MAASKANTLEZING op 14 maart 2014: Een vernieuwd burgerlijk procesrecht Fred Hammerstein
Zeer geachte toehoorders, Soms vraag ik me wel eens af wat er zou gebeuren als de elektriciteitsvoorziening langdurig zou uitvallen. Uw en mijn leven zouden daardoor drastisch ontregeld raken. We zouden worden teruggeworpen op een tamelijk primitief bestaansniveau, ondanks alle verworvenheden van de moderne tijd. Daarom is het belangrijk dat deze voorziening zo veel mogelijk is gewaarborgd. We moeten niet alleen tal van technische, bestuurlijke en juridische maatregelen nemen om te zorgen dat er altijd stroom is, maar we moeten bijvoorbeeld ook zuinig omgaan met elektriciteit. Geldt dit ook voor het recht? Dergelijke vergelijkingen gaan bijna altijd mank, maar probeert u zich maar eens voor te stellen wat de gevolgen zouden zijn als het recht niet gewaarborgd was. Heel moeilijk is dat niet: Noord Korea vormt wellicht het meest afschrikwekkende voorbeeld van volledige rechteloosheid, maar er zijn ook tal van beschaafde landen waar de rechtspraak in de verdrukking komt, zodra het recht een obstakel vormt voor de macht. Onze moderne democratische rechtstaat is een verworvenheid van honderden jaren ontwikkeling. Deze heeft ongeveer gelijke tred gehouden met de beschaving die nog lang niet het stadium van volmaaktheid heeft bereikt. Ook in ons land kennen we nog steeds klein en groot onrecht. Wij moeten daartegen blijven optreden om de burger – dat zijn u en ik – bescherming te bieden. Niet alle onrecht is te voorkomen, maar zo veel mogelijk herstel van onrecht is wel een wezenlijke voorwaarde voor het in stand houden van een rechtsstaat. De voorbeeldfunctie die de overheid hierbij vervult, evenals toonaangevende mensen in de samenleving, wordt wel eens onderschat. Daarom kan ik mij soms storen aan de toon die gevoerd wordt tijdens een parlementair debat of het gebrek aan inhoud. Als daar niet oprecht en fatsoenlijk wordt gesproken, waar dan nog wel? Voor de rechtspraak geldt dat in nog sterkere mate. In sommige opzichten is dat voor mensen de laatste strohalm. Rechtspraak kan uiteraard niet alle problemen oplossen, maar wie voor de rechter is verschenen, moet wel het gevoel hebben dat aan haar of hem recht gedaan is. Als rechters daarin tekortschieten, ondermijnen ze een klein beetje het vertrouwen in de rechtsstaat. Pas echt schokkend zijn gebeurtenissen die een aantasting van de rechtsorde betekenen, zoals het opzettelijk doden van een medemens, waardoor in één klap duidelijk wordt hoe ver we nog verwijderd zijn van een veilige samenleving. Wij kunnen recht en rechtvaardigheid net zo moeilijk missen als de elektriciteit die we dagelijks nodig hebben. Dat merken we pas als het op een dag letterlijk of figuurlijk donker wordt, of, in de woorden van de dichter Van Randwijk op het monument aan de Weteringlaan in Amsterdam: “Een volk dat voor tirannen zwicht zal meer dan lijf en goed verliezen, dan dooft het licht.”
1
1. Het belang van het recht Misschien zult u zich afvragen of ik niet een beetje te somber start met mijn verhaal over nieuw procesrecht. Ik hoop dat ik u in het vervolg duidelijk kan maken dat ik een optimistisch mens ben die gelooft in verbetering en vernieuwing. Mijn bijdrage daaraan blijf ik graag leveren, maar de studenten onder u hebben de toekomst en zij kunnen ook in belangrijke mate zelf richting geven aan die toekomst. “The best way to predict the future, is to invent it”, las ik bij Richard Susskind, die ik aan het eind van deze lezing opnieuw zal noemen. Dat legt een grote verantwoordelijkheid op uw schouders, omdat u werkzaam zult zijn op een gebied dat belangrijk is voor de economische welvaart van ons land en daarmee voor het geluk en het levensonderhoud van de burgers die hier wonen en werken. Zonder rechtszekerheid en rechtvaardigheid lukt het niet die welvaart te behouden. 1 Het recht levert niet alleen de ordening op die noodzakelijk is voor goed onderling verkeer, maar waarborgt ook de structuur en de zekerheid voor de toekomst die bedrijven nodig hebben om te kunnen investeren. En dan spreek ik nog niet eens over de fundamentele levensvoorwaarde voor ieder mens dat hij erop kan rekenen dat hij, bij inbreuk op zijn integriteit, de bescherming van het recht zal ondervinden. In het Nederland van nu is dat nog steeds het geval, maar het is niet meer zo vanzelfsprekend als voorheen. Ik volsta hier met een enkele verwijzing naar het publieke debat dat inmiddels hierover wordt gevoerd. In het bijzonder de oud-vicepresident van de Raad van State, Herman Tjeenk Willink, heeft hieraan in de afgelopen tijd een grote bijdrage geleverd.2 Hij nam ook deel aan de expertmeeting die de Eerste Kamer van de Staten Generaal hierover heeft belegd. U kunt een verslag hiervan vinden op haar website. Ik signaleer heel kort drie punten. In de eerste plaats kennen we een verzwakking van onze democratie door de politieke instabiliteit die is ontstaan. Het publieke debat wordt grotendeels beheerst door populistische thema’s die ertoe leiden dat de wezenlijke problemen van onze samenleving onvoldoende aandacht krijgen. Met andere woorden, de politieke besluitvorming is onmachtiger geworden. Brenninkmeijer verwoordt het probleem dat daardoor ontstaat als volgt: “Een zwakke democratie verdraagt geen sterke rechtstaat.” Daar loert dus een gevaar. In de tweede plaats en mede als gevolg daarvan is de nadruk komen te liggen op bestuurlijke oplossingen en is de aandacht voor het recht en de rechtsbescherming verslapt. Het recht wordt instrumenteel gebruikt en als een verdrag in de weg zit, opperen sommigen achteloos dat het wel kan worden opgezegd. Het belang van de internationale verankering van rechtsregels is blijkbaar niet meer bekend. In de derde plaats bestaat een rechtsstaat bij uitstek bij de gratie van checks and balances. De Trias Politica is minder ouderwets dan menigeen denkt. De rechtspraak moet een rol kunnen vervullen als tegenwicht voor een te machtig bestuur en een wetgever die het niet alleen voor het zeggen mag hebben. Het Als één van de vele voorbeelden die deze stelling ondersteunen verwijs ik naar Niall Ferguson, Civilization. The Six Killer Apps of Western Power, 2011. Zie ook E. Bauw, E.C.M. Bouman & F. van Dijk, in: Liber amicorum A.H. van Delden, p. 234. 2 Zie onder meer zijn toespraak van 14 maart 2013, ‘De rechter als tegendruk’, gepubliceerd in: Beginselen onder de boom, een uitgave van de Nederlandse vereniging voor rechtspraak 2013. 1
2
voorstel van het kamerlid Taverne om de bevoegdheid aan de rechter te ontnemen om de wet aan verdragen te toetsen, is hiervan wel het meest treurige voorbeeld. 3 Ik wil dan ook bepleiten dat wij alles in het werk moeten stellen om het recht weer de aandacht te laten krijgen die het verdient. Een overheid die rechtspraak beschouwt als een hinderlijk obstakel en vindt dat ‘de vervuiler’ moet betalen, zit op de verkeerde weg. We moeten verre blijven van een overheid die door Tijn Kortmann in zijn afscheidscollege in 2009 getypeerd werd als een gevaarlijke roversbende. 2. Het belang van verandering en vernieuwing De rechtspraak als organisatie heeft dan wel de dure plicht om haar zaken op orde te houden en haar werk goed te doen. Dat lijkt vanzelfsprekend, maar dat is het toch niet helemaal. In de afgelopen jaren is de rechtspraak op een of andere manier in de verdrukking geraakt, doordat men het gevoel had dat te veel werk door een te gering aantal mensen moest worden gedaan. Het is ontegenzeggelijk waar dat de hoeveelheid werk bij de rechtspraak is toegenomen, maar niet in de mate waarin personele uitbreidingen hebben plaatsgevonden. Het werk van de rechter is toegenomen door een samenstel van ontwikkelingen. In de eerste plaats zijn er veel regels bijgekomen die ook nog eens complexer van aard zijn. In de tweede plaats is er binnen de rechtspraak zelf het nodige veranderd, waardoor veel tijd en aandacht zijn uitgegaan naar andere dingen dan de primaire processen. Het recht is vooral ook internationaler geworden. Ik ben 35 jaar rechter en heb zelf aan den lijve ondervonden dat Brussel, Luxemburg en Straatsburg niet meer uit ons nationale recht zijn weg te denken. Ik vind dit laatste een heel goede ontwikkeling, die past bij de eenwording van Europa waarvan onze toekomstige welvaart afhangt. De schaalvergroting in de wereld en de globalisering eisen dit. Wie daarover anders denkt, is blind of beweert dat tegen beter weten in. Er is ontegenzeggelijk sprake van een juridisering die niet in alle opzichten gunstig is, maar we moeten het er wel mee doen. De rechtspraak van de Europese hoven heeft ons veel goeds gebracht. Tegen deze achtergrond is het niet verwonderlijk dat besloten is dat ook de civiele procedure opnieuw onder de loep moet worden genomen. 4 Ik herinner eraan dat ons wetboek van burgerlijke rechtsvordering nog maar twaalf jaar geleden, in 2002 zeer ingrijpend is gewijzigd. In feite hebben we toen in belangrijke mate een nieuw en modern wetboek gekregen, al beweert de hoogleraar Maurits Barendrecht hardnekkig dat het nog uit de negentiende eeuw stamt.5 Deze vernieuwing was niet zo ingrijpend als sommige procesrechtdeskundigen hadden gewild. Mede daarom heeft de minister van, toen nog, justitie een driemanschap gevraagd (de hoogleraren Daan Asser, Bart Groen, Jan Vranken, die alle drie ook de rechtspraktijk van nabij kenden) met voorstellen te komen voor een 3
De NVvR heeft hierover een vernietigend advies uitgebracht op 12 april 2013; zie de website onder adviezen. Zie de brief van de minister van Veiligheid en Justitie van 11 juni 2013 over het Programma Kwaliteit en Innovatie rechtspraak waarin een overzicht wordt gegeven van de beleidsvoornemens. 5 Maurits Barendrecht is ook een groot bepleiter van innovatie, zie onder meer Innovating Justice, Developing new ways to bring fairness between people, van Hill 2013. 4
3
fundamentele herbezinning. Zij hebben een tussenrapport uitgebracht waarin talrijke voorstellen werden gedaan en waarover zij met het juridische forum in discussie zijn gegaan. 6 Het driemanschap was zijn tijd waarschijnlijk te ver vooruit, want hun eindrapport 7 heeft niet onmiddellijk tot het beoogde resultaat geleid. Ik zie als belangrijkste reden daarvoor dat de meeste juristen niet bereid waren het nieuwe concept van de civiele procedure te aanvaarden, namelijk dat het proces een gemeenschappelijke verantwoordelijkheid is van zowel de partijen als de rechter. Die gedachte stond haaks op het model van partijen die tegenover elkaar staan, het contradictoire proces, waarin partijen elkaar tegenspreken en de rechter daaruit moeizaam de contouren van het echte geschil moet zien te destilleren. Vooral binnen de advocatuur bestond de tamelijk uitgesproken wens dat de partijautonomie in stand zou blijven. 8 Vanuit die optiek is het heel begrijpelijk dat men ernaar streefde de grootst mogelijke ruimte te behouden om zelf een proces in te kleden. Advocaten willen niet graag afhankelijk zijn van de rechter en al helemaal niet van de luimen van een rechter die ze niet ten volle vertrouwen. 9 Vanuit partijdigheid gedacht, is het ook geen aantrekkelijke gedachte om die verfoeide wederpartij een handje te gaan helpen. Dat was ook niet de bedoeling van het driemanschap. De kern van hun boodschap is dat het nodeloos leveren van strijd tegen elkaar zeer contraproductief werkt voor de uitkomst van de procedure. Partijen maken het de rechter dan immers moeilijk te achterhalen wat nu precies de feitelijke achtergrond van het geschil is waarover hij of zij heeft te oordelen. Partijen hebben er – in elk geval in hun eigen beleving – belang bij zo lang mogelijk bewijsmateriaal achter te houden waarvan ze vrezen dat het hun positie zou kunnen schaden. In een verantwoordelijke procedure leggen partijen de kaarten echter wel op tafel: hier gaat het over, dit zijn de feiten op basis waarvan we een beslissing willen. Daarmee worden de geschillen verkleind en worden de vragen die de rechter moet beantwoorden inzichtelijker. Het is prima om te denken in procesrisico’s, maar het is verkeerd je gelijk te halen op een manier die afbreuk doet aan de rechten van anderen. Sommigen vinden dit een softe benadering, maar ik denk daar anders over. Ik verwijs dan maar kortheidshalve naar onderzoek waaruit blijkt dat een ziekenhuis dat openheid verschaft aan klagende patiënten en duidelijkheid geeft, aanzienlijk minder claims krijgt dan een ziekenhuis dat alles onder de pet wil houden. De verklaring hiervoor is heel begrijpelijk: mensen kunnen het meestal wel aanvaarden dat er fouten gemaakt worden en voor hen is het doorgaans al een vorm van genoegdoening als die worden toegegeven. In een beperkt aantal gevallen eisen zij ook een schadevergoeding, maar lang niet altijd is dit de oplossing.
Een nieuwe balans, Boom 2003. Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Boom 2006. 8 Voorbeelden: R.A.A. Duk, ‘Hoe autoritair wordt de nieuwe civiele rechter?’ in: TCR 2003, nr. 3, p. 63 v. en de Tilburgse intreerede van A.C. van Schaick, Het burgerlijk recht de baas? Over verwevenheid en burgerlijk procesrecht. Deventer 2009. Voor een tegengeluid, zie bijvoorbeeld R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure. Dissertatie Tilburg 2011. 9 Vgl. J.H. van Dam-Lely, Procesinnovatie: KEIgoede ideeën? Verslag van de najaarsvergadering 2013 van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, p. 38 v. 6 7
4
Het is u ongetwijfeld bekend dat de meeste mensen niet van veranderingen houden. Dat verstoort hun leven, hun ritme, hun gehechtheid aan een bepaalde manier van werken. Veranderingen vragen om tijd en aandacht en om gewenning aan nog onbekende praktijken en gevolgen. Veranderingen kosten inspanningen en als je bij voorbaat niet het vertrouwen hebt dat die inspanningen worden beloond, zie je er liever vanaf. In de rechtspraak is dat niet anders en wellicht nog wel sterker. Rechters werken op een bepaalde manier, omdat die beproefd is gebleken. Achter veel werkprocessen zit een logische gedachte die stoelt op tamelijk wezenlijke procesrechtelijke beginselen, zoals dat van hoor en wederhoor. Een rechter kan niet zomaar de telefoon pakken om met één van partijen te gaan overleggen, want dan zal de andere partij zich afvragen wat er tijdens dat telefoongesprek is gezegd. Het zou misschien wel kunnen als er afspraken over zijn gemaakt en toestemming voor is gegeven, net zoals de rechter met instemming van partijen geheime stukken mag inzien die aan één van partijen niet bekend gemaakt mogen worden. Dat is op zich een schending van hoor en wederhoor, maar het is een in het bestuursrecht wettelijk (art. 8:29 Awb) geregelde uitzondering. Verandering en vernieuwing zijn niet een op een hetzelfde. Tegenwoordig spreken we van innovatie. Het project waarover ik het vandaag met u wil hebben, heet ook zo: ‘Kwaliteit En Innovatie’, afgekort tot KEI. Ik heb een beetje een hekel aan het woord innovatie gekregen, omdat het te gemakkelijk wordt gebruikt. Veel innovaties zijn een garantie op mislukking gebleken. Het project KEI bestaat uit twee gedeelten: een wetgevingsproces, dat digitaal procederen mogelijk maakt onder de hoede van de minister, en een ict-project dat de hele technische en logistieke infrastructuur tot stand brengt. Dit gebeurt onder de hoede van de Raad voor de rechtspraak. Sommigen beweren dat alle ict-projecten van de overheid gedoemd zijn te mislukken. Dit project mag eenvoudig niet verkeerd gaan. Op het moment dat de rechtspraak overstapt op digitaal procederen, moet er vrijwel 100% zekerheid bestaan dat de hele operatie zal slagen. Om die reden is nu al besloten dat de invoering van digitaal procederen in fasen zal verlopen, zodat bij een onverhoopte tegenvaller niet de gehele rechtspraak in één klap stil komt te liggen. Ik zal vandaag vooral ingaan op de wetgevingskant en weinig zeggen over het grote Programma van de Raad voor de rechtspraak. De noodzaak van deze operatie is evident. Bij het voorbereiden van deze lezing las ik in het Financieele Dagblad van 15 februari 2014 twee aansporingen tot vernieuwing. De eerste kwam van Hans Weijers: “Je moet een kwaliteitsslag kunnen en willen maken. Anders heb je niet de meest concurrerende samenleving. Ik zeg bewust samenleving en niet economie, dat brede welvaartsbegrip vind ik belangrijk. Het gaat erom dat je dit land spannend en attractief houdt.” Weijers wil investeren in innovatie, infrastructuur en onderwijs. Ik reken daartoe ook de rechtspraak. De tweede is die van Neelie Kroes die haar column de titel meegaf: ‘Kiezen voor de toekomst’. Zij vraagt om “voorwaarts denkend en handelend politiek leiderschap”. Politici die menen dat we kunnen terugkeren naar de gulden, zijn op zijn minst hopeloos ouderwets in hun denken. De les die we moeten leren, is dat stilstaan, achterstand oplevert en lang stilstaan 5
een hopeloze achterstand. Ook de rechtspraak moet steeds weer worden aangepast aan de tijd. De mogelijkheid tot digitaal procederen had eigenlijk al vandaag gerealiseerd moeten zijn. Misschien is het toch beter dat het niet is geprobeerd, want dan was de kans op mislukking groter geweest dan nu. Nogmaals: nu mag het niet meer verkeerd gaan en dat lijkt iedereen die erbij betrokken is, ook goed te beseffen. Afzien van het project is dan ook geen optie meer.
3. Het wetsvoorstel in grote lijnen Het wetsvoorstel zet in op digitalisering, vereenvoudiging en versnelling van de civiele procedure – dat klinkt goed. Toch rijst al dadelijk het probleem dat een, liefst ook werkbare, uitzondering moet worden gemaakt voor mensen die niet digitaal kunnen procederen omdat zij eenvoudigweg niet over de daartoe vereiste middelen beschikken. Dat lijkt nogal onlogisch: er komen nog maar weinig handgeschreven brieven binnen op de griffies. Toch moeten gewone burgers die niet over een internetaansluiting beschikken, op een andere manier toegang kunnen krijgen tot de rechtspraak. Dit heeft te maken met het fundamentele recht op toegang tot de rechter. Het lijkt simpel: de uitzondering geldt alleen voor natuurlijke personen, maar juristen zijn erg goed in het vinden van complicerende factoren. Een kleine ondernemer is immers ook een natuurlijk persoon. Zou je van een ondernemer niet mogen verwachten dat hij gebruik maakt van internet? Een soortgelijk probleem doet zich voor bij de afbakening van het begrip consument dat in Europese richtlijnen voorkomt. Is een tandarts met een kleine praktijk niet ook een consument en geldt dat dan ook wanneer hij een dure stoel bestelt? Ik kom nu aan de belangrijkste elementen van de nieuwe wetgeving. De wet moet in de eerste plaats een fundament bevatten voor de verplichting om in beginsel digitaal te procederen. Een steunpunt bestond al: in art. 33 Rv is bepaald dat verzoeken en mededelingen ook elektronisch kunnen worden ingediend c.q. gedaan als het gerecht in die mogelijkheid heeft voorzien. De verzending per fax valt hieronder, al zullen de meesten van u een fax een ouderwets medium vinden. Aan elektronisch en digitaal verkeer kleeft een groot aantal bijzondere problemen. Ik noem er enkele. In de eerste plaats moet in kaart gebracht worden wat de gevolgen kunnen zijn van het tijdelijk uitvallen van het systeem en welke procedure er dan gevolgd dient te worden. Die mogelijkheid is niet helemaal theoretisch. Als geen berichten meer kunnen worden verstuurd of geen stukken ingediend, vervallen termijnen of kunnen andere vervelende juridische consequenties optreden. In beginsel draagt degene die van digitale indiening gebruik maakt, het risico van het niet tijdig aankomen of ontvangen van berichten, maar dat kan nooit onverkort gelden. Het falen van het systeem behoort in beginsel voor risico van de rechtspraak te komen, maar de rechter heeft daarover het laatste woord. Er moet ook iets gezegd worden over het tijdstip van indienen en het tijdstip van verzenden van elektronische berichten. Er spelen ook kwesties 6
van privacybescherming mee en er zal ook iets geregeld moeten worden over de omvang van de in te dienen stukken. De digitale weg maakt het mogelijk zeer omvangrijke data te verzenden waardoor het systeem kan vastlopen. Bij een grote hoeveelheid data kan bovendien het probleem optreden dat niemand meer tijdig overzicht heeft wat er allemaal in het geding is gebracht. Ten slotte is er ook nog de kwestie van de elektronische ondertekening van stukken. Inmiddels zijn we vertrouwd met de elektronische handtekening, maar ook die vergt regelgeving om de authenticiteit te waarborgen. Ik verwijs voor dit alles naar het Besluit betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid elektronisch rolberichtenverkeer van 3 juli 2008, Stb. 2008, 275. In de toelichting op het consultatieontwerp staat een zinnetje dat zo kan worden ingelijst. “De toegang tot de rechter moet eenvoudig zijn, de rechtspraak moet van hoge kwaliteit zijn en de uitspraak mag niet te lang op zich laten wachten.” Drie nastrevenswaardige wensen. Wat betekenen zij in de dagelijkse praktijk? a. De eenvoudige toegang tot de rechter. Daarmee zijn twee aspecten gemoeid. De eerste is dat procederen niet te ingewikkeld mag zijn. De drempels om zich tot de rechter te wenden mogen niet te hoog zijn voor wie voornemens is die stap te zetten en men moet op een eenvoudige wijze kunnen procederen. Wie naar de omvang van T&C Burgerlijke rechtsvordering kijkt, beseft dat we nog lang niet zover zijn. Het ontwerp zet echter wel een stap in de goede richting door digitaal procederen te faciliteren en de dagvaarding af te schaffen. Die twee hangen samen. Een digitale dagvaarding is op zichzelf best denkbaar en de deurwaarders hebben die ook al ontwikkeld, maar de volgende stap naar vereenvoudiging is dat een procespartij in beginsel zonder tussenkomst van de deurwaarder een vordering moet kunnen instellen of een verzoek moet kunnen indienen, zoals dit ook bij de bestuursrechter al gebeurt. De procesinleiding moet eenvoudig zijn, al is inmiddels besloten dat betekening vooraf door de deurwaarder ook mogelijk moet worden gemaakt, vooral in verband met de vele incassozaken die bij verstek worden afgedaan. Het tweede element heeft te maken met de kosten, waaronder griffierechten en de kosten van juridische bijstand. De laatste zijn aanzienlijk en vormen voor veel mensen wel degelijk een obstakel voor de wereld van het recht. De toegang tot de rechter mag ook niet belemmerd worden door ingewikkelde formele kwesties. Er bestaat bij een aantal rechters de wens om daarom complicaties uit een procedure te weren. Denk aan interventie van andere partijen en oproeping in vrijwaring. Aan die wens kan nu nog niet worden tegemoetgekomen. b. Dat de rechtspraak van hoge kwaliteit moet zijn, zal door niemand worden betwist, 10 maar wat bedoelen we daarmee? Inderdaad: dat betekent in de eerste plaats een onpartijdige en deskundige rechter. Onpartijdigheid is een wezenskenmerk van rechterlijk werk, zoals partijdigheid dat is van het werk van advocaten. Deskundigheid betekent meer 10 Over dit onderwerp is veel geschreven. Ik verwijs naar de al eerder vermelde bundel voor Van Delden, Mijnheer de voorzitter… uit 2007, en naar het in januari 2014 verschenen rapport van de Nederlandse School voor Openbaar Bestuur, Governance in de rechtspraak. Zie ook Speelruimte voor transparante rechtspraak van de WRR uit 2013.
7
dan alleen juridische bekwaamheid. Je mag van de rechter verwachten dat deze een geschil deugdelijk naar de regelen van het recht kan beslechten, maar zijn beslissing moet ook rechtvaardig en maatschappelijk aanvaardbaar zijn. Ik kan het ook anders uitleggen. De rechter moet over de competenties beschikken om een ambachtelijk goed in elkaar gezet vonnis te schrijven.11 Ambachtelijke kwaliteit is de professionele standaard. Een vonnis moet deugdelijk gemotiveerd zijn en de juiste rechtsregels bevatten. Het vonnis moet op feiten berusten die op een ordentelijke manier door de rechter zijn vastgesteld. Een simpel voorbeeld: de rechter mag niet zelf de situatie ter plaatse gaan opnemen zonder partijen daarover vooraf te hebben ingelicht of een punt beslissen waarover partijen al overeenstemming hebben bereikt. De rechter moet bewijslevering toelaten als dat geboden is en deskundigen horen over kwesties waarvan hij geen verstand heeft. Ambachtelijk goed, wil zeggen dat de rechter zijn vak op een zichtbare en toetsbare wijze deugdelijk uitvoert. De andere competenties liggen op een heel ander vlak. De rechter moet goed kunnen luisteren, tot de kern van het geschil kunnen doordringen, evenwichtig belangen kunnen afwegen, wijsheid betrachten en een gevoel ontwikkelen voor wat er in de samenleving leeft. Deze competenties kun je gedeeltelijk aanleren, maar voor een ander onweegbaar deel moet de rechter hier als persoon van nature over beschikken – van hem wordt traditioneel immers, en terecht, verwacht dat hij in staat is een wijs oordeel te vellen. Ons procesrecht staat bol van de regels die ertoe moeten leiden dat een proces ook eerlijk verloopt. De belangrijkste regel is die van het hoor en wederhoor, het luisterend oor van de rechter die beide partijen gelijke kansen geeft en beide partijen de gelegenheid biedt op elkaars stellingen te reageren. Procederen is geen spelletje en ook geen oorlog, maar partijen bestrijden wel elkaars standpunten omdat zij menen het gelijk aan hun kant te hebben en hun gelijk willen krijgen. De weegschaal staat niet voor niets symbool voor de rechtspraak. De procedure is in hoge mate een kwestie van het juiste evenwicht weten te bewaren en dat vergt een de rechter die deze kunst verstaat. Vandaar: ars aequi. c. Ik kom nu op het derde punt. De rechter moet tijdig beslissen. De klacht dat procedures te lang duren is niet nieuw en blijkt vaak gegrond. Toch is dat niet alleen aan de rechter te wijten. Het duurt soms heel lang voordat partijen hun conclusies hebben gewisseld. Blijkbaar heeft het proces de laagste prioriteit in de agenda’s van advocaten, met uitzondering dan van het kort geding dat daarom ook zo populair is geworden in onze rechtspraak. Er is nog een reden voor deze traagheid. De waarheidsvinding speelt een grote rol in ons procesrecht. Daaraan worden terecht hoge eisen gesteld. De rechter kan geen genoegen nemen met aannemelijkheid of waarschijnlijkheid, maar verlangt iets meer zekerheid. Dat vergt dus grote zorgvuldigheid bij het procederen. Partijen willen vanzelfsprekend hun standpunten goed onderbouwen en ze maken ook veel werk van het betwisten van elkaars stellingen. Omdat het voor advocaten moeilijk is in te schatten wat de rechter zal doen, nemen zij geen risico’s. Vaak heeft dat tot gevolg dat het proces erg ingewikkeld wordt en erg ondoorzichtig. 11
Binnen de rechtspraak loopt al enige tijd onder leiding van mr. Uniken Venema een project, waarin een toetsingskader voor de ambachtelijke toetsing van de kwaliteit van vonnissen wordt ontwikkeld.
8
De rechter heeft dan weer veel tijd nodig dit alles te ontrafelen en tot de juiste proporties terug te brengen. Ook de rechter is voorzichtig en houdt niet van halve maatregelen. Het vergt een goed inzicht en ook nog een portie moed om snel door alle verdedigingslinies heen te breken en te proberen tot de kern van de zaak door te dringen. De rechter voelt er meestal niet voor om met advocaten in debat te gaan, omdat hij bang is dat zijn onpartijdigheid in twijfel zal worden getrokken en wacht dus geduldig af tot het bewijs stukje bij beetje onderzocht kan worden. Maar een nieuw getuigenverhoor of een nieuw deskundigenbericht verlengt de procedure met maanden. Het plannen van een zitting kost tijd, omdat de agenda’s vol zijn en flexibiliteit nogal eens ver te zoeken is. Als de rechter het vonnis ten slotte gaat schrijven, doet hij daar een dag of hooguit enkele dagen over, maar het dossier heeft dan vaak al heel lang op de plank gelegen. Ik denk dat het mogelijk is hierin verandering te brengen, maar dan moet er wel een cultuuromslag plaatsvinden. Om daarbij een handje te helpen, is in het ontwerp voor een nieuwe procedure een termijn van zes weken opgenomen voor het wijzen van vonnis (voor de kantonzaken vier weken) en is de nieuwe procedure ingericht op een snelle afdoening van de meeste zaken. Aanvankelijk had ik bezwaar tegen een termijn in de wet. Ik vond het symboolwetgeving: als het de rechter niet lukt, verlengt hij gewoon de termijn. Dat doet de bestuursrechter, die reeds een wettelijke termijn voor uitspraak kent, al lang. Inmiddels ben ik bekeerd. De wet moet aan rechters duidelijk maken dat ‘justice delayed, justice denied’ betekent. Vroeger kon het tempo dat van een trekschuit zijn, maar tegenwoordig is dat onaanvaardbaar. Onze maatschappij verlangt snelheid en de rechtspraak zal dat tempo moeten bijhouden. Partijen hebben behoefte aan duidelijkheid en zekerheid. Wie schade lijdt, wil een adequate compensatie. Als je twintig jaar na een ongeval met letsel pas weet waar je in financieel opzicht aan toe bent, is dat veel te laat om nog als compensatie te kunnen dienen. We zullen dus de procedures moeten versnellen en de rechter zal daaraan niet alleen moeten meewerken, maar is zelfs gehouden die te bevorderen, zoals rechtsreeks volgt uit art. 6 EVRM en art. 20 Rv: de rechter waakt tegen onredelijke vertraging van de procedure en treft, zo nodig, op verzoek van een partij of ambtshalve maatregelen. Lid 2 van art. 20 zegt: partijen zijn tegenover elkaar verplicht onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Deze regel is een voorbeeld van een verplichting van partijen tot samenwerking. Dat vloeit voort uit de eisen van een goede procesorde, het equivalent van de redelijkheid en billijkheid in ons procesrecht. Eén van de bekende voorbeelden van een sanctie op onbehoorlijk procederen is dat de rechter mag weigeren stukken te aanvaarden die in een te laat stadium van het geding worden overgelegd. De rechter doet dat niet graag, omdat een beslissing moet berusten op een zo volledig mogelijk beeld van het geschil, maar soms kan het niet anders. Dan wordt beslist op basis van een onvolledige voorlichting die echter een gevolg is van het verzuim van de partij die daarvan de gevolgen moet dragen. Juist om te voorkomen dat de beslissing berust op een formele waarheid (een werkelijkheid die alleen in juridische zin bestaat) is in de laatste decennia het inzicht ontstaan dat de rechter, in plaats van lijdelijk, juist (pro)actief moet handelen en de regie moet voeren in de procedure. Dat inzicht is in niet onbelangrijke mate voortgekomen uit de jurisprudentie van 9
het EHRM in Straatsburg inzake art. 6 EVRM, maar ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Naast tijdigheid is eerlijkheid van de procedure een belangrijk onderwerp geworden. Van partijen mag worden verlangd dat zij de feiten naar beste weten aanvoeren en dat zij elkaar geen streken leveren. Dat betekent dus dat bewijs niet bewust mag worden achtergehouden of met opzet verdraaid. Niet de slimste of de slechtste moet de procedure winnen, maar degenen die feitelijk gelijk heeft. Partijen moeten gelijke kansen hebben en de mogelijkheid geboden worden deugdelijk op elkaars stellingen te reageren. De rechter moet er dus op toezien dat de procedure goed en eerlijk verloopt. De taak van de rechter gaat echter nog verder. In zeker opzicht zal de rechter actief aan waarheidsvinding moeten doen. Dat wil zeggen dat hij, na lezing van de stukken, niet op grond daarvan beslist, maar de vragen die bij hem zijn gerezen, aan de partijen voorlegt. Veel dossiers bevatten witte vlekken, bewust of onbewust daarin achtergelaten door partijen. De weergaven van de feiten schept niet altijd duidelijkheid en is vaak onvolledig. De rechter moet achterhalen hoe de werkelijkheid in elkaar steekt. Dit blijft een netelig onderwerp. De actieve rechter kan op een bepaald moment de schijn oproepen dat hij aan het meeprocederen is en een van de partijen bevoordeelt. De jurisprudentie over wraking laat zien hoe reëel dit gevaar is. Wrakingsverzoeken worden al ingediend als een rechter weigert uitstel te verlenen of een bepaalde proceshandeling niet toestaat. Toch zal de rechtspraktijk eraan moeten wennen dat de rechter meer dan voorheen zich bezighoudt met de instructie van de zaak. Dat wil zeggen dat de rechter met partijen bespreekt waarover het geschil gaat, welk bewijs voorhanden is, welke stukken ontbreken en welke aanvullende handelingen nodig zijn om een dossier zo gereed te hebben dat ook behoorlijk kan worden beslist. In ingewikkelde processen zal de rechter met partijen een op maat gesneden procesvoering bespreken. Partijen kunnen dat zelf al door middel van procesovereenkomsten, maar te verwachten valt dat er in complexe zaken regiezittingen komen waarbij verregaande regelingen worden getroffen over de wijze waarop de procedure zal verlopen. Ik acht dat een niet alleen goede, maar ook een noodzakelijke ontwikkeling. Het ontwerp gaat uit van een regiefunctie van de rechter en van (pro)actief optreden. Dit alles vergt dat de rechter zich toegankelijker opstelt voor overleg dan voorheen. Dat daarbij gebruik gemaakt zal worden van moderne communicatiemiddelen ligt voor de hand. Het werk van de rechter zal ingrijpend veranderen. Rustig werken aan een vonnis zonder door de buitenwereld gestoord te worden zal gedeeltelijk plaatsmaken voor meer mondelinge behandelingen waarbij van de rechter wordt verwacht dat hij partijen de goede richting uitstuurt, kleine conflicten oplost door een mondelinge uitspraak, praktische voorstellen doet, een goede analyse geeft op basis waarvan een beeld over de bewijslast kan worden gevormd en voorbereidingen treft om ingewikkelde juridische en technische problemen op de meest adequate wijze op te lossen. De rechter wordt een beslisser op hoofdlijnen. Hij zal ondersteund moeten worden door een goede juridische en administratieve staf die hem de mogelijkheid bieden optimaal rechterlijk werkzaam te zijn 10
zonder zich met tijdrovend uitzoekwerk of regelwerk bezig te houden. Met goede ictondersteuning kan tevens de planning van werkzaamheden geoptimaliseerd worden, inclusief het regelen van mondelinge behandelingen. Daar moet in de meeste gevallen de procedure uitmonden in een laatste kans om de puntjes op de i te zetten, maar ook om bewijs te leveren. In veel zaken kan met het horen van enkele getuigen worden volstaan. Als voldoende technische hulpmiddelen worden gebruikt, kunnen getuigenverhoren veel sneller dan nu plaatsvinden. Het ligt ook voor de hand dat in nieuwe procedures veel gebruik zal worden gemaakt van andere hulpmiddelen. Schriftelijke getuigenverklaringen zouden gemakkelijk in de plaats kunnen komen van de toch al niet zo betrouwbare mondelinge verhoren, als de waarborgen rond het tot stand komen van die verklaringen maar genoegzaam zijn. Het gebruik van video-opnamen en geluidsbanden is door de voortschrijdende techniek eenvoudig geworden en ook het opslaan en toegankelijk maken van data is mogelijk geworden. Daarnaast zou het traceren van allerlei materiaal op internet dat de rechter een beter inzicht kan verschaffen in de achtergronden van sommige geschillen, steeds vaker in procedures kunnen gebeuren. Zoals u weet, is het consultatieontwerp bedoeld om commentaar te leveren. Dat is in grote getalen gebeurd. Mij heeft het verbaasd dat uitgerekend de Nederlandse vereniging voor rechtspraak, de vakbond van rechters, in haar opmerkingen de regierol van de rechter onderschrijft, maar vervolgens aan de wetgever de vraag stelt wat daarmee bedoeld kan zijn. Volgens de NVvR verandert er niets, terwijl in de wet duidelijker dan ooit verankerd wordt dat de rechter, meer nog dan thans, de regie van de procedure in handen krijgt, voor zover dat voor een goed verloop van de procedure noodzakelijk geacht wordt. Er zal dus nog wel wat missiewerk verricht moeten worden om rechters duidelijk te maken dat zij die rol op zich moeten nemen en op welke wijze. De NVvR denkt kennelijk nog te veel vanuit de traditionele lijn dat partijen eerst stukken aanleveren en dat de rechter er pas iets mee te maken heeft als een mondelinge behandeling moet plaatsvinden of een vonnis worden gewezen. Ik meen dat de rechter vanaf het aanhangig zijn van de procedure moet monitoren of de procedure behoorlijk verloopt. Hij hoeft dat als gezegd niet allemaal zelf te doen, maar de rechtspraak moet procedures actief volgen en snel handelend optreden wanneer dat nodig is. Dat is de belangrijkste wijziging die beoogd wordt. En van de belangrijkste punten bij dit alles is dat de rechter kan toestaan dat bij de mondelinge behandeling getuigen worden gehoord of informanten worden meegebracht. Ik heb daar zelf hele goede ervaringen mee bij het scheidsgerecht gezondheidszorg. Daar worden vrijwel nooit getuigen gehoord, maar op de zitting kunnen wel vragen worden gesteld aan door partijen meegenomen informanten, die vaak heel kort en adequaat een toelichting kunnen geven op belangrijke feitelijke kwesties. Ik weet dat daarmee de waarborgen van een zorgvuldige bewijsvoering voor een deel verloren gaan, maar die waarborgen zijn alleen nodig als het er echt op aan komt. Wanneer beide partijen meewerken aan een informele gang van zaken door van beide kanten ook openheid te
11
geven, is de waarheidsvinding een stuk eenvoudiger dan bij wederzijdse ontkenningen die leiden tot moeizaam reconstrueren van de werkelijkheid. Geschillenbeslechting door de overheidsrechter betekent niet dat er altijd een beslissing moet vallen. De rechter mag die verantwoordelijkheid echter niet uit de weg gaan en partijen met zachte dwang tot een schikking leiden, zoals, naar mij is verteld, in de praktijk nog al eens gebeurt. Van de rechter mag wel worden verlangd dat hij onderzoekt of het geschil niet beter op een andere manier kan worden opgelost, die voor beide partijen uiteraard dan wel bevredigend genoeg moet zijn. Ik vind dat de leverancier die zijn rekening niet betaald krijgt, niet door de rechter mag worden afgescheept met een dwangschikking waarbij hij de helft van zijn vordering kwijt is. Maar als het geleverde niet deugdelijk is, kan de oplossing om dan maar wel een klein beetje toe te geven goedkoper zijn dan een onderzoek naar de mate van ondeugdelijkheid, als die niet eenvoudig is vast te stellen. De werkgever heeft er meer aan op een vreedzame manier een einde te maken aan een arbeidsverhouding als de werknemer ook bereid is water bij de wijn te doen. Bij letselschade om de laatste cent blijven strijden, is voor beide partijen niet wenselijk en kan zelfs vanuit het perspectief van de verzekeraar onbehoorlijk zijn als de benadeelde door een te starre houding extra leed ondervindt. Ik ben een voorstander van schikkingen als ze bereikt worden ‘in the shadow of the law’ dus met een realistisch beeld van wat de uitkomst van een gewone procedure zou zijn geweest. Inmiddels ligt er een initiatief wetsontwerp van het Tweede kamerlid Ard van der Steur dat het wettelijk vermoeden in het leven roept dat mediation in een aantal gevallen de meest effectieve manier van geschilbeslechting is. Ik vind het uitgangspunt dat de rechter altijd bedacht moet zijn op de mogelijkheid dat een geschil beter bij wege van mediation kan worden opgelost dan in een procedure, in principe goed, maar ik vind de oplossing in dit ontwerp getuigen van een weinig praktische benadering. Het levert voor de rechter, als ik het goed begrijp, in al die gevallen een verplichting op te verwijzen naar een mediator. Procedures waarin partijen juist een beslissing van de rechter willen, zullen hierdoor duurder worden en langer duren – effectief lijkt het mij niet. 4. Een bescheiden vernieuwing Het is goed erop te wijzen dat de wetgever er beter aan doet nu niet het burgerlijk procesrecht volledig op zijn kop te zetten. Daartoe is niet voldoende tijd van voorbereiding beschikbaar en het is ook niet verstandig een zo grote en ingrijpende omslag naar digitalisering samen te laten vallen met andere wijzigingen. Sommigen hadden graag een incassoprocedure gezien, maar het lijkt erop dat de huidige verstekprocedure nog voldoende soelaas biedt, als we de betekening door deurwaarder maar handhaven als middel om zeker te stellen dat de verweerder weet of kan weten dat er een procedure tegen hem is ingesteld. Net als de notaris kan de deurwaarder vanuit een goede vervulling van zijn ambt bijdragen aan de rechtszekerheid. Velen hadden ook het bewijsrecht graag op de schop zien gaan. Als je dat doet, haal je veel overhoop. Naar mijn mening vormen de huidige regels van het 12
bewijsrecht geen belemmering voor verdere ontwikkelingen. We komen in de praktijk veel verzoeken tegen die vragen om een pragmatische benadering binnen de kaders van de wet. Die kaders zijn de waarborgen voor een zorgvuldige vaststelling van de feiten. De feiten zijn immers het fundament waarop de rechter tot een oordeel kan komen dat voor de betrokken partijen rechtsgevolgen heeft. De rechtspraak is één van de laatst overgebleven terreinen binnen onze samenleving waar zeer behoedzaam wordt omgegaan met het zoeken naar en vinden van de waarheid. Ik weet dat dé waarheid niet bestaat, maar dat is geen reden om er dan maar losjes mee om te gaan. Ten slotte was er ook de wens naar een wettelijke fundering van experimenten. Ik begrijp die wens heel goed. Ook zonder deze fundering zijn er in de afgelopen jaren vele pilots en projecten tot stand gekomen, waarvan het Utrechtse project inzake de burenrechter een voorbeeld is. Ik juich deze ontwikkeling toe. Met digitaal procederen wordt trouwens ook nu al geëxperimenteerd in het project van de EKantonrechter Een fraai voorbeeld van procesrechtelijke vernieuwing vind ik de invoering van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade per 1 juli 2010. 12 Beide partijen – maar ook één van de partijen is daartoe bevoegd – kunnen een deelgeschil aan de rechter voorleggen. Een deelgeschil is een geschilpunt waarover zij het tijdens onderhandelingen niet eens worden. Dit kan dus ook gebeuren voordat een procedure aanhangig is en zal veelal een gewone procedure voorkomen. Dat is zeer efficiënt en blijkt ook goed te werken. Alle soorten van vragen kunnen aan de rechter worden voorgelegd, bijvoorbeeld ook als partijen het niet eens worden over een deskundigenrapport. Voor de nabije toekomst lijkt het me zeker de moeite waard deze regeling verder uit te bouwen. Een eenvoudige en laagdrempelige rechtsingang om voor een beperkt geschil de tussenkomst van de rechter in te roepen, laat de verantwoordelijkheid voor de afdoening van het geschil waar deze in eerste instantie hoort, maar biedt uitkomst bij knelpunten. Het huidige art. 96 Rv verleent eenvoudig toegang tot de kantonrechter als partijen het daarover eens zijn geworden. Er gaan stemmen op om deze toegang te verbreden door de wederpartij daartoe te dwingen. Ik zie dat nog niet als een geschikte oplossing. We moeten zuinig zijn met dwangmiddelen en kunnen beter faciliteren en experimenteren dan dwingend voorschrijven. Art. 96 wordt in zoverre verruimd dat een eenzijdig verzoek mogelijk is waarmee de andere partij kan instemmen. In dit verband is ook wel gepleit voor een experimenteerbepaling in de wet om als basis voor innovaties te dienen. Een interessante gedachte die eerst goed moet worden uitgekristalliseerd, voordat de deur ook wordt opengezet naar minder geslaagde projecten. 5. Slotopmerkingen Naast wetgeving waarvan ik u de technische details heb willen besparen, werkt de rechtspraak aan een complete technologische vernieuwing waarbinnen digitale dossiers aangemaakt worden waartoe de procespartijen via een ‘ticket’ met inlognummer toegang krijgen. Dat brengt nieuwe werkprocessen met zich mee en een cultuuromslag. Iedereen zal 12
Kamerstukken II 2007-2008, 31 518.
13
zich het werken met andere middelen dan hij gewend is eigen moeten maken, evenals een ander denkpatroon. Dat is een gigantische operatie die alleen kan lukken als daartoe voldoende draagvlak bestaat. Kortgeleden las ik een boekje van Richard Susskind, dat de titel draagt: Tomorrows Lawyers: An introduction to your future. 13 In het laatste hoofdstuk geeft hij aan toekomstige juristen de volgende boodschap: “As never before, there is an opportunity to be involved in shaping the next generation of legal services. You will find most senior lawyers to be of little guidance in this quest. Your elders will tend to be cautious, protective, conservative, if not reactionary. They will resist change and will often want to hang on their traditional ways of working, even if they are well past their sell-by date. In truth you are on your own. I urge you to forge new paths for the law, our most important social institution.” 14 Opnieuw zou u kunnen denken: wat een sombere benadering, maar ik waarschuw u dat dit een misvatting is. In dit citaat komen de rode draden van mijn beoog bijeen, als volgt. a. Het recht en de rechtstaat zijn belangrijk en kostbaar. We moeten die in stand houden. b. Dat kan niet zonder veranderingen. Daarbij zal weerstand ontstaan. c. Als juristen van de toekomst, ligt er een grote uitdaging voor u en u mag zelf invulling gaan aan die toekomst. Er wacht u een mooie taak, omdat niets meer vanzelfsprekend hetzelfde zal blijven. d. Daarbij zullen nieuwe technologische ontwikkelingen van grote invloed zijn. Die zullen uw werk fundamenteel veranderen. Dat ik als exponent van de oude garde u deze boodschap breng, zal u misschien een beetje geruststellen. Ik ben ervan overtuigd dat we met de stap naar digitaal procederen nog maar een hele kleine stap op weg naar de toekomst hebben gezet. We moeten van een traditioneel rechtsbedrijf met een scherp oog voor fundamentele waarden naar een moderne en geheel andere manier van rechtspreken zonder dat daarbij die waarden verloren gaan. Dat kan alleen als we beseffen dat veranderingen noodzakelijk zijn om in stand te houden wat we hebben, maar ook ervoor waken dat we ons niet mogen laten leiden door alleen organisatorische en bureaucratische overwegingen. Een andere mij dierbare oude knar, als ik het zo oneerbiedig mag zeggen, Herman Tjeenk Willink, gaat de boer op met een even belangrijke boodschap: “Maar als de waarden van de democratische rechtstaat onder druk staan, is het de taak van de rechter die waarden te verdedigen. Dat is uiteindelijk de bestaansreden van zijn functie. Dat is niet in de eerste plaats en kwestie van structuur of werkdruk.” 13 14
Oxford University Press 2013 Ibidem, pp. 164-165.
14
Ik onderschrijf zijn woorden en voeg daaraan alleen nog toe: maar de rechter moet daarbij wel de moed hebben zijn werkwijze steeds weer aan de tijd aan te passen. Dank voor uw aandacht.
15
