Instelling. Onderwerp. Datum

Instelling Rechtbank van Koophandel Antwerpen

Onderwerp Mededingingsrecht. Misbruik van machtspositie - Marktregulator Opgelegde prijsdalingen. Handelspraktijken. Beroepsbelangen van andere verkopers. Oneerlijke handelspraktijken jegens de consumenten Verstoring van het economisch gedrag van de consument. Berekeningswijze van de prijs. Telefonie. Tarieven voor gespreksafgifte

Datum 17 juli 2008

Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars – 2008

M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38 - 9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17 [email protected] - www.mdseminars.be

A / 07 / 6775 17 juli 2008 Handelspraktijken Nr. Nr.rep.

Folio nr.

V O N N I S uitgesproken in het gerechtsgebouw te Antwerpen op zeventien juli tweeduizend en acht in de openbare terechtzitting van de Rechtbank van Koophandel van het gerechtelijk arrondissement Antwerpen, en waar zitting hadden:

Aangeboden op F. BLOCKX,

Rechter, waarnemend Voorzitter, zetelend zoals in kort geding bij toepassing van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument

M. CAERS,

Griffier–hoofd van dienst

Niet te registreren

De e.a. Inspecteur Verz.:

UITGIFTE

In de zaak van:

A / 07 / 6775

Mr. eiser / gedaagde

de NV BASE,

Nr.

waarvan de maatschappelijke zetel gevestigd is te 1200 Brussel, Neerveld 105, ingeschreven in de Kruispuntbank der Ondernemingen onder het nummer 0462.925.669,

R.U. Blz. € d.d.

eisende partij, vertegenwoordigd door mr Y. DESMEDT, zowel in eigen naam als loco mr A. VERHEYDEN, en mr S. VERMEERSCH, advocaten, met kantoor te 1200 Brussel, Brand Whitlocklaan 165,

Mr. eiser / gedaagde

TEGEN:

Nr. R.U. Blz. € d.d.

de NV van publiek recht BELGACOM, waarvan de maatschappelijke zetel gevestigd is te 1030 Brussel, Koning Albert II– laan 27, ingeschreven in de Kruispuntbank der Ondernemingen onder het nummer 0202.239.951,

verwerende partij, vertegenwoordigd door mr D. VAN LIEDEKERKE en mr F. RAGOLLE, advocaten, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 326 bus 26.

A / 07 / 6775 17 juli 2008 Handelspraktijken

I.

Folio nr.

SITUERING VAN HET GESCHIL

[1] Dit geschil heeft betrekking tot de facturatie aan de consument van de kosten voor telefoongesprekken gemaakt vanaf een vast toestel op het netwerk van verwerende partij, de NV BELGACOM, naar een GSM aangesloten bij eisende partij, de NV BASE. Vermits — althans in Europa — telefoongesprekken worden gefactureerd volgens het beginsel dat degene die de oproep tot stand brengt de kosten draagt (‗calling party pays‘), zijn telecom–operatoren gerechtigd om bij een oproep vanaf een netwerk naar een ander, onderling een verrekening door te voeren. De operator van het netwerk waarop de bestemmeling van de oproep is aangesloten, zal een zekere vergoeding kunnen vragen van de operator op wiens netwerk het gesprek werd aangevat, nu het enkel de laatstgenoemde operator is die aan de consument kan factureren. Nu deze vergoeding samenhangt met het beëindigen van de oproep, wordt dan ook gesproken van ‗termination rate‘; in dit geval — namelijk oproepen naar een mobiel netwerk — spreekt men dan ook van ‗mobile termination rate‘ of MTR. De MTR zal dus een onderdeel zijn van de kostenstructuur die ontstaat bij het maken van een oproep. Naar Belgisch recht worden deze MTRs wat hun bovengrens betreft, bepaald door het BELGISCH INSTITUUT VOOR POSTDIENSTEN EN TELECOMMUNICATIE (hierna ‗BIPT‘), die als sectorspecifieke marktregulator optreedt krachtens artikel 14 van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post– en telecommunicatiesector (B.S. 24 januari 2003), zoals laatst gewijzigd door art. 59 van de Wet van 16 maart 2007 tot wijziging van de wet van 30 maart 1995 betreffende de netten voor distributie voor omroepuitzendingen en de uitoefening van omroepactiviteiten in het tweetalig gebied Brussel–Hoofdstad alsook van de wet van 17 januari 2003 met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post– en telecommunicatiesector (B.S. 5 april 2007) en de artikelen 5 t/m 8 van de Wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (B.S. 20 juni 2005 — verder: ‗Telecomwet‘). [2] De drie mobiele operatoren — te weten beide partijen in dit geschil, en MOBISTAR, die dat niet is — mogen vooralsnog verschillende MTRs aanrekenen. Het BIPT heeft echter een schema vastgelegd volgens dewelke de MTRs van de drie operatoren stelselmatig moeten dalen (het zogenaamde ‗glide path‘), om uiteindelijk een gemeenschappelijke bodem te bereiken en aldus symmetrische MTRs te hanteren. De snelheid waarmee gedaald moet worden, is afhankelijk van de ‗leeftijd‘ van de operator op de Belgische markt: PROXIMUS, zal als historische operator als eerste de basis moeten bereiken, vervolgens MOBISTAR en BASE als laatste.

– 2 van 21 –


Folio nr.

Bij elke — door het BITP opgelegde — daling van de MTRs is het logische gevolg dat de operator waarbij de oproeper is aangesloten (in de voorliggende situatie dus BELGACOM), minder moet doorrekenen aan de operator bij wie het gesprek werd beëindigd (hier BASE). In het licht daarvan argumenteert BASE dat BELGACOM deze dalingen in haar kostenstructuur zou moeten doorrekenen aan de eindgebruiker. Anders zou BELGACOM, door de daling in haar kostenstructuur, bijkomende winst realiseren. Schematisch kan één en ander als volgt worden voorgesteld: indien de MTR sneller daalt dan de prijs van de dienst zoals gefactureerd aan de consument — of anders gezegd, als de MTR–daling niet onmiddellijk wordt weerspiegeld in de tarificatie aan de consument, realiseert de operator in tussentijd een besparing (hier in het grijs weergegeven): €

Δ´´

prijs

Δ´ MTR

t´

t´´

t

Het spreekt daarbij voor zich, dat indien (1) de kost voor de consument niet later, maar überhaupt niet verlaagd wordt — als de daling op t´´ op de figuur dus niet plaatsvindt — de volledige kostenbesparing blijft voortduren, of (2) de daling in de consumentenprijs kleiner is dan de MTR–daling — als Δ´´ dus kleiner is dan Δ´ — een zekere kostenbesparing zich blijft voordoen. [3] Wat betreft dit regelgevend kader kan volgende chronologie in herinnering worden gebracht. Voorbouwend op de Aanbeveling van de Commissie van 11 februari 2003 ‗betreffende relevante producten– en dienstenmarkten in de elektronischecommunicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronischecommunicatienetwerken en –diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen‘, heeft de Raad van het BIPT op 11 augustus 2006 twee Besluiten gepubliceerd:

– 3 van 21 –


Folio nr.

–

het Besluit ‗betreffende de definitie van de markten, de analyse van de concurrentievoorwaarden, de identificatie van de operatoren met een sterke machtspositie en de bepaling van de gepaste verplichtingen voor de markten van de cluster ―vaste telefonie‖, geselecteerd in de aanbeveling van de Europese Commissie van 11 februari 2003 […]‘ (verder aangeduid als het ‗Besluit betreffende de vaste telefonie‘)

–

het Besluit ‗met betrekking tot de definitie van de markten, de analyse van de mededingingsvoorwaarden, de identificatie van de operatoren met een sterke machtspositie en de bepaling van de gepaste verplichtingen voor Markt 16: gespreksafgifte op elk mobiel netwerk‘ (verder: ‗Besluit betreffende de gespreksafgifte‘)

Tegen dit laatste Besluit heeft BASE een voorziening ingesteld voor het Hof van Beroep te Brussel, dat zich echter nog niet ten gronde heeft uitgesproken. Op 3 april 2007 publiceerde de Raad van het BIPT een Mededeling betreffende de tweede toepassing van het mechanisme voor de controle van de prijzen voor gespreksafgifte van de mobiele operatoren dat vastgesteld is in het besluit van het BIPT van 11 augustus 2006 betreffende Markt 16. De Raad van het BIPT publiceerde op 18 november 2007 een Aanvulling op zijn Besluit van 11 augustus 2006, waarin nieuwe MTR–tarieven voor 2008 en 2009 werden vastgelegd. Tegen deze Aanvulling tekende BASE beroep aan bij het Hof van Beroep te Brussel. Bij tussenarrest van 4 april 2008 schorste het Hof dit Aanvullend Besluit op. Als reactie hierop publiceerde de Raad van het BIPT op 29 april 2008 een Aanvullend Besluit, waarin werd besloten dat: –

vanaf 1 mei 2008 de MTR–tarieven zullen gelden zoals ze in het Besluit van 11 augustus 2006 zijn vermeld voor 1 januari 2008;

–

vanaf 1 juli 2008 de MTR–tarieven zullen gelden zoals ze in het Besluit van 11 augustus 2006 zijn vermeld voor 1 juli 2008.

De beslissing ten gronde van het Hof van Beroep te Brussel aangaande het Besluit van 11 augustus 2006 zou in het najaar 2008 bekend moeten raken. [4] De vordering die BASE thans stelt, strekt ertoe: –

te horen vaststellen dat de weigering van BELGACOM om haar referentietarieven voor oproepen naar BASE in het ‗Classic‘ tariefplan evenredig te verlagen met de door BASE, op 1 november 2006, 1 mei 2007 en 1 februari 2008 doorgevoerde verlaging voor de door BASE toegepaste terminatietarieven een discriminatie uitmaakt en een buitensporige tarievenpraktijk uitmaakt die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken, zoals verboden door de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting van de consument, meer bepaald de artikelen 93 en 94,

–

te horen vaststellen dat het feit dat BELGACOM in het ‗Classic‘ tariefplan referentietarieven toepast waarbij de tarieven voor oproepen naar het BA-

– 4 van 21 –


Folio nr.

SE–netwerk

duurder zijn dan oproepen naar het BELGACOM–netwerk zonder dat een dergelijk verschil gerechtvaardigd is door het verschil in terminatietarieven verbonden met de levering van de betrokken oproepen, discriminerend is en een praktijk uitmaakt die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken zoals verboden door de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken, en de voorlichting van de consument (hierna: ‗W.H.P.C.‘), meer bepaald de artikelen 93 en 94, –

de stopzetting van dergelijke oneerlijke retail–tarieven te bevelen, en dat BELGACOM (i) onmiddellijk de retail–tarieven in haar ‗Classic‘–tariefplan zou vervangen door tarieven waarbij de verlaging van de terminatietarieven van BASE evenredig wordt doorgerekend in de tarieven voor oproepen naar BASE, en (ii) voortaan in haar tariefplannen dezelfde tarieven aanrekent voor oproepen naar BELGACOM–nummers als oproepen naar BASE–nummers tenzij een tariefverschil kan worden gerechtvaardigd door een verschil in terminatiekosten, beide gebodsmaatregelen onder verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 per dag.

Zij vordert tevens de veroordeling van BELGACOM tot de kosten van het geding, waaronder de rechtsplegingsvergoeding, alsook dat dit vonnis voorlopig uitvoerbaar zou worden verklaard. [5] Het geding werd ingeleid bij dagvaarding betekend op 28 september 2007. De zaak werd door een beschikking gewezen op 25 oktober 2007 krachtens artikel 747, § 1 van het Gerechtelijk Wetboek vastgesteld op de openbare zittingen van 5 en 12 juni 2008, waarna ze in voortzetting werd gesteld op de zitting van 19 juni 2008 en in beraad genomen nadat de partijen in hun middelen werden gehoord. Bij de beoordeling ervan hield de Rechtbank rekening met: –

de ‗aanvullende en samenvattende besluiten‘ neergelegd op 12 juni 2008 en de stukken neergelegd door BASE,

–

de ‗tweede aanvullende en samenvattende besluiten‘ neergelegd op 19 juni 2008 en de stukken neergelegd op 16 mei 2008 door BELGACOM.

Wanneer in dit vonnis partijen worden geciteerd, betreft dit deze conclusies, tenzij anders aangegeven.

– 5 van 21 –


Folio nr.

II. PROCEDURELE ASPECTEN 1. DE RECHTSMACHT VAN DE RECHTERLIJKE ORDE [6] BELGACOM argumenteert dat, bij gebrek aan een subjectief recht in hoofde van BASE, deze vordering niet voor de rechtbanken van de rechterlijke orde moet worden gebracht, maar integendeel het BIPT zelf voor de uitvoering — en gebeurlijke sanctionering — van haar reglementering dient in te staan. Vooreerst moet worden opgemerkt dat een procespartij die voorhoudt titularis te zijn van een subjectief recht — ook al wordt het betwist — belang en hoedanigheid heeft om de vordering in te stellen. Het onderzoek naar het bestaan of de draagwijdte van het ingeroepen subjectief recht betreft dus niet de toelaatbaarheid maar de gegrondheid van de vordering (zie Cass. 26 februari 2004, Arr. Cass. 2004, 334, Pas. 2004, 335, R.W. 2006 – 07, 133 (verkort), R.A.B.G. 2004, 612 met noot P. VANLERSBERGHE, J.T. 2005, 437 met noot en R.H.A. 2004, 291; Cass. 2 april 2004, Arr. Cass. 2004, 597, Pas. 2004, 573, Eur. Vervoerr. 2004, 417 en R.H.A. 2005, 13 en Cass. 28 september 2007 (C.06.180.F)). Voor zover hieromtrent discussie zou bestaan, moet de vordering van BASE alleszins toelaatbaar worden verklaard. Beide Besluiten van het BITP d.d. 11 augustus 2006 bezitten heden ten dage hun volledige rechtskracht, zodat er geen aanleiding bestaat om deze buiten toepassing te laten. Het zal het Hof van Beroep te Brussel toekomen ten gronde te beslissen of dit Besluit al dan niet wettig is. De argumentatie van BELGACOM, waaronder het feit dat de vaste telefoniemarkt sterk aan het krimpen is — wat op zich niet kan worden tegengesproken — en die inkrimping in rekening zou moeten zijn gebracht bij het nemen van dit Besluit, overtuigt prima facie niet. Er bestaat dus geen aanleiding om dit Besluit op grond van de exceptie van onwettigheid buiten beschouwing te laten. [7] BELGACOM ontkent verder dat Wij in deze zaak rechtsgeldig toepassing kunnen maken van het Besluit betreffende de vaste telefonie van 11 augustus 2006. Zij benadrukt daarbij — volkomen terecht — dat de handhaving van het regelgevend kader het BIPT toekomt. Dit kan echter niet worden aangenomen. Krachtens de W.H.P.C. zijn Wij immers bevoegd om gebeurlijke inbreuken tegen deze Wet vast te stellen, onder meer van oneerlijke handelspraktijken. De schending van een wettelijk voorschrift, dat niet speciaal wordt opgesomd in de W.H.P.C., kan weliswaar een met eerlijk handelsgebruik strijdige daad uitmaken, op voorwaarde dat de koopman, door het schenden van dat wettelijk voorschrift, de beroepsbelangen van een andere koopman schaadt of tracht te

– 6 van 21 –


Folio nr.

schaden (zie Cass. 2 mei 1985, Arr. Cass. 1984 – 85, 1188, Pas. 1985, I, 1081, J.T. 1986, 438, T.B.H. 1985, 631 met noot I. V[EROUGSTRAETE]). Het verbod van oneerlijke handelspraktijken is daarbij een concretisering voor het handelsleven van de bepalingen van de artikelen 1382 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (zie J. STUYCK, Handels– en economisch recht, Deel 2 Mededingingsrecht, A. Handelspraktijken, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII, Mechelen, Kluwer, 2003, p. 145 – 146, nr 182). Zoals een wetsinbreuk — of de schending van een reglementaire norm — een fout in de zin van artikel 1382 B.W. zal (kunnen) uitmaken, zal dit ook het geval (kunnen) zijn wat betreft de artikelen 93 t/m 94/17 van de W.H.P.C. Een parallel kan worden getrokken met de situatie waarbij een misdrijf een oneerlijke handelspraktijk zou uitmaken: hoewel de correctionele rechter vanzelfsprekend als enige bevoegd is om dit als zodanig te bestraffen, is de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel krachtens artikel 95 van de W.H.P.C. bevoegd om het bestaan van de inbreuk vast te stellen en de staking ervan te bevelen (zie J. STUYCK, o.c., p. 66 – 67, nr 69). Daaruit volgt dat Wij rechtsmacht bezitten om in dit geschil uit te maken of de handelswijze van BELGACOM al dan niet strookt met de gedragswijze die van een eerlijke speler op de markt kan worden verwacht. Dit gedrag zal daarbij kunnen worden getoetst aan het volledig regelgevend kader, waaronder thans ook het Besluit betreffende de vaste telefoniemarkt van 11 augustus 2006. 2. DE TERRITORIALE BEVOEGDHEID [8] BELGACOM ontkent Onze territoriale bevoegdheid, nu geen van partijen hun zetel in het arrondissement Antwerpen hebben. Bovendien argumenteert BELGACOM dat toelaten dat BASE haar vordering zou kunnen brengen voor de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van haar keuze, zou neerkomen op forum shopping. Bij gebreke aan specifieke regeling, is overeenkomstig het gemene recht, ratione loci bevoegd de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het gerechtelijk arrondissement van de woonplaats van verweerder, of van waar de aangeklaagde daad werd gesteld, of van waar de nadelige gevolgen zijn ingetreden of van waar de aangeklaagde daad nadelige effecten kan sorteren (zie J. LAENENS, ―De vordering tot staking‖, in J. STUYCK en P. W YTINCK (eds), De nieuwe wet handelspraktijken, Antwerpen, Story Scientia / Kluwer 1992, p. 158, nr 16 en J. STUYCK, Handels– en economisch recht, Deel 2 Mededingingsrecht, A. Handelspraktijken, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII, Mechelen, Kluwer, 2003, p. 86 – 87, nr 100). Vermits er geen specifieke bepalingen bestaan inzake territoriale bevoegdheid met betrekking tot een vordering tot staking op grond van de W.H.P.C., zijn immers de gemeenrechtelijke regels van toepassing, overeenkomstig artikel 2

– 7 van 21 –


Folio nr.

van het Gerechtelijk Wetboek. Wanneer de betwiste daad gesteld is of gevolgen sorteert in meerdere arrondissementen, kan de stakingsvordering, behalve aan de rechter van de woonplaats van de verweerder, dus naar keuze van de eiser ook worden voorgelegd aan de rechter van de plaats of de plaatsen waar de handelspraktijken, waarvan de staking wordt gevraagd, is gesteld of gevolgen heeft gesorteerd, of van de plaats of de plaatsen waar de verplichting tot staking is ontstaan (zie Voorz. Kh. Kortrijk 5 november 2001, DAOR 2002, 307 en Jaarboek Handelspraktijken 2001, 783 en Voorz. Kh. Namen 22 september 1999, D.C.C.R. 1999, 410, DAOR 1999, 217, J.L.M.B. 2000, 296 en Jaarboek Handelspraktijken 1999, 245; vgl R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, in Reeks Instituut Financieel Recht, nr 8, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 292, nr 567). [9] De voorliggende vordering van BASE heeft gevolgen voor alle consumenten die vanaf een vaste telefoonlijn van BELGACOM naar een GSM van BASE telefoneren. Gezien het marktaandeel van beide partijen in hun respectieve marktsegment, kan niet redelijk worden betwist dat in elk gerechtelijk arrondissement van België consumenten zijn die zich in deze situatie bevinden, dus ook in het arrondissement Antwerpen, hetgeen trouwens door BELGACOM uitdrukkelijk wordt erkend. Doordat de gevolgen van de vermeende inbreuk op de W.H.P.C. in het gerechtelijk arrondissement van de gevatte stakingsrechter ondervonden worden, is deze dan ook territoriaal bevoegd om van het geschil kennis te nemen (vgl Voorz. Kh. Hasselt 15 april 2005, Ing.-Cons. 2005, 167). In tegenstelling tot hetgeen BELGACOM aanvoert, bevatten deze bevoegdheidsverdelende regels geen rechtstreeks verbod tot forum shopping — voor zover dit hier het geval zou zijn. De stelling die BELGACOM wat dit betreft voorstaat, komt er dus op neer dat aan de Wet een voorwaarde wordt toegevoegd, die ze niet bevat. Slechts een onrechtstreeks verbod bestaat immers, namelijk in de vorm van bestraffing van misbruik van deze regels, hetgeen hier alleszins niet vast staat. Daarenboven moet worden opgemerkt dat de territoriale bevoegdheidsregeling van de rechtbanken de openbare orde niet raakt. Hieruit blijkt dat Wij bijgevolg bevoegd zijn om kennis te nemen van de vordering van BASE, zodat de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen door BELGACOM moet worden afgewezen. 3. DE KOSTEN VAN HET GEDING [10] BASE doet echter geen opgave van kosten en vordert de veroordeling van BELGACOM tot ―alle kosten van het geding, rechtsplegingvergoeding hierbij inbegrepen‖. De beslissing over de gerechtskosten waarvan de partijen geen opgave doen, wordt geacht door de rechter te zijn aangehouden, omdat hij enkel die kosten kan vereffenen waarvan opgave is gedaan. De rechter moet zich dus aan deze opgave houden en mag niet zomaar bijkomende kosten toekennen (zie Cass.

– 8 van 21 –


Folio nr.

5 januari 2007, R.W. 2006 – 07, 1644 met noot S. MOSSELMANS, R.A.B.G. 2007, 693 met noot R. VERBEKE en P.&B. 2007, 237 en J. LAENENS, K. BROECKX en D. SCHEERS, Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 435, nr. 927). [11] Hierover ter zitting naar hun standpunt gevraagd, zijn beide partijen het erover eens dat deze vordering, die een staking van een vermeendelijk onwettige praktijk tot doel heeft, daarmee niet in geld waardeerbaar is in de zin van art. 2 van het K.B. van 26 oktober 2007 tot vaststelling van het tarief van de rechtsplegingsvergoeding bedoeld in artikel 1022 van het Gerechtelijk Wetboek en tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de artikelen 1 tot 13 van de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van de advocaat. Zij zijn het er verder over eens dat, conform ditzelfde K.B., het basisbedrag van € 1.200 zal moeten worden toegepast. 4. DE VOORLOPIGE UITVOERBAARHEID VAN DIT VONNIS [12] BASE vordert dat dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad zou worden verklaard, ―niettegenstaande alle verhaal en met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement‖. Krachtens artikel 100 van de W.H.P.C. is dit echter vanzelf het geval, zodat dit onderdeel van de vordering zonder voorwerp is.

III. BEOORDELING 0. VOORAF [13] BASE formuleert twee concrete verwijten ten aanzien van BELGACOM: (1) BELGACOM zou de MTR–daling niet doorrekenen in haar retailtarieven voor oproepen naar mobiele nummers en (2) het verschil voor oproepen naar vaste en naar mobiele nummers zou kunstmatig zijn. Er moet voorafgaand worden opgemerkt dat BASE haar vordering, wat deze beide verwijten betreft, steunt op de artikelen 93 en 94 van de W.H.P.C. Deze bepalingen waren als dusdanig van kracht op het ogenblik waarop zij haar eis heeft ingesteld. Inmiddels heeft de Wet van 5 juni 2007 tot wijziging van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (B.S. 21 juni 2007) deze bepalingen echter aangepast en uitgebreid, met ingang van 1 december 2007. Vermits BASE in haar conclusies genomen na het in voege treden van deze wetswijziging hieromtrent niets preciseert, zullen Wij ervan uitgaan dat hiermee het volledige — huidige — Hoofdstuk VII (‗Reclame en oneerlijke handelspraktijken‘, de artt. 93 t/m 94/17) van de W.H.P.C. wordt bedoeld. Vanzelfsprekend

– 9 van 21 –


Folio nr.

zal in dit vonnis verder gebruik worden gemaakt van de nieuwe, thans geldende nummering. Wij beschouwen de tegenspraak over de nieuwe wetsbepalingen volledig gevoerd. Door immers minstens over deelaspecten hiervan te hebben geconcludeerd, worden partijen geacht hun tegenpartijen minstens impliciet in gebreke te hebben gesteld om daarover stelling in te nemen (zie Cass. 21 december 1967, Arr. Cass. 1967, 594 en Pas. 1968, I, 554 en Cass. 12 mei 1978, Arr. Cass. 1978, 1070 en Pas. 1978, I, 1040). 1. SITUERING [14] BASE formuleert zoals gezegd twee onderscheiden verwijten, die echter samen beoordeeld moeten worden: het ene (het vermeende kustmatige verschil tussen vaste en mobiele tarieven) is immers een gevolg van het andere (de niet–doorrekening van de MTR–dalingen aan de consument). Dit geschil kan daarom worden gereduceerd tot de enkele vraag: schendt een mobiele operator de eerlijke handelspraktijken, wanneer de door de marktregulator opgelegde MTR–dalingen niet — al dan niet integraal — doorrekent aan de consument? Wij menen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. 2. TOETSINGSKADER [15] BASE stelt: ―Het “Classic” standaard tariefplan dat Belgacom aanbiedt aan de residentiële eindgebruikers is onwettig in de mate dat Belgacom in de tarieven voor oproepen naar mobiele nummers, en BASE-nummers in het bijzonder, de door BASE doorgevoerde tariefverlaging niet evenredig heeft doorgerekend. Een dergelijke praktijk heeft tot gevolg dat Belgacom een onevenredige en discriminerende marge aanrekent voor deze oproepen hetgeen strijdig is met het verbod voor Belgacom om buitensporige en discriminerende tarieven toe te passen.‖ (p. 113, nr 272 — oorspr. nadruk). De W.H.P.C. bevat echter geen uitdrukkelijk discriminatieverbod. De schending van een wettelijk voorschrift, dat niet speciaal wordt opgesomd in de W.H.P.C., kan weliswaar een met eerlijk handelsgebruik strijdige daad uitmaken, op voorwaarde dat de koopman, door het schenden van dat wettelijk voorschrift, de beroepsbelangen van een andere koopman schaadt of tracht te schaden (zie Cass. 2 mei 1985, Arr. Cass. 1984 – 85, 1188, Pas. 1985, I, 1081, J.T. 1986, 438, T.B.H. 1985, 631 met noot I. V[EROUGSTRAETE]). Met deze redenering kan de situatie worden gelijkgesteld, waarin de belangen van één of meer consumenten wordt geschaad.

– 10 van 21 –


Folio nr.

De praktijken die BASE thans als discriminerend aanvoert, zijn daarom alleen verboden inzoverre aangetond zou zijn dat deze strijdig zijn met de eerlijke handelsgebruiken wanneer daardoor schade kan worden berokkend aan haar beroepsbelangen. Discriminatie is niet per se verboden; het concurrentienadeel moet worden bewezen (zie Antwerpen 26 januari 1987, T.B.H. 1987, 604 met noot J. STUYCK; het Hof verwijst daarbij naar R. VAN DEN BERGH, ―Stop concurrentie in uw tank‖, T.B.H. 1984, 587). [16] Daarom zal moeten worden onderzocht of de gewraakte praktijken (ook) inbreuken uitmaken tegen andere bepalingen, met name die van het mededingingsrecht. BASE gaat over dit aspect echter (v)luchtig heen (voetnoot 317 op p. 114), en verwijst slechts naar het feit dat rechtssubjecten geacht worden de regel na te leven van artikel 82 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (Pb. C. 24 december 2002, afl. 325, 33, verder: ‗EG–Verdrag‘). Naast de mededingingsbeginselen vervat in dit Verdrag, zal ook rekening moeten worden gehouden met die uit de Wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006 (B.S. 29 september 2006 — hierna: ‗W.B.E.M.‘), en in dit kader meer bepaald artikel 3 van deze Wet. [17] Een gedraging van een onderneming, die de mededinging beperkt maar die toegelaten is uit het oogpunt van zowel het Europees mededingingsrecht als van de Belgische Wet op de mededinging, kan echter niet op grond van de verplichting de eerlijke gebruiken in handelszaken na te leven worden verboden, wanneer de beweerde miskenning van die eerlijke gebruiken er in wezen uitsluitend in bestaat de mededinging tussen afnemers te beperken (zie Cass. 7 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 40, Pas. 2000, 39, Jaarboek Handelspraktijken 2000, 405, R.W. 1999 – 2000, 1269 met concl. adv.-gen. X. DE RIEMAECKER, T.B.H. 2000, 369 met noot D. VANDERMEERSCH, R.C.J.B. 2001, 249 met noot J. STUYCK, S.E.W. 2001, 363; zie in dezelfde zin Antwerpen 30 juni 2005, Jaarboek Handelspraktijken 2005, 789 met noot H. DE BAUW en Antwerpen 30 juni 2005, R.W. 2005 – 06, 1059 en Jaarboek Handelspraktijken 2005, 816). De voorliggende situatie is echter specifiek voor de Belgische telecommarkt — en dus geen sprake kan zijn van een ongunstige invloed op de handel tussen lidstaten — zodat de toepassing van de mededingingsregels zal moeten worden beperkt tot de W.B.E.M. Artikel 3 van de W.B.E.M. stelt ―Het is verboden, zonder dat hiertoe een voorafgaande beslissing nodig is, dat één of meer ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de betrokken Belgische markt of op een wezenlijk deel daarvan. Dit misbruik kan met name bestaan in: 1° het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan– of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden;

– 11 van 21 –


Folio nr.

2° het beperken van de productie, de afzet of de technische ontwikkeling ten nadele van de verbruikers; 3° het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging; 4° het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.‖. [18] BELGACOM heeft onmiskenbaar een machtspositie op de Belgische markt van de vaste telefonie. Haar marktaandeel, dat in deze procedure niet uitdrukkelijk wordt aangeduid, ligt immers ontegensprekelijk boven de hiertoe vereiste drempel. Zij ontvouwt haar activiteiten verder over gans het Belgische grondgebied. Eén en ander werd reeds vastgesteld door het Hof van Beroep van Brussel (1 juni 2007, 206 / AR / 2154, onuitgeg., dat gewag maakt van een marktaandeel van 90%). Het concept van ―SMP‖ (―Significant Market Power‖ of ―sterke machtspositie‖), zoals gehanteerd door het BIPT, wordt daarenboven gelijkgeschakeld met het concept ‗dominante positie‘ in het mededingingsrecht. De voorliggende situatie voldoet daarom alleszins formeel om aan deze bepaling te worden getoetst. 3. DE BUITENSPORIGE PRIJZEN [19] Vooreerst is BASE van mening dat het niet–doorrekenen van de MTR– verlagingen aan de eindconsument, erop neerkomt dat BELGACOM ‗buitensporige prijzen‘ zou hanteren. Het verbod op buitensporige prijzen is één van de eindgebruikersverplichtingen waarop het BIPT zich kan baseren, op grond van artikel 64 van de Telecomwet, om specifieke correctiemaatregelen aan een operator op te leggen. Het BIPT stelt hierover: ―Wat het verbod op buitensporige prijzen betreft, zal het BIPT per geval verifiëren of de maatregelen die genomen werden in het kader van de universele dienst in combinatie met de wholesalecorrectiemaatregelen toereikend zijn om het risico uit te sluiten. Het verbod om buitensporige prijzen te vragen, om afbraakprijzen te hanteren en om ongerechtvaardigde voorkeuren toe te passen zal het BIPT tevens in staat stellen om praktijken te verbieden zoals: […]

– 12 van 21 –


Folio nr.

 De weigering om tariefverlagingen voor de afgifte op netwerken van derde operatoren door te berekenen aan de eindgebruiker. Dergelijke praktijken zouden namelijk de concurrentie vervalsen en het positieve effect voor de gebruikers en de concurrentie tenietdoen, dat uitgaat van de maatregelen die door het BIPT worden opgelegd op de markten voor vaste (markt 9) en mobiele afgifte (markt 16).  Ten slotte het toepassen van toeslagen of discriminerende tarieven die oproepen van derde operatoren naar bepaalde abonnees zouden benadelen en die niet gerechtvaardigd zouden zijn door het niveau van de afgiftetarieven van die operatoren.‖ (Besluit van 11 augustus 2006 betreffende de vaste telefonie, p. 109 – 110). Samen met BELGACOM moet inderdaad worden vastgesteld dat het begrip ‗buitensporige prijzen‘ geen wettelijke definitie kent. Evenmin blijkt of dit zou inhouden dat er een integrale doorrekening vereist is, dan wel of een gedeeltelijke doorrekening kan volstaan, of minstens in bepaalde omstandigheden kan volstaan, en evenmin of een bepaalde doorrekening onmiddellijk moet, dan wel over een bepaalde periode kan worden doorgevoerd. Het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid van de wet is evenwel geen reden om haar buiten toepassing te laten. Wij zullen dit criterium daarom marginaal beoordelen, in die zin dat zal worden nagegaan of geen prijzen worden gehanteerd die kennelijk diegene overstijgen die een normaal zorgvuldige operator, in dezelfde omstandigheden geplaatst, zou hanteren. ‗Dezelfde omstandigheden‘ houdt in dat een vergelijking moet worden gemaakt met de positie in de markt, mede rekening houdend met het regelgevend kader en de concurrentiepositie. [20] BELGACOM argumenteert dat zij haar tarieven weldegelijk heeft laten dalen ten gevolge van de haar opgelegde MTR–dalingen. De vraag is echter of zij dit volledig heeft gedaan, met andere woorden of de dalingen (1) onmiddellijk en (2) recht evenredig met de MTR–dalingen zijn gebeurd. Hiervoor wordt in de argumentatie van BELGACOM geen steun gevonden. BASE heeft, sinds 1 november 2006, drie keer haar MTR verlaagd (op de ogenblikken daartoe voorzien door het BIPT, namelijk 1 november 2006, 1 mei 2007 en 1 februari 2008). Uit de evolutie van de ‗Classic‘–tarieven gedurende dezelfde periode blijkt dat BELGACOM haar standaardtarieven voor oproepen naar mobiele nummers slechts twee keer heeft verlaagd (op 1 mei 2007 en 1 april 2008). Hieruit blijkt dus niet dat BELGACOM de tariefverlagingen — al dan niet volledig — zou hebben doorgerekend aan de consument.

– 13 van 21 –


Folio nr.

Zulks werd uitdrukkelijk vastgesteld door het BIPT: ―Wat de gevolgen van de MTR–verlagingen betreft, heeft het BIPT vastgesteld dat Belgacom de MTR–verlagingen die vanaf 1 mei 2007 van kracht waren, niet heeft doorberekend in zijn retailtarieven. Het BIPT heeft Belgacom dan ook op 18 oktober 2007 een ingebrekestelling toegestuurd met het verzoek om deze verlagingen integraal door te berekenen op aan zijn particuliere en niet-particuliere klanten tegen uiterlijk 2 januari 2008.‖ (Beheersplan januari – juni 2008, p. 8). Verder staat BELGACOM voor dat zij geen verplichting zou hebben om de MTR– dalingen (1) integraal door te rekenen en (2) dat de vordering die op dit principe gebaseerd is niet uitvoerbaar is omdat zij niet controleerbaar zou zijn. Dit kan volstrekt niet worden aanvaard. Partijen zijn gebonden aan strenge verplichtingen inzake boekhouding en financiële rapportering, zodoende dat, althans door specialisten terzake, perfect moet kunnen worden uitgemaakt hoe de prijzenstructuur van BELGACOM tot stand komt. Vergelijking van de toestand voor en na een wijziging moet zo nauwkeurig aan het licht kunnen brengen wat de determinerende factor in deze daling is geweest. De vraag of een door BASE doorgevoerde MTR–daling, haar opgelegd door het BITP, al dan niet door BELGACOM aan haar consumenten, al dan niet integraal, werd doorgerekend, moet dus volkomen objectiveerbaar zijn. [21] Vervolgens moet worden beoordeeld of de niet–integrale–doorrekening van MTR–dalingen aan de eindconsument, ‗buitensporige prijzen‘ uitmaken in de zin van Besluit van 11 augustus 2006 betreffende de vaste telefonie, en als ‗onbillijke aankoopprijzen‘ in de zin van artikel 3 van de W.B.E.M. Het kan niet worden tegengesproken dat de verschillende regulerende instanties, zowel op nationaal als op Europees vlak, de optie hebben genomen om de tarieven voor telefonie, en voor mobiele telefonie in het bijzonder, te doen dalen, en dit uiteindelijk in het voordeel van de consument. Ter illustratie daarvan kunnen volgende documenten worden aangehaald: –

het recente persbericht van de bevoegde Europese Commissaris (IP/08/1016 van 26 juni 2008) dienen, waarbij wordt aangestuurd op ―kostengerichte terminatietarieven‖;

–

de brief van 14 november 2007 van het BIPT aan de Europese Commissie gericht, waarin, vrij vertaald, wordt vastgesteld dat weinig impact kon worden vastgesteld van de nochtans gevoelige MTR–dalingen, op de retailprijzen;

–

het persbericht d.d. 25 mei 2008 van BELTUG (‗the Belgian Communications Services User Group‘, ―een onafhankelijke gebruikersgroep waar bedrijven en overheidsinstellingen informatie over communicatietech-

– 14 van 21 –


Folio nr.

nologie en –diensten uitwisselen, hun netwerk van persoonlijke contacten uitbreiden en opkomen voor hun gemeenschappelijke belangen ten aanzien van overheidsinstanties en leveranciers‖), waarin zij naar een ―grote verwarring‖ verwijst (de Franse versie spreek van een ―flou artistique‖) wat betreft de tarieven voor het bellen van vast naar mobiel. Door aan deze beleidsoptie van de regulatoren te weerstaan, en meer nog door de aan de markt opgelegde dalingen voor eigen baat aan te wenden, passen operatoren desgevallend prijzen toe die hoger liggen dan wat de consument in werkelijkheid zou moeten dragen, en in die zin buitensporig zijn. 4. HET VERSCHIL VOOR OPROEPEN NAAR VASTE EN NAAR MOBIELE NUMMERS [22] BASE verwijt BELGACOM verder dat het niet–doorrekenen van de MTR– dalingen aan de consument, voor gevolg zou hebben dat de prijzen voor oproepen van vaste naar mobiele toestellen, kunstmatig hoog zou zijn gehouden. Dit zou winstgevend zijn voor BELGACOM, vermits zij een dominante positie inneemt op de markt van de vaste telefonie, terwijl haar GSM–dochter PROXIMUS in verhouding een veel kleiner deel van de mobiele markt bezit. In die zin zou BELGACOM er dus voordeel uit halen om zoveel mogelijk consumenten op de markt van de vaste telefonie te houden. Het feit dat BASE haar kritiek daarbij beperkt tot het ‗Classic‘–tariefplan, kan geen invloed hebben op deze procedure. Indien wat dit betreft een inbreuk zou bestaan, wordt deze niet gerechtvaardigd door het parallelle bestaan van (tal van) andere, doorzichtige of minder doorzichtige alternatieven. [23] Het loutere bezit van de macht van een monopolist (en bij uitbreiding, van de houder van een machtspositie), en daarbijhorend, het aanrekenen van monopolieprijzen, is niet alleen niet onwettig; het is een belangrijk element van de vrije markt (vgl Verizon Communications v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 407 (2004)). Misbruik van machtspositie moet daarom onderscheiden worden van normaal (of ten minste, toelaatbaar) concurrentieel gedrag van een onderneming met machtspositie. Misbruik van machtspositie kan zich immers ook laten voelen op een andere markt waarop de monopolist of oligopolist actief is (dit is een beginsel waarmee BELGACOM in het verleden reeds geconfronteerd is geweest: zie Voorz. Kh. Brussel 5 oktober 1994, Jaarboek Handelspraktijken 1994, 113 en Journ. proc. 1994, afl. 269, 30; Voorz. Kh. Brussel 21 mei 1996, Jaarboek Handelspraktijken 1996, 883 en Brussel 26 september 2002, J.T. 2003, 130 met noot A. EVERARD en Jaarboek Handelspraktijken 2002, 933). Daarom moet worden onderzocht in welke mate de buitensporige prijzen die op de markt van de vaste telefonie zouden worden toegepast, inbreukmakend zijn ten aanzien van de markt van de mobiele telefonie.

– 15 van 21 –


Folio nr.

[24] De MTR–tarieven zoals vastgelegd door het BITP zijn, dit mag niet worden vergeten, maximumtarieven. Niets belet BASE, althans theoretisch, om lagere MTRs aan te rekenen dan zoals het BIPT geplafonneerd. Zolang BASE echter hogere MTRs rekent dan PROXIMUS en MOBISTAR, bestaat er een objectief gerechtvaardigde reden waarom een gesprek naar een BASE–toestel duurder is dan een gesprek naar een GSM op één van haar concurrerende netwerken. Er bestaat zonder twijfel eveneens een objectieve rechtvaardiging voor de tariefverschillen van een gesprek op éénzelfde netwerk, dan wel van het ene naar het andere, dit op basis van werkelijke interconnectie– en afgiftekosten. Tenslotte bestaat evenzeer een objectief verschil tussen oproepen naar een vast dan wel naar een mobiel toestel. Het spreekt voor zich dat de investeringen die nodig zijn om een mobiel netwerk uit te bouwen en te onderhouden, deze die gemaakt moeten worden bij een vast netwerk, in ruime mate overschrijden. BASE gaat daarom een brug te ver wanneer zij thans vordert dat aan BELGACOM zou worden opgelegd om ―in haar tariefplannen dezelfde tarieven [aan te rekenen] voor oproepen naar BELGACOM–nummers als oproepen naar BASE– nummers tenzij een tariefverschil kan worden gerechtvaardigd door een verschil in terminatiekosten‖. Zij toont immers niet aan dat de terminatiekosten de enige factor zou zijn die een objectief verschil zou veroorzaken. Enig misbruik dat deze maatregel zou rechtvaardigen, zoals een prize squeeze bestaande uit extreem lage ‗on net‘– tarieven in verhouding met buitensporige ‗off net‘–tarieven, is aan de hand van de gegevens in deze zaak niet bewezen. Geen van de partijen brengt daarenboven de vergelijking naar voor met de tarificatie van oproepen van een vast toestel naar een vast toestel op een ander netwerk (wat zijn de Fixed Termination Rates, van BELGACOM naar bijvoorbeeld TELENET of SCARLET?), hetgeen pas een werkelijk vergelijking van de concrete situatie tussen de partijen in deze zaak mogelijk zou maken. [25] BELGACOM staat zelf — terecht — de redenering voor als zouden vaste en mobiele telefoongesprekken, althans aan de zijde van de consument, inmiddels in hoge mate substitueerbaar zijn geworden: ―Men kan daarbij opmerken dat nagenoeg elke actieve Belg over een mobiele telefoon beschikt en daarvan gebruik maakt voor het maken van oproepen, inclusief wanneer hij zich naast een vast telefoontoestel bevindt.‖ (voetnoot 80 op p. 26). Dit is uiteraard correct, voor zover mobiliteit geen rol speelt. Het BIPT stelde in dat verband: ―Mobiliteit is het essentiële kenmerk dat aan de gebruikers van mobiele diensten wordt geboden. Deze mobiliteit bestaat niet bij de telefoondienst op een vaste locatie. Rekening houdende met die mobiliteit, met

– 16 van 21 –


Folio nr.

de technische karakteristieken en vooral met het gebruik, zijn er twee soorten van diensten. Een lichte maar duurzame prijsverhoging van een mobiele telefoondienst zal niet noodzakelijk aanleiding geven tot een grotere overstap naar een vaste telefoondienst, doordat het gebruik van de mobiele dienst vooral te maken heeft met de mobiliteit. Op dezelfde manier zal een lichte maar duurzame prijsverhoging van een telefoondienst vanaf een vast toestel geen aanleiding geven tot een verhoging van het aantal oproepen vanaf een mobiel toestel, rekening houdende met het zeer verschillende prijsniveau tussen de twee diensten. […] Het is om die reden dat de mededingingsoverheden die met die kwesties zijn belast tot op heden hebben geoordeeld dat de vaste en mobiele diensten tot verschillende markten behoorden.‖. (Besluit van 11 augustus 2006 betreffende de vaste telefonie, p. 46). Het BIPT hanteert daarbij de SSNIP–toets (‗Small but Significant and Non– transitory Increase in Price‘) of toets van de ‗hypothetische monopolist‘: deze toets bestaat erin vast te stellen of een kleine prijswijziging in de orde van 5 tot 10% een significant aantal consumenten zou doen overstappen naar een ander product of dienst; er wordt dus geanalyseerd of de prijstoename winstgevend zou zijn, dan wel of het substitutie zou teweegbrengen, en dus verlieslatend zou zijn). Het BIPT stelt verder vast: ―Behalve in het geval van oproepen gedaan van thuis wordt de beslissing om een oproep te doen vanaf een mobiel toestel niet uitsluitend noch voornamelijk genomen op basis van de hogere of lagere tarieven van de vaste telefoondienst. De beslissing om een oproep te doen vanaf een mobiel toestel heeft in de meeste gevallen te maken met de mobiliteit. Een verlaging van de prijzen voor de vaste telefoondienst zal dus in de meeste gevallen geen invloed hebben op de beslissing om een oproep te doen vanaf een mobiel toestel. Het gaat dus niet om een substitutie in de zin van de toets inzake de hypothetische monopolist.‖ (ibid.). De hierboven aangehaalde opmerking van BELGACOM, wordt door het BIPT eveneens behandeld (―Thuis doen bepaalde abonnees oproepen vanaf een mobiel toestel, ook al bevinden ze zich in de buurt van een vast toestel‖). Het Instituut geeft hier twee mogelijke verklaringen, waaronder: ―de "on-net" oproepen van mobiel naar mobiel zijn vaak minder duur dan de oproepen van vast naar mobiel, wat tot een hoger gebruik leidt van de mobiele diensten voor dit soort oproepen ook al bevindt de abonnee zich in de buurt van een vast toestel. Dat prijsverschil is het gevolg van de hoge tarieven van de diensten voor gespreksafgifte op de mobiele netwerken wanneer die diensten aan derde operatoren

– 17 van 21 –


Folio nr.

worden voorgesteld. Dat substitutie–effect zal de neiging hebben af te nemen naarmate de tarieven voor gespreksafgifte op de mobiele netwerken dalen.‖ (l.c., p. 46 – 47). Op basis van deze analyse, komt het BITP dus tot de vaststelling dat ―een lichte maar blijvende verhoging van de prijzen voor vaste oproepen zal dus niet leiden tot een stijging van het aantal oproepen van mobiel naar vast‖ (l.c., p. 47). Daarom zijn de openbaar beschikbare telefoondiensten op een vaste locatie en de openbaar beschikbare telefoondiensten op een niet–vaste locatie volgens het BITP niet substitueerbaar aan de vraagzijde, en moeten ze bijgevolg niet worden opgenomen in dezelfde relevante markt. [26] Welnu, door de prijzen aan de ene kant van de vergelijking kunstmatig hoog te houden, wordt de uitkomst ervan gefalsifieerd. Immers, er wordt vergeleken met een situatie die in werkelijkheid geen bestaansreden heeft. De vergelijking tussen tarieven van vast naar vast enerzijds, en van vast naar mobiel, maar dan gereduceerd door middel van doorrekening van de opgelegde MTR–dalingen, zou misschien een ander resultaat kunnen opleveren, in die zin dat de twee markten in deze situatie misschien wel substitueerbaar zouden zijn. Hieruit moet worden besloten dat de buitensporige tarieven die erin bestaan MTR–dalingen niet aan de consument door te rekenen, voor gevolg hebben dat oproepen naar mobiele toestellen kunstmatig duurder worden voorgesteld dan ze in werkelijkheid zijn. Dit brengt een scheeftrekking van de mededinging tussen de twee onderscheiden makten (oproepen van vast naar vast, en oproepen van vast naar mobiel) met zich mee. Hiermee maakt een vaste operator met SMP misbruik van zijn machtspositie, schendt hij dus artikel 3 van de W.B.E.M. en vandaar ook de W.H.P.C. 5. TOEPASSING OP DE PARTIJEN IN DEZE ZAAK [27] Wij kwamen hierboven tot de vaststelling dat er in hoofde van de telecom– operatoren met SMP een verplichting bestaat om de besparingen die zij geniet ten gevolge van de MTR–dalingen die aan de andere netwerken worden opgelegd, integraal door te rekenen aan de consument. BELGACOM betwist deze verplichting en toont niet aan dit gedaan te hebben, zodat het reeds vast staat dat zij buitensporige prijzen aanrekent. Wij kwamen verder tot de bevinding dat deze buitensporige prijzen op zich een scheeftrekking in de analyse van de substitueerbaarheid kan veroorzaken wat betreft de markten van de oproepen van een vast toestel naar een mobiel toestel enerzijds, en van een vast naar een vast toestel anderzijds. Zo staat het vast dat BELGACOM zodoende artikel 3 van de W.B.E.M. schendt, nu zij daarmee ten nadele van de verbruikers de afzet op de markt van de mo-

– 18 van 21 –


Folio nr.

biele telefonie beperkt, misbruik makend van haar machtspositie op de markt van de vaste telefonie. [28] Deze mededingingsrechtelijke inbreuk heeft echter ook nevenwerkingen op het vlak van de handelspraktijken: –

BELGACOM schaadt daarmee de beroepsbelangen van BASE, zoals verboden krachtens artikel 94 / 3 van de W.H.P.C.;

–

de buitensporige prijzen gehanteerd door BELGACOM, en de vervorming van een belangrijk aspect van de vraag naar de substitueerbaarheid van de marken van de gesprekken van vast naar vast ten opzichte van die van vast naar mobiel, zijn van die aard dat ze het economisch gedrag van de consument op wie zij gericht is, wezenlijk verstoort of kan verstoren. Dit maakt een inbreuk uit op artikel 94 / 5 van de W.H.P.C.;

–

door de MTR–dalingen niet volledig aan de consument door te rekenen, misleidt BELGACOM de consument ten aanzien van de prijs en de berekeningswijze van de prijs van de door haar geleverde dienst, hetgeen in strijd is met artikel 94 / 6, 4° van de W.H.P.C.;

De vordering van BASE zal dan ook in die mate gegrond worden verklaard. [29] Wij zijn niet gevat met de volledige problematiek van de eerlijke handelspraktijken en concurrentie op de Belgische telecommarkt. BELGACOM stelt hierover terecht dat er wat dit betreft een specifiek bevoegde instantie is, het BIPT, met eigen controle– en sanctiemechanismen. Thans worden Wij echter wel gevat met één specifiek en welomlijnd aspect uit deze markt, namelijk de aldan-niet doorrekening van opgelegde dalingen in de terminatiekosten voor oproepen van vaste toestellen aangesloten op het netwerk van BELGACOM — en dan nog specifiek opererend onder de ‗Classic‘–tarieven — naar GSMs van het BASE–netwerk. Het behoort Ons dan ook niet rekening te houden met ruimere gegevens dan diegene die relevant zijn in deze welafgelijnde situatie. Zoals hierboven weergegeven, blijkt het verwijt dat BASE ten aanzien van BELGACOM formuleert, terecht. Daarom bestaat er ook aanleiding om de vordering in te willigen. [30] Wij bevinden Ons in de paradoxale situatie waarin Wij de vordering van BASE gegrond dienen te verklaren, doch hoofdzakelijk op basis van een redenering niet ten voordele van BASE, doch van de consument. Procedureel gezien beschikken Wij evenwel over geen andere middelen dan de dwangsom die BASE vordert, toe te kennen. Terecht merkt BELGACOM op (zie p. 76 – 78, nr 90) dat BASE wat betreft haar tariefpraktijken in hetzelfde bedje ziek is (ook BELTUG, waarvan hoger reeds sprake, wijst geen van de operatoren als ‗hoofdschuldige‘ aan). Tevens kan er

– 19 van 21 –


Folio nr.

aan worden herinnerd dat BASE zelf een dochteronderneming is van een voormalige staatsmonopolist (‗incumbent’), namelijk het Nederlandse KPN. Het stakingsbevel dat met de vaststelling van de inbreuken van BELGACOM gepaard zal gaan, zal daarom worden gekoppeld aan een reciprociteitsvoorwaarde ten aanzien van BASE: het zou immers ontoelaatbaar zijn dat BASE een dwangsom zou kunnen eisen voor praktijken waaraan zij zich zelf niet houdt. Wij stellen daarom uitdrukkelijk als voorwaarde voor het verbeuren van deze dwangsom, dat desgevallend BASE zou aantonen dat zijzelf al de haar opgelegde MTR–dalingen eveneens integraal heeft doorgerekend aan de consument. BELGACOM kan worden gevolgd wanneer zij, ter zitting, argumenteerde dat zij in geval van veroordeling over de nodige tijd moet beschikken om de vereiste aanpassingen door te voeren. De dwangsom zal daarom pas op woensdag 1 oktober 2008 verbeuren. Anderzijds kan BELGACOM niet worden gevolgd wanneer zij stelt dat de gevorderde dwangsom van € 500.000,00 per dag disproportioneel zou zijn. De dwangsom moet integendeel groot genoeg hebben om het effect niet te missen. Zij dient dan ook aangepast te zijn aan de partij die ertoe wordt veroordeeld, en dit is in het geval van BELGACOM zeker het geval (ter illustratie kan worden verwezen naar het feit dat uit de jaarrekeningen die BELGACOM bij de Nationale bank neerlegde, en dus openbaar zijn, blijkt dat haar netto–winst de laatste jaren rond het miljard euro schommelde). De gevorderde dwangsom kan daarom als dusdanig worden behouden.

IV. BESLISSING Om alle redenen die hierboven werden weergegeven, Met naleving van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, Rechtdoende op tegenspraak, Komen Wij, F. BLOCKX, Rechter, waarnemend Voorzitter, zetelend zoals in kort geding bij toepassing van de artt. 95 t/m 100 van de Wet van 14 juli 1991 op de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, bijgestaan door M. CAERS, Griffier–hoofd van dienst, tot volgende beslissing: –

Wij verklaren de vordering toelaatbaar en als volgt gegrond,

–

Wij stellen vast dat de weigering van de NV BELGACOM om haar referentietarieven voor oproepen naar de NV BASE in het ‗Classic‘ tariefplan evenredig te verlagen met de door de NV BASE, op 1 november 2006, 1 mei 2007 en 1 februari 2008 doorgevoerde verlaging voor de door BASE toegepaste terminatietarieven een buitensporige tarievenpraktijk uitmaakt die strijdig is

– 20 van 21 –


Folio nr.

met de eerlijke handelsgebruiken zoals verboden door de artikelen 94 / 3, 94 / 5 en 94 / 6, 4° van de W.H.P.C. van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting van de consument, –

Wij stellen vast dat het feit dat de NV BELGACOM in het ‗Classic‘ tariefplan referentietarieven toepast waarbij de tarieven voor oproepen naar het BASE–netwerk duurder zijn dan oproepen naar het BELGACOM–netwerk zonder dat een dergelijk verschil gerechtvaardigd is door het verschil in terminatietarieven verbonden met de levering van de betrokken oproepen, discriminerend is en een praktijk uitmaakt die strijdig is met de eerlijke handelsgebruiken zoals verboden door de artikelen 94 / 3, 94 / 5 en 94 / 6, 4° van de W.H.P.C. van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting van de consument,

–

Wij bevelen de staking van deze praktijken, in die zin dat de NV BELGACOM uiterlijk op woensdag 1 oktober 2008 haar ‗Classic‘ tariefplan zal dienen aan te passen op zodanige wijze dat alle dalingen in de terminatietarieven opgelegd aan de NV BASE door het BIPT krachtens diens Besluit van 11 augustus 2006 en de daaruitvolgende Aanvullende Besluiten, er integraal in doorgerekend worden, onder verbeurte van een dwangsom van € 500.000,00 (een half miljoen euro) per dag, op voorwaarde dat de NV BASE kan aantonen zelf dezelfde voorwaarden te hebben nageleefd,

–

Wij verwerpen alle andere en strijdige middelen als niet ter zake dienend,

–

Wij verwijzen de NV BELGACOM in de kosten van het geding, die door de NV BASE worden begroot, en door de Rechtbank worden vereffend op de rechtsplegingsvergoeding van € 1.200,00.

Getekend:

M. Caers

F. Blockx

– 21 van 21 –

Instelling. Onderwerp. Datum

Recommend Documents