Notitie
Adviesgroep Aan
T F
Bestuurders
0900 9690 (lokaal tarief) 030 66 30 000
www.fnvbondgenoten.nl Van
Marian Mons, Adviseur Juridische Zaken, Adviesgroep Datum
Doorkiesnummer
1 juni 2011
0302738730
Ons kenmerk
MM Onderwerp
Nieuwe vakantiewetgeving
Nieuwe vakantiewetgeving per 1 januari 2012 Op 24 mei 2011 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel aanpassing vakantiewetgeving aangenomen. Deze wet gaat vanaf 1 januari 2012 gelden. De eerste vakantiedagen zullen door de nieuwe vervaltermijn dan voor het eerst op 1 juli 2013 komen te vervallen. Aanleiding In januari 2009 heeft het Europese Hof van Justitie (HvJ) een uitspraak gedaan die verbiedt om onderscheid te maken tussen zieke en niet-zieke werknemer bij de opbouw van vakantiedagen. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat de beperkte opbouw van vakantiedagen voor zieke werknemers in de huidige Nederlandse wetgeving in strijd is met de Europese arbeidstijdenrichtlijn. En dat heeft weer gevolgen voor regelingen over vakantiedagen en cao-teksten. In Nederland bouwt de volledig arbeidsongeschikte werknemer alleen over de laatste zes maanden van zijn ziekte vakantiedagen op. Een gedeeltelijk arbeidsongeschikte bouwt alleen vakantiedagen op over het gedeelte dat hij wel arbeidsgeschikt is. Op grond van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie heeft ook de arbeidsongeschikte werknemer recht op het wettelijk minimum aan vakantiedagen: 20 dagen per jaar bij een volledig dienstverband. De uitspraak heeft geen betrekking op de bovenwettelijke vakantiedagen, die individueel of in een cao worden afgesproken. De nieuwe wet In de nieuwe vakantiewetgeving is de beperkte opbouw bij ziekte op basis van deze uitspraak aangepast. De FNV was tegen het wetsvoorstel. Behalve dat de beperkende bepalingen over vakantieopbouw bij ziekte worden geschrapt, wat een voordeel oplevert voor zieke werknemers, worden verslechteringen toegevoegd die alle werknemers raken.
Notitie Blad
2 van 6 Ons kenmerk
MM
Er komt, in plaats van de huidige verjaringstermijn van 5 jaar, een zeer korte vervaltermijn van 6 maanden in de wet waardoor de minimumvakantiedagen vervallen indien ze niet zijn opgenomen binnen 6 maanden na afloop van het jaar dat ze zijn opgebouwd. Dit betekent niet alleen dat een werknemer zijn vakantiedagen 6 maanden na het opbouwjaar verliest, maar ook dat de werkgever de financiële waarde van deze dagen vervolgens in eigen zak kan steken. Het verschil van vervaltermijn en verjaringstermijn is dat een verjaringstermijn kan stuiten (door een stuitingsbrief te sturen gaat de verjaringstermijn opnieuw lopen) maar een verval termijn niet. Van beide termijnen mag echter positief in de cao worden afgeweken. Het verval van vakantiedagen geldt niet voor werknemers die redelijkerwijs niet in staat zijn geweest vakantie op te nemen. Voor deze dagen blijft de verjaringstermijn van 5 jaar gelden. Nieuw is dat bij een reeds vastgestelde vakantie van de werknemer die ziek is, de vakantiedagen ook kunnen worden afgeboekt van het minimumaantal. Daarvoor is wel de toestemming van de werknemer nodig. Beperkte opbouw in huidige cao’s Als er in bestaande cao’s afspraken staan over een beperkte opbouw bij ziekte, dan moeten deze aangepast worden. Voor bovenwettelijke vakantiedagen mag de beperking in de opbouw blijven bestaan. Meestal zal in de cao geen onderscheid worden gemaakt in minimum en bovenwettelijke dagen. Werkgevers zullen wellicht voor de bovenwettelijke dagen een beperkte opbouw willen handhaven. Het best is om de beperking van de opbouw in zijn geheel te schrappen, dan is er ook geen beperking voor de bovenwettelijke dagen. Maar dit is niet wettelijk verplicht. De vervaltermijn Als de werknemer in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen en dat niet heeft gedaan dan vervallen deze dagen 6 maanden na afloop van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd. De werknemer wordt bijna altijd geacht in staat te zijn geweest vakantie op te nemen. Alleen als iemand zo ziek is dat er geen reïntegratieverplichtingen van hem verwacht mogen worden wordt hij niet geacht vakantie op te nemen. Ook als de werkgever een werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om op vakantie te gaan, is deze niet in staat geweest vakantie op te nemen. Er zijn werkgevers die de vakantie van werknemers ontmoedigen en vaak niet toekennen, bijvoorbeeld omdat het te druk is in het bedrijf, of omdat de werknemer zo specialistisch werk doet dat hij niet vervangen kan worden. In dat geval geldt de vervaltermijn ook niet. Dit zal echter slechts zelden door een werknemer te bewijzen zijn. Zo blijkt uit de nota naar aanleiding van het verslag dat het bestaan van piekarbeid binnen een onderneming of de noodzaak binnen het bedrijf om overuren te maken niet voldoende is om te stellen dat de werkgever niet de gelegenheid aan de werknemer heeft gegeven om vakantiedagen op te nemen. Het is dan ook aan te raden om aan
Notitie Blad
3 van 6 Ons kenmerk
MM
werknemers aan te geven dat zij hun vakantie schriftelijk aan moeten vragen en ook de eventuele afwijzing van de vakantie op schrift moeten vragen aan de werkgever. Op deze wijze staan werknemers sterker indien zij in een procedure willen stellen dat zij door de werkgever niet in de gelegenheid zijn gesteld om vakantiedagen op te nemen. Wij zullen proberen in de cao’s de vervaltermijn te laten vervallen. Als in de cao wordt afgesproken dat de vervaltermijn niet geldt, dan geldt voor de minimumdagen ook een verjaringstermijn van 5 jaar. Als wegcontracteren niet lukt dan is het goed om de vervaltermijn in de cao te verlengen. Het liefst tot 5 jaar, want voor de bovenwettelijke vakantiedagen blijft een verjaringstermijn van 5 jaar gelden (artikel 7:642 BW). De minister heeft wel aan de Kamer laten weten dat als cao-afspraken worden gemaakt die geen rekening houden met de recuperatiefunctie het kan zijn dat deze cao’s niet algemeen verbindend worden verklaard. De cao moet daarom naast de verruiming van de vervaltermijn ook bepalingen bevatten die een stimulans zijn om vakantiedagen regelmatig op te nemen. Als de vakantiedagen komen te vervallen ben je niet alleen je vrije dagen kwijt, maar zoals gezegd ook de waarde ervan. Om dit te voorkomen kun je in de cao afspreken dat de waarde van de vervallen vakantiedagen in de levensloopregeling van de betreffende werknemer wordt gestort. Door op deze manier met de waarde van de vakantiedagen om te gaan, is de kans het grootst dat de werknemer op een later moment nog van het verlof kan genieten. Deze manier doet nog het meest recht aan de recuperatiefunctie die de minimum vakantiedagen hebben. Administratie van vakantiedagen door werkgever De werkgever is verplicht om een registratie van de vakantiedagen bij te houden zowel van de opbouw als de opname. Door het verschil in vervaltermijn en verjaring zal de werkgever de opgebouwde vakantiedagen moeten merken als minimumdagen en als bovenwettelijke dagen. Als het niet lukt om de vervaltermijn te verlengen dan zal de werkgever gewezen moeten worden op welke administratie hij dan bij zal moeten houden. Bij de opname van vakantiedagen zal een werknemer in plaats van, zoals gebruikelijk was de oudste dagen, nu eerst de dagen op willen nemen die hij het eerst kwijt raakt. De werkgever zal zich dan aan onderstaande opnamestaffel moeten houden. In de literatuur gaat men ervan uit dat deze volgorde door de rechter als de juiste zal worden gezien, maar omdat dat nog niet zeker is moeten wij deze ook in de cao’s opnemen. Volgorde van opname van vakantiedagen: 1. de minimumdagen van vorig jaar 2. bovenwettelijke vakantiedagen van 5 jaar geleden
Notitie Blad
4 van 6 Ons kenmerk
MM
3. 4. 5. 6. 7. 8.
de de de de de de
minimumdagen van het lopende jaar bovenwettelijke dagen van 4 jaar geleden bovenwettelijke dagen van 3 jaar geleden bovenwettelijke dagen van 2 jaar geleden bovenwettelijke dagen van vorig jaar bovenwettelijke dagen van het lopende jaar
Hieronder een overzicht van de vakantiewetgeving: Wat is nieuw in wetsvoorstel: 1. De beperkte opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte in artikel 7:635 lid 4 komt te vervallen. 2. Mogelijkheid om individueel in een voorkomend geval van ziekte tijdens een vastgestelde vakantie overeen te komen vakantiedagen af te schrijven van het wettelijk minimum. Dit is de situatie dat je ziek bent tijdens een reeds geplande vakantie of tijdens de collectieve bedrijfsvakantie(art.638 lid 8 eerste zin) 3. Mogelijkheid om van tevoren schriftelijk (dus ook in CAO) overeen te komen dat wanneer je ziek bent tijdens een vastgestelde vakantie er toch vakantiedagen worden afgeschreven (alleen bovenwettelijke dagen) (artikel 638 lid 8 tweede zin) 4. de minimum vakantiedagen vervallen 6 maanden na het jaar dat ze zijn opgebouwd. (de minimumvakantiedagen van 2012 vervallen dus op 1 juli 2013). Van deze vervaltermijn kan ten gunste van de werknemer schriftelijk worden afgeweken. (artikel 640a) Wat blijft staan: 1. Mogelijkheid om schriftelijk (dus ook in cao) af te spreken dat als in een jaar dagen niet wordt gewerkt door ziekte er toch vakantiedagen afgeschreven zullen worden. (alleen bovenwettelijke dagen). Dit zijn de zogenaamde wachtdagen. (artikel 637 lid2) 2. Mogelijkheid om individueel in een voorkomend geval tijdens ziekte vakantiedagen af te laten schrijven (alleen bovenwettelijk dagen). Denk aan de situatie dat je op vakantie gaat terwijl je ziek bent (artikel 636 lid 1) 3. De verjaringstermijn van bovenwettelijke dagen blijft 5 jaar (artikel 642 BW) Wat mag nog in de cao worden geregeld Op grond van de vakantiewetgeving kunnen sommigen onderwerpen nog in de cao afgesproken worden. Hieronder beknopt de afwijkingsmogelijkheden en wat geschrapt moet worden in de volgende cao. Bij de mogelijke negatieve afwijkingen geldt dat we deze niet of zo beperkt mogelijk willen afspreken. Wachtdagen zijn natuurlijk al wel in sommige cao’s opgenomen, maar dit houden we graag beperkt tot 1 of 2 dagen.
Notitie Blad
5 van 6 Ons kenmerk
MM
Negatieve afwijkingen in cao: 1. Bovenwettelijke dagen mogen bij ziekte nog in opbouw beperkt worden 2. Bovenwettelijke dagen mogen bij ziekte als vakantiedagen worden aangemerkt (de zogenaamde wachtdagen) 3. Bovenwettelijke dagen mogen bij ziekte tijdens de vastgestelde vakantie toch als vakantiedagen worden aangemerkt Positieve afwijkingen in cao: 1. De vervaltermijn kun je laten vervallen, dan geldt alleen de verjaringstermijn. 2. De vervaltermijn kun je verlengen. 3. De volgorde van opname van vakantiedagen afspreken. 4. Een verbod opnemen dat individuele werknemers bij ziekte tijdens een vastgestelde vakantie vakantiedagen opnemen ten laste van de minimumvakantiedagen. 5. Opnemen dat bij vervallen van de minimumvakantiedagen de waarde daarvan in de levensloop van de betreffende werknemer moet worden gestort. (hoeft natuurlijk alleen als het niet lukt om de vervaltermijn weg te contracteren) Ook doen in de volgende cao: 1. Schrappen van bepalingen over beperkte opbouw bij ziekte, dit is in strijd met de nieuwe wet. 2. Schrappen van bepalingen over beperkte opbouw ook voor de bovenwettelijke dagen, dat is mooi meegenomen. Voorbeeld cao-tekstvoorstellen: Artikel geen vervaltermijn In afwijking van artikel 7:640a BW geldt voor de minimumvakantiedagen geen vervaltermijn. Voor alle vakantiedagen geldt de verjaringstermijn op grond van artikel 7:642 BW. Of artikel verlenging vervaltermijn In afwijking van artikel 7:640a BW geldt voor de minimumvakantiedagen een vervaltermijn van 5 jaar. Artikel verbod om individueel instemmen met afschrijving Het is niet toegestaan om werknemers individueel te laten instemmen om bij ziekte tijdens vastgestelde vakantie vakantiedagen te laten afschrijven van hun tegoed. Artikel storting waarde bij verval Indien de minimumvakantiedagen van een werknemer komen te vervallen dan moet de werkgever de brutowaarde van deze vakantiedagen storten in de levensloopregeling van de betreffende werknemer.
Notitie Blad
6 van 6 Ons kenmerk
MM
Aandachtspunten Verruiming van de vervaltermijn staat enigszins tegenover ons belang bij het opnemen van vakantie en de recuperatiefunctie van vakantie die wij zo belangrijk vinden. We hebben wel een argument om te beweren dat de vervaltermijn van 6 maanden veel te kort is juist door die recuperatiefunctie. Bijvoorbeeld als je een jaar ziek bent geweest en je begint in januari weer met werken dan is het nog niet nodig om binnen een half jaar 4 weken vakantie op te nemen. Vervaltermijn geldt niet als werknemers niet in de gelegenheid zijn geweest vakantie op te nemen. Dit is zo als je geen reïntegratieverplichtingen hebt en als je door werkgever niet in de gelegenheid wordt gesteld om vakantiedagen op te nemen Dit laatste punt zou niet voor moeten komen. Er moet daarom aandacht voor de mogelijkheid om vakantiedagen op te nemen zijn in de cao.
Extra: informatie over vakantiestuwmeren De invoering van deze wet, brengt een aanzienlijke kostenverhoging voor werkgevers met zich mee. Indien een werkgever een arbeidsovereenkomst beëindigd met een werknemer die twee jaar arbeidsongeschikt is geweest, moet de werkgever meer vakantiedagen uitbetalen dan voorheen. Om deze kosten voor werkgevers te compenseren, wordt in deze wet tevens een vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen ingevoerd van zes maanden. FNV was en is het hier niet mee eens. Door werkgevers wordt er nu al veel geklaagd over de zogenaamde vakantiestuwmeren. Deze kritiek komt voornamelijk voort uit het feit dat niet opgenomen vakantiedagen zichtbaar zijn als financiële verplichting op de balans van het bedrijf. Werkgevers beschuldigen werknemers van het oppotten van vakantiedagen en stellen dat Nederlandse werknemers te veel vakantiedagen hebben. Onderzoek toont echter aan dat Nederland op de 5e plek in Europa komt met een gemiddelde van 25,6 vakantiedagen per jaar. Op plaats 6 tot en met 10 staan 5 Lidstaten met gemiddeld 25 vakantiedagen. Nederland is in vergelijking met andere Europese Lidstaten juist een land waar veel wordt gewerkt. In vergelijking tot de vele uren die Nederlanders per jaar maken, zijn er niet veel vrije dagen. Zo maken Duitse werknemers en Nederlandse werknemers gemiddeld per week evenveel uren, maar hebben Duitse werknemers gemiddeld 40,5 vrije dagen per jaar tegenover 31,6 vrije dagen per jaar voor de Nederlandse werknemer. Veel werkgevers gaan dan ook voorbij aan het feit dat zij zelf bijdragen aan deze stuwmeren. De opgespaarde vakantiedagen zijn meestal het resultaat van overwerken, waar door werkgevers ook weer geld aan wordt verdiend. Van een goede werkgever kan dan ook worden verwacht dat hij werknemers, na een periode van structureel overwerk, aanspoort tot het opnemen van vakantiedagen.
