MASTERSCRIPTIE NOTARIEEL RECHT

MASTERSCRIPTIE | NOTARIEEL RECHT

De rol van de bewindvoerder, kantonrechter en notaris bij schenkingen door de beschermingsbewindvoerder uit onder bewind gestelde goederen. Moet een beschermingsbewindvoerder altijd kunnen schenken uit onder bewind gestelde goederen?

Student:

Johannes (Jan) Petrus Theodorus de Wit

Studentnr.:

10173633

Mail:

[email protected]

Rechtsgebied: personen- en familierecht Begeleider:

prof. dr. S. Perrick

Inleverdatum: 26 augustus 2015 1

Inhoudsopgave Inleiding

p. 3

Hoofdstuk 1. Meerderjarigenbewind

p. 5

1.1 Geschiedenis van het meerderjarigenbewind

p. 5

1.2 Welke voorwaarden gelden voor onderbewindstelling?

p. 6

1.3 Welke bevoegdheden heeft de rechthebbende?

p. 7

Hoofdstuk 2. Bewindvoerder

p. 9

2.1 Soorten bewindvoerders

p. 9

2.1.1 Hoe is de relatie tot de testamentaire bewindvoerder?

p. 9

2.1.2 Hoe is de verhouding tussen familiaire en niet-familiaire bewindvoerders? p. 10 2.2 Welke taken heeft de bewindvoerder?

p. 11

2.2.1 Beheer- en beschikkingshandelingen

p. 11

2.2.2 Verplichtingen en overige taken bewindvoerder

p. 12

2.3 Kan de bewindvoerder schenken en erfrechtelijke verkrijgingen verwerpen?

p. 13

2.3.1 Schenkingen

p. 13

2.3.2 Erfrechtelijke verkrijgingen

p. 14

2.4 Welk motief heeft de bewindvoerder om te schenken namens de rechthebbende?

p. 16

2.4.1 De Wet langdurige zorg

p. 16

2.4.2 Fiscaal voordeel

p. 17

2.5 Zijn er maatschappelijke bezwaren tegen dergelijke schenkingen?

p. 18

Hoofdstuk 3. Kantonrechter

p. 21

3.1 Welke criteria hanteert de kantonrechter bij schenkingen door de bewindvoerder?

p. 21

3.1.1 De richtlijnen van het Landelijk Orgaan Vakinhoud Civiel en Kanton

p. 21

3.2 Wanneer is sprake van een schenkingstraditie?

p. 21

3.3 Afwijkingen van de hoofdregel: bijzondere omstandigheden?

p. 23

3.4 Is er sprake van een kentering in de jurisprudentie?

p. 28

Hoofdstuk 4. Notaris

p. 31

4.1 Kan de notaris de voorgestelde problematiek voorkomen door goede advisering?

p. 31

4.1.1 Het levenstestament

p. 31

4.1.2 Testament

p. 33

4.1.3 Herroepelijke schenking

p. 33

Conclusie

p. 36

Bronnenlijst

p. 39 2

Inleiding Als centrale onderzoeksvraag heb ik gekozen: Moet een beschermingsbewindvoerder altijd kunnen schenken uit onder bewind gestelde goederen? Ik heb voor deze hoofdvraag gekozen, omdat er in de jurisprudentie geen eenduidige lijn meer is af te leiden omtrent dergelijke schenkingen.1 Uit de samenleving komen veel negatieve geluiden van ouderen over het feit dat zij op grond van het draagkrachtbeginsel in de Wet langdurige zorg (voorheen de AWBZ) een hogere eigen bijdrage moeten betalen voor zorg dan voorheen. Een groot deel van deze groep is echter niet meer in staat om hun eigen vermogensbeheer te verzorgen en als gevolg daarvan zijn één of meer van hun goederen onder bewind gesteld.2 De bewindvoerder wil vaak, o.a. met het oog op de eigen bijdrage van de Wet langdurige zorg, schenkingen doen namens de rechthebbende aan bijvoorbeeld de kinderen. De kantonrechter stond dit in het verleden om meerdere redenen niet toe. Zo moest er sprake zijn van een schenkingstraditie en mocht de bewindvoerder niet de toenmalige AWBZ-wetgeving frustreren. Op grond van nieuwe jurisprudentie lijkt er een trend te zijn ingezet waarbij schenkingen uit onder bewind gestelde goederen toch goedgekeurd worden door de kantonrechter. Ik zal aan de hand van meerdere actoren een beeld proberen te schetsen van het feitencomplex waarbinnen mijn scriptie een antwoord probeert te geven op bovenstaande

hoofdvraag.

Ik

stel

hierbij

centraal

de

rechthebbende,

de

beschermingsbewindvoerder, de kantonrechter en de notaris. Ten eerste de rechthebbende. Ik zal de wettelijke regeling van het meerderjarigenbewind bespreken, in het kort aangeven wanneer iemands goederen onder bewind kunnen worden gesteld, wat de juridische gevolgen en consequenties daarvan zijn en welke resterende bevoegdheden de rechthebbende heeft met betrekking tot zijn eigen vermogen. Vervolgens de rol van de bewindvoerder. De bewindvoerder is de persoon die eventueel de schenking zal verrichten namens de rechthebbende. Welke aspecten dient de bewindvoerder bij zijn taken te betrekken? Art. 1:441 BW speelt hier een centrale rol. Op grond van dit artikel dient de bewindvoerder zorg te dragen voor een ‘doelmatige belegging’ van het vermogen van de rechthebbende. Bovendien is in dit artikel de zinsnede opgenomen dat de bewindvoerder ‘alle handelingen’ mag verrichten die aan een goed bewind bijdragen. Aan de 1

Van Oostrom-Streep 2015; waarin duidelijk wordt dat de rechtbanken en gerechtshoven in de afgelopen periode meermaals verschillend oordeelden. 2 Explosieve groei aantal mensen onder bewind, www.rechtspraak.nl/nieuws (online, 7 mei 2013).

3

hand van de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis zal ik trachten te achterhalen hoe het begrip ‘doelmatig’ begrepen dient te worden. Ook zal ik de beschermingsbewindvoerder vergelijken met de testamentaire bewindvoerder om zo een inzicht te krijgen in eventuele verschillen

tussen

hun

bevoegdheden.

Ik

zal

dan

de

bevoegdheden

van

de

beschermingsbewindvoerder bespreken die specifiek gericht zijn op de schenking namens de rechthebbende en de motieven van de bewindvoerder om over te gaan tot schenken. Ook zal besproken worden of er een verschil is tussen het doen van schenkingen (waardoor het vermogen minder wordt), het verwerpen van nalatenschap (waardoor het vermogen niet groter wordt) door de bewindvoerder en het al dan niet geldend maken van de legitieme portie. In dit hoofdstuk zal aldus centraal staan of de bewindvoerder het belang van de rechthebbende voldoende beschermt en aan welke criteria de bewindvoerder zich dient te houden. Ik zal hier ook normatieve aspecten betrekken die worden besproken door de doctrine. Ik denk hierbij aan de wenselijkheid van schenken ten koste van de maatschappij. Dan de rol van de kantonrechter. Op grond van art. 1:441 lid 2 BW behoeft de bewindvoerder een machtiging van de kantonrechter voor een aantal rechtshandelingen die hij aangaat namens de rechthebbende. De kantonrechter is hierbij dus een waarborg voor het goed handelen van de bewindvoerder. De kantonrechter toetst of de belangen van de rechthebbende voldoende worden gewaarborgd. De relevante criteria waaraan de kantonrechter bij bovengenoemde schenkingen toetst, zal ik behandelen en evalueren. Ik denk hierbij aan de schenkingstraditie,

doelmatige

beleggingen

en

frustratie

van

de

Wet

langdurige

zorgwetgeving. Ook de manier waarop de wil van de rechthebbende vastgesteld kan worden, zal ik behandelen. Centraal in dit hoofdstuk staat de toets van de kantonrechter of de bewindvoerder de belangen van de rechthebbende voldoende waarborgt en de vraag of deze toets veranderen moet ofwel reeds veranderd is. De notaris dicht ik eveneens een belangrijke rol toe. Waar de kantonrechter achteraf een oordeel velt, zal juist de notaris er zorg voor dienen te dragen om vooraf de zaken voor de cliënt zo goed mogelijk te regelen zodat in de toekomst – bij een schenking door de bewindvoerder – geen misverstanden ontstaan. Ik denk hierbij aan de herroepelijke schenking en het levenstestament. Mijn verwachting is dat een goede advisering door het notariaat de voornaamste oplossing is om toekomstige problemen omtrent dit onderwerp tegen te gaan. Uit oogpunt van leesbaarheid, zal ik in het vervolg van mijn scriptie telkens in de ´hij-vorm´ spreken, wanneer ik over een van bovenstaande actoren spreek.

4

1. Meerderjarigenbewind Indien een (meerderjarige) persoon ofwel lichamelijk ofwel geestelijk niet langer in staat is om zijn vermogensrechtelijke belangen te behartigen, kunnen diens goederen geheel of gedeeltelijk onder bewind worden gesteld. Ik zal in dit hoofdstuk de geschiedenis van het meerderjarigenbewind, de criteria voor onderbewindstelling en de resterende bevoegdheden van de rechthebbende bespreken nadat het bewind is uitgesproken. 1.1 Geschiedenis van het meerderjarigenbewind Titel 19 van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek regelt het meerderjarigenbewind. Sinds 1 september 1982 vormt het meerderjarigenbewind een nieuwe vorm van bescherming naast onder andere de rechtsfiguur curatele.3 Het meerderjarigenbewind heeft destijds een eigen regeling gekregen door een toename en spreiding van de welvaart, een toename van het aantal personen dat een inkomen geniet door uitbreiding van de welvaartstaat in combinatie met het uitkeringsstelsel en de stijging van de gemiddelde levensduur. Zo kwamen er steeds meer meerderjarigen met een aanzienlijk vermogen die als gevolg van hun leeftijd niet meer in staat waren om zelf hun eigen vermogensbelangen te behartigen.4 Meerdere maatschappelijke (ouderen)organisaties drongen er bij de wetgever dan ook op aan om een wettelijke regeling voor het meerderjarigenbewind in te stellen. De alternatieven die destijds voorhanden waren om meerderjarigen te beschermen – met betrekking tot het inkomens- en vermogensbeheer – schoten te kort. Zo was de rechtsfiguur van curatele een optie, maar ondercuratelestelling ging vaak te ver.5 Curatele zorgt ervoor dat de curandus handelingsonbekwaam wordt. Ook niet-vermogensrechtelijke rechtshandelingen kunnen dan niet langer door de rechthebbende worden verricht. De behoefte rees om juist de vermogensrechtelijke rechtshandelingen en vermogensbestanddelen aan iemand anders dan de rechthebbende toe te vertrouwen. Ook rechtsfiguren als lastgeving en volmacht werden toegepast, maar boden eveneens geen passende oplossing. Volmachtgevers en lastgevers blijven namelijk zelf bevoegd om de betreffende rechtshandelingen te verrichten en kunnen de volmacht of last bovendien intrekken. De regeling van het mentorschap kreeg pas later een wettelijke regeling, maar zou nu ook geen soelaas bieden, aangezien een mentor slechts de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende behartigt. 6 De rechthebbende kon, 3

Stb. 1981, 283. Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, p. 9-10. 5 Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, p. 10. 6 Asser/De Boer 1* 2010/1183b; Staatsblad 1994, 757. 4

5

met de hiervoor genoemde rechtsmiddelen, dus niet passend tegen zichzelf beschermd worden. Tenslotte gaf ook de rechtsfiguur van zaakwaarneming geen oplossing, want degene wiens zaak wordt waargenomen blijft – net als de volmachtgever – zelfstandig bevoegd tot het verrichten van de rechtshandeling en bij zaakwaarneming bestaat het gevaar dat de rechtshandeling wordt vernietigd op grond van art. 6:202 BW wegens het zich inlaten met andermans beheer zonder redelijke grond. Het meerderjarigenbewind als vormgegeven in titel 1.19 BW voorziet dus in de mogelijkheid om – zonder dat de rechthebbende zelfstandig beschikkingsbevoegd blijft – het beheer van bepaalde of alle goederen van een meerderjarige die daartoe zelf niet langer behoorlijk in staat is, onder bewind te stellen van een derde.7 Op 1 januari 2014 is een wetswijziging in werking getreden die aanvullende wetgeving betreffende het beschermingsbewind bevat. Zo kon voortaan ook bij verkwisting door de rechthebbende het bewind worden verzocht, waar dat voorheen slechts bij problematische schulden het geval was. Bovendien is de kring van personen die om de instelling van het bewind kunnen verzoeken verruimd.8 1.2 Welke voorwaarden gelden voor onderbewindstelling? Volgens art. 1:431 lid 1 sub a BW kan de kantonrechter één of meer goederen van de rechthebbende onder bewind stellen indien de rechthebbende tijdelijk of duurzaam niet in staat is om zijn vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand. Art. 1:431 lid 1 sub b BW voegt hier nog een tweede mogelijke grond aan toe, namelijk verkwisting of het hebben van problematisch schulden. Centraal criterium zal steeds zijn of de rechthebbende nog zelfstandig zijn eigen vermogensrechtelijke belangen kan behartigen.9 Indien dit niet het geval is, dan kan de kantonrechter één of meerdere goederen van de rechthebbende onder bewind stellen. Het meerderjarigenbewind is – zoals de naam reeds doet vermoeden – bedoeld voor meerderjarigen. In sommige gevallen kan het raadzaam zijn om voor minderjarigen met een lichamelijke of geestelijke beperking een beschermingsbewind aan te vragen met het oog op de toekomstige meerderjarigheid. Het ouderlijk gezag valt dan namelijk van rechtswege weg en deze groep minderjarigen komt dan in een beschermingsvacuüm terecht. Om dit op te vangen kan al van tevoren het beschermingsbewind worden verzocht zodat de ouder(s) – als

7

Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, p. 11. Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, p. 7. 9 Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3, p. 12. 8

6

bewindvoerder(s) – na de 18e verjaardag op dezelfde voet de vermogensrechtelijke belangen van hun kind kunnen behartigen.10 Het feit dat het bewind ook verzocht kan worden omwille van een lichamelijke oorzaak, komt doordat het soms niet duidelijk is of de toestand van de rechthebbende het gevolg is van een geestelijke of lichamelijke omstandigheid. Denk aan een comateuze patiënt.11 Door deze gekozen formulering ontstaat geen discussie over het feit of een lichamelijke oorzaak tot de onderbewindstelling zou kunnen leiden. Het bewind kan ook tijdelijk worden uitgesproken voor gevallen waarin de patiënt, bijvoorbeeld als gevolg van een toekomstige ziekenhuisopname met verwacht herstel, voor slechts een bepaalde periode niet zelfstandig zijn eigen vermogen zal kunnen beheren.12 Een onderbewindstelling gebeurt doorgaans op verzoek, maar kan desgewenst ook ambtshalve worden opgelegd.13 De kantonrechter bepaalt uitdrukkelijk welke goederen onder bewind komen te staan en stelt vervolgens de bewindvoerder aan.14 Hierbij zal de voorkeur van de rechthebbende worden gevolgd, tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten.15 1.3. Welke resterende bevoegdheden heeft de rechthebbende? Zoals eerder vermeld, wordt de rechthebbende als gevolg van het bewind niet handelingsonbekwaam.16 Het bewind wordt uitgesproken over één of meer goederen, wat ertoe leidt dat de rechthebbende slechts handelingsonbevoegd wordt ten aanzien van deze goederen.17 Ten aanzien van andere rechtshandelingen, niet betrekking hebbende op deze onder bewind gestelde goederen, blijft de rechthebbende aldus gewoon handelingsbevoegd. Art. 1:438 lid 1 BW stelt dat vanaf het moment dat het bewind over één of meer goederen is ingesteld, het beheer over deze goederen uitsluitend toekomt aan de bewindvoerder en niet langer aan de rechthebbende. Lid 2 van dit artikel voegt hier aan toe dat de rechthebbende slechts nog met medewerking van de bewindvoerder of met machtiging van de kantonrechter over de onder bewind gestelde goederen kan beschikken. De rechthebbende wordt aldus uitgesloten van beheershandelingen en beperkt in het doen van beschikkingshandelingen. Uit 10

Art. 1:431 lid 2 jo. art. 1:434 lid 2 BW; Asser/De Boer 1* 2010/1129. Asser/De Boer 1* 2010/1130. 12 Asser/De Boer 1* 2010/1131. 13 Art. 1:432 lid 1 jo. lid 3 BW. 14 Art. 1:434 jo. art. 1:435 BW. 15 Art. 1:435 lid 3 BW. 16 De rechtsfiguur van curatele leidt wel tot handelingsonbekwaamheid, art. 1:378 BW jo art. 1:381 BW. 17 De rechtsfiguren van volmacht en lastgeving leiden tot handhaving van de handelingsbevoegdheid van de rechthebbende. 11

7

het tweede lid kan worden afgeleid dat de rechthebbende buiten de bewindvoerder om over ‘zijn’ onder bewind gestelde goederen kan beschikken. De rechthebbende kan om een machtiging vragen bij de kantonrechter indien de bewindvoerder niet wenst mee te werken aan een door de rechthebbende gewenste beschikkingshandeling omtrent een onder bewind gesteld goed. Verricht de rechthebbende een rechtshandeling in strijd met art. 1:438 BW, dan is deze rechtshandeling in beginsel ongeldig. Art. 1:439 BW geeft een derdenbeschermingsbepaling voor gevallen waarin de rechthebbende toch over zijn onder bewind gestelde goederen heeft beschikt, maar waarbij derden het bewind niet kenden noch behoorden te kennen. Toch komt de rechthebbende in bepaalde gevallen een belangrijke zeggenschap toe met betrekking tot zijn goederen die onder bewind zijn gesteld. Op grond van art. 1:441 lid 2 BW behoeft de bewindvoerder namelijk toestemming van de rechthebbende – of vervangende machtiging van de kantonrechter – voor bepaalde handelingen als opgesomd in het betreffende wetsartikel. Eén van de rechtshandelingen waarvoor toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter is vereist, is het beschikken over een onder bewind staand goed. Indien de bewindvoerder namens de rechthebbende geld van diens bankrekening wil schenken aan bijvoorbeeld de kinderen van de rechthebbende, dan zal de bewindvoerder aldus toestemming van de rechthebbende of, indien de rechthebbende daar niet meer toe in staat is, vervangende machtiging van de kantonrechter behoeven voor het doen van de schenking.

8

2. Bewindvoerder De bewindvoerder vertegenwoordigt gedurende het bewind de rechthebbende bij de vervulling van zijn taak op grond van art. 1:441 BW. Ik zal in dit hoofdstuk de bevoegdheden van de bewindvoerder nader toelichten en de positie van de bewindvoerder bespreken met betrekking tot schenken uit onder bewind gestelde goederen. 2.1 Soorten bewindvoerders 2.1.1 Hoe is de relatie tot de testamentaire bewindvoerder? Het meerderjarigenbewind heeft tot doel om één of meerdere goederen van meerderjarigen onder bewind te stellen, omdat zij zelf als gevolg van lichamelijke of geestelijke beperkingen niet langer in staat zijn om hun eigen vermogensrechtelijke belangen waar te nemen. Het testamentaire bewind wordt door de erflater bij testament ingesteld met betrekking tot de nagelaten of vermaakte goederen.18 Het betreft hier dus de goederen der nalatenschap die bij een bepaalde verkrijger onder bewind gesteld zullen worden. Belangrijk verschil is dat het meerderjarigenbewind als bedoeld in art. 1:431 BW ingesteld wordt door de kantonrechter en dat het testamentaire bewind als bedoeld in art. 4:153 BW bij uiterste wil wordt ingesteld.19 De bevoegdheden van de meerderjarigenbewindvoerder en de testamentaire bewindvoerder zijn vergelijkbaar. Het testamentaire bewind kent, al naar gelang in wiens belang het desbetreffende bewind is ingesteld, verschillende vormen. Ook bij het testamentaire bewind komt

de

bevoegdheid

tot

beheer

uitsluitend

toe

aan

de

bewindvoerder.20

Beschikkingshandelingen vereisen ook hier toestemming van de rechthebbende of vervangende machtiging van de kantonrechter.21 Samenloop

tussen

deze

twee

vormen

van

bewind

kan

zich

voordoen.

Het

meerderjarigenbewind heeft betrekking op goederen die de rechthebbende toebehoren en ‘zullen toebehoren’.22 Zijn iemands goederen reeds onder bewind gesteld en erft diegene vervolgens van iemand die ten aanzien van zijn nagelaten goederen een testamentaire bewind heeft ingesteld, dan zullen de nagelaten goederen zowel onder het meerderjarigenbewind als het testamentaire bewind vallen. In deze situatie zijn zowel de beschermingsbewindvoerder als de testamentaire bewindvoerder partieel beschikkingsbevoegd ten aanzien van een geërfd 18

Art. 4:153 lid 1 BW. Kolkman 2015, nr. 6. 20 Art. 4:166 BW. 21 Art. 4:169 BW geeft aan dat de testamentaire bewindvoerder ook de toestemming van anderen nodig heeft, indien het bewind in het belang van meerderen is ingesteld. 22 Art. 1:431 lid 1 BW. 19

9

goed dat tot het vermogen van de rechthebbende is gaan behoren. Dit probleem speelt uiteraard alleen wanneer de beschermingsbewindvoerder en de testamentaire bewindvoerder verschillende (rechts)personen zijn. Indien de rechthebbende een bedrag heeft geërfd en de beschermingsbewindvoerder wil dit schenken aan bijvoorbeeld een kind van de rechthebbende, dan zou de testamentaire bewindvoerder zich hier tegen kunnen verzetten. Aangezien het testamentaire bewind een specius is ten opzichte van het meerderjarigenbewind, dat een meer algemene vorm van bewind is, prevaleert het testamentaire bewind ten aanzien van beschikkingshandelingen.23 Bovendien is het testamentaire bewind een uitwerking van de wil van de erflater die een uitdrukkelijke bescherming voor ogen had, terwijl het meerderjarigenbewind door de kantonrechter wordt ingesteld en meer als een algemene bescherming geldt. Ten aanzien van beheershandelingen prevaleert het testamentaire bewind eveneens.24 Om deze samenloop te voorkomen, kan de erflater bij testament bepalen dat aan het testamentaire bewind een voorwaarde is verbonden, namelijk dat het (testamentaire) bewind slechts in werking treedt indien er geen algemeen meerderjarigenbewind is uitgesproken over de goederen van de erfgenaam of legataris. Sinds het nieuwe erfrecht kan de kantonrechter op verzoek van de testamentaire bewindvoerder het testamentaire bewind opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden.25 Indien na het openvallen van de nalatenschap blijkt dat er ten behoeve van een aspirant-erfgenaam een meerderjarigenbewind is ingesteld, zal de kantonrechter hierbij kunnen

overgaan

tot

opheffing

van

het

testamentaire

bewind

zodat

de

beschermingsbewindvoerder zelfstandig het vermogen van de rechthebbende kan behartigen en er geen conflicten zullen ontstaan.26 2.1.2 Hoe is de verhouding tussen familiaire en niet-familiaire bewindvoerders? In het merendeel van de gevallen zal de bewindvoerder uit de naaste omgeving van de rechthebbende komen. De rechthebbende voelt zich op deze manier namelijk het meest vertrouwd met zijn bewindvoerder en bovendien zal de bewindvoerder zo beter in staat zijn om de wil en wensen van de rechthebbende in te schatten en te behartigen. In de praktijk zal de benoeming tot bewindvoerder een voortzetting en formalisering zijn van de bestaande situatie waarin een nauw betrokken familielid, vaak uit het eigen gezin, al de bankrekening 23

Meijer stelt dat de beschermingsbewindvoerder moet dulden dat de testamentaire bewindvoerder bij samenloop van beide vormen van bewind tot beschikken over mag gaan; zie Meijer 1999, par. 5, p. 738. 24 Meijer 1999, par. 5, p. 738. 25 Meijer 1999, par. 8, p. 739. 26 Idem.

10

van de rechthebbende beheerde.27 Er zal echter niet altijd in de naaste omgeving een geschikte kandidaat-bewindvoerder aanwezig zijn, ofwel doordat verstoorde familieverhoudingen niet tot een kandidaat leiden waar alle betrokkenen achter staan, ofwel doordat er simpelweg geen kandidaat aanwezig is die de wil of de tijd heeft om zich hiervoor in te zetten. Voor deze situaties waarin in de nabije omgeving geen beroep kan worden gedaan op een beschikbare en geschikte persoon, kan men een professionele bewindvoerder aanstellen. Een professionele bewindvoerder is een onafhankelijke persoon of instelling die ten aanzien van drie of meer personen bewindvoerder (of curator of mentor) is.28 Aangezien er met een dergelijke bewindvoerder bij de aanvang van het bewind geen vertrouwensbestand bestaat en de bewindvoerder de rechthebbende bij aanvang niet of nauwelijks kent, zijn er voor deze groep bewindvoerders extra waarborgen in de wet opgenomen. Ook is de Branchevereniging van Professionele Bewindvoerders en Inkomensbeheerders (BPBI) opgericht waarbij dergelijke professionele bewindvoerders zijn aangesloten. Een professionele bewindvoerder dient een nieuwe bankrekening te openen van waaruit hij uitsluitend namens de rechthebbende transacties zal verrichten.29 Bovendien hebben professionele bewindvoerders de plicht om periodiek de kantonrechter te informeren omtrent de noodzaak van het bewind voor de rechthebbende en dienen zij jaarlijks een verklaring van een accountant te overleggen dat zij aan de door de wet gestelde eisen van bewindvoering voldoen.30 Aan professionele bewindvoerders worden dus nadere kwaliteitseisen gesteld in verband met het ontbreken van de vertrouwensband. 2.2 Welke taken heeft de bewindvoerder? 2.2.1 Beheer- en beschikkingshandelingen De bewindvoerder komt tijdens het bewind allereerst het beheer toe over de onder bewind gestelde goederen.31 Beheer kent verschillende definities. Volgens art. 3:170 lid 2 BW vallen onder beheer (van gemeenschapsgoederen) alle handelingen die gedaan moeten worden om een bepaald goed in stand te houden en de opbrengst ervan te verwerven, oftewel alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstbaar kunnen zijn. Het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton hanteert de volgende definitie: ‘’het 27

Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, p. 4. Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. A.7. 29 Art. 1:435 lid 7 jo. art. 1:436 lid 4 BW. 30 Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3, p. 9; art. 1:435 lid 8 BW. 31 Art. 1:438 lid 1 BW. 28

11

conserveren, normaal exploiteren en doelmatig beleggen of herbeleggen van vermogen, waaronder het wisselen van aandelen en obligaties’’.32 Beheer heeft vaak een economische betekenis en kan ook daden van beschikking omvatten – bijvoorbeeld als de goederen onderhevig zijn aan bederf en adequaat handelen vereist is – en komt neer op normaal onderhoud en behoud van een goed.33 Als de rechthebbende over zijn onder bewind gestelde goederen wil beschikken terwijl dit beschikken niet als een beheershandeling kan worden aangemerkt, behoeft hij ofwel toestemming van de bewindvoerder ofwel een machtiging van de kantonrechter. 34 Tot beschikken wordt gerekend het vervreemden of met enig recht bezwaren van een goed. 35 Het doen van schenkingen – het vervreemden van geld – uit onder bewind gestelde goederen is derhalve een beschikkingshandeling. Vaak zal de rechthebbende als gevolg van geestelijke beperkingen niet langer in staat zijn om zelf te beschikken over zijn goederen. Als de bewindvoerder over de onder bewind gestelde goederen wil beschikken, dan behoeft hij op zijn beurt ofwel toestemming van de rechthebbende, ofwel vervangende machtiging van de kantonrechter.36 Indien de rechthebbende geestelijk nog in staat is zijn wil te uiten, zal een verzoek tot vervangende toestemming van de kantonrechter worden afgewezen.37 2.2.2 Verplichtingen en overige taken bewindvoerder Art. 1:441 BW geeft een uitgebreide taakomschrijving van de taken van de bewindvoerder. De bewindvoerder vertegenwoordigt de rechthebbende in en buiten rechte, hij draagt zorg voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende en de bewindvoerder kan alle handelingen verrichten die aan een goed bewind bijdragen. Op grond van art. 1:436 lid 1 BW is de bewindvoerder vervolgens verplicht om onder andere zo spoedig mogelijk een beschrijving van de onder bewind gestelde goederen op te maken en een afschrift af te geven bij de griffie van de rechtbank.38 Behoort tot de onder bewind gestelde goederen een registergoed of een onderneming dan dient de bewindvoerder zijn benoeming tot bewindvoerder in te schrijven in respectievelijk de openbare registers van het Kadaster en het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.39 In bepaalde gevallen kan de bewindvoerder 32

Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. B 5. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht, nr. 422, p. 339. 34 Art. 1:438 lid 2 BW. 35 Jansen 2015, artikel 438 Boek 1 Burgerlijk Wetboek. 36 Art. 1:441 lid 2 BW. 37 Hof Arnhem-Leeuwarden 13 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8733, nr. 200.148.320. 38 Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. B.1. 39 Art. 1:436 lid 3 BW. 33

12

worden verplicht om een aparte bankrekening te openen waarvan hij zoveel mogelijk gebruik zal maken in het kader van het bewind.40 De bewindvoerder dient bovendien rekening en verantwoording af te leggen jegens de rechthebbende en brengt verslag uit van zijn werkzaamheden.41 2.3. Kan de bewindvoerder schenken en erfrechtelijke verkrijgingen verwerpen? De bewindvoerder draagt op grond van art. 1:441 lid 1 BW aldus zorg voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende. Hieraan zijn door de wetgever twee beperkingen gesteld: a) het vermogen moet wel onder bewind zijn gesteld en b) het vermogen behoort niet besteed te worden voor een voldoende verzorging van de rechthebbende. Heeft de bewindvoerder mogelijkheden tot vermogensplanning en wanneer is sprake van een doelmatige belegging bij schenkingen en erfrechtelijke verkrijgingen? 2.3.1 Schenkingen Een veel gehoord argument voor het doen van schenkingen uit onder bewind gestelde goederen is dat het een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende is.42 De wet zegt niets over wat behoort tot een doelmatige belegging. De belegging mag in elk geval niet in de weg staan aan een voldoende verzorging van de rechthebbende. De rechthebbende zal zelf profijt van zijn vermogen moeten blijven behouden en de bewindvoerder dient daarbij rekening te houden met meer dan strikt levensonderhoud. Voor het doen van een schenking uit onder bewind gestelde goederen behoeft de bewindvoerder een vervangende machtiging van de kantonrechter, indien de rechthebbende niet langer in staat is om zijn toestemming te verlenen. Steeds zal worden gekeken naar de persoonlijke leefomstandigheden van de rechthebbende en zijn beschikbare financiële middelen. De bewindvoerder – en achteraf de kantonrechter – zal per geval moeten beoordelen of bepaalde uitgaves tot een doelmatige belegging behoorden.43 De kantonrechter zal de hoofdregel hanteren dat de schenking niet wordt toegestaan indien een schenkingstraditie ontbreekt. Bij aanwezigheid van bijzondere

40

Art. 1:436 lid 4 BW; aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. B.2. Art. 1:445 jo. art. 1:446a BW. 42 ‘’Bij estate planning is schenken een onmisbaar element. Door te schenken kan immers het vermogen bij leven worden verminderd en kan de belastingdruk worden gespreid.’’, Van Oostrom-Streep 2015. 43 Asser/De Boer 1* 2010/1167; de kantonrechter zal aan de hand van de aanbevelingen meerderjarigenbewind van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton oordelen of een schenking als een doelmatige belegging kan worden gezien.; art. 1:441 BW; Bosman 2001; Van Oostrom-Streep 2015. 41

13

omstandigheden kan hier echter van worden afgeweken.44 In Hoofdstuk 3 zal ik de relevante criteria nader specificeren en uiteenzetten. 2.3.2 Erfrechtelijke verkrijgingen Bij het doen van schenkingen zal het vermogen van de rechthebbende per definitie verminderen. De kantonrechter stelt hier dan ook zware eisen aan. Ook bij erfrechtelijke verkrijgingen is de kantonrechter kritisch. De casus waarin een bewindvoerder af wil zien van het inroepen van een legitieme portie is nauw verwant met de schenking, maar wel degelijk anders. De bewindvoerder kiest er niet voor – zoals bij het doen van een schenking – om het vermogen te verminderen, maar kiest er voor om het vermogen van de rechthebbende niet te vergroten. Het vonnis van de rechtbank Zutphen, sector kanton, van 17 december 2012 betrof de volgende casus.45 De moeder heeft haar terminaal zieke en zwaar gehandicapte kind onterfd. De bewindvoerder dient een verzoekschrift in bij de kantonrechter om toestemming voor het afzien van het inroepen van de legitieme portie door de rechthebbende, het kind. De kantonrechter staat dit wel toe. Gezien de gezondheidstoestand van het kind, de nodige verzorging en een vermogen dat € 46.000,- bedraagt, acht de kantonrechter het in dit specifieke geval aanvaardbaar om de legitieme portie niet in te roepen. Ook in deze casus zou de rechthebbende, het kind, bij het inroepen van de legitieme portie een hogere AWBZbijdrage hebben moeten leveren. Zou de bewindvoerder deze machtiging niet verzoeken en de 5-jaarstermijn van art. 4:85 lid 1 BW voor het inroepen van de legitieme portie laten verlopen, dan laat de bewindvoerder eveneens na om het vermogen van de rechthebbende te vergroten. De kantonrechter komt er dan niet aan te pas met als gevolg dat de bewindvoerder zijn gewenste resultaat – het niet groter worden van het vermogen van rechthebbende – eveneens bereikt. De bewindvoerder doet er mijns inziens toch goed aan om zich tot de kantonrechter te wenden, omdat anders het risico zich voor kan doen dat de bewindvoerder in de zorg van een goed bewindvoerder te kort schiet op grond van art. 1:444 BW en daarmee jegens de rechthebbende aansprakelijk wordt. Op grond van art. 1:441 lid 5 BW is de bewindvoerder expliciet bevoegd om een aan de rechthebbende toekomende nalatenschap te aanvaarden. Over de bevoegdheid tot het verwerpen van een nalatenschap wordt in dit lid met geen woord gesproken. Het eerste lid van

44 45

Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D. Rechtbank Zutphen 17 december 2012, Notafax 2012, 316.

14

art. 1:441 BW stelt dat de bewindvoerder alle handelingen mag verrichten die aan een goed bewind bijdragen. Bovendien vertegenwoordigt de bewindvoerder de rechthebbende in rechte. Voor het verwerpen van een nalatenschap behoeft de bewindvoerder eveneens toestemming van de rechthebbende of vervangende machtiging van de kantonrechter.46 Ook het verwerpen van een nalatenschap is – zoals het niet inroepen van de legitieme portie – nauw verwant aan het doen van schenkingen, aangezien een schenking ertoe leidt dat het vermogen kleiner wordt, terwijl een verwerping er juist toe kan leiden dat het vermogen van de rechthebbende niet groter wordt. Als het saldo van het erfdeel positief is, dan voorkomt de bewindvoerder een stijging van het vermogen van rechthebbende door de nalatenschap te verwerpen. In het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (sector kanton) van 20 maart 2014 heeft de kantonrechter aan de bewindvoerder toegestaan om een nalatenschap namens de rechthebbende te verwerpen.47 De casus was als volgt: Twee dochters zijn gezamenlijk bewindvoerder over het vermogen van hun vader. Hun vader lijdt aan alzheimer en heeft in een eerder stadium toen hij nog wilsbekwaam was een algemene volmacht afgegeven aan zijn dochters. Van belang is dat in die volmacht ook expliciet de bevoegdheid tot het verwerpen van nalatenschappen die aan vader toekomen, is begrepen. Hun moeder overlijdt en de dochters vragen de kantonrechter om een machtiging om de nalatenschap van hun moeder voor hun vader te mogen verwerpen. De achterliggende gedachte is dat het vermogen van vader niet toeneemt en zo zijn bijdrage voor de AWBZ (huidige Wlz) niet zal toenemen. Bovendien bepaalde moeders testament dat vader enig erfgenaam was. Ten tijde van het opmaken van moeders testament is hiervoor gekozen om de langstlevende echtgenoot zo goed verzorgd mogelijk achter te laten. Echter, door de AWBZbijdrage zou het testament van moeder voor vader nu heel ongunstig uitvallen en derhalve willen de dochter voor hun vader de nalatenschap van hun moeder verwerpen.48 De kantonrechter wijst het verzoek van de dochters toe. Aangezien vader zelf een aanzienlijk vermogen bezat en als gevolg van voormelde verwerping, zijn verzorging bij de betreffende zorginstelling niet in gevaar zal komen, ziet de kantonrechter geen bezwaar voor verwerping. Bovendien is van belang geweest dat vader al bij voorbaat een algemene volmacht aan zijn dochters had gegeven waarin aan hen de bevoegdheid werd gegeven om vaders nalatenschap te verwerpen. Zo was voor de kantonrechter duidelijk dat het expliciet de wil van vader is 46

Pleysier 2014. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton 20 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1975, NFX 2014, 80. 48 Rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton 20 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1975, NFX 2014, 80, r.o. 1.2 t/m 1.6. 47

15

geweest om niet een onnodig hoge bijdrage voor de AWBZ te realiseren.49 Zoals ik in par. 1.1 aangaf, verhoudt de volmacht zich tot het meerderjarigenbewind zodanig dat de volmachtgever zelfstandig bevoegd blijft om rechtshandelingen te blijven verrichten. De rechthebbende wiens goederen onder bewind zijn gesteld, wordt handelingsonbevoegd ten aanzien van die goederen. De volmacht is van belang geweest, omdat hieruit de wil van de rechthebbende kon worden afgeleid door de kantonrechter. Concluderend komt het er dus op neer dat een bewindvoerder wel degelijk aan vermogensplanning kan doen. Er zijn mogelijkheden om het vermogen van de rechthebbende dusdanig te beïnvloeden dat ofwel een belastingvoordeel optreedt ofwel de eigen bijdrage voor de WLZ vermindert. De kantonrechter zal steeds een eigen afweging maken en in veel gevallen geen machtiging afgeven. In Hoofdstuk 3 ga ik hier uitgebreider op in. 2.4 Welk motief heeft de bewindvoerder om te schenken namens de rechthebbende? De bewindvoerder kan uiteenlopende beweegredenen hebben om vermogen van de rechthebbende te schenken. In de volgende deelparagrafen zal ik deze beweegredenen behandelen: de Wet langdurige zorg en belastingvoordeel op grond van de Successiewet ‘56. 2.4.1 De Wet langdurige zorg Op 1 januari 2015 is de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) in werking getreden.50 Deze wet vervangt de voorheen geldende Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ). De Wlz geeft, samen met de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo), regelgeving omtrent personen die langdurige zorg behoeven. De nieuwe Wlz heeft onder meer tot doel om een nieuwe volksverzekering in het leven te roepen die waarborgen biedt voor behoud of verbetering van de kwaliteit van leven aan mensen die niet meer zelfredzaam kunnen zijn.51 De overheid wil meer maatwerk in de zorg, wat neerkomt op meer samenwerking in de gezondheidszorg en meer hulp van naasten van zorgbehoevenden. Betere kwaliteit van de zorg, meer voor elkaar zorgen en financiële houdbaarheid zijn dan ook de drie pijlers van het wetsvoorstel.52 De systematiek van de eigen bijdrage is onder het regime van de Wlz nagenoeg gelijk gebleven aan de systematiek van de AWBZ.53

49

Rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton 20 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1975, NFX 2014, 80, r.o. 1.7 t/m 1.10. 50 Stb. 2014, 494. 51 Kamerstukken II 2013/14, 33 891, nr. 3, p. 3. 52 Kamerstukken II 2013/14, 33 891, nr. 3, p. 3-6. 53 Kamerstukken II 2013/14, 33 891, nr. 3, p. 42.

16

De rechthebbende die langdurige zorg geniet, is jaarlijks een eigen bijdrage verschuldigd voor de zorg die hij verkrijgt.54 Deze eigen bijdrage is afhankelijk van de groep waartoe de verzekerde behoort, de zorg die verstrekt wordt en de wijze waarop het recht op zorg tot gelding wordt gebracht. Op grond van art. 3.3.2.1 lid en 1 en 2 Besluit langdurige zorg (hierna: Blz) bedraagt de eigen bijdrage voor de Wlz op dit moment 1/12e deel van het bijdrageplichtig inkomen met een maximum van € 2.284,60 per maand. Het bijdrageplichtig inkomen wordt afgeleid van het verzamelinkomen of belastbaar loon voor box 1 van de Wet IB plus 8 % van het vermogen in box 3 Wet IB.55 Deze laatste component verklaart de behoefte van bewindvoerders om uit het vermogen van de rechthebbende een of meerdere schenkingen te doen met als gevolg dat dit vermogen in box 3 van de inkomstenbelasting vermindert en aldus de eigen bijdrage voor de Wlz vermindert. 2.4.2 Fiscaal voordeel Bewindvoerders willen goederen behorende tot het vermogen van rechthebbenden soms schenken omwille van besparing van toekomstige erfbelasting. Een schenking kan op twee manieren tot belastingbesparing leiden.56 Allereerst door onder het vrijgestelde jaarlijkse bedrag te schenken. Per verkrijger kan een ander vrijgesteld bedrag gelden.57 Daarnaast zal erfbelasting bespaard kunnen worden door slim om te gaan met het tarief van art. 24 SW. Type I-verkrijgers (partner of afstammelingen in de rechte lijn) betalen 10 % over de eerste € 121.296,- en over het meerdere 20 %. Voor overige verkrijgers (type II) zijn deze percentages respectievelijk 30 % en 40 %. Stel dat schenker/erflater een bedrag van € 50.000,00 schenkt en het vermogen van schenker/erflater vóór de schenking € 170.000,00 bedraagt. Door dit bedrag bij leven te schenken, zal hierover door een kind aldus 10 % schenkbelasting verschuldigd zijn. Indien de rest van het vermogen van de schenker/erflater hierdoor onder de € 121.296,00 (in mijn voorbeeld € 120.000,00) valt, zal het kind over zijn erfdeel 10 % erfbelasting betalen. Dit komt neer op 10 % * € 50.000,00 = € 5.000,00 aan schenkbelasting.58 De vererving wordt dan als volgt belast: 10 % * ( € 120.000,00 -/- € 20.047,00) = € 9.995,30 aan erfbelasting. Zou 54

Art. 3.2.5 lid 1 Wlz. Hoens 2013 I; 12,5 % van het bijdrageplicht inkomen resulteert in de eigen bijdrage voor de Wlz. 56 Schols, Schols & Burgerhart e.a. 2010, par. 16.1.02. 57 Art. 33 SW. 58 Op grond van art. 33 aanhef en sub 5 jo. art. 5 en 6 Uitvoeringsbesluit schenk- en erfbelasting is de schenking van € 50.000,- onder bepaalde voorwaarden geheel vrijgesteld van schenkbelasting indien de verkrijger een kind is en het kind de schenking gebruikt voor bijvoorbeeld de eigen woning(schuld). Bovendien is de leeftijd van de begiftigde van belang. 55

17

schenker/erflater in dit voorbeeld geen schenking bij leven hebben gedaan, dan zou het kind een bedrag van € 170.000,00 erven en daarover – na aftrek van de vrijstelling van een kind van € 20.047,00 – als volgt erfbelasting betalen: 10 % * € 121.296,00 + 20 % * (€ 170.000,00 -/- € 20.047,00 -/- € 121.296,00) = € 12.129,60 + € 5.731,40 = € 17.861,00. Dit levert dus – afhankelijk van de gehanteerde schenkingsvrijstelling – een behoorlijke besparing van erfbelasting op voor de erfgenamen van de rechthebbende.59 Aangezien in veel gevallen de bewindvoerder een te verwachten erfgenaam (zoon of dochter) van de rechthebbende is, zal de bewindvoerder er in deze gevallen bij de kantonrechter op aandringen om een machtiging te verlenen voor het doen van een dergelijke schenking. Tenslotte zal in vele gevallen de rechthebbende als gevolg van zijn geestelijke en/of lichamelijke toestand niet in staat zijn om nog langer van zijn vermogen te genieten ofwel van zijn naaste omgeving kennis te nemen. In de gevallen waarin de rechthebbende geestelijk nog redelijk mee kan, zal hij het prettig vinden om bij leven zijn vermogen over te hevelen naar de toekomstige generatie (lees: de (klein)kinderen). Bij vele ouderen geldt dan ook het adagium: ‘het is beter om warm te geven dan om koud te geven’. 2.5 Zijn er maatschappelijke bezwaren tegen dergelijke schenkingen? Een van de redenen om te schenken uit onder bewind gestelde goederen is het voorkomen van een hoge(re) eigen bijdrage voor de Wlz. Uit de jurisprudentie komt echter naar voren dat dergelijke schenkingen met voormeld doel vaak niet worden toegestaan door de kantonrechter, omdat hiermee de Wlz-wetgeving wordt gefrustreerd.60 Goedkeuring van een dergelijk verzoek zou er toe leiden dat bepaalde zorgbehoevenden minder gaan bijdragen aan de Wlz en als gevolg daarvan dient de zorgsector meer een beroep te doen op de algemene middelen. De maatschappij draait dan dus op voor het financiële tekort in de zorg. Bij wilsbekwame personen bestaat er echter geen barrière om te schenken met als doel de (toekomstige) eigen bijdrage voor de Wlz te verlagen. Een wilsbekwaam persoon mag per slot van rekening met zijn eigen vermogen doen wat die persoon zelf wil. Wilsbekwame ouderen wier goederen niet onder bewind zijn gesteld, kunnen zonder problemen hun vermogen overdragen naar de kinderen om zo een lage(re) eigen bijdrage voor de Wlz te realiseren. Pleysier stelt dat de mogelijkheid om te schenken uitdrukkelijk door de wetgever is toegestaan 59

Onder voorbehoud van een aanzienlijke toename van het vermogen na de schenking en voor het overlijden van de erflater, met als gevolg dat de nalatenschap (ver) boven de € 121.296,- uitkomt. 60 Rechtbank Oost-Brabant 21 februari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ2689; Rechtbank Oost-Brabant 4 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ3202, LJN BZ3202; Rechtbank Zwolle 27 juni 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AX9431, LJN AZ6523.

18

en dat de wetgever deze schenkingsconstructies had kunnen voorzien.61 Het is volgens hem aan de Hoge Raad om zijn oordeel te geven omtrent de vraag of de kantonrechter bij zijn beoordeling het bezwaar mag betrekken dat schenken ten koste van de ‘publieke kassen’ niet aanvaardbaar is. Tot op heden is nog niet doorgeprocedeerd tot de Hoge Raad.62 Indien de bewindvoerder uit onder bewind gestelde goederen wil schenken, behoeft hij ofwel toestemming van de rechthebbende ofwel een vervangende machtiging van de kantonrechter. Indien de rechthebbende nog voldoende in staat is om zijn eigen wil te bepalen, dan heeft hij met zijn toestemming zijn wil verklaard en kan de bewindvoerder overgaan tot het doen van de schenking. Wanneer de rechthebbende als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand niet meer in staat is om zelf toestemming te geven, dan zal de kantonrechter moeten overwegen of de schenking in het belang is van de rechthebbende of dat de schenking de leefomgeving van de rechthebbende verbetert. De kantonrechter moet aldus oordelen of een bewindvoerder vermogen van iemand anders (de rechthebbende) mag schenken. De jurisprudentie laat zien dat er een aantal waarborgen geldt welke de kantonrechter in zijn overweging meeneemt. Deze zullen in Hoofdstuk 3 aan de orde komen. In de literatuur is de vraag gesteld wat het nut zou zijn om ‘inroeping van een legitieme portie’ of ‘aanvaarding van een nalatenschap’ tegen te gaan. Een van de gevolgen van deze handelingen is namelijk dat het vermogen van de rechthebbende toeneemt. Bij veel rechthebbenden wier goederen onder bewind zijn gesteld en die als gevolg van hun geestelijke en/of lichamelijke gesteldheid niet langer in staat zijn om zelf iets met hun vermogen te ondernemen, hoopt het vermogen zich alleen maar op, terwijl dit vermogen hen niet langer van dienst kan zijn. Het vermogen van de rechthebbende dient slechts nog tot de nodige verzorging van de rechthebbende. Indien het vermogen ruimschoots genoeg is voor die verzorging, zal het meerdere voor de rechthebbende geen nut meer hebben, zo betoogt Pleysier.63 Er bestaan dus wel degelijk maatschappelijke bezwaren tegen schenken uit onder bewind gestelde goederen. Door te schenken met als doel het verlagen van de Wlz-bijdrage, zal de maatschappij het tekort aan inkomsten voor de zorgsector moeten dragen. Daarentegen is het voor personen wier goederen niet onder bewind zijn gesteld wel mogelijk om te schenken met als achterliggende gedachte de eigen bijdrage voor de Wlz.

61

Pleysier 2014, algemene beschouwingen. Pleysier 2014, algemene beschouwingen. 63 Pleysier 2013, par. 6. 62

19

Het ‘niet-verhogen’ van het vermogen van de rechthebbende wordt wel toegestaan. Zo is het verwerpen van een erfstelling en het niet-inroepen van een legitieme portie door de kantonrechter goedgekeurd. In Hoofdstuk 3 zullen we zien dat het verlagen van het vermogen van de rechthebbende door middel van schenkingen niet altijd wordt toegestaan. Indien het vermogen van de rechthebbende – na de schenking – nog ruimschoots voldoende is om in zijn zorgbehoefte te voorzien en hij zelf als gevolg van zijn gezondheid geen profijt kan hebben van dit vermogen, zou op grond hiervan een schenking toegestaan kunnen worden. Het resterende vermogen is echter niet het enige belang dat de kantonrechter meeweegt. De kantonrechter zal toezien op de belangen van de rechthebbende en niet die van mensen die zich diens erfgenaam wanen. Het doen van de schenking als daad van goed vermogensbeheer, met als achterliggend doel om bijvoorbeeld toekomstige erfbelasting te besparen, behoort voor de kantonrechter géén goed argument te zijn.64 Dat het belang van de rechthebbende vooropgesteld dient te worden bij het handelen van de bewindvoerder, komt ook in de jurisprudentie steeds naar voren.65

64

Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D.1. Hof Den Haag 27 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2877, FJR 2014/71.12; Hof Den Haag 4 april 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3009, nr. 729-D-06, nr. 730-D-06, nr. 731-D-06; Hof Den Bosch 7 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4791, nr. HV 200.117.733/01, RN 2013/62; Hof Arnhem-Leeuwarden 26 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8162, nr. 200.149.038-01. 65

20

3. Kantonrechter De bewindvoerder behoeft, bij het ontbreken van goedkeuring door de rechthebbende, voor het doen van schenkingen uit onder bewind gestelde goederen een vervangende machtiging van de kantonrechter. In dit hoofdstuk zal ik de criteria behandelen aan de hand waarvan de kantonrechter zijn oordeel velt en zal ik de relevante jurisprudentie vergelijken. 3.1 Welke criteria hanteert de kantonrechter bij schenkingen door de bewindvoerder? 3.1.1 De richtlijnen van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton Het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton (LOVCK) heeft richtlijnen opgesteld voor kantonrechters omtrent hun handelwijze met betrekking tot het doen van schenkingen door bewindvoerders.66 Het LOVCK wil voor bewindvoerders een handvat bieden voor hoe zij om dienen te gaan met specifieke situaties. Bovendien dienen deze aanbevelingen als leidraad voor kantonrechters om tot een uniform beleid te komen.67 In deze ‘aanbevelingen meerderjarigenbewind’ worden algemene richtlijnen gegeven met betrekking tot het instellen van het meerderjarigenbewind, de taken en beloning van de bewindvoerder. Ook worden expliciete aanbevelingen gegeven omtrent het handelen van de bewindvoerder omtrent het doen van schenkingen en met betrekking tot erfrechtelijke zaken. Ten slotte wordt ook samenloop met andere vormen van bewind besproken en de beëindiging van het bewind wordt behandeld. Op de richtlijnen voor het doen van schenkingen namens de rechthebbende zal ik nu nader ingaan.68 3.2 Schenkingstraditie De hoofdregel is dat het verzoek van de bewindvoerder om te worden gemachtigd tot het doen van een schenking namens de rechthebbende die zijn wil niet kan bepalen, zal worden afgewezen indien er geen schenkingstraditie wordt aangetoond.69 Van een dergelijke schenkingstraditie is volgens het LOVCK sprake indien de rechthebbende voorafgaand aan de instelling van het bewind bepaalde repeterende handelingen heeft verricht, zoals het doen van jaarlijkse donaties aan goede doelen en/of periodieke giften aan bijvoorbeeld de kinderen die van een grotere omvang waren dan de gebruikelijke verjaardagscadeaus. Indien deze

66

Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014. Loonen & Weever 2014, p. 58-64. 68 Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D. 69 Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D.3. 67

21

schenkingstraditie aangetoond kan worden, dan zal de kantonrechter een machtiging verlenen om deze traditie op dezelfde voet voort te zetten. Een eerste uitzondering hierop is dat het voortzetten van deze schenkingstraditie de toekomstige verzorging van de rechthebbende in gevaar zou brengen. Een tweede uitzondering hierop is dat nooit een machtiging zal worden verleend voor een schenking indien het liquide vermogen van de rechthebbende als gevolg van de schenking minder dan € 30.000,- zal komen te bedragen.70 Deze grens van € 30.000,- staat los van de aanwezigheid van een schenkingstraditie en hiervan kan slechts worden afgeweken indien de kantonrechter oordeelt dat de toekomstige verzorging van de rechthebbende geen gevaar zal lopen. De kantonrechter let hierbij op de verwachte inkomsten en het behoeftepatroon van de rechthebbende, waaronder de kosten van levensonderhoud, recreatie, bijdragen in gezondheidszorg en reserves voor toekomstige verhuizing.71 In het arrest van Hof Amsterdam van 18 januari 2007 was de vraag aan de orde of de betreffende schenking gezien kon worden als een doelmatige belegging en het hof geeft hier een uitleg van het begrip ‘schenkingstraditie’.72 Het hof kijkt niet alleen naar eventueel gedane schenkingen in het verleden, maar neemt in zijn overwegingen ook bestaande wilsuitingen om toekomstige schenkingen te willen doen mee, zoals een ‘estate plan’ en een testament. Het hof acht dus iedere wilsuiting van de rechthebbende van belang waaruit het willen doen van schenkingen zou kunnen blijken. Op 7 maart 2013 oordeelde ook Hof Den Bosch dat het antwoord op de vraag of machtiging verleend dient te worden aan de bewindvoerder om schenkingen te doen uit het vermogen van de rechthebbende, afhankelijk is van de wil van de rechthebbende.73 Ook een levenstestament zal dus door de rechter meegewogen worden in zijn oordeel omtrent de wilsuiting van de rechthebbende met betrekking tot het doen van schenkingen. Het is aan de bewindvoerder om te stellen en te bewijzen dat een schenkingstraditie aanwezig is. Indien de kantonrechter een dergelijke schenkingstraditie aanwezig acht, zal binnen de grenzen van die traditie goedkeuring verleend worden voor het doen van een nieuwe schenking.74 Het Hof Den Haag verlaagde het bedrag van de toegestane schenking van € 10.000,- naar het destijds belastingvrij te schenken bedrag, aangezien het hof niet inzag dat 70

Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D.6. Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D.6. 72 Hof Amsterdam 18 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ9769, nr. 1413/06, RN 2007/46. 73 Hof Den Bosch 7 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4791, nr. HV 200.117.733/01, RN 2013/62. 74 Hof Den Haag 4 april 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3009, nr 729-D-06, nr 730-D-06, nr 731-D-06. 71

22

een hoger bedrag de belangen van de rechthebbende zou dienen. In een vonnis van de Rechtbank Zwolle van 27 juni 2006 voerde de bewindvoerder zelf aan dat er geen sprake was van een schenkingstraditie. De rechtbank verleende geen machtiging voor het doen van een schenking.75 Aangezien de hoofdregel van het LOVCK is dat bij een ontbreken van de schenkingstraditie, het verzoek zal worden afgewezen, is dat in casu dan ook gebeurd. De reden waarom de schenkingstraditie ontbreekt, is volgens de rechtbank niet van belang. De bewindvoerder kon overigens ook anderszins niet aantonen dat de schenkingen in het belang van de rechthebbende zouden zijn. Het Hof Den Haag oordeelde in een vergelijkbare zaak eveneens dat bij onvoldoende bewijzen door de bewindvoerder van het aanwezig zijn van een schenkingstraditie, geen machtiging wordt verleend voor het doen van een schenking uit het vermogen van de rechthebbende.76 3.3 Afwijkingen van de hoofdregel: bijzondere omstandigheden De kantonrechter kan beslissen om af te wijken van de zojuist genoemde hoofdregel, indien het belang van de rechthebbende dat vereist of indien de schenking de leefomgeving van de rechthebbende verbetert.77 In bepaalde gevallen ziet de kantonrechter het verzoek dan toch als een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant oordeelde op 4 december 2014 dat het feit dat de woning van de rechthebbende onlangs verkocht was een bijzondere omstandigheid was die, ondanks het feit dat de schenkingstraditie ontbrak, het doen van een schenking namens de rechthebbende door de bewindvoerder rechtvaardigde. Als gevolg van de woningverkoop had de rechthebbende een aanzienlijk vermogen op zijn bankrekening. De zoon wilde een bedrag van € 90.000,- aan zichzelf schenken ten behoeve van zijn eigenwoningschuld, waarna nog voldoende vermogen over zou blijven. De zoon deed bovendien een beroep op de toenmalige tijdelijke verruiming van de vrijstelling voor de schenkbelasting. De verkoop van de woning door de vader en het overhouden van voldoende vermogen, in combinatie met het doel van de schenking, werd door de rechtbank in het belang van de rechthebbende gezien. Het ontbreken van de schenkingstraditie werd hierdoor opzij gezet.78 De Rechtbank Midden-Nederland oordeelde echter twee weken later in een vergelijkbare casus dat in dit geval juist geen sprake was van een bijzondere omstandigheid, omdat het 75

Rechtbank Zwolle 27 juni 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AX9431, LJN AZ6523. Hof Den Haag 22 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3619, LJN BI3619. 77 Aanbevelingen Meerderjarigenbewind LOCVK 2014, par. D.5. 78 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 december 2014, nr. 440709 OV VERZ 14-5605 (niet gepubliceerd), Notafax 2014, 313. 76

23

belang van de rechthebbende hiermee niet gediend werd en diens leefomgeving ook niet verbeteren zou.79 Hier was de eigen woning van de rechthebbende vlak voor de onderbewindstelling verkocht en zou diens vermogen nog ruimschoots toereikend zijn om in zijn verzorging te voorzien. Waarom de machtiging niet werd verleend, is onduidelijk.80 In beide zaken werd een beroep gedaan op de eenmalig verhoogde vrijstelling van € 100.000,-. Het Hof Den Haag oordeelde op 21 juli 2010 dat wel sprake was van bijzondere omstandigheden in een geval dat de rechthebbende voor de onderbewindstelling geen liquide vermogen bezat en na de onderbewindstelling en de verkoop van haar woning plotseling een aanzienlijk liquide vermogen bezat.81 Het vermogen van de rechthebbende was van een dermate grote omvang, dat nog een aanzienlijk liquide vermogen over zou blijven na het doen van de schenking. Hier werd uitdrukkelijk toestemming verleend voor één eenmalige schenking waarbij werd aangegeven dat herhalingsverzoeken zullen worden afgewezen. Het lijkt er dus op dat de verkoop van de woning vlak voor of vlak na de onderbewindstelling en de toename van het vermogen als gevolg van puur deze activiteit, een bijzondere omstandigheid is die de kantonrechter ertoe doet bewegen om zijn machtiging wel te verlenen tot het doen van een schenking door de bewindvoerder. Achterliggende gedachte kan zijn dat de eigen woning zich in box 1 bevindt. Zodra deze verkocht wordt, valt de opbrengst in box 3 en voor de berekening van de eigen bijdrage telt dit vermogen dan ineens mee. Deze plotselinge stijging van het vermogen is dan eigenlijk onredelijk. De kantonrechter acht het in het belang van de rechthebbende om in deze specifieke gevallen zijn machtiging te verlenen tot het doen van de schenking. Is het schenken omwille van de Wlz een afzonderlijke bijzondere omstandigheid? Zoals eerder omschreven, is een veel voorkomende reden om te schenken uit onder bewind gestelde goederen het verminderen van de eigen bijdrage voor de Wlz. Op 21 februari 2013 wees de Rechtbank Oost-Brabant een verzoek af tot het doen van een dergelijke schenking.82 De bewindvoerder verzocht de kantonrechter om het bedrag boven de belastingvrije voet over te zetten op een eigen bankrekening van de bewindvoerder, zodat het vermogen van de rechthebbende technisch gezien minder werd, maar feitelijk zou het ‘weggeschonken’ bedrag volledig ten behoeve van de rechthebbende gebruikt worden zodat hij er in feite financieel

79

Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6802, r.o. 9-10. Van Oostrom-Streep 2015. 81 Hof Den Haag 21 juli 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN8504, LJN BN8504, RN 2010/108. 82 Rechtbank Oost-Brabant 21 februari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ2689. 80

24

niet op achteruit ging. De kantonrechter wees het verzoek af op de grond dat deze schenking louter het verminderen van de Wlz-bijdrage van de rechthebbende tot doel had en vond dit geen reden om een machtiging te verlenen. De kantonrechter merkte op dat het vermogen van de rechthebbende te allen tijde op naam van de rechthebbende moet zijn gesteld. Bovendien wilde de bewindvoerder op een frauduleuze manier de bijdrage voor de Wlz verlagen. Op grond van art. 225 Sr is het strafbaar om verkeerde informatie door te geven aan het Centraal Administratie Kantoor (hierna: CAK), het administratiekantoor dat de eigen bijdrage voor de Wlz bepaalt en incasseert. Dit zou volgens de kantonrechter een reden kunnen zijn om de bewindvoerder(s) te ontslaan, maar vanwege de goede bedoelingen van de bewindvoerder(s) wordt hiertoe niet besloten. Op 22 maart 2013 speelde een vergelijkbare casus bij de Rechtbank Oost-Brabant.83 De bewindvoerder verzocht in deze om een machtiging om een bedrag groot € 5.000,- over te boeken naar een aparte rekening bij een begrafenisonderneming. De achterliggende gedachte was het verlagen van de eigen bijdrage voor de Wlz en het ontbreken van een begrafenisverzekering. De kantonrechter wijst dit verzoek af met dezelfde argumentatie. Op 4 maart 2013 verleende dezelfde rechtbank wederom geen machtiging na een vergelijkbaar verzoek.84 In deze zaak verzocht de bewindvoerder om ‘een voorschot op de nalatenschap’ van haar ernstig dementerende vader, die al vele jaren niet in staat was om van zijn eigen vermogen te genieten. Bovendien betaalde de rechthebbende een hoge eigen bijdrage aan het CAK en zou hij volgens de bewindvoerder zelf dergelijke schenkingen hebben willen doen onder deze omstandigheden. De kantonrechter vond het argument dat vader niet meer van zijn vermogen kon genieten en het feit dat zijn dochters het juist wel goed konden gebruiken, geen reden om tot het verlenen van een machtiging over te gaan. Conform de richtlijnen van het LOVCK constateert de kantonrechter achtereenvolgens dat er geen sprake is van een schenkingstraditie, dat de schenking niet in het belang van de rechthebbende zou zijn en dat de schenking de leefomgeving van rechthebbende niet zou verbeteren. Een financiële verbetering als gevolg van een lagere bijdrage voor de Wlz ziet de kantonrechter niet als een legitieme reden. Voor een dergelijke constructie kan en zal de kantonrechter geen toestemming verlenen. De mogelijkheid om met machtiging van de kantonrechter te schenken is niet bedoeld om wettelijke regelingen te omzeilen.85

83

Rechtbank Oost-Brabant 22 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ5144. Rechtbank Oost-Brabant 4 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ3202, LJN BZ3202. 85 Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8453, FJR 2014/71.10. 84

25

Ook het oprichten van een BV om het vermogen van de rechthebbende hierin in te brengen, wordt niet goedgekeurd door de rechter. Op deze manier wordt het box-3-vermogen van de rechthebbende omgezet in aandelen in een rechtspersoon en dus omgevormd naar box-2vermogen. Dit vermogen telt niet mee bij de berekening van de eigen bijdrage voor de Wlz en dit zou dus een grote vermindering van de eigen bijdrage opleveren. De kantonrechter keurt dit echter niet goed.86 Het hof Den Bosch keurde een dergelijke constructie evenmin goed en stelde dat de kantonrechter ten aanzien van een BV geen wettelijke taak of bevoegdheid heeft en zo geen sanctie kan opleggen bij zijn toezicht.87 Op grond van deze bovenstaande jurisprudentie valt te constateren dat de kantonrechter telkens het belang van de rechthebbende centraal stelt.88 De kantonrechter stelt zich voorzichtig op en keurt dergelijke schenkingsverzoeken, puur bedoeld om de eigen bijdrage voor de Wlz te verlagen, dus af. Het verlenen van een dergelijke machtiging zou leiden tot een groter beroep op de algemene middelen in de staatskas en dan zou de kantonrechter bijdragen aan frustratie van Wlz-wetgeving.89 Bovendien is het voor personen wiens goederen niet onder bewind zijn gesteld wel mogelijk om te schenken uit onder bewind gestelde goederen met als doel de eigen bijdrage voor de Wlz te verlagen. Redelijkheid en billijkheid Een bijzondere omstandigheid kan soms ook op grond van de redelijkheid en billijkheid worden aanvaard. Het Hof Den Bosch vernietigde een uitspraak van de Rechtbank Limburg waarbij de kantonrechter zijn machtiging weigerde tot het doen van een schenking in combinatie met de eenmalig verhoogde vrijstelling van € 100.000,-. Het hof stelde dat wel degelijk sprake was van een schenkingstraditie en dat op grond van de redelijkheid en billijkheid machtiging tot het doen van een schenking kon worden verleend. De gedane schenkingen waren namelijk van een lager bedrag dan de schenking waarom nu machtiging werd verzocht. Op 27 augustus 2014 oordeelde het Hof Den Haag eveneens met een beroep op de redelijkheid en billijkheid dat machtiging diende te worden verleend voor het doen van een schenking uit onder bewind gestelde goederen, terwijl in die casus de schenkingstraditie geheel ontbrak.90 Het hof keurde de schenking goed met als redenering dat de schenking de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende niet schaadde. Dit is een nieuw 86

Rechtbank Oost-Brabant 20 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1282, nr. 2620002/13-13901; Hof Den Bosch 21 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2899, FJR 2014/71.11. 88 Hoens 2013 I. 89 Van Oostrom-Streep 2015. 90 Hof Den Haag 27 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2877, FJR 2014/71.12. 87

26

criterium die niet wordt gebezigd door het LOVCK en op grond waarvan de schenking nu wel werd goedgekeurd.91 Besparing van erfbelasting De bewindvoerder zal in veel gevallen een kind van de rechthebbende zijn en aldus vaak een beoogd erfgenaam van de rechthebbende. Zoals ik eerder aangaf, willen veel bewindvoerders schenken uit onder bewind gestelde goederen om zo in de toekomst zelf minder erfbelasting te hoeven betalen. Deze schenking gebeurt dan echter in het belang van de bewindvoerder/aspirant-erfgenaam en niet strikt in het belang van de rechthebbende zelf. De kantonrechter wijst verzoeken tot schenking met dit motief in de regel af. Het Hof Den Bosch oordeelde op 5 augustus 2004 dat een bewindvoerster geen schenking aan zichzelf mocht doen om in de toekomst erfbelasting te besparen. Het zou weliswaar gaan om een aanzienlijke besparing van € 68.911,-, maar volgens het hof was van een schenkingstraditie geen sprake en bovendien stelde het hof dat toekomstige wetgeving het voor de rechthebbende noodzakelijk maakt om haar vermogen onder zich te houden om in haar onderhoud te kunnen voorzien.92 Pleysier stelt echter dat de mogelijkheid om te schenken uitdrukkelijk door de wetgever toegestaan is om belasting te besparen en dat de kantonrechter door zijn machtiging te weigeren

juist

de

wil

van

de

wetgever

frustreert.93

De

wetgever

had

deze

schenkingsconstructies kunnen voorzien. De kantonrechter heeft volgens hem één taak en dat is de belangen van de rechthebbende behartigen en zou niet in een politieke discussie terecht moeten komen, namelijk wel of niet schenken ten koste van belastinginkomsten. Het Hof Amsterdam oordeelde dat wel geschonken mocht worden om toekomstige erfbelasting te besparen bij de bewindvoerder/aspirant-erfgenaam.94 In casu was de zoon de te verwachten enige erfgenaam en ging het hof vrij gemakkelijk over tot het verlenen van zijn machtiging. Reinhartz betoogt in haar annotatie dat dit weliswaar begrijpelijk is, maar geen goede ontwikkeling is.95 Zij stelt dat deze beslissing sympathiek overkomt, maar door een gebrek aan een schenkingstraditie en afwezigheid van bijzondere omstandigheden is het riskant om de bewindvoerder/aspirant-enig-erfgenaam aan zichzelf te laten schenken. De wil van de rechthebbende is namelijk niet achterhaalbaar en het is evenmin zeker dat de bewindvoerder daadwerkelijk enig erfgenaam zal zijn, aangezien pas na overlijden bekend 91

Blankman 2014, par. 5. Hof Den Bosch 5 augustus 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ6945. 93 Pleysier 2014, algemene beschouwingen. 94 Hof Amsterdam 15 januari 2008, nr. 1103/2007U, JPF 2008/131. 95 Reinhartz, JPF 2008/131. 92

27

wordt of er een testament aanwezig is. Bovendien is een kenmerk van de rechtsfiguur meerderjarigenbewind dat het een samenwerking is tussen bewindvoerder en rechthebbende en dus de wil van de rechthebbende van groot belang is, terwijl bijvoorbeeld de curandus door zijn handelingsonbekwaamheid volledig buiten spel is gezet. 3.4 Is er sprake van een kentering in de jurisprudentie? In de afgelopen tien à vijftien jaar zijn vele vonnissen en arresten gewezen omtrent verzoeken van bewindvoerders tot het doen van schenkingen namens de rechthebbende. Dit toegenomen aantal vonnissen en arresten omtrent dit vraagstuk komt mede door de verhoogde ABWZ- en Wlz-bijdrage.96 Sinds 1 januari 2013 is de eigen bijdrage voor het verkrijgen van langdurige zorg namelijk mede afhankelijk gesteld van het vermogen van de zorgbehoevende.97 Ook de eenmalig verhoogde vrijstelling van € 100.000,- voor de schenkbelasting in combinatie met stimulatie van de onroerendgoedmarkt, speelden een rol bij het toegenomen aantal machtigingsverzoeken. Een aantal opvallende verschillen is op te merken. Een casus die de ontwikkeling in de rechtspraak betreffende het schenken van onder bewind gestelde goederen goed weergeeft, is het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 27 februari 2001.98 De casus is als volgt. De rechthebbende heeft drie kinderen, haar echtgenoot is reeds overleden en ze leeft vanwege haar slechte gezondheid in een verpleegtehuis. Eén van haar zoons is haar bewindvoerder en hij verzoekt de kantonrechter om namens zijn moeder aan elk van de drie kinderen een bedrag groot f. 50.000 gulden te mogen schenken. Achterliggende gedachte is het besparen van erfbelasting. De kantonrechter wijst het verzoek af, omdat het uitgangspunt van het meerderjarigenbewind is om het vermogen van de rechthebbende zoveel mogelijk in stand te houden en dit in de geest van de rechthebbende te beheren.99 Volgens de kantonrechter behoort daartoe niet het nastreven van fiscaal voordeel voor de aspirant-erfgenamen bij gebrek aan een schenkingstraditie. Vervolgens verzoekt de bewindvoerder op grond van art. 1:443 BW om een machtiging bij dezelfde kantonrechter om in hoger beroep te gaan, maar deze machtiging wordt afgewezen.100 Hiertegen gaat de bewindvoerder in hoger beroep op grond van art. 806 Rv en de bewindvoerder verzoekt de kantonrechter primair om het beroep op grond van art. 1:443 96

Blankman 2014, par. 5. Hoens 2013 II. 98 Rechtbank Amsterdam, sectie kanton 27 februari 2001, nr. 00.974 (niet gepubliceerd); Bosman 2001. 99 Rechtbank Amsterdam, sectie kanton 17 oktober 2000, nr. 369863 EB-3565/2000 (niet gepubliceerd). 100 Rechtbank Amsterdam, sectie kanton 7 december 2000, nr. 384632 EB-5249/OO BM 3481 (niet gepubliceerd). 97

28

BW toe te kennen en subsidiair om alsnog de schenkingsmachtiging te verlenen. Hij voert dan de volgende argumenten aan waarom de schenking namens de rechthebbende wel degelijk een doelmatige belegging is: de slechte gezondheidstoestand van rechthebbende zal niet verbeteren en is onherstelbaar als gevolg van vergevorderde dementie, het onderlinge contact is goed, ook na het doen van deze schenkingen zal de rechthebbende nog ruim voldoende financiële middelen hebben om in haar levensonderhoud te voorzien (ze zou meer dan f. 100.000 gulden overhouden), de rechthebbende is op geen enkele manier nog in staat zelf profijt te hebben van haar vermogen als gevolg van haar bedlegerigheid en ziekte, de schenkingen leveren de zoons elk een fiscaal (erfbelasting) voordeel op en tenslotte is het testament van moeder bekend en zullen haar drie zoons enig erfgenaam zijn waarbij moeder thans niet meer wilsbekwaam is om haar testament te wijzigen. Daarnaast stelt de bewindvoerder dat de kinderen bereid zijn om zekerheid te verlenen aan derden die eventueel schade zouden ondervinden van een lager vermogen van de rechthebbende. De rechtbank oordeelt vervolgens dat in dit specifieke geval sprake is van bijzondere omstandigheden die het doen van de schenkingen rechtvaardigen.101 In het arrest van het Hof Amsterdam van 18 januari 2007 was eveneens de vraag aan de orde of de betreffende schenking gezien kon worden als een doelmatige belegging.102 Rechthebbende bezat in casu een aanzienlijk vermogen (ruim € 4.000.000,-) en haar inkomen bedraagt jaarlijks ruim € 30.000,-. De bewindvoerder wil nu na de instelling van het bewind schenkingen doen aan neven en nichten, onder de ontbindende voorwaarde dat bij overlijden van de rechthebbende mocht blijken dat zij andere erfgenamen heeft benoemd. Het hof stelt dat de bewindvoerder zich in de eerste plaats dient te richten naar de wensen van de rechthebbende en dat er dus gekeken moet worden of sprake is van een schenkingstraditie. Daarvan is volgens het hof geen sprake, aangezien een ‘estate plan’ van de rechthebbende, opgesteld voor de onderbewindstelling, geen aanknopingspunten biedt voor het doen van grote schenkingen en de rechthebbende heeft bovendien nergens anders vastgelegd dat zij dergelijke schenkingen wilde doen. Volgens het hof moest de rechthebbende een ‘emotionele hobbel’ overwinnen om grotere bedragen te schenken en heeft zij dat nooit willen doen. Dat zij de aspirant-begiftigden tot enig erfgenaam heeft benoemd, ziet op het beschikken over haar vermogen ná overlijden en niet gedurende haar leven. Volgens het hof is er geen sprake van een bijzondere omstandigheid die het doen van de schenkingen rechtvaardigt.

101 102

Rechtbank Amsterdam, sectie kanton 27 februari 2001, nr. 00.974 (niet gepubliceerd), JBN 2001/62. Hof Amsterdam 18 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ9769, nr. 1413/06, RN 2007/46.

29

Het Hof Den Haag was in 2003 in een curatelezaak opvallend soepel bij het verlenen van zijn machtiging.103 Het vermogen van de rechthebbende, de moeder van curatrice, bedraagt ongeveer € 550.000,- en de curatrice wilde aan zichzelf en haar zus in drie stappen een bedrag van € 500.000,- overhevelen door middel van schenkingen. De moeder heeft maandelijks een ruim voldoende inkomen, waarvan zij als gevolg van haar lichamelijk en geestelijke gesteldheid nauwelijks gebruik kan maken. Voornaamste reden voor het doen van deze schenkingen betrof het besparen van toekomstige erfbelasting en het feit dat de begiftigden het bedrag goed konden gebruiken. Het hof keurde de schenking goed, maar verbond daar wel een aantal voorwaarden aan. De schenkingen dienden bij notariële akte te geschieden en aangetoond diende te worden dat de schenkingen gebruikt zullen worden in het dagelijks leven van de begiftigden. Het hof staat hier dus toe dat, ondanks het ontbreken van een schenkingstraditie, geschonken wordt uit onder bewind gestelde goederen uit oogpunt van besparing van erfbelasting. Iets wat in de regel door de kantonrechter werd afgewezen. In de twee eerstgenoemde arresten zien we een vergelijkbare casus met een verschillende beslissing. In beide situaties was het vermogen van de rechthebbende ruimschoots voldoende om daaruit een bedrag tussen de € 50.000,- en de € 100.000,- te schenken, zonder dat de verzorgingsbehoefte van de rechthebbende in gevaar zou komen. Bovendien was de rechthebbende niet langer in staat om zelf nog profijt te hebben van dit vermogen als gevolg van haar geestelijke toestand. De uitspraak van het Hof Den Haag past in een trend van uitspraken van gerechtshoven die vaak soepeler oordelen dan de kantonrechter.104 In de gevallen waarin de rechthebbende een aanzienlijk vermogen zou overhouden, zijn de gerechtshoven in hoger beroep eerder geneigd om hun machtiging te verlenen.105 Het ene hof lijkt echter iets soepeler dan het andere en een duidelijke lijn is vooralsnog niet te ontdekken.

103

Hof Den Haag 12 november 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AN7580. Pleysier 2014, algemene beschouwingen. 105 Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4338; Hof Arnhem-Leeuwarden 22 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8034, NFX 2013/337. 104

30

4. Notaris Indien de rechthebbende de eerder genoemde problematiek omtrent het doen van schenkingen uit zijn vermogen na onderbewindstelling wil voorkomen, kan hij zich richten tot de notaris. De notaris kan door zijn advisering in een vroeg stadium – dus voor de onderbewindstelling van de rechthebbende – bewerkstelligen dat de bewindvoerder uit onder bewind gestelde goederen kan schenken, zonder weerstand van de kantonrechter. 4.1 Kan de notaris de voorgestelde problematiek voorkomen door goede advisering? Het notariaat is als beroepsgroep bevoegd tot het verlijden van authentieke akten. Daarnaast is de notaris een aanspreekpunt voor algemene juridische advisering, waaronder op het gebied van het personen- en familierecht. Bij onderstaande opties zou eventueel de onderhandse variant ook rechtsgeldig zijn, maar geniet notariële tussenkomst wel degelijk de voorkeur.106 De notariële akte kent door zijn bewijskracht en de rechtsbeschermende functie van de notaris enkele voordelen die van groot belang zijn. Een notariële akte is een authentieke akte en levert derhalve tegen een ieder dwingend bewijs op van hetgeen de notaris heeft verklaard omtrent zijn waarneming van de wilsuiting van de rechthebbende.107 Bovendien zal de inhoud van het levenstestament door de notariële advisering inhoudelijk zowel de rechthebbende meer waarborgen bieden en tevens zullen instanties als banken de voorkeur geven aan een notarieel document. Tevens controleert de notaris de wilsbekwaamheid van de rechthebbende. 4.1.1 Het levenstestament Het notariaat heeft in het begin van de 21e eeuw een nieuwe vorm van volmacht ontwikkeld: het levenstestament.108 Het levenstestament is een akte waarin een ‘testateur’ bepaalde zaken vastlegt voor het geval hij niet langer zelf kan of wil handelen in de vorm van een (algehele) volmacht.109 Het kan daarbij gaan om handelingen van zowel vermogensrechtelijke als nietvermogensrechtelijke aard. Op deze manier kan een persoon zijn wensen kenbaar maken en zodoende een richtsnoer geven aan de gevolmachtigde(n) over hoe zij dienen te handelen in bepaalde situaties. Het levenstestament kan als alternatief dienen van het meerderjarigen/beschermingsbewind van boek 1 BW. Zowel het levenstestament als de wettelijke regeling van het

106

Blankman, Engelbertink & Oomen 2013, p. 69. Art. 157 lid 1 Rv. 108 Blankman, Engelbertink & Oomen 2013, p. 60-61. 109 Blankman, Engelbertink & Oomen 2013, p. 59-60. 107

31

meerderjarigenbewind voorzien in een regeling hoe om te gaan met vertegenwoordiging met betrekking tot vermogensrechtelijke aspecten. Er zijn echter belangrijke verschillen. De wettelijke regeling van titel 1.19 BW werkt privatief en zorgt ervoor dat de rechthebbende niet langer handelingsbevoegd is ten aanzien van ‘zijn’ goederen. De rechthebbende wordt op deze manier tegen zichzelf beschermd. Het levenstestament is een (algehele) volmacht en de testateur blijft hier wel handelingsbevoegd ten aanzien van zijn goederen. Vooral in situaties waarin de rechthebbende als gevolg van verkwisting en/of problematische schulden niet langer in staat is om zijn eigen vermogensbeheer te regelen, verdient het meerderjarigenbewind dus de voorkeur.110 De wettelijke regeling gaat dus een stuk verder dan het levenstestament, maar kent als gevolg daarvan ook meer waarborgen. Zo dient de bewindvoerder rekening en verantwoording af te leggen en een boedelbeschrijving op te maken. De bewindvoerder staat onder toezicht en het is aldus raadzaam om in het levenstestament gelijksoortige waarborgen op te nemen om de rechthebbende op grond van het levenstestament ook een grotere bescherming te realiseren.111 De kantonrechter zal steeds oordelen of instelling van het bewind nog nodig is bij aanwezigheid van een levenstestament.112 In een levenstestament kan de testateur zijn wensen kenbaar maken met betrekking tot het doen van schenkingen uit zijn vermogen. Zodra de rechthebbende onder bewind wordt gesteld, maakt het levenstestament duidelijk kenbaar wat de wil van de rechthebbende is in de gegeven situatie. De kantonrechter houdt in zijn overweging rekening met wilsuitingen van de rechthebbende en uit het levenstestament kan de kantonrechter met voldoende zekerheid de wil van de testateur afleiden.113 Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 26 september 2014 gesteld dat bij aanwezigheid van een levenstestament, de wil van de rechthebbende wel kenbaar zou zijn geweest voor de rechter.114 Het levenstestament biedt de testateur dus voldoende zekerheid dat in de toekomstige situatie waarin hij niet langer zelf zijn vermogensbeheer kan behartigen, zijn gevolmachtigde wel bevoegd is tot het doen van schenkingen van een bepaalde omvang. De notaris heeft namelijk gecontroleerd of de testateur handelingsbekwaam was ten tijde van het verlijden van het levenstestament en heeft bovendien beoordeeld of de wil van de testateur daadwerkelijk opgenomen is in de akte. De rechter toetst aan de genoemde aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK en zal 110

Brinkman & Van Anken 2015, par. 2. Brinkman & Van Anken 2015, par. 3. 112 Brinkman & Van Anken 2015, par. 3. 113 Brinkman & Van Anken 2015, par. 4. 114 Hof Arnhem-Leeuwarden 26 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8162, nr. 200.149.038-01. 111

32

daarbij de wil van de rechthebbende voorop stellen. Ook zonder schenkingstraditie zal de kantonrechter dan een machtiging verlenen voor het doen van schenkingen van een bepaalde omvang, tenzij de kantonrechter anderszins oordeelt dat een schenking niet in het belang is van de rechthebbende.115 4.1.2 Testament De kantonrechter probeert, bij de beoordeling van het verzoek tot machtiging om te schenken, te achterhalen wat de wil van de rechthebbende zou zijn geweest. Hij zal daarbij relevante wilsuitingen van de rechthebbende van belang achten. Een mogelijkheid is (een kopie van) het testament van de rechthebbende. Volgens de aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK kan de wil van de rechthebbende echter niet met voldoende zekerheid worden afgeleid uit een testament.116 Het staat namelijk niet met zekerheid vast dat deze wilsuiting is neergelegd in de laatste uiterste wil van de rechthebbende, aangezien de rechthebbende op een later tijdstip een ander testament kan hebben laten opstellen bij ofwel dezelfde ofwel een andere notaris. Gedurende het leven van de rechthebbende is dit niet controleerbaar, ook niet door een notaris.117 Indien de kantonrechter uit zou gaan van de erfgenamen volgens het testament en een machtiging verleent om aan deze erfgenamen te schenken, dan kan na het overlijden van de rechthebbende blijken dat er meer kinderen waren dan bij instelling van het bewind bekend waren. Ook kan nadien blijken dat de rechthebbende elders een ander testament had laten opstellen en daarbij andere erfgenamen had benoemd. Indien de kantonrechter geen voorwaarden aan zijn machtiging verbindt, dan is het vermogen van de rechthebbende niet besteed naar diens eigen wil en derhalve is deze waarborg in de vorm van voorwaarden die de kantonrechter stelt van groot belang. 4.1.3 Herroepelijke schenking Waar het levenstestament in bepaalde situaties zelfs als alternatief voor het meerderjarigenbewind zou kunnen gelden, is er nog een ander rechtsmiddel voorhanden voor de bewindvoerder om te schenken uit onder bewind gestelde goederen. Sinds 1 januari 2003 is het mogelijk om een herroepelijke schenking te doen.118 Een herroepelijke schenking is een schenking onder de ontbindende voorwaarde van wederopzegging. Een ontbindende voorwaarde die in het kader van de Wlz goed denkbaar zou zijn is een voorwaarde in verband 115

Zoals in het vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton 20 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1975, NFX 2014, 80, r.o. 1.7 t/m 1.10. 116 Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D.4. 117 Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014, par. D.4. 118 Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6, p. 7.

33

met de zorgbehoefte van de rechthebbende/schenker. Indien de rechthebbende een bedrag schenkt aan zijn kind onder de ontbindende voorwaarde dat de rechthebbende het geld nodig heeft voor zijn levensonderhoud, dan zijn de belangen van de rechthebbende gewaarborgd.119 In het geval dat het vermogen van de rechthebbende na de schenking voldoende blijft om in diens levensonderhoud te voorzien (en boven het drempelvermogen van € 30.000,- blijft), dan zal de ontbindende voorwaarde niet intreden en zal de schenking dus niet herroepen worden. Mocht dit wel nodig zijn voor de levensbehoefte van de rechthebbende, dan zal de ontbindende voorwaarde intreden en daarmee de schenking ex nunc ongedaan maken.120 Het vervullen van de ontbindende voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht, maar wel goederenrechtelijke werking.121 De zorgbehoefte van de rechthebbende komt dan niet in gevaar. Net zoals bij het levenstestament zal bij de herroepelijke schenking de in dit geval ontbindende voorwaarde heel nauwkeurig omschreven moeten worden zodat voor de kantonrechter duidelijk is waarom deze schenking in het belang is van de rechthebbende. De herroepelijke schenking is dus een beschermingsconstructie.122 Een nadeel van de herroepelijke schenking door de bewindvoerder is dat de wil van de rechthebbende moeilijk te bepalen blijft. De kantonrechter zal wegen of de schenking in het belang is van de rechthebbende en zal daarbij de eventuele wilsuitingen van de rechthebbende betrekken. De herroepelijke schenking zal een sterk argument zijn om de kantonrechter te overtuigen om zijn machtiging te verlenen voor de schenking uit onder bewind gestelde goederen. Nadeel van de herroepelijke schenking is dat het onzeker kan zijn of het geschonken geldbedrag daadwerkelijk terugkomt bij de rechthebbende. De bewindvoerder zou dan een zekerheidsrecht kunnen vestigen op de goederen die worden verkregen krachtens de schenking onder ontbindende voorwaarde. Dit verhoogt de zekerheid en zal de kantonrechter wellicht eerder overhalen tot het verlenen van zijn machtiging tot het doen van een schenking uit onder bewind gestelde goederen.123 Het levenstestament en de herroepelijke schenking zijn dus rechtsfiguren die de kantonrechter kunnen overtuigen om zijn machtiging te verlenen tot het doen van schenkingen uit onder bewind gestelde goederen. Het levenstestament geeft duidelijk de wil van de rechthebbende

119

Van Ewijk, Schoenmaker & Schols 2005. Art. 3:38 lid 2 BW. 121 Asser/Hartkamp & Sieburgh 1* 2012/161. 122 Mellema-Kranenburg 2004, par. 8, p. 41. 123 Estate Tip 2004/40. 120

34

weer omtrent het doen van schenkingen en de herroepelijke schenking biedt goede waarborgen om bij afwezigheid van een levenstestament een machtiging tot schenking te verlenen, ook bij het ontbreken van een schenkingstraditie.

35

Conclusie In mijn onderzoek heb ik een antwoord proberen te vinden op de vraag of schenken uit onder bewind gestelde goederen door een bewindvoerder altijd mogelijk zou moeten zijn. Na grondig literatuuronderzoek ben ik tot de volgende conclusies gekomen. Ik zal eerst een korte samenvatting van mijn bevindingen presenteren. De bewindvoerder is bevoegd tot zelfstandig beheer van de onder bewind gestelde goederen van de rechthebbende. Om over te gaan tot beschikkingshandelingen behoeft de bewindvoerder vervolgens toestemming van de rechthebbende of, indien hij als gevolg van zijn lichamelijke of geestelijke toestand daartoe niet langer in staat is, een vervangende machtiging van de kantonrechter. De kantonrechter hanteert bij dergelijke verzoeken de aanbevelingen meerderjarigenbewind die zijn opgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton. Een verzoek tot dergelijke schenkingen zal door de kantonrechter in beginsel worden afgewezen indien er geen schenkingstraditie aanwezig is. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan hiervan worden afgeweken, namelijk indien de schenking in het belang van de rechthebbende is of indien de schenking de leefomgeving van de rechthebbende verbetert. De bewindvoerder heeft uiteenlopende redenen om ten aanzien van het vermogen van de rechthebbende tot schenken over te gaan. Ten eerste kan de schenking als een doelmatige belegging worden gezien. Door te schenken kan bereikt worden dat de eigen bijdrage die de rechthebbende betaalt voor langdurige zorg op grond van de Wlz kan worden verlaagd. Deze eigen bijdrage wordt mede gebaseerd op het vermogen in box 3 en door hieruit vermogen weg te schenken, zal de eigen bijdrage voor de Wlz aldus lager uitvallen. Dit schenkingsmotief is naar mijn mening begrijpelijk voor individuele gevallen, maar maatschappelijk gezien moeilijk te verantwoorden. Indien zorgbehoevenden steeds lagere eigen bijdrages betalen, zal uiteindelijk de overheid bij moeten springen om de zorgkosten te betalen en dit gaat ten koste van andere overheidsvoorzieningen. Ten tweede wordt vaak om een schenkingsmachtiging verzocht om toekomstige erfbelasting te besparen bij de aspirant-erfgenamen. Vaak is de bewindvoerder zelf een kind van de rechthebbende en die zal er belang bij hebben om slim gebruik te maken van de tariefschijven in de Successiewet 1956. Door bij leven te schenken betaalt de begiftigde namelijk 10 % schenkbelasting en als de nalatenschap meer dan € 121.296,- bedraagt, dan treedt belastingbesparing op. Over het meerdere van € 121.296,- is namelijk 20 % erfbelasting verschuldigd, terwijl nu 10 % schenkbelasting verschuldigd is. Ten derde hoopt het vermogen van de rechthebbende zich vaak op en is hij in sommige 36

gevallen zelf niet langer meer in staat om profijt te hebben van zijn vermogen. In deze situatie is het vaak, mede in samenhang met bovenstaande redenen, voor de kinderen logisch om alvast vermogen van hun ouders over te hevelen naar zichzelf. Er bestaan echter maatschappelijke bezwaren tegen schenken uit onder bewind gestelde goederen. Zo frustreert een schenking de Wlz-wetgeving indien de kantonrechter machtiging verleent om te schenken puur gebaseerd op dit doel. Hier wordt tegenin gebracht dat wilsbekwame ouderen wier goederen niet onder bewind zijn gesteld, zonder problemen hun vermogen kunnen schenken met als doel de eigen bijdrage voor de Wlz te verlagen. Het is mijns inziens dan ook aan de Hoge Raad om te beoordelen of de kantonrechter zijn machtiging mag weigeren indien een lagere Wlz-bijdrage het enige doel is van de schenking. Ook dient in ogenschouw genomen te worden of de schenking de leefomgeving van de rechthebbende niet verslechtert. Indien dit namelijk het geval is, zal de kantonrechter zijn machtiging niet verlenen. Dit kan het geval zijn indien de rechthebbende het vermogen nodig heeft voor de vervulling van zijn zorgbehoefte. Het betreft vaak ouderen wier vermogen onder bewind is gesteld en deze groep is, mede als gevolg van de lichamelijke en/of geestelijke klachten, extreem zorgbehoevend. De kantonrechter zal zijn machtiging evenmin verlenen indien de wil van de rechthebbende omtrent het doen van schenkingen niet achterhaald kan worden. Een kopie van een bestaand testament is niet voldoende voor de kantonrechter, aangezien pas na het overlijden van de rechthebbende vaststaat of het testament daadwerkelijk het laatste geldige testament van de rechthebbende is geweest. Een levenstestament daarentegen zal een uitermate geschikt document zijn om wilsuitingen in vast te leggen met betrekking tot het doen van toekomstige schenkingen uit het vermogen zodra goederen onder bewind zijn gesteld van een bewindvoerder. Een levenstestament opgesteld bij notariële akte geniet de voorkeur wegens zijn bewijskracht en notariële betrokkenheid en expertise. De notaris zal het levenstestament kunnen adviseren om zo de problematiek van toekomstige schenkingen bij onderbewindstelling voor te zijn. Uit de jurisprudentie blijkt dat er geen eenduidigheid is omtrent het verlenen van een machtiging tot schenken uit onder bewind gestelde goederen bij het ontbreken van een schenkingstraditie. Van bijzondere omstandigheden blijkt sprake te zijn indien plots voor de onderbewindstelling of vlak na de onderbewindstelling het woonhuis van de rechthebbende is verkocht en als gevolg daarvan het vermogen van de rechthebbende in box 3 plotseling enorm gestegen is. In deze gevallen wordt vaak een machtiging verleend om het vermogen van de 37

rechthebbende te schenken. Ook is in een enkel geval op grond van de redelijkheid en billijkheid machtiging verleend tot het doen van een schenking uit onder bewind gestelde goederen. Schenken met als enige doel om de eigen bijdrage voor de Wlz te verlagen, wordt niet als een bijzondere omstandigheid gezien. De specifieke casus lijkt steeds van belang en kleine details leiden vaak tot het verlenen van een machtiging. Er valt geen duidelijke lijn te ontdekken waarom gerechtshoven iets vaker geneigd zijn om wel hun machtiging te verlenen en het lijkt aan de Hoge Raad om een duidelijke richtlijn op te stellen omtrent het doen van schenkingen uit onder bewind gestelde goederen. De herroepelijke schenking zie ik als een geschikt middel voor bewindvoerders en kantonrechters om soepeler om te gaan met het schenken uit onder bewind gestelde goederen. De herroepelijke schenking is een schenking onder de ontbindende voorwaarde van wederopzegging. Door een ontbindende voorwaarde aan de schenking te verbinden waarbij de schenking ex nunc ongedaan wordt gemaakt indien het geschonken bedrag alsnog nodig is voor de zorgbehoefte van de rechthebbende, zullen de belangen van de rechthebbende gewaarborgd zijn. Het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde heeft weliswaar geen terugwerkende kracht, maar wel goederenrechtelijke werking. Indien de bewindvoerder een zekerheidsrecht verbindt aan de herroepelijke schenking, bestaat bovendien meer zekerheid dat het geschonken bedrag daadwerkelijk terugkomt bij de rechthebbende. Bewindvoerders moeten dus niet in alle gevallen kunnen schenken uit onder bewind gestelde goederen. Aangezien de wil van de rechthebbende niet altijd herleidbaar is en de schenking niet altijd in het belang van de rechthebbende is, is het goed dat de kantonrechter tussenkomt en zijn machtiging dient te verlenen. Bij twijfelgevallen, en de jurisprudentie toont aan dat er bij gelijkwaardige gevallen verschillend geoordeeld wordt, zou de herroepelijke schenking in combinatie met een zekerheidsrecht uitkomst kunnen bieden en de kantonrechter eerder kunnen overtuigen dat het doen van een schenking uit onder bewind gestelde goederen verantwoord is en wel degelijk een doelmatige belegging is.

38

Bronnenlijst Handboeken & tijdschriften -

-

-

-

-

Asser/De Boer 1* 2010 J. de Boer, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1*. Personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2010. Asser/Hartkamp & Sieburgh 1* 2012/161 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 1*. Personen en familierecht, Deventer: Kluwer 2012. Blankman 2014 K. Blankman, ‘Bescherming van meerderjarigen’, FJR 2014/71. Blankman, Engelbertink & Oomen 2013 K. Blankman, C.G.C. Engelbertink & H. Oomen, ‘Notariële bescherming ouderen, preadvies voor het wetenschappelijk congres van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie op 4 oktober 2013 te Amsterdam’, Den Haag: Sdu Uitgevers. Bosman 2001 H.A. Bosman, ‘Schenking en doelmatigheid’, JBN 2001/62. Brinkman & Van Anken 2015 R.E. Brinkman & J.M. van Anken, ‘Levenstestament versus bewind en mentorschap ‘waarom moeilijk doen als het samen kan’’, WPNR 2015/7064, p. 470-476. Estate Tip 2004/40 Redactie, ‘Denk en schenk met de kantonrechter Schenken door de bewindvoerder in het kader van de estate planning’, EstateTip 2004/40, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004. Van Ewijk, Schoenmaker & Schols 2005 J.D.H. van Ewijk, F.A.M. Schoenmaker & F.W.J.M. Schols, ‘Estate planning bij meerderjarigenbewind: kan er worden geschonken door de bewindvoerder?’, KWEP 2005/2 (online via Kluwer Navigator). Hoens 2013 I F.M.H. Hoens, ‘Planning en sociale zekerheid. De eigen bijdrage in de AWBZ. Steekt verplichte vermogensintering (weer) de kop op?’, EstateTip 2013/15, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013. Hoens 2013 II F.M.H. Hoens, ‘Opnieuw verstandig uitkleden voor het naar bed gaan?’, KWEP 2013/33 (online via Kluwer Navigator). Jansen 2015 I. Jansen, in: Groene Serie Personen- en familierecht, titel 19 boek 1 Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer (online via Kluwer Navigator). Kolkman 2015 Kolkman, in: T&C Personen- en Familierecht 2015; Inleidende opmerkingen bij: Burgerlijk Wetboek Boek 4, Afdeling 7 Testamentaire Bewind. Loonen & Weever 2014 T. Loonen & D. Weever, ‘Aanbevelingen ten aanzien van vermogensbeheer nauwelijks toepasbaar in de praktijk’, Trema februari 2014. Meijer 1999 W.R. Meijer, ‘De Stichting tot Bevordering der Notariële Wetenschap’, WPNR 1999/6373. Mellema-Kranenburg 2004 T.J. Mellema-Kranenburg, ‘De herroepelijke schenking, het wondermiddel van het nieuwe schenkingsrecht’, Tijdschrift Erfrecht 2004/3, p. 39-42. 39

-

Van Oostrom-Streep 2015 N.C. van Oostrom-Streep, ‘Schenken uit onder bewind gesteld vermogen’, FTV 2015(2) afl. 11. Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Handboek Pitlo deel 3, Het Nederlands Burgerlijk Recht, Goederenrecht, Deventer: Kluwer 2012. Pleysier 2013 A.J.H. Pleysier, ‘Kantonrechter staat bewindvoerder toe af te zien van legitieme portie’, JBN 2013/52. Pleysier 2014 A.J.H. Pleysier, ‘Kantonrechter machtigt bewindvoerders de nalatenschap te verwerpen’, JBN 2014/45. Reinhartz, JPF 2008/131 B.E. Reinhartz, annotatie bij: Hof Amsterdam 15 januari 2008, nr. 1103/2007U, JPF 2008/131. Schols, Schols & Burgerhart e.a. 2010 B.M.E.M. Schols, F.W.J.M. Schols & W. Burgerhart, Estate Planning, Deventer: Kluwer (online via Kluwer Navigator).

Jurisprudentie -

Rechtbank Amsterdam, sectie kanton 17 oktober 2000, nr. 369863 EB-3565/2000 (niet gepubliceerd), JBN 2001/62. Rechtbank Amsterdam, sectie kanton 7 december 2000, nr. 384632 EB-5249/OO BM 3481 (niet gepubliceerd), JBN 2001/62. Rechtbank Amsterdam, sectie kanton 27 februari 2001, nr. 00.974 (niet gepubliceerd), JBN 2001/62. Rechtbank Midden-Nederland 18 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6802. Rechtbank Oost-Brabant 21 februari 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ2689. Rechtbank Oost-Brabant 4 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ3202, LJN BZ3202. Rechtbank Oost-Brabant 22 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ5144. Rechtbank Oost-Brabant 20 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1282, nr. 2620002/13-13901. Rechtbank Zeeland-West-Brabant, sectie kanton 20 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1975, NFX 2014, 80. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 4 december 2014, nr. 440709 OV VERZ 14-5605 (niet gepubliceerd), Notafax 2014, 313. Rechtbank Zutphen 17 december 2012, Notafax 2012, 316. Rechtbank Zwolle 27 juni 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AX9431. Hof Amsterdam 18 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ9769, nr. 1413/06, RN 2007/46. Hof Amsterdam 15 januari 2008, nr. 1103/2007U, JPF 2008/131. Hof Arnhem-Leeuwarden 5 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:8453, FJR 2014/71.10. 40

-

Hof Arnhem-Leeuwarden 26 september 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8162, nr. 200.149.038-01. Hof Arnhem-Leeuwarden 13 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8733, nr. 200.148.320. Hof Den Bosch 5 augustus 2004, ECLI:NL:GHSHE:2004:AQ6945. Hof Den Bosch 7 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ4791, nr. HV 200.117.733/01, RN 2013/62. Hof Den Bosch 21 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2899, FJR 2014/71.11. Hof Den Haag 12 november 2003, ECLI:NL:GHSGR:2003:AN7580. Hof Den Haag 4 april 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3009, nr. 729-D-06, nr. 730D-06, nr. 731-D-06. Hof Den Haag 22 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BI3619, LJN BI3619. Hof Den Haag 21 juli 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN8504, LJN BN8504, RN 2010/108. Hof Den Haag 27 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2877, FJR 2014/71.12.

Parlementaire stukken -

Staatsblad 1981, 283. Staatsblad 1994, 757. Staatsblad 2014, 494. Kamerstukken II 1978/79, 15 350, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2000/01, 17 213, nr. 6 (NV). Kamerstukken II 2011/12, 33 054, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 891, nr. 3 (MvT).

Overige -

Aanbevelingen meerderjarigenbewind LOVCK 2014 Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton uit 2004, laatst bijgewerkt: 21 januari 2014;

41