Instelling. Onderwerp. Datum

Instelling Hof van Beroep - Brussel

Onderwerp Intresten. Kapitalisatie. Aanmaning. Wijzen van aanmaning. Quid een aanmaning vervat in een conclusie: voorwaarden om te kunnen gelden als aanmaning

Datum 18 mei 2010

Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. © M&D Seminars – 2010

M&D SEMINARS Eikelstraat 38 | 9840 De Pinte | T 09 224 31 46 | F 09 225 32 17 | [email protected] | www.mdseminars.be

Details Justel Nummer:

N-20100518-1

Rolnummer: 2006AR2646 Instantie: Hof van Beroep, Brussel Datum : 18/05/2010

Type van beslissing:

Arrest

Samenvatting Artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek, dat van openbare orde is, laat de kapitalisatie van de intresten toe ingeval van geldschulden ten gevolge van een gerechtelijke aanmaning of ten gevolge van een bijzondere overeenkomst, mits de aanmaning of de overeenkomst betrekking heeft op intresten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd zijn . Als gerechtelijke aanmaning in overeenstemming met artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek kan gelden een dagvaarding, of een ter griffie neergelegde conclusie die de aandacht van de schuldenaar vestigt op de kapitalisatie . De neerlegging op de griffie geldt als betekening .

Vrije woorden Intresten. Kapitalisatie. Aanmaning. Wijzen van aanmaning. Quid een aanmaning vervat in een conclusie: voorwaarden om te kunnen gelden als aanmaning.

Trefwoord(en) UTU BURGERLIJK RECHT-> VERBINTENISSENRECHT- ALGEMENE BEGINSELEN-> Interest-> Anatocisme GERECHTELIJK RECHT-> RECHTSPLEGING-> Behandeling van de zaak-> Conclusie-> Neerlegging en mededeling

Volledige tekst HET HOF VAN BEROEP TE BRUSSEL 1e kamer, A.R. Nr.: 2006/AR/2646 zetelend in burgerlijke zaken, Rep. nr.: 2010/ na beraad, wijst volgend arrest: INZAKE VAN: 1. VICTOR BUYCK STEEL CONSTRUCT N.V., met maatschappelijke zetel te 9900

EEKLO, Pokmoere 4, ingeschreven met KBO-nummer 437.365.179, 2. HERBOSCH-KIERE N.V., met maatschappelijke zetel te St-Jansweg 7, KALLO HAVEN, ingeschreven met KBO-nummer 404.637.280, appellanten, beiden vertegenwoordigd door Mr. MARNEF Patrick, advocaat te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 137 Bus 1 ; TEGEN: De NV VAN PUBLIEK RECHT DE SCHEEPVAART, extern verzelfstandigd agentschap waarvan de zetel gevestigd is te 3500 HASSELT, Havenstraat 44, die in de rechten en verplichtingen treedt van het Vlaams Gewest op grond van artikel 5 van het Besluit van de Vlaamse Regering van 19 november 2004 betreffende deze rechtsopvolging, geïntimeerde, vertegenwoordigd door Mr. RONSE Boudewijn, advocaat te 1050 BRUSSEL, Guillaume Macaulaan 33 ; 1. De procedure In dit arrest oordeelt het hof over het hoger beroep tegen een vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Brussel van 20 april 2006. De bepalingen van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, waaronder artikel 24, zijn nageleefd. Het arrest wordt gewezen na tegenspraak. Partijen verklaren dat het vonnis niet werd betekend. Het hoger beroep is tijdig en regelmatig naar vorm ingesteld. 2. De feiten De eerste rechter heeft de relevante feiten correct en volledig weergegeven als volgt: " De NV, Victor Buyck Steel Construction en de NV Herbosch-Kiere, aanleggende partijen, hebben op 28.02.1997 een contract afgesloten waarbij de Tijdelijke Vereniging Victor Buyck/Herbosch-Kiere werd opgericht. In 1996 besliste het Vlaams Gewest een aanbesteding uit te schrijven m.b.t. het vernieuwen van de afwaartse deuren van de zes M-sluizen van de sluizencomplexen te Olen en Kwaadmechelen.

Het bedrag van de werken werd geraamd op euro 2.587.394,2 (hetzij 104.375.224 BEF). Aanleggende partijen hebben in hun hoedanigheid van tijdelijke vereniging ingeschreven op hogervermelde aanbesteding. Dit gebeurde voor een prijs van euro 1.852.280,52 (hetzij 74.720.811 BEF). Vermits volgens het Vlaams Gewest de prijs van aanleggende partijen bijzonder laag was, besloot het bestuur bij brief van 7 november 1996 aan de tijdelijke vereniging prijsverantwoordingen te vragen voor een aantal posten. De tijdelijke vereniging (aanleggende partijen) hebben geantwoord bij schrijven van 18 november 1996. Verweerster heeft vervolgens bij brief van 21.11.96 advies en onderzoek gevraagd aan de afdeling Algemene Technische Ondersteuning, aan de afdeling Metaalstructuren en aan de Inspectie van Financiën. Bij brief van 29 november 1996 antwoordde de afdeling Algemene Technische Ondersteuning als volgt: "wegens een gebrek aan voldoende voorgaanden, voortvloeiend uit de aard der werken, nl. vernieuwingswerken aan sluisdeuren, is het de afdeling Algemene Technische Ondersteuning niet mogelijk de ingediende inschrijvingsprijzen van de onderscheiden biedingen te vergelijken met statistische eenheidsprijsgemiddelden. Een globaal advies op basis van een statistisch nazicht van de inschrijvingsprijzen van de laagste bieding is dus uitgesloten. De Afdeling Algemene Technische Ondersteuning wenst bijgevolg de bevindingen van de buitenafdeling hieromtrent te onderschrijven evenals de bevindingen aangaande de verantwoordingen van het totale inschrijvingsbedrag en het al of niet toekennen van de werken aan de laagste bieder..." Verweerster had ook een advies gevraagd aan de afdeling Metaalstructuren. Deze antwoordde in haar brief van 06.12.96 als volgt: "In antwoord op het telefonisch verzoek van heden door Ir. W. Vandemeulebroucke betreffende de inschrijvingsprijs van 53 BEF/kg ingediend door de firma Victor Buyck Steel Construction kan ik u melden dat deze prijs inderdaad scherp gesteld is. Nochtans, rekening houden met de aard van de constructie (plaatwerk), kan deze prijs als aanvaardbaar beschouwd worden." Ook werd een advies gevraagd aan de Inspectie van Financiën. Deze besliste op 13.12.1996 als volgt: "Ondanks voor de laagste bieder de afwijkingen t. o. v. het gemiddelde en het gemiddelde volgens omzendbrief nr. 534-58 respectievelijk 22,97 % en 24,60 % bedragen, stel ik voor de opdracht toe te wijzen aan de laagste inschrijver voor een bedrag van 74.720.811 BEF..." Bij aangetekende brief van 16 januari 1997 werd de toewijzing van de opdracht

ter kennis gebracht van aanleggende partijen. De NV Aelterman had bij brief van 22 november 1996 laten weten dat zij meende dat de prijs van de tijdelijke vereniging abnormaal was. Zij vroeg dat het bestuur de wettelijke verplichtingen zou nakomen. Het bestuur antwoordde bij brief van 27 november 1996 als volgt: "... Overeenkomstig artikel 25 lid 2 van het KB van 22 april 1997 dient het bestuur, vooraleer het (bestuur) een inschrijving afwijst, inzonderheid met verwijzing naar art. 20 par. 5 wegens haar blijkbaar abnormale hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen of totale prijzen, de betrokken inschrijver per aangetekende brief te verzoeken hierover binnen de termijn van 12 kalenderdagen, de nodige verantwoordingen te verstrekken. Wij hebben dan ook de nodige verantwoordingen gevraagd, en deze zijn overgemaakt voor advies aan de afdeling Algemeen Technische Ondersteuning. Indien deze de prijzen als normaal zou beschouwen, zal de opdracht aan de tijdelijke vereniging Buyck-Herbosch-Kiere worden gegund als laagst regelmatige inschrijver. Wij kunnen u natuurlijk niet beletten tegen deze beslissing stappen te ondernemen..." Op 21.01.97 verstuurde de BVBA Aelterman dan een aangetekende zending naar de Vlaamse Gemeenschap met de volgende inhoud "Wij verwijzen naar bovenvermelde zaak waarin u ons hebt medegedeeld dat onze inschrijving niet werd weerhouden. Wij verzoeken u vriendelijk doch met aandrang ons de gemotiveerde beslissing te laten geworden, op basis waarvan de opdracht werd toegewezen. Intussen verzoeken wij u niet tot de toewijzing van de opdracht over te gaan teneinde ons toe te laten de rechtsgeldigheid van uw gunningsbeslissing te beoordelen. Zo wij geen antwoord op onderhavig schrijven mochten ontvangen voor vrijdag 24 januari 1997, behouden wij ons het recht voor om alle nuttige en/of noodzakelijke stappen te ondernemen ter vrijwaring van onze rechten...". Het Bestuur antwoordde bij aangetekend schrijven van 23 januari dat het zou nagaan wat kon meegedeeld worden omtrent de gunningsbeslissing. Bij brief van 29 januari 1997 antwoordde het Vlaams Gewest aan de BVBA Aelterman wat volgt: "Onze afdeling heeft in zijn nota aan de heer Directeur-Generaal voorgesteld de opdracht toe te wijzen aan de TV NV Victor Buyck-NV Herbosch-Kiere. Dit voorstel was gebaseerd op de volgende motieven: 1. De tijdelijke vereniging was de laagste inschrijver 2. De inschrijving was als regelmatig te beschouwen. Omwille van het feit dat hij meer dan 15 % onder het gemiddelde van de inschrijvers en onder de raming zat, werd een prijsverantwoording gevraagd. Na onderzoek van de door hem gegeven prijsverantwoording heeft de Afdeling Metaalstructuren

geadviseerd dat de prijs te verantwoorden was. Ook de Inspectie van Financiën heeft zich met de toewijzing van de opdracht aan de laagste inschrijver akkoord verklaard." De BVBA Aelterman kon zich hierbij niet neerleggen. Er werd door haar dan ook tegen deze beslissing een schorsingsberoep aangetekend bij uiterste dringende noodzakelijkheid en dit voor de Raad van State op 27 januari 1997. De Raad van State oordeelde in haar arrest dd. 03.02.1997 (eerste schorsingsarrest) nr. 64439 dat de uitvoering van de eerste gunningsbeslissing diende te worden geschorst bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Zij baseerde zich o.m. op de volgende motivering: "3.1. Overwegende dat de verwerende partij antwoordt dat het volgens verzoekster geboden onderzoek heeft plaatsgehad; dat zij verwijst naar drie "adviezen"; 3.2. Overwegende dat het eerste van die drie adviezen er een is van de afdeling Algemene Technische Ondersteuning van de verwerende partij; dat deze laat weten dat wegens een gebrek aan voldoende voorgaanden voortvloeiend uit de aard der werken, het haar niet mogelijk is de inschrijvingsprijzen te vergelijken met statistische eenheidsprijsgemiddelden, dat een globaal advies op basis van een statistisch nazicht van de inschrijvingsprijzen van de laagste bieding dus uitgesloten is, dat zij bijgevolg de bevindingen van de buitenafdeling wenst te onderschrijven, evenals de bevindingen aangaande de verantwoordingen van het totaal inschrijvingsbedrag en het al dan niet toekennen van de werken aan de laagste bieder; Overwegende dat dit "advies" moeilijk anders begrepen kan worden dan als een bekentenis van onmacht om advies uit te brengen, gevolgd door een zich nergens op gefundeerd aansluiten bij andermans adviezen; Overwegende dat het tweede advies van de afdeling Metaalstructuren van de verwerende partij komt; dat deze laat weten dat de prijs van 53 frank per kilogram inderdaad scherp is gesteld, dat nochtans rekening houdend met de aard van de constructie (plaatwerk) deze prijs als aanvaardbaar beschouwd kan worden; dat de geviseerde prijs alleen post 1 van het bestek betreft, dat deze post een prijsverschil kan verklaren voor een dikke 8 miljoen frank, maar dat het totale prijsverschil tussen verzoekster en de tussenkomende partijen ongeveer 21,5 miljoen frank bedraagt; dat het desbetreffende advies dus niet als bewijs van een volledig onderzoek kan worden beschouwd; Overwegende dat het derde door de verwerende partij ingeroepen advies van de Inspectie van Financiën komt; dat deze haar akkoord betuigt met een voorstel van beslissing luidend als volgt "Ondanks voor de laagste bieder de afwijkingen t.o.v. het gemiddelde en het gemiddelde volgens omzendbrief nr. 534-58 respectievelijk 22,97 % en 24,60 % bedragen, stel ik voor de opdracht toe te wijzen aan de laagste inschrijver voor een bedrag van 74.720.811 Bef."; dat aangezien noch dat voorstel noch het akkoord van de inspectie enige verantwoording verschaffen, dat derde advies niets bewijst;

3.3. Overwegende dat over de onvolledigheid van het onderzoek naar het abnormaal laag karakter van de prijs van de tussenkomende partijen, des te moeilijker heengestapt kan worden daar de raming voor de opdracht 104.375.224 frank bedroeg en daar ook binnen het bestuur ernstige twijfel bestond omtrent de prijs van de tussenkomende partijen, getuige daarvan de brief van 18 november 1996 van de directeur-ingenieur, gericht aan de afdeling Algemene Technische Ondersteuning met het oog op het inwinnen van advies, in welke brief hij, na de afwijkingen ten opzichte van de raming en ten opzichte van de gemiddelde prijs "abnormaal hoog" te hebben genoemd, schrijft: "De inschrijving van de tweede laagste, de n.v. AELTERMAN voor 96.160.812 Bf. lijkt mij realistischer en wijkt slechts 7,87 % af van de raming"; dat de hierboven ontlede adviezen hem bezwaarlijk van zijn twijfels hebben kunnen afhelpen; 3.4.Overwegende dat het tweede annulatiemiddel ernstig is; 4. Overwegende dat verzoekster betoogt dat het niet krijgen van de omstreden opdracht voor haar een moeilijk te herstellen ernstig nadeel is; 4.1. Overwegende dat een aannemer die meent onwettig geweerd te zijn voor een overheidsopdracht, het volle recht heeft herstel in natura te verkiezen boven een herstel bij equivalent; dat wanneer hij ter staving van een vordering tot schorsing dat recht doet gelden, er wel gegevens voorhanden kunnen zijn die zich verzetten tegen het door middel van een schorsing voldoen aan dat recht; dat te dezen van geen zodanige gegevens blijk wordt gegeven; dat de voorwaarde omtrent het moeilijk te herstellen ernstig nadeel is vervuld; 5. Overwegende dat ook de voorwaarde omtrent de uiterst dringende noodzakelijkheid is vervuld; dat verzoekster terecht stelt dat een snelle schorsing van het toewijzingsbesluit het haar mogelijk maakt haar recht op herstel in natura te laten gelden;" De Raad van State besliste clan ook tot de voorlopige schorsing van de tenuitvoerlegging van de beslissing van 18 december 1996 van de Vlaamse Regering m.b.t. de vernieuwing van de sluizen. Na de eerste schorsingsprocedure voor de Raad van State heeft verweerster haar eerste gunningsbeslissing "ingetrokken", hetwelk op 21.02.1997 werd medegedeeld aan aanleggende partijen. Het Vlaamse Gewest besliste m.a.w. rekening te houden met de uitspraak van de Raad van State. Zij zou dan ook de procedure herbeginnen vanaf het ogenblik dat zij blijkbaar door een gebrek was aangetast. Er werd dan ook een bijkomende prijsverantwoording gevraagd aan de Tijdelijke vereniging Buyck-Herbosch-Kiere. Evenzo werd andermaal het advies van de bijgevoegde diensten gevraagd. Deze brachten hun advies uit op 19 en 20 februari 1997.

Op 20 februari 1997 nam het Bestuur dan een nieuwe beslissing, waarvan de motieven als volgt luiden: "Gelet op de openbare aanbesteding van 7 november 1996, gehouden te Hasselt, voor het vernieuwen van de benedendeuren van de sluizen te Olen en Kwaadmechelen volgens het bijzonder bestek nr. C5/96c50; Gelet op het feit dat op deze openbare aanbesteding de laagste inschrijving werd ingediend door de Tijdelijke Vereniging Buyck-Herbosch-Kiere, voor een bedrag van 74.720.811 BEF (inclusief BTW); Gelet op het feit dat het bedrag van deze inschrijving 22,97 % lager is dan het gemiddelde inschrijvingsbedrag; berekend volgens art. 25 par. 3 van het KB van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten; Gelet op hel feit dat bij toepassing van het voormeld artikel een onderzoek werd ingesteld aangaande de regelmatigheid van de inschrijvingsprijzen van de Tijdelijke Vereniging Buyck-Herbosch-Kiere; Gelet op de vraag tot prijsverantwoording, die in het kader van dit onderzoek werd gericht aan de Tijdelijke Vereniging Buyck-Herbosch-Kiere en de rechtvaardiging die door de Tijdelijke Vereniging werd verstrekt hij brief van 10 februari 1997; Gelet op het advies, uitgebracht door de Afdeling Algemene Technische Ondersteuning voor het Departement Leefmilieu en Infrastructuur met nota dd. 19.02.1997, nr. DS. 6370; Gelet op het feit dat in dit advies het regelmatig karakter van het totale inschrijvingsbedrag en de eenheidsprijzen omstandig wordt aangetoond; Gelet op het feit dat in dit advies eveneens expliciet wordt bevestigd dat de prijsverantwoording die de Tijdelijke Vereniging verstrekte, betrekking heeft op gegevens die eigen zijn aan de inschrijving, de inschrijvers en de opdracht; Gelet op het advies, uitgebracht door de afdeling Metaalstructuren van het Departement Leefmilieu en Infrastructuur, met nota dd. 19.02.1997 nr. Yli200/16E,I0633 - HR/13M/69 33/97; Gelet op het feit dat in dit advies op gemotiveerde wijze en steunend op objectieve gegevens wordt aangetoond dat de prijs van de eenheidsprijs van de Tijdelijke Vereniging voor de belangrijkste post 1 als aanvaardbaar kan worden beschouwd; Gelet op het feit dat de bieding van de Tijdelijke Vereniging voldoet aan alle andere wettelijke en reglementaire vereisten; Gelet op het feit dat de inschrijving van de Tijdelijke Vereniging derhalve regelmatig is;

Gelet op heft feit dat deze inschrijving derhalve als laagste regelmatige inschrijving voor goedkeuring in aanmerking komt; Gelet op het gunstig advies van de Inspectie van Financiën dd. 20.02.1997 ... aangaande de toewijzing van deze opdracht aan de Tijdelijke Vereniging, heb ik op heden mijn goedkeuring gehecht aan de inschrijving van de Tijdelijke Vereniging Buyck-Herbosch-Kiere ten bedrage van 74.720.811 BEF (inclusief BTW) voor het vernieuwen van de benedendeuren van de sluizen te Olen en Kwaadmechelen..." Vervolgens heeft de NV Aelterman tegen deze tweede gunningsbeslissing opnieuw een schorsingsberoep bij uiterst dringende noodzakelijkheid ingesteld en dit op 3 maart 1997; De Raad Van State deed over het tweede schorsingsberoep uitspraak bij arrest van 6 mei 1997 (nr. 66 183). Meer bepaald motiveerde de Raad van State haar beslissing o.m. als volgt: "Overwegende dat de Raad van State het eerste onderdeel van het eerste middel uit het verzoekschrift ernstig bevonden heeft; dat de verzoekende partij daarin de schending van artikel 25, § 3, van het koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor de aanneming van werken, leveringen en diensten aanvoert doordat de in die bepaling vermelde controle op het abnormaal karakter van de prijzen van een inschrijving plaats moet vinden alvorens de overeenkomst gesloten wordt, terwijl to? dezen, hoewel de overeenkomst met de tussenkomende partijen op 16 januari 1997 gesloten was, de verwerende partij op 5 februari 1997 -dit is na de kennisneming van het arrest van de Raad van State waarbij hij de toewijzingsbeslissing van 18 december 1996 voorlopig geschorst heeft- aan de tussenkomende partijen om een nieuwe prijsverantwoording gevraagd heeft en vervolgens mede op grond van de op 10 februari 1997 gegeven rechtvaardiging de inschrijving van de tussenkomende partijen goedgekeurd heeft en hun van die goedkeuring in kennis gesteld heeft;" Uiteindelijk werd de toewijzingsbeslissing van 20 maart 1997 bij arrest nr. 73.591 van 12 mei 1998 vernietigd. Meer bepaald werd dit als volgt gemotiveerd: "Vernietigd wordt het besluit van 20 februari 1997 tot toewijzing van de aannemingsopdracht bestaande uit het vernieuwen van de benedendeuren der sluizen te Olen en te Kwaadmechelen op het Albertkanaal aan de tijdelijke vereniging Buyck-Herbosch-Kiere ..." Om praktische redenen besliste verweerster dan tot heraanbesteding over te gaan. Uiteindelijk werd de opdracht in dat kader dan toch toegewezen aan de BVBA Aelterman. "

3. Het onderwerp van de vordering 3.1. Voor de eerste rechter vorderden VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE de veroordeling van het VLAAMSE GEWEST tot de betaling aan haar van in hoofdsom 791.546,28 EUR, ondergeschikt 153.081,12 EUR, telkens plus vergoedende intresten, en de kapitalisatie van de intresten toe te staan. Nog meer ondergeschikt vroegen zij de aanstelling van een deskundige. Het VLAAMSE GEWEST concludeerde tot de ongegrondheid van de vordering. 3.2. De eerste rechter verklaarde de vordering van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE ontvankelijk maar ongegrond, en veroordeelde hen tot betaling van de kosten. 3.3. In hoger beroep hernemen VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE hun oorspronkelijke vordering; zij vragen alleen niet meer de aanstelling van een deskundige. DE SCHEEPVAART hervat in hoger beroep het geding voor het VLAAMSE GEWEST, en concludeert tot de ongegrondheid van het hoger beroep. 4. De gronden van de beslissing en het antwoord op de middelen van de partijen 4.1. De vordering van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE is gesteund op buitencontractuele aansprakelijkheid. VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE stellen dat het VLAAMSE GEWEST fouten heeft gemaakt bij de beoordeling van de inschrijvingen, en dat zonder die fouten en dus met een correcte beoordeling het VLAAMSE GEWEST evenzeer had moeten gunnen aan VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE als laagste regelmatige inschrijvers. DE SCHEEPVAART beklemtoont dat de beslissingen tot toewijzing aan VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE onwettig zijn bevonden en vernietigd zijn door de Raad van State, zodat daaruit geen geldige overeenkomst is kunnen ontstaan en VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE zich niet op die beslissingen kunnen beroepen, en dat de onwettige beslissingen bovendien overeenkomstig artikel 159 van de Grondwet buiten toepassing moeten gehouden worden. Dit middel is zonder belang. VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE vragen immers niet de uitvoering van de overeenkomst die is ontstaan door de toewijzing(en), en maken geen aanspraak op uitvoering van de beslissingen tot toewijzing. Zoals vermeld is de vordering van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE gesteund op de stelling dat het VLAAMSE GEWEST, had het niet de fout begaan, aan hen had moeten toewijzen. Er had met andere woorden een toewijzingsbeslissing genomen moeten worden die ook aan hen gunde, maar dan op correcte wijze. VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE vorderen niet op basis van wat het VLAAMSE GEWEST heeft gedaan, maar op basis van wat het heeft nagelaten te doen. In strijd met de substantie van zijn verweer zoals vermeld, houdt DE SCHEEPVAART ook voor dat VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE niet kunnen

vorderen op grond van onrechtmatige daad, omdat de partijen in contractuele relatie staan. Dit is niet correct. Weliswaar is een overeenkomst gesloten (door uitvoering van de gunningsbeslissing), maar die is niet uitgevoerd, gelet op de schorsingen en vernietiging van de beslissingen en gelet op de intrekking, tweede gunning en heraanbesteding door het VLAAMSE GEWEST. Belangrijker is dat de vordering van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE niet steunt op de rechten en plichten uit (die) overeenkomst, maar op de beweerde fout, voorafgaand aan enige overeenkomst, ten gevolge waarvan VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE een overeenkomst derfden. Dit geeft VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE geen contractuele vordering. 4.2. Anders dan VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE voorhouden, maakt het aanbod van het VLAAMSE GEWEST om de door hen gemaakte uitgaven te vergoeden, geen erkenning uit van een fout noch van een recht op vergoeding. 4.3. Uit het arrest van de Raad van State van 3 februari 1997 blijkt voldoende de fout van het VLAAMSE GEWEST, bestaande uit een niet voldoend onderzoek van de prijsverantwoordingen van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE. Het bestaan van die fout wordt door DE SCHEEPVAART op zich ook niet betwist. Artikel 25 van het Koninklijk besluit van 22 april 1977 betreffende de overheidsopdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten bepaalde: "§ 1. Onverminderd de nietigheid van elke inschrijving wegens afwijking van de essentiële besteksbepalingen zoals die van artikel 14, tweede lid, kan het bestuur inschrijvingen als onregelmatig en derhalve als niet bestaande beschouwen, indien zij niet overeenstemmen met de bepalingen van afdeling 2, enig voorbehoud inhouden, of bestanddelen bevatten die niet met de werkelijkheid overeenstemmen. § 2. Vooraleer het bestuur evenwel een inschrijving afwijst inzonderheid met verwijzing naar artikel 20, §5, wegens haar blijkbaar abnormaal hoge of abnormaal lage eenheidsprijzen of totale prijzen, moet het de betrokken inschrijver per aangetekende brief verzoeken hierover, binnen een termijn van 12 kalenderdagen, de noodzakelijke verantwoordingen te verstrekken. Na onderzoek van de gegeven uitleg laat het bestuur de betrokken inschrijver weten welke prijzen nog als abnormaal worden beschouwd. § 3. Wanneer het daarenboven gaat om aanbestedingen voor werken waarvoor minstens vier inschrijvingen worden ingediend, wordt iedere inschrijving waarvan het bedrag vijftien % onder het gemiddelde van de bedragen der ingediende inschrijvingen ligt, ongeacht of zij regelmatig zijn of niet, aangezien als een inschrijving waarvoor het bestuur moet nagaan of het bedrag ervan eventueel abnormaal is. Het in het eerste lid bedoelde gemiddelde wordt berekend als volgt: [...] Nochtans moet het Bestuur, alvorens eventueel een inschrijving af te wijzen wegens het blijkbaar abnormale karakter van de prijs, de inschrijver bij aangetekend schrijven uitnodigen binnen de twaalf kalenderdagen de noodzakelijke verantwoordingen te verstrekken. Die verantwoordingen mogen enkel steunen op een of meer gegevens die eigen zijn

aan de inschrijving, de inschrijver of aan de opdracht. Indien na onderzoek van deze verantwoordingen, de prijs van de opdracht als abnormaal beschouwd blijft, moet het bestuur, in afwijking van §1, de inschrijving als onregelmatig en niet bestaande beschouwen. Het bestuur licht hierover de betrokkene in." Artikel 25 §2 verplicht het bestuur dus tot het vragen van verantwoording en tot het onderzoek ervan, ingeval van abnormale prijzen; artikel 25 §3 verplicht tot een zelfde onderzoek indien een prijs met 15 % afwijkt van de gemiddelde prijs bij vier inschrijvingen. Artikel 25 §3 stelt daarmee niet een vermoeden in van abnormaliteit bij de 15%-afwijking: een dergelijke inschrijving wordt slechts "aangezien als een inschrijving waarvoor het bestuur moet nagaan of het bedrag ervan eventueel abnormaal is"(het hof onderlijnt). In de zelfde logica moet de inschrijving alleen geweerd worden als na onderzoek van de verantwoordingen "de prijs van de opdracht als abnormaal beschouwd blijft". Het VLAAMSE GEWEST heeft inderdaad een verantwoording gevraagd en heeft ze onderzocht, maar zoals vermeld, voldeed, naar het oordeel van de Raad van State, het onderzoek van de prijsverantwoording dat heeft geleid tot de eerste gunningsbeslissing, niet. 4.4. Het onderzoek naar de schade kan gebeuren door de fout weg te denken. Het handelen van het VLAAMSE GEWEST zonder de fout staat in deze gelijk met het nemen van een gunningsbeslissing na en op grond van een zorgvuldig en volledig onderzoek naar de verantwoording van de prijzen van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE. Uit de boven gemaakte lezing van artikel 25 van het Koninklijk Besluit van 22 april 1977 volgt dat bij het wegnemen van het onvoldoende onderzoek de prijzen van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE niet "definitief abnormaal" worden. Bovendien heeft het VLAAMSE GEWEST zoals vermeld ook daadwerkelijk een tweede onderzoek gevoerd, met het oog op de tweede gunningsbeslissing. Die tweede gunningsbeslissing steunt daar ook uitdrukkelijk op . Anders dan DE SCHEEPVAART voorhoudt, blijkt uit de arresten van de Raad van State met betrekking tot de tweede gunningsbeslissing niet dat het tweede prijzenonderzoek op zich niet voldeed. De Raad van State keurt immers alleen de houding af die het VLAAMSE GEWEST heeft aangenomen na zijn eerste arrest (met name door niet naar de gewone rechter te stappen), maar spreekt geen oordeel uit over de deugdelijkheid van het nieuwe prijzenonderzoek. Ook in huidige procedure toont DE SCHEEPVAART niet in concreto aan dat het tweede prijzenonderzoek niet volledig of zorgvuldig was, of dat de prijzen van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE een dergelijk onderzoek niet kunnen doorstaan, of dat de door VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE verstrekte verantwoordingen niet enkel steunden "op een of meer gegevens die eigen zijn aan de inschrijving, de inschrijver of aan de opdracht" . DE SCHEEPVAART houdt voor dat VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE in hun conclusie voor de eerste rechter hebben toegegeven dat zij onzinnige, onvolledige en nietszeggende informatie hebben gegeven met betrekking tot het abnormaal karakter van de inschrijvingsprijzen, maar zij leest die conclusie verkeerd. In die passage (syntheseconclusie p. 11) doelen VICTOR BUYCK en HERBOSCH-

KIERE duidelijk op de informatieverschaffing aan het VLAAMSE GEWEST door zijn eigen diensten. DE SCHEEPVAART beperkt zich verder tot de gratuite bewering dat VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE als verantwoording voor hun prijzen louter nietszeggende elementen naar voor hebben gebracht. Dit is alleszins niet verzoenbaar met de in de tweede gunningsbeslissing overgenomen adviezen van de Afdeling Algemene Technische Ondersteuning en de afdeling Metaalstructuren van het Departement Leefmilieu en Infrastructuur van het VLAAMSE GEWEST. Bijgevolg staat niet vast dat de inschrijving van VICTOR BUYCK en HERBOSCHKIERE met toepassing van artikel 25 van het Koninklijk Besluit van 22 april 1977 kon of moest geweerd worden. DE SCHEEPVAART bewijst ook niet dat de inschrijving om een andere reden niet voldeed. Bijgevolg was er geen reden om de inschrijving van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE niet te beschouwen als de laagste regelmatige inschrijving. Zonder de fout had het VLAAMSE GEWEST dus moeten gunnen aan VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE. 4.5. VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE maken in hoofdorde aanspraak op vergoeding van de gehele geleden schade in concreto, met toepassing van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek. De feiten waarop zij hun vordering steunen, vallen echter onder toepassing van een specifiek daarvoor bedoelde wettelijke regeling, te weten artikel 15 van de wet van 24 december 1993 betreffende de overheidsopdrachten en sommige opdrachten voor aanneming van werken, leveringen en diensten. Deze bepaling stelt de schadeloosstelling forfaitair vast op 10 % van de inschrijvingsprijs zonder BTW. VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE berekenen de schadeloosstelling in die zin op 153.081,12 EUR, en DE SCHEEPVAART betwist die berekening op zich niet. DE SCHEEPVAART herinnert nog aan de schadebeperkingsplicht van de schadelijder, maar het hof ziet niet waarin VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE ter zake te kort zouden zijn geschoten. 4.6. VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE vragen vergoedende intresten toe te kennen aan de wettelijke rentevoet vanaf 7 november 1997. De hier aan hen toegekende schadevergoeding is evenwel bij wet vastgelegd (artikel 15 van de wet van 24 december 1993) en is dus een geldschuld in de zin van artikel 1153 van het Burgerlijk Wetboek, zodat alleen verwijlintresten kunnen lopen vanaf de ingebrekestelling. Het is het hof niet duidelijk waarop de door VICTOR BUYCK en HERBOSCHKIERE vermelde datum van 7 november 1997 betrekking heeft; als ingebrekestellingen verwijzen zij alleen naar hun brieven van 15 september 1998, 23 november 1998 en 20 augustus 2001. De eerste twee houden echter geen ingebrekestelling in met betrekking tot een vergoeding wegens niet gunning aan de laagste regelmatige inschrijver, maar wegens "verbreking van de voormelde opdracht, die het bestuur aan de T.V. VICTOR BUYCK-

HERBOSCH-KIERE gunde bij goedkeuringsbeslissing dd. 16.01.1997" . VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE kwalificeren die ingebrekestellingen overigens ook zelf zo in hun inventaris van stukken voor het hof. Ook uit de staving van de schade-eis van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE bij brief van 20 augustus 2001 blijkt niet een beroep op artikel 15 van de wet van 24 december 1993. Als eerste ingebrekestelling is alleen te beschouwen de dagvaarding van 6 november 2001. VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE vorderen de kapitalisatie van de intresten. Artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek, dat van openbare orde is, laat de kapitalisatie van de intresten toe ingeval van geldschulden ten gevolge van een gerechtelijke aanmaning of ten gevolge van een bijzondere overeenkomst, mits de aanmaning of de overeenkomst betrekking heeft op intresten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd zijn . Als gerechtelijke aanmaning in overeenstemming met artikel 1154 van het Burgerlijk Wetboek kan gelden een dagvaarding, of een ter griffie neergelegde conclusie die de aandacht van de schuldenaar vestigt op de kapitalisatie . De neerlegging op de griffie geldt als betekening . Als aanmaning in overeenstemming met artikel 1154 kan dus gelden de conclusie van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE neergelegd op 13 juli 2004 voor kapitalisatie van intresten vervallen op 12 juli 2004, en de akte van hoger beroep neergelegd op 27 september 2006, die de kapitalisatie vraagt van intresten vervallen op 12 augustus 2006. 5. De kosten Partijen vragen voor de rechtsplegingsvergoeding de toepassing van het basisbedrag. Met toepassing van het koninklijk besluit van 26 oktober 2007 bedraagt dat basisbedrag gelet op de waarde van de vordering 10.000,00 EUR. Gelet op de mate waarin partijen onderscheidenlijk in het gelijk en het ongelijk werden gesteld, worden de kosten omgeslagen zoals hieronder bepaald (art. 1017, 4de lid van het Gerechtelijk Wetboek). 6. Het beschikkend gedeelte Op grond van de bovenstaande overwegingen neemt het hof volgende beslissing. Het hof verklaart het hoger beroep van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE ontvankelijk en gegrond als volgt: Hervormt het vonnis voor zover het oordeelt over de grond van de vordering, en spreekt opnieuw recht als volgt: Verklaart de vordering van VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE gedeeltelijk gegrond en veroordeelt DE SCHEEPVAART tot de betaling aan VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE van 153.081,12 EUR, plus de gerechtelijke intresten daarop aan de wettelijke rentevoet vanaf 6 november 2001,

Staat de kapitalisatie toe van de intresten vervallen op 12 juli 2004 en op 12 augustus 2006. Het veroordeelt VICTOR BUYCK en HERBOSCH-KIERE enerzijds en DE SCHEEPVAART anderzijds elk tot de betaling van de helft van de kosten van beide aanleggen, die voor eerste aanleg begroot door de eerste rechter, en die in hoger beroep begroot op euro 186 rolrechten + euro 10.000 rechtsplegingsver-goeding. Aldus gevonnist en uitgesproken in openbare burgerlijke terechtzitting van de eerste kamer van het hof van beroep te Brussel op 18 mei 2010. Waar aanwezig waren: Mevr. A. De Preester, Raadsheer dd. Voorzitter, Dhr. M. Bosmans, Raadsheer, Dhr. M. Debaere, Raadsheer, Mevr. B. Heymans, Griffier. B. Heymans M. Debaere M. Bosmans A. De Preester