Lut SOMMERIJNS*, Secretaris-generaal van de Belgische Vereniging van Pensioeninstellingen

Discriminatie in aanvullende WAP-pensioenstelsels Lut SOMMERIJNS*, Secretaris-generaal van de Belgische Vereniging van Pensioeninstellingen

(*)

Lut Sommerijns is jarenlang actief geweest als advocaat, gespecialiseerd in aanvullende pensioenen. Zij neemt thans de functie waar van secretaris-generaal van de Belgische Vereniging van Pensioeninstellingen. Deze bijdrage is geschreven in persoonlijke naam en vertegenwoordigt enkel de persoonlijke opvattingen van de auteur.

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

INHOUD I.

Inleiding

Toepassing van de WAP en de antidiscriminatiewetten: wettelijk kader A. WAP 1. Artikel 14 WAP 2. Artikel 13 WAP B. Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 1. Inleiding 2. Beschermde criteria 3. Directe discriminatie – Indirecte discriminatie 4. Toepassingsgebied: WAP-pensioenstelsels als "aanvullende regelingen voor sociale zekerheid" 5. Rechtvaardiging van een onderscheid: gesloten systeem of open systeem? 6. Algemene rechtvaardigingsgronden: positieve actie en vrijwaringsclausule 7. Wezenlijke en bepalende beroepsvereisten 8. Specifieke rechtvaardigingsgronden C. Onderlinge verhouding tussen de antidiscriminatieregels van de WAP en de antidiscriminatiewetten

137

II.

III. Toepassing in de praktijk A. Werkwijze B. Leeftijd 1. Verbod op leeftijdsdiscriminatie vanaf 2 december 2006 2. Rechtvaardigingsgronden – Antidiscriminatiewet – Direct leeftijdsonderscheid 3. Art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet 4. Art. 12, § 2 Antidiscriminatiewet 5. Rechtvaardigingsgrond – Indirect leeftijdsonderscheid 6. Algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd? 7. Enkele toepassingsgevallen 7.1. Aansluitingsleeftijd? 7.2. Normale pensioenleeftijd? 7.3. Gunstige vervroegingsregelingen? 7.4. Verdagingsregelingen 7.5. Leeftijd in actualisatieregels en omzettingscoëfficiënten

141 141 141 147 156 156 156 158 159 162 163 167 169 169 173 173 180 180 182 182 192 196 199 204 204 204 205 208 209 133

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

C. Burgerlijke staat 1. Definitie? 2. Situering 3. Rechtvaardigingsgrond 4. Loonfilosofie – Voorzorgsfilosofie 5. Enkele toepassingsgevallen 5.1. Rustpensioen – Overlevingspensioen – Overlijdensprestatie – Wezenpensioen 5.2. Gehuwden – Wettelijk samenwonenden 5.3. Feitelijk samenwonenden 5.4. Alleenstaanden 5.5. Partner 5.6. Wezen D. Geslacht 1. Genderwet 2. Europa 3. Specifieke rechtvaardigingsgronden van art. 12, § 2 Genderwet: naar geslacht verschillende levensverwachtingen 4. Specifieke bepaling van art. 12, § 2 Genderwet m.b.t. het niveau van de persoonlijke bijdragen 5. Specifieke bepaling van art. 12, § 2 Genderwet m.b.t. het niveau van de bijdragen in DC pensioenstelsels 6. Specifieke rechtvaardigingsgrond van art. 12, § 2 Genderwet: de Barber n1 – n2 – n3 perioden 7. Uitgangspunt bij de analyse: aard van de verbintenis 8. Enkele toepassingsgevallen 8.1. Naar geslacht verschillende sterftetafels 8.2. Cafetariaplannen E. Deeltijds/Voltijds 1. Toepasselijke wetgeving 2. Rechtvaardiging? 3. Solidariteitsprestaties 4. Indirect onderscheid 5. Enkele toepassingsgevallen 5.1. Pensioengrondslag – Loon 5.2. Diensttijd voor deeltijdwerkers 5.3. Maximale diensttijd? F. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd 1. Toepasselijke wetgeving 2. Vergelijkbare situatie 3. Niet van toepassing op uitzendarbeid en bijzondere contracten 4. Aanvullende pensioenen? 5. WAP 134

210 210 210 215 217 220 220 222 225 226 227 228 230 230 231 234 239 240 240 243 244 244 245 247 247 249 251 251 252 252 252 253 255 255 256 256 257 257

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

6. Enkele toepassingsgevallen 6.1. Risicodekkingen 6.2. Aanvullend pensioen 6.3. Anciënniteit G. Actieve aangeslotenen/slapers 1. Begrip slaper 2. Niet vergelijkbare situatie 3. In ondergeschikte orde: rechtvaardiging en art. 32, § 1, 3° (a) WAP? 4. Enkele toepassingsgevallen 4.1. Gunstige vervroegings- en verdagingsregelingen 4.2. Toepasselijke rentevoet – rendement 4.3. Risicodekkingen H. Werknemers in dienst vóór/na datum x – ex-A/ex-B werknemers 1. Toepasselijke wetgeving 2. Afzonderlijke technische bedrijfseenheden 3. Overdrachten 4. In dienst vóór/na datum x

275 275 276 277 279

IV.

283

Besluit

258 258 260 263 264 264 266 270 273 273 273 275

135

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

I. INLEIDING 1. Deze bijdrage (1) onderzoekt de toepassing van de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 op aanvullende pensioenstelsels die vallen onder de WAP (2). 2. Een aanvullend pensioenstelsel zoals gedefinieerd in de WAP is een “collectieve” toezegging (3) van een aanvullend pensioen door een inrichter (4) aan één of meerdere werknemers en/of hun rechthebbenden. De WAP omschrijft (5) een “aanvullend pensioen” als “een rustpensioen en/ of een overlevingspensioen bij overlijden van de aangeslotene vóór of na pensionering, of de ermee overeenstemmende kapitaalswaarde, die op basis van de in een pensioenreglement (…) bepaalde verplichte stortingen worden toegekend ter aanvulling van een krachtens een wettelijke socialezekerheidsregeling vastgesteld pensioen”. Aanvullende (6) invaliditeitspres-

 (1)

 (2)

 (3)

 (4)  (5)  (6)

De opzoekingen voor dit artikel werden afgesloten in maart 2009. Het advies nr. 30 van de Commissie voor Aanvullende Pensioenen van 9 juni 2009 werd er bijkomend nog wel in verwerkt. Wet 28 april 2003 betreffende de aanvullende pensioenen en het belastingstelsel van die pensioenen en van sommige aanvullende voordelen inzake sociale zekerheid, afgekort WAP, ook wet Vandenbroucke genoemd, BS 15 mei 2003, erratum BS 26 mei 2003. Collectieve pensioentoezegging: in tegenstelling tot een individuele pensioentoezegging. Een individuele pensioentoezegging is een occasionele, niet-stelselmatige pensioentoezegging aan één werknemer en/of zijn rechthebbenden. Een collectieve pensioentoezegging is open geformuleerd en richt zich tot een ‘groep’ van werknemers, zoals omschreven in de aansluitingsvoorwaarden, zelfs al is de facto (op een welbepaald ogenblik) slechts één werknemer aangesloten. Van zodra immers een andere werknemer in dienst treedt en/of aan de aansluitingsvoorwaarden voldoet, zal die werknemer aangesloten dienen te worden bij de collectieve toezegging. Dit zal niet het geval zijn indien de toezegging individueel is. Art. 3, § 2, 5°; een inrichter kan zowel een sectorinrichter zijn (van een sectoraal pensioenstelsel) als een werkgever (van een ondernemingspensioenstelsel). Art. 3, § 1, 1° WAP. Aanvullend op de wettelijke socialezekerheidsuitkeringen.

137

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

taties (7) worden dus in principe (8) niet beoogd door (titel II (9) van) de WAP. Individuele pensioentoezeggingen (10) vallen ook buiten het bestek van deze bijdrage en WAP-Z (11)-pensioenregelingen worden evenmin beschouwd. Solidariteitsprestaties (12) vallen wel onder de WAP. De analyse die hierna gemaakt wordt voor aanvullende pensioenstelsels kan in de meeste gevallen (13) dan ook mutatis mutandis op solidariteitsstelsels doorgetrokken  (7)

 (8)

 (9)

 (10)  (11)  (12)

 (13)

138

Zoals aanvullende invaliditeitsrenten (rente als vervangingsinkomen tijdens periodes van (erkende) arbeidsongeschiktheid of invaliditeit). Vaak omvatten aanvullende pensioenstelsels en voorzorgsplannen een luik ‘leven/aanvullend pensioen’, een luik ‘overlijden’ en een luik ‘invaliditeit’. Het luik invaliditeit bestaat vaak uit 2 types prestaties: een invaliditeitsrente en een zgz. premievrijstelling, d.w.z. een voortzetting van de opbouw van de aanvullende pensioenprestaties en van de dekking overlijden tijdens de invaliditeitsperiode, waarbij de premielast wordt overgenomen door bv. de pensioeninstelling. De invaliditeitsrente van een gewoon stelsel (i.t.t. een sociaal stelsel) valt niet onder art. 14 WAP. Let wel: de antidiscriminatiewetten zijn er wel op van toepassing vermits deze het non-discriminatiebeginsel regelen in zgz. ‘aanvullende regelingen voor sociale zekerheid’, afgekort ARSZ. Een aanvullend invaliditeitsplan en/of het luik invaliditeit van een voorzorgs-/pensioenstelsel moet dus wel (als ARSZ) getoetst worden aan de antidiscriminatiewetten, zowel voor wat de invaliditeitsrente als de premievrijstelling betreft. Art. 14 WAP is m.i. wel van toepassing op de voortzetting van de pensioenopbouw en overlijdensdekking vermits deze prestaties (pensioen en overlijden) (los van de vraag wie ervoor betaalt) onder de definitie van een aanvullend pensioen van titel II van de WAP vallen. Een nuancering m.b.t. de toepassing van art. 14 voor wat de invaliditeitsprestaties betreft, is dus zeker op zijn plaats. Volgens mij wordt immers vaak te snel beweerd dat de bepalingen van een pensioenreglement inzake invaliditeit niet vallen onder art. 14 WAP. Bovendien moet een tweede belangrijke nuancering aangebracht worden. Indien invaliditeitsprestaties namelijk deel uitmaken van een solidariteitsreglement in een zgz. sociaal pensioenstelsel (volgens de voorwaarden van art. 10-12 WAP), zijn niet alleen de antidiscriminatiewetten (o.w.v. hun kwalificatie als ARSZ) van toepassing maar is ook art. 14 WAP onverkort van toepassing. Titel II van de WAP waarin art. 14 zich bevindt, regelt de betrekkingen inzake aanvullende pensioenen ‘met inbegrip van de eventuele solidariteitsprestaties’ tussen de werkgever, de inrichter, de aangeslotene en zijn rechthebbenden, de pensioeninstelling en de rechtspersoon belast met de uitvoering van de solidariteitstoezegging. Titel II van de WAP betreft de aanvullende pensioenen. Art. 14 WAP maakt deel uit van titel II. In andere delen van de WAP (bv. titel IV) is wel sprake van invaliditeitsprestaties. Vroeger ook vaak individuele pensioenbeloftes genoemd. Art. 41 e.v. Programmawet 24 december 2002, I, BS 31 december 2002 (ed. 1), erratum BS 7 februari 2003 (ed. 2), zoals vervolgens gewijzigd. Solidariteitsprestaties zoals bedoeld in het KB 14 november 2003 tot vaststelling van de solidariteitsprestaties verbonden met de sociale aanvullende pensioenstelsels, BS 14 november 2003 (ed. 2); art. 2 WAP. Uiteraard moet men telkens de aard van de prestatie onderzoeken, maar zowel de ‘doelstelling’ van het gemaakte onderscheid als de ‘evenredigheidsvereiste’

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

worden, zij het dat de wetgeving terzake zelf bepaalde onderscheiden hanteert (14) en dat de aard van de solidariteitsprestatie zelf een ruimere en/of meer voor de hand liggende redelijke verantwoording kan bieden voor onderscheiden, dan wanneer het onderscheid zou toegepast worden in gewone pensioenstelsels. 3. Het gelijkheidsbeginsel in WAP-aanvullende pensioenstelsels wordt in de analyse getoetst aan de federale antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 en aan de WAP. Andere rechtsnormen werden niet in het onderzoek opgenomen. Het was immers de bedoeling (15) van de globale hervorming van de Belgische federale wetgeving inzake antidiscriminatie in mei 2007 om alle normen rond discriminatie op grond van de “beschermde criteria” (infra 18) samen onder te brengen in de drie antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 en tegelijkertijd ook de onderlinge verhouding van deze wetten met andere internrechtelijke normen (16) te regelen. De “vrijwaringsclausule” (infra 32) van het verschil in behandeling (2 elementen van de gelijkheidstoets) kunnen voor prestaties in solidariteitsstelsels soms wel gemakkelijker verantwoord worden dan voor prestaties in de gewone pensioenstelsels (bv. alleen al om de reden dat het KB 14 november 2003 het uitdrukkelijk bepaalt, of o.w.v. de andere invulling van het begrip rechten/verworven rechten, …).  (14) Bv. tijdskrediet voor 50plussers (leeftijdscriterium).  (15) Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2720/009, 13.  (16) Art. 45 RSZ-wet is niet opgenomen in de analyse. Hiervoor zijn verschillende redenen. De belangrijkste verklaring ligt in de zeer beperkte relevantie van het artikel. Reeds bij de inwerkingtreding van de Wet Colla (1 januari 1996) verdedigde ik de stelling dat art. 45 RSZ-wet in de materie van de aanvullende pensioenen in de praktijk niet of uiterst zelden ter zake dienend was (de zeer geringe rechtspraak gebaseerd op art. 45 in een periode van 50 jaar was daarvan een sprekend bewijs) en dat bijgevolg het algemeen discriminatieverbod van art. 4 Wet Colla uitsluitend of minstens bij voorrang toepassing moest vinden. Niettegenstaande aanvullende pensioenen m.i. wel beschouwd kunnen worden als voordelen in de zin van art. 45, is de relevantie ervan voor de praktijk immers zeer beperkt om de reden dat het tweede lid van art. 45 nooit uitvoering heeft gekregen. Bijgevolg bleef ook het eerste lid van art. 45 (dat een discriminatieverbod inhield) zonder uitwerking (en dus dode letter) voor ondernemingen met meer dan 20 werknemers. In een recente bijdrage benadrukken H. DAEMS en G. GIESELINK (“De federale antidiscriminatiewetten en de regelingen voor sociale zekerheid” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge, die Keure, 2008, 665) terecht de intrinsieke band tussen het eerste en het tweede lid van art. 45. Zij verwijzen hiervoor eveneens naar de voorbereidende werkzaamheden van de Wet Colla. Bovendien werd met art. 4 Wet Colla voor het eerst ook een daadwerkelijk algemeen non-discriminatiebeginsel beoogd, hetgeen niet de bedoeling was in 1969 of 1944. In 1944 (art. 45 RSZ-wet had in 1969 het vroegere art. 10 Besluitwet 28 december 1944 hernomen) had de wetgever een totaal andere zienswijze over de problematiek. Een interpretatie conform de tijdsgeest van toen is dan ook op zijn plaats. Op basis van dit alles

139

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

die ingevoegd werd in de antidiscriminatiewetten moet overlappingen en eventuele wetsconflicten en conflicten met andere federale wetgeving definitief regelen (17). De vrijwaringsclausule laat evenwel hogere rechtsnormen en supra-wetgevende bronnen onverlet. Op deze hogere rechtsnormen, zoals de Grondwet, Europese en internationale normen wordt hierna niet specifiek ingegaan. 4. Een eerste deel van deze bijdrage schetst het wettelijk kader. Na een toelichting bij de artikelen 13 en 14 van de WAP worden enkele beginselen van de Antidiscriminatiewet en Genderwet onderzocht en vervolgens wordt ingegaan op de verhouding tussen de WAP en de antidiscriminatiewetten. In een tweede deel wordt eerst een korte praktische handleiding gegeven voor het uit te voeren onderzoek inzake non-discriminatie in WAP-pen­ ontbrak het m.i. vóór de Wet Colla aan een afdoende juridische basis in de Belgische wetgeving om het gelijkheidsbeginsel inzake aanvullende pensioenen, in het algemeen en behoudens uitzonderingssituaties, in te roepen (zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, “Gelijkheid anders dan op grond van geslacht in de aanvullende pen­ sioenen”, TSR 2003, 590). Dit standpunt werd in de rechtspraak ook reeds bevestigd, zie o.m. Arbh. Brussel, 24 maart 2009, niet gepubliceerd, Nieuwsbrief Leergang Pensioenrecht, 2008-09 nr. 5, 15/18. Aangezien art. 14 WAP art. 4 Wet Colla vervangen heeft en art. 14 WAP op zijn beurt door de Antidiscriminatiewet herzien werd, is de analyse beperkt tot de Antidiscriminatiewet en de WAP. Ten slotte kan in dit verband nog opgemerkt worden dat de wetgever de stelling volgens dewelke art. 45 RSZ-wet dienend zou kunnen zijn in de materie van de aanvullende pensioenen een definitieve halt heeft toegeroepen, zij het weliswaar – spijtig genoeg – slechts in de Genderwet m.b.t. de gelijkheid man/vrouw. Een verklaring voor deze uitdrukkelijke bepaling (art. 12 Genderwet) is te vinden in de rechtspraak. In navolging van een terecht hevig bekritiseerd arrest (Arbh. Antwerpen, 6 juni 2000, AJT 2000-01, 846 met noot Y. STEVENS en B. VAN BUGGENHOUT, “Onbeperkte retroactiviteit in gelijke behandeling man-vrouw bij aanvullende werknemerspensioenen”) werd art. 45 RSZ-wet ingeroepen in andere gerechtelijke procedures om een gelijke behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende pensioenen te bepleiten voor wat de pre-Barber periode (vóór 17 mei 1990) betreft. Indien zou geoordeeld worden dat art. 45 RSZ-wet reeds sinds 1969 (1944) dergelijk non-discriminatiebeginsel inhield, kon m.i. de aansprakelijkheid van zowel de wetgevende als de uitvoerende macht in vraag gesteld worden. Dit laatste zal nu evenwel niet gebeuren aangezien art. 12 Genderwet de toepassing van art. 45 RSZ-wet uitsluit. Het valt m.i. echter te betreuren dat de wetgever in 2007 bij de hervorming van het antidiscriminatierecht een gelijkaardige bepaling (m.b.t. de niet-toepassing van art. 45 RSZ-wet) ook niet heeft opgenomen in de andere antidiscriminatiewetten. Zulks ware wenselijk geweest vanuit rechtszekerheidsoverwegingen, alhoewel de afwezigheid van een gelijkaardige bepaling in de andere antidiscriminatiewetten volgens mij niets wijzigt aan het besluit volgens hetwelk art. 45 RSZ-wet niet ter zake dienend is (behoudens in situaties waar het in ondernemingen van 20 werknemers of minder, toepassing kon vinden volgens de bedoeling van de wetgever in 1969 (1944) in de periode vóór 1 januari 1996).  (17) Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, MvT 13 en 23-24.

140

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

sioenstelsels. Vervolgens komen de volgende onderscheidscriteria aan bod: leeftijd, burgerlijke staat, geslacht, deeltijds/voltijds, arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd, actieve aangeslotenen/slapers, werknemers in dienst vóór/na datum x- ex-A/ex-B werknemers, ... II. TOEPASSING VAN DE WAP EN DE ANTIDISCRIMINATIEWETTEN: ­WETTELIJK KADER A. WAP 5. In de WAP zijn vnl. de artikelen 13 en 14 belangrijk en relevant voor een analyse naar het al dan niet geoorloofd karakter van een onderscheid dat gemaakt wordt in aanvullende pensioenstelsels. Beide artikelen worden hieronder verder ontleed. 1. Artikel 14 WAP 6. Art. 14, § 1, eerste lid WAP bepaalt dat “elke vorm van discriminatie tussen werknemers, aangeslotenen en begunstigden verboden is”. De discriminatie kan direct of indirect zijn (infra 20). Discriminatie wordt gedefinieerd als een verschil (18) in behandeling van personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden dat niet berust op een objectief criterium en niet redelijk verantwoord is. Om uit te maken of een verschil in behandeling al dan niet berust op een objectief criterium en al dan niet redelijk verantwoord is, moet men rekening houden met:  (18) Art. 14 WAP vereist niet dat het verschil in de behandeling ongunstiger moet zijn. De antidiscriminatiewetten daarentegen definiëren een discriminatie als situaties waarin een persoon ongunstiger behandeld wordt dan een ander. Het verschil in formulering lijkt theoretisch aangezien in de meeste situaties waarin iemand een gunstigere behandeling krijgt, een andere persoon aanwezig zal zijn die op haar beurt ongunstiger (of proportioneel gezien minder gunstig) behandeld wordt, zodat beide bepalingen tot hetzelfde praktische resultaat leiden. Maar de nuance is er omdat art. 14 zowel een verschil in positieve als in negatieve zin viseert. Dit kan m.i. gevolgen hebben voor de toepassing van art. 14 in situaties waar het onderscheidscriterium resulteert in een gunstigere of betere behandeling, zoals bv. bij tijdskrediet-(deeltijds/voltijds)-regelingen. Ook dergelijke gunstige verschillen (voor zover ze geen positieve acties zijn, zoals wettelijk bepaald) zullen de toets van art. 14 WAP moeten doorstaan. In de praktijk kan misschien wel soelaas gevonden worden in de nagestreefde doelstelling, die een gunstigere behandeling kan verantwoorden, maar de toets moet wel gebeuren. In zulke situaties kan m.i. de evenredigheidsvereiste vaak onvoldoende gerespecteerd zijn, zodat men toch met een discriminatie kan te maken hebben.

141

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

1° de doelstelling die nagestreefd wordt via het gemaakte onderscheid; en met 2° het objectief karakter van het onderscheids(criterium); en met 3° de gevolgen van het gemaakte onderscheid: m.a.w. men moet nagaan of men met het gemaakte onderscheid de beoogde legitieme doelstelling bereikt; en met 4° de evenredigheidsvereiste: m.a.w. het verschil in behandeling mag niet onevenredig zijn ten opzichte van het beoogde geoorloofde doel. Indien er andere middelen (andere dan het organiseren van een verschil in behandeling, andere dan het hanteren van het (betwiste) onderscheidscriterium) beschikbaar waren om hetzelfde doel te bereiken, dan waren de gebruikte middelen (het onderscheid) niet passend en/of niet noodzakelijk zodat het verschil in behandeling niet voldoet aan de evenredigheidstoets en bijgevolg discriminatoir kan geacht worden. Een analyse van deze vier elementen maakt de gelijkheidstoets uit van art. 14, § 1, eerste lid WAP. 7.

Art. 14, § 1, eerste lid WAP is alleen van toepassing

(i) wanneer personen, die verschillend behandeld worden, zich in een vergelijkbare situatie bevinden en (ii) wanneer het verschil in behandeling niet verboden wordt door “wetten die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden” (art. 14, § 1, tweede lid – infra II.B). 8. Er kan slechts sprake zijn van een discriminatie wanneer personen, waarvoor een onderscheid of een verschil in behandeling wordt vastgesteld, zich in een vergelijkbare situatie bevinden. In tegenstelling tot het referentiekader dat gebruikt wordt in de antidiscriminatiewetten (infra 22), lijkt de WAP vastgehouden te hebben (19) aan een  (19) De WAP spreekt over “personen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden”. De antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 omschrijven discriminatie als een situatie waarin iemand ongustiger “behandeld wordt, is of zou behandeld worden” dan een ander in een vergelijkbare situatie. Met deze laatste bewoording kan de vergelijking gemaakt worden met een hypothetische of historische persoon. De WAP-definitie veronderstelt dat de andere zich in een vergelijkbare situatie “bevindt” en dus in concreto aanwezig is. Op dit punt is recent een evolutie merkbaar geweest in de toepassing van het Europees gelijkheidsbeginsel man/vrouw. Vóór Richtl. 2006/54/ EG (Pb.L. 26 juli 2007, afl. 204 die met ingang van 15 augustus 2009 Richtl. 75/117,

142

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

vergelijking met een werkelijk bestaande persoon. Bijgevolg dient de toetsing van art. 14, § 1, eerste lid WAP m.i. te gebeuren tussen reële personen. Dit zou betekenen dat een verschil in behandeling niet aangevochten kan worden op basis van deze bepaling indien men zich vergelijkt met een hypothetische referentiepersoon, bij afwezigheid van een daadwerkelijk bestaande of reëel aanwezige persoon. In sommige gevallen kan dit ertoe leiden dat het discriminerend karakter van het onderscheid niet kan vastgesteld worden door een rechter. Bovendien moeten de personen, die vergeleken worden, zich in een “vergelijkbare situatie” bevinden. Wat betekent dit precies en hoe moet deze basispremisse toegepast worden? Het Grondwettelijk Hof biedt in zijn rechtspraak, waar sprake is van discriminatie bij ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen (20), een goed begin van antwoord op deze vragen. De beoordeling zal in elk concreet geval moeten gebeuren aan de hand van de feiten. Vermits een toetsing van art. 14, § 1, eerste lid WAP vereist dat diegene (21) die beweert gediscrimineerd te zijn, zich moet kunnen vergelijken met een persoon die zich in een vergelijkbare situatie bevindt (22), bestaat de eerste 76/207 en 86/378 vervangt) beoogden de Europese regels inzake de gelijkheid man/ vrouw een reële referentiepersoon. Het Hof van Justitie had zich vroeger inderdaad verzet tegen vergelijkingen met een hypothetische referentiepersoon (zie o.m. HvJ 129/79, Macarthys, Jur. 1980, 1275; HvJ 200/91, Coloroll, Jur. 1994, 4397; zie ook L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux” in P. DOYEN (ed.), Les pensions complémentaires en pratique, Kluwer, ed. vóór 2008, nr. 6040, ed. 2007, 312). Met Richtl. 2006/54 kwam daarin verandering. Ook Richtl. 2000/78 liet de vergelijking met een hypothetische referentiepersoon toe. De Belgische antidiscriminatiewetten namen dit over en aanvaarden dus vergelijkingen met hypothetische referentiepersonen. Art. 14, § 1, eerste lid WAP laat dit m.i. niet toe en vereist voor beweerde discriminaties, die niet verboden worden door wetten die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden, een vergelijking met een reële referentiepersoon.  (20) Zie o.m. Arbitragehof 37/97, 8 juli 1997, www.arbitrage.be m.b.t. de ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen en o.m. Arbitragehof 1/94, 13 januari 1994, www.arbitrage.be m.b.t. de gelijke behandeling van onvergelijkbare gevallen.  (21) De werknemer, aangeslotene of begunstigde.  (22) In vele gevallen zal dit niet moeilijk zijn. Zo zal een werknemer aangesloten bij pensioenstelsel A, wat de toekenning van de in plan A voorziene prestaties betreft, zich vermoedelijk in een vergelijkbare situatie bevinden als een andere werknemer aangesloten bij hetzelfde pensioenstelsel A. Indien zij toch verschillend behandeld worden, moet nagegaan worden of het gebruikte onderscheidscriterium (dat – per hypothese voor de toepassing van art. 14, § 1, eerste lid WAP – niet geviseerd is door andere specifieke antidiscriminatiewetgeving) al dan niet voldoet aan de gelijkheidstoets van art. 14, § 1, eerste lid. In geschillen waar beweerd wordt dat niet zozeer verschillende prestaties voorzien in een reglement maar bv. wel de aansluitingsvoorwaarden zelf discriminerend zijn, kan de vergelijking moeilijker zijn. Nochtans kan een werknemer die met succes aantoont zich in een vergelijkbare situ-

143

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

vraag in een discriminatie-analyse erin na te gaan of de personen op wie een beweerde discriminerende verschillende behandeling toegepast of vastgesteld wordt zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Is het antwoord op deze vraag negatief, stopt m.i. de analyse en zal er geen sprake zijn van enige discriminatie. Personen in onvergelijkbare situaties kunnen verschillend behandeld worden. Alleen voor personen in een vergelijkbare situatie geldt de gelijkheidstoets. In de materie van de aanvullende pensioenen is deze preliminaire vraag ten zeerste relevant (infra III.G en H). 9. De vroegere versie van art. 14 (vóór de wijziging doorgevoerd door de Antidiscriminatiewet (23)) bepaalde dat een inrichter van een pensioenstelsel geen ongeoorloofd onderscheid mocht maken “tussen de werknemers”. Het huidig art. 14, § 1 WAP verbiedt discriminaties “tussen werknemers, aangeslotenen en begunstigden”. De voorbereidende wetteksten (24) verklaren deze toevoeging niet echt. Wat betekent die toevoeging? - M.b.t. het discriminatieverbod tussen werknemers is er m.i. geen verschil met vroeger. Art. 14, § 1, eerste lid verbiedt een verschil in behandeling tussen werknemers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden voor zover het verschil niet berust op een objectief onderscheidscriterium en niet redelijk verantwoord is. - M.b.t. het discriminatieverbod inzake aangeslotenen moet vooreerst opgemerkt worden dat niet alle werknemers aangeslotenen zijn en niet alle aangeslotenen werknemers zijn (25). Vandaar wellicht een duidelijke veratie te bevinden als zijn collega die aangesloten is bij een ander stelsel, de rechter vragen de aansluitingscriteria van beide stelsels te onderzoeken in het licht van het non-discriminatiebeginsel, want de afbakening van het toepassingsgebied van een pensioenreglement moet voldoen aan het gelijkheidsbeginsel.  (23) Art. 48 Antidiscriminatiewet, wet 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007, in werking op 9 juni 2007.  (24) Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2722/001, 69: ‘Voor de duidelijkheid worden niet alleen de werknemers maar ook de aangeslotenen en de begunstigden vermeld’. Meer uitleg wordt niet echt gegeven. Wel wordt eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak (o.m. van het Grondwettelijk Hof) de non-discriminatieregels niet uitsluiten dat een verschil in behandeling tussen categorieën van personen ingesteld wordt voor zover het verschil op een objectief criterium berust en redelijk verantwoord is.  (25) Een werknemer van een werkgever die een ondernemingspensioenstelsel heeft ingericht (de ‘inrichter’ van het pensioenstelsel) is niet noodzakelijk aangesloten bij dat pensioenstelsel. Alleen wanneer de werknemer voldoet aan de aansluitingsvoorwaarden (die uiteraard niet discriminerend mogen zijn) van het pensioenreglement, zal die werknemer ook een aangeslotene zijn. Voorbeeld 1: de werknemer is een bediende en het ondernemingspensioenstelsel is alleen op kaderleden van toepassing. Voorbeeld 2: werknemer A van werkgever X is tewerkgesteld in de technische bedrijfseenheid X1 van de werkgever. De werkgever heeft alleen een pensioenstelsel ingericht t.g.v. zijn werknemers tewerkgesteld in zijn technische bedrijfseenheid

144

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

melding van beide begrippen in het nieuwe artikel. Binnen de groep van de aangeslotenen erkent men verschillende categorieën of subgroepen. Zo zijn de werknemers die aangesloten zijn bij het pensioenstelsel tijdens hun diensttijd ‘actieve’ aangeslotenen. Bij uittreding worden zij ‘passieve’ aangeslotenen of ‘slapers’, d.i. de categorie van ex-werknemers die hun verworven reserves in het stelsel laten na hun uittreding tot latere overdracht of tot hun pensionering. Indien het pensioenstelsel in een voortgezette opbouw van pensioenprestaties en/of vervangingsinkomen voorziet ten gunste van de aangeslotenen die invalide worden, zijn er specifieke bepalingen in het reglement voor de ‘invalide’ aangeslotenen. Indien pensioenrenten worden uitgekeerd (i.t.t. pensioenkapitalen) gelden specifieke regelingen voor de zgz. ‘gepensioneerde’ aangeslotenen. Binnen de groep van “aangeslotenen” bevinden zich dus verschillende personen in een verschillende niet-vergelijkbare situatie. De invalide, actieve, gepensioneerde en passieve (slapers) aangeslotenen bevinden zich in een totaal verschillende situatie zodat het discriminatieverbod niet kan toegepast worden op het niveau van de groep aangeslotenen als dusdanig, maar dient toegepast te worden op personen die zich binnen elke subgroep van aangeslotenen in een vergelijkbare situatie bevinden. Indien tussen hen onderling een verschil in behandeling gemaakt wordt dat valt onder art. 14, § 1, eerste lid WAP, zal het slechts geoorloofd zijn indien het op een objectief onderscheidscriterium berust en redelijk verantwoord is (26). X2. Betrokkene is een werknemer maar geen aangeslotene. Omwille van de definitie van aangeslotene in art. 3, § 1, 8° WAP, kan een aangeslotene geen werknemer meer zijn: ‘een aangeslotene is immers ook een gewezen werknemer die nog steeds actuele rechten (bv. de gepensioneerde aangeslotene, de rentegenieter) of uitgestelde rechten (de passieve aangeslotene of de zgz. slaper) geniet overeenkomstig het pensioenreglement. De begrippen werknemer en aangeslotene lopen dus niet gelijk.  (26) Het is duidelijk dat actieve, passieve, invalide en gepensioneerde aangeslotenen niet kunnen vergeleken worden met elkaar. Hun situaties zijn totaal verschillend. Het non-discriminatiebeginsel kan hier dan ook niet spelen. Binnen elke respectievelijke groep dient daarentegen wel gewaakt te worden over het respect van het non-discriminatiebeginsel. Dit wil zeggen dat een verschil in behandeling tussen de actieve aangeslotenen onderling objectief en in alle redelijkheid verantwoord moet zijn om niet discriminerend te zijn. Zo zal bv. een onderscheid op grond van het loon (pensioengrondslag) tussen actieve aangeslotenen onderling moeten beoordeeld worden in het licht van de gelijkheidstoets van art. 14, § 1, eerste lid WAP. Het moge duidelijk zijn dat dergelijke vergelijking m.b.t. bv. het loon (op basis waarvan het aanvullend pensioen wordt berekend) tussen actieve aangeslotenen enerzijds en invalide aangeslotenen anderzijds niet opgaat. Hun situatie is totaal verschillend, niettegenstaande ze beide op de payroll staan en ingeschreven zijn in het personeelsregister. Maar de invalide werkt niet (geheel of gedeeltelijk), de actieve wel, de invalide (de slaper) ontvangt geen loon, de actieve aangeslotene wel, … In de praktijk zal het loon dat in aanmerking genomen wordt voor de opbouw tijdens de invaliditeit verschillen van het loon van een actieve aangeslotene. De non-discriminatieregels maken deze laatste vergelijking zelfs niet omdat zulke situatie niet onder hun toepas-

145

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

- Eenzelfde redenering gaat op voor wat betreft de begunstigden. Volgens art. 14, § 1, eerste lid WAP is elke vorm van discriminatie ook ten aanzien van hen verboden. Uiteraard zijn verschillen sowieso verantwoord tussen bijvoorbeeld de werknemers-aangeslotenen, enerzijds, en de begunstigden, anderzijds (27). Deze situatie wordt niet beoogd door art. 14 omdat hun situaties immers totaal onvergelijkbaar zijn. Art. 14 bepaalt daarentegen wel dat verschillen in behandeling tussen de begunstigden onderling getoetst moeten worden aan het gelijkheidsbeginsel. Dit wil zeggen dat aan begunstigden die zich in een niet-vergelijkbare situatie bevinden, zoals bijvoorbeeld wezen en overlevende partners, andere prestaties kunnen toegekend worden (wezenpensioenen en overlevingspensioenen). Indien begunstigden zich evenwel in een vergelijkbare situatie bevinden, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn voor twee overlevingspensioengerechtigde echtgenoten van twee aangeslotenen bij eenzelfde stelsel, moet het non-discriminatiebeginsel getoetst worden en dient het verschil op een objectief onderscheidscriterium te berusten en redelijk verantwoord te zijn om niet discriminerend beschouwd te worden.

singsgebied valt. Hetzelfde geldt voor de andere groepen aangeslotenen. Zo is ook m.i. een vergelijking tussen actieve en passieve (slapers) aangeslotenen uit den boze: de non-discriminatieregel beoogt dergelijke vergelijking niet omdat actieve en passieve aangeslotenen zich in een totaal verschillende situatie bevinden. Uiteraard zal er voor de slapers een andere regeling gelden en kunnen zij geen aanspraak maken op de regeling van de actieve aangeslotenen. Een treffend voorbeeld hiervan is vaak de afwezigheid van enige overlijdensdekking voor slapers (i.t.t. de actieve aangeslotenen). Ook de wet zelf maakt een onderscheid op verschillende punten. Art. 32, § 1, 3° (a) betekent evenmin dat ze gelijk moeten behandeld worden. Indien er echter tussen slapers onderling een verschil in behandeling gemaakt wordt, meen ik dat op basis van het nieuwe art. 14, § 1, eerste lid (omdat er thans sprake is van aangeslotenen en niet alleen meer van werknemers) het onderscheid objectief en redelijk verantwoord moet kunnen worden. Eenzelfde redenering geldt voor de groep van de gepensioneerde aangeslotenen. Gepensioneerde aangeslotenen mogen verschillend behandeld worden dan bv. actieve aangeslotenen vermits hun situatie geenszins vergelijkbaar is. Daarentegen moet een onderscheid binnen deze groep objectief en redelijk verantwoord zijn om niet discriminerend te zijn. Bijvoorbeeld m.b.t. een indexering van de pensioenrente van gepensioneerde aangeslotenen die hun rechten verworven hebben krachtens eenzelfde pensioenreglement kan het indexatiepercentage dat op hun rente van toepassing is, m.i. verschillen bv. naargelang van de duurtijd van de lopende pensioenrente (in functie van de datum waarop de pensioenrente is ingegaan). Dergelijk onderscheid is objectief (datum) en kan m.i. redelijk verantwoord worden o.w.v. de beoogde welvaartsaanpassing/ inflatiedekking die varieert in functie van de sinds pensionering verstreken periode.  (27) Of tussen de slapers en de begunstigden, of tussen de gepensioneerde aangeslotenen en de begunstigden. Een overlevingspensioen van een begunstigde zal verschillen van het aanvullend rustpensioen van de gepensioneerde aangeslotene. Die vergelijkingen vallen buiten het bestek van de non-discriminatieregels.

146

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

10. Art. 14, § 1, tweede lid WAP bepaalt dat de gelijkheidstoets van het eerste lid van art. 14, § 1 WAP (met de analyse van voormelde vier elementen) alleen kan gebruikt worden om een verschil te verantwoorden indien het betwiste verschil in behandeling niet reeds verboden wordt door “wetten die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden” (supra 7 (ii)). Deel II. C hieronder verklaart de onderlinge verhouding tussen de antidiscriminatieregels van de WAP en de antidiscriminatiewetten en verduidelijkt de preciese draagwijdte van het tweede lid van art. 14, § 1. 11. Art. 14, § 2 WAP houdt bijzondere regels in voor het onderscheid tussen voltijdse en deeltijdse werknemers. Dit onderscheidscriterium werd reeds vroeger geregeld in o.m. de wet van 5 maart 2002 (28), die de Europese Richtlijn (29) 97/81 beoogde om te zetten alsook door de vroegere Wet Colla (30) en de eerdere versie van de WAP (31). Op deze bepalingen wordt dieper ingegaan in deel III.E van deze bijdrage. 2. Artikel 13 WAP 12. Zoals hierna uiteengezet wordt, is het discriminatieverbod op grond van leeftijd in eerste instantie vastgelegd in de Antidiscriminatiewet. Nochtans bevat ook de WAP twee specifieke bepalingen die het gebruik van onderscheiden waar leeftijd rechtstreeks of onrechtstreeks aan de orde zijn, aan banden legt. Deze bepalingen zijn vervat in het eerste en in het tweede lid van art. 13 WAP. 13. Art. 13, eerste lid – Aansluitingsleeftijd. Dit artikel bepaalt dat de aansluiting bij een pensioenstelsel onmiddellijk gebeurt voor de werknemers die ten minste de leeftijd van 25 jaar bereikt hebben. Concreet betekent dit dat oudere werknemers niet kunnen uitgesloten worden van deelname tot een pensioenstelsel. Een aansluitingsvoorwaarde die  (28) Wet 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminatie ten gunste van deeltijdwerkers, BS 13 maart 2002 (ed. 3).  (29) Richtl. 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijd, Pb.L. 20 januari 1998, afl. 14.  (30) Wet 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen, BS 29 april 1995, inmiddels opgeheven door de WAP (art. 112 WAP).  (31) Huidig art. 14, § 2 herneemt de tekst van art. 14, § 5 WAP in zijn oorspronkelijke versie (vóór de wijziging door de Antidiscriminatiewet).

147

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

vereist dat men bijvoorbeeld de normale pensioenleeftijd nog niet bereikt mag hebben, is in strijd met art. 13 WAP. Art. 13 eerste lid laat ook niet toe dat de aansluiting wordt uitgesteld tot na 25 jaar. Dit betekent dat men aansluitingsvoorwaarden zoals bijvoorbeeld “bij het verstrijken van een proefperiode” of “na één jaar dienst” dient te onderwerpen (32) aan de bijkomende voorwaarde “voor zover dit niet resulteert in een aansluiting na 25 jaar” opdat art. 13 zou gerespecteerd worden. Een pensioenreglement kan een aansluitings- of toetredingsleeftijd bepalen voor zover deze leeftijd 25 jaar of jonger is en voor zover het niet leidt tot een discriminatie op grond van geslacht (33). Indien een pensioenreglement geen leeftijds- of andere voorwaarde voorschrijft, is de aansluiting onmiddellijk vanaf de indiensttreding. Indien het pensioenreglement andere dan leeftijdsvoorwaarden als aansluitingsvoorwaarden voorschrijft, zal men aangesloten worden van zodra alle aansluitingsvoorwaarden vervuld zijn, tenzij dit laatste zou betekenen dat de aansluiting slechts zou plaats vinden na 25 jaar, in welk geval betrokkene mits hij onder het toepassingsgebied van het pensioenstelsel valt, toch vanaf zijn 25ste zal aangesloten worden. 14. Art. 13, tweede lid – Eindleeftijd? Het tweede lid van art. 13 WAP preciseert dat de aangeslotene pensioenrechten blijft opbouwen zolang hij in dienst is (34). Wat betekent dit?  (32) Dergelijke aansluitingsvoorwaarden zijn in se geoorloofd maar wanneer de toepassing ervan ertoe zou leiden dat de aansluiting zou uitgesteld worden na 25-jarige leeftijd, wordt art. 13 WAP overtreden. In de praktijk is het dan ook aangewezen steeds aan dergelijke aansluitingsvoorwaarden toe te voegen dat ze geen uitwerking zullen hebben na 25 jaar. Zie ook mogelijke toekomstige ontwikkelingen op Europees niveau: ontwerp richtlijn COM(2007)603, 9 oktober 2007, de zgz. ontwerp ‘portability’ richtlijn (waarin een aansluitingsleeftijd wordt opgenomen).  (33) Zie art. 12, § 2, 1° van de Antidiscriminatiewet – zie art. 6.2 Richtl. 2000/78 EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 303: ‘lidstaten kunnen bepalen dat de vaststelling in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd... geen discriminatie op grond van leeftijd vormt, mits dat niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht’. Art. 13 WAP preciseert de leeftijd (25 jaar) maar moet m.i. samen met art. 12 Antidiscriminatiewet gelezen en toegepast worden. Zoals gezegd (cf. 12), ‘in eerste instantie’ een toets met de Antidiscriminatiewet maar ook WAP-bepalingen moeten nageleefd worden: een aansluitingsleeftijd mag (art. 12, § 2 Antidiscriminatiewet) maar mag niet later zijn dan 25 jaar (art. 13 WAP).  (34) Deze bepaling werd nieuw ingevoerd door de Antidiscriminatiewet en geldt dus sinds 9 juni 2007. Nochtans kon men m.i. evenwel reeds voordien argumenteren, op grond van het arbeidsrecht, dat een aangeslotene pensioenrechten opbouwt zolang hij in dienst is. Een pensioenreglement integreert zich immers in de indivi-

148

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

De voorbereidende wetteksten (35) preciseren dat deze regel zowel van toepassing is op het pensioen- en overlijdensluik van een pensioenstelsel als op het solidariteitsluik (36) van een sociaal pensioenstelsel. Bovendien wordt eraan toegevoegd dat deze regel in de praktijk onder meer betekent (i) voor een pensioenplan van het type vaste prestaties (37) dat zolang de aangeslotene in dienst is, hem dienstjaren toegekend worden tot het maximum aantal dienstjaren bereikt wordt dat kan toegekend worden en dat zulks ook geldt voor loonsverhogingen (38) en (ii) voor een pensioenplan van het

 (35)

 (36)  (37)

 (38)

duele arbeidsovereenkomst (ongeacht of de pensioentoezegging ingericht werd via CAO of ingevolge een eenzijdige toezegging van de inrichter) van de aangesloten werknemer en biedt voordelen verworven ‘krachtens’ de arbeidsovereenkomst. Zolang de arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd, heeft de aangesloten werknemer recht op loon. Zo ook heeft hij recht op de voordelen verbonden aan de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst, zoals bepaald in het pensioenreglement. Dit principe stuit evenwel op moeilijkheden bij de toepassing ervan op pensioenstelsels waar de pensioenformule definitief bepaald is in functie van de normale pensioenleeftijd (in stelsels van het type vaste prestaties waar men het volledig pensioen bereikt op normale pensioenleeftijd) en/of beperkt is tot een maximum plafond en/of maximale berekeningselementen hanteert, … De voorbereidende werken van de Antidiscriminatiewet, Parl.St. Kamer, nr. 2722/001, 72, preciseren dat de wijziging zich inspireert op het advies nr. 11 van de CAP van 30 maart 2006, 23, www.cbfa.be, waar te lezen stond: ‘De meerderheid van de commissie is van mening dat de werknemers aangesloten moeten blijven tot op het ogenblik van hun effectieve pensionering…’. In het advies nr. 30 wordt bevestigd dat de regel van art. 13 WAP zowel voor het pensioenluik, als voor het overlijdensen solidariteitsluik geldt. Advies nr. 30 CAP, II C. 2.3, 42, www.cbfa.be. Supra voetnoot 8; art. 2 WAP (solidariteitstoezegging). Pensioentoezegging van het type ‘vaste prestaties’, d.i. de verbintenis tot het uitkeren van een bepaalde prestatie in rente of in kapitaal, vaak in het jargon DB – defined benefit genoemd, art. 3, § 1, 15° WAP; zie ook art 4-1 en 4-9 KB WAP, KB 14 november 2003 tot uitvoering van de WAP, BS 14 november 2003 (ed. 2), gewijzigd ingevolge WIBP en KB WIBP. Een voorbeeldformule van een DB-stelsel: 1,65% S x n (waarbij: S = de pensioengrondslag, d.i. het loon zoals gedefinieerd in het pen­ sioenreglement op basis waarvan het aanvullend pensioen wordt berekend en n = de erkende diensttijd). In dergelijke pensioenformules stelt de maximale loopbaanproblematiek zich niet, hetgeen bv. wel het geval is in vaak voorkomende traditionele formules zoals x% S x n/40 waarbij 40 als maximale diensttijd geldt. In dergelijke stelsels rijst de vraag of men moet verder tellen na 40 jaar indien de aangeslotene in dienst blijft na de normale pensioenleeftijd en reeds meer dan 40 jaar dienst heeft (m.a.w. moet men het aanvullend pensioen berekenen op 40/40 of bv. op 45/40?). Het bedrag van de defined benefit pensioenprestatie uitgedrukt in functie van het loon kan nog stijgen als het loon dat als pensioengrondslag in het pensioenreglement omschreven is (bv. 70% van het laatste loon/van het gemiddeld loon van de laatste 5 jaar/…) stijgt tijdens de dienstjaren gesitueerd nadat de maximale diensttijd en/of de normale pensioenleeftijd bereikt is.

149

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

type vaste bijdragen (39) of cash balance plannen (40), de bijdragen (41) gestort (of toegekend (42)) zullen blijven worden zolang de aangeslotene in dienst is, ook al heeft hij de in het pensioenreglement vastgestelde eindleeftijd bereikt. Een woordje uitleg: Vooreerst wordt m.i. terecht gepreciseerd dat de verdere opbouw – zolang de aangeslotene in dienst is – zowel geldt voor de rechten in het pensioenen overlijdensluik als deze in het solidariteitsluik. De aanvullende pensioenopbouw en de dekking van het overlijdensrisico lopen verder tijdens de ­uitvoering van de arbeidsovereenkomst, zelfs nadat de aangeslotene de in het pensioenreglement bepaalde normale pensioenleeftijd  (43) bereikt heeft (44). De voorbereidende wetteksten bepalen niets omtrent het lot van

 (39) Pensioentoezegging van het type ‘vaste bijdragen’, d.i. de verbintenis tot het betalen van vooraf vastgestelde bijdragen, vaak in het jargon DC – defined contribution genoemd; art. 3, § 1, 14° WAP, zie ook art. 4-1, 4-3 en 4-4 KB WAP. Een voorbeeldformule van een DC-stelsel: werkgeversbijdrage = 5% S (S = pensioengrondslag, d.w.z. het loon zoals gedefinieerd in het pensioenreglement) of 2% S1 + 5% S2 (waarbij S1 = S onder of tot het in het reglement bepaalde plafond en S2 = S vanaf of boven het in het reglement bepaalde plafond. Dergelijke formule wordt vaak een step rate formule genoemd).  (40) Pensioentoezegging van het type cash balance – CB, d.i. een toezegging bedoeld in art. 21 WAP, waarbij de inrichter er zich toe verbindt om een vaste prestatie te vestigen die bepaald wordt op grond van de kapitalisatie van bedragen die aan de aangeslotenen worden toegekend op welbepaalde vervaldagen. Een voorbeeldformule: het aanvullend pensioen = (2% S1 x 5% S2) gekapitaliseerd aan 4% of aan 80% van OLO’s op 10 jaar, …; zie art. 4-10 KB WAP. Vergelijk met een formule van het type DC met gewaarborgd rendement (bv. werkgeversbijdrage: 2% S1 x 5% S gekapitaliseerd aan 4% (80% OLO’s 10 j)). In een DC-stelsel verbindt de inrichter zich tot de periodieke betaling van de bijdrage. In een CB-stelsel verbindt de inrichter zich tot de beloofde eindprestatie en worden de bedragen ‘toegekend’ (d.w.z. niet noodzakelijk gestort, in een DC worden de bijdragen gestort). Een CB-formule is dus een pensioentoezegging van het type vaste prestaties vermits de prestatie of benefit vooraf bepaald is en de verbintenis van de inrichter slaat op de beloofde vaste prestatie (zie art. 4-1 KB WAP).  (41) Bijdragen: dit kunnen zijn: persoonlijke werknemersbijdragen en werkgeversbijdragen.  (42) Toekenning van bijdragen: in CB-plannen worden de bijdragen toegekend (niet noodzakelijkerwijze ook gestort).  (43) Het gaat hier niet over de wettelijke pensioenleeftijd maar over de normale pen­ sioenleeftijd of eindleeftijd zoals bepaald in het pensioenreglement.  (44) Pensioen- en overlijdensluik: op basis van het individuele arbeidsrecht: recht op loon en voordelen krachtens de arbeidsovereenkomst (overeenkomstig het pensioenreglement) als tegenprestatie voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (supra voetnoot 34) alsook op basis van art. 2 en 3 WAP (definitie aanvullend pensioen: rust- en overlevingspensioenen; solidariteitsluik: op basis van art. 2 WAP).

150

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

het invaliditeitsluik (45). Volgens mij kan een invalide aangeslotene van wie de uitvoering van de arbeidsovereenkomst volledig (46) geschorst is, geen aanspraak maken op de voortbetaling van de invaliditeitsrente (47) na de  (45) Invaliditeitsprestaties die geen solidariteitsprestaties zijn. Solidariteitsprestaties inzake invaliditeit zijn wel geviseerd. Art. 13 WAP is niet van toepassing op de invaliditeitsdekking (indien deze niet voorzien is in een solidariteitsluik). Zie ook advies nr. 30 CAP, 44, www.cbfa.be.  (46) Indien gedeeltelijk invalide en deeltijds tewerkgesteld, geldt verdere pensioenopbouw wel a rato van de deeltijdse tewerkstelling.  (47) Een invaliditeitsrente is geen aanvullend pensioen en valt niet (tenzij als solidariteits­ prestatie) onder titel II van de WAP – supra voetnoot 8. Op basis van art. 13 WAP kan de invalide aangeslotene m.i. dan ook geen voortbetaling van de invaliditeitsrente vorderen. Het individuele arbeidsrecht kan hem m.i. evenmin baten aangezien er geen uitvoering van de arbeidsovereenkomst is en dus van enige tegenprestatie van arbeid, (loon en voordelen krachtens de (uitvoering van de) arbeidsovereenkomst) geen sprake kan zijn. Een argumentatie gegrond op leeftijdsdiscriminatie zal m.i. ook falen aangezien art. 12, § 2 van de Antidiscriminatiewet uitdrukkelijk toelaat een leeftijd vast te stellen voor (2°) het verkrijgen van het recht op pen­sioen- of invaliditeitsuitkeringen en (3°) voor de toetreding of voor het verkrijgen van rechten op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, voor werknemers, voor groepen of categorieën van werknemers of voor zelfstandigen. Op basis hiervan kan men m.i. verdedigen dat voor de invalide aangeslotene, ‘de’ leeftijd voor het verkrijgen van het aanvullend pensioen de normale pensioenleeftijd is, terwijl voor de actieve aangeslotenen en voor zover ze nog in dienst zijn na de normale pensioenleeftijd kan gewerkt worden met een zgz. uitgestelde of verdaagde pensioenleeftijd tot wanneer de opbouw groeit. Vermits pensioenreglementen in de praktijk geen 2 soorten prestaties tegelijkertijd uitbetalen aan eenzelfde begunstigde (ofwel is men een invalide aangeslotene, ofwel is men een gepensioneerde aangeslotene – deeltijds kan wel uiteraard), zal de betaling van de invaliditeitsrente stopgezet worden bij het bereiken door de invalide aangeslotene van de normale pensioenleeftijd. Vanaf dan zal zijn aanvullend pensioen uitbetaald worden. Voor een gedeeltelijk invalide aangeslotene die deeltijds werkt en gedeeltelijk invalide is, zal de invaliditeitsrente bij het bereiken van de normale pensioenleeftijd stopgezet worden terwijl het aanvullend pensioen gerelateerd aan zijn deeltijdse tewerkstelling kan doorlopen indien hij blijft werken na de normale pensioengerechtigde leeftijd. Art. 12, § 2 laat m.i. toe om een eindleeftijd voor de betaling (voorwaarde voor het ‘verkrijgen’) van de invaliditeitsrente vast te stellen – cf. 66. De lezer zal vaststellen in het advies nr. 30 van de CAP dat de werkgroep in dit kader zowel unaniem verwijst naar art. 12, § 2, 3° Antidiscriminatiewet, dat de mogelijkheid biedt om verschillende leeftijden vast te stellen voor het verkrijgen van het recht op prestaties, als unaniem benadrukt dat art. 13 WAP niet van toepassing is op de invaliditeitsdekking van een normaal WAP-pensioenstelsel. Sommige delegaties beweren, niettegenstaande deze beide wettelijke bepalingen, dat een invalide aangeslotene toch aanspraak zou moeten kunnen maken op alle dekkingen, met inbegrip van de invaliditeit zolang hij in dienst is. Misschien is dit vanuit sociale overwegingen wel wenselijk – en m.i. lijkt een globale specifieke wettelijke regeling over invaliditeitsvoorzieningen (gelet op thans geldende lacunes in de reglementering) overigens aanbevolen – maar in de huidige stand van de reglementering is het niet verplicht en volgt het niet uit de wet. Een beweerde discriminatie inroepen tussen actieve en invalide aangeslotenen baat evenmin omdat beiden zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden.

151

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

normale pensioenleeftijd indien het pensioenreglement bepaalt (48) dat het aanvullend pensioen uitbetaald wordt aan de invalide aangeslotene op de normale pensioenleeftijd. Bij het bereiken van de normale pensioenleeftijd zal hij het aanvullend pensioen ontvangen en wordt de invaliditeitsdekking stopgezet (49). In de praktijk kan trouwens vastgesteld worden dat de markt geen invaliditeitsdekking meer biedt (50) na het bereiken van de in het pensioenreglement bepaalde normale pensioenleeftijd. Ten tweede mag deze bepaling niet uit zijn context gehaald worden. De voorbereidende wetteksten verduidelijken dat het hier gaat over de toepassing van het principe dat discriminatie op grond van leeftijd verboden is en over de afwijkingen op dat principe. De bepaling dat de aangeslotene rechten blijft opbouwen, moet dus in dat licht gelezen en geïnterpreteerd worden. Dit wil zeggen dat de voordelen van het pensioenstelsel/solidariteits­ stelsel niet mogen stopgezet worden omwille van de leeftijd. Dit wil ook zeggen dat wanneer de aangeslotene de normale pensioenleeftijd bepaald in het reglement bereikt heeft en toch verder in dienst blijft, zijn aansluiting behouden blijft en zijn rechten verder opgebouwd worden. Maar: zijn rechten zijn deze die bepaald zijn in het reglement. Indien het pensioenreglement maximale grenzen en/of maximale berekeningselementen hanteert, beoogt art. 13 daarin geen wijziging aan te brengen. De rechten die men verder opbouwt zijn deze bepaald in het pensioenreglement (51). Naargelang het type pensioentoezegging betekent dit dan het volgende: - In pensioentoezeggingen van het type DC – vaste bijdragen – wordt zelden gebruik gemaakt van een maximale diensttijd. Indien de aangeslotene in dienst blijft na de normale pensioenleeftijd, zullen de bijdragen dus verder gestort worden. Indien echter andere begrensde berekeningselementen gebruikt worden (zoals bv. het loon) of, indien het resultaat (52) zelf van de pensioenformule begrensd is, moeten deze begrenzingen m.i.  (48) Het pensioenreglement bepaalt aldus een eindleeftijd voor de invaliditeitsprestatie, t.w. de normale pensioenleeftijd vanaf wanneer het aanvullend rustpensioen wordt uitbetaald en de invaliditeitsdekking stopgezet wordt.  (49) Dit geldt ook voor de premievrijstelling. Vermits het aanvullend pensioen openvalt op de normale pensioenleeftijd van de invalide aangeslotene, is het pensioenbedrag definitief vastgesteld.  (50) Verzekerings- en herverzekeringscontracten beperken in de praktijk de invaliditeitsdekking tot de normale pensioenleeftijd. Dit wordt verantwoord doordat het risico anders wordt, de situatie van een actieve aangeslotene is niet vergelijkbaar met deze van een invalide en/of gepensioneerde…  (51) En het zal niet in elk geval zo zijn dat die maximale berekeningselementen en/of de maximale plafonds sowieso bereikt zijn op een bepaalde leeftijd.  (52) Bv. beperkt tot de 80% grens: de prestatie is dan beperkt tot het niveau dat fiscaal toegelaten wordt in het kader van de aftrekbaarheidsvoorwaarden van de bijdragen. Dergelijke begrenzing is m.i. aangewezen in alle plannen, maar zeker in DCplannen zonder gewaarborgd rendement o.w.v. het ongekende rendement.

152

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

wel gerespecteerd worden. Dit staat in de regel evenwel los van een leeftijdsvoorwaarde en komt neer op een juiste uitvoering van de gedane pensioenbelofte (53). In DC-stelsels zal, wanneer en zolang de aangeslotene in dienst blijft en de aansluitingsvoorwaarden (54) blijft vervullen, zijn aanvullend pensioen (55) overeenkomstig art. 13 WAP verder opgebouwd worden conform het reglement en de bijdragen bepaald in het pensioenreglement verder gestort worden binnen de erin bepaalde maxima en beperkingen. - In pensioentoezeggingen van het type DB – vaste prestaties – waar het aanvullend pensioen het resultaat is van de vooraf vastgestelde formule en waar formules regelmatig gebaseerd zijn op maximale berekeningselementen, zoals bv. de diensttijd en het loon, rijst de vraag hoe art. 13, tweede lid WAP kan verzoend worden met de eigen aard van de toezegging, zonder in te gaan tegen het opzet en bedoeling van het stelsel en/of van de inrichter en tegen de bepaling van de vaste prestatie. Indien de verbintenis van de inrichter erin bestaat een aanvullend pensioen toe te kennen van maximaal 70% S x n/35 (een aanvullend pensioen van 70% van het loon (S) uitgaande van een diensttijd (n) van max. 35 jaar of proportioneel herleid a rato van de reële diensttijd), heeft de wetgever dan met art. 13 WAP de toezegging van de inrichter willen wijzigen (56)? Dat dit in elk  (53) Die moet geïnterpreteerd worden volgens de bedoeling en de wil van de inrichter die zich verbonden heeft (art. 1156 BW). Zie ook advies nr. 30 CAP, II. C.2.3., 43, www. cbfa.be.  (54) Art. 13, eerste lid verbiedt een aansluitingsvoorwaarde die zou vereisen dat men de normale pensioenleeftijd nog niet mag bereikt hebben, cf. 13.  (55) En de overlijdens-/overlevingsrenten/-kapitalen.  (56) In ons bestaand wetgevend kader geldt geen algemene wettelijke verplichting tot de inrichting van een aanvullend pensioenstelsel. Een werkgever is niet bij wet verplicht om een ondernemingspensioenstelsel in te richten. De vrijheid van onderhandelingen tussen de sociale partners en van de werkgever-inrichter geldt hier als regel. Op sectoraal vlak bepalen de sociale partners of ze al dan niet een aanvullend sectoraal pensioenstelsel inrichten. De inhoud van de pensioentoezegging (DB – DC – CB) wordt vrij bepaald. Naargelang van het antwoord dat gegeven wordt op de vraag die voorligt, m.b.t. art. 13, tweede lid, zou men kunnen besluiten dat de inrichter/sociale partners toch niet vrij zijn in de bepaling van een eventuele maximale pensioentoezegging. Dit leek evenwel niet de bedoeling geweest te zijn van de wetgever (vermits de voorbereidende wetteksten zelf de geldigheid van een maximale diensttijd erkennen). Bovendien zou het ook tot heel wat rechtsonzekerheid kunnen leiden met zelfs nefaste gevolgen voor het voortbestaan van aanvullende pensioentoezeggingen bv. in situaties waar als maximale prestatie de fiscale 80% grens gehanteerd wordt. Het gezond verstand gebiedt dat men moet toelaten aan de inrichter/sociale partners een maximale toezegging vast te stellen. Dit betekent dat een maximale pensioengrondslag (S: vrij te bepalen in het pensioenreglement), maximale diensttijd (n: uiteraard eveneens duidelijk en precies te omschrijven in het pensioenreglement) en/of maximale eindprestatie m.i. geoorloofd zijn. Overigens zullen dergelijke maximale berekeningselementen doorgaans geen door de

153

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

geval niet de bedoeling van de wetgever geweest is, blijkt expressis verbis uit de voorbereidende wetteksten. De wetgever wou met art. 13 verhinderen dat de voordelen en dekkingen automatisch bij het bereiken van de normale pensioenleeftijd zouden stopgezet worden, wanneer men nog zou werken na de normale pensioenleeftijd. Het gebruik in de pensioentoezegging van maximale berekeningselementen, andere dan leeftijd, staat daar los van en daar heeft de wetgever niet laten blijken te willen in tussenkomen. De wetgever wou in het licht van het Generatiepact werknemers aanmoedigen om langer te werken. Het wegvallen van bv. een overlijdensdekking na de normale pensioenleeftijd (van bv. 60 jaar) kan de aangeslotene ontmoedigen om toch nog voort te werken na zijn 60ste. Indien hij daarentegen op zijn 60ste de maximale diensttijd van de pen­ sioenformule nog niet bereikt heeft, groeit dat berekeningselement op basis (57) van art. 13 WAP verder en motiveert dat de werknemer om langer te werken. Het bedrag van zijn aanvullend pensioen kan ook nog toenemen in functie van het loon dat hij verdient na zijn normale pen­ sioenleeftijd. Indien de maximale diensttijd bereikt is, zal het berekeningselement “n” niet meer doorlopen maar dit zal niet louter te wijten zijn aan het feit of de aangeslotene de leeftijd van 60 of 65 jaar bereikt heeft. Een gelijkaardige rendenering geldt m.i. voor andere maximale berekeningselementen, zoals bv. het loon dat in het pensioenreglement gedefinieerd is als pensioengrondslag (58). antidiscriminatiewetten expliciet beschermde criteria zijn. Een bijkomende vraag rijst hier of het vanuit sociaal oogpunt dan nog ‘fair’ is om in een DB-stelsel (waar de aangeslotene bv. een persoonlijke bijdrage van 1% S moet betalen en waar de resterende bijdrage, nodig om de DB te bereiken, lastens de werkgever valt) aan de aangeslotene die de maximale diensttijd (bv. 35/35) bereikt heeft nog te vragen om zijn bijdrage van 1% S te betalen. De werkgroep die het advies nr. 30 van de CAP voorbereidde, stelde deze vraag ook (Advies nr. 30 CAP, 44, www.cbfa.be). In het gegeven voorbeeld zal de DB immers slechts stijgen op grond van loonsverhogingen en indien deze er ofwel niet, ofwel beperkt zijn, zou de betaling van de werknemersbijdrage hetzij niet nodig zijn, hetzij een scheeftrekking inhouden voor de verdeling van de financieringskost van het stelsel omdat de werkgever in zulk geval mogelijks niets meer zou (had) moeten bijdragen, hetgeen wellicht niet de bedoeling was. In de praktijk is het dan ook aangewezen om in het pensioenreglement expliciet te voorzien in een andere financiering wanneer de maximale diensttijd bereikt is. Dergelijke afwijkende financieringsregeling lijkt m.i. objectief en redelijk verantwoord. Nochtans wijzigt de afwezigheid ervan niets aan hogervermeld besluit vermits het louter een suppletieve (m.i. interessante) suggestie is.  (57) Alsook m.i. op basis van de arbeidsovereenkomst en het arbeidsrecht.  (58) Dit standpunt is niet in strijd met de hiervoor aangehaalde redenering op grond van het arbeidsrecht krachtens hetwelk een aanvullend pensioenstelsel een voordeel is verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. Men verwerft de voordelen ingevolge de gepresteerde diensttijd. Maar niets belet het voordeel te beperken tot een vooraf vastgesteld bedrag (plafond of berekeningswijze). Er anders over oordelen zou betekenen dat het bijvoorbeeld niet mogelijk zou zijn om een pensioenbelofte (DB) af te toppen op max. X EUR (nominaal) en/of te begrenzen tot x% S, en/of te

154

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

- Pensioentoezeggingen van het type CB – cash balance –, die o.w.v. hun juridische eigenheid te beschouwen zijn als een DB-toezegging, zijn op dit punt eerder te vergelijken met DC-plannen (toekenning van bijdragen). Bovendien maken de thans bestaande CB-plannen in de praktijk meestal geen gebruik van maximale diensttijden. Maxima qua loon of eindprestatie gelden wel. 15. Art. 13, derde lid WAP bepaalt dat de aansluiting niet afhankelijk mag gesteld worden van het resultaat van een geneeskundig onderzoek. Art. 13, derde lid WAP raakt aldus de gezondheidstoestand. De huidige of toekomstige gezondheidstoestand is één van de door de Antidiscriminatiewet (59) beschermde criteria. Naast de inachtneming van de Antidiscriminatiewet zal men dus ook moeten rekening houden met de WAP. Art. 13, derde lid preciseert dat slechts in bepaalde gevallen voor de toetreding (60) een geneeskundig onderzoek mag opgelegd worden. De wet somt deze gevallen limitatief op (61).

begrenzen tot x% S x n/20 waarbij het duidelijk mag zijn dat het maximaal loon, de maximale diensttijd en/of het maximaal resultaat zowel door een aangeslotene van 40 jaar als één van 60 jaar kan bereikt zijn, … De fiscale wetgeving spoort ook aan om te werken met maximale berekeningselementen. Tenslotte hanteren ook verschillende wettelijke pensioenstelsels maxima.  (59) Indien de (huidige of toekomstige) gezondheidstoestand aan de basis ligt van een verschil in behandeling in een aanvullend pensioenstelsel, moet de Antidiscriminatiewet onderzocht worden. Zoals voor het leeftijdscriterium, bevat de WAP ook enkele bepalingen m.b.t. de gezondheidstoestand, zodat niet alleen de Antidiscriminatiewet maar ook deze WAP-bepalingen in acht genomen moeten worden.  (60) Het geneeskundig onderzoek waarvan in art. 13 WAP sprake is, situeert zich in de fase van de aansluiting (art. 13 maakt deel uit van hoofdstuk III ‘toetredingsvoorwaarden’). Art. 13 beoogt geen situaties waar een arbeidsongeschiktheid/invaliditeit wordt vastgesteld in het invaliditeitsluik van een stelsel.  (61) Een geneeskundig onderzoek mag enkel opgelegd worden wanneer (i) de aangeslotene de vrijheid krijgt om de omvang van de overlijdensdekking zelf te kiezen of (ii) indien het kapitaal bij overlijden ten minste 50% hoger is dan het kapitaal bij leven of (iii) indien er tien werknemers of minder aangesloten zijn bij het pensioenstelsel. De achterliggende ratio legis en verantwoording zijn geënt op het antiselectierisico. Ook wanneer de groep van aangeslotenen klein is, kan men een geneeskundig onderzoek verzekeringstechnisch begrijpen. De toepassing van deze gevallen moet evenwel restrictief zijn. Zo kan men m.i. op deze basis niet verdedigen dat de voorwaarden van sub (ii) zouden vervuld zijn omdat men bij de aanvang van de aansluiting/opbouw een hogere (≥ 150% leven) overlijdensdekking zou hebben (want in de overgrote meerderheid van de stelsels zal dit het geval zijn: bv. de overlijdensdekking van 2 x S geldt vanaf dag 1, terwijl de opbouw van het kapitaal leven/aanvullend rustpensioen zeer beperkt zal zijn). De vergelijking (50% hoger) dient m.i. de prestatie op termijn in overweging te nemen.

155

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

B. Antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 1. Inleiding 16. De hervorming van het federale antidiscriminatierecht werd gerealiseerd via vier wetten van 10 mei 2007: -- de wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, hierna genoemd de Antidiscriminatiewet (62); -- de wet ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, hierna Genderwet (63); -- de wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme en xenophobie ingegeven daden, hierna Racismewet (64); en -- de wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek aan de wetgeving ter bestrijding van discriminatie en tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenophobie ingegeven daden (65). 17. In de praktijk zijn vooral de Genderwet en de Antidiscriminatiewet relevant voor aanvullende pensioenstelsels. Op de Racismewet (66) en de wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek wordt hier niet verder ingegaan. 2. Beschermde criteria 18. De Antidiscriminatiewet somt de volgende beschermde criteria op: leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand (67), een handicap, een fysieke of genetische eigen-

 (62)  (63)  (64)  (65)  (66)

Antidiscriminatiewet, BS 30 mei 2007, 29016. Genderwet, BS 30 mei 2007, 29031. Racismewet, BS 30 mei 2007, 29046. Wet tot aanpassing van het Gerechtelijk Wetboek, BS 30 mei 2007, 29044. De Racismewet beoogt een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van nationaliteit, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming (cf. Richtl. 2000/43/EG). Vermits pensioenreglementen in de praktijk (bij mijn weten) geen gebruik maken van deze onderscheidscriteria, wordt hierop niet verder ingegaan.  (67) Art. 4, 4° en art. 3 Antidiscriminatiewet.

156

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

schap en de sociale afkomst (68). De Antidiscriminatiewet verbiedt discriminatie op grond van deze criteria.

 (68) Het criterium inzake de (huidige of toekomstige) gezondheidstoestand alsook de bepalingen inzake de handicap kunnen relevant zijn voor het invaliditeitsluik van een pensioen- of solidariteitsstelsel (zie ook art. 13 WAP). Seksuele geaardheid geeft soms aanleiding tot vragen in een aanvullend pensioenstelsel (bv. voor wat betreft: de pensioenleeftijd; het overlevingspensioen t.g.v. ‘same sex/different sex’ partner, een (indirect) onderscheid op grond van burgerlijke staat (indien same sex partners bv. niet kunnen huwen)). Op grond van het geloof of de levensbeschouwing kan men de toekenning van het overlevingspensioen aan één partner van een aangeslotene die bv. overeenkomstig zijn geloofsovertuiging meerdere partners heeft, in vraag stellen (zie voor wat het wettelijk overlevingspensioen betreft GwH 4 juni 2009, 96/2009). In het advies nr. 30 stellen enkele delegaties van de CAP een gelijkaardige vraag m.b.t. het instellen van een maximumbedrag voor de wezenrenten; advies nr. 30 CAP, 78-79, www.cbfa.be. Vragen m.b.t. onderscheiden op grond van taal zullen in aanvullende pensioenen wellicht uitblijven omdat aansluitingen of prestaties niet variëren in functie van de taal. Aanvullende pensioenreglementen volgen weliswaar een bijzondere taalreglementering (als een voordeel in het kader van de arbeidsovereenkomst, dient het pensioenreglement opgesteld te zijn in de taal volgens de taalreglementering van toepassing in arbeidsbetrekkingen) maar de taal is daarom geen onderscheidscriterium in het pensioenstelsel. Indien er in de praktijk verschillen zouden zijn tussen bv. Franstalige en Nederlandstalige werknemers van eenzelfde werkgever wat hun pensioenstelsel betreft, zal het criterium van het onderscheid niet de taal zijn maar bv. de plaats van tewerkstelling: werknemers tewerkgesteld in de technische bedrijfseenheid A van werkgever X te Antwerpen aangesloten bij pensioenstelsel A en werknemers tewerkgesteld in de technische bedrijfseenheid B van werkgever X gevestigd te Luik aangesloten bij pensioenstelsel B. Het verschil qua pensioentoezegging is dan niet gebaseerd op de taal van de aangeslotenen, noch rechtstreeks noch onrechtstreeks. Niet alleen zal in zulk geval meestal vastgesteld moeten worden dat de personen zich in een onvergelijkbare situaties bevinden, maar zelfs indien men zich in een vergelijkbare situatie zou bevinden, zullen het HR-beleid, de (op basis van sociale en economische criteria) onderscheiden technische bedrijfseenheden, ... in dergelijk geval aan de grondslag van het verschil liggen – zie Arbh. Antwerpen, 12 september 1997, AJT 1998-99, 473. Het criterium vermogen wordt m.i. niet gebruikt in pensioenstelsels. Het gezond verstand zegt dat een vergezocht idee om dit criterium te gebruiken (m.i. misbruiken) om loonverschillen aan te vechten, uit den boze is. Ook het criterium sociale afkomst in de zin van het internationaal recht van de mensenrechten (Parl.St. 200607, nr. 2722/001, 17, 15) is in de context van WAP-pensioenstelsels irrelevant. De vraag van enkele delegaties in de CAP in haar advies nr. 30 m.b.t. het instellen van een maximumbedrag voor wezenrenten, gaat m.i. veel verder dan het opzet van deze bepaling (advies nr. 30 CAP, 78-79, www.cbfa.be). De gemaakte suggestie is m.i. zonder juridische grond en onterecht. Ten slotte moet verwezen worden naar het arrest van 2 april 2009 van het Grondwettelijk Hof, nr. 64/2009, www.arbitrage. be, dat het onderscheidscriterium van de “syndicale overtuiging” betreft. Het Hof oordeelde dat de wetgever, door onder de beschermde criteria en de opgesomde discriminatiegronden niet de grond van de syndicale overtuiging op te nemen, een discriminerend onderscheid had gecreëerd. Het Hof vernietigde de art. 3 en 4, 4° van

157

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

In aanvullende pensioenen wordt “leeftijd” uiteraard veelvuldig gebruikt. In deel III.B wordt uitgebreid ingegaan op het leeftijdscriterium. Maar ook de criteria van burgerlijke staat en geboorte worden vaak gebruikt om de prestaties van een pensioenstelsel te bepalen. Deel III.C past de non-discriminatietest toe op deze beide criteria. Op de overige criteria beschermd door de Antidiscriminatiewet wordt hieronder niet ingegaan. 19. De Genderwet beoogt een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van geslacht. Een direct onderscheid op grond van zwangerschap (69), bevalling, moederschap of geslachtsverandering wordt voor de toepassing van de Genderwet gelijkgesteld met een direct onderscheid op grond van geslacht (70). 3. Directe discriminatie – Indirecte discriminatie 20. De Antidiscriminatiewet en de Genderwet definiëren (71) -- directe discriminatie als een direct onderscheid op grond van een “beschermd” criterium (72) dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van de wet (73), waarbij een direct onderscheid omschreven wordt als de situatie die zich voortdoet wanneer iemand ongunstiger wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld op basis van één van de beschermde criteria, en



 (69)

 (70)  (71)

 (72)  (73)

158

de Antidiscriminatiewet doch alleen in zoverre zij onder de daarin vermelde discriminatiegronden niet de syndicale overtuiging beoogden. Er wordt verwacht dat de wetgever de lijst van criteria bijgevolg zal aanpassen en aanvullen met de “syndicale overtuiging” (zie overigens ook de CAO nr. 95 van 10 oktober 2008 waarin het vakbondslidmaatschap als beschermd criterium opgenomen is). Bepalingen betreffende de bescherming van de zwangerschap en het moederschap kunnen niet beschouwd worden als een vorm van discriminatie maar zijn een voorwaarde voor de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Art. 17 Genderwet. Art. 4, § 1 - § 2 Genderwet. Art. 4 Antidiscriminatiewet, art. 5 Genderwet. Zie ook de Racismewet. De antidiscriminatiewetten van 10  mei  2007 hanteren eenzelfde begrippenarsenaal. Ze gebruiken dezelfde definities van (in)direct onderscheid, (in)directe discriminatie. Ook inzake hun toepassingsgebeid en andere begrippen is er een grote uniformiteit. Dit komt de rechtszekerheid ten goede. Voor de Genderwet is dit het geslacht (zoals gedefinieerd – zie ook art. 4); voor de Antidiscriminatiewet is dat één of meerdere van de opgesomde beschermde criteria. Op grond van de bepalingen van titel II van de wet. Art. 4, 7° Antidiscriminatiewet; art. 5, 6° Genderwet.

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

-- indirecte discriminatie als een indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden op grond van de bepalingen van de wet (74), waarbij een indirect onderscheid omschreven wordt als de situatie die zich voordoet wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen, gekenmerkt door een bepaald beschermd criterium, in vergelijking met andere personen bijzonder kan benadelen. 21. Voor de toepassing van de Antidiscriminatiewet (75) en de Genderwet (76) wordt verstaan onder discriminatie: (i) directe discriminatie, (ii) indirecte discriminatie, (iii) de opdracht tot discrimineren en (iv) intimidatie. Voor personen met een handicap beschouwt de Antidiscriminatiewet de weigering om redelijke aanpassingen te treffen ook als een discriminatie. De Genderwet (77) beoogt eveneens seksuele intimidatie onder discriminatie. 22. De lezer merkt op dat de referentiepersoon in de vergelijking een hypothetische referentiepersoon kan zijn (78). 4. Toepassingsgebied: WAP-pensioenstelsels als “aanvullende regelingen voor sociale zekerheid” 23. Het materieel toepassingsgebied van de Antidiscriminatiewet en van de Genderwet loopt gelijk (79). Beide wetten zijn van toepassing op (80) aangelegenheden met betrekking tot de zogezegde “aanvullende regelingen voor sociale zekerheid”, hierna ARSZ. ARSZ zijn regelingen die tot doel hebben aan de werknemers of zelfstandigen uit een onderneming, een groep ondernemingen, een tak van de economie of één of meer bedrijfstakken omvattende sector, prestaties te verstrekken in aanvulling op prestaties uit hoofde van de wettelijke sociale  (74)  (75)  (76)  (77)  (78)  (79)  (80)

Titel II van de wet. Art. 14 Antidiscriminatiewet. Art. 19 Genderwet. Art. 19 Genderwet. ‘dan een ander behandeld wordt, is of (behandeld) zou worden’. Art. 5 Antidiscriminatiewet, art. 6 Genderwet. Met uitzondering van de aangelegenheden die onder de bevoegdheid van de Gemeenschappen of van de Gewesten vallen, zijn de Genderwet en Antidiscriminatiewet zowel in de overheidssector als in de privé-sector van toepassing op alle personen met betrekking tot de in art. 5 (Antidiscriminatiewet)/art. 6 (Genderwet) opgesomde aangelegenheden. Zie advies nr. 17 CAP, www.cbfa.be, waar terecht de vraag gesteld werd t.a.v. de impact hiervan (of afwezigheid van impact) op de aanvullende pensioenen van contractuele personeelsleden in overheidsdienst.

159

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

zekerheidsregelingen of in de plaats daarvan, ongeacht of aansluiting bij deze regelingen verplicht is of niet (81). 24. WAP-pensioenstelsels vallen onder (82) het begrip “aanvullende regelingen voor de sociale zekerheid” (83) voor wat de toepassing van de rechtvaardigingsgronden betreft. Bijgevolg zullen de bepalingen van de Genderwet en van de Antidiscriminatiewet inzake de ARSZ moeten in acht genomen worden bij de gelijkheidstoets. Rest dan nog de vraag op welke aspecten van WAP-pensioenstelsels het gelijkheidsbeginsel van beide wetten van toepassing is. 25. Art. 6, § 3 Genderwet en art. 5, § 3 Antidiscriminatiewet sommen in dit verband exemplatief de volgende aspecten op van ARSZ: (i) de bepaling van het toepassingsgebied van deze regelingen, alsmede de voorwaarden inza-

 (81) Art. 4, 17° Antidiscriminatiewet, art. 5, 16° Genderwet. Deze definitie werd overgenomen uit art. 1 Richtl. 96/97.  (82) Andere aangelegenheden die vallen onder het toepassingsgebied zijn o.m.: (1°) de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn (Richtl. 2004/113/EG, Pb.L, 373, 37); (2°) de sociale bescherming, met inbegrip van de sociale zekerheid en de gezondheidszorg; (3°) de sociale voordelen, ... (5°) de arbeidsbetrekkingen, ... (7°) het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen, waaronder de voordelen die deze organisaties bieden, ... De ARSZ staan onder (4°). De vraag rijst of aanvullende pensioenen ook onder deze andere materies vallen of niet. De vraag is relevant wanneer bv. in andere rechtvaardigingsgronden voorzien wordt voor de verschillende materies. Aanvullende WAP-pensioenstelsels vallen niet onder (1°) ‘toegang tot en aanbod van goederen en diensten’ aangezien Richtl. 2004/113, die via deze bepalingen omgezet wordt, niet van toepassing is op aangelegenheden inzake arbeid. Richtl. 2004/113 is wel van toepassing op verzekeringen en de aangelegenheden onder 1° beogen individuele, vrijwillige, niet-beroepsgebonden verzekeringen. WAP-pensioenstelsels ingericht onder de vorm van groepsverzekeringen vallen niet onder 1°, aangezien ze beroepsgebonden tweede pijler pensioenregelingen zijn. Volgens de definitie (art. 4, 16° Antidiscriminatiewet, art. 5, 15° Genderwet) van en de toelichting in de voorbereidende wetteksten (Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2722/01, 42) omtrent het begrip ‘sociale voordelen’ onder (3°), lijkt het ook duidelijk te zijn dat WAP-pensioenstelsels niet onder (3°) vallen. Alhoewel pensioenreglementen van WAP-pensioenstelsels zich integreren in de arbeidsovereenkomst van de aangeslotenen en dus deel uitmaken van de arbeidsbetrekkingen (zie 5°), ben ik de mening toegedaan dat de voor WAP-pensioenstelsels relevante bepalingen in de Genderwet en Antidiscriminatiewet deze zijn die gelden voor de ARSZ (4°) en niet deze voor de arbeidsbetrekkingen (5°). De definitie en bepalingen inzake de aanvullende regelingen voor sociale zekerheid zijn immers specifieker en gelden m.i. (in geval van conflict) bij voorrang.  (83) Zie H. DAEMS en G. GIESELINK, o.c., 636 e.v. Hilde Daems en Gerhard Gieselink bieden een diepgaand onderzoek over het begrip ARSZ (en door ARSZ beoogde regelingen) en wijzen op het belang van de kwalificatie als ARSZ (binnen een arbeidsrechtelijke relatie en in de relatie met derden (beheerders)).

160

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

ke toelating tot die regeling (84); (ii) de verplichting tot premiebetaling en premieberekening (85); (iii) de berekening van de prestaties, alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op prestaties (86); (iv) de bepaling van de personen die aan een ARSZ mogen deelnemen (87); (v) de bepaling of verplicht dan wel vrijwillig aan dergelijke regeling wordt deelgenomen (88); (vi) de bepaling van de regels voor de toetreding tot de regelingen of ten aanzien van de minimumduur van arbeid of aansluiting bij de regeling om in aanmerking te komen voor prestaties (89); (vii) de bepaling van de regels ten aanzien van de terugbetaling van premies wanneer de aangeslotene uit de regeling treedt zonder te voldoen aan de voorwaarden die hem een uitgesteld recht op prestaties op lange termijn waarborgen (90); (viii) de bepaling van de voorwaarden voor de toekenning van de prestaties (91); (ix) de bepaling van het behoud of de verwerving van rechten tijdens de periodes van schorsing van de arbeidsovereenkomst (92); (x) de bepaling van de rechten op uitgestelde prestaties wanneer de aangeslotene de regeling verlaat (93). Op al deze aspecten zijn de Genderwet en de Antidiscriminatiewet van toepassing. Deze lijst is niet limitatief en geeft evenmin op zich reeds het antwoord op de vraag of een bepaling van de regeling al dan niet discriminerend is. Daartoe moet de gelijkheidstest nog uitgevoerd worden. In de praktijk zullen de meeste (94) bepalingen van WAP-pensioenreglementen onder (84) Zo o.m. de aansluitings- of toetredingsvoorwaarden (zie ook art. 13 WAP en art. 14, § 2 WAP).  (85) Zo o.m. de bepalingen betreffende de bijdragen (werknemers- en werkgeversbijdragen, berekeningswijze of formule van de bijdragen, ...). Deze bepaling betekent m.i. niet dat iedereen (werknemer, werkgever, groepen van werknemers/werkgevers, ...) verplicht wordt een bijdrage te betalen, maar vereist m.i. wel dat indien een bijdrage gevraagd wordt, deze niet discriminerend moet zijn. Deze bepaling stelt volgens mij evenmin de al dan niet verplichte deelname of bijdragebetaling in een pensioenstelsel in vraag en laat dus de omschrijving van het toepassingsgebied, opting out clausules, e.d.m. onverkort. Deze vallen daarentegen wel onder (i).  (86) Zo o.m. de pensioenformule, de zgz. vesting voorwaarden (vesting periode: periode vereist voor de verworvenheid van rechten, zie art. 17 WAP, art. 24, § 1 WAP).  (87) Toepassingsgebied, zie ook (i).  (88) Zie ook art. 9, 15, 16 WAP.  (89) Zie ook art. 13, 17 WAP.  (90) Geen terugbetaling maar uitgesteld recht; zie art. 17 juncto art. 24, § 1 WAP; onmiddellijk verworven rechten m.b.t. gestorte persoonlijke bijdragen.  (91) Zie ook art. 12, § 2, 2° en 3° Antidiscriminatiewet.  (92) Zo o.m. regelingen inzake tijdskrediet: behoud van risicodekkingen?, verdere opbouw van pensioenrechten?, gelijke behandeling deeltijdse werknemer-deeltijds tijdskrediet van een voltijdse werknemer ... cf. deel III.E.  (93) Cf. regeling van toepassing bij uittreding, zie art. 29 e.v. WAP.  (94) Omzeggens quasi alle bepalingen die de rechten van de werknemers, aangeslotenen en begunstigden bepalen: de aansluitingsvoorwaarden, de prestaties, de voorwaarden inzake opbouw, de rechten bij uittreding, e.d.m.

161

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

hevig zijn aan het discriminatieverbod van de Gender- en Antidiscriminatiewet (95). 5. Rechtvaardiging van een onderscheid: gesloten systeem of open systeem? 26. In een gesloten systeem van rechtvaardiging is het slechts mogelijk om een onderscheid te rechtvaardigen op basis van een beperkt aantal specifieke uitzonderingen die vooraf vastgelegd zijn in de wetgeving. In een open systeem kan een onderscheid steeds a priori het voorwerp uitmaken van een objectieve en redelijke rechtvaardiging die niet verder verduidelijkt wordt en overgelaten wordt aan het uiteindelijke oordeel van de rechter (96). 27. Voor indirecte onderscheiden voorzien de Genderwet en de Antidiscriminatiewet in een open systeem: een indirect onderscheid op grond van een beschermd criterium zal een indirecte discriminatie uitmaken “tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (97).”

 (95) Zie H. DAEMS en G. GIESELINK, o.c., 646 e.v. Beide auteurs menen het antwoord op de vraag inzake het precieze voorwerp van de gelijkheidstoets in ARSZ voor de aanvullende werknemerspensioenen te vinden in de rechtspraak van het Hof van Justitie die gebaseerd is op de loonkwalificatie van de ‘ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid’. Zij stellen terecht dat niet alle facetten van een regeling als loon moeten beschouwd worden en dat men bij de beoordeling van de gelijkheidstoets moet uitgaan van de aard van de verbintenis van de inrichter. Indien hieruit echter zou moeten afgeleid worden dat alleen facetten, die voldoen aan de loonkwalificatie, aan de gelijkheidstoets onderworpen zijn, zou dit m.i. een stap te ver zijn. De rechtspraak waarnaar beide auteurs verwijzen in dit verband gaat immers uit van art. 141 EG – Verdrag (‘loon’) maar de Richtl. 2000/78 en (Richtl. 2006/54/ EG van 5 juli 2006 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep die) Richtl. 76/107, 86/378, 75/117 en 97/80 (herschikt en in één tekst samenvoegt) die via de Genderwet en Antidiscriminatiewet werden omgezet in Belgisch recht, reiken verder en hebben een ruimer kader. Bijgevolg zijn m.i. niet alleen facetten die voldoen aan de loonkwalificatie maar ook andere facetten van de pensioenreglementen van WAPstelsels onderhevig aan het discriminatieverbod en aan de gelijkheidstoets van beide wetten.  (96) MvT Antidiscriminatiewet, 22, zie ook MvT Genderwet, 22.  (97) Art. 9 Antidiscriminatiewet (met een bijkomende specifieke bepaling m.b.t. een onderscheid op grond van een handicap – art. 9); art. 15 Genderwet.

162

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

28. Voor een direct onderscheid voorziet de Antidiscriminatiewet in een gemengd systeem: gesloten wanneer Europa zulks vereist (98) en open voor de niet-Europese verboden discriminatiegronden en in materiële toepassingsdomeinen die buiten de Europese regelgeving vallen (99). De Genderwet hanteert een gesloten systeem: een direct onderscheid op grond van geslacht in ARSZ vormt een directe discriminatie tenzij het gerechtvaardigd is op grond van de uitzonderingen voorzien in de wet. 29. Beide wetten voorzien in algemene rechtvaardigingsgronden en in specifieke rechtvaardigingsgronden. 6. Algemene rechtvaardigingsgronden: positieve actie en vrijwarings­ clausule 30. In de materie van de aanvullende WAP-pensioenstelsels moet onderzocht worden of maatregelen van positieve acties en bepalingen krachtens de zgz. vrijwaringsclausule een algemene rechtvaardigingsgrond kunnen aanreiken ter verantwoording van een onderscheid gebaseerd op één van de beschermde criteria van de Antidiscriminatiewet en/of op geslacht, zoals bedoeld in de Genderwet. 31. Positieve actie. Beide wetten preciseren uitdrukkelijk (100) dat een direct of indirect onderscheid op grond van één van de beschermde criteria nooit aanleiding geeft tot de vaststelling van enige vorm van discriminatie wanneer dit direct of indirect onderscheid een maatregel van positieve actie inhoudt. Van een maatregel van positieve actie kan slechts sprake zijn (i) wanneer er een kennelijke ongelijkheid is en (ii) het verdwijnen van die ongelijkheid

 (98) D.w.z. voor zover de Antidiscriminatiewet de Europese Kaderrichtlijn omzet. Richtl. 2000/78/EG, ook genoemd Kaderrichtlijn, beoogt met betrekking tot ‘arbeid en beroep’ (werkingssfeer – zie art. 3 Richtl. 2000/78) een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. De lijst van de door de Kaderrichtlijn beschermde criteria is beperkter dan de lijst van beschermde criteria van de Antidiscriminatiewet. De werkingssfeer van de Richtlijn is ook beperkter dan deze van de Antidiscriminatiewet. Dit betekent dat de Antidiscriminatiewet het systeem van de Kaderrichtlijn moest volgen (om een correcte omzetting van de richtlijn te verwezenlijken) voor wat het toepassingsgebied en de onderscheidscriteria van de richtlijn betreft. Voor niet-Europese onderscheidscriteria en voor domeinen buiten de werkingssfeer van de richtlijn kon de Antidiscriminatiewet een ander systeem hanteren.  (99) Bv. voor de criteria van burgerlijke staat, geboorte, vermogen, politieke overtuiging, taal, ...  (100) Art. 10 Antidiscriminatiewet, art. 16 Genderwet.

163

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

aangewezen wordt als een te bevorderen doelstelling. Bovendien (iii) moet de maatregel tijdelijk zijn en verdwijnen van zodra de beoogde doelstelling bereikt is en (iv) mag hij andermans rechten niet onnodig beperken. De wetten vereisen dat een koninklijk besluit (101) de situaties moet bepalen waarin een maatregel van positieve actie kan getroffen worden, en de voorwaarden in dat verband moet vastleggen. Het beroep op een positieve actie (102) als rechtvaardiging van een onderscheid is dus met andere woorden alleen mogelijk indien zulks bij KB bepaald is (103). In de materie van de aanvullende pensioenen, lijkt vandaag de dag in de privé sector geen KB voorhanden om positieve acties in te roepen ter rechtvaardiging van een onderscheid gegrond op een beschermd criterium. 32. Vrijwaringsclausule. De Genderwet (104) en de Antidiscriminatiewet (105) bevatten een vrijwaringsclausule die bepaalt dat een direct of in (101) Genomen na overleg in de Ministerraad en na raadpleging, wat de privé-sector betreft, van de Nationale Arbeidsraad, NAR (zie art. 10, § 4 Antidiscriminatiewet waar ook in een specifieke raadplegingsprocedure voor de openbare sector voorzien wordt – art. 16, § 4 Genderwet).  (102) Voor een goed overzicht van de regelgeving inzake positieve acties, zie M. DE VOS, “Positieve actie en positieve discriminatie in het Europese en Belgische discriminatierecht” in C. BAYART e.a. (ed.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten, o.c., 297 e.v.  (103) Zie Parl.St. Kamer, nr. 2720/009, 95 e.v. waar gepreciseerd wordt dat “KB’s die destijds genomen waren op basis van de wet van 4 augustus 1978 en de wet van 7 mei 1999, voor zover ze nog relevant zijn, van kracht blijven tot ze worden opgeheven door nieuwe KB’s die genomen moeten worden in uitvoering van de positieve actiebepalingen van de Antidiscriminatiewet/Genderwet”. Zo wordt verwezen naar o.m. het KB 8 februari 1979 tot vaststelling van de gevallen waarin melding kan worden gemaakt van het geslacht in de toegangsvoorwaarden van een betrekking of een beroepsactiviteit, het KB 14 juli 1987 houdende maatregelen tot bevordering van gelijke kansen voor mannen en vrouwen in de privé-sector (gewijzigd door KB 12 augustus1993), het KB 27 februari1990 houdende maatregelen tot bevordering van gelijke kansen voor mannen en vrouwen in de overheidsdiensten (gewijzigd door KB 24 augustus 1994), ... Noteer dat het KB 14 juli 1987 m.b.t. de zgn. ‘gelijke kansenplannen’ (mannen-vrouwen) positieve acties beoogt in domeinen bedoeld in art. 116, eerste lid wet 4 augustus 1978. Overeenkomstig art. 116, tweede lid is ti­tel V van de wet van 4 augustus 1978 niet van toepassing op aanvullende pensioenstelsels. Vermits de andere juridische basis (wet 7 mei 1999) nooit uitgevoerd werd t.a.v. aanvullende pensioenstelsels, kunnen eventuele KB’s genomen in uitvoering van die wet evenmin in de materie van de aanvullende pensioenen een rechtvaardiging bieden. In de privé-sector lijkt aldus thans geen KB voorhanden in de materie van aanvullende pensioenstelsels op basis waarvan maatregelen van positieve acties een onderscheid op grond van geslacht of op grond van één van de beschermde criteria van de Antidiscriminatiewet kunnen verantwoorden. Dit moet in de toekomst opgevolgd worden.  (104) Art. 18 Genderwet.  (105) Art. 11 Antidiscriminatiewet.

164

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

direct onderscheid, op grond van geslacht of één van de door de Antidiscriminatiewet beschermde criteria, nooit aanleiding zal geven tot de vaststelling van een verboden discriminatie wanneer het onderscheid wordt opgelegd door of krachtens een wet. Alhoewel de precieze draagwijdte (106) van deze vrijwaringsclausule verschillende vragen oproept, is de tekst volgens mij minstens op één punt duidelijk en slaat de clausule alleen op onderscheiden die “opgelegd” worden door of krachtens een wet. Onderscheiden die men kan “verdedigen op grond van een wet” of onderscheiden die niet verboden zijn door een wet of zelfs toegelaten zijn door een wet zonder “opgelegd” te zijn, vallen m.i. niet onder de bescherming van de vrijwaringsclausule. Een strikte en restrictieve interpretatie dringt zich m.i. op (107).

 (106) Zie MvT, 23 e.v.; zie ook kritiek geuit tijdens de hoorzitting in de Kamer, Parl.St. Kamer, nr. 2720/009, 103.  (107) Niet alleen het begrip ‘opgelegd’ maar ook de vereiste volgens dewelke het onderscheid ‘door of krachtens’ een wet moet opgelegd zijn, moeten m.i. strikt geïnterpreteerd en in acht genomen worden, ‘Door’ een wet is duidelijk: de wet zelf legt het onderscheid op. Als voorbeeld uit de WAP kunnen m.i. aangehaald worden: art. 26 WAP (fiche voor 45plussers), art. 27 WAP (onderscheid inzake leeftijd t.v.v. de professionele sportbeoefenaar), ... Hoe moet ‘krachtens een wet’ geïnterpreteerd worden? In de voorbereidende wetteksten wordt bepaald dat men de algehele bestaande en toekomstige federale wetgeving beoogt. Als het verplicht gebruik van een onderscheid duidelijk volgt uit een wet, kan men argumenteren dat het onderscheid ‘krachtens’ een wet is opgelegd. Dit kan volgens mij ook het geval zijn als een KB in uitvoering van een wet het onderscheid oplegt of uitvoert. In zulk geval moet de wettelijke basis van dergelijk KB of bepaling dan wel zeer duidelijk en precies zijn. De vrijwaringsclausule is immers een uitzondering, ter verantwoording van een principieel verbod. Een restrictieve interpretatieve lijkt dan ook op zijn plaats. Een voldoende preciese grondslag voor een KB lijkt dan ook vereist, zoniet kan m.i. de toepassing van de vrijwaringsclausule in vraag gesteld worden. Wellicht kunnen op deze basis m.i. verdedigd worden: art. 1 (e) KB 14 november 2003 tot vaststelling van de solidariteitsprestaties verbonden met de sociale aanvullende pensioenstelsels (leeftijd 50+/50-); art. 10, § 2, 2° KB WAP 14 november 2003 (geslacht MR-FR sterftetafels – in dit verband zal men geen beroep moeten doen op de vrijwaringsclausule aangezien de Genderwet een specifieke rechtvaardigingsgrond inhoudt m.b.t. naar geslacht verschillende levensverwachtingen); art. 3, § 2 KB WAP; ... Men kan de vraag stellen of ook art. 10, § 2, 3° KB WAP iuncto art. 1, 3° KB WAP op basis van de vrijwaringsclausule kan verdedigd worden in die zin dat een bij een sinds 1 januari 2007 ingerichte pensioentoezegging aangeslotene het gebruik van de leeftijd van 65 jaar voor de berekening van zijn verworven reserves niet zou kunnen betwisten op grond van de Antidiscriminatiewet. De WAP zelf legt het onderscheid niet op en het KB vindt slechts een algemene (mogelijks een te algemene basis in het licht van de vraagstelling m.b.t. de draagwijdte van de vrijwaringsclausule) basis in de WAP (de WAP beperkt er zich toe te stellen dat een KB de berekeningswijze van de verworven reserves moet bepalen zonder aan te geven dat men hierbij een bepaalde leeftijd of onderscheiden leeftijden dient te hanteren). M.i. kan men argumenteren dat het KB de normale pensioenleeftijd (als noodzakelijk berekeningselement van de verworven reserves) moest definiëren ‘krachtens de wet’. Het KB doet dit en legt de leeftijd in de regel vast op 65  jaar. Om bijkomend het onderscheid (twee

165

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

Bovendien bepalen beide wetten zelf dat de vrijwaringsclausule evenmin uitspraak doet over de conformiteit van een door of krachtens een wet opgelegd onderscheid met hogere rechtsnormen, zoals de Grondwet, EU gemeenschapsrecht en internationaal recht. De bedoeling van de vrijwaringsclausule bestaat erin te vermijden dat elke gerechtelijke instantie de verenigbaarheid zou onderzoeken van federale wetgeving met de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007. Een verhaal op de rechter in geval van strijdigheid met hogere rechtsnormen blijft dus wel mogelijk (108). In het domein van de aanvullende WAP-pensioenstelsels zijn enkele toepassingsvoorbeelden van deze vrijwaringsclausule voorhanden (109). Het is m.i. aanbevolen om in toekomstige wetgeving rekening te houden met de mogelijkheden die de vrijwaringsclausule biedt. Zo zou men in situaties waar het aangewezen kan zijn om te werken met onderscheiden, gebaseerd op één van de beschermde criteria van de antidiscriminatiewetten, wetgeving kunnen aannemen die het gewenste onderscheid niet louter toelaat maar desgevallend oplegt om op die manier discriminaties en/of wetsconflicten met de antidiscriminatiewetten te vermijden. Niet alleen de wetgever maar ook de sociale partners kunnen hier een belangrijke rol spelen en voor rechtszekerheid zorgen. In de reglementering van aanvullende pensioenen leeftijdsbepalingen, verschillend voor oude en nieuwe pensioentoezeggingen) te verantwoorden zou men de principiële niet-retroactiviteit van een KB kunnen inroepen zodat de leeftijd (eenduidig vastgesteld op 65  jaar) slechts opgelegd kon worden voor pensioentoezeggingen na 31 december 2006. Op die manier zou een beroep op de vrijwaringsclausule ter verdediging van art. 10, § 2, 3° KB WAP iuncto art. 1, 3° KB WAP m.i. de leeftijdsbepaling kunnen verantwoorden en onderscheiden die eruit voortvloeien tussen aangeslotenen bij oude pensioentoezeggingen en aangeslotenen bij nieuwe pensioentoezeggingen, rechtvaardigen. Volgens mij is het echter veel moeilijker verdedigbaar de vrijwaringsclausule ook in te roepen ter verantwoording van het leeftijdsonderscheid dat volgt uit de toepassing van art. 1, 3° juncto art. 10, § 2, 3°, eerste streepje tussen de aangeslotenen onderling bij pen­ sioenstelsels van vóór 1 januari 2007. Persoonlijk betwijfel ik of de vrijwaringsclausule dat onderscheid verantwoordt. Onder het oude regime (zie o.m. KB 7 mei 2000) gold een leeftijdsdiscriminatie, in strijd met (de oude versie van) art. 14 WAP. Ik betwijfel of het indirect behoud hiervan (doordat het KB er niet toe mag leiden dat de reserves zouden dalen) ‘krachtens een wet opgelegd’ werd. Zie evenwel contra advies nr. 30 van de CAP, www.cbfa.be.  (108) De vrijwaringsclausule betekent dus niet dat een onweerlegbaar vermoeden zou gelden t.a.v. het niet-discriminerend karakter van het opgelegde onderscheid. Een prejudiciële vraag bij het Grondwettelijk Hof, een betwisting voor de rechter m.b.t. de conformiteit met Europees en/of internationaal recht, ... blijft mogelijk.  (109) Supra voetnoot 107. De WAP-reglementering omvat verschillende bepalingen die een onderscheid en/of een verschil in behandeling opleggen maar meestal zijn de onderliggende onderscheidscriteria geen door de antidiscriminatiewetten ‘beschermde’ criteria (bv. art. 15, 16, 24 WAP). Zie echter ook art. 26 WAP en art. 3, 10, 12 KB WAP. Mogelijks ook art. 19 KB WAP: winstdeelneming voor de rentegenieters (indirect leeftijdsonderscheid)... Cf. 120 en supra voetnoot 107.

166

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

in de overheidssector zal het in het bijzonder van belang zijn hiervoor aandacht te hebben (110). 33. De Genderwet houdt ook nog een algemene rechtvaardigingsgrond in ten voordele van bepalingen die erop gericht zijn de zwangerschap en het moederschap te beschermen (111). Dergelijke bepalingen kunnen niet beschouwd worden als een vorm van discriminatie maar zijn een voorwaarde voor de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. 7. Wezenlijke en bepalende beroepsvereisten 34. In aanvullende regelingen voor sociale zekerheid (112) kan een direct onderscheid op grond van een seksuele geaardheid, een geloof of levensbeschouwing (113) of een handicap (114) uitsluitend gerechtvaardigd worden (i) op grond van een maatregel van positieve actie of (ii) krachtens de vrijwaringsclausule of (iii) op grond van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten. Zoals vermeld, past de Antidiscriminatiewet een gesloten rechtvaardigingssysteem toe waar Europa dit oplegt. Dit is het geval voor de criteria die door de Kaderrichtlijn beschermd worden. De hiervoor opgesomde beschermde criteria zijn deze van de Kaderrichtlijn, met dien verstande dat de leeftijd in de lijst ontbreekt aangezien hierop later in deze bijdrage afzon-

 (110) Indien het de bedoeling zou zijn om t.g.v. de contractanten in de overheidssector via de opbouw van een aanvullend pensioen een ‘vergelijkbaar’ totaal pensioen als dat van de statutaire personeelsleden toe te kennen of minstens zulke doelstelling na te streven met een aanvullend WAP-pensioen, kan het wenselijk zijn om bv. beperkingen die gelden m.b.t. de rust- en overlevingspensioenen... van de statutairen en/ of onderscheiden op grond van bv. burgerlijke staat, leeftijd, ... van toepassing op het statutaire pensioen, ook op te leggen in de reglementering van de aanvullende pensioenen van de contractanten in de overheidssector om wetsconflicten met de antidiscriminatiewetten te vermijden. Een andere mogelijkheid kan uiteraard zijn om de huidige onderscheiden in het wettelijk overheidspensioen op te heffen. Verschillende oplossingen zijn mogelijk maar het moet een aandachtspunt zijn.  (111) Art. 17 Genderwet.  (112) In aangelegenheden m.b.t. (4°) ARSZ en (5°) arbeidsbetrekkingen en (7°) het lidmaatschap van of de betrokkenheid bij een werkgevers- of werknemersorganisatie of enige organisatie waarvan de leden een bepaald beroep uitoefenen waaronder de voordelen die deze organisaties bieden. De verklaring van deze bepaling (art. 8, § 1 Antidiscriminatiewet) is te vinden in de werkingssfeer van Richtl. 2000/78 waarvan de Antidiscriminatiewet de omzetting in Belgisch recht beoogt.  (113) Zie ook art. 13 Antidiscriminatiewet voor organisaties waarvan de grondslag gebaseerd is op geloof of levensbeschouwing.  (114) De discriminatiegronden van Richtl. 2000/78 zijn: een godsdienst of een overtuiging, een handicap, de seksuele geaardheid en leeftijd. Voor het leeftijdscriterium gelden echter ook specifieke rechtvaardigingsgronden.

167

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

derlijk ingegaan wordt en de richtlijn zelf voor het leeftijdscriterium in specifieke rechtvaardigingsgronden voorziet. 35. Volgens de wet (115) kan van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste slechts sprake zijn wanneer een bepaald kenmerk dat verband houdt met één van de opgesomde beschermde criteria, vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, wezenlijk en bepalend is, en voor zover het vereiste berust op een legitieme doelstelling en evenredig is ten aanzien van deze nagestreefde doelstelling. Gelet op de definitie van wezenlijke en bepalende beroepsvereisten, moge het duidelijk zijn dat deze rechtvaardigingsgrond weinig zal baten in de materie van de aanvullende pensioenen (116). Wanneer zou men immers kunnen voorhouden dat een onderscheid of kenmerk dat verband houdt met een seksuele geaardheid, geloof, levensbeschouwing of handicap (of leeftijd – infra 52) en in een aanvullend pensioenstelsel gebruikt wordt, “vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteit of de context waarin ze wordt uitgevoerd”, wezenlijk en bepalend zou zijn? Deze rechtvaardigingsgrond kan relevant zijn in het kader van de arbeidsbetrekkingen maar baat m.i. niet in WAP-pensioenstelsels (117).  (115) Art. 8 Antidiscriminatiewet. Of een kenmerk al dan niet een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste uitmaakt, zal in elk concreet geval door de rechter moeten beoordeeld worden. Bij KB (vastgesteld na overleg in de Ministerraad en na raadpleging van de NAR voor wat de privé-sector betreft) kan een niet-limitatieve lijst van dergelijke gevallen aangenomen worden.  (116) L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, “Gelijkheid anders dan op grond van geslacht in aanvullende pensioenen”, TSR 2003, 603.  (117) De voorbereidende wetteksten van de Antidiscriminatiewet benadrukken dat de rechtvaardigingsgrond van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste een uitzonderingsregel is en alleen gebruikt mag worden voor die beroepsvereisten die strikt noodzakelijk zijn om de activiteiten in kwestie uit te oefenen. De teksten verwijzen bij wijze van voorbeeld naar de arbeidsverhoudingen in de culturele sector, de amusementsindustrie en de reclamewereld; Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 2722/001, 48. Gelet op het restrictieve karakter en de eigen aard van deze rechtvaardigingsgrond lijkt het vooral dienstig te kunnen zijn in arbeidsbetrekkingen. Het succes ervan voor de materie van de aanvullende pensioenen zal wellicht ver te zoeken zijn. Zie ook in dit verband H. DAEMS en G. GIESELINK, o.c., 656. Onderscheiden die gemaakt worden in WAP-pensioenstelsels zullen in de praktijk overigens ook quasi nooit voortkomen uit of gebaseerd zijn op een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. Eventueel kan de vraag wel rijzen en zou de rechtvaardigingsgrond ingeroepen kunnen worden bij de beoordeling van het toepassingsgebied van het WAPstelsel, of voor de aansluitingsvoorwaarden of de personeelscategorie voor wie het stelsel geldt in de mate dat deze beperkend omschreven zouden zijn in de zin dat het slechts van toepassing is op werknemers die een bepaald(e) geloof of seksuele geaardheid, levensbeschouwing, handicap of leeftijd hebben. Wanneer het gebruik van de beschermde criteria voor de aanwerving en/of de arbeidsbetrekking in het algemeen van de betrokkene verantwoord wordt door bepalende en wezenlijke beroepsvereisten, zal dit doorwerken op de aansluitingsvoorwaarden van het WAP-

168

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

8. Specifieke rechtvaardigingsgronden 36. Leeftijd. De Antidiscriminatiewet bevat enkele specifieke rechtvaardigingsgronden voor het gebruik van het leeftijdsonderscheidscriterium in ARSZ die geïnspireerd (118) zijn op de bepalingen van de Kaderrichtlijn. De lezer kan de volledige analyse inzake leeftijdsdiscriminatie vinden onder III.B. 37. Geslacht. De Genderwet bevat enkele specifieke rechtvaardigingsgronden die in het kader van aanvullende WAP-pensioenstelsels relevant zijn voor het onderzoek inzake non-discriminatie. Hoofdstuk III.D bespreekt die specifieke rechtvaardigingsgronden nader. C. Onderlinge verhouding tussen de antidiscriminatieregels van de WAP en de antidiscriminatiewetten 38. Welke regels hebben voorrang? Vóór de totstandkoming van de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 was er heel wat te doen over de verhouding tussen de antidiscriminatieregels van de WAP (oude versie art. 14) enerzijds, en de eerdere Antidiscriminatiewet (119) van 25  februari  2003, hierna Wet Onkelinx, anderzijds. Terecht werd in de rechtsleer de kritiek geuit dat (art. 2 van) de Wet Onkelinx en (art. 14 van) de WAP onvoldoende op elkaar afgestemd waren (120). Over de vraag welke regels voorrang moesten krijgen, liepen de meningen uiteen (121). stelsel. De vraag zal, in zulk geval, echter in eerste instantie rijzen op het niveau van de arbeidsbetrekking.  (118) Doch niet helemaal gelijklopend zijn – cf. 63 en 69.  (119) Wet Onkelinx, wet 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 feb. 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, gewijzigd door de wetten 9 juli 2004 en 20 juli 2006 en opgeheven door (art. 51 van) de Antidiscriminatiewet.  (120) C. BAYART, “De opname van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen – Europees discriminatierecht van de tweede generatie en aandachtspunten voor de Belgische wetgever bij de implementatie in de Belgische rechtsorde”, JTT 2002, 328.  (121) Voor de naleving van het gelijkheidsbeginsel inzake aanvullende pensioentoezeggingen in de relatie tussen werkgevers (inrichters) en werknemers, diende volgens mij art. 14 WAP bij voorrang toepassing te vinden op art. 2 Wet Onkelinx. Het toepassingsgebied van de Wet Onkelinx was ruimer, zowel ratione materiae als ratione personae; het toepassingsgebied van de WAP was beperkter en specifieker. Bovendien was de WAP van een latere datum dan de Wet Onkelinx. (Art. 14) WAP was m.i. dus zowel een lex specialis als een lex posterior t.o.v. (art. 2) Wet Onkelinx (cf. adagia: ‘lex specialis derogat lege generali, lex posterior derogat lege priori’, zie evenwel Cass. 8 juni 2000, Arr.Cass. 2000, 1055, waar het karakter van algemeen rechtsbeginsel ontzegd wordt aan beide adagia. Desalniettemin worden de adagia m.i. vaak terecht gebruikt om de verhouding tussen wetten te preciseren, zie RvS

169

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

39. De hervorming van het antidiscriminatierecht in mei 2007 beoogde een einde (122) te stellen aan deze interpretatieproblemen via de formulering van art. 14, § 1, tweede lid WAP dat bepaalt dat “het eerste lid van 26 november 1999, nr. 83.664); zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR 2003, 603 e.v. Inzake de relatie tussen art. 14 WAP en art. 2 Wet Onkelinx (d.w.z. daar waar de bepalingen mogelijks conflicteerden. M.a.w. de andere bepalingen van de Wet Onkelinx (bv. de rechtsbescherming ...) waren uiteraard wel onverkort van toepassing op aanvullende pensioenen omdat de WAP op dat punt niet conflicteerde met de Wet Onkelinx) primeerde m.i. de WAP. Zo ook Arbh. Brussel 24 maart 2009, niet gepubliceerd. Zo ook C. MERLA, Le nouveau régime des pensions complémentaires – aspects sociaux et fiscaux de la LPC, Kluwer, 2003 en S. VAN WASSENHOVE, La nouvelle loi sur les pensions complémentaires: les aspects sociaux, Brussel Ed. Kluwer, 2003, 54, zie ook advies nr. 11 CAP, 6, www.cbfa.be. Maar, via de lex specialis – posterior redenering kon men m.i. misschien wel het conflict tussen art. 14 WAP en art. 2 Wet Onkelinx oplossen maar problematischer was en bleef de verhouding met de Richtlijn(en) 2000/78 en 2000/43. Een EU richtlijn-conforme interpretatie drong zich in zulk geval immers op, gelet op de primauteit van het Europees recht, niettegenstaande de WAP en/of de Wet Onkelinx; zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR 2003, 606, en L. SOMMERIJNS en C. DE RIDDER, “Aspects sociaux”, o.c., ed. 2006, nr. 6085-6086. In het bijzonder leek de Belgische nationale wetgeving m.b.t. het leeftijdscriterium niet richtlijnconform. Andere auteurs formuleerden het als volgt: voor de bepalingen die Europese richtlijnen omzetten, moest de nationale wetgeving toegepast worden overeenkomstig de Europeesrechtelijke principes (bv.: leeftijd). Voor de andere bepalingen stonden de WAP en de Wet Onkelinx op gelijke hoogte en verkozen ook deze auteurs als oplossing van dat wetsconflict voorrang te geven aan de WAP als latere en meer specifieke wetgeving (V. DE BRABANTER, G. GIESELINK, V. PERTRY, P. ROELS, Y. STEVENS, Aanvullende pensioenen voor werknemers, Kluwer, 2004, 288). Een andere strekking daarentegen (weliswaar een minderheidsstrekking) oordeelde dat de Wet Onkelinx de lex specialis was en voorrang moest krijgen: zie C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie, Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese ras- en kaderrichtlijn, Brussel, Larcier, 2004, 456 e.v. Maar na het arrest van het Arbitragehof nr. 157/2004, 6 oktober 2004, waarbij de lijst van de discriminatiegronden opgesomd in de Wet Onkelinx vernietigd werd, rees zelfs in die redenering van de tweede strekking de vraag of de conclusie van het arrest niet moest zijn voorrang te verlenen aan de WAP.  (122) In de antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007 wordt niet alleen het wetsconflict tussen de WAP (art. 14) en de Antidiscriminatiewet (opvolger van de Wet Onkelinx) geregeld (weliswaar, m.i. ten onrechte) in het voordeel van de minderheidsstrekking (supra voetnoot 121) maar worden ook bepaalde tekortkomingen van de Wet Onkelinx aan de Europese richtlijnen rechtgezet. Dat de minderheidsstrekking het pleit gewonnen heeft, vindt zijn verklaring in de samenstelling van de werkgroep der experten die de hervorming van de federale antidiscriminatiewetgeving mee heeft helpen uittekenen. De weerhouden piste is te betreuren en het ware m.i. beter geweest indien men een specifiek kader uitgewerkt zou hebben en een regeling van de antidiscriminatieproblematiek zou opgenomen hebben in de specifieke context van aanvullende pensioenen via incorporatie van preciese antidiscriminatieregels in de specifieke wetgeving op aanvullende pensioenen. Zo ook betreurde een andere expert tijdens de parlementaire werkzaamheden dat er niet gekozen was geworden, op het vlak van de arbeidsbetrekkingen, voor het alternatief dat zou bestaan hebben uit een algemene wet voor arbeidsrelaties (eerder dan een regeling in de

170

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

art. 14, § 1 niet toelaat om verschillen in behandeling te rechtvaardigen die verboden worden door wetten die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden”. Alhoewel de bewoording zelf van het tweede lid van art. 14, § 1 WAP ook nog vatbaar kan zijn voor interpretaties, lijkt de rechtsleer (123) ondertussen bevestigd te hebben dat deze bepaling niet impliceert dat onderscheiden beoogd door specifieke wetten (zoals bv. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd/onbepaalde tijd – wet van 5 juni 2002) niet zouden mogen gerechtvaardigd worden, doch dat zulke rechtvaardiging slechts mogelijk is op grond van die specifieke wetten. Art. 14, § 1, tweede lid WAP betekent concreet dat onderscheiden gebaseerd op de door antidiscriminatiewetten specifieke beschermde criteria, moeten beoordeeld worden op grond van de bepalingen van de toepasselijke (specifieke) antidiscriminatiewet en niet op grond van (de algemene open rechtvaardigingstoets van) art. 14, § 1, eerste lid WAP. Indien het betwiste onderscheidscriterium niet voorkomt in de lijst van door antidiscriminatiewetten specifieke beschermde criteria, zal de vraag of het onderscheid al dan niet discriminerend is, geanalyseerd worden in het kader van art. 14, § 1, eerste lid WAP, tenzij het criterium vooralsnog onderliggend een indirect onderscheid zou omvatten dat gebaseerd zou zijn op één van de door antidiscriminatiewetten specifieke beschermde criteria, in welk geval de analyse moet gebeuren overeenkomstig de specifieke toepasselijke antidiscriminatiewet. 40. Onder “wetten die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden”, vallen (124): de Genderwet, de Antidiscriminatiewet, de Racismewet, de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van non-discriminaantidiscriminatiewetten op te nemen voor de arbeidsbetrekkingen) – zie M. DE VOS, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2720/0009, 146.  (123) Zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c., ed. 2007, 219 en voetnoot 4 waar een maand nadat de antidiscriminatiewetten gepubliceerd waren, de vraag werd gesteld en waar ik van mening was dat de tweede interpretatie (volgens dewelke een rechtvaardiging nog wel toegestaan is overeenkomstig de specifieke wetten) diende te primeren. Dat deze tweede interpretatie moet verdedigd worden, is ook het oordeel van H. DAEMS en G. GIESELINK, o.c., 633 en voetnoot 39. Zie evenwel C. BAYART en I. BOSMANS, “De federale antidiscriminatiewetten en arbeidsbetrekkingen in de private sector: algemeen overzicht” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (eds.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, o.c., 547 en voetnoot 47, waar beide auteurs weliswaar uit een wellicht slordige lezing van de passage in “Aspects sociaux”, verkeerdelijk afleiden als zou m.i. het tweede lid van art. 14, § 1 WAP steeds een onderscheid op grond van een beschermd criterium verbieden – quod non. Een aandachtige lezing bevestigt het tegendeel, zoals trouwens niet ontgaan was aan H. DAEMS en G. GIESELINK (zie overigens ook nrs. 6086 e.v. van “Aspects sociaux”, o.c., ed. 2007).  (124) Niet limitatieve lijst van art. 14 WAP.

171

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

tie ten gunste van deeltijdwerkers en de wet van 5 juni 2002 betreffende het non-discriminatiebeginsel t.v.v. werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 41. Onderscheiden (directe of indirecte onderscheiden) in aanvullende WAP-pensioenstelsels, die gebaseerd zijn op de hierna opgesomde criteria moeten beoordeeld worden overeenkomstig de (specifieke) antidiscriminatiewetgeving vermeld in de rechterkolom van onderstaande tabel: geslacht, zwangerschap, bevalling, moeder­ schap, geslachtsverandering

Genderwet

leeftijd, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, vermogen, geloof of levensbeschouwing, politieke overtuiging, taal, huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap, een fysieke of genetische eigenschap of sociale afkomst (125)

 ntidiscriminatiewet A (126)

nationaliteit, zogenaamd ras, huidskleur, afkomst, nationale of etnische afstamming

Racismewet

deeltijds/voltijds werk

Wet van 2 maart 2002

arbeidsovereenkomst van bepaalde/ onbepaalde tijd

Wet van 5 juni 2002

andere (onderscheidscriteria)

WAP

Indien het onderscheidscriterium dat (direct en indirect) gebruikt wordt in het pensioenreglement niet voorkomt en dus niet beschermd is in één van de “specifieke” wetten, moet men de toets van art. 14, § 1, eerste lid WAP  (125) GwH 2 april 2009, nr. 64/2009, www.arbitrage.be m.b.t. het criterium, “syndicale overtuiging”.  (126) Noteer evenwel dat de WAP ook enkele bepalingen bevat inzake bv. leeftijd (zie o.m. art. 13, eerste lid WAP). Indien een pensioenreglement een aansluitingsleeftijd bepaalt, moet dit leeftijdscriterium beoordeeld worden op grond van de Antidiscriminatiewet. Art. 12 van de Antidiscriminatiewet preciseert dat de vaststelling van een toetredingsleeftijd geen aanleiding geeft tot een discriminatie (voor zover zulks niet leidt tot een geslachtsdiscriminatie), maar art. 13 WAP bepaalt bijkomend dat de aansluitingsleeftijd niet later dan 25 jaar mag zijn; zie ook art. 13 WAP inzake de gezondheidstoestand. Het feit dat de WAP over deze criteria ook bepalingen bevat, doet geen afbreuk aan de regel volgens dewelke men de beschermde criteria moet beoordelen overeenkomstig de specifieke antidiscriminatiewetten en niet overeenkomstig de algemene open rechtvaardigingstoets van art. 14, § 1, eerste lid WAP. M.a.w. art. 14, § 1, eerste lid WAP kan niet ingeroepen worden ter verantwoording van het onderscheid, maar andere bepalingen van de WAP blijven wel van toepassing (art. 14, § 1, eerste lid wordt ‘overruled’ door de specifieke antidiscriminatiewetten).

172

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

toepassen in het onderzoek naar de vraag of het onderscheid al dan niet discriminerend is. 42. Voor een direct onderscheid, geeft bovenstaande tabel eenvoudig en onmiddellijk aan welke regels men moet toepassen. Wanneer het onderscheid evenwel indirect is en het verschil in behandeling uitgaat van een indirect onderscheid (wanneer een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze personen gekenmerkt door een beschermd criterium, in vergelijking met anderen bijzonder kan benadelen), zal de oefening moeilijker zijn vermits het onderscheidscriterium dan niet af te lezen is uit de tekst zelf van het pensioenreglement. Men moet eerst het onderliggende onderscheidscriterium identificeren en dan aan de hand van bovenstaande tabel de gelijkheidstoets van de toepasselijke wet toepassen. III. TOEPASSING IN DE PRAKTIJK A. Werkwijze 43. Als praktische handleiding voor een onderzoek naar het al dan niet discriminerend karakter van een onderscheid of verschil in behandeling dat gebruikt of vastgesteld wordt in aanvullende WAP-pensioenstelsels (127), wordt hierna de volgende werkwijze voorgesteld: 1° eerst voert men een onderzoek naar het onderscheid zelf. Men zoekt de onderscheidscriteria en men identificeert zowel directe als indirecte onderscheiden. Hierbij bepaalt men of het onderscheid direct of indirect is aangezien de gelijkheidstest immers verschillend is voor directe en indirecte onderscheiden; 2° daarna bepaalt men in functie van het onderscheidscriterium de toepasselijke wetgeving; en 3° vervolgens onderzoekt men de rechtvaardigingsgronden van de toepasselijke wetgeving en past men de dienovereenkomstig toepasselijke gelijkheidstest/toets toe in concreto. 44. De eerste vragen betreffen het onderscheid zelf: over welk onderscheidscriterium of over welke onderscheidscriteria gaat het? Zowel directe als indirecte onderscheiden moeten onderzocht worden.

 (127) Voor alle aspecten van WAP-pensioenstelsels die binnen de werkingssfeer vallen en de toetsing van het gelijkheidsbeginsel moeten doorstaan – cf. 23-25.

173

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

In veel gevallen zal het onderscheidscriterium expressis verbis in de tekst van het reglement (128) gepreciseerd zijn. Zo bijvoorbeeld: aansluiting voor bedienden met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf 25 jaar; berekening van de erkende diensttijd voor deeltijdse i.t.t. voltijdse werknemers; overlijdenskapitaal gelijk aan 2 x S voor aangeslotenen met partner en 1 x S voor aangeslotenen zonder partner, ... Soms zal het slechts tot uiting komen bij de toepassing of uitvoering ervan. Daar waar het in de praktijk niet zo moeilijk zal zijn om bij een aandachtige analyse van het pensioenreglement/solidariteitsreglement directe onderscheiden te identificeren, zal de vaststelling van indirecte onderscheiden een grondiger onderzoek vergen. Niet alleen een ogenschijnlijk neutrale bepaling (neutrale tekst), maatstaf of handelswijze (toepassing of uitvoering van het reglement) kan leiden tot een situatie waarin personen (gekenmerkt door een beschermd onderscheidscriterium) in vergelijking tot andere personen ongunstiger behandeld worden, maar ook een direct onderscheidscriterium, expliciet verwoord in het pensioenreglement, kan bijkomend op zijn beurt een indirect onderscheid impliceren. Zo bijvoorbeeld: het neutrale criterium “in dienst vóór/na datum x” kan een indirect onderscheid op grond van geslacht inhouden (129), het neutrale criterium “anciënniteit” kan in extreme gevallen (bv. 40 jaar dienst) een verborgen indirect onderscheid op grond van leeftijd inhouden, het beschermde criterium “deeltijds/voltijds” kan een indirect onderscheid op grond van geslacht inhouden; het beschermde criterium “leeftijd” zou kunnen leiden tot een indirect geslachtsonderscheid (zie art. 12, § 2 Genderwet), ... 45. Na het onderscheid geïdentificeerd te hebben, is het belangrijk te noteren of het onderscheid direct of indirect is, aangezien de rechtvaardi-

 (128) In de ‘bron van recht terzake’. In principe is dit het pensioenreglement en/of het solidariteitsreglement. Indien het stelsel voortvloeit uit een CAO, moet ook de CAO onderzocht worden. Indien andere documenten (zoals bv. arbeidsreglement, individuele arbeidsovereenkomst en voor zover relevant de algemene voorwaarden van een groepsverzekering – de polis – de statuten (van de instelling voor bedrijfspensioenvoorziening, hierna IBP, die het stelsel uitvoert) – de beheersovereenkomst, ...) ook bepalingen bevatten m.b.t. de aansluiting en/of de rechten en verplichtingen inzake de pensioentoezegging, relevant voor aspecten van het stelsel die onderhevig zijn aan de gelijkheidstoets, moeten die ook onder de loep genomen worden.  (129) In de jaren ‘60-’70 was het gebruikelijk om het toepassingsgebied van een pen­ sioenreglement te beperken tot de mannelijke personeelsleden. Dit kon gebeuren aan de hand van de datum van indiensttreding of van de aanvang van een ‘vast’ dienstverband. Indien dit de facto slechts mannen betrof, heeft men te maken met een indirecte geslachtsdiscriminatie.

174

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

gingsgronden die de toepasselijke wetgeving aanreikt, verschillend zijn voor directe en indirecte onderscheiden. Voor indirecte onderscheiden is, in principe, een open rechtvaardigingssysteem voorhanden. Dit biedt meer mogelijkheden inzake rechtvaardigingen voor de gelijkheidstest. Uiteindelijk heeft de rechter het laatste woord maar bij indirecte onderscheiden beschikt een verweerder in gerechtelijke procedures over meer verweermogelijkheden dan wanneer het onderscheid een direct onderscheid zou zijn. De verweerder kan immers zelf een objectieve en redelijke verantwoording voorleggen en wanneer hij kan aantonen dat het onderscheid een geoorloofd doel beoogt en dat het onderscheidscriterium dat daartoe gebruikt wordt passend en noodzakelijk is (m.a.w. dat via het onderscheidscriterium het beoogde legitieme doel bereikt wordt en dat het onderscheidscriterium niet onevenredig is aan het doel dat alleen maar kan bereikt worden via het gemaakte onderscheid), zal er geen sprake zijn van een ongeoorloofde discriminatie. Naast deze algemene rechtvaardigingsgrond kunnen indirecte onderscheiden ook verantwoord worden op grond van maatregelen van positieve actie en/of op grond van de vrijwaringsclausule (130). Op directe onderscheiden zal daarentegen het algemeen open rechtvaardigingssysteem niet altijd mogelijk zijn. De test van toepassing op directe onderscheiden en het beschikbare rechtvaardigingssysteem verschillen naargelang van het onderscheidscriterium en de toepasselijke wetgeving. 46. De volgende stap in het onderzoek bestaat er dan in de toepasselijke wetgeving te identificeren. Is het de Antidiscriminatiewet, de Genderwet, de Racismewet, de wet van 2 maart 2002, de wet van 5 juni 2002, een andere wet die discriminatie verbiedt op grond van specifieke criteria of de WAP? De tabel onder 41 (supra) toont aan welke wetgeving van toepassing zal zijn. In het kader van aanvullende WAP-pensioenstelsels, zal de bijkomende vraag in deze fase, t.w. of de betwiste behandeling/regeling/bepaling beschouwd moet worden als een aspect dat (al dan niet) onder de werkingssfeer van de antidiscriminatieregels valt, in de meeste gevallen positief beantwoord worden.

 (130) En eventueel ook, indien van toepassing, op grond van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. Zie ook art. 9, tweede streepje Antidiscriminatiewet voor het indirect onderscheid op grond van een handicap.

175

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

47. Ten­ slotte volgen de toepassing van de eigenlijke gelijkheidstoets en het onderzoek van de mogelijke rechtvaardigingsgronden conform de toepasselijke wetgeving. Hieronder wordt deze toets in concreto uitgevoerd op enkele onderscheidscriteria. 48. Alvorens enkele specifieke onderscheidscriteria te onderzoeken, moet de lezer gewezen worden op één heel belangrijke caveat ter zake. De vraag naar het al dan niet geoorloofd of discriminerend karakter van een onderscheid wordt in grote mate beïnvloed door de zeden en gewoonten zoals die in een samenleving van tijd tot tijd gangbaar zijn. Dit betekent dat verschillen of differentiaties die 10 jaar geleden beschouwd werden als de normaalste zaak ter wereld, waarover niemand zich toen vragen stelde, vandaag de dag als verwerpelijk, willekeurig of onaanvaardbaar kunnen beschouwd worden. De fundamentele morele visie van een samenleving verandert in de loop van de jaren en het antwoord op de vraag of een verschil al dan niet discriminerend is, kan dus variëren in de tijd. Zoals advocaat-generaal Sharpston het recent nog formuleerde (131) zijn “de antwoorden op de vragen ’wie heeft recht op gelijke behandeling (132)‘ en ‘welke aspecten van het economische, sociale, politieke, burgerlijke en persoonlijke leven vallen onder het beginsel van gelijke behandeling‘ niet onveranderlijk. Zij evolueren met de samenleving. Het recht weerspiegelt die evolutie door uitdrukkelijk te beginnen verklaren dat bepaalde vormen van discriminerende behandeling, die vroeger niet werden opgemerkt of (indien zij werden opgemerkt) werden getolereerd, niet langer zullen worden getolereerd.” Niemand zal de waarheid in deze verklaring ontkennen. Nochtans betekent dit dat de vraagstelling inzake gelijkheid in se evolutief is, hetgeen in de praktijk verregaande gevolgen kan hebben. Er geldt geen absolute waarheid of (on)gelijkheid. De tijdsgeest, de zeden en gewoonten van de betrokken samenleving spelen een cruciale rol in de beoordeling en moeten in elk geval afzonderlijk door de bevoegde hoven en rechtbanken in acht genomen worden. Zeker in de materie van de aanvullende pensioenen, waar een tijdshorizon van 30, 40 jaar en langer aan de orde is, kan de impact van deze vaststelling  (131) Concl. Adv. Gen. E. SHARPSTON, 22 mei 2008, zaak C-427/06.  (132) De groep van de gelijken, voor wie het gelijkheidsbeginsel gold, was vaak ‘beperkt’. Zo werd lange tijd geoordeeld dat vrouwen daar niet bij hoorden. De geschiedenis biedt nog veel andere voorbeelden. Ook vandaag kan men zich nog vragen stellen...

176

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

niet genoeg benadrukt worden. Een aanvullend pensioen wordt opgebouwd gedurende 40-45  jaar. Indien renten uitgekeerd worden, kan een pensioenstelsel na de leeftijd van 60-65 nog eens 30-40 jaar uitwerking hebben. Een beoordeling over het al dan niet discriminerend karakter van een bepaling van een pensioenreglement met de bril van vandaag zou ongepast zijn en zal m.i. ook meestal elke juridische grondslag missen. Iedereen zal het er vandaag volmondig over eens zijn dat een beperking tot mannelijke personeelsleden voor de toepassing van en aansluiting tot een aanvullend pensienstelsel totaal onaanvaardbaar en discriminerend is. In de jaren 60-70 was dit nochtans de gewoonste zaak ter wereld (133). Tot 1990 werd algemeen aanvaard dat vrouwen hun aanvullend pensioen vroeger konden krijgen op jongere leeftijd dan hun mannelijke collega’s. Wie beweerde voordien dat dit discriminerend zou zijn? Tot enkele jaren geleden werd het toekennen van een overlevingspensioen ten gunste van een zgz. concubine zelfs strijdig geacht met de openbare orde of goede zeden. Vandaag rijst de vraag of men de partner waarmee men samenwoont wel mag uitsluiten van het voordeel van het overlevingspensioen. Fundamenteel zijn de feiten niet gewijzigd maar de visie en het oordeel van de maatschappij is aan het veranderen. Tientallen wetten, CAO’s en andere regelingen van ons sociaal en arbeidsrecht zijn sinds decennia geënt op leeftijdscriteria. De normaalste zaak ter wereld maar vandaag lijkt de samenleving niet zonder meer elk leeftijdsonderscheid als aanvaardbaar, rechtvaardig of geoorloofd te aanvaarden. De rechter die in het kader van een gerechtelijke procedure uitspraak moet doen over de vraag naar het al dan niet geoorloofd karakter van een onderscheid of verschil in behandeling in aanvullende pensioenstelsels dient dus rekening te houden met de algemeen geldende of aanvaarde opvattingen in de samenleving, gewoonten of praktijken (134). Bovendien zal hij hieraan

 (133) Wanneer een vrouwelijk personeelslid huwde, werd immers verondersteld dat de arbeidsovereenkomst een einde zou nemen (soms gebeurde dit zelfs automatisch). Waarom zou men bijgevolg de dame aansluiten bij het pensioenstelsel want zij zou toch nooit tot de pensioenleeftijd tewerkgesteld zijn? Dit was toen de redenering (zie HvJ C-170/84, Bilka, Jur. 1986, I, 1607). Noteer dat het vóór de Wet Colla mogelijk was om slechts een aanvullend pensioen toe te kennen indien de werknemer-aangeslotene tot pensioenleeftijd in dienst bleef. De Wet Colla voerde per 1 januari 1996 verworven reserves in waardoor men ook bij uitdiensttreding vóór pensioenleeftijd, rechten had opgebouwd en reserves had verworven.  (134) Die vaak een invulling in concreto kunnen geven aan de principes van de wetgeving en op die manier de beoordeling dienstig kunnen zijn omdat ze vaak zullen aantonen hoe de samenleving/sector/betrokken partijen in concrete situaties, reglementteksten, regelingen ... omgaan met een verschil/kenmerk/criterium en hieruit algemeen gangbare aanvaarde praktijken en/of normen of standaarden kunnen worden afgeleid.

177

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

de gepaste gevolgen moeten koppelen door desgevallend (135) zijn oordeel te nuanceren of te beperken, waar nodig en voor zover mogelijk (136), in functie van de onderliggende “tijdvakken van arbeid” (137). 49. Veel (gepubliceerde) rechtspraak over discriminatievragen in aanvullende pensioenstelsels is er (momenteel nog) niet. Veel duiding biedt de rechtspraak thans dus nog niet. Inspiratie kan men wel vinden in de adviezen van de Commissie voor Aanvullende Pensioenen, hierna CAP. In haar advies (138) nr. 30 van 9 juni 2009 heeft de CAP verschillende discriminatievragen en onderscheidscriteria onderzocht. Zo worden o.m. onder de loep genomen: onderscheiden personeelscategorieën, het gebruik van de leeftijd als onderscheidscriterium in aanvullende pensioenen, onderscheiden op grond van geslacht, onderscheiden op grond van de burgerlijke staat en de gezinstoestand, allerlei aspecten die verband houden met de arbeidsovereenkomst (zoals de deeltijdse/voltijdse arbeidsovereenkomst, de arbeidsovereenkomst voor (on)bepaalde tijd, tijdelijk werk, de anciënniteit,

 (135) Indien een discriminatie weerhouden wordt.  (136) Voor zover de prestatie bepaald wordt in functie van de tijdvakken van arbeid. Dit zal meestal het geval zijn voor het aanvullend rustpensioen en het overlevingspensioen bij overlijden na pensionering. Prestaties bij overlijden vóór pensionering zijn niet altijd bepaald/berekend in functie van de diensttijd (bv. overlijdenskapitaal = 2 x S).  (137) In het Barber-arrest (HvJ C 262/88, Jur. 1990, I, 1944) dat als een ‘mijlpaal’ wordt beschouwd in de materie van de gelijkheid man/vrouw in aanvullende pensioenen (zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR 2003, 270 e.v.) heeft het Hof van Justitie verduidelijkt dat het gelijkheidsbeginsel toepassing kan vinden ‘a rato van de tijdvakken van arbeid’. Een aanvullend rust- en/of overlevingspensioen wordt in de praktijk meestal (in functie van de gehanteerde formule (waarin diensttijd een berekeningselement kan zijn) of ingevolge de kapitalisatie van bijdragen) opgebouwd ‘naarmate’ de arbeidsovereenkomst wordt uitgevoerd. Die periode kan meerdere jaren bestrijken. Een opsplitsing van de prestatie a rato van een opsplitsing in die tijdvakken van arbeid kan een juiste toepassing zijn van het non-discriminatiebeginsel. Indien bijvoorbeeld een onderscheid slechts sinds 2007 discriminerend zou geacht worden, zou de rechter de prestatie kunnen opsplitsen in een deel gerelateerd aan de diensttijd vóór 2007, waar het onderscheid onverkort van toepassing is, en een deel gerelateerd aan de diensttijd vanaf/na 2007, waarvoor de benadeelde aanspraak kan maken op een verhoogde prestatie, omwille van het feit dat het discriminerend voordeel dat hem onterecht ontzegd wordt, toch zal worden toegekend ingevolge de schending van het antidiscriminatiebeginsel en de ‘level up/ best of’-regeling, d.w.z. voor de periode waarin de discriminatie erkend wordt en zolang de gelijkheid niet hersteld wordt, kan de rechter niet anders dan aan de gediscrimineerde hetzelfde voordeel toekennen als dat dat aan de bevoordeelde werd toegekend.  (138) Advies nr. 30 CAP, www.cbfa.be. Dit advies vult het vroegere advies nr. 11 van 30 maart 2006 aan en heeft het advies nr. 11 bijgewerkt ingevolge en in het licht van de nieuwe antidiscriminatiewetten van 10 mei 2007.

178

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

de schorsing van de arbeidsovereenkomst en onderscheiden op basis van het loon) alsook met de toepassing van de WAP (zoals het dynamisch beheer en de slapers). Op verschillende vragen en/of met betrekking tot enkele onderscheidscriteria geeft de CAP echter geen eenduidig antwoord. Aangezien het advies in zulk geval evenwel meestal de uiteenlopende standpunten en argumenten pro en contra beschrijft, zal het advies m.i. in de praktijk zijn nut bewijzen. Het advies bindt de hoven en rechtbanken uiteraard niet. Het heeft geen juridisch bindende waarde maar het biedt goed onderzoeksmateriaal, zowel voor de gerechtelijke instanties (139) als voor de toezichthouder (140) en de beleidsmakers (141) om een analyse uit te voeren en/of een oordeel te vellen over beweerde discriminaties in de specifieke materie van de aanvullende pensioenen. Het advies biedt ook een goede kijk op de zaken vanuit de sector. 50. Ten slotte wordt soms ook aangeklopt bij de Commissie voor het Bank-, Financie en Assurantiewezen – CBFA voor verduidelijking ter zake, voor een niet bindend advies of interpretatie. De CBFA heeft geen beslissingsbevoegdheid over de materie. Wanneer de CBFA gevraagd wordt zich uit te spreken over een discriminatievraag, benadrukt ze telkens dat elke vraag uiteindelijk door de gerechtelijke instanties moet beslecht worden en dat haar toezicht bovendien beperkt is tot art. 12 Antidiscriminatiewet (leeftijdsonderscheid) en art. 12 Genderwet (142). Daar waar het eerste voorbehoud volkomen terecht is vermits het laatste woord inderdaad bij de rechter ligt, is m.i. het toezicht van de CBFA niet beperkt tot de artikelen 12 van de Antidiscriminatiewet en Genderwet, gelet op art. 14 WAP (143). Niettegenstaande de Genderwet en de Antidiscriminatiewet zelf de CBFA slechts aan (139) De rechtbanken en hoven alsook de advocaten en partijen die een beweerde discriminatie aanvechten of het onderscheid verdedigen als geoorloofd, zullen in het advies inspiratie vinden voor hun motivering, eis of verweer.  (140) De CBFA, de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen. Het advies vertolkt niet het standpunt van de CBFA.  (141) Op sommige plaatsen worden suggesties geformuleerd inzake mogelijke wetswijzigingen of aanpassingen aan de reglementering.  (142) Krachtens art. 32 Antidiscriminatiewet en art. 38 Genderwet.  (143) Art. 14, § 1, ll. bepaalt dat inbreuken op de discriminatieverboden voorzien in de wetten bedoeld in het tweede lid (wetten die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden) ook leiden tot een inbreuk op het discriminatieverbod bedoeld in het eerste lid van art. 14, § 1. Art. 49 WAP vertrouwt het toezicht op de naleving van de bepalingen van titel II WAP (en zijn uitvoeringsbesluiten) toe aan de CBFA. Art. 14 WAP behoort tot titel II van de WAP. Bijgevolg geldt het toezicht door de CBFA op de naleving van het non-discriminatiebeginsel m.i. ongeacht of het onderscheid onder art. 14, § 1, eerste lid WAP valt of onder het tweede lid... M.a.w. onderscheiden op grond van bv. de burgerlijke staat, waarover de CBFA thans beweert niet bevoegd te zijn, vallen m.i. wel onder haar toezicht.

179

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

wijzen als bevoegde autoriteit voor het toezicht op de naleving van hun artikel 12, is de bevoegdheid van de CBFA m.i. ruimer op basis van art. 14 iuncto art. 49 WAP. Deze artikelen bepalen enerzijds dat inbreuken op discriminatieverboden voorzien in specifieke antidiscriminatiewetten (waaronder de Gender- en Antidiscriminatiewet) ook leiden tot een inbreuk op het discriminatieverbod van art. 14, § 1, eerste lid WAP en anderzijds dat het toezicht op de naleving van deze WAP-bepalingen volledig toevertrouwd is aan de CBFA (144). B. Leeftijd 1. Verbod op leeftijdsdiscriminatie vanaf 2 december 2006 51. Voor pensioentoezeggingen die reeds van kracht waren op 14 november 2003 (145) is het verbod op leeftijdsdiscriminatie slechts van toepassing  (144) Geen uitspraak doen over een discriminatievraag (andere dan m.b.t. voormelde artikelen 12) om de reden dat de CBFA niet bevoegd zou zijn, is m.i. dan ook onterecht. Contra advies nr. 30 CAP, I. j., 24.  (145) Zie art. 12, § 3 Antidiscriminatiewet. De datum van 14 november 2003 is de datum waarop het toenmalig art. 14, § 3, 3° WAP in werking trad. Het oude art. 14, § 3 WAP bepaalde dat een differentiatie van de pensioentoezegging in functie van de leeftijd een ongeoorloofd onderscheid was (met uitzondering van de 4 % trapjesregel – infra 69). Art. 23, § 1 derde lid van het KB WAP preciseerde dat die bepaling slechts in werking zou treden ‘voor de lopende pensioentoezeggingen’ (d.w.z. de op 14 november 2003 bestaande toezeggingen) op 1 januari 2007. Deze laatste datum kon m.i. betwist worden (zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR 2003, 600 en voetnoten 54 en 64) en kon volgens mij hoogstens 2 december 2006 zijn (gelet op Richtl. 2000/78 – art. 18 en in de veronderstelling dat men kon verdedigen dat België gebruik gemaakt had van de uitzondering en van de uitsteltermijn van de richtlijn (zie o.c. 603-606)). De Antidiscriminatiewet zet die datum recht en preciseert dat het verbod voor stelsels die reeds op 14 november 2003 bestonden, slechts van toepassing is vanaf 2 december 2006. De CBFA heeft in dit verband bevestigd (in het kader van individuele dossiers) dat lopende (op en vóór 14 november 2003 bestaande) aanvullende pensioenplannen – vanaf 1 januari 2007 (lees (thans): 2 december 2006) geen bepalingen ‘meer’ mogen bevatten die een discriminatie op grond van leeftijd inhouden. De CBFA vraagt zelfs dat wijzigingen die bedoeld zijn om de discriminatie weg te werken met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2007 (lees: 2 december 2006) in voege zouden treden. De CBFA bevestigt aldus dat een leeftijdsonderscheid in (op en vóór 14 november 2003) lopende plannen vóór 2 december 2006 mocht bestaan en kan behouden blijven voor het verleden. Het kan nuttig zijn van dit CBFA standpunt gebruik te maken indien andere of hogere rechtsnormen toch zouden ingeroepen worden in gerechtelijke procedures ter staving van een beweerde discriminatie m.b.t. een vroegere periode, desgevallend via het vertrouwensbeginsel, de rechtszekerheid, een mogelijke aansprakelijkheid… Bij het voorstel van de CBFA inzake de retroactieve werking van wijzigingen die de discriminatie beogen weg te werken, moeten toch enkele bedenkingen geformuleerd worden. Vooreerst hoeft een wegwerking niet te betekenen dat het discriminerende voordeel voortaan aan

180

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

vanaf 2 december 2006. Deze laatste datum is te verklaren door de Richtlijn 2000/78 die aan de lidstaten meer tijd had toegestaan, nl. tot 2  december 2006, om de bepalingen m.b.t. discriminatie op grond van leeftijd uit te voeren (146). Rechtspraak (147) heeft in dit verband reeds geoordeeld dat de wettelijke overgangsperiode (tot 2  december  2006) de objectieve rechtvaardiging vormt voor ieder bestaand onderscheid op grond van leeftijd in de (vóór 14 november 2003) bestaande aanvullende WAP-pensioenstelsels. De lezer merkt op dat deze stelling m.b.t. de beperkte werking in de tijd sinds 2 december 2006, zoals bevestigd door Belgische rechtspraak, veronderstelt dat er geen andere of hogere bron van recht van toepassing is waaruit een leeftijdsdiscriminatieverbod zou volgen voor de aanvullende pensioenen (cf. infra). Voor pensioentoezeggingen die ingericht werden na 14  november  2003, gold het leeftijdsdiscriminatieverbod onmiddellijk (148). iedereen toegekend wordt (de best-of regel geldt voor de periode sinds 2 december 2006 tot de datum van de opheffing van de discriminatie maar geldt niet noodzakelijk voor de periode gesitueerd na de planwijziging); bovendien kunnen verworven rechten niet dalen en ten slotte zorgt het dynamisch beheer van art. 15 KB WAP voor problemen. Het dynamisch beheer van art. 15 KB WAP wordt m.i. overruled door de Antidiscriminatiewet (indien van toepassing en conflicterend) die een hogere norm van recht is (m.a.w. wanneer een pensioenreglement gewijzigd wordt om een discriminerend element weg te werken, dan kan en mag m.i. het dynamisch beheer op dat element niet toegepast worden vermits dat zou betekenen dat de discriminatie in stand gehouden zou worden in strijd met de Antidiscriminatiewet). Art. 15 KB WAP kan evenmin worden gedekt door de vrijwaringsclausule vermits het m.i. geen bepaling van een wet/KB is die het onderscheid zelf oplegt.  (146) Zie art. 18 Richtl. 2000/78. Art. 18 had hieraan voorwaarden gekoppeld (info aan de Commissie en jaarlijks verslag). Over de vraag of België al dan niet gebruik gemaakt had van die langere implementatietermijn (i.p.v. 2 december 2003, 2 december 2006): zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR, 605 e.v.).  (147) Arbrb. Brussel 22 december 2006, onuitg.  (148) Voor (sinds 14 november 2003) nieuwe pensioenstelsels moest (ten tijde van de WAP vóór de wijziging door de Antidiscriminatiewet) art. 14 WAP in acht genomen worden met ingang van (ten vroegste) 14 november 2003. De datum was duidelijk maar het antwoord op de vragen hoe deze bepaling moest geïnterpreteerd worden en wat het verbod van leeftijdsdiscriminatie precies betekende, was niet eenduidig. Een strikte interpretatie van de wettekst leek immers niet overeen te stemmen met de bedoeling van de wetgever. Een interpretatie die niet alleen richtlijnconform is maar ook uitgaat van de stelling dat België ook reeds vóór de wetten van 10 mei 2007 uitvoering gaf/wou geven aan de uitzonderingen van art. 6 Richtl. 2000/78 is m.i. aangewezen. Op die basis is het m.a.w. verdedigbaar (mede gelet op de sinds 2004 tussengekomen wetswijzigingen – zie ook de wet 20 juli 2006 houdende diverse bepalingen (BS 28 juli 2006), die een art. 2bis invoegde in de toenmalige Wet Onkelinx) om te stellen dat eenzelfde gelijkheidstoets of -regeling van toepassing is op pensioentoezeggingen van vóór en na 14 november

181

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

2. R  echtvaardigingsgronden – Antidiscriminatiewet – Direct leeftijdsonderscheid 52. Zoals hiervoor werd uiteengezet, zijn de algemene regels m.b.t. leeftijdsonderscheiden vastgelegd in de Antidiscriminatiewet (149). Dit betekent dat een direct onderscheid op grond van leeftijd geen aanleiding zal geven tot de vaststelling van een discriminatie indien het een maatregel van positieve actie betreft of opgelegd wordt door of krachtens een wet. Ook indien het onderscheid kan gerechtvaardigd worden op grond van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste zal er geen sprake zijn van enige discriminatie. Zoals vermeld, bieden deze rechtvaardigingsgronden vandaag weinig soelaas voor leeftijdsonderscheiden in WAP-pensioenstelsels. 53. Daarnaast voorziet de Antidiscriminatiewet ook in enkele specifieke rechtvaardigingsgronden in de materie van de WAP-aanvullende pensioenstelsels (150) die uitgewerkt werden in art. 12 (§ 1 en § 2) en gebaseerd zijn op art. 6 van de Kaderrichtlijn 2000/78. Op deze bepalingen wordt hieronder dieper ingegaan. 3. Art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet 54. Art. 12, § 1 bepaalt dat een direct onderscheid op grond van leeftijd geen discriminatie vormt “wanneer het objectief en redelijk gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt 2003, zij het dat op deze die reeds op 14 november 2003 bestonden, het beginsel slechts uitwerking heeft sinds 2 december 2006 en voor de andere stelsels het principe onmiddellijk bij hun inrichting vanaf of na 14 november 2003 van toepassing is. Alhoewel deze stelling vatbaar is voor kritiek, lijkt het mij aangewezen deze stelling te verdedigen met het oog op een coherente toepassing van de toets/regeling ter zake.  (149) In deze bijdrage wordt niet ingegaan op een redenering die zou gesteund zijn op het zgz. verslechteringsverbod verbonden aan de implementatie van richtlijnen in nationaal recht (zie punt 28 van de preambule van de Kaderrichtlijn). Gelet op de eerdere versie van art. 14, § 3, 3° WAP, de Wet Onkelinx, ... zou men inzake leeftijdsonderscheiden in aanvullende WAP-pensioentoezeggingen kunnen argumenteren dat men vroeger een grotere bescherming genoot. Een dermate ruime interpretatie lijkt me echter uit den boze. Overigens was dat ook nooit de bedoeling van de wetgever. Bovendien speelt ook de overgangsperiode tot (initieel 1 januari 2007) 2 december 2006 zodat de periode van mogelijke betwisting sowieso beperkt is. Ten slotte is zelfs een verslechtering mogelijk voor zover de uitvoering van een richtlijn niet als rechtvaardiging dient (zie o.m. HvJ C-144/04, Mangold, 22 november 2005, r.o. 50 e.v., curia.europa.eu).  (150) Op het vlak van de ARSZ, waaronder de WAP-pensioenstelsels vallen. Art. 12, § 1 geldt ook op het vlak van de arbeidsbetrekkingen.

182

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

of elk ander vergelijkbaaar legitiem doel, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn”. Aangezien deze bepaling art. 6.1 van de Richtlijn 2000/78 uitvoert en bij interpretatievragen een richtlijnconforme interpretatie vereist, is het aangewezen hier ook te verwijzen naar de tekst van de Richtlijn 2000/78. Art. 6.1 van deze Richtlijn bepaalt dat “... de lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk gerechtvaardigd worden door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (151)”. 55. Creëert art. 12, § 1 een volledig open rechtvaardigingssysteem? Kan men met andere woorden in WAP-pensioenstelsels een direct onderscheid op grond van leeftijd rechtvaardigen wanneer het objectief en redelijk verantwoord wordt door een legitiem doel en de middelen om het doel te bereiken passend en noodzakelijk zijn? Of heeft deze bepaling een beperktere draagwijdte? Vermits een richtlijnconforme interpretatie zich opdringt, biedt de rechtspraak van het Hof van Justitie duiding bij de draagwijdte van de rechtvaardigingsgrond van art. 6.1 Kaderrichtlijn. 56. In de zaak Palacios (152) sprak het Hof van Justitie zich uit over de conformiteit met Richtlijn 2000/78 van een bepaling van de Spaanse wetgeving (153) die toeliet dat collectieve overeenkomsten in de ontbinding van  (151) Art. 6.1 Richtlijn voegt eraan toe dat dergelijke verschillen o.m. kunnen omvatten (a) het creëren van... bijzondere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en beloning voor jongeren, oudere werknemers ... teneinde hun opneming in het arbeidsproces te bevorderen, en hun bescherming te verzekeren; (b) de vaststelling van minimumvoorwaarden m.b.t. leeftijd, beroeps­ ervaring of -anciënniteit in een functie voor toegang tot de arbeid of bepaalde daaraan verbonden voordelen; (c) de vaststelling van een maximumleeftijd voor aanwerving, gebaseerd op... de noodzaak van een aan pensionering voorafgaand redelijk aantal arbeidsjaren.  (152) HvJ C-411/05, Felix Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios, 16 oktober 2007, curia. europa.eu.  (153) Uit de context en de historiek van de aangevochten Spaanse wetgeving bleek dat de gedwongen pensionering vanaf een bepaalde leeftijd in de regelgeving ingevoerd was geworden in het kader van het nationaal werkgelegenheidsbeleid om de werkloosheid te bestrijden. Het Hof van Justitie aanvaardt dit en gaat niet in op het feit dat de aangevochten bepaling dateert van 2005, d.w.z. na Richtl. 2000/78. De verklaring hiervoor is wellicht te vinden in de historiek: ‘van 1980 tot 2001 gebruikte Spanje de gedwongen pensionering als instrument ter vermindering van de

183

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

een arbeidsovereenkomst konden voorzien op grond van het feit dat de werknemer de normale pensioenleeftijd bereikt had, tenzij de werknemer de voor het bekomen van het pensioen vereiste wachttermijn nog niet zou vervuld hebben. In de textielsector waar de heer Palacios werkzaam was, was dergelijke collectieve overeenkomst van toepassing, op grond waarvan zijn arbeidsovereenkomst werd ontbonden op zijn 65ste. De heer Palacios betwistte de bepaling op grond van het beginsel van gelijke behandeling (154) en vorderde het recht om niet gediscrimineerd te worden op grond van zijn leeftijd. Het Hof van Justitie beoordeelde de zaak op grond van art. 6 Richtlijn 2000/78 (155) en stelde vast dat de aangevochten Spaanse bepaling genomen was – op instigatie van de sociale partners – in het kader van een nationaal beleid gericht op de bevordering van toegang tot de arbeid door een betere verdeling van de werkgelegenheid tussen de generaties, alhoewel de aangevochten maatregel zelf formeel niet uitdrukkelijk naar dergelijke doelstelling verwees. 57. Het Hof oordeelt m.a.w. dat art. 6 Richtlijn niet vereist dat de doelstelling zelf (het legitieme doel) in de nationale regeling uitdrukkelijk moet gepreciseerd zijn. Wel moet het mogelijk zijn om de onderliggende legitieme doelstelling te bepalen aan de hand van andere elementen ontleend aan de algemene context van de betrokken maatregel zodat de legitimiteit ervan (156) door de rechter kan getoetst worden. Dit is reeds een eerste verduidelijking m.b.t. art. 6: de beoogde doelstelling of rechtvaardigingsgrond moet niet uitdrukkelijk vermeld zijn in de bepaling of maatregel. 58. Een tweede verduidelijking betreft de aard van de doelstelling (157) op grond waarvan een leeftijdsonderscheid kan gerechtvaardigd worden. Het werkloosheid’; in 2005 werd het opnieuw ingevoerd met dien verstande dat nieuwe collectieve overeenkomsten moesten voldoen aan de bijkomende voorwaarde inzake doelstellingen i.o.m. het werkgelegenheidsbeleid (cf. Richtl. 2000/78), daar waar deze bijkomende voorwaarde als overgangsmaatregel werd weggelaten voor de oudere collectieve overeenkomsten.  (154) De prejudiciële vragen waren uitdrukkelijk gericht op een strijdigheid met ‘het beginsel van gelijke behandeling; dat elke discriminatie op grond van leeftijd verbiedt, dat is neerlegd in art. 13 EG en in art. 2 Richtl. 2000/78. Het Hof beoordeelde de zaak op grond van de Richtl. 2000/78.  (155) En niet op grond van art. 13 EG, noch op grond van een zgz. algemeen rechtsbeginsel inzake gelijkheid op grond van leeftijd (i.t.t. Mangold, infra 59).  (156) En het passende en noodzakelijke karakter van de ter bereiking van dit doel gebruikte middelen, zie Palacios, r.o. 57.  (157) Art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet bepaalt ‘een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elk ander vergelijkbaar legitiem doel’. In art. 6.1 Richtlijn staat geschreven: ‘objectief en redelijk gerechtvaardigd in het kader van de nationale wet-

184

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Hof van Justitie heeft in dit verband geoordeeld dat (158) de lidstaten – en in voorkomend geval de sociale partners – op nationaal niveau over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, niet alleen bij de beslissing welke van meerdere doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid ze specifiek willen nastreven maar ook bij het bepalen van de maatregelen om de doelstelling te verwezenlijken (159). Andere doelstellingen of rechtvaardigingsgronden dan deze opgesomd in art. 6.1 zijn dus ook mogelijk (160). geving door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding ...’. Het tweede lid van art. 6.1 somt enkele voorbeelden op.  (158) Zie Palacios r.o. 68 en 69 ‘bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht’.  (159) Ook in het arrest Mangold had het Hof dit beslist; HvJ C-144/04, Mangold, r.o. 63, curia.europa.eu.  (160) Volgens het Hof: lidstaten of, zoals in het Palacios-arrest, de sociale partners (door de lidstaten voorgeschreven verschil in behandeling op grond van leeftijd). Art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet herneemt niet uitdrukkelijk de voorwaarde dat de rechtvaardiging door een legitiem doel zich moet kaderen in de nationale wetgeving en voegt er zelfs ‘elk ander vergelijkbaar legitiem doel’ aan toe. De vraag m.b.t. art 12, § 1 is dan ook reeds gerezen of een individuele werkgever als legitieme doelstelling ook zijn eigen HR-beleid zou kunnen inroepen ter verdediging van een leeftijdsonderscheid. Alhoewel de draagwijdte van art. 6 Richtlijn/art. 12 Antidiscriminatiewet momenteel nog niet geheel duidelijk is en in de loop van de volgende maanden meer toelichting mag verwacht worden vanwege de rechtspraak (er zijn nog verschillende prejudiciële zaken m.b.t. art. 6.1 Richtl. 2000/78 hangende) en dus op gevaar af vooruit te lopen op wat nog komen moet, heb ik verdedigd dat die vraag negatief zou moeten worden beantwoord (zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c., ed. 2008, 317 en 328 met voetnoten 7). Volgens mij beschikken de nationale lidstaten over een ruime beoordelingsvrijheid, maar de doelstellingen en rechtvaardigingsgronden van art. 6.1 Richtl./art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet moeten m.i. van nationale, regionale, sectorale aard en in elk geval van algemeen belang zijn en dus een doelstelling of het beleid van een individuele werkgever overstijgen. Bevestiging of minstens steun voor dit standpunt is te vinden in HvJ rechtspraak o.m. in het recente Age Concern England-arrest (cf. 61). Indien een leeftijdsonderscheid door een nationale, regionale of sectorale doelstelling gerechtvaardigd wordt in het kader van een algemeen sociaal en tewerkstellingsbeleid van een land en een individuele werkgever of de sociale partners op ondernemingsniveau in de context van die doelstelling vervolgens concrete maatregelen op die basis hebben uitgewerkt, aangenomen of uitgevoerd, kan m.i. wel een beroep gedaan worden op die hogere doelstelling ter rechtvaardiging van een leeftijdsonderscheid georganiseerd op ondernemingsniveau. Het lijkt me dat op dit punt een belangrijke rol is weggelegd voor onze wetgever en/of via bv. machtiging of delegatie (in casu krachtens art. 12 Antidiscriminatiewet) de sociale partners (in bv. de NAR). Bepaalde leeftijdsonderscheiden kunnen worden verantwoord door doelstellingen van sociale regulering, het tewerkstellingsbeleid, de arbeidsmarkt, algemeen sociaal beleid, ... Regelgeving in dit verband via wetgeving, CAO’s aangenomen in de NAR, en/of in sectoren, ... kan genomen worden. Het Hof heeft hierbij ook reeds aanvaard (zie Palacios, r.o. 69) dat de concrete situatie van de arbeidsmarkt niet alleen in de loop der jaren maar ook van lidstaat tot lidstaat kan verschillen. Recent (zie o.a. Generatiepact) zag het er naar uit dat het beleid inzake tewerkstelling in België en de arbeids-

185

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

59. Maar: in elk geval wordt vereist dat de maatregelen niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van de legitieme doelstelling. In het Mangold-arrest (161), oordeelde het Hof van Justitie dat een wetgeving verder gaat dan passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het nagestreefde doel wanneer zij de leeftijd als enig criterium hanteert zonder dat aangetoond is dat de vaststelling van een leeftijdsgrens als zodanig, los van iedere andere overweging ter zake van de structuur van de betrokken arbeidsmarkt en de persoonlijke situatie van de betrokkene, objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van het doel (in de zaak ten gronde: de bevordering van de opneming in het arbeidsproces van oudere werknemers). De toets van het evenredigheidsbeginsel werd in het Mangold-arrest strikt toegepast door het Hof (162). Indien de legitieme doelstelling op een markt er voortaan op gericht zou zijn mensen langer aan het werk te houden De recente financiële crisis die algemeen beschouwd wordt als de ergste van de voorbije 100 jaar die inmiddels geleid heeft tot een zware economische recessie, waardoor het aanbod op de arbeidsmarkt ineengestuikt is, doet vragen rijzen van een gans andere orde en zou m.i. vandaag de dag maatregelen m.b.t. vervroegde vertrekken van oudere werknemers opnieuw kunnen rechtvaardigen. Onze wetgever en de sociale partners kunnen in dit verband maatregelen nemen zodat individuele procedures gebaseerd op ongeoorloofde leeftijdsonderscheiden uitblijven wanneer een algemeen belang van sociaal beleid gediend moet/kan worden. Dit betekent niet dat lidstaten carte blanche krijgen vermits een toezicht door de rechter mogelijk is en het Europees recht bijkomend vereist dat de maatregelen in elk geval passend en noodzakelijk moeten zijn. Deze toets is ook aan de controle van de rechter onderworpen.  (161) Mangold, r.o. 65. De nationale bepaling die werd aangevochten, liet toe dat met werknemers van 52 jaar en ouder arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd werden gesloten zonder dat er een objectieve reden voor moest aanwezig zijn. Alhoewel het Hof de doelstelling van die wetgeving (die erop gericht was de opneming in het arbeidsproces van werkloze oudere werknemers te bevorderen) en de rechtmatigheid van een dergelijk doel van algemeen belang aanvaardde, verwierp het Hof het passend en noodzakelijk karakter ervan. Het evenredigheidsbeginsel (‘passend en noodzakelijk’) impliceert dat iedere afwijking van een individueel recht zoveel mogelijk een evenwicht tot stand brengt tussen de eisen van het gelijkheidsbeginsel en van het beoogde doel. In de zaak Mangold was niet voldaan aan deze evenredigheidsvereiste. Alle werknemers van 52+ werden zonder onderscheid, ongeacht of zij vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd, werkloos waren en ongeacht de duur van deze eventuele werkloosheid, op dezelfde manier behandeld. Deze maatregel ging verder dan wat passend en noodzakelijk was om het doel te bereiken.  (162) Op dit vlak is een evolutie merkbaar in de rechtspraak van het Hof van Justitie. Zoals D. MARTIN terecht opmerkt, werd in Mangold de test nog door het Hof zelf uitgevoerd en was deze toets van de evenredigheidsvereiste bovendien streng en strikt, terwijl in Palacios de test afgezwakt werd (“niet onredelijk”, “excessieve inbreuk”) maar nog wel door het Hof zelf werd toegepast om dan vast te stellen in Age Concern England dat het Hof zelfs niet meer zelf de test uitvoert maar deze

186

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

andere manier, die minder ingrijpend inwerkt op het verbod inzake leeftijdsdiscriminatie, kan verwezenlijkt worden, zal art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet (art. 6, § 1 Richtlijn) het leeftijdsonderscheid niet kunnen rechtvaardigen. In recentere rechtspraak (163) lijkt het Hof van Justitie toch wat minder streng en oefent het ter zake een marginale toetsingsbevoegdheid uit door te oordelen dat wanneer het “niet onredelijk lijkt” en niet kan aangemerkt worden als een “excessieve inbreuk”, ... een maatregel als passend en noodzakelijk geacht kan worden. In deze zaak ten gronde was het wel zo dat de aangevochten regeling niet alleen gebaseerd was op een bepaalde leeftijd (164) maar daarenboven ook via het systeem van collectieve overeenkomsten, die een niet te verwaarlozen flexibiliteit bieden, rekening kon houden met de globale situatie op de arbeidsmarkt alsook met de kenmerken van de betrokken arbeidsplaatsen. Deze evolutie in de rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt verdergezet te worden. In het nog recentere Age Concern England-arrest beslist het Hof dat het aan de nationale rechter toekomt om na te gaan of de nationale autoriteiten, gelet op hun ruime beoordelingsbevoegdheid op het gebied van sociaal beleid, rechtmatig konden oordelen dat de middelen passend en noodzakelijk waren om de legitieme doelstelling van sociaal beleid te bereiken. 60. Op basis van het voorgaande kan een lidstaat op het vlak van de aanvullende pensioenstelsels regelgeving uitvaardigen, eventueel veder uit te werken door de sociale partners waarbij een onderscheid op grond van leeftijd gerechtvaardigd wordt door beleidsdoelstellingen inzake o.m. de arbeidsmarkt, de tewerkstelling en/of het sociale (zekerheids)beleid in het algemeen. Op basis hiervan zouden m.i. bijvoorbeeld verantwoord kunnen worden (165): vervroegings- en verdagingsregelingen, regelingen die intaak doorschuift naar de nationale rechter; D. MARTIN, “Contrôle de proportionalité des discriminations et politique sociale des Etats membres – Réflexions à partir de l’arrêt Age Concern”, JTT 2009, 241. Indien men de redenering van Age Concern England zou gevolgd hebben in het Mangold-arrest, besluit D. MARTIN m.i. volkomen terecht dat het zou geleid hebben tot een omgekeerd resultaat (m.a.w. dat de Duitse wetgeving die in het Mangold-arrest werd aangevochten niet strijdig zou bevonden worden met EU-recht).  (163) Palacios, r.o. 72 e.v.  (164) Maar ook rekening hield met de aanspraak op het wettelijk pensioen (financiële vergoeding van de betrokkene).  (165) Om redenen van politieke, economische, sociale, demografische en/of budgettaire aard en op grond van de concrete situatie op de arbeidsmarkt, in een sector, in een bepaalde periode, in een bepaald segment van de samenleving of bedrijfseconomische context, in een regio, ... zouden m.i. op deze basis (art. 12, § 1) maatregelen kunnen verdedigd worden die erop gericht zijn om bv. oudere werknemers langer in dienst te houden (verdagingsregelingen) of daarentegen met vervroegd pensioen te laten gaan (vervroegingsregelingen), om oudere werknemers te voorzien van een

187

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

haalbijdragen toelaten voor oudere werknemers, regeling inzake uittredingen, bijdragebepaling in functie van de leeftijd... (cf. infra 69). 61. Om te weten hoe een lidstaat hiervoor concreet zou moeten te werk gaan, is het arrest van het Hof van Justitie in de zaak van het Age Concern England nuttig. In die zaak werd de vraag gesteld (i) of art. 6.1 Richtlijn 2000/78 van de lidstaten vereist dat zij door middel van een lijst of een ander formeel en inhoudelijk op art. 6.1 gelijkende maatregel, de soorten verschil in behandeling bepalen die gerechtvaardigd kunnen worden, of (ii) staat art. 6.1 daarentegen toe dat de lidstaten een wettelijke regeling invoeren volgens dewelke een verschil in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie is indien het bedoeld is als een evenredig (“passend en noodzakelijk”) middel om een legitiem doel te bereiken. Het Hof van Justitie heeft beslist dat art. 6.1 Richtlijn 2000/78 niet vereist dat een nationale maatregel (166) een nauwkeurige opsomming zou bevatten van de doelstellingen die een afwijking kunnen rechtvaardigen van het principiële verbod van discriminatie op grond van leeftijd. Volgens het Hof is het uiteindelijk de taak van de nationale rechter (i) om uit te maken of en in hoeverre een bepaling, die een leeftijdsonderscheid toelaat, gerechtvaardigd wordt door “legitieme doelstellingen” in de zin van art. 6.1 en (ii) om na te gaan of de bepaling die gebruikt wordt als middel om die doelstelling te bereiken, passend en noodzakelijk is. Het Hof voegde er aan toe dat alhoewel de lidstaten bij de keuze van de middelen om hun legitieme doelstellingen te verwezenlijken over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken, die beoordelingsvrijheid niet tot gevolg mag hebben dat de tenuitvoerlegging van het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd van haar inhoud beroofd wordt. Eenvoudige algemene verklaringen volstaan in dit verband niet.

adequaat pensioeninkomen en dus bv. hogere bijdragen toelaten vanaf gevorderde leeftijd (zie echter de 4% trapjesregel. Indien die regel afgeschaft wordt, zou m.i. art. 12, § 1 een basis kunnen bieden voor een hogere bijdrage, zelfs meer dan de 4% stijging (infra 69), regelingen die erop gericht zijn een goede sociale bescherming te bieden zonder andere belangen onevenwichtig te schaden, bv. inzake uittreding: juist evenwicht vinden tussen doelstellingen inzake de mobiliteit van werknemers op de arbeidsmarkt en de vrijwaring van de financiële stabiliteit van de pensioenopbouw, ...  (166) De aangevochten nationale bepaling voorzag in een uitzondering op het nondiscriminatiebeginsel wanneer de reden voor ontslag van een werknemer van 65+ de pensionering was en wanneer bij aanwerving de persoon ouder was dan de bij de werkgever geldende normale pensioenleeftijd (of bij ontstentenis, ouder dan 65 jaar). Zie ook L. SOMMERIJNS, “Leeftijdsdiscriminatie: stand van zaken”, Life & Benefits, 2009/6.

188

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

62. Bovendien preciseert het Hof – m.i. volledig terecht – dat de legitieme doelstellingen bedoeld in art. 6.1, doelstellingen zijn van sociaal beleid, die gekenmerkt worden door een achterliggend algemeen belang. Art. 6.1 belast, volgens het Hof, de lidstaten ermee om het legitieme karakter van de aangevoerde doelstelling met een hoge bewijsdrempel vast te stellen. De uitzondering van art. 6.1 en de bevoegdheid ter zake van een lidstaat zijn strikt afgebakend door de in art. 6.1 gestelde voorwaarden: het moet gaan over een algemene doelstelling van sociaal beleid. 63. Voldoet art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet aan de principes van voormelde analyse? De evenredigheidsvereiste is zonder twijfel vervat in art. 12 zodat het passend en noodzakelijk karakter van de middelen om de legitieme doelstelling te bereiken in elk geval moet kunnen aangetoond worden. Voor het overige is art. 12, § 1 zeer ruim geformuleerd. Is dit conform art. 6.1? De Raad van State had de vraag gesteld of art. 6.1 Richtlijn een nationale wetgever toelaat een open rechtvaardigingssysteem aan te nemen, niet alleen in de nationale beleidsterreinen bedoeld in de richtlijn maar ook in de horizontale betrekkingen (werknemers-werkgevers) en verwees naar uiteenlopende meningen in de rechtsleer (167) dienaangaande. Een richtlijn is geadresseerd aan een lidstaat, terwijl de Antidiscriminatiewet horizontale betrekkingen tussen onderdanen regelt. De bevoegde minister antwoordde op een latere vraag dat de uitzondering aangaande leeftijd ook geldt voor de horizontale betrekkingen maar een echte uitleg over het waarom van de ruime formulering van art. 12, § 1 is niet te vinden in de voorbereidende wetteksten. Daar wordt louter gepreciseerd dat art. 12, § 1 art. 6.1 van de Richtlijn omzet en dat op het vlak van ARSZ een direct leeftijdsonderscheid steeds toegelaten is wanneer het objectief en redelijk gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel, ... en de middelen passend en noodzakelijk zijn. Er wordt aan toegevoegd dat deze rechtvaardigingstoets uiteraard dient toegepast te worden in lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie (168). Gelet op de inmiddels beschikbare toelichtingen vanwege het Hof van Justitie over de draagwijdte van art. 6.1 Richtlijn 2000/78, ben ik de mening toegedaan dat art. 12, § 1 er beter zou aan gedaan hebben de bewoordingen “in het kader van de nationale wetgeving” uitdrukkelijk op te nemen in de tekst zelf. Niettegenstaande de maatregel zelf de doelstelling niet moet preciseren (zie Palacios en Age Concern England), moet de rechtvaardigings (167) RvS, Parl.St. Kamer, nr. 2722/001, 159 e.v.  (168) Men verwijst naar het Mangold-arrest. Nochtans kan dat arrest m.i. op dit punt niet baten, supra voetnoot 161; Parl.St. Kamer, nr. 2722/001, 53.

189

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

grond van art. 6.1 m.i. gezien worden in het kader van een (nationale) wetgeving, d.w.z. dat de rechtvaardiging van art. 12, § 1 m.i. beoordeeld moet worden op een hoger beleidsniveau en niet bijvoorbeeld op het niveau van een HR-beleid van een individuele werkgever. Art. 12, § 1 moet een richtlijnconforme interpretatie krijgen en de richtlijn, zoals deze tot heden uitgelegd werd, lijkt m.i. te vereisen dat onder de open rechtvaardigingsgrond van art. 6.1 slechts specifieke maatregelen vallen die steunen op een sociaal beleid, een werkgelegenheidsbeleid of een andere legitieme doelstelling gebaseerd op een algemeen belang en vastgesteld door een nationale lidstaat (die evenwel een zekere flexibiliteit en bevoegdheid ter zake kan doorgeven aan bv. de sociale partners – zie Palacios en Age Concern England – via collectieve overeenkomsten) (169). Het “legitiem of elk ander vergelijkbaar legitiem doel” waarnaar art. 12, § 1 verwijst, moet m.i. uitgelegd worden als een legitieme doelstelling van algemeen belang m.b.t. een sociaal beleid op het niveau van België, desgevallend (nader uitgewerkt) op regionaal of sectoraal vlak.

 (169) Zie Concl. Adv. Gen. MAZAK in de zaak 388/07, r.o. 82, die in dit verband verwijst naar punt 25 van de preambule van de Richtl. alsook naar de bewoording van art. 6.1 zelf. Considerans 25 van de preambule stelt: ‘niettemin kunnen verschillen in behandeling op grond van leeftijd in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd zijn en derhalve specifieke bepalingen nodig maken die naargelang de situatie in de lidstaten kunnen verschillen; het is derhalve van essentieel belang een onderscheid te maken tussen verschillen in behandeling die gerechtvaardigd zijn, met name door legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt en de beroepsopleiding, en de discriminatie die verboden moet worden (het verbod op discriminatie op grond van leeftijd vormt een fundamenteel element om de in de werkgelegenheidsrichtsnoeren gestelde doelen te bereiken en de diversiteit bij de arbeid te bevorderen)’. Een richtlijn richt zich tot de lidstaten. Een lidstaat beschikt dus over een ruime vrijheid inzake de manier waarop de richtlijn wordt uitgevoerd. De lidstaten kunnen zelf in bepaalde rechtvaardigingen voorzien, gelet op hun situatie. Volgens Adv. Gen. MAZAK sluit art. 6.1 evenmin de mogelijkheid uit dat nationale regels die aan de autoriteiten of zelfs aan particulieren (bv. aan individuele werkgevers, sociale partners, …) discretionaire bevoegheden of een graad van flexibiliteit verlenen, gerechtvaardigd kunnen worden op grond van art. 6.1 (r.o. 83). De Commissie van de EG had gepleit dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht is en dat elke uitzondering gerechtvaardigd moet worden door een algemene doelstelling van sociaal beleid. Volgens haar houdt art. 6.1 (zoals toegelicht in overweging 25 van de preambule van de richtlijn) een beperkte vorm van uitzondering in op dat beginsel, slechts gerechtvaardigd door bijzondere overwegingen van sociaal beleid die eigen zijn aan een bepaalde lidstaat. Het Hof lijkt deze stelling te volgen en verklaart uitdrukkelijk dat de doelstellingen die in de zin van art. 6.1 als legitiem te beschouwen zijn, doelstellingen zijn van sociaal beleid die zich door hun karakter van algemeen belang onderscheiden van louter individuele beweegredenen die ­eigen zijn aan de situatie van een werkgever.

190

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

64. De vraag die dan rijst bij de beoordeling, in het licht van art. 12, § 1 van een leeftijdsonderscheid gebruikt in een aanvullend WAP-pensioenstelsel, is dus niet of een individuele werkgever een legitieme doelstelling van bijvoorbeeld zijn HR-beleid kan inroepen ter rechtvaardiging van het onderscheid maar wel of de regelgeving krachtens dewelke de werkgever gerechtigd is het leeftijdsonderscheid te maken, gerechtvaardigd is door een legitiem doel van het soort dat art. 6.1 voor ogen heeft, t.t.z. een doelstelling van een algemeen belang inzake sociaal beleid. Of de interpretatie die hier naar voor geschoven wordt te streng of misschien nog niet streng genoeg is, zal de toekomst uitwijzen. Op grond van deze interpretatie lijkt het me wel mogelijk om verschillen op grond van leeftijd in WAP-pensioenstelsels te rechtvaardigen in het kader van een legitieme doelstelling van het werkgelegenheidsbeleid, zoals o.m. afwijkende regelingen t.g.v. bruggepensioneerden, gunstige vervroegingsregelingen en verdagingsregelingen voor oudere werknemers, verhoogde pensioenopbouw op latere leeftijd, ... (170). 65. Indien de Belgische wetgever (171) ter zake meer rechtszekerheid zou willen bieden, kan m.i. nog steeds overwogen worden om in de regelge (170) De Belgische wetgever heeft het CAO 17-brugpensioensysteem uitgewerkt in het kader van een globaal werkgelegenheidsbeleid. Het brugpensioenstelsel kan door de sociale partners verder uitgewerkt worden op sectoraal vlak of op ondernemingsvlak in bijzondere omstandigheden binnen een ruimer beleid (in de regelgeving inzake herstructureringen, ondernemingen in moeilijkheden ...). Indien een aanvullend pensioenstelsel een regeling inhoudt voor de bruggepensioneerden, waarvoor leeftijd één van de criteria is die moeten vervuld zijn om ervoor in aanmerking te komen, lijkt dergelijk leeftijdsonderscheid m.i. verdedigbaar in het licht van art. 12, § 1 – art. 6.1 voor zover het passend en noodzakelijk karakter van de middelen erkend wordt en zolang het in lijn is met het beleid op het gebied van de tewerkstelling. Zo kunnen m.i. ook gunstige vervroegingsregelingen (die de laatste jaren veelvuldig gebruikt worden/werden in WAP-pensioenstelsels) gerechtvaardigd worden (in tijden van hoge werkloosheidscijfers, vooral bij de jongeren, voert België een beleid gericht op een vervroegde pensionering van oudere werknemers). Indien het pensioenstelsel daaraan voordelen koppelt, lijkt art. 12, § 1 mij daarvoor een rechtvaardigingsgrond te kunnen bieden. Sinds het Generatiepact, de arbeidskrapte in bepaalde sectoren of knelpuntberoepen, e.d.m. leek (tot voor kort) het beleid in bepaalde bedrijfstakken (nu/voortaan) eerder gericht op het langer aan het werk houden. Verdagingsregels, verhoogde bijdragen of prestaties toekennen aan oudere werknemers, een verhoogde pensioenopbouw toelaten op latere leeftijd, kunnen m.i. in het licht van dit beleid verantwoord worden. De huidige financiële crisis en economische recessie zullen de balans weer doen buigen in de richting van een vervroegde pensionering om zo de werkloosheid te drukken gelet op de schaarste van het tewerkstellingsaanbod, ... Het brugpensioenstelsel wordt trouwens nog steeds veelvuldig toegepast, niettegenstaande de filosofie van het Generatiepact...  (171) Of de sociale partners die bv. binnen de NAR initiatieven zouden kunnen nemen binnen hun bevoegdheid en/of in uitvoering van het tewerkstellingsbeleid van de regering.

191

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

ving, eventueel in de WAP als toepasselijke specifieke wetgeving (172) (en/of via CAO’s m.b.t. het tewerkstellingsbeleid), maatregelen op te nemen, die leeftijdsonderscheiden rechtvaardigen in het kader van bepaalde legitieme sociale beleidsdoelstellingen. Voorzichtigheid is hierbij wel geboden vermits het enerzijds wel voor meer rechtszekerheid kan zorgen maar anderzijds kan de uitdrukkelijke opname in regelgeving beperkend werken indien men in dat verband limitatieve teksten en/of restrictieve interpretaties zou voorstellen. Dat laatste moet vermeden worden en kan m.i. eigenlijk ook niet omdat zowel de doelstellingen als de verkozen middelen evolutief zijn en niet kunnen vastgelegd worden in één absolute onveranderlijke lijst van doelstellingen en/of maatregelen. Alles definitief vastleggen kan m.i. niet maar een tussenoplossing (t.a.v. de thans ruime, mogelijks te ruime formulering van art. 12, § 1) kan misschien wel overwogen worden. De praktijk zal uitwijzen of er hieraan nood is of niet. 4. Art. 12, § 2 Antidiscriminatiewet 66. Art. 12, § 2 Antidiscriminatiewet somt een limitatieve lijst van gevallen op waarin een direct onderscheid op grond van leeftijd in ARSZ geen discriminatie vormt, voor zover het niet leidt tot een discriminatie op grond van geslacht. Het gaat over: 1° de vaststelling van een toetredingsleeftijd (173); 2° de vaststelling van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen (174);

 (172) Qua wetgevingstechniek dient de voorkeur m.i. te gaan naar een opname in de lex specialis, de specifieke wetgeving die aanvullende pensioentoezeggingen regelt. Het valt te betreuren (zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c. 2008, 307) dat de wetgever er in 2007 niet voor geopteerd heeft om de antidiscriminatieregels op te nemen in de specifieke aanvullende pensioenwetgeving. Op die manier kan mogelijks meer duidelijkheid geboden worden maar kan ook doelgerichter, efficiënter opgetreden worden in de concrete materie van de aanvullende pensioenen. Indien zulks gebeurd zou zijn in 2007, zou het nu wellicht eenvoudiger (en sneller mogelijk) zijn om verdere maatregelen uit te werken in dit verband.  (173) Cf. art. 13 WAP toetredings- of aansluitingsleeftijd.  (174) Het vaststellen van een pensioenleeftijd is duidelijk. Zie ook 14 en voetnoot 45 inzake de invaliditeitsuitkeringen waar verdedigd wordt dat een werknemer die in dienst blijft na de normale pensioenleeftijd en op dat moment invalide wordt, geen invaliditeitsuitkeringen ontvangt doch wel onmiddellijk gerechtigd wordt op het aanvullend rustpensioen. Deze stelling kan m.i. zowel op grond van art. 12, § 2, 2° als 3° verantwoord worden.

192

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

3° de vaststelling van verschillende leeftijden (175) voor de toetreding of voor het verkrijgen van rechten op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, voor werknemers (176), voor groepen of categorieën van werknemers; 4° het gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen; 5° een direct onderscheid op grond van leeftijd op het vlak van de bijdragen, inclusief de persoonlijke bijdragen, in pensioentoezeggingen van het type vaste bijdragen en cash balance binnen de voorwaarden van de zgn. trapjesregel van 4% (infra 69). Wanneer een leeftijdsonderscheid gebruikt wordt in één van voormelde (limitatief opgesomde) gevallen, wordt niet vereist dat men bijkomend zou aantonen dat de beoogde doelstelling legitiem is en/of dat voldaan is aan de evenredigheidsvereiste (177) (of dat het onderscheid passend en noodzakelijk is met het oog op de geoorloofde doelstelling, of dat het onderscheid adequaat is en het geoorloofd doel verwezenlijkt, of ...). De analyse stopt m.i. indien de situatie in de opsomming voorkomt. 67. Deze lijst is grotendeels (178) gebaseerd op art. 6.2 Richtlijn 2000/78 dat lidstaten toelaat te bepalen dat de vaststelling, in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, van een toetredingsleeftijd of van een leeftijd voor het verkrijgen van het recht op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, inclusief de vaststelling van verschillende leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën werknemers, en het gebruik in het kader van die regelingen, van leeftijdscriteria in de actuariële berekeningen geen leeftijdsdiscriminatie uitmaakt, mits het niet leidt tot discriminatie op grond van geslacht. 68. Bij het vaststellen van een leeftijd voor de toetreding of voor het verkrijgen van rechten op pensioen- of invaliditeitsuitkeringen, denkt men spontaan aan de pensioenleeftijd “vanaf wanneer” men gerechtigd is de uitkering te ontvangen. Nochtans beogen de situaties onder 2° en 3° m.i.  (175) Men zou hier bijvoorbeeld kunnen denken aan verschillende aansluitings- en pen­ sioenleeftijden voor arbeiders en bedienden: 20 en 60 jaar of 25 en 65 jaar. Ook verschillende leeftijden voor werknemers in ploegenstelsels, voor invalide aangeslotenen (cf. voetnoot 179), voor slapers, voor werknemers van technische bedrijfseenheid x, ...  (176) Of, volgens de wettekst, voor zelfstandigen. Zoals vermeld, wordt in deze bijdrage niet ingegaan op stelsels voor zelfstandigen.  (177) Hoe zou men trouwens de evenredigheidsvoorwaarde kunnen vervullen t.o.v. een aansluitingsleeftijd van bv. 25 jaar? Waarom geen 20 jaar? Die vraag moet m.i. niet gesteld worden omdat het onderscheid valt onder art. 12, § 2 en niet onder art. 12, § 1 (het valt onder art. 6.2 en niet onder 6.1 Richtl.).  (178) Art. 12, § 2, 5° (de zgz. trapjesregel van 4% infra 69) komt niet voor in art. 6.2 Richtl. 2000/78.

193

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

ook eindleeftijden, maximaleeftijden of leeftijden waaraan men moet voldoen om het recht of de uitkering niet alleen bij de aanvang maar ook tijdens de volledige duurtijd ervan, te kunnen ontvangen (179). Op deze basis kan men volgens mij ook het hanteren van een maximumleeftijd voor bijvoorbeeld de uitkering van wezenrenten (180) verdedigen. Ook de beperking in de tijd van de uitkering van een rustpensioen, overlevingspensioen of invaliditeitspensioen kan volgens mij op grond van art. 12, § 2 verdedigd worden als geoorloofd (181). Leeftijdsonderscheiden waarvoor art. 12, § 2 de juridische basis biedt, zijn, zoals hoger vermeld, m.i. niet onderworpen aan een bijkomende rechtvaardigings- of evenredigheidstoets. 69. De trapjesregel van 4% houdt in dat een differentiatie van de bijdragen in DC- en CB-stelsels in functie van de leeftijd toegelaten is op voorwaarde dat het percentage dat op het loon op een bepaalde leeftijd wordt toegepast om de bijdrage te bepalen, niet lager ligt dan het percentage op een latere leeftijd, geactualiseerd tegen een jaarlijkse rentevoet van 4% op  (179) Als men de tekst leest, zoals voorgesteld en men zich dus niet alleen plaatst op het ogenblik van de aanvang van de uitkering maar telkens wanneer het recht openvalt of wanneer de uitkering betaald wordt, moet het ‘geen’ verbazing wekken (contra H. DAEMS en G. GIESELINK, o.c., p. 683) dat een leeftijd kan vastgesteld worden voor het verkrijgen van invaliditeitsuitkeringen. Uiteraard wordt hiermee niet bedoeld dat men een zekere leeftijd moet bereikt hebben om aanspraak te kunnen maken op een invaliditeitsuitkering maar een aansluitingsleeftijd om gedekt te worden door het invaliditeitsplan (bv. vanaf 25 jaar) maar ook een maximumleeftijd tot wanneer de invaliditeitsuitkering zal betaald worden (bv. tot 60 jaar) is mogelijk en in de praktijk trouwens heel courant. Steun voor deze interpretatie is te vinden in de tekst zelf waar zowel sprake is van een leeftijd voor de ‘toetreding’ als van een leeftijd voor het ‘verkrijgen’ van de uitkering. Misschien is de Franstalige tekst niet zo duidelijk maar in de Engelstalige versie lezen we ‘entitlement’ en dit slaat ook op de mogelijkheid om een leeftijd te bepalen voor de uitbetalingen, zo o.m. een maximumleeftijd.  (180) Meestal bepalen pensioenreglementen een eindleeftijd voor de betaling van wezenrenten. Voorbeelden zijn: 25 jaar, 18 jaar, 20 jaar, maximale leeftijd voor de kinderbijslag, ... Zie ook advies nr. 30 CAP, II.C.10, 56, www.cbfa.be.  (181) In haar advies nr. 30 is de CAP van mening dat het pensioenreglement mag bepalen dat de overlevingsrente beperkt is in de tijd op voorwaarde dat (i) deze regel uitdrukkelijk op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze opgenomen is in het reglement en (ii) geldt voor alle begunstigden en (iii) objectief en redelijk verantwoord is. Deze laatste voorwaarde is m.i. zonder enige juridische grondslag aangezien de tekst zelf van art. 12, § 2 m.i. geen bijkomende rechtvaardiging of verantwoording (of evenredigheidsvoorwaarde) vereist (zie ook art. 6.2 Richtl.). Om betwistingen te vermijden inzake het al dan niet geoorloofd karakter van een leeftijdsvereiste voor de overlevingspensioengerechtigde (vaak wordt in pensioenreglementen vereist of verondersteld dat de overlevingspensioen-gerechtigde niet meer dan bv. 5-10-15 jaar jonger mag zijn (is) dan de aangeslotene), kan er aan gedacht worden om de overlevingspensioenen te beperken in de tijd. Op die manier kan een gelijkaardig resultaat worden beoogd.

194

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

de periode die zich uitstrekt tussen de twee leeftijden (182) (of wanneer de differentiatie in trappen gebeurt (183) maakt men de vergelijking tussen de leeftijden die overeenstemmen met het begin van elke trap (184)). De CBFA heeft een circulaire (185) uitgevaardigd met richtlijnen voor de toepassing van deze 4% regel in de praktijk. De CBFA eist een strikte naleving van de 4% regel. In deze circulaire WAP nr. 6 wordt uitdrukkelijk gesteld dat indien het (pensioen)reglement de regel niet naleeft, en het verschil in percentages te groot is, de aangeslotenen van de lagere leeftijdscategorie recht hebben op een hoger bijdragepercentage (186). De CBFA aanvaardt m.a.w. geen andere rechtvaardiging inzake differentiaties gegrond op leeftijd in de bijdragen. Nochtans gaan er vandaag m.i. terecht stemmen op om bijvoorbeeld op basis van art. 12, § 1 te verdedigen dat andere percentages (andere dan de 4% van de trapjesregel) ook verdedigd kunnen worden. De doelstelling die de wetgever nastreefde bij de invoering van deze maatregel (187) leek te bestaan in het creëren van een over de loopbaan gespreide financiering van een gelijk pensioenvoordeel in pensioenstelsels van het type vaste bijdragen (188). Differentiaties op grond van leeftijd werden verantwoord geacht in het licht van die gespreide financiering van een gelijk pensioenvoordeel maar “om misbruiken te voorkomen” (189) voerde de wetgever een beperking in die hij vaststelde op 4%. Het is te betreuren dat de wetgever de trapjesregel op die manier in de wet heeft ingeschreven. Bovendien kan m.i. zelfs de juridische basis ervan in vraag gesteld worden (190).  (182) Het bijdragepercentage (a) op leeftijd x mag niet lager zijn dan het bijdragepercentage (b) op leeftijd x+1 geactualiseerd aan 4 %: a ≥ b/1.04(x1-x).  (183) Verschillende percentages per leeftijdscategorie.  (184) Wanneer in trappen gewerkt wordt, wordt 18 jaar als beginleeftijd genomen voor de eerste trap.  (185) Omzendbrief WAP nr. 6 d.d. 24 juli 2007, www.cbfa.be.  (186) Dat hoger percentage wordt bepaald via de actualisatie aan 4 % van het percentage dat van toepassing is op de hogere leeftijdscategorie.  (187) Zie voorbereidende werken van de WAP, Parl.St. Kamer, nr. 1340/001, 39.  (188) In de oude versie van art. 14 WAP werden alleen pensioentoezeggingen van het type vaste bijdragen vermeld. De toevoeging m.b.t. cash balance-stelsels kwam er ingevolge de Antidiscriminatiewet.  (189) MvT WAP, 40.  (190) Vooreerst moet opgemerkt worden dat art. 6.2 Richtl. m.i. niet de juridische basis kan vormen voor art. 12, § 2 , 5°. De opsomming van art. 6.2 is limitatief en daaronder valt m.i. niet een regeling zoals de 4% trapjesregel. Nochtans bepalen de voorbereidende wetteksten van de Antidiscriminatiewet uitdrukkelijk dat art. 12, § 2 toepassing maakt van het vrijstellingsregime voorzien in art. 6.2 Richtlijn (zie MvT 2722/01, 54). Dit is volgens mij niet correct en in strijd met het Europese recht (zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c., 2008, 328). De voorbereidende wetteksten gaan verder en stellen dat ‘het voor de vormen van direct onderscheid gevi-

195

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

5. Rechtvaardigingsgrond – Indirect leeftijdsonderscheid 70. Een indirect onderscheid op grond van leeftijd vormt een indirecte discriminatie tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handels-

seerd door art. 12, § 2 (bijgevolg) niet nodig is te voldoen aan de rechtvaardigingstoets voorzien in art. 12, § 1’. Dit is juist voor zover de onderscheiden van art. 12, § 2 conform de bepalingen van art. 6.2 Richtl. zijn. Verder staat er dat ‘andere’ vormen van direct onderscheid die niet geviseerd worden door art. 12, § 2, eventueel wel gerechtvaardigd kunnen worden op grond van art. 12, § 1 (of op grond van andere bepalingen van deze titel, waarbij duidelijk is dat men niet denkt aan art. 12, § 2). Hiermee lijkt de wetgever aan te geven dat art. 12, § 1 niet dient (niet nodig is maar volgens de wetgever evenmin bruikbaar is) om onderscheiden van § 2 (5°) te verantwoorden. Indien men de 4 %-regel van art. 12, § 2, 5° thans verdedigt als gerechtvaardigd op grond van art. 6.1 Richtl./art. 12, § 2 Antidiscriminatiewet – zie H. DAEMS en G. GIESELINK, o.c., p. 683 miskent men m.i. de voorbereidende wetteksten van de Antidiscriminatiewet en dus de bedoeling van de wetgever. Dit wil niet zeggen dat beide auteurs ongelijk hebben indien ze willen zeggen dat art. 6.1 Richtl. (art. 12, § 1) een rechtvaardigingsgrond zou kunnen bieden voor de 4 %-regel. Dat zou het geval kunnen zijn indien de doelstelling (van een gespreide financiering van een gelijk pensioenvoordeel) aanvaard zou worden in het kader van een sociale beleidsdoelstelling van algemene aard in de zin van art. 6.1 (art. 12, § 1) en voor zover aan de evenredigheidsvereiste voldaan zou zijn, hetgeen m.i. kan verdedigd worden. Maar onze regelgeving werd spijtig genoeg niet op die manier uitgewerkt en het is volgens mij ook niet duidelijk of de trapjesregel zelf de toets van art. 12, § 1 (art. 6.1 Richtl.) kan doorstaan. In elk geval ware het veel beter geweest om de 4 %-regel (art. 12, § 2, 5°) niet op te nemen in onze regelgeving, want ofwel is de regel in strijd met het Europees recht (want art. 6.2 biedt daarvoor m.i. geen basis), ofwel kan men een differentiatie van de bijdragen in functie van de leeftijd verdedigen op grond van art. 12, § 1, maar dan is het m.i. spijtig dat deze differentiatie vastgesteld werd op 4 %, bij uitsluiting van andere percentages of andere variaties. In de huidige wettelijke context lijkt het me moeilijk te verdedigen dat art. 12, § 1 nog kan aangevoerd worden ter rechtvaardiging van andere differentiaties (andere dan de 4 %-regel) omdat de wetgever de uitdrukkelijke bedoeling had in zijn doelstelling (om een over de loopbaan gespreide financiering van een gelijk pensioenvoordeel) misbruiken te voorkomen en bijgevolg deze maatregel vast te stellen op 4 % en op niets anders. Dit is ten zeerste te betreuren. Ik pleit er dan ook voor om de trapjesregel overboord te gooien en differentiaties te rechtvaardigen op basis van een regelgeving die gebaseerd zou zijn op art. 12, § 1, hetgeen de wetgever en sociale partners meer flexibiliteit zou bieden en m.i. overigens ook meer in lijn zou zijn met een legitieme doelstelling van sociaal beleid. In dit verband is het uiteraard wel belangrijk om de toekomstige interpretatie van art. 6.1 Richtl. door het Hof van Justitie op te volgen. Ten slotte kan in dit verband nuttig verwezen worden naar het advies nr. 30 CAP (II.C.8, 55) waar eveneens naar art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet verwezen wordt, die volgens de CAP het gebruik van een andere regel dan de 4% regel kan verantwoorden mits aan de voorwaarden van art. 12, § 1 voldaan is. De CAP beveelt ter zake wel de grootste voorzichtigheid aan. Terecht wordt ook gesuggereerd, met het oog op meer rechtszekerheid, om op reglementair vlak in te grijpen. Zoals gezegd, kunnen de wetgever en de sociale partners m.i. ter zake een belangrijke rol spelen.

196

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

wijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid, objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Een indirect onderscheid op grond van leeftijd zal ook geen aanleiding geven tot een discriminatie indien het een maatregel van positieve actie betreft of opgelegd wordt door of krachtens een wet of gerechtvaardigd wordt op grond van een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. 71. Als voorbeeld van een indirect onderscheid op grond van leeftijd wordt wel eens gedacht aan differentiaties in functie van anciënniteit. Anciënniteit is geen beschermd criterium en verschillen gegrond op anciënniteit moeten dus in de regel beoordeeld worden op basis van art. 14, § 1, eerste lid WAP. Dit wil zeggen dat wanneer personen, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden (191), verschillend behandeld worden omwille van hun anciënniteit, men moet kunnen aantonen dat een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond aanwezig is (gelet op de beoogde doelstelling die geoorloofd moet zijn) en dat het verschil op grond van de anciënniteit niet onevenredig is, doch passend en noodzakelijk is ten opzichte van het beoogde doel. Nochtans moet men in dit verband aandacht hebben voor een mogelijk risico van een indirect leeftijdsonderscheid. Indien een indirect leeftijdsonderscheid wordt vastgesteld, geldt de gelijkheidstoets inzake een indirect onderscheid van art. 9 Antidiscriminatiewet. Anciënniteit wordt veelvuldig gebruikt als berekeningselement in een aanvullend pensioenstelsel. In pensioenstelsels van het type vaste prestaties maakt de diensttijd of anciënniteit, zoals gedefinieerd in het pensioenreglement (192), vaak deel uit van de pensioenformule. Ook in stelsels van het type vaste bijdragen (en cash balance) wordt anciënniteit gebruikt voor de pensioenopbouw en kunnen bijvoorbeeld de bijdragen variëren in functie van de anciënniteit/diensttijd. De achterliggende motieven liggen voor de hand aangezien het aanvullend pensioen een voordeel is dat men krachtens de arbeidsovereenkomst verwerft en opbouwt in functie van de “tijdvakken van arbeid”.

 (191) Waarbij kan opgemerkt worden dat de analyse m.i. misschien zelfs niet moet gemaakt worden indien en voor zover de personen zich in een niet-vergelijkbare situatie bevinden. Bevinden werknemers met bv. 20 jaar diensttijd in de onderneming zich in een vergelijkbare situatie als personen met 5 jaar of 40 jaar diensttijd, of met 20 jaar anciënniteit in de groep, in de sector of bedrijfstak? Zelfs bij een gelijk aantal jaren anciënniteit kunnen personen zich in een onvergelijkbare situatie bevinden, bv. ingevolge fusies, overdrachten ... Dit moet dus geval per geval bekeken worden.  (192) Het reglement geeft meestal een eigen omschrijving/definitie van het begrip. Uiteraard is het dat begrip, zoals gedefinieerd in het pensioenreglement, dat getoetst moet worden.

197

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

72. Uit de voorbereidende werkzaamheden van de WAP (193) blijkt dat de wetgever de anciënniteit als een geoorloofd onderscheid beschouwt, voor zover het geen omzeiling vormt voor de aansluitingsleeftijd van maximaal 25 jaar. Omwille van art. 13 WAP is het inderdaad onmogelijk om bijvoorbeeld een 10-jarige anciënniteit te gebruiken als aansluitingsvoorwaarde vermits de aansluiting daardoor zou uitgesteld worden tot na de leeftijd van 25 jaar, hetgeen in strijd zou zijn met art. 13 WAP. De pensioenvoordelen daarentegen kunnen wel variëren in functie van de anciënniteit (194) voor zover dit redelijkerwijze kan gerechtvaardigd worden en de evenredigheidvereiste in acht genomen wordt. In dit verband is de CAP in haar advies nr.  30 van mening dat het onderscheid niet onevenredig mag zijn ten opzichte van het beoogde geoorloofde doel en dat de bijdragepercentages verbonden aan de anciënniteit daarom redelijk moeten zijn en rekening moeten houden met de volledige beroepsloopbaan van de werknemer (195). De CAP waarschuwt wel voor een mogelijke indirecte leeftijdsdiscriminatie. De CBFA erkent in haar circulaire WAP nr. 6 dat bijdragen kunnen stijgen in functie van de anciënniteit voor zover het objectief en redelijkerwijze verantwoord is. 73. Wanneer anciënniteit gebruikt wordt als aansluitingsvoorwaarde of als voorwaarde voor het verkrijgen van een pensioenprestatie, kan het criterium m.i. ofwel stuiten op een ongeoorloofd indirect leeftijdsonderscheid

 (193) Parl.St. Kamer, nr. 1340/001, 39 e.v.  (194) In de voorbereidende wetteksten van de WAP (MvT, 40) lezen we dat de bijdragen, persoonlijke en andere, kunnen stijgen in functie van de anciënniteit.  (195) Advies nr. 30, www.cbfa.be, 87. Het doel kan er volgens de CAP in bestaan de trouw van de werknemer aan de onderneming te vergroten, of erkenning te geven aan ervaring en know-how, of het HR-beleid van een onderneming, ... In tegenstelling tot haar advies nr. 11, geeft de CAP in haar advies nr. 30 niet aan dat de evolutie/ variatie van de bijdragen in stijgende lijn moet zijn. Dit lijkt me correct te zijn. De doelstellingen die men met verschillen op grond van anciënniteit kan beogen (zoals beloning van of aanmoediging tot loyauteit, erkenning van ervaring, inzet, …) moeten niet noodzakelijkerwijze impliceren dat de bijdrage of pensioenopbouw progressief moet zijn of moet stijgen. Vaak kan dit het geval zijn maar dat moet m.i. niet in alle situaties zo zijn. Een inrichter zou bv. de pensioenopbouw/bijdrage kunnen laten stijgen tot een bepaalde anciënniteit en daarna laten dalen (ervan uitgaande bv. dat vanaf een bepaalde anciënniteit de meerwaarde qua ervaring beperkt of afgetopt wordt) en/of in combinatie met een andere doelstelling inzake het inkomen dat hij wenst toe te zeggen, op een bepaald moment een stagnatie of daling invoeren, rekening houdend met bv. andere berekeningselementen zoals het loon. Naarmate de anciënniteit stijgt, moet m.i. de bijdrage/pensioenopbouw niet altijd stijgen. Alles hangt af van de beoogde doelstelling.

198

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

ofwel in strijd zijn met de WAP (196). Wanneer anciënniteit daarentegen gebruikt wordt als onderscheidscriterum in de pensioenopbouw of voor de berekening van de pensioenvoordelen, zij het omwille van de diensttijd als berekeningselement in de pensioenformule of omwille van variërende bijdragepercentages, of ..., zal het risico van een indirect leeftijdsonderscheid m.i. in de praktijk quasi niet aan de orde zijn (behoudens eventuele misbruiken of extremen, zoals bijvoorbeeld een vereiste van 40 jaar anciënniteit) en zal er evenmin van discriminatie sprake zijn indien het objectief en redelijk verantwoord is in het licht van een geoorloofde beoogde doelstelling die bereikt wordt via het gebruik van het anciënniteitscriterium dat in dat opzicht niet onevenredig is. 6. Algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd? 74. Alvorens de gelijkheidstest uit te voeren op enkele specifieke toepassingsgevallen, moet nog stil gestaan worden bij de vraag of een leeftijdsonderscheid zou kunnen aangevochten worden op grond van een zgz. algemeen beginsel van Europees recht inzake non-discriminatie op grond van leeftijd. Niettegenstaande deze bijdrage, zoals gezegd, de analyse van de antidiscriminatieproblematiek in WAP-pensioenstelsels beperkt tot een onderzoek van de Belgische federale antidiscriminatiewetten en de WAP, is het omwille van de rechtspraak van het Hof van Justitie, die in deze materie zeer gezaghebbend is, toch aangewezen om deze vraag betreffende deze eventuele hogere Europese rechtsnorm onder de vorm van een algemeen rechtsbeginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, kort van naderbij te bekijken. Deze vraag werd immers erg actueel ingevolge het Mangold-arrest van het Hof van Justitie. 75. In de zaak Mangold (197) oordeelde het Hof van Justitie dat het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd beschouwd moet worden als een algemeen beginsel van gemeeschapsrecht. De draagwijdte van deze beslissing heeft heel wat vragen opgeroepen en het arrest zelf werd ook hevig bekritiseerd in de rechtsleer (198).

 (196) Art. 13, 17 WAP. De CAP verwijst in haar advies nr. 30 ook terecht naar art. 17 WAP.  (197) Cf. 59 en voetnoten 161 en 162.  (198) Zie o.a. A. MASSON en C. MICHEAU, “The Werner Mangold case, an example of legal militancy”, European Public Law 2007, 587. De algemene kritiek luidt dat het Hof, uit eigen wil zonder goede reden en tegen de wil van de wetgever, de werkingssfeer van een richtlijn heeft uitgebreid teneinde vóór het einde van de overgangsperiode van die richtlijn en in horizontale omstandigheden, daaraan uitvoering te geven aan de hand van een innovatieve verwijzing naar een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht (zie r.o. 31 in de conclusie van Adv. Gen. SHARPSTON in de zaak Bartsch).

199

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

Ten gronde werd in de zaak Mangold een bepaling van Duits recht aangevochten die toeliet om arbeidsovereenkomsten van bepaalde tijd onbeperkt te sluiten wanneer de werknemer 52 of ouder was (199). Deze bepaling voorzag voordien in de leeftijd van 58  jaar en was destijds aangenomen geworden in het kader van de omzetting van Richtlijn 1999/70 betreffende de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (cf. infra III.F). Vanaf 1  januari  2003 werd de leeftijd van 58  jaar verlaagd naar 52 jaar. De heer Mangold betwistte deze bepaling op grond van art. 6.1 Richtlijn 2000/78. Zijn arbeidsovereenkomst ving aan op 1 juli 2003. De Richtlijn 2000/78 dateert van 27 november 2000 maar voorzag in een uitvoeringstermijn tot respectievelijk 2 december 2003 of, indien van toepassing, voor wat de leeftijd betreft, tot 2 december 2006. Duitsland had in 2003 de Richtlijn 2000/78 nog niet omgezet in nationaal recht en had daarvoor de tijd tot 2 december 2006 (200). Niettegenstaande de termijn voor de omzetting van de Richtlijn 2000/78 nog niet verstreken was, oordeelde het Hof dat de betwiste Duitse bepaling niet kon gerechtvaardigd worden uit hoofde van art. 6.1 Richtlijn omdat het de middelen voor het bereiken van het doel, dat men wel legitiem achtte, niet als passend en noodzakelijk beschouwde. In de eerste plaats argumenteerde het Hof dat een lidstaat zich tijdens de termijn voor de omzetting van een richtlijn moet onthouden van maatregelen die de verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat ernstig in gevaar zouden brengen (201) en in de tweede plaats oordeelde het Hof dat men de volle werking van “het algemene beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd” moet verzekeren door elke strijdige bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten, ook wanneer de termijn voor de omzetting van de richtlijn niet verstreken is. 76. Betekent dit dat leeftijdsonderscheiden zouden verboden zijn op grond van een Europees algemeen non-discriminatiebeginsel, los van Richtlijn 2000/78 en/of dus ook reeds vóór de omzetting van de Richtlijn 2000/78 in nationaal recht, van toepassing was? Procedures na Mangold bieden meer toelichting maar volledige duidelijkheid ter zake vanwege het Hof zelf over de juiste draagwijdte van zijn Mangold-uitspraak is er echter nog niet.

 (199) Tenzij wanneer er een nieuw zakelijk verband bestond met een eerdere arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met dezelfde werkgever.  (200) Ook de aangevochten nationale bepaling zelf (§ 14, lid 3 van TzBfG) zou tot 31 december 2006 van kracht zijn.  (201) Vroegere rechtspraak had reeds in die zin geoordeeld (zie r.o. 67). Het leek dan ook niet nodig (overbodig en o.w.v. de ruime formulering volgens sommigen te betreuren) om een stap verder te gaan en in tweede instantie een algemeen beginsel in te roepen.

200

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

77. In de zaak Palacios werd de vraag uitdrukkelijk gesteld of de nationale regeling in kwestie in strijd was met “het beginsel van gelijke behandeling dat elke discriminatie op grond van leeftijd verbiedt en dat is neergelegd in art. 13 EG Verdrag en in art. 2 Richtlijn 2000/78”. Het Hof oordeelde dat de Richtlijn 2000/78 van toepassing was in het concrete geval en sprak zich louter op basis van de Richtlijn 2000/78 uit, zonder nog met een woord te reppen over een algemeen rechtsbeginsel of een basis in art. 13 EG Verdrag. Art. 13 van het EG Verdrag (202) bepaalt dat “de Raad, onverminderd de andere bepalingen van dit Verdrag, binnen de grenzen van de door dit Verdrag aan de Gemeenschap verleende bevoegdheden, ... passende maatregelen kan nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden”. Richtlijn 2000/78 werd aangenomen op basis van art. 13 EG Verdrag. 78. In de zaak Bartsch (203) werd opnieuw gepoogd te achterhalen of er binnen het primaire gemeenschapsrecht een algemeen leeftijdsdiscriminatieverbod bestaat. In het Bartsch-arrest oordeelt het Hof dat het gemeenschapsrecht geen leeftijdsdiscriminatieverbod bevat wanneer de mogelijk discriminerende behandeling geen band heeft met het gemeenschapsrecht (204) en beslist in dit verband dat een dergelijke band niet bewerkstelligd wordt door art. 13 EG Verdrag en evenmin, in de zaak Bartsch, door Richtlijn 2000/78 vóór het verstrijken van de voor de uitvoering ervan vooropgestelde termijn. De zaak Mangold distantieert zich van Bartsch doordat de nationale bepaling die in de Mangold zaak werd aangevochten een maatregel betrof ter uitvoering van een gemeenschapsrichtlijn, namelijk Richtlijn 1999/70 (cf. infra III.F). Dit was niet het geval in de zaak Bartsch en bijgevolg kon het leeftijdsonderscheid in de nationale bepaling, krachtens dewelke het nabestaandenpensioen geweigerd werd wanneer de weduwe meer dan 15 jaar jonger is dan de  (202) Ingevoegd bij het Verdrag van Amsterdam.  (203) HvJ C-427/06, curia.europa.eu. Het bedrijfspensioenfonds van BSH (Bosch und Siemens Hausgeräte) weigerde aan mevrouw Bartsch een nabestaandenpensioen te betalen omdat zij meer dan 15 jaar jonger was dan haar overleden echtgenoot die aangesloten was bij de BSH pensioenregeling. De heer Bartsch was overleden op 5 mei 2004, d.w.z. vóór het verstrijken van de termijn waarover Duitsland beschikte (tot 2 december 2006) voor de uitvoering van Richtl. 2000/78.  (204) Ook in het Mangold-arrest had het hof erkend dat er sprake is van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht ‘wanneer een nationale wettelijke regeling binnen de werkingssfeer van dat recht komt’, zie r.o. 75; in het dictum nr. 3 werd die toevoeging weggelaten (aangezien de zaak onder de werkingssfeer van het Europees recht viel, was het wellicht overbodig om dat te preciseren). De open formulering van het dictum riep dan ook vragen op.

201

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

overleden aangeslotene, niet op grond van het Europees recht aangevochten worden. Alhoewel het Hof niets uitdrukkelijk zegt over het al dan niet bestaan van een algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd, stelt het duidelijk dat de vraag aangaande de (beperkte) werkingssfeer van de analyse van een discriminatieverbod voorafgaandelijk positief moet beantwoord worden alvorens verder te kunnen gaan. Is er geen band met het gemeenschapsrecht, dan geldt er geen Europeesrechtelijk leeftijdsdiscriminatie-verbod (205). Maar quid indien dergelijke band wel bestaat? Oordeelt men dan op grond van een Europees algemeen beginsel van een leeftijdsdiscriminatieverbod of niet? Geldt dan een algemeen rechtsbeginsel of moet de toets alleen conform Richtlijn 2000/78 gemaakt worden? 79. In het arrest inzake Age Concern England van 5 maart 2009 verwijst het Hof meermaals naar een principieel verbod van discriminatie op grond van leeftijd en lijkt het dus een algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd te erkennen. Een algemeen Europeesrechtelijk beginsel van gelijkheid op grond van leeftijd lijkt dus wel degelijk te bestaan maar de draagwijdte ervan wordt niet nader gepreciseerd omdat het Hof de vraag beantwoordt op grond van art. 6.1 Richtlijn. Afwijkingen van dergelijk principieel verbod van discriminatie op grond van leeftijd worden bovendien door het Hof restrictief geïnterpreteerd en toegepast (doordat het alleen doelstellingen van sociaal beleid gekenmerkt door een onderliggend algemeen belang lijkt te aanvaarden, in het kader van art. 6.1 Richtlijn, als rechtvaardiging van een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel). Gelet op de rechtspraak en de tot nog toe beschikbare interpretaties, bevat het Europees recht m.i. wel degelijk een algemeen beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd. 80. Toekomstige rechtspraak zal mogelijks meer toelichting brengen over de preciese draagwijdte van dergelijk algemeen beginsel en zijn impact, alhoewel de hangende prejudiciële vragen (206) vooral de toepassing van de Richtlijn 2000/78 betreffen. Dit is ook logisch aangezien de lidstaten ondertussen deze richtlijn hebben moeten uitvoeren.  (205) In haar conclusie was Adv. Gen. SHARPSTON nochtans verder gegaan (Concl. van 22  mei  2008, curia.europa.eu). Zij erkende het bestaan (zie ook haar conclusie in de zaak Lindorfer, HvJ C.227/04) een algemeen gelijkheidsbeginsel dat in bepaalde omstandigheden ook discriminatie op grond van leeftijd kan verbieden maar argumenteerde dat er niet ab initio een afzonderlijk gedetailleerd beginsel van gemeenschapsrecht bestond dat steeds discriminatie op grond van leeftijd verbood.  (206) Zie bv. C229/08 Wolf, 28 mei 2008; C341/08 Petersen, 24 juli 2008; C499/08 Andersen, 19 november 2008, curia.europa.eu.

202

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

M.i. lijkt de redenering over de draagwijdte van een algemeen rechtsbeginsel inzake een leeftijdsdiscriminatieverbod van advocaat-generaal Sharpston in de Bartsch-zaak (207) lovenswaardig. Zij erkent het algemene gelijkheidsbeginsel als één van de grondslagen van de Europese Gemeenschap dat zijn oorsprong vindt in de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en in diverse internationale instrumenten maar vindt een duidelijker specifiek verbod van discriminatie op grond van leeftijd (i.t.t. het algemeen gelijkheidsbeginsel), zowel nationaal als internationaal, te recent en te weinig uniform om er dezelfde gevolgen aan te koppelen. In 1999 heeft de Europese Commissie (208) vastgesteld dat er in de lidstaten nauwelijks wetgeving bestond op het vlak van leeftijdsdiscriminatie. Het evolutieve karakter van de discriminatieproblematiek (supra 48) kan dit verklaren. Advocaat-generaal Sharpston argumenteert dat de gedachte om niet te discrimineren ook op grond van leeftijd, wel terug te vinden is in het Gemeenschapsrecht (209) (zelfs vóór art. 13 EG en vóór de Richtlijn 2000/78) maar dat er niet ab initio een afzonderlijk gedetailleerd beginsel van gemeenschapsrecht bestond dat discriminatie op grond van leeftijd steeds verbood.

 (207) Concl. Adv. Gen. SHARPSTON in de zaak C427/06, r.o. 42 e.v., zie ook de preambule van Richtl. 2000/78.  (208) Overzicht van de antidiscriminatiewetgeving van de lidstaten, http//ec.europa.eu/ employment_social/labour_law/docs/reportsmsdiscrimination.  (209) Zij geeft een voorbeeld inzake het vrij verkeer van werknemers, waar bv. het vrij verkeer niet zou toegelaten worden voor werknemers tussen 18 en 23 en tussen 52 en 53 jaar. Dergelijke onwaarschijnlijke regeling zou zelfs in 1960 in strijd geweest zijn met het algemeen beginsel van gelijke behandeling. Stellen dat het leeftijdsdiscriminatieverbod dus slechts zou dateren sinds art. 13 EG of Richtl. 2000/78 gaat te ver. Maar complexere situaties en de evoluerende beoordeling door de samenleving van diverse en specifieke vormen van ongelijke behandelingen die de samenleving thans (i.t.t. vroeger) niet (meer) aanvaardt, vergen een duidelijkere en specifiekere reglementering waarvoor art. 13 EG de basis heeft geboden en op grond waarvan o.m. de Richtl. 2000/78 werd uitgewerkt. Het is m.i. niet duidelijk of het Hof in zijn arrest van 5 maart 2009 (Age Concern England) deze nuanceringen en/of preciseringen van SHARPSTON (in de zaak Age Concern England was MAZAK de advocaat-generaal, niet SHARPSTON) verworpen heeft of niet. Het Hof kadert het beginsel m.i. niet echt en het is dus niet duidelijk of het Hof verder wou gaan dan de visie van SHARPSTON. Hopelijk zal het hof in latere rechtspraak van de gelegenheid gebruik maken om de nuanceringen van SHARPSTON over te nemen (want in het tegenovergestelde geval d.i. indien het hof een ruimere en algemenere geldingskracht zou toebedelen aan het beginsel van non-discriminatie op grond van leeftijd – is het niet uitgesloten dat de stelling volgens dewelke m.i. leeftijdsonderscheiden in WAP-stelsels in de praktijk zullen beoordeeld worden op grond van art. 12 Antidiscriminatiewet en Richtl. 2000/78 zal moeten herzien worden. Af te wachten en op te volgen.

203

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

Deze stelling biedt m.i. een goed uitgangspunt om te verdedigen dat leeftijdsonderscheiden in aanvullende WAP-pensioenstelsels (210) in de praktijk in de overgrote meerderheid van de gevallen zullen beoordeeld worden in het licht van art. 12 Antidiscriminatiewet genomen in uitvoering van de Richtlijn 2000/78. Toekomstige rechtspraak van het Hof van Justitie in dit verband moet evenwel nauwgezet opgevolgd worden. 7. Enkele toepassingsgevallen 7.1. Aansluitingsleeftijd? 81. De vaststelling van een aansluitingsleeftijd in een WAP-pensioenreglement is geoorloofd op basis van art. 12, § 2 van de Antidiscriminatiewet maar moet ook art. 13 WAP in acht nemen en mag dus niet een leeftijd na 25 jaar betreffen. In haar advies nr. 30 bevestigt de CAP (211) dat de vaststelling van een aansluitingsleeftijd van ten hoogste 25 jaar geen discriminatie op grond van leeftijd uitmaakt. De CAP oordeelt dat aansluiting vanaf een lagere leeftijd dan 25 jaar mogelijk is en dat ook een uitstel van aansluiting totdat de leeftijd van 25 jaar bereikt is, wettelijk mogelijk is. 7.2. Normale pensioenleeftijd? 82. Een pensioenreglement mag een normale pensioenleeftijd bepalen. Art. 12, § 2 Antidiscriminatiewet biedt daarvoor de juridische grondslag. Wel zal men daarnaast ook rekening moeten houden met bepaalde regels van de WAP, zoals art. 13 WAP (supra 12) en art. 27 WAP dat bepaalt dat een aangeslotene de uitbetaling van zijn prestaties slechts kan verkrijgen (212) vanaf 60 jaar, en met bepalingen van het KB WAP waarin bijvoorbeeld bepaald is dat voor de berekening van de verworven rechten de normale pensioenleeftijd gelijk is aan 65 jaar voor pensioentoezeggingen (213) ingericht sinds 1 januari 2007.  (210) Zie ook de historiek in de WAP-wetgeving.  (211) Advies nr. 30 CAP, II.C.1, 39.  (212) Op het ogenblik van zijn pensionering of vanaf 60 jaar voor zover het pensioenreglement het uitdrukkelijk voorziet, lees: voor zover het pensioenreglement uitdrukkelijk bepaalt dat opname mogelijk is vanaf 60 jaar. Zie evenwel de overgangsbepalingen in art. 61 WAP.  (213) Zie art. 1, 3° KB WAP met overgangsmaatregel voor pensioentoezeggingen van vóór 1 januari 2007. De algemene regel naar de toekomst toe is duidelijk: de normale pensioenleeftijd is 65 jaar. Maar, voor pensioentoezeggingen ingesteld door een CAO of een pensioenreglement van vóór 1 januari 2007 (alsook voor pensioentoezeggingen die voortvloeien uit de verlenging van een vóór die datum gesloten CAO) hierna genoemd ‘oude’ pensioentoezeggingen, blijft, bij wijze van overgangsmaat-

204

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

7.3. Gunstige vervroegingsregelingen? 83. Een gunstige vervroegingsregeling (214) bestaat erin om bij vervroegde pensionering (215), bepaald in functie van de leeftijd in het pensioenre-

regel, gelden dat de normale pensioenleeftijd deze is die vermeld is in de CAO of het reglement. Bovendien bepaalt het KB WAP dat deze nieuwe bepaling niet kan leiden tot een daling van de verworven reserves die bestonden op 1 januari 2007. Deze toevoeging is m.i. niet zonder risico’s vermits de pensioenleeftijd voor de berekening van de verworven reserves onder de vroegere reglementering (art. 22 KB 7 mei 2000 voor IBP’s en art. 48 KB 14 november 2003 voor groepsverzekeringen) kon variëren naargelang van de individuele situatie (leeftijd) van de aangeslotene aangezien de normale pensioenleeftijd gedefinieerd was als de laagste van de in het reglement bepaalde leeftijden waarna de pensioenprestaties alleen nog konden verhogen t.g.v. salarisstijgingen of vermindering van het aandeel van het wettelijk pensioen. Dit kon betekenen dat voor aangeslotene X de normale pensioenleeftijd voor de berekening van zijn verworven reserves 60 was daar waar dit voor aangeslotene Y bv. 63 jaar kon zijn. Een verbod inzake de daling van de verworven reserves per 1 januari 2007 (het leeftijdsdiscriminatieverbod voor ‘oude’ pensioentoezeggingen was op 2 december 2006 in werking getreden zodat de berekening van de reserves dus sinds die datum niet langer kon gegrond zijn op een leeftijdsdiscriminatie) riskeert m.i. neer te komen op het behoud en de voortzetting van een discriminerende situatie. Op de vraag of art. 1, 3° KB WAP iuncto art. 10, § 2, 3° KB WAP beschouwd kan worden als een vrijwaringsclausule (cf. 32) geeft het advies nr. 30 van de CAP een ongenuanceerd positief antwoord. Volgens de CAP volgt de (voortdurende) ongelijke behandeling uit een wettelijke verplichting. Het verschil in behandeling tussen aangeslotenen bij ‘nieuwe’ pensioentoezeggingen (andere dan deze die bestonden vóór 1 januari 2007 of voortvloeien uit verlengingen van een CAO van vóór 1 januari 2007) enerzijds en aangeslotenen bij de ‘oude’ pensioentoezeggingen, anderzijds (doordat voor de eersten 65 jaar geldt als normale pensioenleeftijd en voor de tweede groep een andere leeftijd van toepassing kan zijn) kan m.i. inderdaad verdedigd worden op grond van de vrijwaringsclausule (art. 10, § 2, 3° iuncto art. 1, 3° KB WAP legt dit op). Maar het is m.i. veel moeilijker om te verdedigen dat deze bepalingen ook het verschil in behandeling tussen aangeslotenen bij oude pensioentoezeggingen onderling (in het voorbeeld X en Y) kan verantwoorden. Niet alleen staat dit er niet zo maar bovendien lijkt de wettelijke grondslag van deze KB-bepalingen m.i. betwistbaar. Bovendien gaat het hier niet over een verschil dat opgelegd wordt maar over een indirecte doorwerking van een verboden discriminerende situatie. Uiteindelijk zullen de rechtbanken en hoven oordelen.  (214) Voorbeeld: de normale pensioenleeftijd is 65 jaar; vervroegde pensionering is mogelijk vanaf 60 jaar; de prestatie is gelijk aan x % S x n/40, betaalbaar op 65; in een gunstige vervroegingsregeling zou men bv. op 60 jaar de prestatie (berekend op een n tot 60 jaar) ontvangen gelijk aan bv. 90 % van de prestatie op 65 jaar; of i.p.v. een actuariële reductie toe te passen, wordt een betere, lineaire reductie van bv. 2 % per jaar vervroeging of wordt geen reductie (0 %) toegepast.  (215) In de praktijk beogen dergelijke vervroegingsregels werknemers aan te moedigen vervroegd het bedrijf te verlaten via een verbeterde reductie of nulreductie van hun pensioenrechten. Dit kadert in het algemeen tewerkstellingsbeleid inzake (her) verdeling van de beschikbare arbeidsplaatsen.

205

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

glement, een hogere prestatie toe te kennen dan de actuariële reductie van de prestatie op de normaal voorziene pensioenleeftijd. Dergelijke gunstige vervroegingsregels in functie van de leeftijd kunnen volgens mij verdedigd worden als geoorloofd op basis van art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet (216), gelet op de doelstellingen inzake het tewerkstellingsbeleid en de regulering van onze arbeidsmarkt en het sociale beleid dat België voert (217).  (216) Hierbij wordt verondersteld dat art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet aanvaard wordt als een correcte uitvoering van art. 6.1 Richtl., wat zoals hiervoor vermeld niet zeker is en betwist kan worden. Bovendien kunnen op basis van een richtlijnconforme interpretatie van art. 12, § 1 die zich opdringt, m.i. alleen algemene doelstellingen van sociaal beleid een onderscheid op grond van leeftijd in de zin van art. 12, § 1 verantwoorden (i.t.t. bv. het HR-beleid van een individuele werkgever). Rechtspraak van het Hof van Justitie zal de draagwijdte van art. 6.1 Richtl. verder preciseren en op basis daarvan zal een finaal oordeel over art. 12, § 1 gevormd kunnen worden. Voorlopig verdedig ik een toepassing van art. 12, § 1 overeenkomstig een restrictieve interpretatie van art. 6.1 Richtlijn – cf. supra 63-64.  (217) Tot voor enkele jaren was het sociale en tewerkstellingsbeleid in België onmiskenbaar gericht op een vervroegde uittreding uit de arbeidsmarkt van oudere werknemers (vervroegd wettelijk pensioen is mogelijk, brugpensioenstelsel waarin de brugpensioenleeftijd stelselmatig verlaagd werd in de jaren ‘70, ‘80, ‘90, ...) Gunstige vervroegingsregelingen in aanvullende pensioenen kaderen daar m.i. perfect in. Met het Generatiepact wou men daarin enigszins verandering proberen te brengen: gelet op de krapte op de arbeidsmarkt en de stijgende vergrijzingskost, wou men maatregelen uitwerken die het langer in dienst houden van oudere werknemers zouden stimuleren. Niettegenstaande indicaties in die richting en niettegenstaande bepaalde maatregelen ook reeds inmiddels getroffen werden (zoals bv. de pensioenbonus, tewerkstellingscellen bij herstructureringen t.g.v. bruggepensioneerden) ter bevordering van een langere beroepsloopbaan, bleef tot heden dergelijke fundamentele ommekeer in het beleid uit, daar er nog steeds vandaag de dag brugpensioen-CAO’s worden goedgekeurd door de bevoegde minister, het vervroegd pensioen mogelijk blijft, e.d.m. Zoals Rome niet gebouwd werd op één dag, zo wijzigt men ook het sociaal beleid niet in een handomdraai. Bovendien rijst de vraag welke impact de huidige financiële crisis en economische recessie op het beleid zullen hebben aangezien het tewerkstellingsaanbod in elkaar stuikt en herstructureringen en afvloeiingen dagelijkse kost zijn. Vervroegde pensioneringen voor oudere werknemers en behoud van jobs voor jongere werknemers? Een land moet zijn beleid flexibel kunnen aanpassen indien nodig, desgevallend nationaal, regionaal, sectoraal, voor knelpuntberoepen voor probleemsectoren, ... Wanneer de doelstellingen wijzigen, moet aan alle betrokken partijen in elk geval voldoende tijd gegeven worden om bijsturingen, aanpassingen door te voeren, hetgeen in sociaalrechtelijke situaties betekent dat voldoende lange overgangsperiodes of -maatregelen moeten mogelijk zijn gelet op bepaalde zgz. verworven rechten, of minstens verwachtingen. Naast de vereiste ‘geoorloofde doelstelling op het vlak van het sociaal beleid’ moet het passend en noodzakelijk karakter van de middelen die gebruikt worden (in casu de vervroegingsregeling t.g.v. oudere werknemers) om de doelstelling te bereiken, aangetoond worden. In het kader van deze evenredigheidstest zou bv. het schrille contrast tussen een 59-jarige voor wie een actuariële reductie wordt toegepast, en

206

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

In haar advies nr. 11 had de CAP (218) in ondergeschikte orde ook verwezen naar art. 6.2 Richtlijn 2000/78, thans art. 12, § 2, 3°. Art. 12, § 2, 3° laat toe verschillende leeftijden vast te stellen voor werknemers, groepen of categorieën van werknemers. Alhoewel art. 12, § 1 m.i. een betere basis vormt, zou de bepaling van art. 12, § 2, 3° in casu desgevallend ook als rechtvaardigingsgrond kunnen ingeroepen worden (219). De werkgroep die het advies nr. 30 van de CAP voorbereidde, vestigde er de aandacht op dat in België courant gebruik gemaakt wordt van gunstige vervroegingsregelingen. De CAP oordeelt dat het gebruik ervan gerechtvaardigd kan worden op basis van de huidige wetgeving (220). De CAP verwijst eveneens naar art. 6.1 van de Richtlijn 2000/78 (art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet) en stelt dat de maatschappelijke en economische context alsook het arbeidsmarktbeleid bijgevolg een belangrijke rol (221) spelen in de beoordeling van de vraag of gunstige vervroegingsregelingen gerechtvaardigd kunnen worden (222). een 60-jarige die geniet van de betere (of nul)reductie, vragen kunnen oproepen. In antwoord hierop moet evenwel gewezen worden op het feit dat een 59-jarige in de regel niet in aanmerking komt voor het pensioen terwijl een 60-plusser er wel voor in aanmerking komt (zie vervroegde pensioneringen en o.m. art. 27 WAP). De grens van (in het voorbeeld) 60 jaar lijkt me redelijk verantwoord aangezien betrokkene in aanmerking moet kunnen komen voor de opname van zijn aanvullend pensioen, zoniet mist de regel zijn nut. Het feit dat een 59-jarige (in het voorbeeld. Er moet echter opgemerkt worden dat een lagere leeftijd ook mogelijk is bv. o.w.v. brugpensionering) m.i. het onderscheid niet kan aanvechten op grond van de evenredigheidstest, belet hem echter niet in extreme en/of uitzonderlijke individuele situaties een gerechtelijke procedure ter betwisting van zijn ontslag te starten indien hij bv. misbruik van ontslagrecht zou kunnen aantonen...  (218) Advies nr. 11 CAP, www.cbfa.be, p. 27.  (219) Art. 12, § 1 bestond ten tijde van het advies nr. 11 nog niet in de vorm van vandaag.  (220) De CAP verwijst hier naar art. 48, § 4 KB 14 november 2003 betreffende de levensverzekeringsactiviteit, waar sprake is van een vervroegingsmogelijkheid en van de verplichte aanleg van een voorziening ten belope van 60% van het verschil. Voor IBP’s werd een gelijkaardige bepaling (art. 23 KB 7 mei 2007) opgeheven. Dit wil echter niet zeggen dat er bij de prudente berekening van de technische voorzieningen in IBP’s geen rekening moet gehouden worden met een bijkomende voorziening m.b.t. de vervroeging. Alleen is deze waardering niet meer automatisch op 60% vastgesteld. Zowel de reglementering van toepassing op groepsverzekeringen als deze van toepassing op IBP’s houden dus rekening met vervroegingsregelingen waardoor impliciet de toelaatbaarheid ervan erkend wordt.  (221) Het beleid in een periode van economische crisis kan anders zijn dan het beleid in tijden van arbeidskrapte.  (222) De CAP dringt terecht aan op een pragmatische aanpak. Wanneer gunstige vervroegingsregelingen in vraag gesteld zouden worden, is een pragmatische aanpak noodzakelijk. Bovendien pleit de CAP ervoor dat dan in elk geval voldoende lange overgangsmaatregelen zouden gelden. Indien de rechters gevat zouden worden om uitspraak te doen over het al dan niet geoorloofd karakter van dergelijke regelingen, zullen zij m.i. moeten rekening houden met het arbeidsmarktbeleid en elke

207

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

De vraag of gunstige vervroegingsregelingen kunnen voorbehouden worden aan de actieve aangeslotenen, bij uitsluiting van de zgn. slapers, moet m.i. resoluut een positief antwoord krijgen. Slapers en actieve aangeslotenen bevinden zich immers niet in een vergelijkbare situatie en het principe van gelijke behandeling stelt zich bijgevolg niet. En, zelfs indien zou geoordeeld worden, weliswaar ten onrechte, dat de gelijkheidstest met slapers zou moeten toegepast worden, quod non, meen ik dat ze niet zou falen om redenen ondermeer dat het beoogde doel niet kan bereikt worden met de slapers en een objectieve redelijke rechtvaardigingsgrond voor het verschil voorhanden is (223). Recente rechtspraak heeft dit standpunt bevestigd (224). 7.4. Verdagingsregelingen 84. Een verdagingsregeling kent hogere voordelen toe indien de aangeslotenen langer in dienst blijven (225). Recent werden, minstens in bepaalde eventuele twijfel doorverwijzen naar de wetgevende macht die de bevoegdheid heeft om ter zake, bij wijziging van het beleid, in een voldoende lange overgangsperiode te voorzien. Er anders over oordelen riskeert in te gaan tegen het beleid en gangbare praktijken in de sector die vaak het resultaat zijn van akkoorden tussen de sociale partners.  (223) De lezer merkt op dat de vraagstelling een oordeel vereist over twee onderscheiden: enerzijds het leeftijdsonderscheid onderliggend aan de vervroegingsregeling en anderzijds het verschil in de behandeling tussen slapers, op wie de gunstige vervroegingsregeling niet wordt toegepast en de actieve aangeslotenen die bij hun vertrek bij de inrichter/werkgever op vervroegde pensioenleeftijd kunnen genieten van de regeling. Voor een mogelijke verantwoording van het eerste onderscheid: cf. 83. Het tweede onderscheid moet beoordeeld worden in het licht van art. 14, § 1, eerste lid WAP. Zonder hier in te gaan op allerlei objectieve verschillen die bestaan tussen actieve aangeslotenen en slapers (cf. 186 e.v.) kan m.b.t. de vervroegingsregeling opgemerkt worden dat de regeling zijn effect zou missen t.a.v. slapers. Via de vervroegingsregeling beoogt de werkgever (die krachtens art. 12, § 1 (volgens de hiervoor aangehaalde interpretatie) gerechtigd is om het onderscheid te maken) het nationale beleid inzake de regulering van de arbeidsmarkt (dat erop gericht is oudere werknemers aan te moedigen vervroegd uit te treden) te implementeren op ondernemingsniveau door zijn werknemers aan te moedigen het bedrijf te verlaten via vervroegde pensionering. Als een werknemer wil genieten van de vervroegingsregeling zal in de regel de arbeidsrelatie beëindigd worden (want meestal bepaalt het pensioenreglement dat men geen uitkering ontvangt zolang men in dienst is). Voor een slaper is de arbeidsrelatie al voordien beëindigd. Het effect van de maatregel is er dus niet voor slapers. Dit kan naast en bovenop de meerdere verschillen tussen slapers en actieve aangeslotenen, een bijkomend argument vormen om een beweerde discriminatie te ontkrachten.  (224) Arbrb. Brussel, 17 oktober 2008, onuitg. (definitief vonnis volgens informatie); contra de opvatting van de CBFA (stellingname in briefwisseling met CBFA over concrete individuele dossiers).  (225) Voorbeeld: het bijdragepercentage wordt verhoogd met een extra x%; de vaste prestatie wordt procentueel/nominaal verhoogd; voor de berekening wordt de

208

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

sectoren en/of voor een bepaalde periode, maatregelen genomen in het kader van een algemeen tewerkstellingsbeleid om oudere werknemers aan te moedigen langer te werken. Op basis van de hierboven naar voor geschoven interpretatie van art. 12, § 1 van de Antidiscriminatiewet, ben ik de mening toegedaan dat dergelijke verdagingsregelingen in WAP-pensioenstelsels gerechtvaardigd kunnen worden. Ook de CAP (226) meent in haar advies nr. 30 dat de toekenning van voordelen in het kader van verdagingsregelingen gerechtvaardigd kan worden op grond van art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet. Over het passend en noodzakelijk karakter van de middelen zal in de praktijk wellicht weinig discussie bestaan, voor zover de regeling niet disproportioneel is. Dergelijke verdagingsregelingen zullen omwille van de beoogde doelstelling (227) zelf, in de praktijk voorbehouden zijn aan de actieve aangeslotenen (228). 7.5. Leeftijd in actualisatieregels en omzettingcoëfficiënten 85. Art. 12, § 2, 4° van de Antidiscriminatiewet laat het gebruik van leeftijdscriteria in actuariële berekeningen toe, voor zover het niet leidt tot een geslachtsdiscriminatie. In dit verband moet eerst opgemerkt worden dat de bepaling of kwalificatie (229) van de pensioentoezegging het uitgangspunt moet zijn voor elke concrete toetsing. Men moet met andere woorden eerst nagaan wat de toezegging is. Belooft men een rente, die eventueel kan omgezet worden in

diensttijd na bv. 55-60 jaar fictief vermeningvuldigd met 1,20... Allerlei formules zijn denkbaar.  (226) Advies nr. 30 CAP, II.C.6, 51.  (227) Oudere werknemers langer in dienst houden, know-how en ervaring van oudere werknemers in het bedrijf houden, verdeling onder de generaties van de tewerkstelling, ...  (228) Men verwerft het voordeel onder het pensioenreglement krachtens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Invalide en passieve aangeslotenen voeren hun arbeidsovereenkomst bij de inrichter niet meer uit en komen er dus niet voor in aanmerking. Het doel is ‘langer werken’ stimuleren.  (229) De juridische aard van de toezegging: waartoe verbindt de inrichter zich? Wat wordt beloofd? Men onderzoekt hier de aard van het recht (is het een DB of een DC?). De manier waarop het recht gefinancierd wordt, is irrelevant voor de vraagstelling naar de juridische aard van de pensioentoezegging.

209

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

een kapitaal, of is de toezegging een kapitaalsbelofte waarbij het toegezegde kapitaal vervolgens kan omgezet worden in een rente? Indien de toegezegde prestatie een rente is, gebeurt de toets t.a.v. de rente. Indien de toegezegde prestatie een kapitaal is, geldt de gelijkheid t.a.v. het kapitaal. Indien het toegezegde kapitaal vervolgens wordt omgezet in een rente, mogen bij deze omzetting naar leeftijd verschillende actuariële factoren gebruikt worden (230). Indien de toegezegde rente wordt omgezet in een kapitaal, mogen bij deze omzetting naar leeftijd verschillende actuariële factoren gebruikt worden (231). C. Burgerlijke staat 1. Definitie? 86. De Antidiscriminatiewet neemt de burgerlijke staat op in de lijst van de beschermde criteria maar geeft hiervan geen definitie. Iedereen wordt blijkbaar verondersteld te weten wat onder dit algemeen gekend begrip moet verstaan worden. In de Van Dale lezen we dat de burgerlijke staat of burgerlijke stand van iemand zijn rechtstoestand ten aanzien van zijn rechts- en handelingsbevoegdheid aanduidt. De burgerlijke stand is ook de afdeling van het gemeentehuis waar geboorten, overlijdens, huwelijken, echtscheidingen, wettelijke samenwoningen enz. worden geregistreerd en waar de aangiften in dat verband moeten gedaan worden. De akten van de burgerlijke stand zijn geregeld in ons Burgerlijk Wetboek. 87. Op die basis kunnen we ervan uitgaan dat verwijzingen in pensioenreglementen naar o.m. echtgenoten of gehuwden, uit de echt gescheidenen, weduwen en weduwnaars, wettelijk samenwonenden, ouders/afstammelingen, geen discriminatie op grond van de burgerlijke staat mogen inhouden. 2. Situering 88. In WAP-aanvullende pensioenstelsels wordt vaak gebruik gemaakt van onderscheiden die kunnen vallen onder de burgerlijke staat. Denken we hier bijvoorbeeld aan overlevingspensioenen die toegekend worden aan de overlevende partner van de aangeslotene. Het pensioenreglement zal de overlevingspensioengerechtigde moeten definiëren zonder een discriminatie te creëren op grond van de burgerlijke staat. Pensioenreglementen voorzien in overlijdensprestaties voor de begunstigden van de aangeslotenen.  (230) Voor zover het niet leidt tot een geslachtsdiscriminatie.  (231) Cf. voetnoot 230.

210

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Deze begunstigden moeten op zodanige wijze gedefinieerd worden dat er geen discriminatie op grond van de burgerlijke staat in het leven geroepen wordt. Ook het aanvullend rustpensioen van de aangeslotene zelf kan variëren in functie van zijn burgerlijke staat. De vraag zal ook daar rijzen naar de eerbiediging van het non-discriminatiebeginsel. 89. Het belang van het evolutieve karakter van de discriminatieproblematiek kan ook hier niet genoeg onderstreept worden. Wat 10  jaar geleden door de samenleving als de normaalste zaak ter wereld beschouwd werd, kan vandaag in vraag gesteld worden. Zeden en gewoonten veranderen. De samenleving evolueert, het gedachtengoed ook en het wettelijk kader volgt. Een rechtmatige en correcte toepassing van de antidiscriminatieregels vereist bijgevolg een erkenning van hun evolutieve karakter. Dit kan concreet betekenen dat een op grond van de burgerlijke staat gediscrimineerde persoon gerechtigd zal zijn op desgevallend (232) slechts een proportioneel deel van het discriminerend voordeel berekend a rato van de periode sinds de toepassing of werkingssfeer van de antidiscriminatieregel. In aanvullende pensioenstelsels is dergelijke juiste toepassing in de tijd cruciaal. In haar advies nr. 30 gaat de CAP zelfs nog een stap verder. De CAP waarschuwt niet alleen voor het evolutieve karakter van de materie maar is ook van oordeel dat de problematiek het kader van de aanvullende pensioenen te buiten gaat en een ruimer maatschappelijk debat vergt. De CAP benadrukt terecht dat de problematiek van de afgeleide rechten complex is en nauw verbonden en is met de evolutie van de opvattingen en van de samenleving (233). Een globale regeling, naar de toekomst toe, van zgz. afgeleide rechten, rekening houdend met de verschillende samenlevingsvormen in onze maatschappij, lijkt mij inderdaad aangewezen. 90. Ten tijde van de Wet Colla (234) werd algemeen aanvaard dat onderscheiden op grond van de burgerlijke staat geoorloofd waren. De Memorie van Toelichting van de Wet Colla stelde uitdrukkelijk dat bij de vaststelling  (232) Naargelang de berekening/bepaling/voorwaarden voor de toekenning van de prestatie: wordt de prestatie opgebouwd (zijn er verworven reserves of niet?) a rato van tijdvakken van arbeid/diensttijd/aansluiting/huwelijk, ... of is de prestatie een eenmalige uitkering betaalbaar wanneer het risico zich voordoet, zonder reserveopbouw, zonder geleidelijke verwerving van het recht erop? Te bepalen geval per geval. De Belgische aanvullende pensioenwetgeving schrijft geen reserve-opbouw voor m.b.t. overlijdensprestaties die betaalbaar zijn bij overlijden vóór pensionering. Hierop voorziet de wet geen verworven rechten of verworven reserves.  (233) Advies nr. 30 CAP, 66-68.  (234) Wet Colla 6 april 1995, in werking op 1 januari 1996 en opgeheven op 15 mei 2003 (ingevolge art. 112 WAP), zie art. 4 Colla.

211

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

van de rechten een onderscheid mag gemaakt worden tussen gehuwden en ongehuwden, gezinnen met en zonder kinderlast (235). De (oorspronkelijke versie van de) WAP (vóór de wijziging doorgevoerd door de Antidiscriminatiewet) bevatte geen specifieke bepaling inzake de burgerlijke staat doch in de voorbereidende wetteksten hield de wetgever rekening met variaties die familiegekoppeld zijn (236). Uiteraard gold wel het algemeen verbod van ongeoorloofde onderscheiden tussen werknemers overeenkomstig art. 14 WAP (237). Een onderscheid dat niet berustte op een objectief criterium en niet redelijk verantwoord was, werd ongeoorloofd geacht. Art. 14 WAP trad in werking op 14 november 2003. Onderscheiden op grond van de burgerlijke staat vielen ook onder de Wet Onkelinx (238), voorloper van de Antidiscriminatiewet. De Kaderrichtlijn 2000/78 van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep heeft het criterium burgerlijke staat niet gereglementeerd (239).  (235) MvT Wet Colla, 5, Parl.St. Kamer 1994-95, nr. 1735/1, 5.  (236) Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 1340/007, 77.  (237) Volgens art. 14 WAP (oorspronkelijke versie) mocht de inrichter geen ongeoorloofd onderscheid maken tussen zijn werknemers. De WAP trad in werking op 1 januari 2004 maar art. 14 WAP trad in werking op 14 november 2003 (zie KB WAP oorspronkelijke versie). Art. 4 Colla was opgeheven op 15 mei 2003 en art. 14 WAP trad slechts in werking op 14 november 2003. Tijdens dit juridisch vacuum van de lex specialis kon m.i. (art. 2 van) de Wet Onkelinx (uitgaande van de interpretatie volgens dewelke de antidiscriminatieregels van de aanvullende pensioenwetgeving als lex specialis primeerden) toepassing vinden. Vanaf 14 november 2003 gold m.i. opnieuw bij voorrang art. 14 WAP over art. 2 Wet Onkelinx. Zie echter advies nr. 30 CAP, 29, waar gesteld wordt dat de Wet Onkelinx toepassing kon vinden tussen 23 februari 2003 en 14 november 2003, de WAP in de periode van 14 november 2003 tot 8 juni 2007 en vanaf 9 juni 2007 de Antidiscriminatiewet, www.cbfa.be.  (238) Het onderscheidscriterium ‘burgerlijke staat’ was uitdrukkelijk opgenomen in de oorspronkelijke tekst van de Wet Onkelinx (die in werking trad op 27 maart 2003) maar ingevolge het arrest van 6 oktober 2004 van het Arbitragehof (vernietiging van de lijst van onderscheidscriteria) was de Wet Onkelinx van toepassing op alle vormen van discriminatie, ongeacht hun grond of onderliggend onderscheidscriterium. Zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR 2003, 619 e.v., waar de onderlinge verhouding tussen (art. 14 van) de WAP en (art. 2 van) de Wet Onkelinx uitvoerig werd geschetst en waar niet alleen een strikte interpretatie van art. 2, § 5 betwist werd maar ook de stelling verdedigd werd dat art. 14 WAP primeerde op art. 2 Wet Onkelinx zodat de gelijkheidstest van art. 14 WAP diende toegepast te worden om uit te maken of een onderscheid geoorloofd was. M.i. kon (art. 2 van) de Wet Onkelinx hoogstens voor de periode van 15 mei 2003 tot 14 november 2003 een juridische basis vormen. Voordien primeerde art. 4 Wet Colla en in de periode van 14 november 2003 tot 9 juni 2007 primeerde de WAP. Vanaf 9 juni 2007 is de Antidiscriminatiewet de juridische basis. Zie ook L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c., 2008, 307, voetnoot 3 en 331, voetnoot 3.  (239) Preambule, Kaderrichtlijn overweging nr. 22.

212

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

De Antidiscriminatiewet, in werking sinds 9 juni 2007, definieert burgerlijke staat als een beschermd criterium. 91. Uit deze korte schets van opeenvolgende reglementering ter zake, volgt dat verschillen in behandeling op grond van de burgerlijke staat in WAP-aanvullende pensioenstelsels m.i. in elk geval sinds 2003 onderhevig zijn aan de gelijkheidstest en bijgevolg objectief en redelijkerwijs moeten kunnen gerechtvaardigd worden door een legitieme doelstelling en moeten voldoen aan de evenredigheidsvereiste via het passend en noodzakelijk karakter van het gebruikte onderscheid om de legitieme doelstelling te bereiken. De beoordeling van het al dan niet discriminerend karakter van onderscheiden op grond van de burgerlijke staat moet vandaag gebeuren op basis van de Antidiscriminatiewet. 92. Elke beoordeling van verschillen op grond van de burgerlijke staat in aanvullende pensioenen moet voldoende aandacht hebben voor de specifieke kenmerken van een pensioenstelsel. Een WAP-pensioenstelsel kent aanvullende sociale zekerheidsvoordelen toe, “uitkeringen ter aanvulling van krachtens wettelijke sociale zekerheidregelingen vastgestelde pensioenen, rust- en overlevingspensioenen (240)”. De sociale voorzorgsgedachte maakt een wezenlijk bestanddeel uit van een pensioentoezegging. De inrichter wenst te voorzien in een vervangingsinkomen voor de aangeslotene op zijn oude dag en voor de overlevende begunstigden die met de aangeslotene verbonden zijn, in geval van diens overlijden. Rekening houden met de essentiële en kenmerkende sociale doelstellingen van een WAP-pensioenstelsel kan m.i. in veel gevallen het gebruik van het onderscheidscriterium aangaande de burgerlijke staat rechtvaardigen. 93. Voorts mag de impact van een beoordeling in deze delicate en complexe maatschappelijke evoluerende materie niet onderschat worden. Te rigide interpretaties en/of uitspraken ingegeven door louter remuneratoire overwegingen, die geen aandacht hebben voor de eigen aard van een pensioenstelsel en/of voor de voorzorgsgedachte, die vaak de rode draad vormt in dergelijke stelsels, riskeren op termijn te leiden tot fundamentele wijzigingen in de inhoud (voordelen en prestaties) van pensioenstelsels. Inrichters van pensioenstelsels en pensioeninstellingen willen immers geen rechtsonzekerheid. Het bewandelen van de eenvoudigste en rechtszekere weg bestaat er wellicht in niet te voorzien in prestaties, andere dan het aanvullend rustpensioen. Nochtans kan een WAP-pensioenstelsel met dergelijke andere prestaties een belangrijke maatschappelijke en sociale rol vervullen.

 (240) Art. 3, § 1, 1° WAP.

213

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

Vorderingen op grond van discriminaties houden bovendien ook grote financiële risico’s in. Dit is zeker het geval voor WAP-pensioenstelsels die per se op een collectiviteit van toepassing zijn. Een veroordeling op grond van een discriminerende bepaling vervat in een pensioenreglement impliceert in de praktijk dat het discriminerend voordeel toegekend wordt aan de volledige groep van aangeslotenen, eventueel retroactief. De financiële risico’s mogen uiteraard geen vrijbrief zijn om discriminaties goed te keuren. Maar, de mogelijke financiële risico’s gecombineerd met de thans bestaande rechtsonzekerheid in de materie, doen stemmen opgaan in de sector om hetzij de inhoud van pensioenstelsels te herbekijken (241) en te wijzigen, hetzij niet langer te voorzien in een pensioentoezegging (242). Het zou ten zeerste te betreuren zijn, mochten deze ideeën bewaarheid worden. Ik vertrouw erop dat de hoven en rechtbanken met het gezond verstand in de materie van de aanvullende pensioenen het kaf van het koren zullen scheiden door enerzijds de onderscheiden op grond van de burgerlijke staat, die in onze samenleving in de voorzorgsfilosofie als redelijk verantwoord worden beschouwd, als geoorloofd te bestempelen en, anderzijds, slechts de algemeen onaanvaardbare situaties waarvoor geen redelijke rechtvaardiging in de gegeven context voorhanden is, te veroordelen. 94. Ten slotte verdient het ook aanbeveling nieuwe ontwikkelingen nauw op te volgen. Onze minister van Pensioenen organiseert in overleg met de sociale partners in 2009 een Nationale Conferentie voor de Pensioenen waar mogelijke hervormingen van ons pensioenstelsel het voorwerp zullen uit-

 (241) Bijvoorbeeld door eenvoudigweg niet meer te voorzien in zgz. afgeleide rechten. Overlevingspensioenen en wezenpensioenen worden traditioneel beschouwd als rechten afgeleid van een basisrecht, afgeleid op grond van de arbeidsovereenkomst van een andere persoon. In de praktijk kan vandaag reeds vastgesteld worden dat nieuwe pensioenstelsels minder dan vroeger voorzien in wezenpensioenen. Discussies over de toepassing van de Antidiscriminatiewet, op grond waarvan het thans niet duidelijk is (rechtsonzekerheid) aan welke kinderen de wezenrente kan voorbehouden worden, spelen hier een niet te miskennen rol, bewust of onbewust. De criteria ‘burgerlijke staat’ en ‘geboorte’, beschermd door de Antidiscriminatiewet, zorgen er voor dat het antwoord op de vraag ‘wie kind is, wie gerechtigd is op een wezenrente’ niet eenduidig is: zijn het de kinderen in de zin van het Burgerlijk Wetboek? Quid met de kinderen van de partner die niet de kinderen van de aangeslotene zijn maar wel deel uitmaken van zijn nieuw samengesteld gezin?... Om vragen en risco’s te vermijden wordt daarom misschien geopteerd helemaal geen wezenrenten toe te kennen. Persoonlijk vind ik dit een spijtige zaak maar ik begrijp de reactie van de inrichters en van de pensioeninstellingen die in dit verband geen risico’s willen nemen.  (242) Gelet op de kost van de vergrijzing en op de noodzakelijke aanvulling door het aanvullend tweede pijler WAP-pensioen op het wettelijk pensioen, om op die manier een adequaat pensioeninkomen voor de oude dag te verzekeren, is een afbouw van het WAP-pensioen m.i. geen optie. De reactie is begrijpbaar maar ten zeerste te betreuren.

214

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

maken van een ruim maatschappelijk debat. Vragen rond afgeleide rechten, zgz. pensioensplits (243), onderscheiden tussen gehuwden en wettelijk samenwonenden kunnen er aan bod komen. In de regeringsverklaring (244) staat trouwens uitdrukkelijk te lezen dat men de verschillen inzake pen­ sioenrechten tussen gehuwden en wettelijk samenwonenden wil wegwerken. Ook de wetgever laat de materie niet los (245). Zo werd onlangs een wetsvoorstel ingediend om uitdrukkelijk te laten opnemen in art. 14 WAP dat een differentiatie van een pensioentoezegging naargelang de burgerlijke staat (246) discriminerend is waarbij het blijkbaar de bedoeling was om het onderscheid gehuwd-wettelijk samenwonend te veroordelen (247). Ten slotte moet ook de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof van nabij opgevolgd worden (248). 3. Rechtvaardigingsgrond 95. Ter herinnering: voorafgaandelijk aan elke discriminatieanalyse moet nagegaan worden of de persoon, die beweert gediscrimineerd te zijn, zich in een vergelijkbare situatie bevindt als de (hypothetisch) andere waarmee hij zich vergelijkt, die anders behandeld wordt, is of zou worden.

 (243) Splitting van het pensioen, bv. indien één van de partners de zorg voor de kinderen op zich neemt en daarom deeltijds gaat werken (dit situeert zich in eerste instantie op het niveau van het wettelijk pensioen: mogelijke toekenning vanwege het wettelijk pensioen van de partner van een split t.g.v. de zorgpartner voor de zorgperiode); in geval van echtscheidingen (zowel voor wettelijke als voor aanvullende pensioenen); inzake het recht van de uit de echt gescheiden partner van een bij een aanvullend pensioenstelsel aangeslotene, pleit ik voor een nieuwe alomvattende wettelijke regeling, aangepast aan de noden van vandaag en met eerbiediging van het ‘pensioen’ karakter van een eventuele split.  (244) Regeringsverklaring van 20 maart 2008, www.dekamer.be.  (245) Zie wetsvoorstel van 13 maart 2008 ter aanvulling van art. 14 WAP. Hierbij is het belangrijk op te merken dat dit wetsvoorstel beoogt art. 14 WAP aan te passen, niettegenstaande het onderscheidscriterium van de burgerlijke staat vervat is in de Antidiscriminatiewet. De indieners van het wetsvoorstel vinden het blijkbaar (m.i. trouwens terecht) logischer om de WAP (lex specialis) aan te passen maar deze werkwijze gaat in tegen de optie verkozen door de opstellers van de Antidiscriminatiewet; Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 0976/001,5.  (246) In de Nederlandstalige tekst staat verkeerdelijk ‘leeftijd’ als vertaling van ‘l’état civil’.  (247) De tekst zelf is ruimer en spreekt over het criterium van de burgerlijke staat.  (248) Zie o.m. arrest van 26 juni 2008, 96/2008, www.arbitragehof.be, waar inzake individuele levensverzekeringen een verschil in behandeling tussen de kinderen op het vlak van de successierechten discriminerend geacht werd t.a.v. de behandeling van andere spaarvormen.

215

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

96. Een direct onderscheid op grond van de burgerlijke staat (249) vormt een directe discriminatie, in strijd met de Antidiscriminatiewet tenzij (i) het objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel (250) en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, (ii) het een maatregel van positieve actie inhoudt of (iii) opgelegd wordt door of krachtens een wet (251). 97. Een indirect onderscheid op grond van de burgerlijke staat vormt een indirecte discriminatie tenzij (i) de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van dit indirecte onderscheid objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn, (ii) het een maatregel van positieve actie inhoudt of (iii) opgelegd wordt door of krachtens een wet (252). 98. Meer toelichting bij de positieve acties (ii) en de vrijwaringsclausule (iii) vindt de lezer onder II.B.6 supra. Rechtvaardigingsgrond (i) vereist eerst een onderzoek naar de doelstelling en vervolgens een toepassing van de evenredigheidsvoorwaarde. Over het objectieve karakter zal in de meeste gevallen weinig twijfel bestaan. Inzake de doelstelling zal in elk afzonderlijk geval de vraag moeten gesteld worden welk doel men nastreeft. Bij het antwoord op deze vraag zullen de interpretatieregels van het Burgerlijk Wetboek dienstig zijn. Men moet zoeken naar de bedoeling van diegene die de pensioentoezegging heeft ingericht, diegene die de verbintenis is aangegaan. Waarom voorziet men bijvoorbeeld in de toekenning van een overlevingspensioen ten gunste van de overlevende echtgeno(o)t(e)? Beoogt men het wettelijk overlevingspen­ sioen aan te vullen of beoogt men meer in het algemeen in een vervangingsinkomen te voorzien ten voordele van diegene die samenwoonde, een gezin, echtpaar of koppel vormde met de overleden aangeslotene? Waarom  (249) En geboorte. M.b.t. wezenpensioenen kunnen vermoedelijk beide onderscheidscriteria, geboorte en burgerlijke staat, gebruikt worden. De analyse van beide criteria loopt gelijk en moet gebeuren op basis van de Antidiscriminatiewet. Op het onderscheidscriterium geboorte wordt in deze bijdrage niet specifiek ingegaan maar de redenering inzake burgerlijke staat geldt m.i. in de meeste gevallen mutatis mutandis.  (250) Dit verwijst naar de doelstelling van het stelsel van de inrichter, ... Voor het onderscheidscriterium ‘burgerlijke staat’ wordt geen algemene beleidsdoelstelling (doelstelling inzake het beleid van een land of zijn beleidsmakers) vereist (i.t.t. art. 12, § 1 inzake het leeftijdsonderscheid).  (251) Art. 7, 10 en 11 Antidiscriminatiewet.  (252) Art. 9, 10 en 11 Antidiscriminatiewet.

216

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

kent men wezenpensioenen toe? Welke doelstelling had de inrichter van het pensioenstelsel voor ogen? Waarom wordt een overlijdensprestatie opgenomen in het reglement? Welke doelstelling geldt in dat verband? Zoals vermeld, zal bij het onderzoek naar de doelstelling, vaak de sociale voorzorgsgedachte naar voor komen. De inrichter wil zorg dragen voor de aangeslotene en zijn echtgenote, partner, kinderen... Vaak zal deze voorzorgsgedachte aansluiten bij de wettelijke sociale zekerheid waar eveneens in de zorg voorzien wordt voor personen rond de aangeslotene. De vraag rijst dan ook in het kader van die eventuele voorzorgsgedachte waarom het overlevingspensioen alleen aan de wettelijk erkende partner wordt toegekend en niet aan bijvoorbeeld een feitelijke partner. Elementen inzake rechtszekerheid, bewijs, erkenning van de wettelijke situatie of relatie waarvoor de aangeslotene zelf gekozen heeft, respect voor de keuze van de aangeslotene zelf (253), e.d.m. zullen hier bijkomend opgenomen worden in het onderzoek. De doelstellingen moeten uiteraard legitiem of geoorloofd zijn. Ten slotte moet in elk concreet geval nagegaan worden of het gebruik van het onderscheidscriterium van de burgerlijke staat de legitieme doelstelling ook daadwerkelijk bereikt en of het passend en noodzakelijk is te werken met dat onderscheid om het doel te bereiken. De evenredigheidstest moet toegepast worden. De context van elk afzonderlijk geval zal hier belangrijk zijn. 4. Loonfilosofie – Voorzorgsfilosofie 99. In de praktijk kunnen het uitgangspunt dat men inneemt bij het onderzoek naar het al dan niet geoorloofd karakter van het onderscheid op grond van de burgerlijke staat alsook de visie die men ter zake hanteert van doorslaggevend belang zijn en bepalend voor het uiteindelijk oordeel. In het algemeen zijn twee verschillende benaderingen mogelijk (254). Naarge (253) Waarmee niet alleen situaties beoogd worden van pensioenreglementen die in een vrije begunstigingsaanduiding door de aangeslotene voorzien maar waarmee ook onderscheiden in reglementen kunnen verantwoord worden die onderliggend steunen op een vrije beslissing van de aangeslotene: een aangeslotene kan in de regel vrij beslissen om te huwen, om wettelijk samen te wonen of om daarentegen juist niet te huwen of wettelijk te gaan samenwonen met de partner met wie hij feitelijk samenwoont. Indien een aangeslotene zelf geen wettelijke gevolgen wenst te verbinden aan zijn samenlevingsvorm, respecteert een pensioenreglement die wil door een overlijdensprestatie voor te behouden aan de partner in een wettelijk erkende samenlevingsvorm, met een daaraan verbonden eigen stelsel van wettelijke rechten en verplichtingen, bij uitsluiting van een feitelijke partner.  (254) Ook de CAP stelt in haar advies nr. 30 vast dat men m.b.t. aanvullende pensioenen twee benaderingen kan volgen, nl. de voorzorgsfilosofie en de loonfilosofie: ofwel

217

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

lang de gevolgde benadering, riskeert het antwoord op de vraag of er al dan niet van discriminatie sprake is, totaal verschillend te zijn. Het gaat hier over de zgz. loonfilosofie versus de voorzorgsfilosofie. 100. In een loonfilosofie vertrekt men vanuit de positie en het standpunt van de aangeslotene. Hij is gerechtigd op de voordelen voorzien in het pensioenstelsel waarbij hij aangesloten is “omwille van en dank zij het bestaan en de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst”. Men argumenteert in het kader van een loonfilosofie dat een aangeslotene, ongeacht zijn burgerlijke staat en net zoals hij recht heeft op eenzelfde loon als diens collega, op dezelfde manier moet behandeld worden in het pensioenreglement en dat de voordelen die erin voorzien zijn, niet zouden mogen verschillen naargelang zijn burgerlijke staat, gezinstoestand, kinderlast, of dergelijke meer. Als de werkgever of inrichter eenzelfde loon moet betalen, ongeacht de burgerlijke staat, moet, volgens deze loonfilosofie, de werkgever of inrichter ook op eenzelfde manier bijdragen tot het pensioenstelsel, ongeacht de burgerlijke staat. Veronderstel een pensioenreglement waar het overlijdenskapitaal voor aangeslotenen met partner gelijk is aan tweemaal de jaarlijkse bezoldiging (2 x S) en voor alleenstaande aangeslotenen gelijk is aan éénmaal de jaarlijkse bezoldiging (1 x S). Veronderstel dat datzelfde reglement in wezenpensioenen voorziet voor aangeslotenen met kinderlast. Voor aangeslotenen zonder kinderlast geldt niets. Toegepast op dit voorbeeld zou de loonfilosofie concreet betekenen dat voor de alleenstaande aangeslotene toch in een overlijdenskapitaal gelijk aan 2 x S zou moeten voorzien worden. Een aangeslotene zonder kinderen zou op basis van deze filosofie kunnen argumenteren gediscrimineerd te zijn aangezien zijn werkgever of inrichter in dit verband voor hem geen bijdrage stort, waardoor hij aldus een lager loon ontvangt dan zijn aangesloten collega die wel kinderen heeft. Indien men de problematiek onderzoekt vanuit deze loonbenadering, moge duidelijk zijn dat wellicht weinig onderscheiden gegrond op de burgerlijke staat de toets zullen doorstaan omdat vaak in zulke benadering een legitieme doelstelling zal ontbreken, laat staan dat aan de evenredigheidstoets, als die hier aan de orde zou komen, zou kunnen voldaan worden. Zulks zou wel eens het begin van het einde van overlijdensprestaties kunnen zijn. Persoonlijk ben ik dan ook gekant tegen de toepassing van de loonbenadering en verdedig ik de voorzorgsfilosofie. beoordeelt men de vraag vanuit de voorzorgsdoelstelling van het regelement (voorzien in voorzorg voor de personen die de aangeslotene omringen) ofwel beoordeelt men de vraag vanuit het standpunt van de aangeslotene, wiens werkgever eenzelfde loon moet betalen voor gelijk werk ongeacht de personen die de aangeslotene omringen.

218

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

101. In de voorzorgsfilosofie vertrekt men vanuit de doelstelling van het stelsel en van de voordelen. Men zoekt naar de reden waarom bepaalde voordelen toegekend worden aan bepaalde begunstigden. Waarom kent het pensioenreglement een overlevingspensioen toe en waarom kent het dat toe aan begunstigde x en niet aan y. Indien de doelstelling die de inrichter had bij de inrichting en het opzet van het pensioenstelsel, wijst op een doelstelling van voorzorg, sociale voorziening, aanvullende sociale zekerheid, vervangingsinkomen, kostwinnerschap, opvang van personen die economisch, financieel of gezinsmatig verbonden waren met de aangeslotene, zal men de voorzorgsbenadering kunnen toepassen. Via deze benadering zal men over een verantwoording kunnen beschikken die een geoorloofd doel kan ondersteunen. Indien de voorzorgsfilosofie in een concreet dossier aanwezig geacht wordt, betekent dit nog niet automatisch dat het onderscheid geoorloofd is. De doelstelling kan legitiem zijn en het gebruikte onderscheidscriterium kan in dat kader verklaard worden maar aan de evenredigheidsvereiste moet ook nog voldaan worden. Het verschil in behandeling op grond van de burgerlijke staat mag niet onevenredig zijn ten opzichte van de legitieme voorzorgsdoelstelling. Dit moet geval per geval onderzocht worden. Zo kan in het kader van de voorzorgsfilosofie m.i. een verantwoording gevonden worden voor de toekenning van wezenrenten (van bijvoorbeeld 10% S per wees) in de geoorloofde doelstelling die erin bestaat te voorzien in een vervangingsinkomen t.g.v. de niet-zelfredzame kinderen-wezen van de overleden aangeslotene. De vraag of het reglement bovendien ook nog een begrenzing van het bedrag mag opleggen naarmate er bijvoorbeeld meer dan vijf wezen zijn, riskeert m.i. niet te voldoen aan o.m. de evenredigheidstest, terwijl bijvoorbeeld een verdubbeling van het bedrag voor volle wezen (i.t.t. halve wezen) me wel evenredig en geoorloofd lijkt. 102. Voor alle duidelijkheid en om een vaak voorkomend misverstand definitief uit de wereld te helpen, moet m.i. benadrukt worden dat de voorzorgsfilosofie, zoals hiervoor geschetst, niet betekent dat men het loonkarakter van bepaalde elementen van een pensioenreglement zou betwisten. Een aanvullend pensioen is een uitgesteld loon. Bijdragen tot een pensioenstelsel maken deel uit van het loon. De voordelen van het pensioenstelsel worden verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst (255) is de bron van recht (256).

 (255) Of, waar van toepassing de hogere rechtsnorm, zoals een ondernemingsCAO of sectorCAO, naargelang van het geval.  (256) Zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c., 2008, 230 e.v., 636 e.v.

219

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

Dit alles is juist maar staat de toepassing van een voorzorgsfilosofie in de context die hier voorligt, geenszins in de weg. Het is dus niet correct te beweren dat de erkenning van het loon- of remuneratoir karakter van bijdragen aan een pensioenstelsel automatisch zou betekenen dat men de vraag naar het al dan niet discriminerend karakter van een onderscheid (op grond van de burgerlijke staat (257)) moet onderzoeken in het licht van de loonfilosofie. 5. Enkele toepassingsgevallen 5.1. R  ustpensioen – Overlevingspensioen – Overlijdensprestatie – Wezenpensioen 103. In de praktijk zullen de meeste vragen betreffende het gebruik van het onderscheidscriterium “burgerlijke staat” in WAP-aanvullende pensioenstelsels rijzen in het kader van prestaties die uitgekeerd worden n.a.v. het overlijden van de aangeslotene: de overlevingspensioenen, wezenpensioenen en andere overlijdensprestaties. 104. Het aanvullend ouderdoms- of rustpensioen van de aangeslotene zal meestal niet variëren in functie van zijn burgerlijke staat. Indien zulks wel het geval is, moet de test uiteraard ook toegepast worden. Hier kan dan bijvoorbeeld gedacht worden aan de oudere stelsels van het type vaste prestaties waar het wettelijk pensioen, verschillend naargelang van het feit of de aangeslotene gehuwd of alleenstaand is, een berekeningselement uitmaakt van een offset-pensioenformule (258) of waar in de formule (of bij de kapitaalsomvorming) een andere coëfficiënt toegepast wordt naargelang van de burgerlijke staat van de aangeslotene, of de meer recentere stelsels (259) waarin het rustpensioenbedrag verhoogd wordt met een factor of bijkomende formule in functie van de gezinstoestand van de aangeslotene (260). 105. Wat de vraagstelling betreft in eerstgenoemd type van pensioenstelsels had de CAP in haar advies nr. 11 voorgesteld om het probleem bij wet te  (257) Of geboorte.  (258) Voorbeeld: n/40 x (70% S – geschat wettelijk pensioen) waarbij een geschat wettelijk gezinspensioen voor gehuwde aangeslotenen en het alleenstaandenpensioen voor de alleenstaande aangeslotenen gebruikt wordt. Typisch oudere formule.  (259) Die afstappen van de toekenning van overlevings- en/of wezenpensioenen maar het rustpensioen van de aangeslotene verhogen in functie van zijn gezinslast/gezinstoestand, bv. formule voor het rustpensioen + 0,5 S per kind + 2 S indien er partner is.  (260) In zulk geval ontvangt de aangeslotene de prestatie. Er wordt niets uitbetaald aan de partner of kinderen. Het pensioenreglement kent in zulk geval slechts één begunstigde, d.i. de aangeslotene zelf.

220

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

regelen om rechtszekerheid te kunnen garanderen omdat volgens haar uiteenlopende standpunten konden verdedigd worden. Dit is ondertussen niet gebeurd. De gelijkheidstest moet nu op basis van de Antidiscriminatiewet (261) toegepast worden. In offset-formules was het m.i. vooral vroeger mogelijk om voormeld onderscheid te verantwoorden gezien de context van de traditionele samenlevingsvorm van toen, de koppeling die toen vaak gemaakt werd tussen de al dan niet overdraagbaarheid van het pensioen en de aftrek van het gezinspensioen, de gewoonten en door de samenleving algemeen aanvaarde onderscheiden... Wanneer een stelsel vandaag zou ingericht worden, is het gebruik van een naar burgerlijke staat verschillende aftrekpost qua wettelijk pensioen o.m. omwille van het discriminatierisico m.i. ten stelligste af te raden. Niet gepubliceerde rechtspraak heeft in beide richtingen uitspraak gedaan ter zake. De praktijk toont aan dat recentere stelsels niet meer werken met een offset van een wettelijk pensioen (262). M.b.t. een stelsel waar (in de formule) een andere coëfficiënt toegepast werd voor de gehuwden en wettelijk samenwonenden, enerzijds, en voor de ongehuwden alleenstaanden, anderzijds, kan opgemerkt worden dat rechtspraak (263) het onderscheidscriterium reeds als objectief beschouwd heeft en het verschil in behandeling bovendien redelijk verantwoord achtte. 106. Wat het tweede voorbeeld (264) betreft, kan het onderscheid m.i. verdedigd worden voor zover het verschil in behandeling niet disproportioneel is t.a.v. het beoogde doel. Het verdient m.i. evenwel de voorkeur om het voordeel rechtstreeks aan de begunstigden toe te kennen in plaats van rekening te houden met hun situatie via een verhoging van het voordeel dat aan de aangeslotene wordt uitbetaald. Onderliggend kan evenwel eenzelfde verantwoording naar voor geschoven worden.

 (261) Art. 7 voor een direct onderscheid; art. 9 voor een indirect onderscheid.  (262) Zie advies nr. 30 CAP, 76, www.cbfa.be.  (263) Arbrb. Brussel, 12 december 2008, niet gepubliceerd. Ingevolge de verschillende coëfficiënt ontving de gescheiden aangeslotene een kapitaal dat meer dan 20% lager was dan dat van een gehuwde of wettelijk samenwonende aangeslotene. Vermits dergelijke coëfficiënt in de praktijk meestal achterliggend gestoeld zal zijn op de voorzorgsidee van een overdraagbaar overlevingspensioen, lijkt het verschil me redelijk verantwoord. Ook de bedragen zelf lijken niet onevenredig. De Arbeidsrechtbank vond o.m. in de historiek van het stelsel de verantwoording. Zie Nieuwsbrief Leergang Pensioenrecht, 2008-09, nr. 3, 7/18.  (264) Minder vaak voorkomend en overigens ook minder aangewezen. Zie advies nr. 30 CAP, 71, www.cbfa.be.

221

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

5.2. Gehuwden – Wettelijk samenwonenden 107. Kan het overlevingspensioen vandaag de dag nog voorbehouden worden aan de overlevende echtgeno(o)t(e) van de aangeslotene of komt de wettelijk samenwonende partner ook in aanmerking voor het overlevingspensioen? 108. De regeling inzake de wettelijke samenwoning werd in ons Burgerlijk Wetboek ingevoerd bij wet van 23 november 1998. Dit is zeer recent (265). Onder wettelijke samenwoning wordt verstaan: de toestand van samenleven van twee personen die een schriftelijke verklaring van wettelijke samenwoning hebben afgelegd bij de burgerlijke stand van de gemeente van hun gemeenschappelijke woonplaats. Verschillende wederzijdse rechten en verplichtingen van echtgenoten zijn bij wet van overeenkomstige toepassing verklaard op de wettelijk samenwonenden. 109. Op de eerste vraag of een met de aangeslotene wettelijk samenwonende zich in een vergelijkbare situatie bevindt als een echtgeno(o)t(e) van een aangeslotene (266), denk ik vandaag (!) een positief antwoord te kunnen geven. Alhoewel het stelsel van de wettelijke samenwoning nog verschilt van het huwelijkstelsel op bepaalde punten en de rechtsgevolgen die aan beide stelsels gekoppeld zijn (inzake wederzijdse rechten en verplichtingen, vermogensrechtelijke en erfrechtelijke aspecten, fiscale aspecten, ...) niet volledig gelijklopen, lijkt de wetgeving toch een gelijkstelling, geleidelijk, te bewerkstellingen zodat een wettelijk samenwonende m.i. in een vergelijkbare situatie komt te staan als een gehuwde. Aldus zijn verscheidene bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (267) die de situatie van echtgenoten regelen, toepasselijk verklaard op wettelijk samenwonenden. Het is aan deze laatsten ook wettelijk (268) toegestaan om via een overeenkomst regelingen te treffen inzake hun relatie. De wetgever heeft n.a.v. een recente wijziging van de Arbeidsongevallenwet (269) zelf erkend dat de toestand van wettelijk samenwonenden en gehuwden vergelijkbaar (270) was. Meer nog, indien de wettelijk samenwonenden een overeenkomst gesloten hebben (m.b.t. een wederzijdse onderhoudsverplich (265) In werking sinds 2000. Titel Vbis BW, art. 1475 e.v.  (266) De vraag is hier geformuleerd vanuit de invalshoek van de begunstigde. De vraag kan ook gesteld worden vanuit de invalshoek van de aangeslotene: bevindt een aangeslotene die wettelijk samenwoont zich in een vergelijkbare situatie als een gehuwde aangeslotene?  (267) Zo o.m. art. 215, 220, 224, § 1 BW.  (268) Art. 1478 BW.  (269) Art. 13 Arbeidsongevallenwet 10 april 1971, zoals gewijzigd door de wet 11 mei 2007.  (270) Echter niet gelijk.

222

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

ting) oordeelde de bevoegde minister (271) dat hun situatie vrijwel gelijk is met die van echtgenoten (althans wat de wederzijdse hulp en bijstand betreft). De Arbeidsongevallenwet werd aangepast en een overlevingsrente wordt nu toegekend aan de overlevende echtgeno(o)t(e) en aan de persoon die wettelijk samenwoonde met de getroffene voor zover tussen beiden een overeenkomst was opgesteld (272) waarin voor de partijen voorzien is in een verplichting tot hulp die, zelfs na een eventuele breuk, financiële gevolgen kan hebben. De wetgever lijkt wel het verschil tussen echtgenoten en wettelijk samenwonenden te erkennen maar gaat er van uit dat hun situatie wel vergelijkbaar is. De gelijkheidstoets moet m.i. dus toegepast worden. Ook de rechtspraak heeft aandacht voor hun vergelijkbare situatie (273). 110. Indien hun situatie vergelijkbaar is, moet onderzocht worden of het onderscheid tussen een (aangeslotene met) wettelijk samenwonende en een gehuwde (aangeslotene) gerechtvaardigd kan worden? In de meeste (274) gevallen zal het antwoord op deze vraag m.i. (275) negatief zijn. Als de toekenning van een overlevingspensioen beoogt te voorzien in een vervangingsinkomen voor de partner van de overleden aangeslotene die t.o.v. de aangeslotene in een relatie stond van wederzijdse rechten en  (271) Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 2984/003, 5, 3-916/5, 7.  (272) Overeenkomstig art. 1478 BW.  (273) GwH 25 maart 2009, nr. 60/2009, www.arbitragehof.be. Van dit arrest wordt m.i. verkeerdelijk beweerd dat het hof de wettelijk samenwonende, op het vlak van het wettelijk overlevingspensioen, zou gelijkgesteld hebben met een overlevende echtgeno(o)t(e). Het hof stelt dat het aan de wetgever toekomt om te oordelen of de situatie op grond waarvan de Arbeidsongevallenwet een gelijkstelling bewerkstelligde, ook in aanmerking moet genomen worden bij het bepalen van de voorwaarden waaronder personen recht hebben op een overlevingspensioen. Het hof oordeelt dus niet zelf of wettelijk samenwonenden kunnen gelijkgesteld worden met echtgenoten wat het wettelijk overlevingspensioen betreft maar legt de bevoegdheid bij de wetgever. Het hof oordeelt wel dat het verschil in behandeling tussen echtgenoten die sedert meer dan 1 jaar vóór het overlijden gehuwd zijn en echtgenoten die sedert minder dan 1 jaar gehuwd zijn maar voordien wettelijk samenwoonden en voor wie de gecumuleerde duur van het huwelijk en de wettelijke samenwoning langer was dan 1 jaar vóór het overlijden, discriminerend is gelet op de beoogde doelstelling van de vereiste inzake 1 jaar (misbruiken ontmoedigen/ vermijden). Het hof achtte het risico van misbruik in beide situaties gelijk (onbestaande). Een gelijke behandeling drong zich volgens het hof dan ook op. Het hof is niet zo ver gegaan als een gelijkstelling van wettelijk samenwonenden en gehuwden voor wat het wettelijk overlevingspensioen betreft; zie ook L. SOMMERIJNS, “Behandel wettelijk samenwonenden en echtgenoten gelijk”, Life & Benefits 2009/5 waar het Iazeva-arrest kort besproken wordt.  (274) Zeker wanneer de aangeslotene de mogelijkheid heeft om van de begunstigingsrangorde, bepaald in het reglement, af te wijken.  (275) L. SOMMERIJNS, “Behandel wettelijk samenwonenden en echtgenoten gelijk”, Life & Benefits 2009/5.

223

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

verplichtingen inzake onderhoud, kostwinning, gezinslast, woning, e.d.m. en waarvoor men wil zorgen wanneer de aangeslotene overlijdt, lijkt het me zeer moeilijk om het onderscheid gehuwd/wettelijk samenwonend vandaag de dag nog te kunnen verantwoorden. Waarom maakt men dit onderscheid? Het kan m.i. niet zijn omdat hun situatie niet vergelijkbaar zou zijn. Het kan m.i. ook niet zijn o.w.v. bewijsproblemen of met het oog op rechtszekerheid want beide stelsels zijn formeel geregistreerd bij de burgerlijke stand. Eventueel zou in bepaalde gevallen kunnen geargumenteerd worden dat de kinderen van de aangeslotene zouden moeten voorgaan op zijn eventuele nieuwe samenwonende partner maar waarom zou diezelfde regel/verantwoording dan niet gelden t.a.v. de gehuwde partner indien de aangeslotene zou hertrouwd zijn? Totaal uitsluiten dat er ook vandaag nog situaties te bedenken zijn waarin een goede verantwoording voor handen zou zijn, gaat misschien net iets te ver maar in de meeste pensioenstelsels zal een gelijkstelling van gehuwden en wettelijk samenwonenden in WAPaanvullende pensioenstelsels zich vermoedelijk opdringen (276). 111. Voor deze analyse kan het arrest Maruko (277) van het Hof van Justitie dienstig zijn. Alhoewel deze uitspraak een discriminatie op grond van seksuele geaardheid betrof (278), ging het in die zaak ook over het onderscheid tussen samenwonende levenspartners en echtgenoten in een betwisting over een nabestaandenpensioen. Nadat het Hof had vastgesteld dat de levenspartnerschapregeling steeds meer was gaan lijken op de regels voor het huwelijk, oordeelde het Hof dat een regeling die de nabestaandenuitkering alleen aan nabestaande echtgenoten toekent en weigert aan nabestaande levenspartners, een discriminatie inhield (279). Die redenering kan m.i. getransponeerd worden op de vraag of het overlevingspensioen kan voorbehouden worden aan de overlevende echtgeno(o)t(e) en geweigerd kan worden aan de wettelijk samenwonende partner van de aangeslotene gelet op de vergelijkbare situatie van beiden en de gelijkenissen tussen beide stelsels (zij het dat onder Belgisch recht het onderscheid rechtstreeks op grond van de burgerlijke staat kan beoordeeld worden en men niet het criterium van de seksuele geaardheid zal (kunnen) gebruiken).  (276) In haar advies nr. 30 stelt de CAP vast dat de huidige tendens erin bestaat wettelijk samenwonenden gelijk te stellen met gehuwden, terwijl feitelijk samenwonenden meestal gelijkgesteld worden met alleenstaanden. Sommige delegaties van de CAP benadrukken dat het niet om een verplichting gaat maar om een tendens. Advies nr. 30 CAP, 70, www.cbfa.be.  (277) HvJ C267/06, 1 april 2008, Maruko, curia.europa.eu.  (278) Burgerlijke staat is geen beschermd criterium in de Richtl. 2000/78. Seksuele geaardheid wel. Het Duits recht dat in vraag gesteld werd, liet wel een samenlevingsvorm toe tussen personen van hetzelfde geslacht maar liet hen niet toe in het huwelijk te treden.  (279) In casu op grond van de seksuele geaardheid.

224

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Voortgaand op het Maruko arrest zal menig rechter in België m.i. een negatief antwoord geven op de gestelde vraag en een discriminatie weerhouden indien wettelijk samenwonenden ongunstiger behandeld zouden worden dan gehuwden in een WAP-pensioenstelsel. 112. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (280) heeft het onderscheid op grond van het huwelijk daarentegen aanvaard. Kenmerkend in die zaak bleek wel het verschil te zijn dat bestond tussen de samenlevingsvorm buiten het huwelijk, waar geen juridisch afdwingbare overeenkomst bestond tussen de samenwonenden, en deze van een huwelijk waar die juridische relatie wel aanwezig was. Het Hof verwierp de beweerde discriminatie. Ik betwijfel of een gelijkaardige redenering in België zou opgaan omwille van de bestaande regeling inzake de wettelijke samenwoning die gelijkt op een huwelijksstelsel (zonder identiek te zijn). 113. Daarentegen ondersteunt deze laatste uitspraak m.i. de stelling dat alleenstaande aangeslotenen en feitelijk samenwonenden geen discriminatie kunnen inroepen t.a.v. gehuwden en wettelijk samenwonenden (infra 115-117). 114. De afwezigheid van een rechtsverhouding, gelijkaardig aan deze van het huwelijk en de vrije mogelijkheid van betrokkene om al dan niet te huwen lijken in de analyses ter zake terugkomende determinerende elementen te zijn (281). 5.3. Feitelijk samenwonenden 115. Een eerste vraag die hier aan de orde is, is wat precies moet verstaan worden onder een feitelijk samenwonende. Een pensioenreglement dat hiervan een definitie geeft, riskeert reeds in de definitie zelf op mogelijke discriminatievragen te stuiten. De iure geldt geen specifieke regeling of bijzonder stelsel inzake wederzijdse rechten en verplichtingen, ... De facto zal een feitelijk samenwonende wel met een andere persoon samenwonen maar bij een verdergaande precisering rijzen er vragen zoals: wat betekent samenwonen; hoelang moet men samenwonen; bestaat er een overeenkomst tussen betrokkenen enz. 116. Een tweede voorafgaande vraag betreft het al dan niet bestaan van een vergelijkbare situatie. Deze vraag zal m.i. ten opzichte van feitelijk samenwonenden niet zonder meer positief beantwoord worden. Wel inte-

 (280) EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05, Burden/UK.  (281) Zie ook HRC 30 maart 2007, IHRR 2007, vol. 14, p. 933.

225

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

gendeel. De situatie van een wettelijk samenwonende of een gehuwde (282), enerzijds, is substantieel verschillend van de situatie waarin een feitelijk samenwonende zich bevindt. Niettegenstaande ze allen de facto een samenwonende partner hebben, is de burgerlijke staat van de feitelijk samenwonende die van een “alleenstaande”. De rechtsverhouding waarin een aangeslotene zich bevindt die gehuwd of wettelijk samenwonend is, verschilt in meerdere aspecten fundamenteel van de rechtsverhouding van een feitelijk samenwonende aangeslotene (andere wederzijdse rechten en verplichtingen krachtens het Burgerlijk Wetboek, vermogensrechtelijk, gezinslast, kostwinnerschap, fiscaal, socialezekerheidsrechtelijk...). Indien personen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden, stopt de analyse en doet er zich geen discriminatie voor. Het verhaal stopt m.i. dan ook hier. 117. Ondergeschikt, zelfs indien men een vergelijkbare situatie zou aanvaarden, lijkt het me aannemelijk om een onderscheid te rechtvaardigen om verschillende redenen (283) die men, geval per geval, moet onderzoeken en waarvoor de gelijkheidstest moet toegepast worden. Zo kunnen o.m. rechtszekerheid, duurzaamheid van de relatie, de rechtstoestand of afwezigheid ervan met eraan gekoppelde rechten maar ook verplichtingen, de wil van de aangeslotene zelf, e.d.m... het verschil rechtvaardigen. De evenredigheidsvereiste (284) zal evenwel steeds moeten in acht genomen worden. 5.4. Alleenstaanden 118. De burgerlijke staat “alleenstaande” wordt op officiële identiteitsdocumenten vermeld. Verschillende aspecten van ons rechtssysteem koppelen er gevolgen aan. De situatie van alleenstaanden zal dan ook fundamenteel verschillen van deze van gehuwden en wettelijk samenwonenden. Er zal m.i. tussen hen geen sprake zijn van een vergelijkbare situatie.

 (282) In de veronderstelling dat gehuwden en wettelijk samenwonenden op dezelfde manier behandeld worden in het pensioenreglement.  (283) Bewijs van de feitelijke samenwoning, controle om misbruiken te voorkomen, moeilijkere opvolging, vereiste van duurzaamheid in de relatie, de wil van de aangeslotene zelf (de aangeslotene kan in de regel vrij beslissen om wettelijk te gaan samenwonen of te huwen met zijn feitelijke partner. Doet hij dat niet, dan zal hij daarvoor wel zijn redenen hebben en dan worden die redenen gerespecteerd en de gevolgtrekking ervan doorgetrokken naar het pensioenstelsel: geen formele rechtsverhouding met eraan gekoppelde rechtsgevolgen, rechten maar ook verplichtingen, geen rechten onder het pensioenstelsel) enz. Geval per geval te onderzoeken. Indien het pensioenreglement aan de aangeslotene toestaat een afwijking te maken op de begunstigingsrangorde en hij duidt zijn partner niet aan via dat mechanisme, is zijn wil ter zake duidelijk.  (284) Bv. m.b.t. een voorwaarde inzake de duurzaamheid van de relatie.

226

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Hoe zit het met de situatie van alleenstaanden t.o.v. deze van de feitelijk samenwonenden? Indien het pensioenreglement een regeling inhoudt voor de feitelijk samenwonenden die verschilt van deze van toepassing op de alleenstaanden, zal het pensioenreglement dat verschil nader moeten verklaren (285) en het onderscheid duidelijker preciseren aangezien een feitelijk samenwonende de burgerlijke staat van alleenstaande kan hebben. In de praktijk zal het pensioenreglement in zulk geval in een bijkomende definitie moeten voorzien. 119. Indien alleenstaanden zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden als de anderen (286) stopt m.i. de analyse. In het andere geval, zal de gelijkheidstest moeten toegepast worden indien het pensioenreglement t.g.v. feitelijk samenwonenden in andere voordelen voorziet dan voor alleenstaanden. De doelstelling van het onderscheid moet nagegaan worden. De voorzorgsgedachte zal in dergelijke situaties wellicht het verschil in behandeling kunnen verantwoorden: een alleenstaande laat niemand achter bij zijn overlijden, een feitelijk samenwonende (zoals gedefinieerd in het reglement) wel. Voorzien in de opbouw van een voordeel t.g.v. de partner van een feitelijk samenwonende aangeslotene enerzijds en voorzien in hetzij geen overlevingspensioen, hetzij een andere overlijdensprestatie in het geval van overlijden van een alleenstaande aangeslotene, anderzijds kan m.i. redelijkerwijze verantwoord worden. Het pensioenreglement moet wel duidelijk en precies zijn en de doelstelling moet geoorloofd zijn. Uiteraard dient in zulke analyse ook aan de evenredigheidstest voldaan te zijn. 5.5. Partner 120. Aan welke voorwaarden moet de partner, die als overlevingspensioengerechtigde gedefinieerd is in het pensioenreglement, voldoen om daadwerkelijk in aanmerking te komen voor de uitkering van het overlevingspensioen? Dit betreft niet zozeer de vraag aan welke criteria de persoon moet voldoen om als partner erkend te worden in het stelsel aangezien dit bepaald zal zijn in het pensioenreglement (287). De bijkomende vraag hier is of die partner nog steeds op het ogenblik van het overlijden dezelfde  (285) In haar advies nr. 30 wijst de CAP er terecht op dat een mogelijke discriminatie tussen feitelijk samenwonenden en alleenstaanden moet vermeden worden indien ervoor zou geopteerd worden om feitelijk samenwonenden gelijk te stellen met gehuwden en wettelijk samenwonenden, advies CAP nr. 30 CAP, 70, www.cbfa.be.  (286) Het is onwaarschijnlijk dat alleenstaanden t.o.v. gehuwden en wettelijk samenwonenden zouden beschouwd worden als ‘zijnde in een vergelijkbare situatie’.  (287) Bv. de echtgeno(o)t(e); de wettelijk samenwonende; de feitelijk samenwonende, zoals gedefinieerd.

227

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

partner moet zijn als voordien. Quid bij echtscheiding? Quid bij vóóroverlijden van de partner? Quid in geval men hertrouwt? ... Wordt partner 1 gediscrimineerd t.o.v. partner 2 of vice versa? 121. Indien een aangeslotene bij zijn uittreding partner x heeft maar bij pensionering partner y, zal zijn nieuwe partner y geen overlevingspensioen ontvangen wanneer de gepensioneerde aangeslotene overlijdt. Partner x zal evenmin een overlevingspensioen ontvangen omdat partner x geen partner meer is op het ogenblik dat het overlevingspensioen betaalbaar zou worden. De rechten werden immers definitief vastgesteld op het ogenblik van de uittreding. Dit is zo in de reglementering bepaald (288). De bepaling in kwestie kan m.i. als een vrijwaringsclausule gelden zodat een discriminatievordering op basis van art. 11 Antidiscriminatiewet kan ontkracht worden. De CBFA heeft in individuele dossiers reeds het niet-discriminerend karakter erkend van de vereiste volgens dewelke de partner zowel moet voldoen aan de criteria van partner op het ogenblik van de uittreding als op het ogenblik van het overlijden van de gepensioneerde. 122. Indien een aangeslotene tijdens zijn diensttijd meerdere opeenvolgende partners heeft gehad en wanneer hij bij uitdiensttreding met het oog op pensionering partner x heeft, dan zal partner x gerechtigd zijn op het overlevingspensioen betaalbaar bij het overlijden van de gepensioneerde aangeslotene voor zover partner x nog de hoedanigheid van partner heeft op het ogenblik van het overlijden. Indien partner x vóóroverleden zou zijn en/ of indien de gepensioneerde aangeslotene na pensionering een nieuwe partner zou nemen, zal de nieuwe partner bij het overlijden van de gepensioneerde aangeslotene geen overlevingspensioen ontvangen. Dit volgt uit de reglementering ter zake aangezien het recht op het rustpensioen en het recht op het overlevingspensioen definitief zijn komen vast te staan op het ogenblik van de pensionering. 5.6. Wezen 123. De toekenning van wezenpensioenen kan m.i. het beste gerechtvaardigd worden in het kader van de voorzorgsfilosofie. De doelstelling van voorzorg t.g.v. de niet-zelfredzame kinderen van de aangeslotene die achterblijven na diens overlijden lijkt me geoorloofd en zal in de praktijk weinig aanleiding geven tot vragen. Moeilijker zal zijn om het begrip wees of wezenpensioengerechtigde op een niet-discriminerende manier te definiëren. Welke kinderen komen in aanmerking? Waarom bepaalde kinderen wel en andere niet? Wat beoogt  (288) Art. 3, § 2 KB WAP. Vrijwaringsclausule.

228

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

men te bereiken met een eventueel onderscheid tussen kinderen van de aangeslotene en kinderen van de partner? Waarom een onderscheid tussen volle wezen en halve wezen? Welke doelstelling wordt beoogd en is het gebruikte onderscheid passend en noodzakelijk om de doelstelling te bereiken? 124. De CAP beveelt in haar advies nr. 30 aan om in het pensioenreglement een precieze omschrijving op te nemen van het begrip wees of wezenpen­ sioengerechtigde (289). Afhankelijk van de onderliggende doelstelling kan een andere inhoud gegeven worden. Men kan in dit verband verwijzen naar regelingen in het Burgerlijk Wetboek of de wettelijke sociale zekerheid maar men kan ook een eigen invulling geven aan het begrip. Dit laatste zal vermoedelijk het geval zijn indien men bijvoorbeeld alle kinderen van een nieuw samengesteld gezin wil viseren. Meerdere definities zijn verdedigbaar voor zover men de omschrijving kan verantwoorden als redelijk in het licht van de beoogde doelstelling en als passend en noodzakelijk om de vooropgestelde geoorloofde doelstelling te bereiken. 125. Ook het onderscheid tussen een volle wees en een (halve) wees kan m.i. verdedigd worden (290). Beide begrippen moeten duidelijk gedefinieerd worden in het pensioenreglement. Zo zal een volle wees meestal naar de situatie verwijzen waar de beide ouders van de wees overleden zijn. Een verdubbeling van het bedrag van het wezenpensioen voor een volle wees t.o.v. het wezenpensioen van een halve wees lijkt me objectief en redelijk gerechtvaardigd. Het lijkt me bovendien niet onevenredig. 126. Het vaststellen van een maximumleeftijd (291) voor de wees om in aanmerking te komen voor het wezenpensioen lijkt me, zoals gezegd, niet discriminerend op grond van art. 12, § 2 Antidiscriminatiewet.  (289) Advies nr. 30 CAP, 77, www.cbfa.be. De CAP verwijst ook naar de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof (zie arrest van 26 juni 2008, nr. 96/2008). Het is aanbevolen (de evoluties in) de rechtspraak ter zake op te volgen.  (290) Zie ook advies nr. 30 CAP, 78, www.cbfa.be.  (291) Zie ook advies nr. 30 CAP, II. C.10, 56. De CAP is van mening dat een pensioenreglement een maximumleeftijd mag bepalen voor de uitbetaling van wezenrenten op voorwaarde dat (i) de vaststelling van die maximumleeftijd berust op een objectieve en redelijke rechtvaardiging (alhoewel in de praktijk een objectieve en wellicht ook redelijke verklaring meestal voorhanden zal zijn ter verdediging van de vastgestelde leeftijd, meen ik dat het stellen van deze bijkomende voorwaarde inzake het redelijke rechtvaardigingskarakter van de weerhouden leeftijd verder gaat dan de tekst van art. 12, § 2) en op voorwaarde dat (ii) eenzelfde leeftijd gehanteerd wordt voor alle kinderen van alle werknemers. Dit laatste moet m.i. geïnterpreteerd worden als

229

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

127. Een bepaling in een pensioenreglement die inhoudt dat een wezenpensioen gelijk is aan 10% van het jaarloon van de overleden aangeslotene doch die het totaal van de wezenpensioenuitkeringen per jaar beperkt tot 50% van het jaarloon, houdt m.i. een discriminatie in (292) vermits volgens mij niet voldaan wordt aan de proportionaliteitsvereiste en het niet strookt met het beoogde doel. D. Geslacht 1. Genderwet 128. De Genderwet bepaalt dat een direct onderscheid op grond van geslacht een directe discriminatie uitmaakt, tenzij het gerechtvaardigd wordt door de wet. De wet past een gesloten rechtvaardigingssysteem toe op directe onderscheiden gegrond op geslacht.

‘alle werknemers aangesloten bij de betrokken pensioentoezeggingen’ en niet als ‘alle werknemers van een werkgever’. Bijgevolg is het m.i. niet uitgesloten dat verschillende pensioenreglementen verschillende leeftijden hanteren. De bepaling van de leeftijd kan immers het resultaat zijn van onderhandelingen die bv., naargelang van de toezegging, kunnen gevoerd worden tussen verschillende partijen (bv. een sectorplan hanteert leeftijd X, een ondernemingsplan hanteert leeftijd Y, de werknemers van eenzelfde werkgever zijn niet noodzakelijk bij beide plannen aangesloten, …). Vaak worden als maximumleeftijd gebruikt: 18 jaar (meerderjarigheid), 21 jaar, 25 jaar (maximumleeftijd voor de kinderbijslag), het einde van het volgen van dagonderwijs, ... Onderliggend aan veel van deze criteria ligt wellicht de al dan niet zelfredzaamheid van het kind. Het lijkt me dan ook logisch en aanvaardbaar om een afwijking op te nemen ten gunste van kinderen met een handicap (de CAP laat dit ook toe) of in het geval van verlengde minderjarigheid. Voor hen kan dan desgevallend een andere of geen maximumleeftijd gelden.  (292) Zie ook advies nr. 30 CAP, 78-79, www.cbfa.be. Vergelijk dit evenwel met art. 13 Arbeidsongevallenwet 10 april 1971. Art. 13 Arbeidsongevallenwet stelt een maximum vast voor de renten betaalbaar aan de kinderen van de getroffene: in principe ontvangt elk kind een rente t.b.v. 15% van het basisloon maar het totaal van 45% van dat loon mag niet overschreden worden. Het bedrag van de rente voor volle wezen is hoger (20%) maar ook daar legt de wet een maximum (t.b.v. 60%) op. Enerzijds vinden we aldus een erkenning door de wet van het verschil tussen volle en halve wezen maar anderzijds laat de wet toe dat het bedrag van de rente varieert naargelang van het aantal kinderen doordat een maximum wordt opgelegd. Deze laatste stelling doortrekken naar de materie van de aanvullende pensioenen zal m.i. falen. Een wet kan een onderscheid opleggen en de wetgever vermag meer te doen dan een privé-inrichter van een aanvullend pensioenstelsel. Zonder wettelijke bepaling inzake een maximumbedrag, meen ik dat het non-discriminatiebeginsel inzake de toekenning van een wezenrente per kind (voor elk kind een gelijk bedrag) impliceert dat een aftopping en/of variatie van het rentebedrag naargelang van het aantal kinderen niet toegelaten is in WAP-pensioenstelsels.

230

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Naast de algemene rechtvaardigingsgronden voorzien in de wet inzake (i) maatregelen van positieve actie en (ii) de vrijwaringsclausule (supra 30 e.v.) wordt gepreciseerd dat (iii) bepalingen die de zwangerschap en het moederschap beschermen niet beschouwd kunnen worden als een vorm van discriminatie maar daarentegen een voorwaarde zijn voor de verwezenlijking van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen (293). Bovendien bevat art. 12 van de Genderwet nog enkele specifieke rechtvaardigingsgronden, waarop hieronder verder ingegaan wordt. 129. Een indirect onderscheid op grond van geslacht vormt een indirecte discriminatie, tenzij de ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die aan de grondslag ligt van het indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Voor indirecte onderscheiden gegrond op geslacht geldt dus een open rechtvaardigingssysteem. Onderscheidscriteria, zoals deeltijds/voltijds werk (294), anciënniteit (295), leeftijd kunnen, naargelang van het geval, een risico inhouden van een indirecte geslachtsdiscriminatie. 2. Europa 130. De Genderwet beoogt de volgende Europese Richtlijnen (296) om te zetten in Belgisch recht: Richtlijn 75/117, Richtlijn 76/207, Richtlijn 86/378  (293) Voorbeeld: een voortgezette opbouw van aanvullende pensioenrechten tijdens de wettelijke bevallingsrust kan niet beschouwd worden als discriminerend t.n.v. de mannelijke aangeslotene; zie ook HvJ C356/03, 13 januari 2005, curia.europa. eu waar het Hof een nationale bepaling op basis waarvan een werkneemster geen rechten opbouwde tijdens het wettelijk moederschapsverlof strijdig achtte met Richtl. 86/378 (zoals gewijzigd door Richtl. 96/97). Zie art. 9 (g) van Richtl. 2006/54.  (294) Zie o.m. HvJ C170/84 Bilka, 13 mei 1986, Jur. 1986, I, 1607 en HvJ C243/95, 17 juni 1998, curia.europa.eu en HvJ C4/02 23 oktober 2003 en 5/02, curia.europa.eu.  (295) Zie HvJ C17/05 Cadman, 3 oktober 2006, eur-lex.europa.eu/lex; HvJ C196/02 Nikoloudi, 10 maart 2005 curia.europa.eu.  (296) Richtl. 75/117/EEG, 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, Pb.L. 45, 19; Richtl. 76/207/ EEG, 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen t.a.v. de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en t.a.v. de arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 39, 40, zoals gewijzigd door Richtl. 2002/73/EG, 23 september 2002, Pb.L. 269, 15; Richtl. 86/378/EEG, 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid, Pb.L. 225, 40, zoals gewijzigd door Richtl. 96/97/EEG van 20 december

231

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

zoals gewijzigd door Richtlijn 96/97, Richtlijn 97/80, Richtlijn 2004/113, Richtlijn 86/613 en Richtlijn 79/7. Noteer dat Richtlijnen 75/117, 76/207, 86/378 en 97/80 ingevolge de herschikkende Richtlijn 2006/54 met ingang van 15 augustus 2009 ingetrokken worden. De Richtlijn 2006/54 van 5 juli 2006 “betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep” herschikt voormelde Richtlijnen om meer duidelijkheid te scheppen en om de voornaamste bepalingen inzake geslachtsdiscriminatie in arbeid en beroep alsook de ontwikkelingen, voortvloeiend uit de rechtspraak van het Hof van Justitie, samen te voegen in één tekst (297). Richtlijn 2006/54 bepaalt dat, voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van beloning moeten worden afgeschaft, verbiedt elke vorm van directe of indirecte geslachtsdiscriminatie in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (waaronder WAP-pensioenstelsels (298)) en legt het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op ten aanzien van o.m. de arbeidsvoorwaarden. De Richtlijn somt enkele voorbeelden (299) van dis1996, Pb.L. 46, 20; Richtl. 97/80/EG, 15 december 1997 inzake de bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van het geslacht, Pb.L. 14, 6; Richtl. 2004/113/EG, 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten (niet van toepassing op WAP-pensioenstelsels), Pb.L. 373, 37; Richtl. 86/613/EEG, 11 december 1986 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandige werkzame mannen en vrouwen, de landbouwsector daarbij inbegrepen, en tot bescherming van het moederschap, Pb.L. 359, 56; Richtl. 79/7/EEG, 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, Pb.L. 6, 24. Deze richtlijn beoogde wettelijke sociale zekerheidstelsels en verwees voor de uitvoering van het gelijkheidsbeginsel in aanvullende stelsels naar toekomstige reglementering. Deze richtlijn doet eigenlijk niet ter zake in de materie van de aanvullende pensioenen maar werd wel door de Antidiscriminatiewet omgezet in Belgisch recht. Vandaar de verwijzing ernaar in 130.  (297) Richtlijn 2006/54/EG, 5 juli 2006, Pb.L. 204, 23. Voor meer achtergrond bij de toepassing van de Europese Richtlijnen op aanvullende pensioenstelsels zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c., ed. 2008, 293 e.v.  (298) Ondernemings- en sectorregelingen inzake invaliditeit vallen onder het toepassingsgebied van Richtl. 2006/54, zoals ook onder de Genderwet en de Antidiscriminatiewet doch zij worden slechts in beperkte mate geviseerd door de WAP; supra voetnoten 7 en 8.  (299) Zo o.m. bepalingen die direct of indirect uitgaan van het geslacht om (a) te bepalen wie aan de stelsels mag deelnemen; (b) te bepalen of verplicht of vrijwillig wordt deelgenomen; (c) uiteenlopende regels vast te stellen voor mannen en vrouwen t.a.v. de toetredingsleeftijd of t.a.v. minimumduur van arbeid of aansluiting om in aanmerking te komen voor prestaties; (d) uiteenlopende regels voor mannen en vrouwen vast te leggen m.b.t. de terugbetaling van bijdragen in geval van uit-

232

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

criminaties op en laat enkele uitzonderingen toe bijvoorbeeld wat het gebruik van actuariële berekeningselementen betreft. 131. Art. 141 van het Verdrag (300) legt voor gelijk werk een gelijk loon op voor mannen en vrouwen. Dit artikel heeft rechtstreekse werking en heeft aanleiding gegeven tot een sterk ontwikkelde rechtspraak vanwege het Hof van Justitie. WAP-aanvullende pensioenstelsels vallen volgens het Hof onder het toepassingsgebied van art. 141 EG Verdrag. Een uitvoerige bespreking van de rechtspraak van het Hof van Justitie in de materie van de aanvullende pensioenen (pre-Barber, Barber en post-Barber, doch vóór de Genderwet) met daaraan gekoppeld enkele praktische tips voor aanvullende pensioenstelsels kan de lezer vinden in een vroegere bijdrage over dit onderwerp (301) in het Tijdschrift voor Sociaal Recht van 2003. 132. Gelijkheid van mannen en vrouwen is een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht (302). Het Europees Verdrag schrijft voor dat gelijkheid op grond van geslacht een “taak” en een “doel” is van de Europese gemeenschap. Het beginsel van gelijke beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid vormt een belangrijk aspect van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen en maakt substantieel deel uit van het zgz. “acquis communautaire”.

treding vóór de vesting, behoudens voor zover bepaald onder (h) en (j); (e) uiteenlopende voorwaarden voor de toekenning van de prestaties vast te stellen of de prestaties aan één van de geslachten voor te behouden; (f) verschillende pensioenleeftijden op te leggen voor mannen en vrouwen; (g) het behoud of verwerving van rechten te onderbreken gedurende de wettelijke of door CAO voorgeschreven en door de werkgever uitbetaalde perioden van moederschapsverlof of van verlof om gezinsredenen; (h) uiteenlopende niveaus voor de prestaties vast te stellen behoudens in sommige gevallen o.w.v. actuariële berekeningsfactoren (cf. infra); (i) uiteenlopende niveaus vast te stellen voor de persoonlijke werknemersbijdragen, (j) uiteenlopende niveaus vast te stellen voor de werkgeversbijdragen behoudens in bepaalde gevallen (cf. infra); (k) verschillende normen bij uittreding of uitsluitend voor werknemers van één geslacht normen bij uittreding vast te stellen m.b.t. de garantie of het behoud van het recht op uitgestelde prestaties, behoudens voor zover bepaald onder (h) en (j). Zie ook art. 6, § 3 Genderwet inzake het materieel toepassingsgebied van de wet waar voorbeelden opgesomd zijn van bepalingen die onder het non-discriminatiebeginsel in ARSZ vallen, cf. supra 23 e.v.  (300) Art. 141 EG Verdrag, vroeger art. 119, zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, “Gelijkheid op grond van geslacht in de aanvullende pensioenen”, TSR 2003, 266.  (301) L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR 2003, 266.  (302) Zie art. 2 en art. 3, lid 2 van het Verdrag en rechtspraak van het Hof van Justitie.

233

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

133. De rechtspraak van het Hof van Justitie is in deze materie erg belangrijk en het is bijgevolg ten zeerste aangewezen om ze nauwgezet op te volgen. 3. S  pecifieke rechtvaardigingsgronden van art. 12, § 2 Genderwet: naar geslacht verschillende levensverwachtingen 134. Art. 12, § 2 Genderwet (303) bepaalt dat in afwijking (304) van art. 12, § 1 (dat een direct onderscheid op grond van geslacht principieel (305) gelijkstelt met een verboden directe geslachtsdiscriminatie) alleen verschillen (306) op grond van de respectieve levensverwachtingen van mannen en vrouwen toegelaten zijn. In het bijzonder beoogt men hiermee het gebruik van naar geslacht verschillende sterftetafels in actualisatieregels, voor de omzetting van renten in kapitalen en kapitalen in renten, voor de bepaling van overdrachtswaarden, e.d.m. Het standpunt dat de wetgever ter zake heeft ingenomen in 2007 is duidelijk en ongenuanceerd (307), t.w. verschillen gegrond op de respectieve levensverwachtingen van mannen en vrouwen zijn toegelaten in ARSZ.  (303) Zoals gewijzigd door de wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen I (ed. 2), BS 16 juni 2008, 30529, 30544.  (304) Art. 12, § 1 bepaalt dat onverminderd art. 16 (maatregelen van positieve actie), art. 17 (bescherming van zwangerschap en moederschap) en art. 18 (vrijwaringsclausule) en paragraaf 2 van art. 12, een direct onderscheid op grond van geslacht een directe discriminatie uitmaakt. De art. 16, 17 en 18 bevatten de algemene rechtvaardigingsgronden; art. 12, § 2 bevat de specifieke rechtvaardigingsgronden.  (305) Behoudens de bij wet voorziene rechtvaardigingsgronden – Gesloten rechtvaardigingssysteem.  (306) Art. 12, § 2 voegt er uitdrukkelijk aan toe dat verschillen die voortvloeien uit deze respectieve levensverwachtingen, verschillend voor mannen en vrouwen, zowel in hoofde van de inrichter van de ARSZ als in hoofde van de pensioen- of verzekeringsinstelling die de ARSZ uitvoert, toegelaten zijn.  (307) Zowel in de feiten ten gronde als de iure (in het licht van het gemeenschapsrecht) kan men evenwel principieel de vraag stellen of dergelijke verschillen steeds in alle situaties, zonder meer geoorloofd zijn. Voorbeelden in andere landen tonen aan dat het tegenovergestelde standpunt ook kan verdedigd worden: zie US Supreme Court, City of LA, Dept of Water and Power v. Marie Manhart – 435 US 677, Norris v. State of Arizona, 463 US 1073; zie ook Concl. Adv. Gen. W. VAN GERVEN 28 april 1993, Jur. 1993, I, 4879; zie ook het Advies nr. 77 van de Raad voor Gelijke Kansen voor mannen en vrouwen van 17 oktober 2003 dat België aanbeveelt om ‘in weerwil van Richtl. 96/97 tot wijziging van Richtl. 86/378, in navolging van Zweden, wettelijke/reglementaire bepalingen aan te nemen die bij de aanvullende sociale pensioenen, actuariële berekeningselementen met verwijzing naar het verschil tussen de levensverwachting bij mannen en vrouwen zou verbieden aangezien het volgens

234

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Vermits een nationale bepaling in deze materie in geval van betwisting moet toegepast en geïnterpreteerd worden conform het Europees recht, is het aangewezen de lezer hier te verwijzen naar de Richtlijnen 86/378, 96/97 en 2006/54 alsook naar twee vaak in de rechtsleer ter zake aangehaalde uitspraken van het Hof van Justitie, met name de arresten Neath en Lindorfer. 135. Voormelde richtlijnen (308) hadden in mogelijke uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling man/vrouw voorzien voor wat het gebruik van actuariële berekeningselementen betreft. De toepassing en draagwijdte van Richtlijnen 86/378 en 96/97 waren niet duidelijk en de rechtspraak van het Hof van Justitie omtrent de toepassing van art. 141 EG Verdrag op aanvullende pensioenstelsels had bijkomende vragen opgeroepen. Richtlijn 2006/54 die de vroegere richtlijnen herschikt en zelf stelt rekening te houden met de rechtspraak van het Hof van Justitie beschouwt bepalingen die uitgaan van het geslacht om uiteenlopende niveaus voor de prestaties vast te leggen strijdig met het beginsel van gelijke behandeling op grond van geslacht doch laat toe (309) rekening te houden met naar geslacht verschillende actuariële berekeningsfactoren in DC-regelingen. Ook de Raad een discriminatie van de werkneemsters zou inhouden’ (12); niet alleen zijn sterftetabellen louter statistische gegevens maar bovendien spelen ook andere factoren (andere dan geslacht) een belangrijke rol inzake de levensverwachting van een individu (zoals bv. roker/niet roker, aard van het werk, woonplaats, toegang tot medische verzorging, inkomsten, lichaamsbeweging, …). In het advies nr. 30 van de CAP betreuren enkele delegaties (m.i. terecht) dat de wetgever in 2007-2008 de mogelijkheid van naar geslacht verschillende sterftetafels heeft behouden. Sekseneutrale sterftetafels of unisekse tafels lijken me op termijn de aangewezen route. De post-Barber (Coloroll)-rechtspraak heeft hier een kans gemist. Indien men toen Adv. Gen. VAN GERVEN zou gevolgd zijn, op een ogenblik waar de gelijkheid man/vrouw volop geïmplementeerd werd door de sector in de pensioenreglementen, zouden de zaken volgens mij u gemakkelijker zijn. Indien men nu de reglementering zou wijzigen, zal m.i. een voldoende lange overgangsperiode nodig of minstens aangewezen zijn. Hierbij moet dan ook gewaarschuwd worden voor gevaren die dergelijke ommekeer in de reglementering kan inhouden. Dat beide geslachten uiteindelijk slechter af zouden zijn of dat er n.a.v. de omvorming winsten zouden gemaakt worden ten nadele van de aangeslotenen, moet m.i. vermeden worden. Ook de iure roept art. 12, § 2, eerste lid m.i. vragen op: de ruime formulering van art. 12, § 2, eerste lid houdt m.i. een risico van niet-conformiteit met het gemeenschapsrecht in aangezien de bepaling volgens mij verder gaat dan wat art. 141 EG Verdrag, de rechtspraak van het Hof van Justitie m.b.t. art. 141 EG Verdrag en m.b.t. het algemeen beginsel van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en de toepasselijke richtlijnen toelaten als uitzonderingen op het non-discriminatiebeginsel man/vrouw.  (308) Art. 6 (h) (alsook (d) en (i)) Richtl. 86/378; art. 6 (d) (h) en (i) Richtl. 96/97 en art. 9 (d) (h) en (j).  (309) Art. 9 (h) Richtl. 2006/54. Een richtlijn richt zich tot de lidstaten. De lezer merkt op dat België in de Genderwet alle bepalingen van art. 9 Richtl. 2006/54 niet gevolgd heeft (cf. art. 6 Richtl. 96/97).

235

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

in het geval van door kapitalisatie gefinancierde DB-regelingen laat de Richtlijn toe dat bepaalde elementen ongelijk zijn voor zover het verschil tussen de bedragen het gevolg is van het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële factoren bij de tenuitvoerlegging van de financiering (310) van de regeling. In principe is de werkgeversbijdrage voor mannelijke en vrouwelijke personeelsleden gelijk. De Richtlijn laat uiteenlopende niveaus voor de werkgeversbijdrage toe (311) (i) in DC-regelingen, indien men beoogt de hoogte van de prestaties voor beide geslachten gelijk te trekken of onderling aan te passen en (ii) in door kapitalisatie gefinancierde DB-regelingen, indien de werkgeversbijdrage bedoeld is om de nodige financiële grondslag ter dekking van de uit deze uitkeringsniveaus voortvloeiende kosten aan te vullen (312). 136. In de zaak Neath (313) oordeelde het Hof van Justitie dat het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële gegevens in het kader van een via een stelsel van kapitaaldekking gefinancierde bedrijfspensioenregeling die uitkeringen uitbetaalt op basis van het eindsalaris (type vaste prestaties – DB – final salary), buiten de werkingssfeer valt van art. 141 (voorheen art. 119) van het Verdrag met als gevolg dat het gebruik van naar geslacht verschillende sterftetafels niet in strijd werd geacht met het beginsel van gelijk loon voor gelijk werk voor man en vrouw. Een woordje uitleg bij het arrest. De heer Neath had de overdrachtswaarde van zijn pensioenrechten alsook de omzetting ervan in een kapitaal betwist op grond van art. 119 EG Verdrag omdat de berekeningen van zijn overdrachtswaarde en van de omzetting van zijn rente in een eenmalige kapitaalsuitkering gebruik maakten van actuariële gegevens die uitgingen van naar geslacht verschillende levensverwachtingen, ten gevolge waarvan hij lagere bedragen zou ontvangen dan zijn vrouwelijke collega’s. Het arrest werd destijds opmerkelijk geacht aangezien het Hof sinds zijn Barber-uitspraak (314) meermaals art. 141 (art. 119) had toegepast op verschillende aspecten van aanvullende pensioenstelsels, doch in Neath oordeelde dat het gebruik van actuariële berekeningselementen niet viel onder art. 141, tenminste (315) in pensioenstelsels zoals dat van de heer Neath en voor de aspecten die toen aan de orde waren.  (310) Art. 9 (h) Richtl. 2006/54. Het is belangrijk in de beoordeling het onderscheid te maken tussen de rechten enerzijds en de financiering anderzijds.  (311) Art. 9 (j) Richtl. 2006/54. Zie evenwel art. 12, § 2, derde lid Genderwet.  (312) De bepalingen onder art. 9 (h) en (j) kunnen ook een impact hebben op de regels m.b.t. de terugbetaling van bijdragen bij uittreding vóór vesting; zie art. 9 (d) Richtl. 2006/54.  (313) HvJ C152/91, Neath, Jur. 1993, I, 6935.  (314) HvJ C262/88, Barber, Jur. 1990, I, 1944.  (315) Op grond van het Neath–arrest kan men m.i. niet besluiten dat het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële factoren in alle gevallen buiten de toepassing van

236

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Deze laatste precisering (en nuancering) kan m.i. niet voldoende benadrukt worden. Het Hof heeft alleen uitspraak gedaan over welbepaalde aspecten in door kapitalisatie gefinancierde bedrijfspensioenregelingen van het type vaste prestaties (DB), nl. over de omzetting van rente in kapitaal en een overdracht van pensioenrechten, waarvan de waarde slechts bepaald kon worden op basis van de gekozen financieringsmodaliteiten. In het Coloroll arrest (316) voegde het Hof eraan toe dat de principes ook gelden voor aanvullende overlevingspensioenen en voor de vervroegde opname van het pensioen. Over andere aspecten en/of over pensioenstelsels van het type vaste bijdragen (DC) heeft het Hof (nog) geen uitspraak gedaan. 137. Met het arrest Lindorfer (317) zorgde het Hof enigszins voor een verrassings- of schokeffect door het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële factoren in die zaak te veroordelen als een geslachtsdiscriminatie. De vraag rees of het Hof hiermee terugkwam op het eerder in Neath en Coloroll ingenomen standpunt. Persoonlijk denk ik dat het Lindorfer arrest geen ommekeer inhoudt. Wel bevestigt en benadrukt het m.i. terecht de beperkte reikwijdte van Neath. 138. In de zaak Lindorfer werden naar geslacht verschillende factoren gebruikt voor de berekening van het aantal pensioenjaren dat mevrouw Lindorfer kon inkopen met een overdracht van pensioenrechten die ze verkregen had uit hoofde van beroepsactiviteiten vóór haar indiensttreding bij de Europese Gemeenschap naar het pensioenstelsel van de ambtenaren van de EG. Omwille van de actuariële factoren, kreeg ze minder pensioenjaren bij die overdracht dan een man in een vergelijkbare situatie. De beoordeling van deze zaak gebeurde niet op grond van art. 141 EG Verdrag (318) maar op grond van het algemeen beginsel van gelijke behandeling van man en vrouw en het statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeen-

art. 141 EG Verdrag valt. Art. 12, § 2, eerste lid is m.i. te ruim geformuleerd. Gelukkig wordt de ruime draagwijdte ervan wat afgezwakt in het tweede en derde lid van art. 12 (m.b.t. de persoonlijke werknemersbijdragen en m.b.t. DC-stelsels). Maar de vraag blijft of deze twee uitsluitingen voldoende zijn. Heeft het Hof het gebruik van naar geslacht verschillende levensverwachtingen toegestaan in alle soorten DBstelsels en voor alle aspecten ervan? Ik denk het niet. Bovendien is het beginsel van gelijke behandeling man/vrouw een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, waarop uitzonderingen strikt en restrictief toegestaan en toegepast moeten worden en dat, los van art. 141, een rechtsgeldige juridische basis vormt...  (316) HvJ C200/91, Coloroll, Jur. 1994, I, 4389.  (317) HvJ C227/04, Lindorfer, Jur. 2007, curia.europa.eu.  (318) Art. 141 EG Verdrag werd in casu door Adv. Gen. E. SHARPSTON (impliciet ook door Adv. Gen. F.G. JACOBS) en eveneens door de EU Commissie en de Raad niet van toepassing geacht. Het Hof spreekt zich niet expliciet uit over de al dan niet toepassing van art. 141 maar analyseert de zaak op grond van het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht inzake de gelijke behandeling man/vrouw.

237

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

schap (319). Ook de Richtlijn 86/378 werd niet van toepassing geacht (320) aangezien het pensioenstelsel van de Europese Gemeenschap niet via kapitalisatie gefinancierd was. Vermits noch art. 141 noch de Richtlijn 86/378 van toepassing geacht werden, kon Lindorfer zich distantiëren van de Neath en Coloroll-arresten en gebeurde de beoordeling op grond van het algemeen beginsel van gelijkheid man-vrouw en het statuut van de EG ambtenaren. Meer duiding hieromtrent vinden we in de conclusies van de advocatengeneraal. 139. In de conclusie van advocaat-generaal F.G. Jacobs (321) lezen we dat het verbod van discriminatie op grond van geslacht zo fundamenteel lijkt dat alle uitzonderingen op dat beginsel zeer strikt moeten worden uitgelegd en enkel kunnen toegepast worden op de beperkte gebieden waarvoor ze uitdrukkelijk zijn voorzien. Vermits in de zaak Lindorfer, anders dan bij Richtlijn 86/378 het geval is, een verschil in behandeling niet expliciet toegestaan was, noch in de uitvoeringsbepalingen ervan enige rechtvaardiging werd aangevoerd, werd mevrouw Lindorfer geacht gediscrimineerd te zijn. In haar conclusie (322) schrijft advocaat-generaal E. SHARPSTON m.b.t. het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht inzake gelijkheid man/ vrouw dat er niet gesteld is dat de gemeenschapswetgever nooit mag voorzien in gerechtvaardigde uitzonderingen op het beginsel, die het gebruik van gedifferentieerde actuariële tabellen mogelijk maken (hetgeen bijvoorbeeld gebeurde in het geval van door kapitalisatie gefinancierde bedrijfspensioenregelingen van het type vaste prestaties (323)) maar ze stelde vast dat dergelijke wettelijke uitzondering niet aanwezig was in de zaak Lindorfer. 140. Uit hetgeen voorafgaat, durf ik te besluiten (324) dat het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële berekeningselementen naar EU-recht  (319) Het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen had (bevoegd voor procedures m.b.t. EG ambtenaren) het niet discriminerend geacht dat vrouwen minder pensioenjaren kregen dan mannen, daar hun actuariële waarden hoger zijn bij de overschrijving van hun pensioenrechten naar het stelsel van de EG. Het Hof van Justitie vernietigt het arrest van het Gerecht voor zover Lindorfers beroep verworpen werd op grond dat er geen sprake was van geslachtsdiscriminatie.  (320) De pensioenregeling van de Europese Gemeenschappen is niet door kapitalisatie gefinancierd.  (321) Concl. Adv. Gen. F.G. JACOBS van 27 oktober 2005, r.o. 64.  (322) Concl. Adv. Gen. E. SHARPSTON van 30 november 2006, r.o. 46.  (323) Richtl. 86/378 EG, art. 6, lid 1 (h).  (324) Het Lindorfer-arrest van het Hof is echter niet zo duidelijk en lijkt zich eerder te beperken tot een analyse van de rechtvaardigingen die naar voor gebracht werden door het Gerecht van Eerste Aanleg. Het Hof merkte immers in eerste instantie op dat het Gerecht niet had verklaard waarom de 2 categorieën ambtenaren zich in niet-vergelijkbare situaties bevinden. Vervolgens verwierp het Hof de noodzaak van een gezond financieel beheer van het pensioenstelsel als rechtvaardigingsgrond (in

238

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

toegelaten is in een welbepaald aantal situaties, nl. in principe deze situaties waarvoor het gemeenschapsrecht in een uitzondering op het gelijkheidsbeginsel of in een rechtvaardiging van een verschil in behandeling heeft voorzien (325). Is dat niet het geval, dan riskeert het m.i. in strijd te zijn met de Europeesrechtelijke bepalingen inzake de gelijkheid man/vrouw. De Belgische wetgever heeft voormelde preciseringen of nuanceringen niet overgenomen en laat verschillen (326) gegrond op de respectieve levensverwachtingen van mannen en vrouwen toe, zij het dat m.b.t. het niveau van de bijdragen weliswaar twee beperkingen in de Genderwet werden opgenomen (infra 141 en 142). 4. Specifieke bepaling van art. 12, § 2 Genderwet m.b.t. het niveau van de persoonlijke bijdragen 141. Art. 12, § 2, tweede lid bepaalt dat pensioentoezeggingen geen onderscheid mogen maken tussen mannen en vrouwen bij de bepaling van het niveau van de bijdragen, ook niet wanneer dergelijk onderscheid gegrond zou zijn op de respectieve levensverwachtingen van mannen en vrouwen.

dit verband was het belangrijk vast te stellen dat voor de overdrachtswaarde het actuarieel verschil man/vrouw wel gebruikt werd maar dat voor de heffing van de bijdragen op het loon voor de toekomstige pensioenopbouw geen rekening gehouden werd met het verschil in levensverwachting tussen man en vrouw). Wanneer men het arrest leest, heeft men de indruk dat een direct onderscheid op grond van geslacht zou kunnen gerechtvaardigd worden, zelfs anders dan op grond van wettelijke of reglementaire bepalingen (hetgeen mogelijk is voor indirecte onderscheiden gegrond op geslacht (open rechtvaardigingssysteem) doch niet voor directe geslachtsonderscheiden (gesloten rechtvaardigingssysteem)). Gelet op het statuut van de EG-ambtenaren dat in het geschil aan de orde was, is deze indruk misschien ongegrond.  (325) Zie Concl. Adv. Gen. F.G. JACOBS, o.c., r.o. 64 en Concl. Adv. Gen. E. SHARPSTON, o.c., r.o. 46; H. DAEMS en G. GIESELINK, o.c., 675 vinden het betoog van Adv. Gen. JACOBS evenwel merkwaardig en vragen zich af op welke wettelijke uitzondering het Hof zich in Neath had gebaseerd. Een antwoord hierop is enerzijds te vinden in Richtl. 86/378 van 24 juli 1986 (oud. art. 6 (h)) en anderzijds in het feit dat het Hof moest antwoorden op de prejudiciële vragen over de toepassing van art. 119 EG Verdrag (gelijk loon). Een basis was dus m.i. wel degelijk aanwezig en zijn betoog is m.i. dus niet merkwaardig doch consistent.  (326) Enerzijds is de gebruikte formulering m.i. te ruim (gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie) maar anderzijds moet wel benadrukt worden dat ‘alleen’ verschillen gegrond op de respectieve levensverwachtingen van mannen en vrouwen toegelaten zijn. De regel is en blijft dat een direct onderscheid op grond van geslacht een directe discriminatie is. Elke uitzondering moet restrictief toegepast en geïnterpreteerd worden. Bovendien is een rechter ertoe gehouden om, in geval van betwisting, deze bepaling een EU- en richtlijnconforme interpretatie te geven.

239

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

Een persoonlijke werknemersbijdrage aan een pensioenstelsel is deel van het loon van de aangesloten werknemer en wordt op zijn loon ingehouden (327). Op loon is het beginsel van gelijk loon voor gelijk werk voor man en vrouw onverkort van toepassing. Rechtspraak van het Hof van Justitie had dit ook reeds bevestigd (328). Op dit punt is de Genderwet dus volledig in overeenstemming met de Europese regels inzake de gelijkheid man/ vrouw. 5. S  pecifieke bepaling van art. 12, § 2 Genderwet m.b.t. het niveau van de bijdragen in DC pensioenstelsels 142. Art. 12, § 2, derde lid bepaalt dat pensioentoezeggingen van het type vaste bijdragen (DC) geen onderscheid mogen maken tussen mannen en vrouwen bij de bepaling van het niveau van de bijdragen (329), ook niet wanneer dergelijk onderscheid gegrond zou zijn op de naar geslacht verschillende levensverwachtingen. 143. De lezer merkt op dat de Belgische wetgever de mogelijkheid uitsluit waarin de Richtlijn (330) voorziet. De Richtlijn laat toe om in DC-regelingen uiteenlopende niveaus voor de werkgeversbijdrage vast te stellen indien men beoogt de hoogte van de op die bijdragen gebaseerde prestaties voor mannen en vrouwen gelijk te trekken of onderling aan te passen. Naar Belgisch recht moeten de werkgeversbijdragen in DC-pensioenstelsels gelijk zijn voor mannen en vrouwen. 6. S  pecifieke rechtvaardigingsgrond van art. 12, § 2 Genderwet: de Barber n1 – n2 – n3 perioden 144. Art. 12, § 2, vijfde lid Genderwet preciseert dat een WAP-pensioentoezegging “wat de dienstjaren gepresteerd na 17 mei 1990 betreft” geen enkel ander direct onderscheid op grond van geslacht mag inhouden dan die welke toegelaten zijn op grond van de verschillende levensverwachtingen voor mannen en vrouwen.

 (327) Art. 4-13 KB WAP: het pensioenreglement moet verplicht vermelden dat de persoonlijke bijdrage (voor de financiering van de pensioentoezegging) door de werkgever ingehouden wordt op de bezoldiging en aan de pensioeninstelling doorgestort wordt; zie ook de wet 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers.  (328) Zie o.m. Neath-arrest, r.o. 21.  (329) Bijdragen: vermits de persoonlijke werknemersbijdragen beoogd worden door het tweede lid, worden hier in het bijzonder de werkgeversbijdragen bedoeld.  (330) Art. 6 (j) Richtl. 2006/54, Richtl. 86/378, art. 6 (i).

240

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

Art. 12, § 2, ll. voegt er aan toe dat een direct geslachtsonderscheid in een WAP-pensioentoezegging m.b.t. dienstjaren gepresteerd tot 17 mei 1990 geen ongeoorloofd onderscheid oplevert in strijd met art. 45 van de RSZwet (331). 145. De Genderwet beoogt hier de zgz. Barber-rechtspraak (332) van het Hof van Justitie te hernemen op basis waarvan, in het algemeen en kort samengevat, drie soorten tijdvakken van arbeid worden onderscheiden: n1: de periode gesitueerd vóór 17 mei 1990 datum van het Barber-arrest, waarvoor een onderscheid in pensioenrechten tussen mannen en vrouwen niet in strijd wordt geacht met het gelijk loon-beginsel van art. 141 EG Verdrag; n2: de periode vanaf 17 mei 1990 tot de datum waarop de gelijkheid hersteld wordt, waarvoor het gelijkheidsbeginsel moet in acht genomen worden en tot de ongelijkheid opgeheven wordt aan het benadeelde geslacht het discriminerend voordeel toekomt; en

 (331) Art. 45 RSZ-wet. Deze toevoeging is er gekomen om een einde te stellen aan een controverse die ontstaan was rond art. 45 RSZ-wet. Sommigen hadden dit ar­tikel 45 m.i. volledig ten onrechte (zie L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR, 274 en 285) – ingeroepen om voor man en vrouw gelijke aanvullende pensioenrechten te vorderen m.b.t. dienstjaren gesitueerd vóór de datum van het Barber-arrest van 17 mei 1990. Niet alleen had art. 45 RSZ-wet nooit uitvoering gekregen (bij ontstentenis van een KB) maar ook, ondergeschikt, viseerde het geenszins het onderscheid man/vrouw en was het achterhaald door o.m. art. 4 Wet Colla (voorloper van art. 14 WAP). Nochtans bestond er rechtspraak die tot het tegendeel had beslist (zie Arbh. Antwerpen 6 juni 2000, AJT, 846 met kritische noot van Y. STEVENS en B. VAN BUGGENHOUT). Niettegenstaande de kritiek in de rechtsleer op deze (bij mijn weten) alleenstaande uitspraak, waren er ten tijde van de hervorming van de antidiscriminatiewetgeving in 2007 andere procedures hangende waar art. 45 RSZwet werd ingeroepen m.b.t. aanvullende pensioenrechten voor man en vrouw. In het onwaarschijnlijke geval dat de rechtspraak art. 45 verder toepassing zou geven, zou m.i. de aansprakelijkheid van de wetgevende en uitvoerende machten ter zake in vraag moeten gesteld worden aangezien zij er tot begin van de jaren ‘90 in hun eigen regelgeving en uitvoeringsmaatregelen inzake aanvullende pensioenen steeds zelf van waren uitgegaan dat art. 45 niet van toepassing was. De Genderwet heeft een definitief punt gezet achter deze discussie en de toepassing van art. 45 RSZ-wet voor de dienstjaren gesitueerd vóór 17 mei 1990 uitgesloten (zie o.m. HvJ C50/96, Schröder, Jur. 2000. Het Hof had geoordeeld dat de beperkte werking in de tijd van het Barber-arrest (toepassing van art. 141 EG Verdrag op aanvullende pensioenrechten voor dienstjaren gelegen vanaf 17 mei 1990) de toepassing van nationale bepalingen niet belette, op grond waarvan die gelijkheid wel zou kunnen gevorderd worden voor dienstjaren vóór 17 mei 1990).  (332) HvJ C262/88, Jur. 1990, I, 1944, zoals reeds tevoren opgenomen in de Wet Colla en WAP. Zie ook het Barber-protocol – aanpassing art. 141 EG Verdrag.

241

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

n3: de periode nadat de gelijkstelling in de aanvullende pensioentoezegging verwezenlijkt is. In het Barber-arrest had het Hof geoordeeld dat het hanteren van een verschillende pensioenleeftijd voor mannen en vrouwen in aanvullende pen­ sioenplannen in strijd was met art. 141 Verdrag. Het Hof had evenwel beslist om aan zijn uitspraak een beperkte werking in de tijd toe te kennen. Concreet betekende dit dat onderscheiden op grond van geslacht inzake aanvullende pensioenrechten niet in strijd waren met het gelijk loonbeginsel voor zover ze betrekking hadden op dienstjaren gesitueerd vóór de datum van het arrest (333). 146. Art. 12, § 2, vijfde lid Genderwet is volgens mij echter op verschillende punten niet in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie, noch met het Europeesrechtelijke gelijkheidsbeginsel ter zake. Zo moet vooral benadrukt worden dat een onderscheid gegrond op geslacht inzake de aansluiting en het recht op aansluiting tot een aanvullend pensioenstelsel ook reeds vóór en/of m.b.t. de tijdvakken van arbeid gesitueerd vóór 17 mei 1990 kan aangevochten worden op grond van art. 141 EG Verdrag. De Genderwet is dus m.i. geen juiste verwoording van de principes ter zake (334). Bij betwisting, primeert het Europees recht en dringt een interpretatie conform het Europees recht zich op.

 (333) (n1): een onderscheid man/vrouw in pensioenrechten m.b.t. dienstjaren vóór 17 mei 1990 is niet in strijd met het beginsel van gelijk loon man/vrouw; (n2): m.b.t. de dienstperiode tussen 17 mei 1990 en de datum waarop de ongelijkheid opgeheven wordt: level up m.a.w. het benadeelde geslacht is gerechtigd op het discriminerend voordeel en (n3): gelijkstelling, die naar boven of naar beneden of nog iets totaal anders kan zijn voor zover het gelijk is voor man en vrouw. Zie ook post-Barber rechtspraak Coloroll, o.c., HvJ C109/91, Ten Oever, Jur. 1993, I, 4879 e.a. M.i. moet ook nog een vierde soort arbeidstijdvak onderscheiden worden, t.w. (n0): de dienstjaren gesitueerd vóór 17 mei 1990 sinds 8 april 1976 voor wat betreft, in het bijzonder, de aansluiting en het recht tot aansluiting tot aanvullende pensioenstelsels waarvoor het Hof reeds in Bilka – HvJ, Jur. 1986, I, 1607 – had geoordeeld dat art. 141 EG Verdrag kon ingeroepen worden. Vermits de rechtstreekse werking van art. 141 sinds het Defrenne II-arrest van 8 april 1976 bevestigd was geworden, kan art. 141 als rechtsbasis ter zake dienen sinds 8 april 1976.  (334) Zo ook het voorbehoud dat gemaakt moest worden t.g.v. werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór 17 mei 1990 een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hadden ingesteld. Enerzijds lijkt art. 12, § 2 te ruim maar anderzijds ook te restrictief. De Barber-rechtspraak was immers niet beperkt tot WAP-pensioentoezeggingen, noch tot directe onderscheiden.

242

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

7. Uitgangspunt bij de analyse: aard van de verbintenis 147. Bij het onderzoek van een beweerde geslachtsdiscriminatie, is het aangewezen om steeds de aard van de pensioentoezegging voor ogen te houden. 148. In pensioenstelsels van het type vaste bijdragen, bestaat de verbintenis van de inrichter van het pensioenstelsel erin om de bijdragen, zoals vastgesteld in het pensioenreglement, te betalen. In pensioenstelsels van het type vaste prestaties, bestaat de verbintenis in de beloofde prestatie, ongeacht de bijdragen die voor de financiering ervan nodig zijn. Vertrekkend vanuit deze basisvaststelling (335), kan men dus verdedigen dat in DB stelsels andere werkgeversbijdragen worden gestort voor mannen en vrouwen: om bij pensioenleeftijd eenzelfde prestatie toe te kennen aan  (335) Wanneer men het voordeel dat voortvloeit uit een aanvullend pensioenstelsel analyseert vanuit de juridische aard van de (contractuele) verbintenis (van de inrichter) en op deze basis het onderscheid erkent tussen een DC-toezegging enerzijds en een DB-toezegging anderzijds, ongeacht het remuneratoire karakter van de bijdragen die de inrichter stort voor de financiering van het voordeel tot nakoming van zijn verbintenis, komt men, mede gelet op art. 12 Genderwet (dat verschillen naargelang van de levensverwachtingen van mannen en vrouwen toelaat), tot het besluit dat mannen en vrouwen anders mogen behandeld worden in de financieringswijze voor zover de gedane toezegging waartoe de inrichter zich verbonden heeft (in een DB-stelsel is dit de uiteindelijke prestatie) gelijk is voor mannen en vrouwen (m.a.w. voor zover zij dezelfde prestatie ontvangen, mogen de werkgeversbijdragen verschillen). Indien men daarentegen de analyse zou maken vanuit de loonfilosofie en men geen aandacht zou hebben voor de juridische aard van de gedane toezegging, riskeert men tot een ander besluit te komen (aangezien en/of zolang de wetgeving het gebruik van naar geslacht verschillende actuariële factoren, sterfterisico/levensverwachting toelaat, zou de kapitalisatie van een gelijke bijdrage (gelijk loon in de opbouwfase bij de financiering) voor mannen en vrouwen resulteren in een verschillende prestatie). In een DB-stelsel kan m.i. echter niet verantwoord worden dat het voordeel voor mannen en vrouwen verschillend mag zijn. Bijgevolg moet m.i. het uitgangspunt van een man/vrouw discriminatie-analyse in aanvullende pensioenen de juridische aard zijn van de gedane verbintenis of toezegging. Dit staat m.i. echter niet de stelling in de weg volgens dewelke (ook in deze analyse) de bijdragen tot een pensioenplan een loonkarakter hebben in de zin van bv. art. 39 WAO. Men kan deze redenering vergelijken met de analyse inzake het onderscheid op grond van de burgerlijke staat waar de erkenning van het loonkarakter van een pensioenbijdrage m.i. de voorzorgsfilosofie voor de beoordeling van het onderscheid (i.p.v. de loonfilosofie) evenmin in de weg staat. Indien het uitgangspunt van de analyse daarentegen louter zou gebaseerd zijn op het loonkarakter van de bijdrage, zou men verplicht moeten werken met uniforme of sekseneutrale sterftetafels. Zoniet miskent men m.i. de gelijkheid inzake de aanvullende pensioentoezegging. Steun voor de naar voor geschoven redenering vindt men in de voorbereidende werken van de WAP (Parl.St. Kamer, 2000-01, nr. 1340/001, 41“… zo moet voor de verbintenis… van het type vaste prestaties, de gelijke behandeling slaan op de prestatie, en

243

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

beide geslachten kan de financiering verschillen omwille van andere levensverwachtingen en sterfterisico’s. In DC pensioenstelsels is de toezegging de betaling van de bijdrage die als deel van het loon voor man en vrouw gelijk moet zijn (336). 149. Dezelfde opmerking gaat op voor het type van de uitkering. Bestaat de verbintenis erin om een rente toe te kennen of belooft men een kapitaal? Indien de DB-toezegging een rentetoezegging is, dient het rentebedrag voor man en vrouw gelijk te zijn. Indien een kapitaal beloofd wordt, moet het kapitaalbedrag op pensioenleeftijd voor man en vrouw gelijk zijn. Bij de omzettingen van renten in kapitalen en vice versa kunnen naar geslacht verschillende actuariële berekeningselementen in aanmerking genomen worden (supra 134). 8. Enkele toepassingsgevallen 8.1. Naar geslacht verschillende sterftetafels 150. In DB-pensioenstelsels kunnen naar geslacht verschillende actuariële berekeningselementen verklaren dat de werkgeversbijdragen voor de financiering van de DB belofte verschillend zijn voor man en vrouw. Zo ook de berekening via actualisatie van de reserves voor eventuele overdrachten. 151. In DC-stelsels moeten de bijdragen gelijk zijn voor man en vrouw. 152. Omzettingen van kapitalen in renten (in kapitaaltoezeggingen) of van renten in kapitalen (in rentetoezeggingen) kunnen krachtens art. 12, § 2 Genderwet rekening houden met naar geslacht verschillende levensverwachtingen. 153. De wet geeft geen expliciet antwoord voor de cash balance stelsels. Aangezien de juridische aard van een CB-stelsel een vaste prestatietoezegging is (337), moet het gelijkheidsbeginsel de jure beoordeeld worden op het niveau van de prestatie. Die moet gelijk zijn voor man en vrouw. Aangezien de techniek voor de opbouw van dergelijk type stelsel evenwel deze is van “bijdragen die toegekend worden”, betekent dit m.i. dat de bijdragen voor de verbintenis… van het type vaste lasten (DC), de gelijke behandeling slaan op de stortingen”).  (336) De Europese wetgever laat evenwel verschillende bijdragen toe in DC-plannen wanneer beoogd wordt de prestaties gelijk te trekken of aan te passen (zie art. 6 (j) Richtl. 2006/54, art. 6 (i) Richtl. 86/378). De Belgische wetgever heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid en legt een gelijke bijdrage voor man en vrouw op in DC-stelsels (supra 142).  (337) Men belooft een vastgestelde prestatie, een vastgesteld te bereiken doel.

244

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

gelijk zullen zijn en dat men ook in de tarificatieregels of kapitalisatievoet eenzelfde rendement zal moeten gebruiken om uiteindelijk tot eenzelfde prestatie te kunnen komen voor man en vrouw (338). 8.2. Cafetariaplannen 154. Een cafetariaplan voorziet in een globaal premiebudget voor de aangeslotene die zelf vrij de aanwending van dit premiebudget mag invullen en ventileren over de verschillende aangeboden dekkingen (339). Voorbeeld: globale bijdrage = x% S, te ventileren, naar keuze, naar de opbouw van een aanvullend ouderdomspensioen, een overlijdensdekking, een invaliditeitsprestatie, ... Aangezien de toezegging van de inrichter slaat op een globaal premiebudget, i.e. een globale bijdrage, is een cafetariaplan een toezegging van het type vaste bijdragen. De wet vereist dat er in een standaardtoezegging voorzien wordt die toegepast wordt in afwachting of bij ontstentenis van een keuze door de aangeslotenen die een betekenisvolle inhoud moet hebben. 155. In DC-stelsels moeten de werkgeversbijdragen (en werknemersbijdragen) gelijk zijn voor man en vrouw. Indien de prestaties die volgen uit de kapitalisatie van die gelijke bijdrage verschillend is o.w.v. de naar geslacht verschillende levensverwachtingen, kan de verschillende prestatie verdedigd worden op basis van art. 12, § 2 Genderwet. Indien de aangeslotenen ongeacht hun geslacht, over eenzelfde premiebudget beschikken en dit vrij aanwenden en via een DC-stelsel (340) ventileren naar de verschillende dekkingen, zullen verschillende prestaties die eruit voortvloeien volgens de Genderwet geen geslachtsdiscriminatie inhouden voor zover de verschillen  (338) In de praktijk gebruiken CB-stelsels, bij mijn weten, geen tarificatieregels die gebaseerd zijn op naar geslacht verschillende sterftetafels. Zo men toch sterftetafels zou gebruiken in de opbouw, zouden deze m.i. sekseneutraal of sekse-uniform moeten zijn. Werken met andere werkgeversbijdragen voor mannen en vrouwen (de Genderwet legt in DC-stelsels het gebruik van eenzelfde bijdrage maar niets zegt over CB-stelsels) gecombineerd met naar geslacht verschillende tarificatieregels zou misschien een alternatief kunnen zijn voor zover de beloofde CB-prestatie gelijk is voor man en vrouw. Dit is wellicht moeilijker en m.i. ook betwistbaar (o.w.v. de vastgestelde bijdrage) en de praktijk heeft er blijkbaar geen behoefte aan vermits de gekende CB-stelsels geen rekening lijken te houden met de levensverwachtingen in de pensioenopbouw-tarificatieregels; zie ook advies nr. 30 CAP, 64, www.cbfa.be.  (339) Art. 99 WAP, zie ook art. 4-2 KB WAP.  (340) D.w.z. vrij hun dekking bepalen aan de hand van x%, y%, z% per dekking (waarbij x% + y% + z% = 100% van het globale premiebudget). M.a.w. elk luik/elke dekking is een toezegging van het type DC. Als de prestaties die voortvloeien uit deze DCtoezeggingen voor elk van de dekkingen verschillen voor man en vrouw o.w.v. hun respectieve levensverwachtingen, maakt dit volgens art. 12, § 2 Genderwet geen geslachtsdiscriminatie uit.

245

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

louter te wijten zijn aan de respectieve levensverwachtingen van beide geslachten. De Barber-rechtspraak van het Hof van Justitie vereist dat het gelijkheidsbeginsel toegepast wordt op elk element of elk loonbestanddeel afzonderlijk. Dit betekent dat een beweerde discriminatieanalyse in cafetariaplannen elk van de verschillende luiken of dekkingen apart zal moeten toetsen. Indien bijvoorbeeld verplicht wordt voorzien in een standaarddekking of in een minimale overlijdensdekking van het type DB (bv.: gelijk aan 1 x S) waarvoor, indien deze van het type vaste prestaties is, de prestatie gelijk moet zijn voor man en vrouw, doch waarvoor een verschillende financiering vereist zal zijn indien rekening wordt gehouden met naar geslacht verschillende sterftetafels (341), zal zich bij een gelijk globaal premiebudget voor man en vrouw een ongeoorloofd onderscheid voordoen voor de andere dekkingen vermits het resterende premiebudget (na aftrek van de premie vereist voor de overlijdensdekking van 1 x S) in zulk geval niet meer gelijk zal zijn voor man en vrouw. Dit geeft m.i. aanleiding tot een geslachtsdiscriminatie verboden door de Genderwet (342). Bijgevolg is uiterste waakzaamheid geboden bij de formulering van een cafetariaplan. Het gelijkheidsbeginsel

 (341) Een oplossing kan hier (bij opname van een DB toezegging voor één van de dekkingen in een cafetariaplan) zijn om niet te werken met naar geslacht verschillende sterftetafels maar bv. met uniforme tafels of met uniseksetafels.  (342) Zie ook Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 1340/001, 41 waar bevestigd wordt dat zulke situatie in strijd zou zijn met art. 5 WAP (vóór de wijziging van de WAP door de antidiscriminatiewetten in 2007); zie ook advies nr. 30 CAP, 61-62, www.cbfa.be. De analyse geldt m.i. zowel voor de minimale dekking als voor de standaarddekking. Zie evenwel contra P. VAN EESBEECK en L. VEREYCKEN, “Cafetariaplannen voor werknemers”, Life & Benefits cahier 2009/2, 58, die blijkbaar alleen een discriminatieprobleem zien bij de minimale dekking en niet bij de standaarddekking. Op basis van de Europese en Belgische antidiscriminatieregels inzake geslacht, moet het gelijkheidsbeginsel echter op elk luik afzonderlijk toegepast worden. Vermits de fiscale reglementering een standaarddekking vereist en deze bepaald moet worden in het reglement, moet het reglement het gelijkheidsbeginsel in acht nemen bij de omschrijving van de standaarddekking. Dit betekent volgens mij dat wanneer de standaarddekking van het type DB is, de DB-prestatie gelijk moet zijn voor man en vrouw en dat het geslachtsdiscriminatierisico reëel is indien gewerkt wordt met naar geslacht verschillende levensverwachtingen. Voormelde auteurs lijken aan te geven dat er met de standaarddekking geen probleem van geslachtsdiscriminatie zou zijn en verwijzen hiervoor naar een passage in de voorbereidende werken van de WAP (zie ook advies nr. 30 CAP, 63 standpunt van sommige delegaties). De aangehaalde passage kan m.i. echter niet baten vermits ze alleen de minimale dekking betreft en zich niet uitspreekt (niet negatief maar evenmin positief) over de standaarddekking. Er is dus geen enkele indicatie dat de Belgische wetgever op dit punt wou afwijken van de Europese rechtspraak ter zake, ongeacht of dit de iure zelfs zou kunnen (?). Het gelijkheidsbeginsel moet dan ook volledige uitwerking krijgen.

246

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

man/vrouw moet gerespecteerd worden ten aanzien van alle onderdelen ervan, elk afzonderlijk. E. Deeltijds/Voltijds 1. Toepasselijke wetgeving 156. Het onderscheid tussen deeltijdwerkers en voltijdse werknemers is een bijzondere vorm van onderscheid geviseerd door een “wetgeving die discriminatie op grond van specifieke criteria verbiedt”. Dit betekent dat de algemene gelijkheidstoets van art. 14, § 1, eerste lid WAP niet mag gebruikt worden ter rechtvaardiging van het onderscheid maar dat het onderscheid moet beoordeeld worden op grond van de specifieke wetgeving, in het bijzonder op grond van de wet van 5 maart 2002 (343). Ook art. 14, § 2 WAP houdt specifieke bepalingen voor deeltijdwerkers in. 157. Art. 4 van de wet van 5 maart 2002 betreffende het beginsel van nondiscriminatie ten gunste van deeltijdwerkers bepaalt dat met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden deeltijdse werknemers niet minder gunstig mogen behandeld worden dan voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie louter op grond van het feit dat zij deeltijds werkzaam zijn, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Er wordt aan toegevoegd (344) dat “wanneer zulks passend is, hun rechten kunnen vastgesteld worden in verhouding tot hun arbeidsduur”. De lezer merkt op dat de voorafgaande voorwaarde voor de toepassing van het non-discriminatiebeginsel m.b.t. de vergelijkbare situatie waarin deeltijdse en voltijdse werknemers zich moeten bevinden uitdrukkelijk opgenomen werd in de wettekst. De wet verduidelijkt dit via de vereisten om (a) dezelfde soort arbeidsovereenkomst te hebben en hetzelfde of soortgelijk werk te verrichten of dezelfde of een soortgelijke functie uit te oefenen en

 (343) Wet 5 maart 2002, BS, 10641. Deze wet zet de Richtl. 97/81 EG van de Raad van 15 de­cember 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid (Pb.L. 20 januari 1998, 9) om in Belgisch recht. De bepalingen van deze wet moeten bijgevolg een richtlijnconforme interpretatie krijgen ingeval van betwistingen. Zie ook advies nr.  1302 van de NAR 9 februari 2000.  (344) Voorts bepaalt art. 4 ook dat de toegang tot bepaalde arbeidsvoorwaarden afhankelijk gesteld kan worden van een bepaalde diensttijd, arbeidsduur of beloning indien zulks om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Hierop wordt niet verder ingegaan omwille van art. 14, § 2, eerste lid WAP, dat elk onderscheid tussen deeltijdse en voltijdse werknemers op het vlak van de aansluiting verbiedt.

247

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

(b) in dezelfde vestiging of in dezelfde onderneming of in dezelfde bedrijfstak (345) werkzaam te zijn. 158. Art. 14, § 2 WAP bepaalt dat “elk onderscheid tussen deeltijdse en voltijdse werknemers op het vlak van de aansluiting bij een pensioenstelsel verboden is” en dat “voor de werknemers die niet voltijds tewerkgesteld zijn dezelfde pensioenrechten gelden als voor voltijdse werknemers, maar rekening houdend met de vermindering van arbeidsduur”. De voorbereidende wetteksten (346) preciseren in dit verband evenwel dat deze laatste bepaling het oude art. 14, § 5 van de WAP herneemt (347) en dat het niet verboden is om voor deeltijdwerkers rekening te houden met de wettelijke periodes van gelijkstelling, onder meer wanneer zij volgens de sociale wetgeving gelijkgesteld worden met voltijdse werknemers voor de berekening van het wettelijk pensioen (348).  (345) In dezelfde vestiging, of bij afwezigheid in deze vestiging van voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie, in dezelfde onderneming, of bij afwezigheid in deze onderneming van voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie, in dezelfde bedrijfstak.  (346) Parl.St. Kamer, MvT, 71.  (347) Art. 14, § 5, ll. WAP oude versie vóór de wijziging door de Antidiscriminatiewet bepaalde dat dezelfde pensioenrechten gelden voor deeltijders als voltijders ‘maar rekening gehouden met de vermindering van arbeidsduur’. In de voorbereidende werken van de WAP (Parl.St. Kamer 2000-01, nr. 1340/001, MvT, 41) wordt gepreciseerd dat § 5 ‘overeenstemt’ met art. 8 van de Wet Colla. Nochtans bepaalde art. 8 Wet Colla ‘voor werknemers die niet voltijds tewerkgesteld zijn, gelden tenminste dezelfde pensioenrechten als voor voltijdse werknemers maar rekening gehouden met de vermindering van arbeidsduur’. De woorden ‘tenminste’ van de Wet Colla werden niet hernomen door de WAP. In de sector waren over het wegvallen van het woordje ‘tenminste’ veel vragen gerezen. De bevoegde minister werd erover ondervraagd en beschouwde betere pensioenrechten voor deeltijdwerkers als toegelaten (Vr. en Antw., V5110808). Ook de CAP had de vinger op de wonde gelegd in haar advies nr. 17 van 12 december 2006 m.b.t. het ontwerp van de Antidiscriminatiewet en stelde een amendement voor dat erin bestond om een toekenning van hogere (dan die welke op een evenredige basis opgebouwd zijn) pensioenrechten aan deeltijders als geoorloofd te erkennen, op voorwaarde dat de verschillende behandeling op objectieve en redelijke criteria stoelt (www.cbfa.be). Ook de rechtsleer had erop aangedrongen dat de wetgever in de toekomst duidelijkheid en rechtszekerheid zou brengen, zie o.m. L. SOMMERIJNS en I. DE WILDE, o.c., TSR, p.  609-610. Niettegenstaande al die aandacht en uitdrukkelijke vragen ter zake, werd in 2007 het woordje ‘tenminste’ niet opnieuw in de wettekst opgenomen maar vereist de tekst een toekenning van dezelfde rechten ‘rekening houdend met de arbeidsduur’, hetgeen betekent volgens de toepassing van de letter van de wet dat een strikte pro rata regeling zich opdringt en dat de pensioenrechten van de deeltijders precies proportioneel lager moeten zijn dan de pensioenrechten van hun voltijdse collega’s in een vergelijkbare situatie.  (348) Bv. in het geval van tijdskrediet, zie CAO 77bis (zoals vervolgens gewijzigd) tot invoering van een stelsel van tijdskrediet, loopbaanvermindering en vermindering van de arbeidsprestaties tot een halftijdse betrekking.

248

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

2. Rechtvaardiging? 159. Op het vlak van de aansluiting is de wet duidelijk: het open rechtvaardigingssysteem van de wet van 5 maart 2002 geldt hier niet aangezien de WAP “elk” onderscheid tussen deeltijdse en voltijdse werknemers verbiedt voor wat de aansluiting bij een WAP-pensioenstelsel betreft. In de aansluitingsvoorwaarden van aanvullende WAP-pensioenstelsels mag een vereiste inzake de arbeidsduur dus niet voorkomen. 160. Het open rechtvaardigingssysteem van de wet van 5 maart 2002 laat daarentegen wel toe om een minder gunstige behandeling van deeltijdwerkers, t.o.v. voltijdse werknemers in een vergelijkbare situatie, met betrekking tot hun arbeidsvoorwaarden te verantwoorden. Voor zover het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is, zal het verschil geen discriminatie uitmaken in de zin van de wet van 5 maart 2002. Hoe moeten de wet van 5 maart 2002 en art. 14, § 2 WAP toegepast worden? Art. 14, § 2 WAP betreft de pensioenrechten. Art. 4 van de wet van 5  maart  2002 is ruimer en betreft de arbeidsvoorwaarden. Alhoewel een pensioenstelsel m.i. beschouwd kan worden als één van de arbeids(en loons)voorwaarden, moet art. 14, § 2 WAP m.i. in elk geval in acht genomen worden voor wat de pensioenrechten betreft (349). Een pensioenreglement bevat bepalingen inzake de rechten en verplichtingen van de betrokken partijen, aansluitingsvoorwaarden en regels inzake de uitvoering van het pensioenstelsel. Indien de antidiscriminatie-analyse slaat op een bepaling die de rechten van de deeltijdse aangeslotene betreft, dan is de deeltijdse werknemer gerechtigd op proportioneel dezelfde pensioenrechten als zijn voltijdse collega, berekend a rato van zijn arbeidsduur. Voorbeeld: een halftijdse werknemer zal een aanvullend pensioen ontvangen dat gelijk is aan de helft van het aanvullend pensioen van zijn voltijdse collega in een vergelijkbare situatie. Alhoewel de regel van art. 14, § 2 WAP op het eerste zicht duidelijk is, rijzen er in de praktijk toch af en toe vragen bij de concrete toepassing ervan. Enkele vragen komen hieronder aan bod in de toepassingsgevallen. Een combinatie van voormelde wettelijke bepalingen zal er in de praktijk dus meestal toe leiden dat deeltijdwerkers in aanvullende WAP-pensioenreglementen niet minder gunstig behandeld worden dan hun voltijdse collega’s op het vlak van hun aanvullende pensioenen (en de overlijdenspresta-

 (349) Art. 4 wet 5 maart 2002 bepaalt dat de rechten ‘kunnen’ vastgesteld worden in verhouding tot de arbeidsduur wanneer zulks passend is. Art. 14, § 2 WAP bepaalt het ‘recht’ op dezelfde rechten rekening houdend met de vermindering van de arbeidsduur. In de WAP is de pro rata regel dus geen mogelijkheid maar een verplichting (of in elk geval (zelfs indien men de bedoeling van de wetgever zou erkennen) een minimale verplichting): de deeltijdwerker heeft (minstens) recht op het proportioneel berekende voordeel.

249

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

ties), die proportioneel bepaald zullen worden in functie van hun arbeidsduur. Indien de antidiscriminatie-analyse een andere bepaling van het pensioenreglement betreft die geen betrekking heeft op pensioenrechten of -prestaties (350), maar bijvoorbeeld een modaliteit bij de uitvoering ervan betreft, kan een minder gunstige behandeling van deeltijdwerkers (351) m.i. wel gerechtvaardigd worden op grond van objectieve redenen overeenkomstig de wet van 5 maart 2002. 161. Rest dan nog de vraag of een gunstigere behandeling van de deeltijders kan gerechtvaardigd worden? De wet van 5  maart  2002 spreekt zich daar niet over uit en verbiedt principieel alleen een minder gunstige behandeling. Art. 14, § 2 WAP schrijft de pro rata temporis proportionaliteitsregel voor zodat, volgens de letter van de wet, zowel een minder gunstige als een gunstigere regeling uit den boze zijn, al had de wetgever blijkbaar niet de bedoeling om een gunstigere behandeling van deeltijders volledig uit te sluiten. De wetgever en, met hem, de destijds bevoegde minister, de toezichthouder en de CAP (352) lijken een hoger dan proportioneel pensioenrecht genegen indien het rekening houdt met wettelijke periodes van gelijkstelling (in de wettelijke sociale zekerheid). In dit verband wordt wel benadrukt dat dergelijke gunstige behandeling voor wettelijke periodes van gelijkstelling geen wettelijke verplichting is doch slechts een mogelijkheid is die weliswaar niet in strijd geacht wordt met de wetgeving. Ook de sector meent dat het mogelijk moet zijn, doch geenszins verplicht is, om, in bepaalde gevallen en voor zover het verschil objectief en redelijk gerechtvaardigd kan worden, een beter/hoger aanvullend pensioen op te bouwen voor de deeltijdse werknemers dan dat wat ze op proportionele basis zouden verwerven. Indien een rechtvaardigingssysteem aanvaard wordt (353), zouden ook situaties, andere dan periodes van gelijkstelling in de wettelijke  (350) Zie definities van art. 3, § 1 (aanvullend pensioen); supra voetnoten 7 en 8. Voor nietWAP-geviseerde prestaties heeft art. 4 wet van 5 maart 2002 m.i. volle uitwerking.  (351) Bv. meer administratieve formaliteiten te vervullen door een deeltijdwerker inzake kennisgeving aan de pensioeninstelling m.b.t. de gepresteerde diensttijd, ... op voorwaarde dat objectieve redenen zulks verantwoorden.  (352) Advies nr. 30 CAP, 81, www.cbfa.be.  (353) Indien m.a.w. de bedoeling van de wetgever in aanmerking genomen wordt, niettegenstaande de tekst van de wet duidelijk is en krachtens de geldende regels eigenlijk geen interpretatie toelaat... Interpretatie contra legem? Alhoewel ik de vraag van de sector begrijp en het in bepaalde gevallen misschien rechtvaardig of geoorloofd kan lijken een gunstigere regeling uit te werken, ben ik van mening dat een strikte pro rata regeling juridisch de enige juiste werkwijze is. Indien de wetgever (of de sector) iets anders wil, moet m.i. de wet aangepast worden. Een rechter is ertoe gehouden de wet toe te passen (dura lex sed lex). Het feit dat een afwijkende regeling uitdrukkelijk opgenomen werd in het KB 14 november 2003 (inzake de solidariteitsprestaties) ondersteunt deze interpretatie.

250

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

sociale zekerheid, in aanmerking kunnen komen als objectieve rechtvaardigingsgrond (354). Het is m.i. te betreuren dat de wetgever in 2007 de kans heeft laten liggen om over deze vragen rechtszekerheid te bieden. 3. Solidariteitsprestaties 162. Bepaalde periodes tijdens dewelke de uitvoering van de arbeidsovereenkomst geheel of gedeeltelijk geschorst wordt, kunnen in sociale (355) pensioenstelsels onder de vorm van solidariteitsprestaties aanleiding geven tot een voortgezette opbouw van het aanvullend rust- en/of overlevingspensioen. Zo kunnen periodes van tijdskrediet, tijdelijke werkloosheid, loopbaanonderbreking, ... leiden tot deeltijds werk. Indien de pensioenrechten in zulk geval verder opgebouwd worden a rato van de vroegere arbeidsduur (bv. voltijds), lijkt deze gunstigere behandeling van de deeltijdwerker m.i. verantwoord krachtens het solidariteitsreglement dat zulke hogere opbouw toestaat ingevolge het KB van 14 november 2003 inzake de solidariteitsprestaties. 4. Indirect onderscheid 163. Zoals steeds moet ook hier nagegaan worden of het onderscheidscriterium “deeltijds/voltijds” geen bijkomend indirect onderscheid op grond van een ander beschermd criterium inhoudt. In het bijzonder (356) is een risico van indirecte discriminatie op grond van geslacht niet uitgesloten aangezien het percentage van in deeltijd werkzame vrouwen vaak hoger is dan het percentage van in deeltijd werkzame mannen. De rechter zal in zulk geval moeten nagaan of en in hoever de betwiste bepaling of regeling, die ongeacht het geslacht van toepassing is op de deeltijdwerkers, doch feitelijk  (354) Zo kan men m.i. verdedigen dat bepaalde vormen van deeltijds tijdskrediet (bv. bepaalde thematische verloven, zoals palliatief verlof, ...) wel beschouwd worden als erkende pensioendiensttijd en andere niet, ongeacht het feit of die vormen al dan niet aanleiding geven tot een gelijkstelling in het wettelijke socialezekerheidsstelsel. In haar advies nr. 30 lijkt ook de CAP andere situaties te aanvaarden mits een objectieve redelijke rechtvaardiging voor handen is, Advies nr. 30 CAP, 81, www. cbfa.be.  (355) Pensioenstelsels bedoeld in art. 10-12 WAP met een solidariteitsluik, zoals bedoeld in het KB van 14 november 2003, BS 14 november 2003 (ed. 2).  (356) Zie o.m. HvJ, Bilka, Jur. 1986, 1620; HvJ, Vroege, Jur. 1994, 4587; HvJ C243/95, Hill & Stapleton (alhoewel deze zaak geen aanvullende pensioenen betrof, is het nuttig er naar te verwijzen omdat een rechtvaardiging gebaseerd op hogere kosten verworpen werd door het hof); HvJ C4/02 – 5/02, Schönheit & Becker, eur-lex.europa.eu/lex.

251

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen treft, kan gerechtvaardigd worden door objectieve factoren die niets te maken hebben met (een discriminatie of grond van) het geslacht. 5. Enkele toepassingsgevallen 5.1. Pensioengrondslag – Loon 164. De meeste pensioenstelsels (357) bepalen het aanvullend rustpensioen en de overlijdensprestaties in functie van het loon van de aangeslotene. Het loon dat als pensioengrondslag dient voor de berekening van de pensioenformule of -prestatie, hierna S, wordt bepaald in het pensioenreglement (358). Ook de bijdragen, zowel de persoonlijke als de werkgeversbijdragen worden bepaald in functie van het loon. Hoe moeten deze formules toegepast worden op deeltijdwerkers met een deeltijds loon? Indien de bijdrage gelijk is aan x% S, zal de formule vaak geen aanleiding geven tot problemen maar in zgn. step rate formules moet men werken met een fictief voltijds loon om vervolgens het resultaat van deze eerste berekening te herleiden a rato van de proportionele diensttijd van de deeltijdwerker. Voorbeeld: bijdrage = x% S1 + y% S2, waarbij S1 gelijk is aan het loon tot een bepaald plafond (359) en S2 het loon beoogt dat het plafond overschrijdt. Veronderstel dat de halftijdse werknemer een loon heeft, zoals gedefinieerd in het reglement, van 25.000 EUR dat overeenstemt met zijn arbeidsregime van 50% en dat S1 vastgesteld is op 42.000 EUR. Een juiste berekening van de DC-bijdrage in dit voorbeeld ziet er dan als volgt uit: (x% 42.000 EUR + y% 8.000 EUR) x 50%. 5.2. Diensttijd voor deeltijdwerkers 165. Diensttijd vormt één van de berekeningselementen die veelvuldig gebruikt worden in pensioenstelsels (360). Voorbeeld: x% S x n/40. Hoe moet de diensttijd, factor n, berekend worden voor een werknemer die 5  jaar  (357) Zowel in DB, DC als CB.  (358) Alleen het loon en de looncomponenten, zoals uitdrukkelijk gedefinieerd en gepreciseerd in het pensioenreglement, komt/komen in aanmerking om de prestaties/pensioenformule te berekenen. Indien bv. alleen het vast (uur/maand) loon, bij uitsluiting van het variabel loon (commissielonen), ploegenpremies, e.d.m. als pensionable salary gedefinieerd is, zal alleen het vast loon in aanmerking genomen worden. (Niet gepubliceerde) Rechtspraak heeft dit reeds bevestigd t.o.v. o.m. commissielonen en ploegenpremies.  (359) Gedefinieerd in het pensioenreglement.  (360) Veelal in de praktijk in pensioenstelsels van het type vaste prestaties.

252

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

voltijds, vervolgens 10  jaar halftijds en dan opnieuw 15  jaar voltijds en 10 jaar vier vijfde gewerkt heeft? De diensttijd wordt proportioneel correct berekend als: 5 (x 100%) + 10 (x 50%) + 15 (x 100%) + 10 (x 80%) = 33/40. Het loon waarop de formule berekend wordt zal een fictief voltijds loon zijn. 5.3. Maximale diensttijd? 166. Hoe berekent men een maximale diensttijd (361) voor deeltijdwerkers (cf. supra 14) in pensioenformules waar de “n” – diensttijd op basis waarvan het pensioen berekend wordt, begrensd is? Voorbeeld: aanvullend pensioen = x% S x n/35. Veronderstel: X heeft 40 jaar voltijdse diensttijd en Y heeft 40 jaar halftijdse diensttijd. Het voltijds loon is gelijk aan 50.000  EUR. X zal m.i. recht hebben op een aanvullend pen­ sioen (362) gelijk aan (x% 50.000 EUR) x 35/35. Heeft Y recht op (a) de helft van het aanvullend pensioen van X of (b) op een aanvullend pensioen gelijk aan (x% 50.000 EUR) x 20/35? Hierop geeft de praktijk geen eenduidig antwoord. De proportionaliteitsregel moet in principe op de diensttijd toegepast worden (n x arbeidsregime) maar het is niet duidelijk wat dit betekent indien de diensttijd begrensd wordt. Aangezien de deeltijdwerker het aantal jaren van de maximale diensttijd niet overschrijdt, kan volgens één strekking de diensttijd verder lopen tot (in het voorbeeld) 20/35. Maar: indien men zijn diensttijd verder doortelt (20/35) is zijn aanvullend pensioen proportioneel hoger dan dat van zijn voltijdse collega (35/35)? Indien men 20/35 hanteert voor de deeltijder is de voltijdse werknemer dan gediscrimineerd (363)? Of is er geen gunstigere behandeling t.a.v. de deeltijder omdat de factor waarvoor de begrenzing geldt tot deze begrenzing nog kan doorlopen? Of indien de deeltijder toch geacht zou worden van een (proportionele) gunstigere behandeling te genieten, kan die gunstigere behandeling dan verantwoord worden op grond van een objectieve en redelijke rechtvaardigingsgrond? Volgens de andere strekking heeft de deeltijdse werknemer in het voorbeeld recht  (361) In de veronderstelling dat een maximale diensttijd rechtsgeldig gehanteerd mag worden in een pensioentoezegging, gelet op o.m. de aard, het type en de opzet van de pensioentoezegging, de eerbiediging van de bedoeling van de inrichter, ... supra 14 waar verdedigd wordt, in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever – zoals verwoord in de voorbereidende werkzaamheden van de Antidiscriminatiewet dat art. 13 WAP een maximale diensttijd niet in de weg staat.  (362) Cf. 14.  (363) Want die krijgt proportioneel gezien dan minder dan zijn deeltijdse collega (35/35 i.p.v. 20/35 x 100%/50%).

253

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

op 17,5/35. Bij mijn weten heeft een rechter zich nog niet over deze vraagstelling overeenkomstig de art. 13 en 14 WAP en art. 4 van de wet van 5 maart 2002 uitgesproken. Op het eerste zicht lijkt de sector een berekening op grond van 20/35 meer genegen dan een berekening die resulteert in 17,5/35. Ter verdediging van dit standpunt wordt geargumenteerd dat de factor 20/35 het loutere gevolg is van de toepassing van de proportionaliteitsregel t.a.v. de deeltijdse diensttijd: 40 jaar gewerkt aan 50% is gelijk aan een diensttijd van 20 jaar. In antwoord op het bezwaar dat dit misschien onrechtvaardig lijkt t.a.v. de voltijdse werknemer met 40 jaar dienst wordt dan voorgehouden dat het feit dat het pensioen van deze laatste beperkt wordt tot 35/35 het loutere resultaat is van de toepassing van de formule en te wijten is aan de begrensde pensioenbelofte en niets te maken heeft met het onderscheid deeltijds/voltijds. Men kan m.i. ook een berekening a rato van 17,5/35 verdedigen. Daartoe kan men aanhalen dat de meer dan proportionele reductie (364) van zijn prestatie objectief gerechtvaardigd wordt om de gelijkheid tussen deeltijdse en voltijdse werknemers te verzekeren in het licht van de begrensde pensioentoezegging en dus niet louter gegrond is op de deeltijdse tewerkstelling.

 (364) In de regel moet een prestatie proportioneel herleid worden in functie van de arbeidstijd (40 jaar x 50%). Een meer dan proportionele vermindering (i.p.v. 20 dienstjaren slechts 17,5 dienstjaren in aanmerking nemen) kan m.i. gerechtvaardigd worden door de objectieve reden, die los staat van het criterium deeltijds/voltijds werk en louter ingegeven is door de aard (en het gestelde maximum) van de gedane pensioentoezegging: i.e. maximaal x% S. Het arrest Schönheit en Becker, van het Hof van Justitie (C4/02 en C5/05) biedt hierover een interessante redenering, eur-lex. europa.eu/lex. In die zaken leidde de aangevochten bepaling ertoe dat het ouderdomspensioen van een deeltijdse werknemer meer dan evenredig aan de inaanmerkingneming van hun perioden van arbeid in deeltijd verlaagd werd. De Duitse regering had ter verdediging van die bepaling aangevoerd dat ze beoogde de gelijkheid tussen deeltijd- en voltijdwerknemers te garanderen. Het Hof sprak zich niet uit over deze aangevoerde rechtvaardiging vermits in de feiten was komen vast te staan dat de bepaling geenszins garandeerde dat het doel (gelijkheid bewerkstelligen tussen voltijdse en deeltijdse) bereikt zou worden. Mochten de feiten anders geweest zijn, zou het me niet verbaasd hebben, mocht het Hof van Justitie de rechtvaardigingsgrond aanvaard hebben en dus de meer dan proportionele vermindering als niet discriminerend beschouwd hebben. Op basis van Richtl. 97/81 die in Belgisch recht werd omgezet door de wet 5 maart 2002, kan men m.i. tot zulk besluit komen. Onder Belgisch recht is er echter ook nog art. 14, § 2 WAP en het is niet duidelijk of die bepaling een rechtvaardiging of afwijking van de loutere proportionaliteitsregel (in min of in meer (in weerwil van de bedoeling van de wetgever, verwoord in de MvT)) toelaat.

254

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

De CAP (365) is in haar advies nr. 30 voorstander van oplossing (b): 20/35. Het uiteindelijke woord ligt bij de rechtbanken en hoven. Het ware beter geweest indien de wetgever in 2007 geopteerd zou hebben voor een duidelijke regel, in plaats van een tekst aan te nemen die niet overeenstemt met zijn bedoeling zoals verwoord in de voorbereidende wetteksten. Ook hier een gemiste kans. F. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd 1. Toepasselijke wetgeving 167. Het onderscheid tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is een bijzondere vorm van een onderscheid geviseerd door een “wetgeving die discriminatie op grond van specifieke criteria verbiedt”. De algemene rechtvaardigingstoets van art. 14, § 1, eerste lid kan dus niet (366) gebruikt worden ter rechtvaardiging van dit onderscheid. Het onderscheid moet beoordeeld worden op grond van de specifieke wetgeving vervat in de wet van 5 juni 2002 betreffende het non-discriminatiebeginsel ten voordele van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (367). 168. Art. 4 van de wet van 5 juni 2002 schrijft het volgende voor: “Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden worden werknemers met een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd, louter op grond van het feit dat zij voor bepaalde tijd werken, niet minder gunstig behandeld dan vergelijkbare werknemers in vaste dienst, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is”. Er wordt aan toegevoegd dat “wanneer zulks passend is, hun rechten kunnen vastgesteld worden in verhou-

 (365) Advies nr. 30 CAP, 82, www.cbfa.be.  (366) Niet of beter gezegd ‘niet meer’. Ten tijde van de totstandkoming van de Wet Colla (zie ook de ministeriële omzendbrief bij de Wet Colla) leek het geoorloofd (op basis van art. 4 Colla – voorloper van art. 14 WAP) om een onderscheid te maken tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. M. Omz. Colla kwalificeert uitdrukkelijk het onderscheid tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst van bepaalde/onbepaalde duur als een geoorloofd onderscheid. Ingevolge latere Europese en Belgische initiatieven (de EG Richtl. 2999/70 en de wet 5 juni 2002) staat die stelling op de helling.  (367) Wet 5 juni 2002, BS 26 juni 2002, 28982; de wet had tot doel Richtl. 1999/70/EG van de Raad van 28 juni 1999 betreffende de door het EVV, de Unice en het CEEP gesloten raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, om te zetten in Belgisch recht.

255

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

ding tot hun arbeidsduur” (368). Bovendien moet de anciënniteit m.b.t. bepaalde arbeidsvoorwaarden voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd vastgesteld worden aan de hand van dezelfde criteria als voor werknemers in vaste dienst, behalve wanneer verschillende periodes van anciënniteit op basis van objectieve gronden gerechtvaardigd zijn. 169. Aangezien de wet van 5  juni  2002 een Europese Richtlijn uitvoert in Belgisch recht, kunnen de Richtlijn en de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake de toepassing en draagwijdte van het non-discriminatiebeginsel ten aanzien van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd duiding bieden. Het Hof van Justitie is reeds meermaals (369) uitgegaan van de opvatting dat het genot van een vaste dienstbetrekking via een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een essen­ tieel onderdeel uitmaakt van de bescherming van werknemers. 2. Vergelijkbare situatie 170. De toets van het non-discriminatiebeginsel wordt toegepast (370) en de vergelijking wordt gemaakt tussen een werknemer tewerkgesteld krachtens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die tewerkgesteld is in dezelfde vestiging en hetzelfde of soortgelijk werk verricht of dezelfde of een soortgelijke functie uitoefent. Indien in dezelfde vestiging geen vergelijkbare werknemer in vaste dienst werkzaam is, wordt de vergelijking gemaakt op basis van een vergelijkbare werknemer (371) in vaste dienst in dezelfde onderneming of, bij ontstentenis, in dezelfde bedrijfstak. 3. Niet van toepassing op uitzendarbeid en bijzondere contracten 171. De wet van 5 juni 2002 is niet van toepassing op uitzendkrachten (372) en evenmin op arbeidsovereenkomsten gesloten in het kader van een speci-

 (368) Pro rata temporis-beginsel; zie clausule 4 van de raamovereenkomst (Richtl. 1999/70).  (369) HvJ C144/04, Mangold; HvJ C212/04, Adeneler; HvJ C268/06, Impact, curia.europa. eu/jurisp; zie ook Concl. Adv. Gen. J. KOKOTT, 4 december 2008, Kyriaki Angelidaki, C378/07 tot C380/07.  (370) Art. 2, 3° wet 5 juni 2002.  (371) Een vergelijkbare werknemer in vaste dienst verricht hetzelfde of soortgelijk werk of oefent eenzelfde of soortgelijke functie uit.  (372) Arbeidsovereenkomst voor uitzendarbeid zoals geregeld door hoofdstuk II van de wet 24  juli  1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers.

256

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

aal door of met de steun van de overheid gevoerd opleidings-, arbeidsinpassings- of omscholingsprogramma (373). 4. Aanvullende pensioenen? 172. Aansluiting tot WAP-pensioenstelsels en de verwerving van rechten onder WAP-pensioenstelsels moeten m.i. beschouwd worden als arbeidsvoorwaarden (374) in de zin van voormeld art. 4. Dit betekent dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd qua aansluiting tot en genot van rechten onder WAP-pensioenstelsels niet minder gunstig mogen behandeld worden dan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in een vergelijkbare situatie louter op grond van het feit dat ze voor bepaalde tijd werken, tenzij het verschil in behandeling om objectieve redenen gerechtvaardigd is. Een objectieve rechtvaardiging kan verschillen verantwoorden. Is er geen objectieve rechtvaardigingsgrond voorhanden, dan is het verschil in behandeling discriminerend. Een open rechtvaardigingssysteem is dus van toepassing. Alvorens enkele concrete toepassingsgevallen te onderzoeken, moeten de artikelen 13 en 17 WAP in herinnering gebracht worden. 5. WAP 173. In het hoofdstuk van de WAP over verworven reserves en verworven prestaties wordt bepaald dat een aangeslotene na één jaar aansluiting bij een pensioentoezegging aanspraak kan maken op verworven reserves en verworven prestaties overeenkomstig het pensioenreglement. De zgn. “vesting” periode, d.w.z. de periode voor de verwerving van het recht na het verstrijken waarvan individuele verworven aanspraken gelden, is in België krachtens art. 17 WAP vastgesteld op één jaar na aansluiting. Bovendien gebeurt de aansluiting overeenkomstig art. 13 WAP vanaf uiterlijk 25 jaar (375). 174. Indien de aangeslotene persoonlijke werknemersbijdragen betaalt voor de financiering van de pensioentoezegging, zal in afwijking van de algemene regel, de reserve en prestatie die voortvloeit uit die persoonlijke  (373) De niet-toepassing van de wet 5 juni 2002 op arbeidsovereenkomsten voor uitzendarbeid en op voormelde bijzondere contracten betekent m.i. niet dat het non-discriminatiebeginsel hierop niet van toepassing zou zijn. De toets van art. 14, § 1, eerste lid WAP moet m.i. immers in zulke situaties in acht genomen worden.  (374) Zie HvJ C268/06, Impact.  (375) Cf. 13 en 81.

257

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

bijdrage (376), onmiddellijk verworven zijn, d.w.z. onmiddellijk vanaf de aansluiting (377) en niet slechts na één jaar aansluiting. 175. Deze wettelijke bepaling die toelaat om in het pensioenreglement het verworven karakter van de voordelen onder een WAP-pensioenstelsel voortvloeiend uit de werkgeversbijdragen slechts toe te kennen na één jaar aansluiting (378), komt m.i. in zekere mate tegemoet aan een bezorgdheid van de sector inzake efficiëntie en kost van het beheer van een pensioenstelsel wanneer de administratielast zwaar zou worden in vergelijking tot de voordelen voor de aangeslotenen. Waarom de lijn op één jaar aansluiting getrokken werd, is een beleidsbeslissing. Andere landen vereisen een langere vesting periode. 6. Enkele toepassingsgevallen 6.1. Risicodekkingen 176. De praktijk in de sector toont aan dat vaak een verschillende regeling uitgewerkt wordt voor de risicodekkingen t.g.v. werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, enerzijds, en hun rechten op een aanvullend pensioen, anderzijds. Vaak zijn ze wel gedekt tegen het risico overlijden vóór pensionering en het invaliditeitsrisico maar worden ze niet

 (376) Art. 24, § 1 WAP. Bij uittreding, pensionering of opheffing van de pensioentoezegging, heeft de aangeslotene, niettegenstaande art. 17 WAP, recht op het gedeelte van zijn persoonlijke werknemersbijdrage dat niet verbruikt werd voor de dekking van het overlijdens- en invaliditeitsrisico vóór de pensionering, gekapitaliseerd aan een rentevoet vastgesteld in de toepasselijke reglementering, momenteel 3,75%.  (377) Dit betekent dat een pensioenreglement mag bepalen dat bij uittreding, pensionering of opheffing van het plan binnen het eerste jaar van aansluiting er m.b.t. de werkgeversbijdragen geen verworven rechten gelden. Voor het voordeel gefinancierd met werknemersbijdragen kan men het recht erop niet uitstellen. Dat lijkt ook logisch. Die bijdrage werd immers ingehouden op het loon van de werknemer dat verworven was. Om deze reden wordt soms bovendien ook bepaald in pen­ sioenreglementen (naast de vestingvoorwaarde van 1 jaar) dat, alhoewel het stelsel berust op een gemengde financiering (werkgevers- en werknemersbijdragen), er geen persoonlijke werknemersbijdragen verschuldigd zijn tijdens het eerste jaar van aansluiting (deze bepaling moet dan wel gelden voor alle aangeslotenen, ongeacht (de duur van) hun arbeidsovereenkomst). Op die manier kan vermeden worden dat de administratie van het stelsel te zwaar wordt en/of aanleiding zou geven tot disproportionele hoge beheerskosten, in vergelijking tot soms minimale of erg kleine bedragen van de voordelen (administratiekost ingevolge bv. het versturen van de jaarlijkse pensioenfiches gedurende 30-40 jaar voor iemand die bv. 6 maanden aangesloten was en een verworven reserve heeft opgebouwd t.b.v. 50 EUR…).  (378) Bij ontstentenis van dergelijke bepaling in het pensioenreglement, zijn de reserves onmiddellijk verworven.

258

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

aangesloten (379) bij het pensioenluik (380) van het stelsel en/of bouwen ze geen aanvullende pensioenrechten op. 177. Eén van de mogelijke juridische verklaringen van dergelijke verschillende regelingen kan wellicht gevonden worden in het feit dat de dekking van het overlijdensrisico vóór pensionering en van het invaliditeitsrisico, naar Belgisch recht, geen aanleiding geeft tot verworven reserves (381). Een andere verklaring is wellicht te vinden in het HR-beleid. Traditioneel wordt het aanvullend pensioen, als onderdeel van het HR-beleid, immers beschouwd als een vorm van voorzorg die men wil toekennen aan de werknemers in vaste dienst als beloning voor hun vaste loyale dienst in de onderneming. Een aanvullend pensioen is een voordeel op (lange) termijn dat men, gelet op de eigen aard ervan, voorbehoudt aan de vaste personeelsleden. De verantwoording (382) ligt in de onderliggende voorzorgsdoelstelling. Een louter pragmatische houding t.a.v. de problematiek kan ook het verschil verklaren. Het risico van overlijden of invaliditeit kan zich op eerder welk ogenblik voordoen, terwijl een aanvullend pensioen (383) op termijn wordt opgebouwd. Het bedrag van dit laatste voordeel zal klein tot zeer klein zijn indien de diensttijd beperkt is, terwijl de overlijdens- en invaliditeitsprestatie daarentegen substantiële bedragen kunnen uitmaken. De waarschijnlijkheid of het risico van eventuele betwistingen over de niet-toekenning van de risicoprestaties zal groter zijn dan voor betwistingen over pensioenprestaties waar de bedragen zelfs lager kunnen zijn dan de kost van een betwisting.

 (379) Of indien ze aangesloten worden, worden geen rechten opgebouwd.  (380) Aanvullend ouderdomspensioen en, indien van toepassing, overlevingspensioen betaalbaar bij overlijden na pensionering.  (381) Geen opbouw van reserves, geen verworven reserves of prestaties, geen administratie of beheer over een lange periode: de premie die betaald wordt voor de dekking van deze risico’s wordt jaarlijks bij verval betaald. Indien het risico zich niet voordoet in jaar x moet voor jaar x + 1 een nieuwe premie betaald worden; de premie van jaar x is opgebruikt. Het kan vergeleken worden met de premie voor een brandverzekering die elk jaar opnieuw vastgesteld wordt en moet betaald worden om van de dekking te genieten. Indien daarentegen het risico zich eenmaal gerealiseerd heeft, valt er vanaf dan wel een recht open en zal het vestigingskapitaal van de toekomstige renten (indien de prestatie uitgedrukt is als een rente) verworven zijn.  (382) Hierbij moet echter opgemerkt worden dat de WAP (en voordien de Wet Colla) hieraan grenzen stelt door verworven reserves te erkennen na één jaar aansluiting. Vóór de Wet Colla (die verworven reserves verplicht invoerde) was het in sommige situaties perfect mogelijk om de toekenning van een aanvullend pensioen te beperken tot deze werknemers die tot hun pensionering in de onderneming werkzaam waren. Het was mogelijk dat werknemers die bv. op 50-jarige leeftijd na 30  jaar dienst de onderneming verlieten, niets ontvingen.  (383) Aanvullend rust- of ouderdomspensioen; overdraagbaar overlevingspensioen betaalbaar bij overlijden na pensionering.

259

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

178. De CAP (384) is van mening dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in principe van de risicodekkingen zouden moeten kunnen genieten, op dezelfde manier als werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 179. Ongeacht de vraag of het belonen van de loyauteit van de werknemer en/of de voorzorgsdoelstelling van het HR-beleid en/of de zware administratieve last van het beheer i.t.t. het geringe bedrag van het voordeel en/of de afwezigheid/aanwezigheid van verworven reserves, e.d.m. objectieve redenen kunnen zijn ter rechtvaardiging van een verschil in behandeling van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, meen ik dat de meeste van deze redenen ofwel niet voorhanden ofwel niet relevant zijn voor wat de risicodekkingen betreft zodat de aansluiting van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bij het risicoluik m.i. aanbevolen is. Voor de pensioenrechten ligt de zaak m.i. volledig anders. Daar kunnen die rechtvaardigingen eventueel wel naar voor geschoven worden. Bovendien lijkt het mij ook niet uitgesloten dat een rechter in geval van betwisting voor bepaalde bijzondere vormen van overeenkomsten, naar het voorbeeld van de wet, zou oordelen dat de niet-toekenning van de risicodekkingen geoorloofd is voor deze bijzondere contracten, zoals bijvoorbeeld de overeenkomsten voor studentenarbeid en seizoenarbeid. De context van de onderneming-inrichter kan hier eveneens een rol spelen in de beoordeling. Ten slotte kan de niet-aansluiting ook het gevolg zijn van het feit dat de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd nog niet de in het pensioenreglement bepaalde aansluitingsleeftijd (van uiterlijk 25 jaar) bereikt heeft. Uiteraard moet de aansluitingsleeftijd identiek zijn voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd. 6.2. Aanvullend pensioen 180. Indien de bepaade tijd van de arbeidsovereenkomst een einde neemt vóór het bereiken van de aansluitingsleeftijd, wordt men niet aangesloten. Indien de duurtijd van de arbeidsovereenkomst minder dan één jaar bedraagt, kan het pensioenreglement bepalen dat men slechts na één jaar aansluiting reserves verwerft m.b.t. het gedeelte gefinancierd met werkgeversbijdragen inzake het aanvullend rustpensioen en het overlevingspensioen betaalbaar bij overlijden na pensionering. Indien het stelsel (mede)gefi (384) Advies nr. 30 CAP, 84, www.cbfa.be. Volgens de CAP kan op dit vlak een verschil in behandeling slechts gerechtvaardigd worden door andere objectieve redenen dan de duur van de arbeidsovereenkomst.

260

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

nancierd wordt door werknemersbijdragen, kan het reglement bovendien bepalen dat deze slechts verschuldigd zijn (385) na één jaar aansluiting. Op die manier worden geen (386) rechten opgebouwd t.g.v. werknemers met een arbeidsovereenkomst van minder dan één jaar, waardoor men in zekere mate (387) kan tegemoet komen aan de bezorgdheid inzake een te hoge administratieve beheerslast en -kost voor relatief kleine bedragen. Deze beperkingen moeten voorzien zijn in het pensioenreglement en moeten op eenzelfde wijze van toepassing zijn op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. 181. Quid indien de duurtijd van de arbeidsovereenkomst langer is? Zijn er dan objectieve redenen voorhanden die de niet-toekenning van pensioenrechten t.g.v. werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, i.t.t. hun collega’s met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, rechtvaardigen? In dit verband worden in de praktijk o.m. de volgende redenen aangehaald: loyauteit van de vaste werknemer belonen, tewerkstellingsbeleid met onderscheiden arbeidsvoorwaarden voor vast werk en tijdelijk werk, HR-beleid, de onderliggende reden en verantwoording van het tijdelijk karakter van de arbeidsovereenkomst kunnen soms reeds op zich het verschil in arbeidsvoorwaarden verklaren, de disproportionele hoge administratiekosten (388) t.o.v. de minimale opbouw van rechten, het verschil in behande-

 (385) Uiteraard moet zulke bepaling dan zowel op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als op werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van toepassing zijn.  (386) Geen verworven reserves, geen verworven prestaties inzake het aanvullend pen­ sioen en indien van toepassing overlevingspensioen na pensionering, noch deze opgebouwd met werkgeversbijdragen, noch deze resulterend uit de werknemersbijdragen.  (387) Nl. voor arbeidsovereenkomsten van minder dan één jaar.  (388) Soms wordt geargumenteerd dat een rechtvaardiging op economische gronden, zoals in casu bv. de hoge administratieve kost (hoge beheerskost) die onevenredig is aan de geringe rechten o.w.v. het langdurige beheer ervan, de communcatie errond, de betalingen ervan, e.d.m., moet verworpen worden (zie o.m. het standpunt van enkele delegaties in de CAP; advies nr. 30 CAP, 83, www.cbfa.be). M.a.w. de zware onevenredige beheerskost en -last zou volgens deze strekking geen afdoende rechtvaardiging kunnen bieden voor een verschil in behandeling. Deze strekking beweert hiervoor steun te vinden in Europese rechtspraak. Deze rechtspraak heeft echter betrekking op het fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht inzake de gelijkheid man/vrouw (zo o.m. HvJ C243/95, Hill & Stapleton, curia.europa.eu/ jurisp en HvJ C4/02 en C5/02, Schönheit en Becker, eur-lex.europa.eu) en kan m.i. in casu geen dienst doen. Dat budgettaire overwegingen geen discriminatie op grond van geslacht kunnen rechtvaardigen (r.o. 85 in Schönheit en Becker), lijkt vanzelfsprekend, gelet op de aard zelf van het fundamentele gelijkheidsbeginsel

261

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

ling ingericht door de wetgever zelf inzake bescherming van de arbeidswetgeving en/of de sociale zekerheidsbijdragen, stages en vormingen, gesubsidieerde projecten, … Persoonlijk overtuigen de aangevoerde redenen me niet om een afwijking van het non-discriminatiebeginsel t.g.v. werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te verantwoorden, behoudens in specifieke omstandigheden die het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd “noodzaken” (zoals bv. testprojecten, gesubsidigegrond op geslacht. Volgens mij mag en kan die redenering echter niet zonder meer doorgetrokken worden naar het non-discriminatiebeginsel van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd (Contra advies nr. 30 CAP, 83, www.cbfa.be). De wetteksten zelf zijn onmiskenbaar van een andere aard: geslachtsdiscriminatie is ‘verboden’ en de gelijkheid van mannen en vrouwen is zelfs een ‘taak’ en ‘doelstelling’ van de EG (zie art. 2 en 3 Verdrag), terwijl een verschil in behandeling op grond van de duurtijd van de arbeidsovereenkomst daarentegen geoorloofd is indien het niet louter gegrond is op het feit dat men voor bepaalde tijd werkt en bovendien is het, zelfs indien het verschil louter gegrond is op de duurtijd van de arbeidsovereenkomst, ook nog mogelijk op basis van de wet zelf (Richtl. en art. 4 wet 5 juni 2002) het verschil te rechtvaardigen door objectieve redenen. De Europese en Belgische wetgever staan dus duidelijk veel minder streng tegenover een verschil in behandeling op grond van de duurtijd van de arbeidsovereenkomst dan tegenover een verschil tussen mannen en vrouwen. In dit kader kan trouwens nuttig opgemerkt worden dat zelfs m.b.t. bv. een onderscheid gegrond op de leeftijd (waarbij de gelijkheid op grond van leeftijd ook als een fundamenteel gemeenschapsbeginsel erkend wordt) een beperking van kosten wel aanvaard wordt als rechtvaardigingsgrond in de zin van art. 6.1 Richtl. 2000/78 (rechtvaardiging in het kader van de nationale wetgeving). Ten opzichte van dergelijk verschil (leeftijdsonderscheid, dat eveneens van een hogere orde lijkt dan het verschil bepaalde/onbepaalde tijd) wordt een kostenbeperking als geoorloofde rechtvaardigingsgrond aanvaard. Uit het voorgaande volgt m.i. dat een rechter niet zonder meer de hoge administratiekost om die reden mag verwerpen. Persoonlijk meen ik dat art. 17 WAP een veel groter obstakel vormt voor de verdediging van het onderscheid gegrond op de duur (langer dan 1 jaar) van de arbeidsovereenkomst inzake pensioenrechten. De wetgever heeft de grens bepaald op één jaar. Een inrichter die de kost uit deze hoofde wenst te beperken kan dit dus doen voor het eerste jaar van aansluiting. Daarna gelden verworven reserves. Indien een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur na 18  maanden ontslag neemt of ontslagen wordt, heeft hij verworven reserves en zullen de inrichter en de pensioeninstelling het beheer ervan, indien de reserves van de betrokkene in de pensioentoezegging blijven, moeten dragen, hetgeen ook een kost en administratielast met zich meebrengt. Als dit het geval is voor een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarom zou dit dan niet gelden voor een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd? Wellicht zal/zullen de hoge administratieve kost en/of de onevenredige beheerskost (t.a.v. de geringe rechten) om deze reden (art. 17 WAP i.t.t. de aangehaalde EU-rechtspraak m.i. uiteindelijk) geen redelijke rechtvaardiging zijn. Ook de evenredigheidstest riskeert m.i. in dat geval te falen. Het verschil zal door andere (andere dan de kost) objectieve redenen moeten gerechtvaardigd worden. Dergelijke redenen zullen m.i. vooral moeten gezocht worden in de concrete situatie en context van de tewerkstelling in de onderneming of de sector. Dit is een feitenbeoordeling ter appreciatie van de rechter in elk concreet geval.

262

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

eerde opdrachten, uitvoering van een bijzonder werk van tijdelijk aard, …). In de andere gevallen lijkt een opbouw van pensioenrechten voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbevolen. De artikelen 13 en 17 WAP kunnen uiteraard steeds gebruikt worden. Uiteindelijk zal de rechter oordelen in de zaak, waarover uitspraak moet gedaan worden, rekening houdend met de specifieke context van die onderneming of sector, met de concrete situatie van de arbeidsrelatie en met de feitelijke omstandigheden van het geval of het verschil in behandeling gerechtvaardigd is om objectieve redenen. 6.3. Anciënniteit 182. Indien de bijdragen in een vaste bijdrage (DC) stelsel variëren in functie van de anciënniteit (389) (voorbeeld: bijdrage = 2% S voor een anciënniteit tot 5 jaar, 4% S voor een anciënniteit van 5 tot 10 jaar, …), moet m.i. de anciënniteit (390) gepresteerd onder de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ook in aanmerking genomen worden om het niveau van de bijdrage te bepalen, tenzij andersluidende bepaling in het reglement (391). Veronderstel: X had eerst een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 2  jaar, gevolgd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het pen­ sioenreglement vereist als aansluitingsvoorwaarde het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Na 3  jaar aansluiting dient zijn bijdrage m.i. 4% te bedragen omdat hij dan 5 jaar anciënniteit heeft. 183. In een pensioenstelsel van het type vaste prestatie (DB), waar de vereiste van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een aansluitingsvoorwaarde is, zal de zaak meestal anders liggen in die zin dat de erkende diensttijd waarvoor pensioenrechten opgebouwd worden (de factor “n” in de pensioenformule) in principe beperkt zal zijn (392) tot de diensttijd ge-

 (389) Voorbeeld: x% voor anciënniteit < 5 jaar, 4% voor anciënniteit > 5 < 10 jaar, ...  (390) Tenzij anciënniteit een eigen definitie heeft gekregen in het pensioenreglement, in welk geval de definitie van het reglement moet toegepast worden. Bv. indien anciënniteit gedefinieerd zou worden als anciënniteit onder het pensioenstelsel of aantal aansluitingsjaren. In zulk geval moet er wel over gewaakt worden dat de eventuele niet-aansluiting tijdens de periode van tewerkstelling krachtens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die opgevolgd werd door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gerechtvaardigd was om objectieve redenen.  (391) In zulk geval is wel vereist dat het verschil (verschillende definitie van anciënniteit voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde/onbepaalde tijd) gerechtvaardigd is op basis van objectieve gronden.  (392) Indien men immers de diensttijd gepresteerd onder de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou erkennen als diensttijd onder het pensioenstelsel t.g.v. een werknemer die achteraf bij dezelfde werkgever tewerkgesteld wordt krachtens een ar-

263

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

presteerd onder de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een goede omschrijving van alle berekeningselementen in het pensioenreglement is daarom ten zeerste aangewezen. G. Actieve aangeslotenen/Slapers 1. Begrip slaper 184. Een slaper, ook passieve aangeslotene genoemd, is een gewezen werknemer die uitgestelde rechten geniet overeenkomstig het pensioenreglement (393). Bij uittreding (394) werden zijn verworven reserves (achter)gelaten/behouden in de pensioeninstelling van (toepassing bij) zijn vroegere werkgever (395). 185. Overeenkomstig art. 32, § 1 WAP heeft een aangeslotene bij uittreding de keuze om (1°) zijn verworven reserves (396) over te dragen naar de pensioeninstelling van zijn nieuwe werkgever of sector-inrichter (397) of (2°)

beidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (in de veronderstelling dat aansluiting tot het stelsel beperkt is tot werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd), zou dit m.i. een discriminatie inhouden t.a.v. de andere werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voorbeeld: X en Y komen in dienst met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd; ze worden niet aangesloten bij het pensioenstelsel dat beperkt is tot werknemers in vaste dienst; X krijgt na afloop een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, Y niet; indien het pensioenstelsel de diensttijd van X onder zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd meetelt voor de berekening van zijn pensioenrechten, is m.i. Y voor diezelfde periode tijdens dewelke beiden gewerkt hebben onder een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, gediscrimineerd.  (393) Art. 3, § 1, 8° WAP: definitie van het begrip aangeslotene.  (394) Art. 3, § 1, 11° definieert de uittreding als volgt: (a) in een sectorstelsel: beëindiging van de arbeidsovereenkomst anders dan door overlijden of pensionering voor zover de werknemer geen nieuwe arbeidsovereenkomst heeft gesloten met een werkgever die onder het toepassingsgebied van hetzelfde pensioenstelsel valt als dat van zijn vorige werkgever; (b) in een ondernemingsstelsel: hetzij beëindiging van de arbeidsovereenkomst anders dan door overlijden of pensionering, hetzij de overgang van een werknemer in het kader van een CAO 32bis overdracht wanneer het pensioenstelsel van de werknemer niet wordt overgedragen.  (395) Inrichter: werkgever of sectorinrichter.  (396) Desgevallend aangevuld tot het bedrag gegarandeerd in toepassing van de WAP rendementsgaranties van art. 24 WAP.  (397) Nieuwe sectorinrichter indien zijn nieuwe werkgever onder een nieuwe sector – ander PC of paritair subcomité valt. Maar het kan ook de oude sector zijn indien zijn vroegere werkgever hetzij o.w.v. uitsluiting uit het toepassingsgebied van de sectorCAO die het sectorstelsel inricht, hetzij o.w.v. een opting out niet deelnam aan het sectorstelsel en de nieuwe werkgever die onder dezelfde sector valt als de oude

264

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

zijn verworven reserves (398) over te dragen naar een zgn. gemeenschappelijke kas (399) of (3°) zijn verworven reserves (400) bij de pensioeninstelling te laten en naargelang zijn keuze (a) zonder wijziging van de pensioentoezegging of (b) in een zgn. onthaalstructuur (401). Vermits een onthaalstructuur kan ondergebracht zijn bij een andere pensioeninstelling mag art. 32, § 1 (3°) WAP dus blijkbaar niet letterlijk (402) geïnterpreteerd worden aangezien in optie (b) de reserves overgedragen kunnen worden naar een andere pensioeninstelling. De praktijk toont aan dat wanneer het pensioenreglement beheerd wordt door een instelling voor bedrijfspensioenvoorziening, een onthaalstructuur (403) vaak opgezet is onder de vorm van een verzekeringscontract gesloten met een verzekeraar, m.a.w. een andere pensioeninstelling (404). Indien de ex-werknemer niet kiest (405), wordt hij verondersteld gekozen te hebben voor optie 3° (a): zijn reserves blijven in de pensioeninstelling zonder wijziging van de pensioentoezegging. Zij blijven daar tot pensionering, overlijden of eventuele latere overdracht. De default optie van de WAP bestaat dus in het behoud van de reserves in de pensioeninstelling van de vroegere werkgever of inrichter. De default optie betekent niet dat er niets wijzigt. Het betekent alleen dat de pensioeninstelling die de verworven reserves beheert, niet wijzigt. Verschillende andere aspecten wijzigen uiteraard wel, zonder dat zulks afbreuk doet aan de precisering in art. 32 § 1 3° (a) “zonder wijziging van”. Het meest treffende voorbeeld hiervan is het wegvallen van de risicodekkingen t.g.v. de slaper (406). werkgever, wel onder het sectorpensioenstelsel valt. Art. 32, 1° (b) spreekt m.i. ten onrechte van ‘nieuwe’ (sectorinrichter).  (398) Cf. voetnoot 396.  (399) Pensioeninstelling die de totale winst verdeelt onder de aangeslotenen in verhouding tot hun reserves en de kosten beperkt volgens de regels vastgesteld door de Koning.  (400) Cf. voetnoot 396.  (401) Zie art. 32, § 2 WAP; zie ook advies nr. 13 CAP, 22 juni 2006, www.cbfa.be.  (402) Bij de pensioeninstelling ‘laten’.  (403) Indien er beslist werd een onthaalstructuur op te zetten. Een onthaalstructuur is optioneel.  (404) Dit heeft aanleiding gegeven tot de vraag of de persoon wiens reserves overgedragen worden naar een onthaalstructuur een aangeslotene is in de zin van de WAP. Niet alleen in deze bepaling maar ook in vele andere bepalingen van de WAP is het niet duidelijk of een verzekerde of deelnemer in een onthaalstructuur te beschouwen is als een aangeslotene in de zin van de WAP. De CAP maakt een onderscheid naargelang het toepasselijke artikel van de WAP; zie advies nr. 6 CAP, www.cbfa.be.  (405) De default optie van de wet.  (406) In de meeste pensioentoezeggingen, zeker deze van het type vaste prestaties, valt de overlijdensdekking weg. De voorloper van art. 32, § 1, 3° (a) was art. 12, § 1, 3° van de Wet Colla. In de voorbereidende werken van de WAP lezen we dat die

265

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

2. Niet vergelijkbare situatie 186. Vooraleer de vraag te stellen of slapers gerechtigd zijn op eenzelfde behandeling als actieve aangeslotenen, moet onderzocht worden of ze zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Als het antwoord op die voorafgaande vraag negatief is, stopt m.i. de antidiscriminatie-analyse. 187. Slapers en actieve aangeslotenen bevinden zich niet in een vergelijkbare situatie. Verschillende objectieve elementen tonen dit aan. Een slaper is niet meer verbonden krachtens een arbeidsovereenkomst met de vroegere werkgever; hij ontvangt geen loon meer; hij geniet niet meer van de voordelen van het HR-beleid van die vroegere werkgever; hij werkt mogelijks bij een andere werkgever, kan werkloos zijn of zelfstandige, of ... Zijn arbeidsrechtelijke en eventueel ook zijn socialezekerheidsrechtelijke situatie is onvergelijkbaar met deze van een actieve aangeslotene. 188. Vragen die betrekking hebben op de verdere (d.w.z. na datum van de uittreding) evolutie en/of behandeling van zijn aanvullende pensioenrechten, berusten op een totaal verschillende situatie, waarin de slaper zich bevindt, die totaal onvergelijkbaar is met de situatie van een actieve aangeslotene. De manier waarop de aanvullende pensioenrechten van een actieve aangeslotene, zowel deze opgebouwd in het verleden als deze nog in de toekomst op te bouwen, verder evolueren na de uittreding van de slaper kan de slaper niet raken. Tijdens de periode van de aansluiting, d.w.z. wat zijn in het verleden opgebouwde en verworven reserves betreft, werd de slaper (die toen actieve aangeslotene was) op eenzelfde manier behandeld als de (andere) actieve aangeslotenen. Veronderstel dat de verworven reserves a rato van de verleden diensttijd van X (thans slaper) en van Y (die actieve aangeslotene blijft) op de datum van de uittreding van X gelijk zijn aan 1.000 voor beiden, dan moet de vraag naar de toekomstige evolutie van deze reserves van de slaper t.o.v. deze van de actieve aangeslotene m.i. zelfs niet gesteld worden omdat beide zich vanaf dag 1 na uittreding in een totaal andere situatie bevinden. Die reserves t.b.v. 1.000 op datum van de uittreding moeten uiteraard in het voorbeeld gelijk zijn voor beiden in de veronderstelling dat ze aangesloten waren aan hetzelfde stelsel en dezelfde berekeningselementen van toepassing waren. Bij uittreding heeft X 1.000 en op datzelfde ogenblik heeft Y 1.000. Hoe die 1.000 vervolgens evolueert, kan verschillend zijn voor beiden.

bepaling van de Wet Colla niet toepasbaar was in de praktijk en vooral niet voor DB-stelsels, Parl.St. Kamer, nr. 1340/001, 60-61.

266

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

189. De wet erkent zelf ook dat slapers en actieve aangeslotenen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden en bijgevolg verschillend behandeld kunnen worden. Enkele voorbeelden: - De actieve aangeslotene geniet nog verder van de risicodekkingen voorzien in het pensioenreglement bij overlijden of invaliditeit vóór pensionering. Indien hij overlijdt of invalide wordt, zal zijn begunstigde of hijzelf aanspraak maken op de voordelen onder het stelsel. De slaper is in de regel niet meer gedekt vanaf de uittreding (407). De wetgever erkent dit via o.m. art. 31, § 1, ll. (informatie op het uittredingsformulier) en het feit dat de WAP een basis heeft gecreëerd voor onthaalstructuren voor uitgaande reserves (408). - Art. 24 WAP voorziet in een rendementsgarantie lastens de inrichter (de zgz. 3,75% op persoonlijke werknemersbijdragen (409) en 3,25% op werkgeversbijdragen (410)) ten gunste van de actieve aangeslotene voor de opbouw van zijn rechten tot de datum van de uittreding/pensionering of opheffing van het pensioenstelsel. Bij de uittreding stopt deze garantie. Dat is logisch want de band met de werkgever/inrichter wordt beëindigd. De reserves van 1.000 voor de actieve aangeslotene blijven genieten van een oprenting door de WAP-garantie; deze van de slaper niet, voor hem stopt de garantie. Ter bescherming van de rechten van de slaper heeft de werkgever wel bepaald dat de 1.000 niet mag dalen (411) en schrijft het KB WAP ook voor hoe het bedrag moet berekend worden in geval van een latere overdracht (cf. infra). - Bij uittreding worden de rechten van de slaper definitief vastgelegd (412). Een wijziging in zijn gezinssituatie na de uittreding zal geen impact hebben op zijn rechten. Veronderstel dat het rustpensioen overdraagbaar is t.g.v. de overlevende partner van een overleden gepensioneerde aangeslotene en dat de slaper op het ogenblik van de uittreding geen partner had, net zoals de actieve aangeslotene op dat ogenblik geen partner had. Stel dat zowel de slaper als de actieve aangeslotene (die na de uittreding van de slaper in dienst bleef) 5 jaar later huwen. De reserves t.b.v. 1.000  (407) Tenzij vrijwillig en conventioneel anders bepaald, t.w. via een uitdrukkelijke andersluidende bepaling in het reglement voor bv. de overlijdensdekking (quasi nooit voor de invaliditeitsdekking). Zelfs in zulk geval zal de overlijdensprestatie vaak verschillend zijn van de overlijdensprestatie t.g.v. de actieve aangeslotene.  (408) Uitgaande reserves, d.w.z. reserves van uittreders. Inkomende reserves zijn reserves die de nieuwe werknemers die in dienst treden bij een nieuwe werkgever/inrichter meebrengen vanuit de pensioeninstelling van hun vroegere werkgever/inrichter.  (409) Art. 24, § 1 WAP voor DB-, DC- en CB-stelsels.  (410) Art. 24, § 2 WAP voor DC- en CB-stelsels.  (411) Art. 3 KB WAP.  (412) Art. 3, § 2 en § 3 KB WAP.

267

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

van de slaper wijzigen niet, die van de actieve wel (het bedrag van 1.000 stijgt) omdat er in een overdraagbaarheid voor zijn partner zal voorzien worden. De partner van de slaper wordt dus niet erkend en het voordeel van een overdraagbaar overlevingspensioen m.b.t. de verworven reserves is er niet voor zijn partner. - Een wijziging van de pensioentoezegging zal geen impact hebben op de verworven reserves van de slapers. Veronderstel dat de pensioenformule na uittreding gewijzigd wordt ten gevolge waarvan de verworven reserves van de actieve aangeslotene m.b.t. de verleden diensttijd verhoogd worden van 1.000 tot bv. 1.100. Deze wijziging zal geen impact hebben op de verworven reserves van de slaper (413). De wijziging van het pensioenreglement is niet tegenstelbaar aan de slaper vermits die niet meer in dienst is en de nieuwe arbeids- en loonsvoorwaarden voor hem niet kunnen gelden. Dit heeft art. 32, § 1, 3° (a) bevestigd door te benadrukken dat wanneer de verworven reserves van de slaper in de pensioeninstelling van zijn vroegere werkgever gelaten worden, toekomstige wijzigingen aan het pensioenreglement zonder invloed zijn op zijn rechten. 190. Uit hetgeen voorafgaat, volgt dat slapers en actieve aangeslotenen zich in een niet-vergelijkbare situatie bevinden (414) zodat een verschillende

 (413) Voorbeeld: het pensioenreglement van een DB-stelsel wordt 5  jaar na uittreding gewijzigd op verschillende elementen zoals bv. een verhoging van het loon of wijziging van het loonbegrip dat als pensioengrondslag dient voor de berekening van het aanvullend pensioen (door opname van loonelementen waarmee voordien geen rekening gehouden werd).  (414) Sommige delegaties in de CAP (zie advies nr. 30 CAP, 102) beweren evenwel tenminste voor sommige vragen betreffende de slapers doch voor andere vragen dan weer niet (zie bv. G. 3.2. en G. 3.4. waar een verschil in behandeling tussen slapers en actieve aangeslotenen perfect aanvaard wordt, terwijl in G. 3.3. en C. 4.2. een verschil betwist wordt – hetgeen meteen de vraag doet rijzen naar coherentie in de bewering en m.i. ook reeds aangeeft dat ze inherent, de jure, ongegrond is) dat slapers en actieve aangeslotenen zich in een vergelijkbare situatie bevinden en ze leiden uit art. 32, § 1 WAP de zgn. wil van de wetgever af om een slaper voor de dienstjaren bij zijn vroegere werkgever op dezelfde manier te behandelen als de actieve aangeslotene die bij die werkgever blijft werken. Ter verdediging hiervan halen ze aan dat (i) slapers aangeslotenen zijn in de zin van de WAP en (ii) dat een ongunstigere behandeling een belemmering zou uitmaken voor het vrij verkeer van werknemers en (iii) zou indruisen tegen de filosofie van de WAP. Hiertegenover moet het volgende benadrukt worden (i) actieve aangeslotenen, slapers en gepensioneerden zijn allemaal “aangeslotenen” in de zin van de WAP maar de enen (actieve aangeslotenen) hebben rechten ‘in opbouw’ terwijl de slapers ‘uitgestelde’ rechten hebben en de gepensioneerden ‘actuele’ rechten in uitkering hebben. De wet zelf neemt dit onderscheid op in de definitie van het begrip aangeslotene in art. 3, § 1, 8°. Waar de wet zelf een onderscheid maakt, moet dit onderscheid gerespecteerd worden; (ii) de WAP en het KB WAP bevatten zelf verschillende bepalingen waaruit zonder meer blijkt dat de wetgever de niet-vergelijkbare situatie van slapers en actieve aan-

268

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

behandeling van slapers en actieve aangeslotenen dan ook geen aanleiding kan geven tot discriminatie. Dit werd bevestigd door rechtspraak (415). Ook het gezond verstand bevestigt dit besluit. geslotenen erkent en een verschil in behandeling toelaat (cf. 189); (iii) een zgz. wil van de wetgever of beweerde filosofie van de WAP om de slapers voor de verleden dienstjaren op dezelfde manier te behandelen als de actieve aangeslotenen is ver te zoeken in o.m. art. 31, § 1 WAP waaruit blijkt dat de overlijdensdekking kan wegvallen voor de slapers; in art. 30 WAP waar t.v.v. de slaper wel voorzien wordt in een verplichte aanzuivering van tekorten (a rato van de verworven reserves en de WAP-rendementsgarantie) doch dergelijke regeling niet voorzien wordt voor de actieve aangeslotenen (terwijl het op dat moment nochtans voor beiden zou slaan op de rechten van het verleden – in de praktijk kan dit, zeker in tijden van crisis op de financiële markten, resulteren in het vastklikken van een hoger bedrag t.g.v. de slaper). Moet er aan herinnerd worden dat art. 14, § 1 WAP zowel een gunstigere als ongunstigere behandeling beoogt? Art. 30 WAP toont duidelijk aan dat de wetgever de situatie van een slaper als niet vergelijkbaar beschouwt met deze van een actieve aangeslotene: de ene treedt uit, de andere niet; voor de ene moeten op dat ogenblik tekorten t.a.v. het verleden aangezuiverd worden, voor de andere niet; in art. 3 KB WAP wat de berekening betreft van de verworven reserves en van de over te dragen reserves, … (iv) Hoe kan een verschil in behandeling van slapers en actieve aangeslotenen een belemmering zijn voor het vrij verkeer van werknemers en/of de slaper ontmoedigen van werkgever te veranderen? Net zo min m.i. als de toekenning van bv. een bonus aan de werknemer die in dienst blijft en de niet-toekenning van een bonus aan een slaper, zelfs indien de bonus gerelateerd is aan de resultaten van het voorbije werkjaar. Net zo min als de revalorisatie van de verleden diensttijd in een typische DB-formule t.g.v. de actieve aangeslotene, die uiteraard niet geldt voor de slaper (en nochtans op de verleden diensttijd betrekking heeft) … de slaper zou ontmoedigen van job te veranderen. Net zo min als het feit dat een latere wijziging in de familiesituatie wel een impact kan hebben op de verleden rechten van de actieve aangeslotene, doch niet voor de slaper. Niet zo min als de toekenning of vermeerdering van (nieuwe/andere) arbeids- en loonvoorwaarden t.g.v. diegene die in dienst blijft, bij ontstentenis van toekenning ervan aan de slaper… Dergelijke bewering staat overigens mijlenver van de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever die met de Wet Colla en art. 30-31 WAP het speciale statuut van slaper gecreëerd heeft en met het definitief verworven karakter (vastklikken) van zijn reserves op het ogenblik van de uittreding de mobiliteit en het vrij verkeer van werknemers precies wou bevorderen. Vóór de Wet Colla was het mogelijk dat een werknemer die een werkgever verliet vóór de pensioenleeftijd geen verworven rechten had. De Wet Colla en de WAP kenden verworven rechten toe en stelden die definitief vast op het ogenblik van de uittreding. De situatie van de slapers werd duidelijk apart geregeld, verschillend van deze van de actieve aangeslotenen waar toekomstige evoluties en/ of ontwikkelingen zowel inzake reglementswijzigingen, familiesituatie, rendementen of de eenvoudige toepassing zelf van het reglement (bv. DB-formule) e.d.m. wel een impact hebben op hun rechten van het verleden. Een verschillende behandeling ingegeven en verantwoord door het verschil in hun situatie. De wetgever kende verworven reserves toe die definitief vastgesteld zijn bij uittreding en waar, i.t.t. voor de actieve aangeslotenen, geen wijziging noch in plus, noch in min kan optreden. De slaper was immers niet meer verbonden aan de werkgever of sector. De arbeidsrechtelijke band was doorgeknipt.  (415) Arbrb. Brussel 2de kamer, 20 mei 2005, onuitg. – definitief; Arbrb. Brussel, 23ste kamer, 17 oktober 2008, onuitg., volgens mondelinge informatie inmiddels definitief.

269

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

De Arbeidsrechtbank te Brussel oordeelde op 20 mei 2005 dat een ongelijke behandeling tussen ex-werknemers (slapers of passieve leden) en werknemers (of actieve leden) niet verboden werd door art. 4 Wet Colla, noch door art. 14 WAP en achtte deze antidiscriminatieregels niet van toepassing. In een recent vonnis van 17 oktober 2008 bevestigde een andere kamer van de Arbeidsrechtbank te Brussel eveneens dat een slapende aangeslotene zich niet in een vergelijkbare situatie bevindt als een actieve aangeslotene. De rechter benadrukte dat “een actieve aangeslotene presteert voor zijn werkgever, terwijl een slaper niet langer arbeidsprestaties verricht voor zijn werkgever. Een slaper werkt hetzij voor een andere werkgever bij wie hij eveneens rechten op een aanvullend pensioen kan opbouwen en gelijkaardige voordelen kan genieten, of hij werkt voor eigen rekening (in welk geval hij ook rechten op een aanvullend pensioen kan opbouwen) of hij geniet werkloosheidsuitkeringen. Hij bevindt zich dus in een verschillende situatie”. 3. In ondergeschikte orde: rechtvaardiging en art. 32, § 1, 3° (a) WAP? 191. In dit laatste interessant vonnis is de rechter zeer grondig te werk gegaan en werd in ondergeschikte orde zelfs ingegaan op de gelijkheidstest van art. 14, § 1, eerste lid WAP alsook op een argumentatie gebaseerd op art. 32, § 1, 3° (a) WAP. Ook hier besluit de rechter met een treffende motivering dat zelfs in de veronderstelling dat actieve en slapende aangeslotenen zich in een vergelijkbare situatie zouden bevinden, quod non, en dat er een verschil in behandeling zou zijn, een dergelijk verschil in behandeling gesteund zou zijn op een objectief criterium en redelijk verantwoord zou zijn. Bovendien bevestigde de rechter dat art. 32, § 1, 3° (a) in deze vraagstelling niet ter zake dienend is. 192. Indien men – weliswaar ten onrechte – zou aanvaarden dat een slaper en een actieve aangeslotene zich in een vergelijkbare situatie bevinden, quod non, zou de gelijkheidstest van art. 14, § 1, eerste lid WAP moeten toegepast worden. Het onderscheid is niet geviseerd door een wet die discriminatie op grond van specifieke criteria verbiedt. Bijgevolg moet onderzocht worden of het onderscheid berust op een objectief criterium en redelijk verantwoord is, waarbij rekening gehouden wordt met de beoogde doelstelling, het objectief karakter, de gevolgen van het verschil in de behandeling en het feit dat dit verschil in behandeling niet onevenredig is t.o.v. de beoogde doelstelling. In eerste instantie kan men vaststellen dat het criterium objectief is: “de actieve aangeslotene werkt voor zijn werkgever, terwijl de slaper niet langer werkt voor de voormalige werkgever”. Voorts is het verschil “gerechtvaardigd op redelijke gronden”: het verschil (416) draagt o.m. bij tot het kunnen voeren door de werkgever van een  (416) Het betwiste verschil in het vonnis van de Arbrb. Brussel van 17 oktober 2008 betrof de niet-toepassing op de slapers van de zgz. gunstige vervroegingsregeling waarvan

270

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

tewerkstellings- en personeelsbeleid door hem toe te laten te beschikken over bepaalde instrumenten om de loyauteit en het goede werk van zijn werknemers te belonen of om hen een aanmoediging te geven om zo lang mogelijk in zijn dienst te blijven. In het aangehaald vonnis voegde de rechter er aan toe dat hierbij niet uit het oog mag verloren worden dat de filosofie van de wet (WAP) de toekenning betreft van een recht op een aanvullend pensioen in ruil voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Dat het verschil in behandeling tussen actieve en passieve aangeslotenen objectief is kan moeilijk betwist worden en dat het in alle redelijkheid verantwoord is, moge ook duidelijk zijn. Hoe zou men immers in ons huidig systeem werkgevers kunnen verplichten ex-werknemers en werknemers in dienst op eenzelfde manier te behandelen zonder de fundamenten van een tewerkstellingsbeleid en zelfs van ons sociaal rechtssysteem in vraag te stellen? 193. In beide voormelde zaken werd ook de vraag gesteld of art. 32, § 1, 3° (a) WAP en diens voorloper art. 12, § 1, ll. Wet Colla, konden geïnterpreteerd worden in die zin dat slapers en actieve aangeslotenen toch op een gelijke manier zouden moeten behandeld worden. Beide rechtbanken verwierpen deze interpretatie. In dit verband kan het nuttig zijn de historiek van art. 32, § 1, 3° (a) WAP te onderzoeken. Art. 12, § 1, ll. Colla was er de voorloper van en bepaalde destijds dat “wanneer de aangeslotene voor de mogelijkheid 3° kiest (verworven reserves laten in de pensioeninstelling van zijn ex-werkgever), behoudt hij een premievrije pensioenaanspraak (417) en dezelfde toekenningsregels van winstdelingen of netto opbrengst (418) als de aangeslotenen waarvoor geen einde aan de arbeidsovereenkomst werd gesteld”. Bij de voorbereialleen actieve aangeslotenen die tot het ogenblik van hun vervroegde pensionering in dienst waren gebleven van de werkgever, konden genieten. De eiser was een slaper en vorderde de toepassing van deze gunstige vervroegingsregeling. Zijn vordering werd ongegrond verklaard.  (417) Een premievrije aanspraak: dit begrip komt van een verzekeringstechnische achtergrond: het premievrij maken betekent dat er geen toekomstige premies meer gestort worden. Men behoudt een aanspraak op datgene dat verworven is.  (418) Winstdelingen worden toegekend door de pensioeninstelling (in de praktijk meestal verzekeringsondernemingen) op de bestaande contracten. Die vallen niet lastens de inrichter/werkgever. Netto opbrengst: veronderstel dat de bijdragen in een pensioeninstelling gestort worden waarop het nettorendement van die instelling toegekend worden (pensioentoezeggingen van het type DC zonder gewaarborgd rendement: de aangeslotenen zullen bij pensionering een prestatie ontvangen gelijk aan de kapitalisatie van de gestorte bijdragen a rato van het netto rendement van de instelling). Winstdelingen en toekenningen van dat nettorendement zijn geen (loons)voordelen die de werkgever toekent aan de werknemer.

271

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

dende werkzaamheden van de WAP lezen we m.b.t. dit artikel dat deze bepaling weinig zin had en in de praktijk niet toepasbaar was en vooral in het kader van een toezegging van het type DB niet toepasbaar was. De tekst werd dan ook niet weerhouden en art. 32, § 1, 3° (a) werd aangenomen. Daarover lezen we in de voorbereidende werken van de WAP (419) dat art. 32, § 1, 3° (a) betekent dat in DB-stelsels de aangeslotene op het moment van zijn pensionering recht heeft op de prestatie zoals die gedefinieerd is overeenkomstig de pensioenformule in het reglement. Met andere woorden: de slaper heeft recht op een verworven prestatie die overeenstemt met zijn verworven reserves die definitief zijn vastgesteld op het ogenblik van zijn uittreding volgens het pensioenreglement dat op het ogenblik van zijn uittreding van toepassing was. Uitsluitend dat reglement is van toepassing t.o.v. slapers en wijzigt niet. Art. 32, § 1, 3° (a) schrijft dus geenszins voor dat actieve aangeslotenen en slapers gelijk behandeld moeten worden. Art. 32, § 1, 3° (a) bepaalt dat de rechten van de slapers bepaald zijn op grond van het pensioenreglement bij uittreding. In het hiervoor aangehaald vonnis van 20 mei 2005 had de rechter de bepaling niet toepasbaar geacht. In het vonnis van 17 oktober 2008 oordeelde de rechter terecht dat art. 32, § 1, 3° (a) niet betekent dat een slaper van exact dezelfde rechten als een actieve aangeslotene moet kunnen genieten. Er anders over oordelen zou volgens het vonnis zelfs betekenen dat art. 14, § 1 WAP zonder voorwerp (420) zou worden m.b.t. slapers. Vervroegde pensionering en de gunstige vervroegingsregeling waren voorbehouden aan de actieve aangeslotenen. Slapers kunnen er niet van genieten (421). Dit is geoorloofd en geenszins in strijd met art. 32, § 1, 3° (a). 194. Als besluit kan gesteld worden dat zelfs indien men zou argumenteren dat slapers en actieve aangeslotenen zich in een vergelijkbare situatie zouden bevinden, quod non, is een verschil in behandeling tussen beide groepen aangeslotenen geoorloofd als het objectief en redelijk verantwoord is en art. 32, § 1, 3° (a) wijzigt niets aan die conclusie omdat het niet ter zake dienst kan doen (422).

 (419) Parl.St. Kamer, nr. 1340/001, 61.  (420) Cf. 9 (toevoeging in de tekst van art. 14, § 1, eerste lid WAP).  (421) Reeds in het reglement van toepassing op het ogenblik van de uittreding was bepaald dat alleen actieve aangeslotenen van de gunstige vervroegingsregel konden genieten. Van enige wijziging van de toezegging t.o.v. de slaper was dus geen sprake.  (422) Als het pensioenreglement bij uittreding een (objectief en redelijk verantwoord) verschil in behandeling bevat tussen de verschillende (sub)groepen van aangeslotenen (bv. slapers – actieve), zal, (i) het verschil van dat reglement moeten toegepast worden op de slaper en (ii) zelfs indien bij een latere pensioenreglementswijziging, het verschil verbeterd/verslechterd of opgeheven wordt, zal het op de slaper

272

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

4. Enkele toepassingsgevallen 4.1. Gunstige vervroegings- en verdagingsregelingen 195. Het pensioenreglement kan m.i. (423) deze regeling voorbehouden aan en de toepassing ervan beperken tot de actieve aangeslotenen in dienst op het ogenblik van de vervroeging of van de verdaging, zonder dat zulks een discriminatie zou inhouden (supra 190).

4.2. Toepasselijke rentevoet – rendement 196. Voor wat de WAP-rendementsgarantie van art. 24 betreft (3,25% op werkgeversbijdragen in DC- en CB-stelsels en 3,75% op persoonlijke bijdragen) worden slapers en actieve aangeslotenen verschillend behandeld. Voor de slapers stopt deze garantie bij uittreding. De reserves van de actieve aangeslotenen genieten er nog wel van. 197. Quid in DC-stelsels met een conventioneel gewaarborgd rendement of in CB-stelsels t.o.v. de gehanteerde tarifering: houdt een verschil in behan-

toegepast moeten worden want het reglement dat op hem van toepassing is bij uittreding, bepaalt zijn rechten die niet beïnvloed worden door latere reglementswijzigingen. Men mag niet vergeten dat in de praktijk een wijziging van een pensioenreglement in zijn juiste globalere context moet gezien worden: één aspect kan verbeterd worden terwijl een ander verslechterd kan worden of ruimer: het pen­ sioenreglement wordt gewijzigd in positieve/negatieve zin terwijl andere loons- of arbeidsvoorwaarden ook in de ene of andere zin gewijzigd kunnen worden. Deze andere voorwaarden treffen alleen de actieve aangeslotenen, niet de slapers.  (423) Zie ook de reeds beschikbare rechtspraak ter zake, cf. 190 e.v. Contra CBFA in individuele dossiers inzake de toepassing van vervroegingsregelingen. Vooreerst gaat de CBFA m.i. ten onrechte voorbij aan de preliminaire vraag of een gelijkheidstoets kan toegepast worden gelet op de situatie waarin actieve aangeslotenen en slapers zich bevinden die niet vergelijkbaar is. Bovendien lijkt de CBFA uit art. 32, § 1, 3° (a) ten onrechte af te leiden dat “een aangeslotene met uitgestelde rechten onder dezelfde voorwaarden en volgens dezelfde regels als een actieve aangeslotene aanspraak zou moeten kunnen maken op de voordelen bij vervroegd vertrek”. De CBFA benadrukt uiteraard dat alleen de hoven en de rechtbanken bevoegd zijn om uitspraak ter zake te doen. Hopelijk zal de CBFA haar standpunt herzien in functie van de rechtspraak die inmiddels beschikbaar is en goedkeurend beaamd en bevestigd wordt door de rechtsleer, zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, 2008, o.c., 32.

273

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

deling tussen de actieve aangeslotenen en de slapers een discriminatierisico in? Veronderstel dat de rentevoet die zonder onderscheid of differentiatie naargelang de (groep van) aangeslotenen in het pensioenreglement vastgesteld is op 4% op het ogenblik van de uittreding en na uittreding gewijzigd wordt in 5%. De nieuwe rentevoet die volgt uit de wijziging van het pensioenreglement zal slechts toegepast worden op de kapitalisatie van de bijdragen die na de wijziging van de pensioentoezegging gestort (of in CB stelsels “toegekend”) worden t.g.v. de actieve aangeslotenen, bij uitsluiting van de slapers (424). Indien de rentevoet echter niet numeriek vastgelegd is in het reglement, maar bijvoorbeeld bepaald wordt aan de hand van een index, zal een evolutie van die index of andere niet-numerieke voet, niet beschouwd worden als een wijziging van de pensioentoezegging (425) en bijgevolg zal de laatste rentevoet zowel op de toekomstige bijdragen als op de kapitalisatie van de bestaande reserve toegepast worden. Deze regels vindt men terug in art. 16 KB WAP. Op de vraag of het pensioenreglement zelf een verschillende rentevoet mag bepalen naargelang de aangeslotene actief of slaper is, moet m.i. een bevestigend antwoord gegeven worden. Deze vraag beoogt de hypothese waarin het pensioenreglement zou bepalen dat het conventioneel gewaarborgd rendement voor de actieve aangeslotenen x (%) is en voor de slapers y (%) is. Met andere woorden, het reglement voorziet in de toepassing van verschillende rentevoeten naargelang van het feit of de aangeslotene uit dienst of in dienst is. Vermits de actieve aangeslotene en de slaper zich in een nietvergelijkbare situatie bevinden, moet dergelijk verschil m.i. niet onderworpen worden aan de gelijkheidstoets. Zelfs indien men het tegendeel zou beweren, zou een rechter m.i. het onderscheid als niet discriminerend moeten beschouwen vermits het berust op een objectief criterium en redelijk verantwoord is. Werknemers en werkgevers beschouwen het pensioenreglement als deel van de arbeids- en loonsvoorwaarden. Het aanvullend pen-

 (424) Noteer dat de reserves van de actieve aangeslotenen opgebouwd vóór de wijziging evolueren op grond van de rentevoet van 4%.  (425) En dus is de evoluerende index van toepassing op de reserves van de slapers en van de actieve aangeslotenen, ten minste voor zover er in het reglement zelf geen onderscheid zou bepaald zijn. Zonder wijziging van de pensioentoezegging (art. 32, § 1, 3° (a)) betekent precies dit, niet meer en niet minder: de reserves van de slaper worden definitief bepaald door en overeenkomstig het reglement dat van toepassing was op het ogenblik van de uittreding.

274

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

sioen is een uitgesteld loon. Een slaper heeft geen loon meer (426). In het KB WAP (427) vindt men impliciet bevestiging van dit standpunt.

4.3. Risicodekkingen 198. De algemene opvatting bevestigt dat een pensioenreglement voor risicodekkingen, zoals het overlijden en een invaliditeit, in een verschillende behandeling van slapers en actieve aangeslotenen mag voorzien.

H. Werknemers in dienst vóór/na datum x, ex-A/ex-B werknemers 1. Toepasselijke wetgeving 199. Onderscheiden tussen werknemers in dienst vóór en na een welbepaalde datum of tussen werknemers tewerkgesteld in ondernemingen ingevolge fusies, splitsingen of overdrachten (ex-A en ex-B) moeten beoordeeld worden op grond van de gelijkheidstoets van art. 14, § 1, eerste lid WAP (428), tenzij ze ook een indirect onderscheid inhouden op grond van één van de  (426) Eén van de doelstellingen die beoogd wordt met het onderscheid is om een loon en vergoeding vast te leggen voor de actieve werknemers die werken, die men wil belonen, die in het bedrijf zijn, die men in het bedrijf wil houden, met wie men mogelijks tegelijkertijd ook andere loon- en arbeidsvoorwaarden negotieert, ... Dit kan niet meer t.o.v. de slapers. Het onderscheid is objectief en adequaat (het bereikt het doel – slapers hebben geen loon en geen recht op voordelen, actieve aangeslotenen wel). Ook de evenredigheidsvoorwaarde wordt m.i. gerespecteerd want het geldt voor de periode na de uittreding.  (427) Art. 4-4 KB WAP zegt niets over een verboden discriminatie tussen aangeslotenen voor wat de gewaarborgde rentevoet betreft (art. 4-6 doet dit wel voor de toekenning van het surplus – Let wel: art. 4-6 heeft het over een verbod van ‘discriminatie’ tussen aangeslotenen, d.w.z. wanneer aangeslotenen zich in een vergelijkbare situatie bevinden, mogen ze niet discriminerend behandeld worden. Art. 4-6 bepaalt dus niet dat alle aangeslotenen, ongeacht hun situatie, gelijk behandeld moeten worden). Zie ook art. 4-7 KB WAP dat voorschrijft dat een pensioentoezegging van het type DC zonder gewaarborgd rendement (d.w.z. een toezegging waar het volledige (behoudens de eventuele vrije reserve) rendement wordt toegekend aan de individuele rekeningen van de aangeslotenen) bij de vaststelling van de modaliteiten, volgens dewelke het rendement toegekend wordt, geen ‘discriminatie’ tussen aangeslotenen mag inhouden. Uit het feit dat de bepalingen van art. 4-4 (DC-stelsel dat een gewaarborgde rentevoet vastlegt) niet eens melding maken van een globaal discriminatieverbod, kan m.i. afgeleid worden dat de wetgever de vraagstelling niet eens voor ogen had omdat hij ervan uitging dat verschillende rentevoeten (verschillend voor actieve aangeslotenen x% en voor slapers y%) sowieso konden vastgesteld worden door het pensioenreglement.  (428) In casu wordt soms ook art. 45 RSZ-wet aangehaald. Art. 45 RSZ-wet verbiedt elke vorm van onderscheid tussen werknemers die behoren tot eenzelfde categorie. Zo-

275

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

beschermde criteria van de specifieke antidiscriminatiewetten. In dit laatste geval moet de gelijkheidstoets van de toepasselijke specifieke antidiscriminatiewet toegepast worden. In de andere gevallen zal een verschil in behandeling tussen personen in een vergelijkbare situatie niet discriminerend zijn voor zover het berust op een objectief criterium en redelijk verantwoord is.

2. Afzonderlijke technische bedrijfseenheden 200. Op 12 september 1997 oordeelde het Arbeidshof te Brussel (429) dat het beginsel van non-discriminatie geen verschil in behandeling uitsluit tussen categorieën (430) van werknemers, tewerkgesteld door éénzelfde werkgever doch in onderscheiden bedrijfszetels, voor zover het berust op een objectief criterium dat redelijk verantwoord is. In de zaak ten gronde had een fusie plaatsgevonden tussen twee vennootschappen maar beide ondernemingen bleven na de fusie autonoom functioneren en vormden in het kader van de wetgeving inzake sociale verkiezingen twee afzonderlijke technische bedrijfseenheden van eenzelfde werkgever. Het Arbeidshof oordeelde dat werknemers tewerkgesteld in één technische bedrijfseenheid konden genieten van de voordelen onder het aldaar geldende pensioenstelsel, die niet toegekend werden aan de personeelsleden tewerkgesteld in de andere technische bedrijfseenheid, zonder dat er sprake kon zijn van discriminatie. 201. Wanneer afzonderlijke technische bedrijfseenheden onderscheiden worden op grond van verschillende sociale en economische criteria (431) zullen verschillen inzake aanvullende pensioenstelsels tussen de werknemers van deze verschillende technische bedrijfseenheden m.i. niet alleen berusten op een objectief criterium (432) maar in het algemeen ook redelijk verantwoord zijn. In sommige gevallen kan misschien zelfs vastgesteld worden dat de werknemers van beide entiteiten zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden.

als vermeld cf. 3, wordt deze bepaling buiten beschouwing gelaten in de analyse van deze bijdrage.  (429) Arbrb. Brussel 12 september 1997, Soc.Kron. 1998, 224.  (430) De feiten dateren van vóór de WAP (ook van vóór de Wet Colla). Er werd toen beroep gedaan op art. 45 RSZ-wet, waar sprake is van (personeels)categorieën. Ook later in art. 4 Wet Colla was sprake van categorieën: ‘elke werkgever die aan (een deel van) de werknemers een pensioentoezegging doet, mag geen ongeoorloofd onderscheid maken tussen de tot eenzelfde categorie behorende werknemers van zijn onderneming’.  (431) Zoals gehanteerd in het kader van de sociale wetgeving, met o.m. onderscheiden sociale overlegorganen tot gevolg.  (432) Plaats van de tewerkstelling.

276

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

3. Overdrachten 202. Zonder in deze bijdrage in te gaan op de respectievelijke verplichtingen van een overdrager en een overnemer en op de rechten van de overgedragen werknemers t.a.v. hun aanvullend pensioen (433), wordt toch kort stil gestaan bij de vraag of de coëxistentie van onderscheiden pensioenstelsels (434) bij de nieuwe werkgever of in de gefusioneerde entiteit een discriminatierisico kan inhouden. De rechtspraak heeft zich reeds over deze vraag moeten buigen. In alle mij tot nog toe bekende zaken besliste de rechter dat het behoud van het pensioenstelsel A t.g.v. de ex-A werknemers en het behoud van het stelsel B t.g.v. de ex-B werknemers een geoorloofd onderscheid was dat berustte op een objectief criterium en redelijk verantwoord was. Hierna worden kort twee van deze zaken toegelicht. 203. In 2004 oordeelde de Arbeidsrechtbank te Brussel dat ingevolge de overname een objectieve grond voor een verschillende behandeling van de gewezen A-werknemers en de werknemers tewerkgesteld bij de overnemer voorhanden was. Het onderscheid was niet willekeurig en berustte op de arbeidsovereenkomsten van de overgenomen werknemers waarvan de overnemer de verworven rechten van de werknemers moest respecteren (435). De rechter aanvaardde dat het onderscheid redelijk verantwoord was en benadrukte dat het geenszins berustte op de wens van de werkgever om op arbitraire wijze bepaalde werknemers op een minder gunstige wijze te behandelen. Het naast elkaar bestaan van het pensioenstelsel A t.g.v. de ex-A werknemers en het pensioenstelsel van de nieuwe werkgever dat van toepassing was op zijn vroegere en op de nieuwe aangeworven personeelsleden hield volgens de Arbeidsrechtbank geen discriminatie in. 204. In een ander geval waarover een andere kamer van de Arbeidsrechtbank te Brussel zich moest uitspreken in 2005 werd, na de overname door de overnemer aan de overgedragen werknemers gevraagd of zij hun vroeger pensioenstelsel wensten te behouden, dan wel of ze daarentegen tot het stelsel van de overnemer wensten toe te treden. Eiser had toen geopteerd voor het behoud van zijn vroeger stelsel van de overdrager. Bij pensionering bleek dat hij een hogere prestatie zou kunnen vorderen op basis van het  (433) Zie L. SOMMERIJNS, “Aspects sociaux”, o.c. 2008, 255.  (434) In sommige gevallen kan de overnemer ertoe verplicht zijn het pensioenstelsel van de overdrager over te nemen (bv. krachtens art. 20 CAO-wet van 5 december 1968) indien het pensioenstelsel van de overdrager vervat was in een CAO.  (435) Behoudens wanneer het pensioenstelsel van de overdrager vervat was in een CAO (zie art. 20 CAO-wet) is een overnemer niet verplicht krachtens de CAO 32bis om het pensioenstelsel van de overdrager over te nemen. Een juridisch afdwingbare verplichting t.a.v. de rechten onder het pensioenstelsel van de overdrager geldt dus niet t.a.v. de overnemer. In dat verband lijkt de stelling van de rechter m.i. ongenuanceerd.

277

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

andere stelsel (stelsel van de overnemer). Hij vorderde een hogere prestatie op grond van een beweerde discriminatie. De Arbeidsrechtbank oordeelde (436) dat de eiser niet kon terugkomen op zijn keuze en verwierp de beweerde discriminatie aangezien het onderscheid voortvloeide uit de keuze van de werknemer. Voorts aanvaardde de Arbeidsrechtbank ook dat bij eenzelfde werkgever twee naast elkaar bestaande pensioenplannen mogen toegepast worden (437). Dit vonnis werd recent bevestigd in hoger beroep. Het Arbeidshof te Brussel (438) besliste dat het onderscheid in behandeling het gevolg was van de keuze en dus van het initiatief van de werknemer zodat van discriminatie (439) geen sprake kon zijn. 205. Toch moet m.i. aangenaamd worden tot grote voorzichtigheid in deze materie en lijkt het misschien voorbarig reeds algemene besluiten te trekken uit de beschikbare rechtspraak, die blijkbaar zonder al te veel problemen, de toepassing van onderscheiden pensioenstelsels op ex-A/ex-B werknemers aanvaardt als niet discriminerend. In de mate dat na de fusie/na verloop van tijd in het kader van een integratieproces de verschillende arbeids- en loonsvoorwaarden van de ex-A en ex-B (en nieuwe aangeworven) werknemers meer en meer op mekaar afgestemd of geharmoniseerd worden (440) en dat de zetels één entiteit worden, ben ik de mening toegedaan dat een geharmoniseerd WAP-pensioenstelsel, voor wat de toekomstige pensioenopbouw betreft, niet kan uitblijven. Bij ontstentenis daarvan binnen een redelijke termijn (441) is het discri-

 (436) Impliciet betekent dit dat het geoorloofd karakter van het naast elkaar bestaan van twee stelsels in een onderneming aanvaard wordt. Een onderscheid ter zake tussen werknemers van de overdrager enerzijds en de andere werknemers anderzijds berust op een objectief criterium en lijkt redelijk verantwoord.  (437) De Arbeidsrechtbank verwierp in dat verband het aangevoerde discriminatie-argument en stelde vast dat de wet dergelijke coëxistentie niet verbiedt. De Arbeidsrechtbank verwierp ook art. 45 RSZ-wet.  (438) Arbh. Brussel, 24 maart 2009, A.R. nr. 47.304, geciteerd in de Nieuwsbrief Leergang Pensioenrecht 2008-09, nr. 6, 5/18.  (439) Het Arbeidshof besliste overigens m.i. volledig terecht dat het onderscheid inzake aanvullende pensioenen dat als discriminerend werd aangevochten ‘enkel’ moest onderzocht worden in functie van de Wet Colla (WAP) en niet op basis van art. 45 RSZ-wet. Voorts oordeelt het hof dat in de zaak ten gronde het onderscheid ook geoorloofd was vermits het als doel had aan bepaalde werknemers die overgenomen werden, hun voordeel bij het behoud van dat stelsel, niet te ontnemen.  (440) Zoals het arbeidsreglement, arbeidsregime en werkuren, aantal vakantiedagen, maaltijdcheques, HR-beleid, personeelsdienst, kerstfeestjes, bedrijfswagens, barema’s, ...  (441) De praktijk toont aan dat een harmonisatie van de aanvullende pensioenstelsels niet hoog op het prioriteitenlijstje prijkt. Bij voorrang wordt aandacht gegeven aan het arbeidsreglement, de uurroosters, vakantiedagen, het beleid inzake bedrijfswagens, bonussysteem. Het aanvullend pensioen komt vaak slechts voor het eerst na 2-3 jaar

278

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

minatierisico m.i. reëel. Een pragmatische aanpak bij dergelijke beoordeling zal evenwel nodig zijn aangezien het uitwerken van een nieuw geharmoniseerd stelsel of de aansluiting van de overgedragen werknemers aan het stelsel van de overnemer tijd zal in beslag nemen en/of een behoorlijke overgangsperiode zal vereisen. Maar een op lange termijn voortdurende coëxistentie van de ex-A en ex-B stelsels wanneer de overgrote meerderheid van de overige arbeids- en loonsvoorwaarden quasi gelijklopen, is volgens mij niet houdbaar en niet langer objectief en redelijk verantwoord. 4. In dienst vóór/na datum x 206. Dit onderscheid is niet alleen van toepassing in fusiesituaties. Indien een inrichter beslist om zijn WAP-pensioenstelsel te wijzigen voor zijn toekomstige werknemers, die in dienst treden vanaf of na een bepaalde datum (442), en om het bestaande stelsel verder toepassing te laten vinden op de werknemers die reeds in dienst en/of aangesloten zijn bij het bestaande stelsel, “sluit” hij het stelsel (443). Het sluiten van het stelsel en de daarmee gepaard gaande “grandfathering” van de reeds aangesloten werknemers gebeurt in de praktijk op basis van een welbepaalde datum, datum x.

na de fusie ter sprake en dan neemt het gemakkelijk anderhalf tot 2 jaar in beslag om een voorstel van nieuw geharmoniseerd pensioenstelsel uit te werken.  (442) Datum waarop de wijziging uitwerking zal hebben. Te bepalen in het pensioenreglement of in de CAO.  (443) In het jargon wordt dit genoemd ‘het sluiten van een stelsel’, d.w.z. voor diegenen die reeds vóór de datum van de sluiting aangesloten zijn bij het stelsel, blijft het oude ongewijzigde stelsel verder van toepassing (let wel: dit betekent niet dat het blijvend ongewijzigd blijft; het kan immers daarna nog gewijzigd worden maar alleen t.o.v. diegenen die bij de sluiting al aanwezig/aangesloten waren), daar waar het gewijzigde stelsel toegepast wordt op werknemers die na de datum van de sluiting in dienst komen/aangesloten worden. Vaak vindt men in andere landen een gelijkaardige techniek terug onder de vorm van een zgz. ‘grandfathering’: de rechten van diegenen die op datum x reeds aangesloten waren, worden ‘grandfathered’ in die zin dat zij verder blijven groeien of verder gegarandeerd blijven overeenkomstig het bestaande stelsel.

279

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

207. Volgens de CBFA (444) kan het criterium “datum van indiensttreding”  (444) Advies in individuele dossiers. Tot 3 à 5 jaar geleden leek de CBFA van oordeel dat de datum van indiensttreding een geoorloofd onderscheidscriterium uitmaakte, behalve in het (uitzonderlijke) geval wanneer het nieuwe pensioenstelsel voordeliger zou zijn dan het oude/bestaande stelsel. De CBFA oordeelde dat onderscheiden op basis van objectieve criteria (niemand zal betwisten dat datum x een objectief onderscheidscriterium is) waarover een algemene consensus bestaat inzake het sociaal verantwoorde karakter ervan (vermits men ter zake uiteenlopende meningen hoort, durf ik te betwijfelen dat er een consensus bestaat in de sector!) als redelijk en geoorloofd kunnen beschouwd worden. Volgens de CBFA zou het kwestige onderscheid in de regel zelfs positieve discriminaties kunnen inhouden, ingericht vanuit een zgz. sociale billijkheid of om zgz. verworven rechten te vrijwaren. Persoonlijk ben ik het volledig oneens met deze redenering: (i) het moge duidelijk zijn dat van enige positieve discriminatie in casu, juridisch, geen sprake is, (ii) bovendien is de sociale billijkheid m.i. ver te zoeken wanneer men een pensioenopbouw van X toepast t.a.v. diegenen die sinds bv. 1 jaar aangesloten waren vóór datum x en o.w.v. de sluiting of grandfathering nog gedurende bv. 20 jaar kunnen genieten van die pensioenopbouw X, terwijl een werknemer die onmiddellijk na datum x in dienst treedt, 20  jaar werkt in eenzelfde functie en met hetzelfde loon als zijn collega maar slechts tijdens diezelfde 20  jaar (d.w.z. wat de toekomstige (na datum van de sluiting) pensioenopbouw betreft) een lagere pensioenopbouw Y geniet. Gelijk loon voor gelijk werk? Vergelijkbare situatie in die 20  jaar t.a.v. de toekomstige pensioenopbouw! Is dat sociaal of maatschappelijk billijk? … en (iii) van enige verworven rechten kan m.i. evenmin sprake zijn voor wat een toekomstige pensioenopbouw betreft, m.b.t. de tijdvakken van arbeid gesitueerd na datum x; verworven rechten slaan in se op de voorbije dienstjaren; men kan een verwachting of hoop hebben wat de toekomst betreft maar de wetgeving erkent geen verworven karakter op eventuele toekomstige verwachtingen. Besluit: de stelling van de CBFA kan m.i. niet gevolgd worden. Vanuit strikt juridisch oogpunt is bovendien ook nog de toevoeging als zou die redenering niet opgaan indien het nieuwe pensioenstelsel gunstiger zou zijn, totaal onbegrijpbaar. Ofwel is het onderscheid en het verschil in behandeling geoorloofd ofwel is het discriminerend. Dit laten afhangen (in de context van een gewoon pensioenstelsel) van het feit of de behandeling voordeliger dan wel nadeliger is, gaat m.i. in tegen art. 14, § 1, eerste lid WAP, waar (cf. supra voetnoot 16) zowel gunstigere als minder gunstige behandelingen onderhevig zijn aan de gelijkheidstest. Trouwens hoe bepaalt men of het nieuwe stelsel al dan niet gunstiger is? In sommige gevallen kan dat eenvoudig vast te stellen zijn, in andere gevallen niet. Volgens de CBFA moet dit in zijn globaliteit beoordeeld worden en niet voor elke afzonderlijke aangeslotene op elk ogenblik en/of voor elk onderdeel van het stelsel. Ziet de CBFA hier de rechtspraak van het Hof van Justitie (Barber en post-Barber) niet over het hoofd waar geoordeeld werd dat het gelijk loon beginsel man/vrouw moet beoordeeld worden voor elk afzonderlijk element…? Ook hier faalt m.i. de redenering van de CBFA. Indien er twijfel zou bestaan over het al dan niet gunstiger karakter van het gewijzigde stelsel, beveelt de CBFA ten slotte aan om een keuzerecht te verlenen aan de aangeslotenen zelf. Dit laatste lijkt me misschien wel verdedigbaar maar is niet eenvoudig en legt de uiteindelijke verantwoordelijkheid wel bij de aangeslotene. Kortom, alhoewel de ganse redenering van de CBFA vanuit menselijk oogpunt en sociale overwegingen, tot zekere hoogte en/of in zekere mate, begrijpbaar is, faalt ze m.i. de iure volledig. In andere landen heeft de wetgever een regeling inzake ‘grandfathering’ uitgewerkt. Op de vraag naar

280

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

geoorloofd zijn mits aan de voorwaarden van objectiviteit, redelijkheid en proportionaliteit voldaan is (445). De CBFA lijkt het geoorloofd karakter ervan te aanvaarden wanneer de wijziging van het stelsel leidt tot een minder gunstige regeling. In zulk geval zou het voortbestaan van het oude stelsel t.g.v. de werknemers in dienst/ aangesloten vóór datum x geoorloofd kunnen zijn. Ter verantwoording wordt verwezen naar een bestaande en verspreide praktijk, waarover een zgz. sociale consensus zou bestaan m.b.t. het redelijk karakter en de evenredigheidsvereiste, waarbij het zgz. behoud van zgz. verworven rechten beschouwd zou worden als de beoogde doelstelling die volgens de CBFA geoorloofd en legitiem zou zijn. Het is m.i. maar de vraag of een rechter in geval van betwisting en na grondige analyse van de antidiscriminatieproblematiek tot eenzelfde besluit zal komen (446). 208. Indien het nieuwe stelsel gunstiger zou zijn, betwijfelt de CBFA of het onderscheidscriterium “vóór/na datum x” geoorloofd zou zijn. Vermits de onderliggende gelijkheidstest nochtans dezelfde is, ongeacht de aard van de wijziging (verbetering of verslechting), is deze stelling op zijn minst merkwaardig te noemen. Bovendien rijst de vraag hoe men kan bepalen of een stelsel gunstiger of minder gunstig is? Vaak omvat het stelsel immers verschillende bepalingen, voordelen en prestaties waarvan sommige beter of voordeliger kunnen zijn en andere slechter of minder gunstig kunnen zijn. Bovendien kunnen latere wijzigingen de zaken doen keren. De CBFA lijkt hier een globale (447) beoordeling genegen en raadt aan om de aangeslotenen zelf te laten kiezen indien het niet duidelijk is of het gewijzigde/ het geoorloofd karakter van het onderscheid ‘in dienst/aangesloten vóór/na datum x’ moet een sluitend antwoord en rechtszekerheid komen, in de ene of andere zin maar onbetwistbaar. Een wet biedt in dat verband de meeste zekerheid. Als slotopmerking moet bovendien ook vastgesteld worden dat de CBFA recent een ietwat genuanceerder standpunt lijkt in te nemen. Dit standpunt wordt uiteengezet in de tekst (cf. 207). De hiervoor vermelde kritiek blijft m.i. grotendeel van toepassing.  (445) Met deze formulering ben ik het eens. Hoe dit concreet verder ingevuld wordt, roept m.i. echter ernstige bedenkingen op.  (446) Hoe kan een behoud van zgz. verworven rechten m.b.t. een toekomstige pensioenopbouw een geoorloofde, legitieme doelstelling zijn indien de wetgeving zelf het verworven karakter van toekomstige rechten niet erkent? Hoe zou men trouwens toekomstige verwachtingen als verworven rechten kunnen erkennen? Hoe kan een datum x op zichzelf bovendien beantwoorden aan de evenredigheidsvereiste? Werknemers met één maand dienst vóór datum x worden op dezelfde manier behandeld voor wat hun toekomstige pensioenopbouw betreft als werknemers die reeds meer dan 20  jaar in dienst/aangesloten waren maar genieten van een gunstigere regeling dan hun collega’s die 2 maanden na datum x in dienst/aangesloten worden?  (447) Niet voor elke aangeslotene afzonderlijk. Niet op elk ogenblik. Zie echter voetnoot 443.

281

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

nieuwe stelsel gunstiger is of niet. Rechtspraak heeft al aanvaard dat een verschil in behandeling dat volgt uit het vrije keuzerecht van de aangeslotene niet discriminerend is. Uiteraard moet de inrichter volgens mij dan in zulk geval ter zake volledige informatie bezorgen aan alle aangeslotenen op een duidelijke, begrijpbare en transparante manier om hen toe te laten met kennis van zaken een beslissing te nemen en hun keuzerecht uit te oefenen. Wat er dan later gebeurt bij daaropvolgende wijzigingen van het oude/nieuwe stelsel, is een vraag die momenteel bij mijn weten nog geen duidelijk antwoord heeft gekregen. Moet men dan opnieuw de oude keuze op de tafel leggen of niet? De context ter zake zal belangrijk zijn en in de meeste gevallen zal de oorspronkelijke keuze onherroepelijk en definitief zijn. Een goede formulering ter zake, gebaseerd op een objectieve en redelijke verantwoording in elk geval zal vereist zijn. 209. Rechtspraak (448) heeft zich al over de vraagstelling gebogen en heeft niet alleen het objectieve karakter van het onderscheidscriterium (aangesloten vóór/na datum x) aanvaard maar laat ook een eventuele redelijke verantwoording toe. De historische context, de redenen die ten grondslag lagen aan de beperkte werking van de wijziging, de rechtvaardiging die in elk concreet geval kan naar voor geschoven worden, … zullen door de rechter in elk concreet geval moeten onderzocht worden. Dit betekent m.i. dat het onderscheid in bepaalde situaties wel geoorloofd kan geacht worden en in andere situaties als discriminerend beschouwd kan worden. 210. De Belgische wetgever zou, naar het voorbeeld van andere landen, een “grandfathering”-regeling kunnen inschrijven in de wet zodat discussies en uiteenlopende interpretaties en beslissingen kunnen vermeden worden. Dit zou de rechtszekerheid ten goede komen en een uniforme behandeling in de sector garanderen. Indien de wijziging alleen uitwerking heeft t.o.v. nieuwe (na datum x) aangeworvenen/aangeslotenen, zou een “grandfathering”-regeling (449) het onderscheid rechtvaardigen en mogelijks discriminatievorderingen vermijden.

 (448) Arbh. Brussel 18 april 2006, onuitg., door Cass. 12 maart 2007 vernietigd weliswaar op andere gronden.  (449) Dergelijke regeling zou m.i. niet verplicht in alle gevallen moeten/mogen opgelegd worden. M.a.w. het invoeren van een vrijwaringsclausule, zoals bedoeld in de Antidiscriminatiewet is m.i. hier niet op zijn plaats. Daarentegen kan m.i. best overwogen worden om in de WAP een nieuwe bepaling op te nemen die zou stellen dat, wanneer een planwijziging beperkt wordt tot nieuwe aangeworvenen/aangeslotenen in dienst na datum X/na planwijziging…, het onderscheid objectief en redelijk gerechtvaardigd is.

282

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

IV. BESLUIT 211. De hervorming van de federale antidiscriminatiewetten in mei 2007 heeft als verdienste duidelijkheid (450) gebracht te hebben over de vraag welke wetten moeten getoetst worden in een discriminatie-analyse in het kader van de aanvullende pensioenen. Wanneer een onderscheid, direct of indirect, in een aanvullend WAP-pensioenstelsel gegrond is op één van de zgz. beschermde criteria, vervat in de wetten die discriminatie op grond van specifieke criteria verbieden, moet de specifieke antidiscriminatiewet toegepast worden. Slechts wanneer het verschil in behandeling gebaseerd is op een ander criterium, kan de gelijkheidstest van art. 14, § 1, eerste lid WAP gebruikt worden ter verdediging van het onderscheid indien het berust op een objectief criterium en redelijk verantwoord is. 212. Leeftijd is een veelvuldig gebruikt onderscheidscriterium in de materie van de aanvullende pensioenen. De Antidiscriminatiewet schrijft voor directe onderscheiden op grond van leeftijd een gesloten rechtvaardigingssysteem voor. Een direct leeftijdsonderscheid zal bijgevolg een verboden discriminatie uitmaken, tenzij het gerechtvaardigd kan worden op één van de wettelijke rechtvaardigingsgronden voorzien voor ARSZ. De algemene rechtvaardigingsgronden zullen m.i. in de praktijk weinig soelaas kunnen bieden in WAP-pensioenstelsels (451). De limitatieve lijst van specifieke rechtvaardigingsgronden van art. 12, § 2 roept, behoudens de zgz. 4%-trapjesregel, wellicht weinig vragen op, zij het dat daarnaast ook art. 13 WAP m.b.t. de aansluitingsleeftijd (en een eindleeftijd?) in acht moet genomen worden. Over art. 13, tweede lid WAP is het laatste woord vermoedelijk nog niet gezegd (452). Zo zal er m.i. ook nog heel veel inkt vloeien (453) over de precieze draagwijdte van art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet, dat art. 6.1. Richtlijn 2000/78 omzette in Belgisch recht. Wanneer een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of elk ander vergelijkbaar legitiem doel

 (450) Voorrang van de antidiscriminatiewetten op art. 14, § 1, eerste lid WAP. Alhoewel de tegenovergestelde route de voorkeur wegdroeg van velen in de sector, moet zonder enige twijfel de gecreëerde duidelijkheid geprezen worden als een positieve evolutie.  (451) Tenzij de vrijwaringsclausule zou gebruikt worden, hetgeen in bepaalde gevallen m.i. aangewezen kan zijn, bv. m.b.t. het leeftijdscriterium, m.b.t. de reglementering van aanvullende pensioenen t.g.v. de contractanten werkzaam in de overheidssector, …  (452) Het ware beter geweest indien de bedoeling van de wetgever m.b.t. deze bepaling en de gevolgen van de toepassing ervan beter verwoord waren geweest. Thans lopen standpunten over de draagwijdte ervan uiteen, zie o.m. advies nr. 30 CAP, 42 e.v., www.cbfa.be.  (453) Over art. 6.1. Richtl. 2000/78 en over de omzetting ervan in Belgisch recht via art. 12, § 1 Antidiscriminatiewet.

283

RECHTSLEER

TSR

DOCTRINE

RDS

(van algemeen belang (454)) een direct leeftijdsonderscheid objectief en redelijk kan rechtvaardigen, zal er volgens dit art. 12, § 1 geen sprake zijn van een leeftijdsdiscriminatie, voor zover de middelen voor het bereiken van het legitiem doel passend en noodzakelijk zijn. Op dit vlak is m.i. een belangrijke rol weggelegd voor de Belgische wetgever en de sociale partners. 213. De opname in de Antidiscriminatiewet van het onderscheidscriterium gegrond op de burgerlijke staat, geeft aanleiding tot heel wat vragen en rechtsonzekerheid in de materie van de aanvullende pensioenen. Zoals de CAP terecht opmerkte, reikt deze problematiek overigens veel verder en hangt ze nauw samen met de evolutie van de zeden en opvattingen van een samenleving. Alhoewel de voorzorgsfilosofie m.i. het onderscheid in de meeste gevallen zal kunnen verantwoorden, lijkt een globalere wettelijke regeling van de problematiek van afgeleide rechten toch aangewezen. Dit zou niet alleen de rechtszekerheid ten goede komen maar het zou ook een toekomstige stabiele basis kunnen bieden voor sociale voorzorgsregelingen ten gunste van de personen in het gezins- of samenlevingsverband van de aangeslotenen. 214. Dat geslachtsdiscriminatie in WAP-pensioenstelsels verboden is, weet de sector al langer dan vandaag. De meeste vragen in dit verband hebben over de jaren heen antwoorden gekregen van de Europese en Belgische wetgever en van de rechtspraak. Hierbij moet echter opgemerkt worden dat de Belgische wetgever niet steeds Europa volgt. Voorts is ook het gebruik van naar geslacht verschillende levensverwachtingen m.i. evenmin definitief beslecht en rijst de vraag of België ook hier niet verder gegaan is dan Europa toelaat. 215. Het antwoord op de vraag of onderscheiden tussen deeltijdwerkers en voltijdse werknemers en tussen werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd al dan niet geoorloofd zijn, zal vaak afhangen van de concrete situatie en van de onderliggende feiten. De WAP verbiedt duidelijk elk onderscheid tussen deeltijdse en voltijdse werknemers op het vlak van aansluiting. Maar opeenvolgende wetswijzigingen hebben verwarring gezaaid (455) over de berekening van hun rechten. Momenteel lijkt de sector in de praktijk de risicodekkingen ook meestal aan te bieden aan werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, terwijl dit voor het pensioenluik niet overal noch algemeen het geval is.

 (454) Eigen toevoeging gebaseerd op de rechtspraak van het Hof van Justitie, zie o.m. HvJ C-388/07, Age Concern England, http://eur-lex.europa.eu.  (455) Door de weglating van het woordje tenminste, cf. 161.

284

TSR

RECHTSLEER

RDS

DOCTRINE

216. De antidiscriminatiewetgeving inroepen om een gelijke behandeling te bepleiten tussen slapers en actieve aangeslotenen is m.i. zonder enige juridische grond aangezien de basispremisse m.b.t. de vereiste vergelijkbare situatie tussen personen die beweren gediscrimineerd te zijn, en waaraan voorafgaandelijk aan elke discriminatie-analyse moet voldaan zijn, niet vervuld is. Actieve aangeslotenen en slapers bevinden zich niet in een vergelijkbare situatie. De rechtspraak heeft dit reeds enkele malen m.i. volledig terecht bevestigd en de vorderingen van beweerde discriminaties verworpen. 217. Een “grandfathering”-clausule die in andere landen als rechtsgeldige techniek aanvaard wordt om een onderscheid te maken tussen werknemers in dienst vóór en na een bepaalde datum zou op dit vlak rechtszekerheid kunnen brengen. Het zou een dienst kunnen bewijzen aan alle betrokken partijen in de sector voor zover de wetgeving die in de geoorloofdheid van dergelijke clausule voorziet tenminste de flexibiliteit laat aan de inrichter en/of sociale partners, naargelang van het geval, om bijvoorbeeld bij planwijziging, fusies, e.d.m. al dan niet te opteren voor de toepassing van de grandfathering. 218. Aangezien verschillende vragen omtrent invaliditeitsvoordelen niet steeds een afdoend of rechtszeker antwoord krijgen in de huidige stand van de wetgeving, lijkt een globale alomvattende wettelijke regeling van aanvullende invaliditeitsvoordelen voorzien in pensioenstelsels, solidariteitsstelsels en andere voorzorgsplannen, ten stelligste aangewezen. Een wetgevend initiatief mag m.i. op dit vlak niet uitblijven. 219. Het laatste woord in de antidiscriminatieproblematiek in aanvullende WAP-pensioenstelsels ligt bij de hoven en de rechtbanken. Ik durf erop te vertrouwen dat zij (i) in hun beoordeling voldoende aandacht zullen hebben voor de specifieke kenmerken van een aanvullend pensioenstelsel, en (ii) een beslissing zullen nemen met het gezond verstand rekening houdend met de evolutieve opvattingen van de samenleving en (iii) desgevallend, waar nodig en voor zover van toepassing, een juiste temporele draagwijdte (456) zullen toekennen aan hun beslissingen.

 (456) In die zin dat, wanneer een discriminatie weerhouden wordt, de gevolgen ervan slechts toegepast worden op het gedeelte van de voordelen en prestaties gerelateerd aan de tijdvakken van arbeid tijdens dewelke het verschil in behandeling discriminerend geacht wordt.

285