Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2] Asser, C.; Vranken, J.B.M

Tilburg University

Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2] Asser, C.; Vranken, J.B.M.

Publication date: 1995 Link to publication

Citation for published version (APA): Asser, C., & Vranken, J. B. M. (1995). Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen deel [2]. (Asser-serie). Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.

General rights Copyright and moral rights for the publications made accessible in the public portal are retained by the authors and/or other copyright owners and it is a condition of accessing publications that users recognise and abide by the legal requirements associated with these rights. • Users may download and print one copy of any publication from the public portal for the purpose of private study or research • You may not further distribute the material or use it for any profit-making activity or commercial gain • You may freely distribute the URL identifying the publication in the public portal Take down policy If you believe that this document breaches copyright, please contact us providing details, and we will remove access to the work immediately and investigate your claim.

Download date: 30. okt. 2015

188 166

bij het strafrecht, het bestuursrecht en het fiscale recht . Interne rechtsvergelijking staat in het teken van het bewaken en bevorderen van de eenheid van recht en rechtspraak als geheel. Daarmee dient zij doeleinden die verder reiken dan het civiele recht. Uiteraard gaat dit niet zover dat een algehele unificatie of harmonisatie van recht wordt nagestreefd. Dat zou een illusie zijn. De afzonderlijke vakgebieden worden nu eenmaal beheerst door eigen uitgangspunten en beginselen met een daarop toegesneden instrumentarium en sanctiestelsel. Samen vormen ze een systeem van checks and balances, dat niet zonder meer overdraagbaar is. De posities van de verdachte en het OM bijvoorbeeld zijn naar hun aard geheel anders dan die van burgers in het civiele recht of dan die van burger en overheid in het bestuursrecht. Desalniettemin zijn er op onderdelen raakvlakken, dwarsverbindingen of zelfs gemeenschappelijkheden. Het is op dit snijpunt van de diverse vakgebieden dat de interne rechtsvergelijking begint. Zo opgevat is zij geen illusie, maar een eis van behoren: vergelijkbare posities dienen door alle rechters, ongeacht hun vakgebied, vergelijkbaar te worden beoordeeld. Verschillen zijn alleen te rechtvaardigen indien en voorzover zij steunen op zakelijke argumenten. Het is dezelfde grondgedachte die ik genoemd heb bij de precedentwerking van rechterlijke beslissingen en die rechtstreeks verbonden is met de zedelijkheidspostulaten van 167

het recht (nr. 185) . 192.

Aan interne rechtsvergelijking is grote behoefte. In

de eerste plaats door de ongelukkige manier waarop in Nederland de rechterlijke competentie is verkaveld, met name tussen 166

Onder interne rechtsvergelijking kan men ook begrijpen het zoeken naar eenheid binnen de diverse onderdelen van één vakgebied, bijvoorbeeld tussen overeenkomstenrecht en huwelijksgoederenrecht. Ik heb deze vorm van interne rechtsvergelijking ondergebracht in 3a over het systeem (nr. 118).

167

In deze zin ook J.M. Polak, de grote voorvechter van de eenheidsgedachte in Nederland, 1988.

189 de civiele rechter en de bestuursrechter. De verkaveling wordt gekenmerkt door historische toevalligheden en willekeur. Niet de aard van het geschil is bepalend voor de vraag welke rechter bevoegd is, maar het omgekeerde is het geval: het bestaan van twee afzonderlijke competenties in de rechtspleging dwingt tot een onderscheid tussen bestuursrechtelijk en civielrechte168

lijk, ook als dit er in werkelijkheid niet is . Dat op deze manier het paard achter de wagen wordt gespannen, behoeft geen toelichting. De hoop is gevestigd op de recente herziening van de rechterlijke organisatie en op de nieuwe Algemene wet bestuursrecht. Beide houden krachtige beloften in voor een 169

verbetering van de situatie . Een tweede reden voor de behoefte aan interne rechtsvergelijking is gelegen in de toegenomen specialisatie. Er zijn de afgelopen jaren veel nieuwe vakgebieden ontstaan waarin vaak één specifiek elment van een bestaand vak onder een vergrootglas wordt gehouden en wordt aangevuld met de er op betrekking hebbende publiekrechtelijke regelgeving. Ik noem onder meer bankrecht, consumentenrecht, effectenrecht, informatierecht, onderwijsrecht, bouwrecht, gezondheidsrecht en milieurecht. Het is van belang dat de navelstreng van deze vakgebieden met hun "moeders" niet wordt doorgeknipt. Nu de moeders van verschillende huize zijn, is interne rechtsvergelijking geïndiceerd. Niet voor niets spreekt men van integratievakken. Ik beschouw ze als proeftuinen voor wat in de toekomst aan interne rechtsvergelijking mogelijk en wenselijk is.

168

Hierover uitvoeriger mijn artikel, 1994b.

169

Helemaal gerust ben ik er echter niet op. De integratie van de civiele rechtspraak en de bestuursrechtspraak in één Gerecht in eerste aanleg biedt mogelijkheden om de oude competentieconflicten te begraven, maar of het er ook van komt, is onzeker. Onzeker is voorts of de bestuursrechter voortaan zelf de schadevergoeding beoordeelt - art. 8:73 AwB geeft hem daartoe de bevoegdheid - dan wel of hij deze kwestie nog steeds, net als tot voor kort, doorschuift naar de civiele rechter.

190 Een derde reden die de behoefte aan interne rechtsvergelijking heeft doen toenemen, is dat steeds vaker voor de oplossing van bepaalde problemen (mede) gebruik wordt gemaakt van het instrumentarium en de sanctiestelsels van andere vakgebieden. Ook hierbij lopen het bestuurs- en privaatrecht voorop. Met name de doorkruisingsproblematiek springt er in dit verband uit: mag het bestuur het privaatrecht hanteren voor de realisering van publiekrechtelijke doeleinden? Inmiddels is ook het strafrecht en het fiscale recht voor deze vraag komen te staan. Ik denk aan de administratieve afdoening van verkeersovertredingen, aan het privaatrecht als wapen in de strijd 170

tegen criminaliteit en fraude

en aan de nieuwe Invorderings-

wet 1990, die de Ontvanger de bevoegdheid geeft bij de uitoefening van zijn taak ook civielrechtelijke middelen in te 171

zetten . Een vierde en laatste reden die de behoefte aan interne rechtsvergelijking heeft versterkt, is de mede onder invloed van mensenrechtverdragen gegroeide aandacht voor grondrechten en algemene rechtsbeginselen. Grondrechten en algemene rechtsbeginselen manifesteren zich op alle deelterreinen van het recht. Ze doen dit niet steeds op dezelfde manier of met dezelfde kracht, maar wel zodanig dat het niet anders kan dan dat er veel gemeenschappelijkheden zijn. Studies over bijvoorbeeld het in art. 6 EVRM verankerde beginsel van een "fair and due process" of over de doorwerking van grondrechten in het privaatrecht en in het bestuurs- en strafrecht tonen het overduidelijke bewijs van deze stelling aan. 193.

Al met al bestrijkt de interne rechtsvergelijking een

gevarieerd en steeds breder wordend terrein. Tegelijk met haar

170

Van Dam, 1994, p. 19-23 geeft enkele voorbeelden, waaraan is toe te voegen de voordeelsontneming (winstafgifte) van art. 6:104.

171

Onder meer beslag, faillissement, onrechtmatige daad en Pauliana. Zie art. 3 lid 2 Invoeringswet Invorderingswet 1990.

191 groei is zij van karakter veranderd. Ik schets enkele momenten uit deze ontwikkeling. Tot voor kort fungeerde de interne rechtsvergelijking vrijwel uitsluitend defensief, dit wil zeggen als afstemmingsmechanisme ter vermijding van inconsistenties en tegenstrijdige beslissingen. Beroemd is de kwestie van de al of niet rechtmatigheid van uitwegvergunningstelsels. De rechtspraak van de Hoge Raad week af van die van de toenmalige Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Hiermee geconfronteerd overwoog de Hoge Raad dat het oordeel over uitwegvergunningstelsels typisch behoorde tot het werkterrein van de Afdeling en dat het daarom in de rede lag dat hij zich bij diens vaste juris172

prudentie zou aansluiten . Ook in andere gevallen doet hij dit. Zo is de vraag of beleidsregels recht vormen in de zin van art. 99 RO inmiddels door de fiscale rechter, de civiele rechter en de strafrechter in precies dezelfde zin beant173

woord . Bij de beoordeling van de al of niet gebondenheid van het bestuur aan een tegenwettelijke toezegging heeft de civiele kamer van de Hoge Raad onlangs vrijwel letterlijk de 174

maatstaf van de belastingkamer overgenomen . De civiele kort geding-rechter moet zich richten naar de rechtspraak van de in de bodemprocedure oordelende bestuursrechter indien hangende 175

die procedure een voorlopige voorziening wordt gevorderd . 172

HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (Heesch/Van de Akker).

173

Voor een opgave van literatuur en rechtspraak verwijs ik kortheidshalve naar de conclusie van A-G Asser voor HR 10 september 1993, NJ 1994, 507 (Fonville/Woningbouwvereniging), sub 3.9.

174

Over deze kwestie Menu, 1994, p. 144-150 jo p. 45-47. Het arrest van de civiele kamer waarop in de tekst wordt gedoeld, is HR 21 juni 1991, NJ 1991, 709 (Caribbean/Aruba).

175

Dit is vaste rechtspraak, onder meer in vreemdelingenzaken. Zie HR 25 april 1980, NJ 1981, 416 (Sögüt/Staat); HR 9 juni 1989, NJ 1990, 792 (Macias/Staat); HR 28 mei 1993, NJ 1993, 625 (Hasan/Staat) en HR 18 februari 1994, RvdW 1994, 58 (Staat/Kabayel).

192 De afstemming is niet altijd zo duidelijk als in de geschetste gevallen. Een begrip als voordeelsontneming (winstafgifte) bijvoorbeeld wordt zowel in het strafrecht als in het privaatrecht als in het fiscale recht gehanteerd, maar het is onzeker of het steeds dezelfde betekenis heeft. Ook de recent in het strafrecht geïntroduceerde maatregel tot vergoeding van de door het slachtoffer geleden schade verdraagt zich wellicht 176

nog niet in alle opzichten met het civiele recht . 194.

De meest scherpe vorm van een defensief georiënteerde

interne rechtsvergelijking is die waarbij de rechter op het ene vakgebied het oordeel van de rechter op het andere vakgebied als een gegeven aanvaardt en daarop in zijn eigen beslissing voortbouwt. Soms speelt dit op kleine schaal, zoals bij de uitleg van begrippen. Ik noem het geval waarin in het kader van een beroep op verrekening moest worden vastgesteld of de sociale verzekeringspremies verschuldigd waren vóór dan wel nà het uitspreken van het faillisement. De Hoge Raad besliste met een verwijzing naar de rechtspraak van de Centrale Raad van 177

Beroep . Sprekender is het voorbeeld van de civiele rechter, die geroepen wordt te oordelen over een vordering tot vergoeding van 178

schade

doordat de burger zich heeft moeten houden aan een

beschikking die naderhand door de bestuursrechter is vernietigd. In een reeks van uitspraken is de Hoge Raad er vrijwillig toe overgegaan zich hierbij in beginsel gebonden te achten aan de juridische situatie zoals die is nadat de bestuursrechter de rechtmatigheid van het besluit heeft getoetst of had 176

Ik bedoel niet dat het strafrecht zich aan het civiele recht moet aanpassen, maar dat de bepalingen beter op elkaar moeten worden afgestemd. Over dit onderwerp Reehuis, 1992b, met een kritische reactie van Van Dijk en Groenhuijsen, 1993.

177

HR 18 december 1992, NJ 1993, 734 (Harko/Groen-Kelderman).

178

Hetzelfde geldt bij vorderingen tot teruggave van hetgeen uit hoofde van een later vernietigde beschikking onverschuldigd is betaald.

193 kunnen toetsen. Kort gezegd en ontdaan van de ingewikkelde verfijningen en vertakkingen

179

komt het stelsel er op neer dat

de civiele rechter het bestuursbesluit als rechtmatig aanmerkt zowel wanneer het beroep ongegrond is verklaard als wanneer de burger verzuimd heeft beroep bij de bestuursrechter in te stellen. In beide gevallen gaat hij er van uit dat het besluit naar inhoud en wijze van totstandkoming in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met de algemene rechtsbeginselen. Is daarentegen het besluit door de bestuursrechter vernietigd dan zijn daarmee ook de civielrechtelijke onrechtmatigheid en schuld gegeven, ongeacht of het bestuur bij het afgeven van de beschikking verwijtbaar had gehandeld of niet. Zelfs een onvoorziene verandering van de rechtspraak 180

is op deze manier te zijnen laste gebracht . 195.

Sinds kort vervult de interne rechtsvergelijking ook

een meer "offensieve" functie. In het bijzonder denk ik dan aan de door de civiele rechter en de bestuursrechter te hanteren beoordelingsnormen. Die zijn inmiddels zodanig naar elkaar toegebogen dat zij in vèrgaande mate uitwisselbaar zijn geworden. De civiele rechter toetst rechtstreeks aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, bestuursrechtelijke beleidsregels zijn onderworpen aan afd. 6.5.3 over algemene voorwaarden en, meer in het algemeen, hebben de AwB en het nieuwe BW op indringende wijze grote segmenten van elkaars 181

recht geïncorporeerd . Met name dit laatste heeft voor belangrijke impulsen gezorgd. Er is sprake van een diepgaande wederzijdse beïnvloeding. Steeds opnieuw wordt deze bevestigd 179

Het is niet nodig op deze nuances in te gaan. Ik verwijs naar Van Wijk-Konijnenbelt-Van Male, 1994, p 597-646 en naar de in NJ 1993, 635-642 gepubliceerde arresten, alle met een noot van Scheltema.

180

Zie nr. 126 waarin ik de positie van het bestuur in dit opzicht heb vergeleken met die van de beroepsbeoefenaar en van de rechter. Op geen van dezen rust een zo vèrgaande aansprakelijkheid.

181

Hiervoor nr. 151.

194 en versterkt. Een willekeurig gekozen illustratie is een recente studie over de toezegging in het privaat- en het 182

bestuursrecht . Uitgesplitst naar thema’s als de niet-nakoming, onbevoegdheid, nietigheden en vernietigbaarheden, gewijzigde omstandigheden, dwaling, vertegenwoordiging en schadevergoeding is daarin onderzocht hoe ver de aan een toezegging van de overheid te ontlenen vertrouwensbescherming strekt. Zij blijkt op beide rechtsgebieden nagenoeg gelijk te zijn. Natuurlijk zijn er accentverschillen en zullen op onderdelen soms aanvullende regels nodig zijn. Een voorbeeld van dit laatste is de bestuursrechtelijke overeenkomst. De beide regeringscommissarissen van de AwB en het BW, Scheltema en Snij183

ders, hebben hierover de degens gekruist . Snijders acht aanvullende regels niet nodig, Scheltema wel, zij het in bescheiden mate. Desondanks komt ook Scheltema tot de conclusie

184

dat de dwarsverbindingen tussen het bestuursrecht en het

privaatrecht zo groot zijn geworden, dat een gescheiden ontwikkeling van beide rechtsgebieden niet meer aanvaardbaar is. 196.

De uitstraling en reikwijdte van een meer "offensief"

getoonzette interne rechtsvergelijking is enorm. Op het terrein van het materiële privaat- en bestuursrecht bijvoorbeeld beginnen zich heel voorzichtig de contouren van een soort gemeen recht voor de overheid af te tekenen. Bloembergen heeft 185

een eerste schets getekend . Soortgelijke perspectieven openen 182

Menu, 1994, met name p. 294-315. Recent verschenen andere proefschriften over (aspecten van) dit onderwerp zijn Kobussen, 1991; Van den Berk, 1991; Huijgen, 1991 en Simon, 1993. Alleen de laatste verdedigt een principieel andere opvatting dan de in de tekst verwoorde.

183

Scheltema, 1992 en W. Snijders, 1992.

184

Scheltema, 1994, p. 8.

185

Bloembergen, 1992b.

195 zich voor het procesrecht. De materieelrechtelijke verbondenheid vraagt om daarop afgestemde organisatorische en procesrechtelijke voorzieningen. Zij liggen naar mijn mening 186

ook voor het grijpen , maar de wetgever stelt zich zeer terughoudend op. Het lijkt er op dat het civiele procesrecht en het bestuursprocesrecht vooralsnog grotendeels gescheiden circuits blijven en alleen negatief op elkaar worden afgestemd: de burger die de verkeerde rechtsgang heeft gekozen, wordt niet als zwartrijder uit de trein gezet, maar krijgt een overstapkaartje. Op een heel ander vlak ligt de noodzaak om meer inzicht te verwerven in de factoren die beslissend zijn voor de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden instrumenten en sancties van het ene vakgebied elders ingezet kunnen worden. Het gebeurt steeds meer, maar nogal eclectisch en daardoor verwarringwekkend. Intern rechtsvergelijkend onderzoek zal meer helderheid en duidelijkheid moeten verschaffen. Hetzelfde geldt voor veel andere onderwerpen. Ik kan dat niet hier uitwerken. Daarom vermeld ik bij wege van voorbeeld slechts een tweetal titels: de implicaties van het nieuwe 187

vermogensrecht voor het fiscale recht

en die van de Algemene

wet bestuursrecht voor het vervolgingsbeleid van het Openbaar 188

Ministerie . 197.

Het belang van interne rechtsvergelijking is dat zij

dwingt tot een openheid voor wat elders in het Nederlandse recht gebeurt. Meer dan ooit heeft zij het tij mee. Ik acht dit pure winst.

186

Er is al heel veel (voor)werk verricht. Vergelijk onder meer de in noot 12 vermelde publicaties.

187

Heel helder vind ik Wessels, 1992.

188

Ik vind het eigenlijk onvoorstelbaar dat het OM op dit terrein nog steeds zoveel vrijheid heeft, waarover het geen verantwoording behoeft af te leggen (behalve in een art. 12 Sv-procedure, maar dat zet geen zoden aan de dijk).

196 3g. Externe rechtsvergelijking 198.

Ook de externe rechtsvergelijking dwingt tot een

openheid voor wat elders gebeurt. Alleen is bij haar, anders dan bij de interne rechtsvergelijking, de openheid grensoverschrijdend doordat zij de blik gericht heeft op het civiele recht van andere landen. Voor het overige kan zij in nagenoeg dezelfde bewoordingen als de interne rechtsvergelijking worden omschreven: de uitleg en toepassing van het eigen nationale civiele recht vinden plaats mede op basis van een vergelijking met andere rechtsstelsels. De externe en interne rechtsvergelijking worden tot nu toe in de meeste studies over rechtsvinding niet of nauwelijks genoemd. Mogelijk is men er nog te weinig mee vertrouwd of schat men hun betekenis nog niet hoog genoeg om ze al een vaste plaats in de gereedschapskist van de rechter toe te kennen. Wat betreft de interne rechtsvergelijking zal deze situatie niet lang meer duren, vermoed ik. Voor de externe rechtsvergelijking ligt dit waarschijnlijk anders, dit ondanks het feit dat er in de civielrechtelijke literatuur steeds meer aandacht aan wordt besteed en daarbij het nivo heel wat hoger is geworden dan de vroeger met name in proefschriften obligate slotparagraaf onder de titel "Een korte blik over de grens". 199.

Laat ik ter toelichting van mijn standpunt beginnen

met het in kaart brengen van de bestaande situatie. Uit cijfers blijkt dat het aantal keren dat in de rechtspraak daadwerkelijk gebruik wordt gemaakt van extern rechtsvergelijkende gegevens uiterst gering is, niet alleen in Nederland, maar wereldwijd. Zo berekende Snijders over de periode van 1970 tot en met 1974 voor de Hoge Raad een percentage van 0,3% verwij189

zingen naar buitenlands recht . Strikwerda en de Jong kwamen in 1994 tot meer gespecificeerde, maar niet fundamenteel 190

andere bevindingen . Voor de Bondsrepubliek Duitsland vond 189

H.J. Snijders, 1978, p. 16-18 en 34-36.

190

Strikwerda en I. de Jong, 1994.

197 Drobnig tussen 1950-1980 slechts 40 uitspraken van het Bundesgerichtshof waarin een beroep was gedaan op buitenlands 191

recht . In Groot-Brittanië vermeldden niet meer dan 18 van de in 1972 in de All England Law Reports gepubliceerde uitspraken buitenlands recht. In 1982 waren dit er 13, in 1992 24 en van 1990 tot en met 1993 60. Wel teken ik aan dat in deze cijfers niet zijn opgenomen de verwijzingen van Engelse rechters naar andere common law-rechtspraak. Dergelijke verwijzingen kwamen 192

gemiddeld twee tot drie keer zo vaak voor . Uiteraard is er ook de bekende uitzondering die de regel bevestigt. Dat is niet Zwitserland hoewel het Bundesgericht 193

bepaald scheutig is met externe rechtsvergelijking , maar Luxemburg. De uitzondering is vooral hierop terug te voeren dat Luxemburg geen eigen juridische faculteit bezit, waardoor studenten moeten uitwijken naar Franse of Belgische universiteiten. Evenmin kent Luxemburg een eigen nationale civiele codificatie. Het heeft de Franse Code Civil overgenomen. Het gevolg is dat er slechts weinig rechterlijke beslissingen zijn waarin niet naar buitenlands, vooral Frans en Belgisch, recht 194

wordt verwezen . 200.

Een nadere analyse van de rechtspraak geeft aan de

cijfers meer reliëf. Het eerste dat opvalt is dat het al of niet gebruiken van extern rechtsvergelijkende gegevens niet afhangt van de stijl van motiveren. Voorstelbaar zou zijn dat met name in landen waarin rechterlijke uitspraken uitvoeriger ingaan op literatuur en rechtspraak dan bijvoorbeeld Nederland, eerder extern rechtsvergelijkende gegevens worden ver191

Drobnig, 1986.

192

Hetgeen betekent dat tussen de 66% en de 75% van alle verwijzingen naar buitenlands recht betrekking had op common law-rechtspraak. Zie voor een en ander E. Örücü, 1994.

193

Hondius, 1988 en 1989.

194

Ontleend aan het hierna in noot 196 te noemen, nog niet gepubliceerde algemeen rapport van Drobnig.

198 195

meld, maar dat is niet zo . Dit zou kunnen duiden op een zekere communis opinio over de vraag wanneer rechtsvergelijking wel of niet geïndiceerd is. Ik meen dat deze veronderstelling bevestiging vindt in de tweede opmerking waartoe de analyse van de rechtspraak mij aanleiding geeft, te weten dat in alle landen externe rechtsvergelijking vrijwel uitsluitend wordt gebruikt in situaties waarin het nationale recht daartoe verplicht, zoals met name in geschillen van internationaal privaatrechtelijke en internationaal handelsrechtelijke aard of bij de uniforme uitleg van Europese richtlijnen. In gevallen waarin de externe rechtsvergelijking geheel op vrijwillige basis zou moeten plaatsvinden, meer in het bijzonder bij de uitleg en toepassing van autonoom nationaal recht, schittert ze wereldwijd bijna volledig door afwezigheid, althans in de 196

motivering van de uitspraken . Ik werk dit kort uit. 201.

Illustratief voor Nederland is dat tot voor kort het

enige voorbeeld waarin de betekenis van een autonome wetsbepaling mede steunt op extern rechtsvergelijkende gegevens al van een halve eeuw geleden dateert: HR 21 mei 1943, NJ 1943, 455 (Van Kreuningen/Bessem). Het geschil betrof de vraag of art. 1407 (oud) vergoeding van immateriële schade in geval van letsel toestond. Na een conclusie van de toenmalige procureurgeneraal Berger waarin hij het Franse, Belgische, Duitse, 195

Ik leid hieruit af dat externe rechtsvergelijking ook niet op ruime schaal in het verborgene wordt gehanteerd. Dan immers zouden de cijfers in de landen met een uitgebreidere motiveringstraditie anders hebben moeten luiden.

196

Ik verwijs naar de rapporten over The Use of Comparative th Law by Courts, die zijn uitgebracht voor het XIV International Congress of Comparative Law in Athene, augustus 1994. De meeste rapporten zijn nog niet gepubliceerd, maar staan mij in kopie ter beschikking. Zij betreffen achtereenvolgens de Verenigde Staten, Canada, Brazilië, Japan, Australië, Frankrijk, Duitsland, Griekenland, Italië, IJsland, Luxemburg, Groot-Britannië en Nederland, alsmede de Europese Unie. Het algemene rapport is van U. Drobnig.

199 Zwitserse en Engelse recht besprak, heeft de Hoge Raad een bevestigend antwoord in overeenstemming geoordeeld met "hetgeen thans volgens wet of rechtspraak in naburige landen geldt". Interessant is dat later in Duitsland bij de vraag of, buiten de grenzen van art. 253 BGB, immateriële schadevergoeding ook kon worden toegekend in geval van een inbreuk op een persoonlijkheidsrecht, zowel het Bundesgerichtshof als het Bundesverfassungsgericht op hùn beurt verwezen naar de rechtsontwikkeling in de omringende landen en mede op die grond de 197

aanspraak erkenden . Externe rechtsvergelijking kan er ook toe leiden dat de buitenlandse oplossing niet wordt gevolgd, maar integendeel als slijp- en toetssteen fungeert voor de afwijkende beslissing. Een dergelijke wijze van extern rechtsvergelijken is wellicht minder spectaculair dan wat in Van Kreunigen/Bessem gebeurde, maar even legitiem. Onlangs was hiervan sprake in het arrest 198

inzake de Des-dochters, al vaker genoemd . Concluderend A-G Hartkamp had zich sterk gemaakt voor een marktaandeelaansprakelijkheid. Daarbij had hij zich beroepen op met name Amerikaans recht, waarin over de kwestie al veel was geschreven en 199

geprocedeerd. De Hoge Raad ging er expliciet

op in, maar

verwierp de constructie met het argument dat deze tekort zou doen aan de bescherming van de slachtoffers. 202.

Een derde opmerking waartoe de analyse van de recht-

spraak aanleiding geeft, is dat indien buitenlands recht al wordt genoemd, dit vaak in nogal algemene bewoordingen geschiedt. In Nederland zijn de meest gehanteerde zinswendingen: "Deze slotsom strookt met de internationale rechtsontwikkelin197

Ik trof het voorbeeld aan bij Drobnig, 1986, p. 621.

198

Zie voor de feiten nr. 100.

199

Het gebeurt niet vaak dat in de rechtspraak twee of meer rechtsstelsels expliciet tegenover elkaar worden gesteld, zelfs niet in landen waarin de externe rechtsvergelijking vaker wordt gehanteerd dan bij ons.

200 gen", of: "De aldus aanvaarde uitleg stemt overeen met de rechtspraak in andere verdragsstaten en met de in de internationale literatuur heersende opvattingen". Soms is er een preciezere aanduiding, bijvoorbeeld wanneer de ingeroepen rechtsontwikkeling kort wordt omschreven of wanneer verwezen wordt naar een verdragsartikel of naar de in de conclusie OM vermelde bronnen. Toch beperkt ook dan de rechter zich in de regel tot een weergave van het resultaat zonder in te gaan op 200

de argumenten die tot dit resultaat hebben geleid . Met dit gegeven hangt samen dat de externe rechtsvergelijking behalve wellicht een enkele keer dat ze verplicht is, nooit als zelfstandig argument wordt gehanteerd. Zij dient slechts ter aanvulling en ondersteuning. Ik wijs voor Nederland onder meer op HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 inzake de aansprakelijkheid voor een door een medische fout veroorzaakte aids-besmetting. De Hoge Raad overwoog dat geen rechtsregel de rechter belet mede acht te slaan op de ontwikkelingen in andere landen met betrekking tot de hoogte van de toe te kennen immateriële schadevergoeding, maar hij liet er meteen op volgen dat deze ontwikkelingen niet beslissend kunnen zijn. 203.

Het voorgaande toespitsend op de invalshoek van dit

boek (nr. 117), konkludeer ik dat de argumentatieve kracht van de externe rechtsvergelijking in de dagelijkse rechtspraakpraktijk niet groot is, minder groot in ieder geval dan die van haar pendant, de interne rechtsvergelijking. Dit verschil zal altijd blijven. De reden is even eenvoudig als doorslaggevend: buitenlands recht is in beginsel niet bindend voor de rechter. Uit dien hoofde behoort het niet tot de normatieve 200

Ik verwijs voor een en ander in het Nederlandse recht naar onder meer HR 1 februari 1985, NJ 1985, 698 (Transocean/Hyundai); HR 13 september 1991, NJ 1992, 110 (Picchi/Laren Holding) en HR 29 juni 1990, NJ 1992, 106 (Nilsson en Noll/Delta Lloyd), alsmede naar Strikwerda en De Jong, 1994, p. 23, waarin verdere gegevens. In de in noot 196 bedoelde rapporten worden soortgelijke conclusies getrokken voor de daarin besproken landen.

201 premissen aan de hand waarvan de rechter in een concreet geval tot een beslissing moet zien te komen. Voorzover ik heb kunnen nagaan, onderscheidt Nederland zich hierin niet van andere rechtsstelsels. Het beginsel lijdt slechts uitzondering wanneer het eigen nationale recht naar buitenlands recht verwijst. Toch is vreemd recht zelfs dàn nog niet gelijkwaardig aan het eigen nationale recht, getuige onder meer het feit dat, staande voor de poort van de toetsing in cassatie, vreemd recht niet als recht wordt aangemerkt, maar tot de feiten 201

wordt gerekend . 204.

Een belangrijk uitvloeisel van de in beginsel niet-

erkenning van buitenlands recht als rechtsbron is dat de externe rechtsvergelijking nooit zal kunnen rekenen op een impuls van de wetgever zoals die aan de interne rechtsver202

gelijking is gegeven . Daarvoor zou vereist zijn dat de Nederlandse wetgever buitenlands civiel recht onverkort in het eigen rechtsstelsel incorporeert. In de huidige tijd is dit 203

echter geen reële optie meer , ook niet in het licht van het 204

streven naar een Europees privaatrecht . Weliswaar zal in de nabije toekomst naar alle waarschijnlijkheid het aantal in het 201

In Nederland is over deze kwestie met name eind jaren zeventig gedebatteerd. Zie kortheidshalve, met verdere gegevens, Veegens-Korthals Altes-Groen, 1989, nr. 87-90. Voor de vergelijkbare situatie in enkele buitenlandse rechtsstelsels verwijs ik naar de in noot 196 genoemde rapporten, en voorts naar Ferrand, 1994.

202

Vergelijk 3f, waaruit blijkt dat met name op het terrein van het bestuursrecht en het privaatrecht de wetgever zoveel materiaal voor een onderlinge kruisbestuiving heeft aangereikt dat literatuur en rechtspraak nog jaren nodig hebben om dit te verwerken.

203

In 1838 was het dit nog wel. Toen is in het BW vrijwel letterlijk de Franse Code Civil overgenomen.

204

De literatuur is te omvangrijk om hier zelfs maar bij benadering te vermelden. Om die reden volsta ik met het noemen van Hondius, 1993, die een zeer uitvoerig overzicht verschaft.

202 Nederlandse recht op te nemen Europese richtlijnen over civielrechtelijke onderwerpen toenemen en zal op dezelfde voet 205

als onlangs voor het overeenkomstenrecht is gerealiseerd , ook op andere onderdelen van het civiele vermogensrecht getracht worden algemene beginselen te formuleren, maar een prijsgeven van de soevereiniteit in de vorm van een Europees Burgerlijk Wetboek, ligt niet in het verschiet. 205.

De argumentatieve kracht van de externe rechtsverge-

lijking in het proces van rechtsvinding wordt bepaald door haar "persuasive authority". In zoverre staat zij dichter bij de literatuur dan bij de interne rechtsvergelijking. Ook de literatuur moet het immers uitsluitend van haar overtuigingskracht hebben. Ik verwijs naar nr. 180, waarin ik dit heb uiteengezet. Daaraan heb ik toegevoegd dat naar mijn mening de literatuur als geheel voor de rechter onontbeerlijk is en dat zelfs een direct verband aanwijsbaar is tussen de kwaliteit van zijn werk en de kwaliteit van de literatuur. Een soortgelijke uitspraak over de externe rechtsvergelijking zou ik niet voor mijn rekening durven nemen. Daarvoor worstelt zij teveel met praktische en methodische problemen. De praktische problemen beginnen al op het nivo van de talenkennis. Het Italiaanse overeenkomstenrecht, burgerlijk procesrecht en vennootschapsrecht kunnen verrassende en voor Nederland zeer bruikbare inzichten bevatten, maar degene die de taal niet beheerst, zal hiervan geen kennis kunnen nemen. Om dezelfde reden blijven ook de rechtsstelsels van de Scandinavische landen, Latijns-Amerika, het voormalige Oost-Europa en van het Verre Oosten voor de meesten onzer een gesloten boek. Dit houdt in dat alleen al vanwege taalbarrières de externe rechtsvergelijking de facto slechts betrekking heeft op landen 205

Zie de Principles of European Contract Law van de naar haar voorzitter genoemde commissie Lando, alsmede de Unidroit Principles for International Commercial Contracts. Beide teksten zijn gepubliceerd in Hartkamp e.a. (red.), 1994, p. 405-415 respectievelijk p. 417-435.

203 waarin één van de courante talen wordt gesproken. Voor Nederland is dit Engels, Duits en Frans. Behalve de taal leidt ook de niet-beschikbaarheid van bronnen tot forse beperkingen. Rechterlijke colleges hebben op hun best een enkel plankje buitenlands privaatrecht in hun bibliotheek staan. Universiteiten zijn meestal iets beter voorzien en zijn in ieder geval bezig iets van hun achterstand in te halen. Desondanks ontbreekt in Nederland nog steeds een systematische en bijgewerkte verzameling van bijvoorbeeld Frans, Zwitsers, Duits, Belgisch en Engels privaatrecht. Zelfs een verantwoorde handbibliotheek is vaak niet aanwezig. Degene die rechtsvergelijkend onderzoek doet, moet dan ook over de nodige speurzin en volharding beschikken om zijn materiaal te vergaren. Bezoeken aan buitenlandse bibliotheken en gesprekken met ter zake kundige buitenlandse juristen zijn meestal onmisbaar, maar van een rechter kan men dergelijke stappen niet verlangen. Hij heeft er de tijd en de middelen niet voor. 206

206.

Het gevolg hiervan

is dat de rechtspraak voor haar

informatie over buitenlands recht vrijwel geheel is aangewezen op wat de in eigen land gepubliceerde literatuur aanreikt zonder dat zij bij machte is de juistheid ervan te controleren. Het behoeft geen betoog dat in deze situatie de bereidheid van rechters om extern rechtsvergelijkende argumenten te overwegen, niet groot is. Alleen voor de hoogste rechterlijke instanties is in de meeste landen de situatie iets rooskleuriger. De bibliotheekvoorzieningen zijn in het algemeen beter en er is ofwel een Openbaar Ministerie dat meer dan eens de externe rechtsvergelijking in zijn beschouwingen verwerkt, ofwel een ondersteunende dienst die deze gegevens desgevraagd ten behoeve van de rechters verzamelt. Toch is ook dan onzekerheid nog vaak troef. Externe rechtsvergelijking veronderstelt name206

De schets van de praktische problemen is met het voorgaande nog lang niet ten einde, maar voor het doel dat mij in dit boek voor ogen staat, is het niet nodig er uitgebreider op in te gaan. Zie ook nr. 184 over de noodzaak van goede materiële ondersteuning.

204 lijk een zodanig grondige kennis van het buitenlandse recht dat men de wettelijke regelingen, rechterlijke uitspraken en de in de literatuur gebezigde argumenten niet alleen binnen dat rechtsstelsel zèlf op hun juiste waarde kan schatten, maar ook dat men in staat is op een verantwoorde manier een brug te slaan naar het eigen recht. 207.

Met dit laatste raak ik de Achilleshiel van de externe

rechtsvergelijking of, zo men wil, haar methodische zwakte: de 207

vraag naar het wat, het hoe en het waarom . Aan uiteenzettingen in abstracto over deze onderwerpen bestaat geen gebrek, maar in dit boek ben ik daarin niet bijster geïnteresseerd. Mij gaat het om de inzet van externe rechtsvergelijking in concrete gevallen. Wat is de zin, het nut of de noodzaak ervan op dat nivo? Een enkele keer spreekt het voor zichzelf. Over die gevallen kan ik kort zijn. Ze betreffen vooral het al genoemde internationaal privaatrecht en het internationale handelsrecht dat 208

is opgenomen in direkt werkende verdragen 209

lijnen of eenvormige wetten

dan wel via richt-

deel uitmaakt van het Nederlandse

recht. Aangezien deze verdragen, richtlijnen en wetten in het teken staan van het bevorderen van de rechtseenheid en de rechtsgelijkheid, rijzen er geen noemenswaardige problemen bij de vraag naar het waarom van de externe rechtsvergelijking en bij de keuze van de in de vergelijking te betrekken rechtsstelsels. Anders is dit bij de daadwerkelijke uitleg en toepassing. Dan blijkt dat de wijze waarop de eenvormigheid wordt 207

Vergelijk hierover, met veel nadere gegevens, onder meer Th. de Boer, 1992.

208

Bijv. over het internationale vervoer over zee (HaqueVisby Rules), over de weg (CMR-verdrag) en door de lucht (Verdrag van Warschau). In Benelux-verband behoort tot deze categorie onder meer de Benelux Merkenwet (BMW).

209

Bijv. de richtlijn over produktenaansprakelijkheid (thans art. 6:185-6:193) respectievelijk de Benelux Overeenkomst houdende de eenvormige wet betreffende de dwangsom (thans art. 611a-611i Rv).

205 nagestreefd niet overal dezelfde is. Het voert te ver de verschillende modaliteiten die hierbij onderscheiden kunnen worden breed uit te meten. Het is ook niet nodig. Voldoende is de algemene konstatering dat er nogal wat regelingen zijn die de rechter speelruimte laten. Een betrekkelijk willekeurig voorbeeld is het Europees Octrooiverdrag (EOV). In Nederland geldt als regel dat het bij de vaststelling van de omvang van de octrooibescherming niet aankomt op de letterlijke bewoordingen van het octrooischrift, maar op datgene waarin naar het wezen van de zaak de geoctrooieerde uitvinding bestaat. In andere landen, met name in Duitsland en Engeland, wordt deze leer niet gevolgd. Men beroept zich daarbij op het EOV. Dient deze omstandigheid niet ook in Nederland tot een meer internationaal georiënteerde benadering aanleiding te geven? Er zijn 210

auteurs die dit betogen . Onlangs heeft de Hoge Raad zijn 211

positie nader bepaald . 208.

De uniforme uitleg en toepassing van eenvormig recht

kan worden vergemakkelijkt door supranationale rechtscolleges, maar hiervan zijn er slechts enkele. Ik noem het Hof van Justitie EG en het Benelux Gerechtshof. Met behulp van een stelsel van prejudiciële vragen bewaken zij de eenheid van het aan hun jurisdictie toevertrouwde recht en ontlasten daarmee de nationale rechters van de zorg voor een transnationale uitleg. Helaas gaan de voordelen van dit stelsel soms weer verloren doordat soortgelijke of concurrerende regelingen over hetzelfde onderwerp tot stand worden gebracht. Een voorbeeld is de Benelux Merkenwet 1962 en de EG Merkenrichtlijn 1988. De eerste behoort tot de competentie van het Benelux Gerechtshof, de tweede tot die van het Hof van Justitie EG. Wiens competentie gaat voor en hoe moet deze voorrang in een concreet geval 210

Vergelijk met name Brinkhof, 1990.

211

Nog niet in HR 27 januari 1989, NJ 1989, 506 (Meyn/Stork) en in HR 9 november 1990, NJ 1991, 169 (Dupont/Globe), maar wel in HR 13 januari 1995, RvdW 1995, 30 (Ciba Geigy/Oté Optics).

206 212

gestalte krijgen ? Een ander voorbeeld wordt gevormd door de op een enkel punt in elkaar grijpende rechtssferen van het EGverdrag en het EVRM. Onlangs was hiervan sprake toen twee Ierse organisaties zich beklaagden over een rechterlijk verbod om informatie te verstrekken aan zwangere vrouwen over de mogelijkheden van abortus in het buitenland. Het Hof van Justitie EG rekende het verbod tot de toegelaten beperkingen op de vrijheid van dienstverlening als bedoeld in art. 59 EGverdrag. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zag er een aantasting in van de in art. 10 EVRM verankerde vrijheid 213

van meningsuiting . 209.

Meestal ontbreekt een internationaal "recours judici-

aire" en moeten de nationale rechters het zelf uitzoeken. Meer en meer worden ze hierbij gebonden aan interpretatieregels, maar afgezien van de principiële bezwaren die ertegen zijn aan te voeren (nr. 80), zijn ze nogal vaag. Ik geloof althans niet dat opdrachten om bijvoorbeeld verdrags- en richtlijnconform, te goeder trouw, in overeenstemming met de algemene rechtsbeginselen of met de grondgedachten van een regeling te werk te 214

gaan, echt helpen . Internationale rechtspraakverzamelingen kunnen meer hulp bieden. Voorwaarde is wel dat ze goed zijn bijgehouden. Is dit niet het geval dan kan gebeuren wat Drobnig verhaalt: het Duitse Bundesgerichtshof volgde in 1956 de Franse rechtspraak over de Geneefse Eenvormige wet betreffende wissels, niet wetende dat de Cour de Cassation net tien maan215

den daarvoor was omgegaan . Voorzichtigheid is derhalve 212

Hierover onder meer de noot van Verkade onder Ben. GH 6 november 1992, NJ 1993, 454 (Automotive Products/Valeo), sub 20 en 21.

213

Vergelijk EHRM 29 oktober 1992, NJ 1993, 544 (Open Door/Ierland) met verdere gegevens in de noot van Dommering sub 4.

214

Voor meer gegevens over dit onderwerp verwijs ik naar Trompenaars, 1989; Van der Velden, 1988 en Nieuwenhuis, 1994.

215

Drobnig, 1986, p. 616.

207 geboden. Ook heeft niet iedere uitspraak van een buitenlandse rechter evenveel gezag, maar op deze punten onderscheidt de problematiek van een transnationale uitleg van eenvormig recht zich in niets van die waarmee een extern rechtsvergelijkende uitleg van autonoom recht te maken heeft. Hierover thans tot besluit van deze subparagraaf enkele opmerkingen. 210.

Het is bekend dat bij de voorbereiding van het nieuwe

vermogensrecht veelvuldig gegevens uit buitenlandse rechtsstelsels zijn betrokken. Bij boek 6 kan men zelfs van een zekere uitbundigheid spreken. Toch steunt het wat, het hoe en het waarom ervan niet op een systematisch en methodisch verantwoord concept. N. Florijn

216

bijvoorbeeld concludeert uit een

archiefonderzoek naar het gebruik van de externe rechtsvergelijking bij het ontwerpen van de regeling van het verzuim (art. 6:81-6:83) dat dit gebruik nogal heterogeen is geweest, op sommige momenten ook tamelijk verwarrend was en min of meer gedragen leek door de gedachte dat rechtsvergelijking wel ergens goed voor was en ieder geval geen kwaad kon. Ook uit de beschrijving door naamgenoot Florijn van het ontstaan en de ontwikkeling van het nieuwe BW komt geen ander beeld naar 217

voren . 211.

Belangrijk is dat hun conclusie wordt gedeeld door een

direkt betrokkene, Fokkema. Fokkema was in 1955 speciaal aangezocht voor het verrichten van extern rechtsvergelijkend onderzoek ten behoeve van het toenmalige Driemanschap dat na het overlijden van Meijers in 1954 diens taak had overgeno218

men . Onder aantekening dat in de beginperiode van de herco216

N.A. Florijn, 1993, p. 119-128.

217

E.O.H.P. Florijn, 1994, al moet ik hieraan toevoegen dat hij het onderwerp als zodanig niet uitvoerig heeft behandeld. Zie onder meer p. 112-113 en p. 421-422.

218

Het Driemanschap bestond uit J. Drion, hoogleraar aan de Rijksuniversiteit Leiden, J. Eggens, advocaatgeneraal bij de Hoge Raad, en F.J. de Jong, raadsheer in en later president van de Hoge Raad.

208 dificatie in ieder geval altijd Frankrijk, België, Duitsland, Zwitserland, Oostenrijk en Italië zijn onderzocht en Engeland en de Verenigde Staten al naargelang dit nodig of wenselijk leek, verdedigt hij de in die tijd gepraktizeerde wijze van rechtsvergelijken als uiterst nuttig. Volgens hem heeft zij geleid tot een brede inventarisatie van hier en elders bedachte oplossingen en argumenten waarop het Driemanschap bij zijn 219

denkwerk kon terugvallen . Ik ben geneigd hem hierin gelijk te geven. Wel voeg ik er aan toe dat een teveel aan gegevens ook verlammend kan werken en dat het een vrij algemeen gedeelde indruk is dat het Driemanschap dit nadeel niet helemaal heeft weten te vermijden. De opvolgers van het Driemanschap zijn hierin in het algemeen veel beter geslaagd. Niet omdat zij op een minder ruime schaal extern rechtsvergelijkend onderzoek in hun afweging hebben be220

trokken , maar door een strakkere regievoering in de toelichtende stukken. Meer in het bijzonder hebben zij het niet nodig geoordeeld een volledige verantwoording af te leggen van alles wat verzameld en afgewogen is. Alleen daar waar de externe rechtsvergelijking waardevol bleek te zijn geweest, is er melding van gemaakt en dan ook nog slechts in een mate die voor een toekomstige rechtstoepasser bruikbaar werd gevonden. 211.

Ik onderstreep dat ook in deze laatste benadering geen

rechtstreeks verband bestaat tussen wat uit legislatief oogpunt van belang is geweest bij het hanteren van externe 219

Fokkema, 1983.

220

Zij het met soms sterke verschillen per onderwerp en per ontwerper. Dit laatste is in het bijzonder bij boek 7 gebleken, waarvan bijna iedere titel door een andere auteur is bewerkt. Zo bevatten bijvoorbeeld de inleidende opmerkingen van de toelichting op de aanneming van werk meer verwijzingen naar buitenlandse rechtsstelsel dan de gehele, dertig bladzijden tellende, toelichting op de arbeidsovereenkomst. Een dergelijk verschil is niet alleen op het onderwerp terug te voeren, maar vloeit (mede) voort uit persoonlijke voorkeuren en hoedanigheden van de ontwerper.

209 rechtsvergelijking en wat het belang hiervan is of zou kunnen zijn voor de rechtspraak. Indien, om iets te noemen, de wetgever bij het totstandbrengen van een bepaalde regeling inspiratie heeft geput uit buitenlandse voorbeelden, is de rechter niet verplicht hetzelfde te doen. De verwijzingen naar het buitenland kunnen op hun best wetshistorisch relevant zijn, omdat met hun hulp de bedoelingen van de wetgever beter achterhaald kunnen worden. Zelfstandige normatieve betekenis hebben zij niet. Met name houden ze niet in dat de uitleg en de verdere ontwikkelingen van de regeling afhankelijk is gemaakt van wat in het buitenland gebeurt. Zelfs in de extreme situatie dat een compleet wetboek is overgeschreven, is dit niet het geval. Het beste bewijs vormt het oude BW van 1838. Dat was voor het overgrote deel een letterlijke vertaling een getrouwe kopie, noemde P. Scholten het - van de Franse 221

Code Civil. Desondanks signaleerde Meijers

reeds in 1932

belangrijke verschillen tussen Frankrijk en Nederland. Hij achtte dit verschijnsel tot op grote hoogte onvermijdelijk. In de huidige tijd zou dit niet anders zijn. Juristen worden nu eenmaal niet overal op dezelfde wijze opgeleid. Het gezag van rechtspraak en literatuur, de wijze van argumenteren en het gewicht van argumenten lopen soms behoorlijk uiteen. Ook de maatschappelijke omstandigheden waarin het wetboek moet functioneren zijn ten dele niet gelijk. Daarnaast zijn er vele rechtsvragen waarin de rechter gewoon een keuze moet maken zonder dat gezegd kan worden dat de ene keuze beter is dan de andere. Zodra evenwel op enig terrein een afwijkende koers is ingezet, lokt dit verdere verschillen uit, zowel in nieuwe 222

wetgeving als in de rechtspraak .

221

Dit artikel van Meijers citeer ik uit VPO, deel I, 1954, p. 45-61.

222

Het is een bekend verschijnsel. Ik volsta met te wijzen op de Nederlandse Antillen en Aruba: het feit dat het nieuwe BW daar niet is ingevoerd, móet op de duur tot steeds grotere verschillen met het Nederlandse recht leiden.

210 212.

Wat hier gezegd is over de situatie bij het overnemen

van een compleet wetboek, geldt vanzelfsprekend in nog sterkere mate wanneer buitenlands recht slechts af en toe als model wordt gehanteerd voor het eigen recht. Rechtsvergelijking levert in het algemeen geen pasklare oplossingen op. Vreemd recht moet worden ingebed in een andere systematiek en in een andere rechtscultuur en dat leidt er vaak toe dat het niet ongewijzigd kan worden overgenomen. Ik noem bij wege van voorbeeld de regeling van de algemene voorwaarden in afd. 223

6.5.3 . De opzet van deze afdeling lijkt veel op die van het 224

Duitse AGB-Gesetz, maar er zijn ook duidelijke verschillen . Een ander voorbeeld is het geval waarin meerdere personen aansprakelijk zijn voor toegebrachte schade, maar waarin ook de benadeelde zelf niet helemaal vrijuit gaat. Hoe moet de Gordiaanse knoop van medeschuld en eigen schuld worden doorgehakt indien één van de aansprakelijke personen insolvent is? Er is uitvoerig over gedelibereerd, mede aan de hand van de in Duitsland onderscheiden figuren van de "Gesamtschau" en de "Einzelabwägung". Uiteindelijk is de kwestie geëindigd in een 225

compromis (art. 6:102 lid 2) . Ik noem voorts art. 6:135 sub b over de uitsluiting van verrekening bij opzettelijk toegebrachte schade. De bepaling is ontleend aan het Duitse recht, maar zij mocht in Nederland niet alleen betrekking hebben op situaties van onrechtmatige daad, omdat een dergelijke beperking niet verenigbaar zou zijn geweest met de regeling van afd. 6.1.10 over de wettelijke verplichting tot schadevergoeding, die uitdrukkelijk zowel de onrechtmatige daad als de wanprestatie omvat. 213.

Ook qua functie kan de vreemde bepaling soms aanzien-

lijk afwijken van wat in het moederland gebruikelijk is. Niet 223

Parl. Gesch. Inv. wet boek 6, p. 1445 (midden).

224

Vergelijk over deze verschillen Jongeneel, 1991.

225

De term Gordiaanse knoop is van Kunneman, 1994. Over de kwestie ook Spier, 1992a, p. 33-37, met - evenals bij Kunneman overigens - veel verdere verwijzingen.

211 altijd wordt dit op voorhand scherp genoeg onderkend. Zo verplicht art. 6:104 degene die als gevolg van een door hem gepleegde onrechtmatige daad of wanprestatie winst heeft genoten, tot afgifte van deze winst. De bepaling is terug te 226

voeren op - wederom - het Duitse recht. Linssen

heeft deze

achtergrond diepgaand onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat de bepaling in nauw verband staat met de ongerechtvaardigde verrijking, de onrechtmatige daad en de oneigenlijke zaakwaarneming. Ook in Zwitserland en Frankrijk bestaat deze samenhang. De leerstukken verhouden zich als communicerende vaten. Wat blijkt nu? Enkele situaties die in Duitsland bestreken worden door de "unechte Geschäftsführung ohne Auftrag" zouden in Nederland onder het bereik van art. 6:104 moeten vallen om winstafgifte te bewerkstelligen. Dat lukt echter niet omdat in overeenstemming met het Duitse equivalent waarin dit niet nodig was, de voorwaarden van het artikel daarop niet zijn afgestemd. Ook de algemene bepaling over ongerechtvaardigde verrijking biedt geen soelaas. Het gevolg is dat in de situaties waarop ik het oog heb degene die er het minste recht op heeft de winst mag behouden. Het gaat mij te ver om de wetgever hiervan een verwijt te maken. Ik noem het voorbeeld om aan te tonen dat de inbedding van vreemd recht in een ander systeem soms onverwachte gevolgen heeft. 214.

Het overgrote deel van het privaatrecht bevat geen

kenbare verbinding met buitenlands recht, in Nederland zomin als elders. Ik heb al gezegd (nr. 200) dat bij zijn toepassing vrijwel geen rechter met zoveel woorden extern rechtsvergelijkende argumenten bezigt. "Why bother with foreign law when we have so much material of our own?", zo verwoordt een hoogge227

plaatst Engels magistraat onverholen zijn afwijzing . De gebruikelijke tegenwerpingen, ontleend aan de zin en het nut 226

Zijn proefschrift zal naar ik verwacht in 1995 verschijnen. Vergelijk met name zijn slothoofdstuk waarin hij de draden samenbindt.

227

Geciteerd bij Markesinis, 1990 sub nr. 3.

212 van externe rechtsvergelijking in het algemeen, gaan niet op omdat een rechter niet op één lijn mag worden gesteld met een wetenschapsbeoefenaar. Een rechter mag bijvoorbeeld een groot intellectueel genoegen beleven aan rechtsvergelijking en zich daardoor bevrijd voelen van in sleur en traditie gevangen denkpatronen, maar in zijn beslissingen zijn dit slechts 228

pauweveren van eruditie , die men bewonderend kan aanschouwen om ze vervolgens te laten voor wat ze zijn. Rechtsvergelijking moet functioneel zijn. Voor de rechtspraak kan hiervan sprake zijn wanneer het eigen recht zwijgt of onduidelijk is, terwijl ook in de literatuur de problematiek nog niet uitgebreid aan de orde is geweest. Rechtsvergelijking kan voorts goede diensten bewijzen wanneer het eigen recht aan kritiek onderhevig is en, al of niet onder verwijzing naar buitenlands recht, aangedrongen wordt op een herijking. 215.

Uiteraard dienen ook hierbij de verschillen in sys-

teem, cultuur en maatschappelijke constellatie te worden verdisconteerd, maar binnen deze grenzen - die men gedeeltelijk zelf in de hand heeft doordat men zich beperkt tot landen met een vergelijkbaar rechts- en maatschappijsysteem - is kennisneming van buitenlandse voorbeelden in wetgeving, rechtspraak of literatuur vaak als bron van inspiratie en oriëntatie zeer verhelderend. Het wiel behoeft niet in ieder land steeds opnieuw te worden uitgevonden. Ik denk in dit verband aan vorderingen op grond van "wrongful life" en "wrongful birth". Een kind is gehandicapt geboren en de arts wordt verweten dat hij de moeder tijdens de zwangerschap onjuist heeft behandeld of voorgelicht. Indien de moeder tijdig op de hoogte was gesteld van de ziekte van de ongeboren vrucht zou zij eventueel op een abortus hebben aangestuurd. De extra kosten die de moeder moet maken voor de verzorging en opvoeding van een gehandicapt kind, zijn in de meeste landen waar zo'n vordering is ingesteld, als "wrongful birth"-schade erkend. Anders is dit met de als "wrongful life" geclaimde 228

Jessurun d'Oliveira, 1977, p. 4.

213 schade van het kind. Zowel in Engeland als in Duitsland als in de meeste staten van Amerika is tot nu toe de vordering afgewezen. De gronden voor de afwijzing lopen uiteen, maar de uitspraken en de op het onderwerp betrekking hebbende literatuur in die landen leveren een "Fundgrube" van argumenten en tegenargumenten op, waar de rechter die in zijn eigen land voor het eerst met een dergelijke vordering wordt geconfron229

teerd, zonder twijfel zijn voordeel mee kan doen . 216.

Ik ben er zeker van dat in gevallen dat het eigen

recht onduidelijk is, zwijgt of omstreden is, regelmatiger extern rechtsvergelijkende gegevens worden meegewogen dan in de motivering wordt verantwoord. Evenals bij de literatuur rijst de vraag of dit niet zou moeten veranderen dan wel dat de huidige opstelling, behalve om praktische redenen, voldoende wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat noch de literatuur noch de externe rechtsvergelijking voor de rechter bindend zijn, maar het uitsluitend van hun "persuasive autho230

rity" moeten hebben ? Men kan er over aarzelen. In het nu volgende hoofdstuk kom ik er op terug.

229

Ik verwijs naar enkele publicaties over het onderwerp: Schoonenberg, 1986; Schut, 1987; Schoordijk, 1988b en Stolker, 1994.

230

Nr. 180 en 205.