Tilburg University
Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2] Asser, C.; Vranken, J.B.M.
Publication date: 1995 Link to publication
Citation for published version (APA): Asser, C., & Vranken, J. B. M. (1995). Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2]. (Asser-serie). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.
General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.
Download date: 20. dec. 2015
HOOFDSTUK VI DE KEUZEVRIJHEID VAN DE RECHTER
1. Algemeen There is no gospel that will save us from the pain of choosing at every step B.N. Cardozo 217.
1
Rechtspreken is kiezen. Dit is de kortste en tegelijk
meest adequate typering van het werk dat de rechter doet. De typering steunt rechtstreeks op wat ik in de vorige hoofdstukken heb geschreven over het karakter van het recht als het altijd voorlopige resultaat van meningsvorming en overtuiging. Ik heb aangegeven dat ofschoon de rechter over een uitgebreide scala van zowel proces- als materieelrechtelijke maatstaven, richtlijnen en gezichtspunten beschikt, hun inzetbaarheid, relatieve kracht en zwaarte in een concreet geval mede van zijn opvattingen afhangen. Er zijn geen vaste regels. Zeker is er geen vaste rangorde. Slechts een enkele keer, zoals bij de anticipatie en bij de externe rechtsvergelijking, heb ik mij in ietwat algemenere zin kunnen uitspreken, maar ook die uitspraken gingen telkens vergezeld van voorbehouden en relativeringen. De conclusie is dat, alle vaak verwoede en ingenieuze pogingen 2
in het verleden ten spijt , een sluitende reglementering vóóraf van de door de rechter in zijn afweging te betrekken
1
Geciteerd door B.N. Cardozo, The Growth of the Law, 1923, in: Hall (ed.), 1947, p. 214.
2
Indrukwekkend, zij het desondanks niet overtuigend, vind ik Müller, 1976. Zie voorts de hernieuwde, maar eveneens mislukte poging tot klassifikatie van Bydlinsky, 1982, waarover mijn bijdrage in de Leijten-bundel, 1991a.
215 3
maatstaven, richtlijnen en gezichtspunten niet mogelijk is . Wat over blijft, is een verantwoording àchteraf. Ik meen dat dit de methodologische konsekwentie is van de (mijn) opvatting over recht als een discursieve grootheid. De rechter heeft een motiveringsplicht. Hij dient het eindresultaat van zijn proces van meningsvorming en overtuiging begrijpelijk en aanvaardbaar te maken. Voorwaarde is dat hij inzicht verschaft in het wat en waarom van de argumenten die tot zijn beslissing hebben geleid. Op de inhoud en overtuigingskracht van deze argumenten kan hij worden aangesproken, eerst natuurlijk door partijen zelf in hoger beroep of cassatie, maar evenzeer door het juridisch forum en soms, wanneer de beslissing tot zover 4
doordringt , tevens door een ruimere kring belangstellenden. In soortgelijke bewoordingen, zij het uiteraard zonder rechts5
theoretische plaatsbepaling , heeft ook de Hoge Raad de betekenis van de motiveringsplicht omschreven in het arrest Vre6
do/Veenhuis . 3
Vergelijk ook het jurisprudentieonderzoek van H.J. Snijders, 1978. Voor het fiscale recht had Geppaart, 1965, p. 116-119 dit al eerder gekonstateerd. Zijn bevindingen zijn bevestigd door Van Soest, 1992.
4
Ik denk aan gevallen als de Des-dochters (NJ 1994, 535), de aansprakelijkheid van werkgevers voor asbestvergiftigingen van werknemers (NJ 1993, 686) en de verkrachter die een aids-test moest ondergaan (NJ 1994, 347).
5
De Hoge Raad verwijst naar de wettelijke verankering van de motiveringsplicht in de art. 121 Grondwet, 20 RO en 59 en 429k Rv.
6
HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659. Ik citeer: "Elke rechterlijke beslissing behoort tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is." Over dit arrest en meer in het algemeen over de motiveringsplicht in de civiele rechtspraak, de bijdragen van Barendrecht, Korthals Altes, Martens en Vranken in Gemotiveerd gehuldigd (Van Boeschotenbundel), 1993.
216
218.
Het arrest is het voorlopig sluitstuk van een lange
ontwikkeling. Nog in de achttiende eeuw onthielden veel processuele regelingen partijen welbewust een inzicht in de gronden die tot de beslissing hadden geleid. Eén van de argumenten was dat een motivering afbreuk zou doen aan de overtui7
gingskracht van de beslissing . In Nederland is de motiveringsplicht sinds 1814 grondwettelijk verankerd. Zij was beperkt tot vonnissen. In verzoekschriftprocedures werd een motivering niet nodig geoordeeld, tenzij de wet met zoveel 8
woorden anders bepaalde, maar dat kwam bijna niet voor . Pas met de inwerkingtreding in 1970 van de art. 429a e.v. Rv heeft de wetgever een motiveringsplicht aanvaard voor alle verzoekschriftprocedures waarop die bepalingen van toepassing zouden worden verklaard. Daarmee was het pleit nog niet beslecht voor de - zeker in het begin: vele - verzoekschriftprocedures die niet onder de werking van art. 429a e.v. Rv werden gebracht. Voor deze bleef gelden dat beschikkingen op rekest in beginsel niet gemotiveerd behoefden te worden. Al vrij spoedig echter is de Hoge Raad op dit, ook door hemzelf in vaste rechtspraak gehuldigde standpunt, teruggekomen. Meer en meer heeft hij de 9
motiveringsplicht aangescherpt. Zoals Veegens het uitdrukte: "Hij - de Hoge Raad - heeft het oog van een naald geopend waardoor een eindeloze karavaan kamelen binnentrekt." Inmiddels is de situatie bereikt dat ten aanzien van de motiveringsplicht geen verschil meer bestaat tussen dagvaardings10
en verzoekschriftprocedures . De aanpassing van het Wetboek 7
Alleen in geval van beroep moest aan het hogere rechtscollege de motivering worden medegedeeld, aldus Sprung en König, 1974 in de uitvoerigste rechtsvergelijkende studie over de motiveringsplicht die ik ken.
8
Onder meer Zuidema, 1917, p. 102-105; Röder, 1939, p. 4144; Boekman, 1961, p. 114-115.
9
Veegens, Cassatie, 1971, nr. 119.
10
Na het nieuwe scheidingsprocesrecht per 1 januari 1993 en het nieuwe familieprocesrecht per 1 april 1995 zijn er nog slechts weinig verzoekschriftprocedures die
217 van Burgerlijke Rechtsvordering aan de integratie van kantongerechten en rechtbanken zal worden benut om deze ontwikkeling 11
te kodificeren . In 1983 bij de herziening van de Grondwet was 12
het daarvoor nog te vroeg . Het geeft aan hoe recent de ontwikkeling is. Ook inhoudelijk is de motiveringsplicht de laatste decennia fors aangescherpt. Klachten in cassatie over motiveringsgebreken hebben bij de Hoge Raad een toenemend gehoor gevonden. In dit boek laat ik de typisch cassatietech13
nische details van deze ontwikkeling onbesproken . Ik volsta met een enkele, meer algemeen getinte opmerking over de gevolgen ervan voor de aard van de motivering in cassatie. Zie hierna nr. 234. 219.
De (mijn) gedachte dat de motivering het enige houvast
is bij de toets of de rechter zijn taak naar behoren heeft verricht, is historisch bezien een belangrijke stap vooruit.
niet (mede) door art. 429a e.v. Rv worden beheerst. De bekendste zijn die van de Faillissementswet en van de Handelsnaamwet. 11
Art. 1.3.10 Voorontwerp Aanpassing Rv, 1993 zoals gewijzigd in het najaar van 1994: "Vonnissen, arresten en beschikkingen houden de gronden in waarop zij rusten, tenzij uit de wet anders voortvloeit."
12
Art. 121 GW beperkt de motiveringsplicht nog steeds tot vonnissen. Zie in dit verband ook Boekman, 1983 die op p. 37 de stand van zaken van dat moment beschrijft en opmerkt dat de Hoge Raad weliswaar motiveringseisen is gaan stellen aan niet door art. 429a e.v. Rv geregeerde beschikkingen, maar dat niet duidelijk is hoe ver deze strekken. Meer in het algemeen over de stand van de motiveringsplicht in het begin van de jaren tachtig de noot van Wachter onder HR 22 juli 1981, NJ 1982, 262 (Bos/Duivenbode).
13
Hiervoor nr. 60. Voor een uitvoerige schets van de geschiedenis en groei van de motiveringsklachten in cassatie verwijs ik naar Veegens-Korthals AltesGroen, 1989, nr. 115-117 (over de periode tot omstreeks 1960) en nr. 118-122 (over de periode daarna). Korthals Altes, 1993, p. 89-103 bevat min of meer een vervolg op deze uiteenzettingen over de periode vanaf 1989.
218 Minstens zo belangrijk is de vraag naar de wijze waarop de motivering in een concreet geval gestalte dient te krijgen. Aan welke eisen moet zij voldoen? Geplaatst voor deze vraag blijkt dat geen algemeen antwoord gegeven kan worden. Op zich zelf verwondert dit niet. Overtuigingskracht, begrijpelijkheid en aanvaardbaarheid van rechterlijke beslissingen zijn nu eenmaal geen kwalificaties die zich opdringen uitsluitend omdat de rechter een bepaalde werkwijze heeft gehanteerd. Vervelend is alleen dat hiermee vaststaat dat, behalve vóóraf, ook de verantwoording áchteraf van het proces van meningsvorming en overtuiging zich kennelijk niet leent voor een methodisch strakke reglementering. Volgens sommigen betekent dit "la mort sans phrase" voor de 14
motivering als objectiviteitsgarantie
van rechterlijke be-
slissingen en wellicht, met Nietscheaans aandoende somberheid en scepsis, van iedere mogelijkheid tot objectivering. Ik deel deze mening niet. Kennis- en wetenschapstheoretische studies van de meest uiteenlopende signatuur hebben de afgelopen decennia voldoende duidelijk gemaakt dat het recht zich methodologisch in tenminste drie opzichten niet wezenlijk onderscheidt van andere geestes- of maatschappijwetenschappen. Ik heb al genoemd het object van wetenschap en de werkwijze van haar beoefenaren (nr. 80 en 105). Thans voeg ik er de motivering aan toe. Zo min als het recht zelf kan bepalen wat recht is of hoe er mee moet worden omgegaan, zo min kan het zelf aangeven aan welke eisen de verantwoording van deze omgang in de motivering moet voldoen.
2. Rechtersbeeld
220.
Het spreekt voor zich dat het voorgaande geen eindpunt
van redeneren kan zijn. Als het recht zelf het antwoord schuldig moet blijven, is het van cruciaal belang te weten hoe en 14
Nr. 112-115.
219 door wie de eisen voor deugdelijk verantwoorde beslissingen dan wèl worden bepaald. De rechtsvinding onderkent dit belang, want het is precies deze vraag die ik in nr. 72 als haar derde, steeds terugkerend thema heb onderscheiden. Ik begin de bespreking ervan met de geschetste keuzevrijheid van de rechter. Keuzevrijheid impliceert speelruimte, de mogelijkheid om de reikwijdte van beslissingen binnen zekere grenzen zelf te bepalen. De rechter kan zich hierbij actief opstellen en de hem gelaten vrijheid tot het uiterste benutten. Hij kan ook het tegenovergestelde doen. De voorbeelden in de Hoofdstukken I, II en V tonen aan dat beide posities - en alle daartussen liggende varianten - vaak even verdedigbaar zijn. In alle discussies over rechtsvinding, vroeger en nu, hier zowel als elders, vormt de spanning tussen voortvarendheid en terughoudendheid een konstante factor. De rechtsvinding heeft dit gemeen met andere disciplines waarin de vertolking of interpretatie van andermans teksten centraal staat. Ik denk aan de theologie, de literatuurwetenschap, de filosofie, de literaire kritiek en het toneel. Dezelfde spanning doet zich voor bij niet-tekstuele uitingen van menselijke creativiteit, zoals in de kunstgeschiedenis, de muziekwetenschap of in het dagelijkse werk van dirigenten. Wat dit laatste betreft is bijvoorbeeld bekend dat Toscanini zich heel precies schikte naar de aanwijzingen van de componist. Anderen stelden zich vrijer op. Over en weer was men van elkaars positie weinig gecharmeerd. 221.
Het is erg verleidelijk de spanning tussen voortva-
rendheid en terughoudendheid in één allesoverkoepelend sleutelbegrip samen te vatten en dat als stempel op een bepaalde periode of op een bepaalde ontwikkeling te drukken. Zo wordt in de rechtsvinding de 19e eeuw meestal de eeuw van het legisme genoemd. Op de achtergrond staat een bepaalde invulling van de trias politica, de verhouding tussen wetgeving, rechtspraak en bestuur. De rechter zou "un être inanimé" zijn, dit wil zeggen iemand die met het determinisme van biljartballen (Cesare Pavese) de verbinding voltrekt tussen normen en feiten en
220 aldus tot beslissingen komt. Hoewel onderzoek heeft uitgewezen dat deze voorstelling van zaken eenzijdig is, een perspectivistische vertekening inhoudt en bijna een karikatuur vormt 15
van de werkelijkheid , is zij onuitroeibaar. Soortgelijke, zij het minder scherpe opmerkingen kunnen worden gemaakt over het enthousiasme waarmee tegenwoordig de belangenafweging als de 16
karakteristiek van rechtspraak naar voren wordt geschoven . Ook deze opvatting wordt vaak herleid tot de trias politica, 17
zij het anders ingevuld , en ook hierop is het nodige af te dingen. 222.
In een prachtige studie over de Duitse rechtspraak van 18
de 19e eeuw heeft Ogorek
aangetoond dat de voortvarendheid of
terughoudendheid waarmee de rechter te werk gaat, niet uitsluitend en zelfs niet in hoofdzaak berust op methodologische of staatsrechtelijke gezichtspunten over de verhouding van wetgever, rechter en bestuur. Ook anderen zijn tot deze con-
15
Ik noem onder meer de rechtspraakanalyse van Van Maanen, 1986 over de ruime of enge uitleg van het begrip onrechtmatige daad van art. 1401 (oud) BW, alsmede de meer algemeen-theoretische studies van Kop, 1992 en Ogorek, 1986. Zeer interessant zijn ook Brunner, 1992 en Lokin, 1992b over achtereenvolgens Diephuis en Opzoomer, de twee juristen die een groot deel van het civielrechtelijke leven in Nederland in de tweede helft van de 19e eeuw hebben beheerst.
16
Volgens Hirsch Ballin, 1986 zouden de laatste decennia een verschuiving te zien hebben gegeven van toepassingsdenken naar belangenafweging. Mok, 1988 heeft deze stellingname op het symposium over de positie van de Hoge Raad mijns inziens terecht bestreden, maar het heeft niet mogen baten. Vergelijk onder meer De Lange, 1991, Franken e.a. (red.), 1993 en diverse opstellen van Witteveen, waarvan ik hier alleen die uit 1992 en 1993 noem.
17
Kort gezegd: geen scheiding van staatsmachten, maar een nieuw evenwicht waarbij de rechtspraak náást de wetgever staat en een zelfstandig orgaan van de rechtsorde is.
18
Ogorek, 1986.
221 19
clusie gekomen. Ik noem onder meer Wiarda
die, sprekend over
het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, verschillen tussen een terughoudende of voortvarende opstelling van rechters uiteindelijk herleidt tot "differences in attitude and frame of mind". Kapteyn
20
wijst ten aanzien van het Hof van
Justitie EG op het belang van de taakopvatting van het hof. Hetzelfde bedoelt Koopmans
21
waar hij bij een vergelijking van
het Engelse House of Lords en het Amerikaanse Supreme Court het verschil in rolperceptie onderstreept. Over de betekenis hiervan in Nederlandse verhoudingen heb ik in de nrs. 39, 60, 62, 65 , 67 en 116 al enkele opmerkingen gemaakt. Ze stemmen 22
overeen met het onderzoek van Ten Kate en Van Koppen , en ook met wat wat Schuyt
23
heeft geschreven: de veranderende rol van
de Hoge Raad in de samenleving komt mede tot stand door zijn eigen keuze. Beslissend is een bepaald rechtersbeeld. Wat beschouwt de rechter zelf als zijn taak en wat verwacht het juridisch forum
24
van hem? Beide elementen staan niet op zichzelf. Over
en weer beïnvloeden, ondersteunen en korrigeren ze elkaar. Een zelfbeeld van de rechter dat in zijn geheel wordt afgewezen door het juridisch forum, kan op de duur niet standhouden. Omgekeerd zal het verwachtingspatroon van het juridisch forum soms moeten stuiten op een neen van de rechter. Ik geef een 19
Wiarda, 1986, p. 11.
20
Kapteyn, 1991, p. 208-211.
21
Koopmans, 1988b, p. 358 en 366.
22
Ten Kate en Van Koppen, 1984, p. 17-18.
23
Schuyt, 1988, p. 332.
24
In de ruime betekenis die de in de maatschappij levende opvattingen includeert (nr. 217 slot). Wel teken ik hierbij aan dat wat "de maatschappij" op zeker ogenblik vindt meestal niet rechtstreeks toetsbaar is, maar pas in de door het juridisch forum gefilterde en gepreciseerde vorm. Dat komt omdat over grote delen van het burgerlijk recht in de "maatschappij" geen duidelijke opvattingen bestaan (nr. 105, noot 57).
222 voorbeeld. De wetgever laat nogal eens zaken liggen. De rechter staat dan met lege handen. Indien hij om die reden bij voortduring de boot afhoudt, terwijl verwacht wordt dat hij 25
ingrijpt , verliest hij gezag en vertrouwen. Geeft hij wèl thuis, dan dreigt het gevaar van politisering
26
en ook dat kan
het gezag en vertrouwen aantasten. In het bijzonder speelt dit bij maatschappelijk omstreden kwesties als stakingen, euthanasie, persvrijheid en privacy, draagmoederschap en, meer in het algemeen, bij de vele wensen, verlangens, noden en behoeften in het personen- en familierecht die tot nu toe ongeregeld 27
zijn gebleven . 223.
De afgelopen twee, drie decennia heeft de Nederlandse
rechter op deze en andere terreinen van materieel privaatrecht
28
belangrijke rechtsvormende taken vervuld. Ook proces-
rechtelijk heeft hij zich actief, voortvarend en "aanpakkerig" getoond. In het algemeen is deze houding met instemming begroet. Sterker nog, de roep om meer klinkt steeds luider. Dat 25
Het laten liggen van zaken door de wetgever komt niet altijd voort uit het ontbreken van consensus of van het politieke vermogen tot regelgeving, maar vaak omdat het beter wordt geacht even te wachten totdat de problematiek meer is uitgekristalliseerd.
26
Met name in de jaren zeventig heeft het onderwerp "rechter en politiek" veel aandacht getrokken. Thans lijkt sprake te zijn van een herleving van de belangstelling. Vergelijk over het onderwerp het themanummer van Ars Aequi, Van Kooten e.a. (red.), 1992 - met in de inleiding een literatuuropgave over de discussie in het verleden -, en Rood (red.), 1993.
27
Nr. 133-135.
28
Overigens niet alleen in Nederland. Zie voor de in grote lijnen vergelijkbare situatie in andere landen het bijzondere nummer van de Revue Internationale de Droit Comparé, 1978, p. 5-486. Voortvarendheid is bovendien niet het prerogatief van de civiele rechter. Heel bekend is bijvoorbeeld de actieve opstelling van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en van het Hof van Justitie EG. Ik verwijs onder meer naar Wiarda, 1986 respectievelijk Koopmans, 1989 en Kapteyn, 1991.
223 dit niet zonder gevaren is, heb ik al in nr. 184 aangegeven. De rechter mag best een voortrekkersrol voor zich opeisen of zich deze laten opdringen, maar hij dient steeds opnieuw zijn grenzen te herijken en bij overschrijding ervan partijen naar de wetgever te verwijzen. Doet hij dit niet dan loopt hij het risico in het zwaard van zijn eigen dynamiek te vallen. Mijn indruk is dat de praktijk in het algemeen beter weerstand weet te bieden aan de Sirenenzang van het rechtersrecht dan de literatuur. Ik wijs op de rechtspraak waaruit blijkt dat ook in gevallen waarin de druk om het voortouw te nemen sterk is, 29
de rechter zich regelmatig zeer terughoudend heeft opgesteld . Het zou mij niet verbazen indien het juist deze prudentie is waardoor in Nederland het thema rechter en politiek nooit echt 30
vaste voet aan de grond gekregen heeft . 224.
Het zelfbeeld van de rechter en het verwachtingspa-
troon van het juridisch forum worden door dezelfde factoren gevoed. Het zijn er vele en ze zijn beslist niet allemaal van juridische huize. Zonder pretentie van volledigheid, geef ik een korte opsomming: staatkundige overwegingen, maatschappe31
lijke veranderingen , het economisch, politiek en institutio32
neel krachtenveld waarin de rechtspraak moet functioneren , de 33
kwaliteit en hanteerbaarheid van wetgeving , de organisatie 29
In nr. 92 en 101 heb ik hiervan enkele voorbeelden gegeven. Zie ook nr. 133.
30
Andere belangrijke redenen zijn de onscherpte van het begrip "politiek" en het ontbreken van een constitutioneel hof. In discussies over het onderwerp in Nederland wordt dit laatste niet altijd voldoende onderkend. De stap bijvoorbeeld van het Amerikaanse Supreme Court naar de Nederlandse rechter wordt door sommigen veel te snel gezet.
31
Onder meer Schuyt, 1988.
32
Vergelijk over deze thematiek, toegespitst op de positie van het Hof van Justitie EG en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, onder meer Koopmans, 1989.
33
De Waard, 1994, p. 14-37 met veel verdere verwijzingen.
224 van de rechterlijke macht, waaronder het al of niet aanwezig zijn van een constitutioneel hof en de wijze waarop be34
voegdheden tussen rechterlijke colleges zijn verdeeld , de betekenis van rechtspraak als konfliktbeslechtende instantie, 35
samen met het vertrouwen en het gezag
dat zij in de samenle-
ving geniet, het materiaal dat in de literatuur wordt aangedragen over knelpunten en over mogelijkheden om bepaalde kwesties op te lossen, de maatschappelijke behoefte aan een regeling, opvattingen over wat op een bepaald terrein of voor een bepaalde problematiek aanvaardbaar en rechtvaardig is, de persoonlijkheidsstructuur en de "frame of mind" van de rech36
ter , het ontbreken van een democratische controle op recht37
spraak , de soort en komplexiteit van zaken die aan de rechter worden voorgelegd en de vraag of hij deze komplexiteit qua gevolgen kan overzien en of zijn instrumentarium vergeleken met dat van de wetgever, voldoende toereikend is. 225.
Kortom, het gaat om een groot aantal zeer verschillen-
de, juridische en niet-juridische factoren die elkaar ten dele versterken en ten dele tegenwerken. Nu eens wijzen ze in de richting van een meer voortvarende opstelling van de rechter, 34
Voor een uitwerking verwijs ik naar Koopmans, 1988b.
35
Dit is het thema van een in 1994 onder redactie van De Groot-Van Leeuwen e.a. uitgebrachte bundel opstellen.
36
Uitgebreid over de betekenis van de persoon van de rechter bij het rechtsvindingsproces Van Dunné, 1974 en Ten Kate en Van Koppen, 1984. In Nederland heeft dit aspect nooit veel aandacht gekregen: rechtspraak dient zoveel mogelijk onpersoonlijk te zijn. In de stijl van motiveren komt dit goed tot uitdrukking.
37
In de zin dat rechters benoemd en niet gekozen worden. Toch moet dit bezwaar niet overdreven worden. De verantwoordingsplicht van de rechter ten opzichte van het juridisch forum, de overtuigingskracht die zijn beslissingen moeten hebben en de discussie die daarover wordt gevoerd, zijn als democratische controle-instrumenten niet zonder betekenis. In deze zin ook Scheltema, 1988b, p. 346-347 en, nog uitgesprokener, W. Snijders, 1987a, p. 141-142.
225 dan weer slaat de weegschaal door naar de andere kant. Per tijdsgewricht en per deelterrein, zelfs per onderdeel van het privaatrecht kan dit wisselen. Tussen rechters en leden van het juridisch forum bestaan soms sterk uiteenlopende visies over wat moet gebeuren. Harde argumenten om te bepalen wie gelijk heeft, ontbreken. Ook is er niet zoiets als een Brede Maatschappelijke Discussie of een tevoren geagendeerd overleg, waaruit een gezamenlijk standpunt zou kunnen voortvloeien. De gang van zaken is veel informeler en, vooral, veel casuïstischer. De discussie wordt gevoerd aan de hand van concrete gevallen. Praktisch-juridische argumenten voeren de boventoon. Op zeker ogenblik laat de afweging van de in aanmerking komende argumenten in literatuur en rechtspraak een min of meer vast patroon zien. Dit betekent dat vanaf dat moment men het eens is over wat binnen het raam van de mogelijkheden die de wet, het systeem, de wetsgeschiedenis en de precedenten bieden - zie Hoofdstuk V -, voor de rechter haalbaar, verantwoord en wenselijk is. De positie van de rechter staat bij dit aftasten centraal. Hoe kan, mag, moet of behoort hij zijn keuzevrijheid te benutten? De oriëntatie op concrete gevallen brengt mee dat de gedachten hierover slechts zelden expliciet onder woorden worden gebracht. Meestal komt men niet verder dan een intutief en daardoor betrekkelijk vaag en diffuus beeld. Alleen wanneer het keuzemoment manifest is of wanneer de kwestie nog steeds omstreden is, is dit wel eens anders. Uiteraard is het ook anders in de meer beschouwende literatuur, maar, intuïtief of niet, uiteindelijk bepaalt het rechtersbeeld de overtuigingskracht, begrijpelijkheid en aanvaardbaarheid van de argumenten en daarmee van rechterlijke beslissingen. 226.
Zodra de argumentatie een vast patroon heeft bereikt,
zullen toekomstige gevallen in beginsel op dezelfde manier worden beslist. Dat gaat door totdat de gangbare benadering onder kritiek komt te staan. De kritiek wordt meestal niet uitgedragen in de vorm van een frontale, principieel op de positie van de rechter gerichte aanval. Gebruikelijk is - ook hier - dat het concrete geval als hefboom fungeert om een
226 herschikking van argumenten te bepleiten. Gewezen wordt dan bijvoorbeeld op niet voorziene konsekwenties, op nieuwe ontwikkelingen of op inmiddels gebleken uitvoeringsproblemen in de praktijk. Afhankelijk van de overtuigingskracht waarmee dit geschiedt, kan een nieuwe discussie ontstaan over de meest wenselijke koers van de rechtspraak. Die discussie wordt op dezelfde overwegend informele en casuïstische manier gevoerd als ik net beschreven heb. Zij kan zich in de loop van de tijd even vaak herhalen als het nodig of gewenst wordt geacht om van mening te veranderen.
3. Een gedifferentieerde motiveringsplicht
227.
Het voorgaande wijst op een gedifferentieerde motive-
ringsplicht. Soms kan de rechter met enkele regels volstaan, andere keren moet hij uitgebreid en diepgaand motiveren. Waarvan hangt het af of hij het een kàn dan wel het ander mòet doen? Algemener gevraagd: welke zijn de relevante differentiatiefactoren en wat houden ze in? De Hoge Raad verwijst in het al vaker genoemde arrest Vredo/Veenhuis kortweg naar de om38
standigheden van het geval . Ik wil proberen preciezer te zijn. Er is nog niet veel over geschreven, maar wat er is, geeft mij vertrouwen dat nader onderzoek in deze richting 39
zinvol en nuttig kan zijn . Ik heb dit al eerder gezegd. De rechtsvindingsleer zou zich meer met de studie hiervan bezig moeten houden
40
in plaats van zich, zoals tot nu toe meestal
gebeurt, volledig op te sluiten in abstract-theoretische beschouwingen over bijvoorbeeld rationaliteitsmodellen van juridisch redeneren, argumentatietheorieën, rechtvaardigheidscon38
HR 4 juni 1993, NJ 1994, 659 (r.o. 3.4).
39
Barendrecht, 1993; Martens, 1993, Veegens-Korthals AltesGroen, 1989, nr. 118-122; Stolker, 1993.
40
Vranken, 1991a, p. 64 en 1993, p. 241-243.
227 41
cepties of de rol van de logica in de rechtsvinding . Dergelijke beschouwingen zijn en blijven nodig, onder meer vanwege de verbinding die ze leggen met andere disciplines, maar ze verdienen het om aangevuld te worden met de resultaten van het type onderzoek dat ik hier aan de orde stel: de voor de omvang en inhoud van de motivering van belang zijnde differentiatiefactoren. 228.
Een eerste belangrijke factor is de aard van het
recht. Het aantasten of afnemen van rechten die de primaire levensbehoeften van mensen betreffen, zoals persoonlijke relaties, wonen, werken en inkomen, luistert naar mijn mening in het algemeen scherper dan - om maar iets te noemen - de vraag of een zekerheidsrecht kan worden uitgewonnen door de bank of door de fiscus die bodembeslag heeft gelegd. Ik meen dat de huidige rechtspraak hiervan sterk doordrongen is. Zo dienen alimentatiebeslissingen waarin wordt uitgesproken dat de vrouw
42
haar aanspraken verliest omdat zij is gaan samenwo-
nen met een ander als waren zij gehuwd (art. 1:160) of omdat de man lang genoeg heeft betaald, aan hoge motiveringseisen te 43
voldoen . Het argument is het ingrijpende en definitieve karakter van de beslissing. Om dezelfde reden geniet een werknemer aan wie in een procedure tot doorbetaling van salaris wordt tegengeworpen dat hij zelf ontslag heeft genomen of dat hij heeft ingestemd met het hem gegeven ontslag, vèrgaand bescherming: hij zou anders zijn aanspraken op sociale verzekeringsuitkeringen verliezen. De rechtspraak aanvaardt dit pas 41
In plaats van velen verwijs ik naar Feteris, 1994 die zeven van deze abstract-theoretische benaderingen analyseert en beschrijft.
42
Dit is nog steeds het meest voorkomende geval.
43
Over art. 1:160 onder meer HR 22 februari 1985, NJ 1986, 82; HR 14 januari 1994, NJ 1994, 333 en HR 25 november 1994, RvdW 1994, 253. Over limitering van alimentatie onder meer HR 22 januari 1993, NJ 1993, 233; HR 4 februari 1994, NJ 1994, 366 en 367; HR 24 juni 1994, NJ 1994, 612.
228 indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring. Een onverschillig ophalen van de schouders of een opmerking in de trant van: "Je bekijkt het maar", is niet 44
voldoende . Zeer ingrijpend en de facto eveneens vaak leidend tot een definitief verlies van aanspraken voor één van de betrokkenen zijn de beslissingen op het terrein van het personen- en familierecht, bijvoorbeeld omtrent het gezag over de kinderen en het omgangsrecht na echtscheiding. Indien partijen hierover verdeeld zijn, mag van de rechter zowel bij de behandeling van de zaak als in de motivering van zijn beslissing een uiterste zorgvuldigheid worden verlangd. De behandeling van faillissementsaanvragen moet noodgedwongen summier geschieden, maar dat is geen vrijbrief voor toverformules. De toewijzing van een verzoek tot faillietverklaring wordt aan strengere motive45
ringseisen getoetst dan de afwijzing . 229.
In de genoemde alimentatie- en ontslagzaken zijn de
hoge motiveringseisen een uitvloeisel van de verzwaarde stelplicht en bewijslast waarmee de rechtspraak probeert ongelijke verhoudingen recht te trekken. Het is een procesrechtelijke techniek met materieelrechtelijke doeleinden, die ook op veel andere terreinen wordt ingezet. Ik herinner aan de gevallen van nr. 26 en voeg hieraan nog slechts toe de beschikkingen krachtens de Algemene Bijstandswet tot verhaal van verzwegen neveninkomsten. Dienaangaande is een verfijnd systeem van stelplicht en bewijslast ontwikkeld. De rechter moet in zijn motivering laten zien dat hij dit systeem juist en begrijpe46
lijk heeft toegepast . 44
Vergelijk kortheidshalve voor een en ander de conclusie vóór HR 25 maart 1994, NJ 1994, 390 (Ritico/SMD), met name sub 12-18, waarin de vereisten op een rij zijn gezet.
45
Onder meer HR 28 januari 1983, NJ 1983, 545. De term toverformules heb ik ontleend aan de noot van Wachter onder HR 22 juli 1981, NJ 1982, 262 (Bos/Duivenbode).
46
HR 29 juni 1990, NJ 1991, 337 (Trakzel/Amsterdam), herhaald en uitgewerkt in onder meer HR 5 juni 1992,
229
230.
In het verlengde van het voorgaande ligt de vraag of
wellicht verschil kan worden gemaakt naar rechtsgebied. Goederenrecht en beslag- en executierecht bijvoorbeeld zijn in het algemeen statischer dan verbintenissenrecht. De rechten en plichten van betrokkenen zijn strakker, zo niet uitputtend, geregeld en niet (mede) afhankelijk gemaakt van de redelijkheid en billijkheid of van opvattingen in het maatschappelijk 47
verkeer . Men ís eigenaar of men is het niet en men ís bevoorrecht crediteur of men is het niet. Tussenposities zijn uitgesloten. De rechter kan aan de keuze van de wetgever niets toe- of afdoen, ook niet als een andere keuze wellicht beter was geweest of thans beter zou zijn. Het lijkt niet te gewaagd te veronderstellen dat dit kenmerk zich in de motivering mag uiten. Met name de in het verbintenissenrecht vaak noodzakelijke, maar moeizame vaststelling en afweging van de feiten kan achterwege blijven. Ook is er minder ruimte voor rechtsvorming. Een voorbeeld is het arrest waarin de Hoge Raad oordeelde dat een beslag tot afgifte tussen deelgenoten, hoewel stellig wenselijk, naar oud recht niet bestond en dat 48
alleen de wetgever in deze leemte kon voorzien . In beslissingen over algemeen verbintenissenrecht zal men een dergelij-
NJ 1992, 528; HR 25 september 1992, NJ 1992, 749 en HR 23 september 1994, NJ 1995, 24, telkens met verdere gegevens in de conclusies. 47
Natuurlijk zijn er ook uitzonderingen. Vergelijk onder meer art. 3:4 over bestanddelen, art. 3:9 over burgerlijke vruchten, art. 3:108 over bezit en houderschap en art. 5:14-5:16 over natrekking, vermenging en zaaksvorming, waarin steeds de verkeersopvattingen mede-bepalend zijn. Over dit onderwerp Rogmans, 1995.
48
HR 9 november 1990, NJ 1992, 212 (Nahar/Cornes), waarin geprobeerd is afgifte te verkrijgen met behulp van een derden-beslag. Parser had reeds in zijn preadvies van 1932, p. 12-14 voor deze mogelijkheid gepleit. Inmiddels heeft de wetgever per 1 januari 1992 in de leemte voorzien. Zie art. 733 Rv.
230 49
ke overweging minder spoedig aantreffen . Op de grens van goederenrecht en verbintenissenrecht liggen de gevallen van koude uitsluiting in het huwelijksvermogensrecht: alleen onder zeer stringente voorwaarden kan de rechter de gevolgen van het door de echtgenoten zelf gekozen stelsel waarin één van hen niet meedeelt in de resultaten van het tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen, matigen (nr. 92). Betrekkelijk statisch was tot voor kort ook het personen- en familierecht. Inmiddels is hierin dank zij het EVRM verandering gekomen. Toch is het personen- en familierecht nog steeds relatief oververtegenwoordigd in de beslissingen waarin de rechter uit vrees voor overschrijding van zijn rechtsvormende taak naar de wetgever verwijst. 231.
Een differentiatiefactor van geheel andere orde, maar
minstens zo relevant is de procesrechtelijke kontekst. Hiermee doel ik niet alleen op de soort procedure - praktisch en uit rechtstheoretisch oogpunt vind ik het inzichtelijk en te billijken dat de motivering in kort geding en bij voorlopige voorzieningen niet altijd
50
even omvangrijk of diepgaand be-
hoeft te zijn als in bodemprocedures -, maar ook en vooral op het ervaringsgegeven dat zaken vrijwel nooit "clean" aan de rechter worden voorgelegd. Ik heb er in deel A over geschreven. De feiten zijn vaak niet volledig, de juridische grondslag is zwak gekozen, het petitum verkeerd. De rechter heeft een aantal bevoegdheden en soms ook verplichtingen om deze gebreken op te vangen, maar het lukt hem niet altijd. Een 49
Als gevolg van het werk aan het nieuw BW is de kwestie in Nederland de laatste decennia nog slechts aan de orde geweest in het kader van de vraag of al of niet geanticipeerd mocht worden. Zie Hoofdstuk V, 3d.
50
Soms wel, zoals in zaken die vanwege hun spoedeisendheid meestal niet op een bodemprocedure kunnen wachten, maar in kort geding worden beslist. Ik noem onder meer belediging (HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801 inzake Gemeenteraadslid), dwangsommen (HR 19 april 1991, NJ 1991, 629 inzake Wewer/Nije) en octrooi-inbreuken (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 inzake Vredo/Veenhuis).
231 enkele keer maakt hij bovendien zelf fouten of doen zich andere processuele verwikkelingen voor die het zicht op de kern van de zaak vertroebelen. In al deze situaties ligt om procesrechtelijke redenen het geschil feitelijk en/of juridisch niet in zijn meest scherpe vorm op tafel. De motivering van de rechter deelt noodgedwongen in deze 51
beperkingen . Voor betrokkenen is dit meestal weinig bevredigend, omdat de gedachte zal overheersen dat indien beter was geprocedeerd de beslissing wellicht gunstiger was geweest. Ook de rechtsontwikkeling kan er onder te lijden hebben. Zo zijn in de zaak over de verontreiniging van de Steendijkpolder in 52
Maassluis
de relaties tussen de diverse betrokkenen in af-
zonderlijke procedures aan de orde gesteld. De rechter heeft daardoor geen uitspraak kunnen doen over deze relaties in samenhang. Uit een oogpunt van rechtsontwikkeling zou zo’n benaderingswijze zeer interessant zijn geweest, meer in het bijzonder voor de discussie over het al of niet vervagen van de grenzen tussen overeenkomst en onrechtmatige daad. 232.
Gelukkig is de laatste tijd wel iets veranderd. Onder
meer is dit gebeurd onder invloed van de deformalisering (nr. 30-35). Het besef is wijdverbreid dat procederen geen hordenloop mag zijn waarin het materiële geschil wordt stukgeslagen op allerlei formele drempels en grenzen. Waar het om gaat, is wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben begrepen of 53
hebben kunnen begrijpen . De motiveringsplicht van de rechter is hierdoor onmiskenbaar verzwaard. De rechter is verplicht na te gaan en dus te verantwoorden hoe zijns inziens de proces51
De motiveringsplicht van de rechter bestaat slechts tegenover stellingen van partijen.
52
HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286-289. Voor een ander voorbeeld verwijs ik naar wat ik in nr. 108 gezegd heb over de Kantharos van Stevensweert.
53
Hiervoor nr. 46. Op deze plaats voeg ik toe dat dit dezelfde maatstaf is die sedert de jaren tachtig het overeenkomstenrecht beheerst. Zie onder meer mijn boek, 1989, nr. 45 en 70.
232 rechtelijke verhouding van partijen moet worden geïnterpreteerd, bijvoorbeeld bij nietigheden, niet-ontvankelijkheidsgronden, een vermeerdering van eis, een vordering in reconventie, het opwerpen van grieven, de omvang van het appel en het al of niet ingesteld hebben van incidenteel appel. Bij de verantwoording van zijn beslissing kan hij weten dat de motiveringseisen die de Hoge Raad stelt vaak betrekkelijk hoog zijn. In het bijzonder geldt dit wanneer de rechter meent tot de conclusie te moeten komen dat een bepaald punt om procesrechtelijke redenen niet aan de orde kan komen. Ik beschouw dit als pure winst, ook al omdat het er toe leidt dat het materiële geschil zuiverder en vollediger aan de rechter ter beslissing voorligt. 233.
Toch blijven er nog wensen over. In nr. 38 heb ik al
uiteengezet dat en waarom ik de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van de wijze waarop hij gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheden bij de feitengaring en in het bewijsrecht, nog steeds te mager vind. Een andere wens is de erkenning van de motivering als een essentiële vorm waarvan de niet-inachtneming kan leiden tot een doorbreking van het appelverbod. Tot nu toe is dit - zonder motivering! - altijd afgewezen en is alleen het beginsel van hoor en wederhoor als 54
zodanig aangemerkt . Ik kan de redelijkheid noch de theoretische rechtvaardiging van dit verschil in behandeling inzien. Neem het voorbeeld van een ontslag wegens gewichtige redenen (art. 7A:1639w). Zeker indien partijen uitvoerig hebben geprocedeerd, acht ik het niet aanvaardbaar dat een kantonrechter 55
kan volstaan met een simpele toe- of afwijzing . Ik begrijp 54
HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4 (HBM/Wielenga), daarna verschillende keren herhaald, onder meer in HR 24 september 1993, NJ 1993, 758 (Benelux Instruments/Koster) en HR 18 februari 1994, NJ 1994, 742 (Copo/Berger) met verdere gegevens in conclusie en noot.
55
Zie ook HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 (Woesthoff/Intershow), waarin zelfs een mogelijk discriminatoire beslissing niet tot een doorbreking van het appelverbod leidde.
233 best dat een andere houding kan leiden tot een toename van het aantal zaken in hoger beroep en cassatie en dat het moeilijk zal zijn de grens te trekken tussen wat nog wel en wat niet meer door de beugel kan - als dat tenminste de reden is waarom de Hoge Raad er niet aan wil -, maar de totale afzijdigheid van thans vind ik geen met het belang van de motivering overeenstemmend antwoord op deze praktische moeilijkheid. Bovendien is het een onderschatting van het ervaringsgegeven dat een rechter die weet dat zijn motivering getoetst kan worden nauwkeuriger is, ook indien de toets slechts betrekkelijk mar56
ginaal is . Het floodgate-argument weegt hiertegen mijns inziens niet op. 234.
Tot de procesrechtelijke kontekst behoort ook de
bijzondere positie van de Hoge Raad. De bijzonderheid houdt verband met het feit dat de Hoge Raad niet alleen zelf motiveert, maar ook de motivering van lagere instanties beoordeelt. Dit heeft twee konsekwenties. De eerste is dat de mate waarin hij eisen stelt aan de motivering
57
bepalend is voor de
wijze waarop in Nederland de verantwoordingsplicht van rechterlijke beslissingen gestalte krijgt (nr. 218). Is hij streng, dan dwingt dit de lagere instanties tot een grotere nauwkeurigheid, zorgvuldigheid en openheid dan indien hij zich toleranter toont. De tweede konsekwentie is dat de eisen die de Hoge Raad stelt aan de motivering van lagere rechterlijke instanties daarmee tevens tot de materieelrechtelijke norm gaan behoren. In zoverre geldt voor hem derhalve dat motiveren zowel is het verantwoorden van zijn beslissing als een instrument voor het vaststellen van de inhoud van de norm. De rechtspraak laat zien dat het een uiterst belangrijk en veelvuldig gehanteerd instrument is. Rechtsontwikkelingen blijken zich 56
De zelfcontrole van de rechter. Deze functie van de motivering is niet genoemd in Vredo/Veenhuis, aldus ook Martens, 1993, p. 136. Meer hierover bij Waaldijk, 1994.
57
Uiteraard geldt ook hier de wisselwerking met het juridisch forum.
