt aangescherpt met het oog op een snellere doorlooptijd en uitvoerbaarheid. Daarnaast biedt de wet nu een wettelijke grondslag om in statuten of overeenkomst te bepalen dat geschillen worden onderworpen aan arbitrage of worden voorgelegd aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam. Van de geschillenregeling afwijkende regelingen mogen er overigens niet toe leiden dat aandelenoverdracht onmogelijk of uiterst bezwaarlijk wordt.

Welke acties dient u te nemen? Het antwoord op deze vraag hangt sterk af van de aard en activiteiten van de B.V. en de identiteit en samenstelling van de groep van betrokken aandeelhouders en andere stakeholders. De mogelijke acties en gevolgen voor een aantal veel voorkomende categorieën brengen wij hieronder in kaart. Algemeen: check statuten Veel statuten bevatten standaardbepalingen of een letterlijke weergave van bestaande wetsbepalingen. In sommige gevallen zal aanpassing van die statutaire bepalingen nodig zijn om te kunnen profiteren van de nieuwe flexibele regels of om toekomstige onzekerheid omtrent de geldigheid van bepalingen te voorkomen. Indien aanpassing achterwege blijft, blijven de statutaire bepalingen wellicht van kracht, tenzij deze in strijd zijn met de nieuwe wettelijke bepalingen. De Flex-B.V. wetgeving omvat een aantal ingewikkelde overgangsrechtelijke bepalingen en handvatten die evenwel aandacht en een praktische kijk op de zaken behoeven. Voorbeeld I: veel statuten bevatten bijvoorbeeld een bepaling die een letterlijke weergave is van artikel 2:207c BW, het verbod om steun of koersgaranties te verlenen met het oog op de verwerving van aandelen door een derde. Dit verbod blijft gehandhaafd indien de statutaire regeling niet wordt verwijderd, althans de kans bestaat dat die conclusie is gerechtvaardigd. Voorbeeld II: vergelijkbare conclusies gelden voor meer praktische aangelegenheden zoals (beperkingen) ten aanzien van besluitvorming buiten vergadering, vergaderplaatsen, elektronische besluitvorming en oproeping. Veel statuten bepalen bijvoorbeeld dat oproeping voor de algemene vergadering geschiedt bij aangetekende brief. Oproeping per e-mail is mogelijk in de toekomst mits de desbetreffende vergadergerechtigde hiermee instemt. Handhaving van de oude regeling in de statuten verhindert dat de nieuwe oproepmogelijkheid onverkort kan worden toegepast.

Voorbeeld III: het pregnant voorbeeld van mogelijke strijdigheid met de nieuwe regels betreft de tegenstrijdig belangregeling voor bestuurders die in veel van de huidige B.V.-statuten is opgenomen. Deze zal in veel bestaande statuten niet meer stroken met het nieuwe wettelijk systeem, waarin het uitgangspunt is dat de geconflicteerde bestuurder niet deelneemt aan beraadslaging (en de overige bestuurders dus wel kunnen vertegenwoordigen).De statutaire regeling dient dan te worden aangepast om verwarring te voorkomen. Voorbeeld IV: de bijeenroeping van de algemene vergadering kan nu op verzoek van houders van 10% van het geplaatste kapitaal geschieden. Het percentage is verlaagd naar 1%. Veel statuten bevatten in dit verband een verwijzing naar een tiende (10%) hetgeen dus niet meer strookt met de wettelijke voorschriften. De persoonlijke holding en de 100% DGA B.V. Voor deze categorie is met name van belang dat de tegenstrijdig belangregeling anders is ingericht dan in de meeste statuten is voorzien. Daarnaast biedt de wet nu de mogelijkheid om door middel van statutenwijziging het kapitaal te verminderen zodat uitkering van aandelenkapitaal mogelijk wordt. De (familie-)B.V. met gecertificeerd aandelenbezit Certificaten van aandelen kunnen nu worden vervangen door stemrechtloze aandelen. Dit maakt de stichting die aandelen administreert en certificaten uitgeeft in beginsel overbodig. Nadeel van stemrechtloze aandelen is wel dat de houders van stemrechtloze aandelen wél vergadergerechtigd kunnen zijn. De nieuwe regels geven in elk geval aanleiding om in de statuten te regelen of aan houders van certificaten wel of geen vergaderrechten toekomen. De (familie-)B.V. met aandeelhoudersovereenkomst Veel B.V.’s hebben aandeelhouders die om bijzondere redenen hun samenwerking en deelneming in het kapitaal van de B.V. nader gestalte geven in een aandeelhoudersovereenkomst. Denk aan jointventures, participatieovereenkomsten, investeringsvehikels die in het kader van buy-outs zijn opgetuigd, en familiebedrijven met aandeelhoudersovereenkomsten of ‘convenanten’. Veel afspraken die zijn vastgelegd in de bestaande aandeelhoudersovereenkomst kunnen worden overgezet naar de statuten indien dit wenselijk is en er geen bezwaren zijn tegen openbaring van die afspraken in een publiek toegankelijk document. Bestaande pandrechten / vruchtgebruik op aandelen Indien aandelen in uw B.V. zijn verpand en in de akte regelingen zijn opgenomen omtrent vergader- en stemrechten, dan verdient het aanbeveling te toetsen of deze regelingen nog stroken met de nieuwe

wettelijke regime. Dit geldt omwille van de rechtszekerheid met name ook voor de pandhouder die zijn positie wenst veilig te stellen naar de toekomst.

Juni 2012 Voor meer informatie kunt u terecht bij onze specialisten van VDB Advocaten Notarissen — sectie Ondernemingsrecht. Contact: Rogier Dahmen, advocaat ([email protected]) Marco Haanappel, notaris ([email protected])