Instelling Arbeidshof Gent
Onderwerp 1. Arbeidsovereenkomst. Centrum voor leerlingenbegeleiding. Vlaamse Gemeenschap.Overeenkomst tijdelijke aanstelling. Onregelmatig ontslag. 2. Arbeidsovereenkomst. Bijzondere bescherming tegen ontslag. Onderbreking van de beroepsloopbaan. Sociale herstelwet. Uitbreiding toepassingsgebied ratione personae
Datum 13 november 2009
Copyright and disclaimer Gelieve er nota van te nemen dat de inhoud van dit document onderworpen kan zijn aan rechten van intellectuele eigendom, die toebehoren aan bepaalde betrokkenen, en dat er u geen recht wordt verleend op die desbetreffende rechten. M&D Seminars wil u met dit document de nodige informatie verstrekken, zonder dat de in dit document vervatte informatie bedoeld kan worden als een advies. Bijgevolg geeft M&D Seminars geen garanties dat de informatie die dit document bevat, foutloos is, zodat u dit document en de inhoud ervan op eigen risico gebruikt. M&D Seminars, noch enige van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook betreffende het gebruik van dit document en van haar inhoud. © M&D Seminars – 2009
M&D CONSULT BVBA Eikelstraat 38 - 9840 DE PINTE Tel. 09/224.31.46 - Fax 09/225.32.17
[email protected] - www.mdseminars.be
13 november 2009
Arbeidshof te Gent Afdeling: Gent ----achtste kamer
A.R. nr.: 2009/AG/17
Rep. nr.
ARBEIDSRECHT
N.E., wonende te XXX
arbeidsovereenkomst bediende
APPELLANTE, ter openbare terechtzitting vertegenwoordigd door meester Kurt Demeester, advocaat te Gent,
TEGEN:
J.E.O., met zetel te XXX met ondernemingsnummer XXX,
GEINTIMEERDE, ter openbare terechtzitting vertegenwoordigd door meester Leen Desmet, optredend loco meester Philippe Vande Weghe, advocaat te Oudenaarde.
*** Gelet op de stukken van het dossier van de rechtspleging en inzonderheid op het eensluidend verklaarde afschrift van het op tegenspraak gewezen eindvonnis door de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Oudenaarde, d.d. 4 december 2008 (A.R. nr. 30.832/I), waarvan geen betekening wordt voorgelegd. Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep, op 12 januari 2009 neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Gent, afdeling Gent. *** 1. De feiten De appellante werd sinds 2 september 2002 voltijds tewerkgesteld als paramedisch werker met een “overeenkomst tijdelijke aanstelling van bepaalde duur (TABD)”. De laatste door de partijen ondertekende overeenkomst dateert van 1 september 2005 en heeft betrekking op het schooljaar 2005-2006. De uitvoering van de arbeidsovereenkomst van de appellante was volledig geschorst wegens bevallingsrust van 1 september 2005 tot en met 18 november 2005 en wegens ouderschapsverlof van 19 november 2005 tot en met 18 mei 2006. Bij aangetekend schrijven van 18 mei 2006 liet de geïntimeerde de appellante weten dat haar overeenkomst van rechtswege eindigde op 31 augustus 2006 en vanaf 1 september 2006 niet zou hernieuwd worden. Dit schrijven vermeldt ook:
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
2
“De redenen werden u vandaag mondeling bekendgemaakt en toegelicht door de directeur en de vestigingsverantwoordelijke. Over de in dat gesprek genoemde elementen die tijdens uw afwezigheid van de afgelopen maanden aan het licht kwamen, zal u op uw eerste werkdag na uw ouderschapsverlof door de vestigingsverantwoordelijke een oplijsting van feiten bezorgd worden. Er is u vandaag de boodschap gegeven dat we uw aandeel als paramedisch werker in de medische onderzoeken (voorbereiding, onderzoek zelf en nazorg) niet meer aan uw autonomie kunnen overlaten. Op uw eerste werkdag zal de vestigingsverantwoordelijke met u de gerichte controle afspreken betreffende de onderzoeken die voor u gepland zijn in de maanden mei en juni. Voor deze beperkte periode achten we zulk toezicht haalbaar, voor een vol schooljaar of langer beslist niet.". Bij aangetekend schrijven van 18 mei 2006, verstuurd op 19 mei 2006, deelde de appellante de geïntimeerde het volgende mee: "Gelet op artikel 23 van het decreet betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding d.d. 27/3/1991 stel ik mij kandidaat voor een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur. Gelet op artikel 23 ben ik hierop gerechtigd, en voldoe ik aan alle voorwaarden, zijnde: 1° gespreid over ten minste 3 schooljaren een diens tanciënniteit hebben van ten minste 720 dagen waarvan 600 effectief gepresteerd; 2° nooit geëvalueerd te zijn, en derhalve ook geen evaluatie met eindconclusie "onvoldoende" gehad te hebben; 3° niet ontslagen zijn.". Bij aangetekend schrijven van 22 mei 2006 liet de geïntimeerde de appellante weten dat zij de lopende arbeidsovereenkomst door opzegging beëindigde. Dit schrijven luidt als volgt: "Wij beëindigen de overeenkomst omwille van volgende professionele tekortkomingen uwerzijds: administratief en organisatorisch falen en fouten op (para-)medisch vlak. Uit dossiers, eerder door u en tijdens uw zwangerschaps- en aansluitende loopbaanonderbreking (ouderschapsverlof) door andere paramedici behandeld, werd duidelijk dat er bij u administratieve onnauwkeurigheid, organisatorische tekortkomingen en fouten in de voorbereiding van vaccinaties en in deelaspecten van het medisch onderzoek vaststelbaar zijn. In april 2005 wees de vestigingsverantwoordelijke u al op administratief en organisatorisch falen, wat opnieuw bleek uit genoemde dossiers en informatie van derden. Nieuw en bezwarend is de vaststelling van fouten met een onmiddellijke impact op het medische onderzoek en derhalve met een mogelijke schadelijke invloed op de cliënten.
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
3
Naast de klaarblijkelijk moeilijk verbeterbare administratieve en organisatorische minpunten is vooral de vaststelling van gebrek aan (para-)medische betrouwbaarheid reden van opzegging. De opzegging gebeurt overeenkomstig de bepalingen van artikel 24 van het decreet van 27 maart 1991, zoals gewijzigd betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding. De opzeggingstermijn bedraagt dertig kalenderdagen en gaat in op 01 juli 2006 (de termijn eindigt op 31 augustus 2006 omdat de sluitingsperiode van het centrum, die loopt van 15 juli tot en met 15 augustus, opschortend is).". 2. De procedure in eerste aanleg Bij dagvaarding, betekend op 15 mei 2007, stelde de appellante een vordering in tegen de geïntimeerde, strekkende tot veroordeling van deze laatste om aan haar te betalen, 1) 8.394,12 euro als bijzondere ontslagvergoeding in de zin van artikel 101 van de Sociale Herstelwet; 2) 8.394,12 euro als bijzondere ontslagvergoeding in de zin van artikel 32tredecies van de Welzijnswet Werknemers; 3) 16.788,24 euro als schadevergoeding wegens schending van het recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur; 4) 7.500 euro als schadevergoeding wegens verlies van een kans op een vaste benoeming en verlies van anciënniteit; 5) 1.000 euro als morele schadevergoeding; alle bedragen te vermeerderen met verwijlintrest en gerechtelijke intrest. Zij vroeg de veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten. Ten slotte vroeg zij dat het vonnis voorlopig uitvoerbaar zou verklaard worden ondanks elk verhaal en zonder borgstelling en met uitsluiting van de mogelijkheid van kantonnement. Bij conclusie, op 19 februari 2008 neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank, vroeg de geïntimeerde dat de vordering ongegrond zou verklaard worden, met verwijzing van de appellante in de kosten van het geding. In haar conclusie, op 14 juli 2008 neergelegd ter griffie van de arbeidsrechtbank, formuleerde de geïntimeerde subsidiair een bewijsaanbod. Bij eindvonnis, op 4 december 2008 op tegenspraak gewezen, werd de vordering toelaatbaar doch ongegrond verklaard. De appellante werd veroordeeld tot het betalen van de gerechtskosten. De eerste rechter was inzonderheid van oordeel
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
4
met betrekking tot het recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur -
dat vaststond dat de appellante voldeed aan de voorwaarden inzake anciënniteit en haar kandidatuur binnen de voorgeschreven termijn had ingediend;
-
dat de geïntimeerde het bestaan van een evaluatie met de conclusie “onvoldoende” niet bewees;
-
dat de verslagen van de functioneringsgesprekken niet als zodanig dienstig konden zijn;
-
dat de partijen betwisting voerden over het ontslag om professionele fouten dat werd gegeven nadat de appellante haar aanvraag had gedaan;
-
dat niets een dergelijk ontslag verhinderde;
-
dat de geïntimeerde de beweerde professionele fouten evenwel niet bewees;
-
dat er ook geen reden was om haar toe te laten één en ander door middel van getuigen te bewijzen;
-
dat dit alles nog niet betekende dat de appellante gerechtigd was op een vergoeding voor het bekomen van een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur;
-
dat de appellante haar aanvraag maar had gedaan nadat duidelijk was dat haar tewerkstelling niet zou verlengd worden;
-
dat zij had gepoogd de geïntimeerde een hak te zetten, terwijl deze laatste hierop ongelukkig had gereageerd door de overeenkomst op te zeggen;
-
dat het recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur geen onvoorwaardelijk recht was maar een voorrangsregeling, waarvan niet zeker was dat de appellante er uiteindelijk voor in aanmerking kwam; met betrekking tot de bijzondere ontslagvergoeding in de Sociale Herstelwet
-
dat de regeling inzake onderbreking van de beroepsloopbaan in de Sociale Herstelwet tot de partijen in casu werd uitgebreid door het KB van 12 augustus 1991;
-
dat de appellante zich niet rechtstreeks op de Sociale Herstelwet beriep;
-
dat een uitbreiding niet noodzakelijk tot gevolg had dat de hele regeling werd overgenomen, inzonderheid wat de bijzondere bescherming tegen ontslag in artikel 101 van de Sociale Herstelwet betreft;
-
dat het KB van 12 augustus 1991 niet verwees naar artikel 101 van de Sociale Herstelwet;
-
dat de rechter niet bij wijze van analogie het voordeel van een bijzondere ontslagbescherming kon toekennen; met betrekking tot de kans op een vaste benoeming en verlies van anciënniteit
-
dat de geïntimeerde niet de verplichting had de tewerkstelling van de appellante na 31 augustus 2006 voort te zetten;
-
dat de appellante geen onvoorwaardelijk recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur had, laat staan recht op een vaste benoeming;
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
5
met betrekking tot de morele schadevergoeding -
dat de appellante geen enkel bewijs overlegde van een fout die haar aanspraak zou kunnen geven op een schadevergoeding. 3. De procedure in hoger beroep In haar akte van hoger beroep vordert de appellante dat het arbeidshof het hoger
beroep ontvankelijk en gegrond zou verklaren, het bestreden vonnis zou vernietigen, de oorspronkelijke vordering grotendeels gegrond zou verklaren en de geïntimeerde zou veroordelen tot het betalen van 1) 8.394,12 euro als bijzondere ontslagvergoeding in de zin van artikel 101 van de Sociale Herstelwet, vermeerderd met intrest sinds 22 mei 2006; 2) 16.788,24 euro als schadevergoeding wegens schending van het recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur, vermeerderd met intrest sinds 1 september 2006; 3) 7.500 euro als schadevergoeding wegens verlies van een kans op een vaste benoeming en verlies van anciënniteit, vermeerderd met intrest sinds 15 mei 2007; 4) 1.000 euro als morele schadevergoeding, vermeerderd met intrest sinds 15 mei 2007. Zij vraagt de veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van de gerechtskosten. In haar syntheseconclusie, op 1 juli 2009 ter griffie neergelegd, vraagt de geïntimeerde dat het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond zou verklaard worden. Zij vraagt de bevestiging van het bestreden vonnis met dien verstande dat er wordt vastgesteld dat de professionele tekortkomingen van de arbeidsovereenkomst bewezen zijn. Subsidiair formuleert zij een bewijsaanbod. Zij vraagt dat de appellante tot het betalen van de kosten van het geding zou veroordeeld worden. De partijen worden in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies gehoord op de openbare terechtzitting van 11 september 2009. 4. De grieven van het hoger beroep De appellante acht zich gegriefd door het bestreden vonnis. Zij stelt inzonderheid: met betrekking tot het recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur -
dat zij recht had op een “tijdelijke aanstelling doorlopende duur”, terwijl de geïntimeerde de voorrangsregeling heeft geschonden;
-
dat de eerste rechter ten onrechte heeft geweigerd hieraan een sanctie te koppelen;
-
dat het door de geïntimeerde gegeven (onregelmatig) ontslag hieraan geen afbreuk kan doen;
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
-
6
dat zij zeker is dat zij als eerste voor een nieuwe aanstelling in aanmerking zou zijn gekomen;
-
dat de schadevergoeding waarop de appellante recht heeft, passend kan begroot worden op het loon dat zij zou ontvangen hebben wanneer zij minstens in het schooljaar 2006-2007 in dienst van de geïntimeerde zou zijn gebleven; met betrekking tot de bijzondere ontslagvergoeding in de Sociale Herstelwet
-
dat zij werd ontslagen met miskenning van de bijzondere ontslagregeling in artikel 101 van de Sociale Herstelwet;
-
dat er geen voldoende reden voor het ontslag was;
-
dat, in tegenstelling tot wat de eerste rechter heeft geoordeeld, artikel 101 van de Sociale Herstelwet wel degelijk op haar van toepassing was;
-
dat er anders over oordelen zou impliceren dat het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel zou zijn geschonden; met betrekking tot de kans op een vaste benoeming en verlies van anciënniteit
-
dat zij de sinds 1 september 2002 verworven anciënniteit had kunnen benutten om aanspraak te maken op een vaste benoeming;
-
dat het foutief handelen van de geïntimeerde zulks onmogelijk heeft gemaakt;
-
dat deze laatste hiervoor een ex aequo et bono begrote schadevergoeding verschuldigd is; met betrekking tot de morele schadevergoeding
-
dat zij aantoont dat zij op een vernederende wijze is behandeld, wat voor geroddel heeft gezorgd;
-
dat zij recht heeft op een vergoeding voor de geleden morele schade. 5. Bespreking 5.1. De ontvankelijkheid van het hoger beroep Het hoger beroep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ont-
vankelijk. 5.2. De gegrondheid van het hoger beroep 5.2.1. De onregelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst en haar gevolgen 5.2.1.1. Artikel 23, § 2 van het Decreet betreffende de rechtspositie van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde centra voor leerlingenbegeleiding, verder Rechtspositiedecreet genoemd, zoals toepasselijk vanaf 1 september 2005, luidt als volgt:
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
7
“Een tijdelijke aanstelling in een instelling of CLB kan gebeuren in een vacante en/of niet vacante betrekking voor een bepaalde of voor een doorlopende duur. De tijdelijke aanstelling van doorlopende duur is een recht onder de voorwaarden van dit artikel”. Artikel 23, § 3, eerste lid van het Rechtspositiedecreet luidt als volgt: “Een personeelslid heeft recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur indien het in één of meer instellingen of CLB’s van dezelfde inrichtende macht: 1° gespreid over ten minste drie schooljaren een di enstanciënniteit heeft van ten minste 720 dagen, waarvan 600 effectief gepresteerd (…); 2° als laatste evaluatie geen evaluatie met de eind conclusie ‘onvoldoende’ heeft verkregen. Indien het personeelslid niet werd geëvalueerd, wordt deze voorwaarde geacht voldaan te zijn; 3° niet werd ontslagen”. Het tweede lid van dezelfde bepaling luidt als volgt: “Het recht geldt voor de betrekkingen in alle instellingen of CLB’s van de inrichtende macht waarbij het recht wordt verworven”. Het derde lid van dezelfde bepaling vangt aan als volgt: “Het personeelslid dat een beroep wenst te doen op dit recht moet, op straffe van verlies ervan voor het volgend schooljaar, vóór 15 juni bij (de) inrichtende macht kandideren met een ter post aangetekende brief”. 5.2.1.2. De appellante heeft de vormvoorschriften in artikel 23, § 3, derde lid van het Rechtspositiedecreet gerespecteerd. Zij voldeed bovendien aan de voorwaarden in artikel 23, § 3, eerste lid 1° en 2° van dit decree t. De geïntimeerde betwist dat de appellante voldeed aan de voorwaarde in artikel 23, § 3, eerste lid, 3° van het Rechtspositiedecree t nu deze laatste inderdaad op 22 mei 2006 werd ontslagen. Vooreerst weze gesteld dat het feit dat het ontslag er pas is gekomen nadat de appellante haar beroep op het recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur had gedaan, niet betekent het ontslag aan dit recht geen afbreuk zou kunnen doen. Uit de tekst van de wettelijke bepaling volgt dit zeker niet. Opdat het ontslag van een personeelslid het recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur zou kunnen laten tenietgaan, dient het ontslag evident wel “regelmatig” te zijn. Welnu, artikel 24, § 1 van het Rechtspositiedecreet, zoals toepasselijk sinds 1 september 2003, luidt als volgt: “Met inachtname van een opzeggingstermijn van dertig kalenderdagen kan een tijdelijk aangesteld personeelslid door een inrichtende macht worden ontslagen.
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
8
Een personeelslid kan niet worden ontslagen om redenen die geen verband houden met zijn geschiktheid of gedrag of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de instelling. Het ontslag wordt met inachtname van het tweede lid schriftelijk gemotiveerd en meegedeeld aan het personeelslid”. Het arbeidshof oordeelt - met de eerste rechter - dat de geïntimeerde niet aantoont dat zij de appellante heeft ontslagen om redenen die verband houden met haar geschiktheid of gedrag. Dat de geïntimeerde in haar schrijven van 22 mei 2006 een motivering in deze zin heeft opgenomen, volstaat natuurlijk niet. Uit de chronologie van de feiten blijkt overduidelijk dat de werkelijke reden van het ontslag van de appellante het feit was dat zij aanspraak had gemaakt op haar recht op een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur. De dag zelf waarop de geïntimeerde hiervan kennis heeft gekregen, heeft zij de appellante ontslagen. Een duidelijker verband tussen beide kan er onmogelijk zijn. De geïntimeerde slaagt er niet in aan te tonen dat de werkelijke reden deze was die zij in haar schrijven van 22 mei 2006 heeft vermeld, nl. de ongeschiktheid van de appellante. Het arbeidshof stelt vast dat de appellante nooit werd geëvalueerd ondanks het feit dat artikel 47quinquies, § 1 van het Rechtspositiedecreet al sinds 1 september 1999 een evaluatie minstens om de drie jaar verplicht maakte. De tweede paragraaf van dezelfde bepaling zegt evenwel dat een evaluatie niet mogelijk is voor het personeelslid voor wie geen functiebeschrijving werd opgemaakt. Dit laatste was voor de appellante het geval: het document dat de geïntimeerde als haar stuk 24 overlegt, is geen geldige functiebeschrijving nu de appellante, in strijd met artikel 47ter, § 8 van het Rechtspositiedecreet, de functiebeschrijving niet heeft ondertekend. Door de decretale bepalingen, waaronder de verplichting in een functiebeschrijving te voorzien voor alle personeelsleden aangesteld voor meer dan 104 dagen (zie art. 47ter, § 1 Rechtspositiedecreet), om welke reden dan ook, naast zich neer te leggen, heeft de geïntimeerde het zichzelf wel zeer moeilijk gemaakt zich op tekortkomingen van de appellante te beroepen om een ontslag te verantwoorden. Het Rechtspositiedecreet bevatte in de periode 2005-2006 anderzijds kennelijk nog geen bepalingen met betrekking tot een functioneringsgesprek. Als er op 25 maart 2005 zo’n functioneringsgesprek heeft plaatsgehad (stuk 1 van de geïntimeerde), dan gebeurde dit blijkbaar para legem. Het arbeidshof stelt overigens vast dat het voornoemde stuk niet door de appellante is ondertekend en haar bijgevolg niet tegenstelbaar is. Dit geldt des te meer voor het verslag van het “vervolggesprek” van 26 april 2005 waarvan de appellante voorhoudt het nooit te hebben gezien. Als bewijs van tekortkomingen van de appellante kunnen deze stukken niet worden aanvaard.
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
9
Ook de noch ondertekende noch gedateerde stukken 2b en 3b van de geïntimeerde zijn waardeloos als bewijs. Een door drie artsen op 2 april 2009 ondertekende verklaring (stuk 3c van de geintimeerde) kan onmogelijk aanvaard worden als bewijs van het bestaan van tekortkomingen in de periode die aan 22 mei 2006 voorafgaat. Het gaat om een complaisanceverklaring die uitsluitend werd opgesteld om de geïntimeerde in een gunstiger positie te manoeuvreren. Zeer ernstig is dat niet. Blijft de lijst van tekortkomingen die opgenomen zijn in een op 19 mei 2006 ter kennis van de appellante gebracht document (stuk 3a van de geïntimeerde). Eén en ander voldoet geenszins. Namen en data worden niet vermeld. Nu de appellante sinds 1 juli 2005 (!) geen arbeid meer heeft verricht, moeten alle feiten noodzakelijk betrekking hebben op de periode die hieraan voorafgaat. Bij het arbeidshof rijst de vraag hoe de geïntimeerde kan verwachten dat dergelijke feiten zouden kunnen gebruikt worden om een ontslag omwille van tekortkomingen te verantwoorden bijna één jaar later. Het is duidelijk dat, wanneer de appellante niet zou hebben voldaan, dit al tijdens haar tewerkstelling zou zijn gebleken, en dat de geïntimeerde, al dan niet na een ongunstige evaluatie van de appellante, het nodige zou hebben gedaan om een voortzetten van de arbeidsrelatie na 31 augustus 2005 onmogelijk te maken. In de optiek van de geïntimeerde konden de vaststellingen die zij zou hebben gedaan, zeker een dergelijke stap verantwoorden. Dat de tekortkomingen pas na 1 juli 2005 aan het licht zijn gekomen, blijkt uit niets en is geheel ongeloofwaardig. Op het aanbod tot het leveren van een getuigenbewijs kan het arbeidshof niet ingaan, evenmin als de eerste rechter dit heeft gedaan. Vooreerst is hierboven aangetoond dat de werkelijke reden van het ontslag de ontvangst van het schrijven van 18 mei 2006 was. Bovendien is de door de geïntimeerde voorgestelde formulering veel te ruim. Enerzijds heeft zij het over de periode van 1 september 2002 tot 31 augustus 2006, dus in periodes die het ontslag zeer lang voorafgaan of erop volgen. Bovendien vermeldt de geïntimeerde eens te meer noch data noch namen van leerlingen. Een onderzoeksmaatregel suggereren die inhoudt dat zij zou mogen bewijzen dat een werknemer “meermaal” (2 x), “regelmatig” (1x), “eens” (1x) of “vaak” (1x) iets verkeerds heeft gedaan, kan geenszins door de beugel. Al de feiten waarvan de geïntimeerde beweert ze met getuigen te kunnen bewijzen, heeft zij hic et nunc niet bewezen ofschoon niets haar belette één en ander met concrete stukken aan te tonen. Zich beroepen op een discretieplicht of een beroepsgeheim om zulks niet te doen, kan de geïntimeerde niet: ook bij een getuigenverhoor zou hierop een inbreuk worden gepleegd. 5.2.1.3. Uit wat voorafgaat, blijkt dat de geïntimeerde het recht van de appellante heeft geschonden om een tijdelijke aanstelling van doorlopende duur te bekomen. Vraag is op welke wijze één en ander moet gesanctioneerd worden. De appellante vermeldt geen rechtsgrond voor haar vordering tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan één jaar loon. Voor de ex aequo et bono bepaalde
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
10
schadevergoeding van 7.500 euro, heeft zij het over artikel 1134 B.W. en de contractuele aansprakelijkheid van de geïntimeerde. Vraag is of het in zijn geheel niet enkel om quasicontractuele aansprakelijkheid kan gaan. De partijen dienen hierover een standpunt in te nemen. Pas wanneer de rechtsgrond bepaald is, kan verder geoordeeld worden over de wijze waarop de fout van de geïntimeerde dient te worden hersteld en de wijze waarop de schade die de appellante heeft geleden, moet worden begroot, waarbij de vraag welke zekerheid de appellante had om verder tewerkgesteld te worden en gedurende welke periode, natuurlijk decisief is. De debatten worden hiertoe ambtshalve heropend. 5.2.2. De bijzondere ontslagvergoeding in de Sociale Herstelwet 5.2.2.1. Artikel 101, eerste, derde en vijfde lid van de Sociale Herstelwet, luidt als volgt: “Wanneer de uitvoering van de arbeidsovereenkomst wordt geschorst met toepassing van de artikelen 100, eerste lid (…), mag de werkgever geen handeling verrichten die ertoe strekt eenzijdig een einde te maken aan de dienstbetrekking, behalve om een dringende reden als bedoeld in artikel 35 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, of om een voldoende reden. (…) Als voldoende reden geldt een door de rechter als zodanig bevonden reden waarvan de aard en de oorsprong vreemd zijn aan de in de artikelen 100 (…) bedoelde schorsing (…). (…) Dit verbod eindigt drie maanden na het einde van de schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst (…)”. 5.2.2.2. De eerste rechter oordeelde dat de appellante zich niet op de voornoemde bepaling kon beroepen. Artikel 99 van de Sociale Herstelwet omschrijft het personeel toepassingsgebied van de afdeling met als titel “onderbreking van de beroepsloopbaan”. Zijn eerste lid bepaalt dat de afdeling toepasselijk is op de werknemers en de werkgevers. Het tweede lid stelt de personen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst tegen loon arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon, met werknemers gelijk. Zou men uit deze bepalingen kunnen afleiden dat de regeling van rechtswege geheel toepasselijk is op de partijen in casu, die immers door een arbeidsovereenkomst,
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
11
zij het een arbeidsovereenkomst sui generis, verbonden zijn, dan is dit kennelijk toch niet de bedoeling van de wetgever geweest nu het oorspronkelijke derde lid van artikel 99 van de Sociale Herstelwet reeds bepaalde dat de Koning het voordeel van de artikelen 100 en 102 “onder de voorwaarden die Hij (vaststelde)”, kon “uitbreiden”, inzonderheid tot de “door het Rijk gesubsidieerde personeelsleden die in dienst (waren) van de gesubsidieerde inrichtingen van het vrij onderwijs”. Deze bepaling werd door artikel 19 van de wet van 1 augustus 1985 houdende fiscale en andere bepalingen al vervangen door een nieuw vijfde lid (thans zesde lid) volgens hetwelk de Koning de regeling betreffende de onderbreking van de beroepsloopbaan kon “uitbreiden of een gelijkaardige regeling (kon) invoeren die van toepassing (was) op de gesubsidieerde personeelsleden van de door de Staat gesubsidieerde onderwijsinrichtingen en psycho-medisch-sociale centra”. Deze uitbreiding had duidelijk betrekking op de categorie werknemers waartoe de appellante behoorde. De Koning heeft van zijn bevoegdheid gebruik gemaakt in het KB van 12 augustus 1991 betreffende de toekenning van onderbrekingsuitkeringen aan de personeelsleden van het onderwijs en de psycho-medisch-sociale centra, BS 27 augustus 1991, herhaaldelijk gewijzigd, en voorheen in het KB van 29 augustus 1985 betreffende de onderbreking van de beroepsloopbaan in het onderwijs en de psycho-medisch-sociale centra, dat door het KB van 12 augustus 1991 werd opgeheven. In de aanhef van het KB van 12 augustus 1991 wordt melding gemaakt van de artikelen 99, 100, 102, 106bis (in zijn oorspronkelijke versie) en 107 van de Sociale Herstelwet. Het betreft hier alle artikelen die de Koning opleggen de nadere toepassingsregels van de wettelijke regeling te bepalen, onder meer wat de hoogte van de uitkeringen en de vervangingsplicht betreft. Uit het niet-voorkomen van sommige artikelen van de Sociale Herstelwet kan aldus niet zomaar worden afgeleid worden dat zij niet van toepassing zijn op de werknemers tot wie het toepassingsgebied van de regeling wordt uitgebreid. Ook het gebruik van de term “inzonderheid” in de aanhef wijst hierop. Het was niet anders in de regeling van het KB van 29 augustus 1985 dat “inzonderheid” (enkel) de artikelen 99 en 100 vermeldde. Het vermelden van een bepaald artikel in de aanhef betekent anderzijds niet dat al zijn bepalingen ook zullen gelden voor de werknemers onderworpen aan het KB van 12 augustus 1991 (zie bijv. artikel 102, § 2 (oorspronkelijk § 3) van de Sociale Herstelwet dat naar artikel 11bis van de Arbeidsovereenkomstenwet verwijst, dat niet geldt voor werknemers als de appellante). Is de betekenis van en het onderscheid tussen de termen “uitbreiden” of “een gelijkaardige regeling invoeren” niet geheel duidelijk, en blijkt ook uit de termen van het KB van 12 augustus 1991 niet wat de Koning erin precies heeft “gedaan”, dan mag men naar het oordeel van het arbeidshof in geen van beide hypothesen uitgaan van de veronderstelling dat de Koning, wanneer hij van zijn bevoegdheid gebruik maakte, de toepassing van artikel 101 van de Sociale Herstelwet heeft willen uitsluiten, als hij daartoe al de wettelijke bevoegdheid zou hebben gehad.
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
12
Dat in het eerste lid van artikel 101 naar een bepaling uit de Arbeidsovereenkomstenwet wordt verwezen, is wel zonder belang nu zij krachtens artikel 99, eerste en tweede lid van de Sociale Herstelwet ook geldt voor werknemers die niet aan de Arbeidsovereenkomstenwet onderworpen zijn en zelfs voor bepaalde personen die geen werknemers zijn. Wanneer artikel 101 van de Sociale Herstelwet niet zou gelden voor personen ten aanzien van wie de Koning van zijn bevoegdheid gebruikt zou hebben gemaakt, zou dit impliceren dat ook bepaalde aan de Arbeidsovereenkomstenwet onderworpen werknemers zich niet op deze bepaling zouden kunnen beroepen, met name zij die behoren tot de categorieën vermeld in het huidige artikel 99, zesde lid van de Sociale Herstelwet, inzonderheid de zgn. contractuelen in dienst van het gemeenschapsonderwijs of de contractuele personeelsleden van de diensten van de “Staat”. De appellante houdt terecht voor dat de wettelijke bepalingen, in zoverre zij dit toelaten, derwijze moeten worden uitgelegd dat zij niet leiden tot een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel. Alle werknemers, verbonden door een arbeidsovereenkomst, van welke aard ook, die gebruik maken van een zelfde recht om hun loopbaan volledig te onderbreken, dienen op dezelfde manier op een bijzondere wijze tegen ontslag te worden beschermd, ook al zijn niet alle regels inzake gewone ontslagbescherming voor hen gelijk. In een arrest van 18 juni 2007 (JTT 2008, 4) heeft het arbeidshof te Luik geoordeeld dat de werknemer (van de Post) tot wie de voordelen van de voornoemde afdeling werden uitgebreid krachtens artikel 99, derde lid van de Sociale Herstelwet, meer bepaald door het KB van 10 juni 2002 betreffende de toekenning van onderbrekingsuitkeringen aan de personeelsleden van de overheidsbedrijven die in toepassing van de wet van 21 maart 1991 houdende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven bestuursautonomie verkregen hebben (BS 18 juni 2002), zich eveneens kon beroepen op de ontslagbescherming in artikel 101 van de Sociale Herstelwet. De appellante kan zich bijgevolg wel degelijk beroepen op de bescherming van artikel 101 van de Sociale Herstelwet. 5.2.2.3. De geïntimeerde betwist niet dat zij de appellante heeft ontslagen in de termijn van drie maanden die volgden op het einde van de volledige schorsing van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst ingevolge ouderschapsverlof. Vraag is dus enkel te weten of de geïntimeerde het bestaan van een “voldoende reden” bewijst. Het arbeidshof oordeelt dat dit wel degelijk het geval is. Het is duidelijk dat de appellante werd ontslagen omdat zij op 18 mei 2006 de kandidaatstelling waarvan sprake onder nr. 1 had ingediend. Met het genoten ouderschapsverlof heeft dit niets te maken. De appellante heeft geen recht op de bijzondere ontslagvergoeding.
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
13
Het hoger beroep is ongegrond. 5.2.3. De morele schadevergoeding De appellante vordert de veroordeling van de geïntimeerde tot het betalen van een schadevergoeding van 1.000 euro als morele schadevergoeding omwille van de vernederende behandeling waarvan zij het voorwerp zou zijn geweest. Zij bewijst één en ander niet en biedt ook niet aan zulks te bewijzen. De eerste rechter heeft dit onderdeel van de vordering terecht ongegrond verklaard. Het hoger beroep is ongegrond. HET ARBEIDSHOF, Gelet op de bovenstaande gronden. Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken en inzonderheid op artikel 24. Rechtdoende op tegenspraak. Alle andere en strijdige conclusies verwerpende. Verklaart het hoger beroep ontvankelijk. Verklaart het hoger beroep ongegrond in zoverre het betrekking heeft op het oordeel van de eerste rechter over de vordering tot betaling van een vergoeding voor morele schade en een bijzondere ontslagvergoeding. Bevestigt het op tegenspraak gewezen eindvonnis van de eerste kamer van de arbeidsrechtbank te Oudenaarde, d.d. 4 december 2008 (A.R. nr. 30.832/I), in zoverre het de vordering tot betaling van een vergoeding voor morele schade en een bijzondere ontslagvergoeding ongegrond verklaart. Alvorens voor het overige uitspraak te doen over de gegrondheid van het hoger beroep, heropent ambtshalve de debatten en zegt dat de partijen opnieuw in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies zullen worden gehoord ter gewone en openbare terechtzitting van de achtste kamer van het arbeidshof te Gent, afdeling Gent, zetelende in haar gewone gehoorzaal in het gerechtsgebouw te 9000 Gent, Brabantdam 33 b, eerste verdieping, van vrijdag veertien mei tweeduizend en tien (14.05.2010) om veertien uur (14.00 uur). Zegt dat de appellante uiterlijk op 28 december 2009 haar schriftelijke opmerkingen ter griffie zal neerleggen en aan de geïntimeerde zal toezenden. Zegt dat de geïntimeerde uiterlijk op 15 februari 2010 haar schriftelijke opmerkingen ter griffie zal neerleggen en aan de appellante zal toezenden.
13 november 2009 A.R. nr.: 2009/AG/17
14
Zegt dat de appellante uiterlijk op 8 maart 2010 haar schriftelijke opmerkingen ter griffie zal neerleggen en aan de geïntimeerde zal toezenden. Zegt dat de geïntimeerde uiterlijk op 5 april 2010 haar schriftelijke opmerkingen ter griffie zal neerleggen en aan de appellante zal toezenden. Houdt de beslissing over de gerechtskosten aan. Aldus gewezen door het arbeidshof te Gent, zetelend te Gent, achtste kamer, samengesteld uit: -
raadsheer Jan Herman, voorzitter,
-
Roseline Vroman, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werkgever,
-
Luc De Vos, raadsheer in sociale zaken, benoemd als werknemer-bediende,
en in openbare terechtzitting van vrijdag dertien november tweeduizend en negen uitgesproken door raadsheer Jan Herman, met bijstand van Dorine De Clercq, griffier. D. DE CLERCQ
R. VROMAN
L. DE VOS
J. HERMAN
