Instelling Taxforius Imposto Advocaten www.taxforius.be
Onderwerp Fairness tax: een (tijdelijk) doekje voor het bloeden?
Datum 21 februari 2014
Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. © M&D Seminars – 2014
M&D SEMINARS Eikelstraat 38 | 9840 De Pinte | T 09 224 31 46 | F 09 225 32 17 |
[email protected] | www.mdseminars.be
VENNOOTSCHAPPEN // 21-FEBRUARI-14
FAIRNESS TAX: EEN (TIJDELIJK) DOEKJE VOOR HET BLOEDEN ? Auteurs: Stijn Lamote (advocaat-vennoot) & Anouck Sandra (advocaat) Met ingang van aanslagjaar 2014 werd door de wet houdende diverse bepalingen van 30 juli 2013 een nieuwe heffing in ons Belgisch belastingstelsel ingevoerd: de fairness tax. Volgens de Minister van Financiën betreft het een ‘vrij eenvoudige’ heffing om bepaalde ‘fiscale onrechtvaardigheden’ tussen bedrijven alsnog te corrigeren, en dit zonder het huidig Belgisch belastingstelsel hiertoe te hervormen (lees: met behoud van de notionele interestaftrek en de aftrekbaarheid van vorige verliezen). De technische uitwerking van de fairness tax blijkt echter allerminst eenvoudig en ontlokt heel wat kritiek. Ook conceptueel roept de fairness tax heel wat vragen op. De tijd zal uitwijzen wat de impact van deze nieuwsoortige heffing is. Hierna volgt alvast een stand van zaken. algemene situering Vanaf aanslagjaar 2014 zijn grote vennootschappen in voorkomend geval een afzonderlijke heffing, de fairness tax, verschuldigd indien de vennootschap voor eenzelfde belastbaar tijdperk (1) een dividend uitkeert en (2) haar fiscaal resultaat wordt verminderd met notionele interestaftrek en/of vorige verliezen. De basisregels inzake de fairness tax zijn terug te vinden in het nieuwe artikel 219ter van het Wetboek van Inkomstenbelastingen. ratio legis De Minister van Financiën lichtte in de Kamercommissie Financiën toe dat de fairness tax is bedoeld om “de uitwassen die de onbeperkte overdraagbaarheid van de verliezen en de notionele interestaftrek hebben veroorzaakt in te perken”. De Minister van Financiën stelde voorts dat “deze uitwassen die eigenlijk wettelijk toegelaten zijn, [ertoe hebben] geleid dat sommige bedrijven eigenlijk quasi geen belasting meer betalen” en “omdat dit niet rechtvaardig is tegenover andere bedrijven en belastingplichtigen heeft de regering ervoor geopteerd om deze bedrijven toch ook te belasten via een afzonderlijke aanslag”. De doelstelling zoals hierboven verwoord valt ons inziens moeilijk terug te vinden in de wet, alsook is ze conceptueel moeilijk te plaatsen in ons Belgisch belastingstelsel. Enkele bedenkingen in dit verband weerhouden we in het slot van deze bijdrage. toepassingsvoorwaarden (1) grote vennootschappen Zowel binnenlandse vennootschappen als vaste inrichtingen van buitenlandse vennootschappen zijn onderworpen aan de fairness tax. Vennootschappen die op grond van artikel 15 van het Wetboek van Vennootschappen als klein worden aangemerkt voor het betrokken aanslagjaar zijn evenwel niet onderworpen aan de fairness tax. Er dient te worden opgemerkt dat de Raad van State in haar advies bij het wetsontwerp in dit verband een mogelijk niet-verantwoord verschil in behandeling tussen grote en kleine vennootschappen weerhoudt. De verantwoording van de regering zou volgens de Raad van State onvoldoende zijn gezien de voorwaarden van de fairness tax. (2) dividenduitkering De fairness tax viseert dividenden in de zin van artikel 18, eerste lid, 1° tot 2° bis van het Wetboek van Inkomstenbelastingen. Het betreft de gewone dividenden alsook de terugbetaling van kapitaal en uitgiftepremies in de mate deze het fiscaal gestort kapitaal overtreffen.
(3) vermindering “fiscaal resultaat” met notionele interestaftrek en/of vorige verliezen Enkel de vermindering van de winst door de notionele interestaftrek of vorige verliezen wordt geviseerd. Voor wat betreft de notionele interestaftrek wordt enkel de voor hetzelfde belastbaar tijdperk werkelijk toegepaste notionele interestaftrek geviseerd; de vermindering van het fiscaal resultaat met overgedragen notionele interestaftrek wordt daarentegen niet geviseerd door de fairness tax. belastbare grondslag De berekening van de belastbare grondslag voor de fairness tax is bijzonder complex. De wetgeving is (in eerste instantie) niet steeds even duidelijk, en de toelichting in de parlementaire stukken is slechts summier of zorgt zelfs voor verwarring. Bijkomende technische toelichting door de belastingadministratie bij deze complexe wetgeving blijft echter voorlopig uit. (1) stap 1 – belastbaar bruto-dividend De principiële belastbare grondslag voor de fairness tax is gelijk aan het positieve verschil tussen enerzijds de voor het belastbaar tijdperk bruto uitgekeerde dividenden en anderzijds het uiteindelijk fiscaal resultaat dat daadwerkelijk onderworpen wordt aan het tarief van de vennootschapsbelasting zoals bedoeld in de artikelen 215 en 216 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen (pro memorie – het fiscaal resultaat onderworpen aan het tarief in de vennootschapsbelasting zoals bedoeld in artikel 217 WIB’92 wordt hierbij niet weerhouden). voorbeeld: • Een vennootschap A keert voor aanslagjaar 2015 een dividend uit van 3.000. • Haar uiteindelijk fiscaal resultaat is voor dat aanslagjaar gelijk aan 0. Het resultaat van de vennootschap na de eerste bewerking is gelijk aan 2.100. Hiervan kan de vennootschap achtereenvolgens een DBI-aftrek ad 100, notionele interestaftrek ad 1.000 en vorige verliezen ad 1.000 in mindering brengen. Haar overgedragen notionele interestaftrek ad 1.000 dient niet te worden aangewend. −
• • •
bruto uitgekeerd dividend Aj. 2015: 3.000 − uiteindelijk fiscaal resultaat Aj. 2015: -0− belastbaar bruto dividend: 3.000 (1)
(2) stap 2 – correctie “goede reserves” In een volgende stap wordt het belastbaar bruto dividend verminderd met de zogenaamde “goede reserves”. De technische uitwerking van deze stap is echter bijzonder complex. Bovendien zorgden enkele uitspraken door staatssecretaris Bogaert voor de nodige verwarring. Het komt dan ook aangewezen voor deze stap eerst te kaderen. algemeen kader Met de fairness tax werd beoogd vennootschappen een bijzondere heffing te laten betalen op winst van het boekjaar die ze uitkeren en niet belast weten door compensatie met vorige verliezen en/of notionele interestaftrek. De uitkering van voorheen belaste reserves zou vanuit die filosofie in principe niet onderworpen worden aan de fairness tax. Men was echter beducht op mogelijke fiscale planning waarbij de uitkering van de “onbelaste winst” van een betrokken belastbaar tijdperk zou worden uitgesteld naar een volgend belastbaar tijdperk om zo te ontsnappen aan de fairness tax. De wetgever acht deze mogelijkheid tot fiscale planning mogelijk voor reserves opgebouwd vanaf aanslagjaar 2015, rekening houdend met de inwerkingtreding van de fairness tax (vanaf Aj. 2014). Deze redenering valt op te maken uit volgende passage uit de Memorie van Toelichting: “om manipulaties tegen te gaan, zullen wat ‘voorheen belaste reserves’ betreft, enkel de reserves opgebouwd voor aanslagjaar 2014 uit de toepassing van de maatregel gesloten worden”. Voor het overige wordt bij deze correctiemaatregel geen toelichting gegeven.
Dividenden uitgekeerd door opname van voorheen belaste reserves opgebouwd vanaf aanslagjaar 2015 worden sowieso onderworpen aan de fairness tax. De belaste reserves ten laatste aangelegd in de loop van aanslagjaar 2014 worden daarentegen aangemerkt als “goede reserves” en mogen in mindering worden gebracht van de belastbare grondslag van de fairness tax. Voor aanslagjaar 2014, het aanslagjaar van inwerkingtreding van de fairness tax, wordt voor deze reserves echter voorzien in een bijzonder overgangsmaatregel. Er moet dan ook ter zake een onderscheid worden gemaakt tussen dividenden uitgekeerd vanaf aanslagjaar 2015 en dividenden uitgekeerd voor aanslagjaar 2014. correctie “goede reserves” – aanslagjaar 2015 e.v. Voor dividenden uitgekeerd voor aanslagjaar 2015 en volgende wordt het belastbaar bruto dividend (zie stap 1) verminderd met het gedeelte van de uitgekeerde dividenden afkomstig van voorheen, en uiterlijk voor het aanslagjaar 2014, belaste reserves. Naar aanleiding van een uitspraak van staatssecretaris Bogaert ontstond onduidelijkheid of de reserves aangelegd in de loop van aanslagjaar 2014 hier tevens werden onder begrepen. De Franse tekst van artikel 219ter WIB’92 is echter duidelijk. Reserves aangelegd in de loop van aanslagjaar 2014 worden tevens aangemerkt als “goede reserves” en mogen in mindering worden gebracht. Voorts geldt dat bij de opname van voorheen belaste reserves de zogenaamde LIFO-methode wordt toegepast. De opname zal eerst worden aangerekend op de laatst aangelegde reserves. Fiscale planning met de zogenaamde “goede reserves” is dus uitgesloten. voorbeeld: Voormelde vennootschap A keert een dividend uit van 3.000 door: • opname uit “goede reserves” ten belope van 1.000, en • voortkomend uit de winst van het boekjaar ten belope van 2.000. −
• • •
belastbaar bruto dividend: vermindering met “goede reserves”: gecorrigeerd belastbaar bruto dividend:
3.000 zie hoger (1) − - 1.000 − 2.000 (2)
correctie “goede reserves” – aanslagjaar 2014 Voor aanslagjaar 2014 geldt echter een bijzondere overgangsmaatregel. Voor het aanslagjaar 2014 kunnen de voor datzelfde aanslagjaar uitgekeerde reserves nooit geacht worden afkomstig te zijn van de voor datzelfde aanslagjaar belaste reserves. Vanuit de globale doelstelling van de wet lijkt de wetgever voor aanslagjaar 2014 te willen vermijden dat deze “goede reserves” over aanslagjaar 2014 zouden worden uitgekeerd zonder toepassing van de fairness tax en zonder dat deze in aanslagjaar 2014 belast worden in de vennootschapsbelasting ingevolge compensatie met vorige verliezen en/of notionele interestaftrek. Vanaf aanslagjaar 2015 kwalificeren de belaste reserves aangelegd voor aanslagjaar 2014 wel als “goede reserves” die in mindering kunnen worden gebracht van het belastbaar bruto-dividend. In voorkomend geval kan het aangewezen zijn de winst van aanslagjaar 2014 pas uit te keren vanaf aanslagjaar 2015. Ingevolge de “LIFO-methode” zal elke latere dividenduitkering wel in eerste instantie worden aangerekend op de laatst aangelegde reserves. In voorkomend geval (bij winstgevende vennootschappen) zal de fairness tax bij een dividenduitkering vanaf Aj. 2015 vaak niet te vermijden zijn. voorbeeld: Indien voormelde vennootschap A het dividend ad 3.000 uitkeert voor aanslagjaar 2014 door opname uit de winst van dat aanslagjaar ad 3.000 (pas vanaf Aj. 2015 aangemerkt als “goede reserve”): −
• • •
belastbaar bruto dividend: vermindering met goede reserves: gecorrigeerd belastbaar bruto dividend:
3.000 zie hoger (1) − -0− 3.000
(3) stap 3 – beperking in functie van fiscale aftrekken Het na stap 1 en stap 2 bekomen saldo moet tot slot worden beperkt overeenkomstig het percentage dat de verhouding uitdrukt tussen, − - enerzijds, in de teller, de voor het belastbare tijdperk werkelijke toegepaste aftrek van overgedragen verliezen en de voor hetzelfde belastbare tijdperk werkelijk toegepaste aftrek voor risicokapitaal, en, − - anderzijds, in de noemer, het fiscaal resultaat van het belastbaar tijdperk exclusief de vrijgestelde waardeverminderingen, voorzieningen en meerwaarden. In de parlementaire stukken wordt verduidelijkt dat onder “fiscaal resultaat” dient te worden begrepen het resultaat na de eerste bewerking. voorbeeld:
• •
Het resultaat na de eerste bewerking van voormelde vennootschap A is voor aanslagjaar 2015 gelijk aan 2.100 (zie ook hoger) Zoals hierboven reeds aangestipt heeft de vennootschap voor dat aanslagjaar notionele interestaftrek ad 1.000 en vorige verliezen ad 1.000 werkelijk in mindering gebracht van haar resultaat na de eerste bewerking. - gecorrigeerd belastbaar bruto dividend: - x (toegepaste verliezen en NIA / “fiscaal resultaat”): - berekeningsbasis fairness tax:
2.000 zie hoger (2) − x 2.000/2.100 95,23% − 1.904,76
tarief Het tarief van de fairness tax is 5% verhoogd met de aanvullende crisisbijdrage. Voor aanslagjaar 2014 is het tarief van de fairness tax 5,15%. voorbeeld: Voormelde vennootschap A zal in concreto 95,23 aan fairness tax verschuldigd zijn; hierbij gaan we uit van een tarief van 5,15%. −
• • •
berekeningsbasis fairness tax: x tarief fairness tax (uitgangspunt: 5,15%) fairness tax:
1.904,76 − x 5,15% − 95,23
fiscale kenmerken De fairness tax is in principe een afzonderlijke heffing die op geen enkele manier kan worden beperkt of verminderd. De Wet van 21 december 2013 heeft intussen artikel 304, §2, alinea 2 WIB’92 gewijzigd door de te bepalen dat het eventuele overschot van de roerende voorheffing en van de voorafbetalingen verrekenbaar is met de fairness tax. De fairness tax is niet fiscaal aftrekbaar en dient fiscaaltechnisch als verworpen uitgave te worden verwerkt. evaluatie De invoering van de fairness tax zorgt voor de nodige deining in het fiscaal landschap. Zowel in de rechtsleer als in de media is al heel wat kritiek geuit op deze nieuwe heffing. Vooreerst komt de motivering van de Minister van Financiën voor de fairness tax wat vreemd voor. De fairness tax lijkt eerder politiek geïnspireerd te zijn, inzonderheid om tegemoet te komen aan bepaalde stromingen in de publieke opinie die doorgedreven fiscale optimalisatie, inzonderheid door de notionele interestaftrek, aan de kaak stellen en ijveren voor een fiscale rechtvaardigheid. De vraag is echter of de fairness tax deze doelstelling bereikt.
De fairness tax valt overigens conceptueel moeilijk te rijmen met ons huidig Belgisch belastingstelsel. Voor wat betreft de notionele interestaftrek plaatst de Belgische overheid zich in een spreekwoordelijk spagaat door enerzijds de notionele interestaftrek te behouden en verder te propageren in het buitenland en anderzijds de toepassing ervan alsnog fiscaal te bestraffen bij de uitkering van winsten aan de aandeelhouder. Dergelijke tegenstrijdige signalen zorgen voor onzekerheid, ook naar buitenlandse investeerders toe. Bovendien kan ons in het buitenland gepromote holdingregime wel eens een flinke deuk krijgen met een eventuele verhuis van een resem (mobiele) holdings naar het buitenland tot gevolg. Het komt overigens vreemd voor dat de fairness tax tevens de vorige verliezen viseert. In ons huidige belastingstelsel vormen verliezen immers een tax asset die beantwoordt aan een bedrijfseconomische realiteit en vanuit die gedachte onbeperkt overdraagbaar zijn in hoofde van dezelfde vennootschap. Voor de overdraagbaarheid van fiscale verliezen zijn overigens de nodige antimisbruikbepalingen voorzien. Thans wordt een vennootschap die na jaren van inspanning en opstartverliezen een dividend uitkeert onderworpen aan de fairness tax. Om aan de roep om een grotere fiscale rechtvaardigheid tegemoet te komen is een grondige en transparante hervorming van het Belgisch belastingstelsel nodig. Een dermate technisch ingewikkelde correctiemaatregel gecombineerd met voortbestaan van de geviseerde fiscale optimalisatieposten lijkt alvast een doekje voor het bloeden die bovendien de rechtsonzekerheid in België opnieuw aanwakkert. De in hoofdzaak geviseerde bedrijven zijn overigens dermate mobiel dat zij zich hieraan kunnen aanpassen, bijvoorbeeld door verhuis naar het buitenland. Bovendien wordt fiscale planning opnieuw in de hand gewerkt. Voortaan zal het tijdstip van toekenning van een dividend immers een belangrijk impact hebben op de verschuldigdheid van de fairness tax. Zo kan men geneigd zijn te wachten met de uitkering van een dividend tot een aanslagjaar waarin men weinig of geen winst maakt of waarin weinig of geen winst wordt gecompenseerd met de geviseerde aftrekken. De vraag rijst of een dividenduitkering op dat moment bedrijfseconomisch wel verantwoord is. Tot slot zijn in de rechtsleer heel wat technische aantekeningen gemaakt bij de fairness tax. Zo is de vraag gerezen of de fairness tax niet strijdig is met de Europese Moeder-dochterrichtlijn. Op basis van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie zou de fairness tax als een voorheffing kunnen worden gekwalificeerd indien de ontvangende aandeelhouder als belastingplichtige kan worden aangemerkt in plaats van de uitkerende vennootschap. Argumenten in dit verband zijn dat de fairness tax enkel is verschuldigd naar aanleiding van een dividenduitkering en in hoofde van de vennootschap niet kan worden beperkt of verminderd. In dat geval zou de voorheffing strijdig zijn met de Moederdochterrichtlijn; winsten uitgekeerd door een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap moeten immers worden vrijgesteld van vennootschapsbelasting. In dit verband is het belangrijk aan te stippen dat de fairness tax werd voorgelegd aan de Europese Commissie. Op heden is het echter nog wachten op het antwoord van de Europese Commissie op de vraag of de fairness tax de Europese toets doorstaat. NAAR BOVEN
