Instelling. Onderwerp. Datum

Instelling Hof van Beroep te Gent

Onderwerp Faillissement. VOF. Derdenverzet van de vennoot die niet meer on staat van faillissement is verklaard Ontvankelijkheid (art. 1125 Ger.W.)

Datum 10 mei 2010

Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. © M&D Seminars – 2010

M&D SEMINARS Eikelstraat 38 | 9840 De Pinte | T 09 224 31 46 | F 09 225 32 17 | [email protected] | www.mdseminars.be

Details Justel Nummer:

N-20100510-5

Rolnummer: 2009-AR-2950 Instantie: Hof van Beroep, Gent Datum : 10/05/2010

Type van beslissing:

Arrest

Samenvatting In faillissementsverklaring is de termijn voor dendenverzet 15 dagen vanaf de publicatie en het Belgisch Staatsblad (art. 14 F.W.)Het Gerechtelijk Wetboek, meer bepaald art. 1125 Ger.W. blijft als gemeenrecht van toe-passing, met name moeten alle partijen die in de procedure a quo waren betrokken, mee gedagvaard worden door diegene die derdenverzet aante-kent. Dit geldt dus ook voor de tweede vennoot van de VOF die in staat van faillissement is verklaard samen met de eerste vennoot : de tweede vennoot diende zowel de VOF als de eerste vennoot in zijn derdenverzet te betrekken.

Vrije woorden Faiillissement - VOF - derdenverzet van de vennoot die niet meer on staat van faillissement is verklaard - ontvankelijkheid (art. 1125 Ger.W.)

Trefwoord(en) UTU GERECHTELIJK RECHT-> RECHTSMIDDELEN - GERECHTELIJK RECHT EN CASSATIE-> Derdenverzet > Gevolgen derdenverzet

Volledige tekst Hof van beroep te Gent __________________ Terechtzitting van 10 mei 2010 __________________ 2009/AR/2950 - In de zaak van:

C........... B......., wonende te ................................ appellant, hebbende als raadsman mr. PRINGUET Eric, advocaat te 9031 DRONGEN, Kroonprinsstraat 1, (referte: 23002901 Hof Gent) tegen: 1. DOUCHY VOF, met maatschappelijke zetel te 8930 MENEN, Kortrijksestraat 136, KBO nr. 0866.614.034, in faling verklaard bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Kortrijk van 1 sep-tember 2009, 5de kamer, eerste geïntimeerde, niet vertegenwoordigd, 2. H................ R..................., advocaat te ............................. in zijn hoedanigheid van curator over het faillissement van de DOUCHY VOF, met maatschappelijke zetel te 8930 MENEN, Kortrijksestraat 136, KBO nr. 0866.614.034, in faling verklaard bij vonnis van de rechtbank van koophandel te Kortrijk van 1 september 2009, 5de kamer, tweede geïntimeerde q.q., in persoon, (referte: 10.1289) velt het hof het volgend arrest: De verschijnende partijen zijn gehoord in openbare terechtzitting en het hof heeft kennis genomen van hun stukken en besluiten. * Het hoger beroep met verzoekschrift neergelegd op 17 november 2009 en ingeschreven op de rol op 18 november 2009, tegen het vonnis d.d. 4 november 2009 gewezen door de rechtbank van koophandel te Kortrijk, vijfde kamer, is tijdig en regelmatig naar de vorm. Het is ontvankelijk. * Ter pleitzitting van 22 februari 2010 vorderen zowel de appellant, de heer B.........C.............., als Mr. R.H................ q.q. hun voordeel ten opzich-te van de VOF Douchy. De zaak is op regelmatige wijze vastgesteld met toepassing van art. 747 § 2 Ger.W., inbegrepen ten opzichte van de VOF Douchy. Onderhavige uitspraak is dan ook op tegenspraak ten opzichte van de VOF Douchy. *

Op 15 maart 2010 is het schriftelijk advies van het Openbaar Ministerie neergelegd. Het strekt tot de afwijzing van het hoger beroep als onge-grond. Het is ter kennis gegeven aan de partijen. De heer B.......... C............heeft op 1 april 2010 zijn schriftelijke repliek neergelegd. ANTECEDENTEN I. A. Op datum van 27 augustus 2009 om 12.00 u. doet mevrouw C............. Vinquier aangifte van staking van betalen door de VOF Douchy. In de desbetreffende verklaring staat: " Zij handelt bij deze aangifte van ophouden met betalen in haar hoedanigheid van vennoot en zaakvoerder van: onder firma Doucy ". (zie stuk nr. 22, dossier B.........C............) Op dezelfde datum van 27 augustus 2009 om 12.10 u; doet mevrouw C............. V............ aangifte van haar persoonlijke ophouden met beta-len " niet ingeschreven in het KBO maar aangifte doende als vennoot van de VOF Douchy (...) ". (zie stuk nr. 23, B......... C.............) Met vonnis van 1 september 2009 verklaart de eerste rechter op aangifte in staat van faillissement (zie stuk nr. 24, dossier B......... C..............): " De onder firma Douchy, met vennootschapszetel te 8930 Menen, Kortrijkstraat 136. VOF Douchy is ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen on-der het ondernemingsnummer 0866.614.034 voor de volgende handelsac-tiviteit: restaurant onder de benaming "Mange-Tout". Mevrouw C............. V.............., geboren te (...), wonende (...), doch thans verblijvende (...), Handel drijvende als vennoot van de VOF Douchy doch hiervoor niet ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen. " In het Belgisch Staatsblad van 8 september 2009 worden twee afzonderlij-ke publicaties verricht. De eerste publicatie verwijst naar een vonnis van 1 september 2009 waar-bij

mevrouw C............ V.............. in staat van faillissement is verklaard "handel drijvende als vennoot van de VOF Douchy doch hiervoor niet in-geschreven in de kruispuntbank van ondernemingen ". De tweede verwijst eveneens naar een vonnis van 1 september 2009 waarbij de VOF Douchy in staat van faillissement is verklaard. (zie stuk nr. 27, dossier B........... C...........) B. Met dagvaarding van 23 september 2009 tekent de heer B........ C................. derdenverzet aan. Hierbij vordert hij de opheffing van het faillissement van de VOF Douchy. Hiertoe dagvaardt hij - de VOF Douchy - Mr. R.H.....................in zijn hoedanigheid van curator over het faillis-sement van de VOF Douchy. Hij wijst erop dat hij samen met mevrouw C............ V............. aandeelhouder is van de VOF Douchy, zodat hij over het vereiste belang beschikt bij zijn derdenverzet. Hij stipt verder aan dat er zware conflicten waren ontstaan, wat uiteindelijk tot zijn ontslag heeft geleid als zaakvoerder, wat gepubliceerd is in de bij-lagen van het Belgisch Staatsblad van 15 juni 2009. ( zie stuk nr. 20, dos-sier B.............. C............) Ten gronde houdt hij voor dat de VOF Douchy nimmer haar betalingen heeft gestaakt en dat de faillissementsvoorwaarden geenszins voorhanden waren. II. De eerste rechter verklaart het derdenverzet niet ontvankelijk. Hij stelt vast dat de termijn van 15 dagen, zoals opgelegd in art. 14 van de faillissementswet, weliswaar in acht is genomen, doch dat B........ C........... in zijn derdenverzet eveneens mevrouw C.......... V................ had moeten betrekken, zodat het derdenverzet met toepassing art. 1125 Ger.W. niet ontvankelijk is. III. A. De heer B.........C..............., de appellant, vordert de vernietiging van het bestreden vonnis en verder dat zijn derdenverzet ontvankelijk en ge-grond zou

worden verklaard. Hij vraagt voor recht te zeggen: - dat hij gerechtigd is de nietigverklaring te vorderen van de door mevrouw V............... genomen beslissing om aangifte te doen van het ophouden met betalen, - dat voor recht wordt gezegd dat de door mevrouw V............genomen beslissing om de staat van faillissement aan te vragen van de VOF Dou-chy nietig was bij toepassing van de artikelen 64 en 178 van de vennoot-schapwet, - dat het vonnis van 1 september 2009 behept is met absolute nietigheden en het ‘absoluut nietig' moet verklaard worden, - dat hoe dan ook voor recht moet gezegd worden dat de faillissementsvoorwaarden niet voorhanden waren. B. De curator, Mr. R.H............... q.q., vraagt de afwijzing van het hoger be-roep als ongegrond. Ondergeschikt vraagt hij de begroting van zijn kosten en ereloon en verder dat deze ten laste zouden worden gelegd van dhr. B.......... C................. en de VOF Douchy. BEOORDELING I. Terecht werpt de appellant op dat de eerste rechter zijn derdenverzet als onontvankelijk heeft afgewezen op gronden waaromtrent hij zich niet heeft kunnen verdedigen noch heeft kunnen concluderen. De eerste rechter heeft het derdenverzet niet ontvankelijk verklaard omdat de appellant nagelaten heeft mevrouw C............ V............... in het ge-ding mee te betrekken, wat strijdig is met art. 1125 Ger.W. De partijen hebben voor de eerste rechter dienomtrent echter geen dis-cussie gevoerd. De behandeling tot gebeurlijke afwijzing van het derdenverzet wegens het niet in acht nemen van art. 1125 Ger.W. kon in deze omstandigheden niet regelmatig geschieden zonder het ambtshalve heropenen van de debatten met toepassing van art. 774, tweede lid Ger.W. De rechten van verdediging in hoofde van de appellant zijn geschonden geworden.

Het bestreden vonnis wordt vernietigd. Met toepassing van art. 1068 Ger.W. worden alle betwistingen voor het hof gebracht. II. De appellant werpt in eerste orde problemen op die de grond van de zaak betreffen (de aangifte door mevrouw C.......... V............. van staking van betalen c.q. beslissing daartoe; het aanwezig zijn van de faillissementsvoorwaarden) . Vooraf dient immers te worden onderzocht of het oorspronkelijk derden-verzet zoals aangevat door de appellant, al dan niet ontvankelijk was. Omtrent deze problematiek hebben de partijen ruim geconcludeerd. III. A. Onder het voorbehoud dat de eerste rechter dienomtrent de debatten had moeten heropenen, volgt het hof desbetreffend diens stelling. De faillissementswetgeving voorziet in art. 4 dat de bepalingen van de artikelen 50, tweede lid, 55 en 56 van het Gerechtelijk Wetboek niet toepasse-lijk zijn op de vorderingen en de betekeningen zoals bedoeld in de faillissementwet. Deze bepaling impliceert dat de overige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek wél toepasselijk zijn bij de faillissementsverklaring, tenzij er in de specifieke faillissementwet andere uitzonderingen zijn opgenomen. In het algemeen zullen de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek dan ook van toepassing zijn op de faillissementsprocedures. Voor de procedure van derdenverzet tegen een faillietvonnis is in de faillissementswet een bijzondere termijn van vijftien dagen voorzien die loopt vanaf de datum van de opneming van het uittreksel van het faillietvonnis in het Belgisch Staatsblad. Wat de termijn en de begindatum ervan betreft, wordt er in het faillissementsrecht afgeweken van het gemeenrecht zoals neergelegd in het Gerechtelijk Wetboek onder art. 1129. In art. 1129 Ger.W. wordt er immers een termijn van drie maanden bepaald, welke termijn die pas begint te lo-pen vanaf de betekening aan de derde. Zoals opgelegd en omschreven in art. 14 van de faillissementswet heeft de appellant bij zijn derdenverzet een termijn van vijftien dagen vanaf de publicatie in het Belgisch Staatsblad.

Waar de dagvaarding in derdenverzet dateert van 23 september 2009 en de publicatie van het faillietvonnis van 8 september 2009, is het derden-verzet tijdig. B. De eigenlijke procedure van het derdenverzet is en blijft echter onderhevig aan de overige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, meer bepaald art. 1125. Art. 1125 Ger.W. bepaalt: " Derdenverzet wordt, met dagvaarding aan alle partijen, gebracht voor de rechter die de bestreden beslissing heeft gewezen. Het kan incidenteel bij schriftelijke conclusie worden gebracht voor de rechter bij wie het geschil aanhangig is, indien deze de gelijke of de meer-dere is van de rechter die de bestreden beslissing heeft gewezen, voor zo-ver alle partijen tussen wie deze beslissing is gevallen, in het geding zijn. Bij niet-nakoming van de in dit artikel gestelde regels wordt het derden-verzet niet toegelaten. " Op dit art. 1125 Ger.W. is er geen uitzondering opgenomen in de faillissementswet. Art. 1125 Ger.W. komt voor het overige ook nergens strijdig voor met de faillissementsregels noch met de ratio ervan. C. a. In het vonnis van 1 september 2009, waarbij de VOF Douchy in staat van faillissement werd verklaard, waren zowel de VOF Douchy als mevrouw C........... V...........r betrokken partij. De laatstgenoemde is in het vonnis van 1 september 2009 als eveneens failliet verklaarde partij uitdrukkelijk omschreven geworden als " handel drijvende als vennoot van de VOF Douchy doch hiervoor niet ingeschreven in de kruispuntbank van ondernemingen ". Met toepassing van art. 1125 Ger.W. had de appellant ook mevrouw C.............. V.................in het geding moeten betrekken. Zoals het Openbaar Ministerie in zijn schriftelijk advies aanmerkt, heeft het geding waarbij het faillissement van de VOF Douchy wordt gecontesteerd, ten aanzien van mevrouw C...........V............. een onsplitsbaar karakter. De gelijktijdige uitvoering van een beslissing houdende de opheffing van het faillissement van de VOF, terwijl het faillissement van de vennoot - die om

reden van zijn vennoot-zijn van de VOF ook in staat van faillissement is verklaard - onaangetast zou blijven, is niet mogelijk. b. Het is juist dat er bij de aangifte van het faillissement blijkbaar niet volgens art. 9, derde lid van de faillissementswet is gehandeld. Met name is er bij de aangifte van het faillissement van de VOF geen aan-gifte geweest van de naam en de woonplaats of zetel van elk der hoofde-lijk verbonden vennoten: de naam en woonplaats van de appellant - hoe-wel ook vennoot - is door mevrouw C............ V................ niet aange-geven. De afwezigheid van deze aangifte doet echter geen afbreuk aan de voor-gaande vaststelling en conclusie van de onregelmatigheid van de procedu-re derdenverzet uitgaande van de appellant. D. a. Dat de Rechter-Commissaris en het Openbaar Ministerie voor de eerste rechter de ontvankelijkheid van het derdenverzet niet hebben betwist en er zelf expliciet mee akkoord waren, is geen reden om het derdenverzet tóch als ontvankelijk te beschouwen. De regels van derdenverzet en onsplitsbaarheid raken immers de openba-re orde indien al niet die van de rechterlijke organisatie. De aanmerking van de appellant dat de rechter enkel gevat was door het derdenverzet ten aanzien van de faillietverklaring van de VOF Douchy is dan ook niet aan de orde. Mevrouw C........... V................. was immers hoe dan ook een betrokken partij in het faillissementsvonnis en moest hoe dan ook in de procedure derdenverzet betrokken zijn geworden. b. Tevergeefs wijst de appellant erop dat er in het Belgisch Staatsblad twee publicaties waren, waaruit men kon vermoeden dat er twee afzonderlijke vonnissen waren. Desbetreffend zij er onderstreept dat het faillissementsdossier voor eenie-der die ook maar van ver of van nabij enig belang heeft, ter inzage ligt ter griffie van de rechtbank van koophandel. Aldaar had de appellant het faillissementsvonnis kunnen inzien en dus kunnen lezen wie er allemaal bij betrokken was. Trouwens, als medevennoot van de VOF Douchy kende de appellant vol-ledig de juridische toestand van de VOF en diens (solidair verbonden) vennoten.

IV. Het derdenverzet van de appellant is onontvankelijk. V. De gerechtskosten De appellant is als de in het ongelijk gestelde partij te aanzien. Zijn hoger beroep is evenwel gedeeltelijk gegrond, zodat het, gezien deze bijzondere omstandigheden, gepast is het rolrecht van de beroepsakte ten laste te leggen van de massa van het faillissement. OP DEZE GRONDEN, HET HOF, Recht doende op tegenspraak; Toepassing makend van artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken; Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en in beperkte mate gegrond; Vernietigt het bestreden vonnis; Alle betwistingen tot zich trekkende; Opnieuw recht doende: Verklaart het derdenverzet van B......... C............. niet ontvankelijk. Veroordeelt B............ Cl................ tot de gerechtskosten verbonden aan de beide aanleggen, die niet nader cijfermatig hoeven vastgesteld te worden aan zijn zijde daar zij definitief te zijnen laste blijven - met uitzon-dering van 186,00 EUR rolrecht beroepsakte die ten laste wordt gelegd van de boedel - , en vastgesteld aan de zijde van de curator op nihil. Aldus gewezen door de zevende kamer van het Hof van beroep te Gent, zetelende in burgerlijke zaken samengesteld uit: Pieter Vanherpe, raadsheer, waarnemend kamervoorzitter, Geneviève Vanderstichele, raadsheer, Geert De la Ruelle, raadsheer, bijgestaan door Kristoffel Goossens, griffier en uitgesproken door de kamervoorzitter in openbare terechtzitting op maandag tien mei tweeduizend en tien.