Instelling Stibbe Public Law Newsletter www.stibbe.be
Onderwerp Publiek vastgoed transacties: toepasselijkheid van de overheidsopdrachtenreglementering op een vastgoedtransactie betreffende een toekomstig onroerend goed
Datum 14 oktober 2014
Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. © M&D Seminars – 2014
M&D SEMINARS Eikelstraat 38 | 9840 De Pinte | T 09 224 31 46 | F 09 225 32 17 |
[email protected] | www.mdseminars.be
Public P L Law Ne ewslette er
Publiiek va astgoed transsacties: toepasselijkheiid van n de overheeidsopdra achtenreg glementeering op o een n vasttgoedtran nsactie betreff ffende een n toekom mstig onro oerend go oed
INLEIIDING Recent h heeft het Europees Hof van v Justitie in de zaak Impresa Pizz zarotti1 , zichh andermaal gebogen over de e vraag of o een vastgoedtransa actie met publiekrech htelijke com mponent on nder het toepassiingsgebied van v de overheidsopdrach htenreglemen ntering valt. Een van de prejudiciële vragen die d de Italiaa nse Raad va an State in 20 013 voorgeleegd heeft aan het Hof van Justtitie betrof de e vraag of de d huur van een toekomstig onroerend goed (waaarvan de eisen mee aangestu uurd worden n door de overheid), o in n het kader van een pu ubliek vastgooed transac ctie, dient gelijkgessteld te word den met een overheidsop pdracht van werken w en aldus in overeeenstemming g met het overheid dsopdrachten nrecht moet worden w aanb besteed. Ook in d de zaak KölnMesse 2 was s er sprake w was van een nog te realis seren bouww werk, dat inge ebed was in een vrij complexe “sale and le ease back”-cconstructie. In die zaak oordeelde o heet Hof van Ju ustitie dat dit niett als een dienstenop pdracht ben naderd mag worden, maar daaarentegen als een overheid dsopdracht voor v werken gelet op h het feit dat de d verwezen nlijking van de bouwwe erken het hoofdvoo orwerp van de d transactie e uitmaakt.
Hoewel de klemtoon in dat arrest lag op de kwalificatievoorwaarden van een overheidsopdracht voor werken (met name het voldoen van de behoeften / vooropgestelde eisen van de overheid), gaf het Hof van Justitie reeds in 2009 aan dat de toekomstige realisatie - in tegenstelling tot het bestaand karakter van een gerealiseerd vastgoedproject - een onderscheidend element kan zijn in de kwalificatievraag: “Wat het voorwerp van het betrokken project betreft, zij erop gewezen dat de (…) gesloten hoofdovereenkomst formeel als een „verhuurovereenkomst” wordt gekwalificeerd en inderdaad bestanddelen van een verhuurovereenkomst bevat. Vastgesteld zij evenwel dat op die datum met de uitvoering van de betrokken bouwwerken nog niet eens was begonnen. Bijgevolg kon het onmiddellijke doel van die overeenkomst niet de verhuur van gebouwen zijn waarvan de oprichting nog niet was begonnen. Het voornaamste doel van die overeenkomst kon logischerwijs dus enkel de oprichting van die gebouwen zijn, die later op grond van een als „verhuurovereenkomst” gekwalificeerde contractuele verhouding ter beschikking van de stad Keulen moesten worden gesteld” 3 .
FEITELIJKE CONTEXT VAN DE ZAAK IMPRESA PIZZAROTTI De zaak die aanleiding gaf tot het recente arrest van het Hof van Justitie, kadert in een lang aanslepend geding tussen Impresa Pizzarotti – een commerciële promotor - enerzijds en een aantal Italiaanse publieke entiteiten verbonden aan de gemeente Bari anderzijds. De gemeente Bari had in 2003 een marktonderzoek, buiten overheidsopdrachten, gelanceerd met het oog op de bouw van een nieuw gerechtsgebouw waarin alle rechterlijke instanties te Bari zouden kunnen worden ondergebracht. Er werd gekozen voor het voorstel van Impresa Pizzarotti dat voorzag dat een gedeelte van de werken zou worden verkocht aan de gemeente en het resterende gedeelte zou worden verhuurd aan de gemeente Bari. Evenwel werd de overheidsfinanciering teruggeschroefd. Vervolgens wordt de vraag gesteld aan Impresa Pizzarotti of er een alternatief mogelijk is. Impresa Pizarotti stelt voor de betrokken werken alsnog te realiseren en deze in totaliteit te verhuren aan de gemeente Bari voor 18 jaar (i.p.v. over te dragen). Een positief antwoord van de gemeente Bari blijft uit, en Impresa Pizzarotti trekt naar de bestuursrechter om de gemeente Bari te dwingen tot handelen. In eerste instantie krijgt Impresa Pizzarotti gelijk, in de zin dat er een bevel komt om een “passend gevolg” te geven aan de opgestarte bevragingsprocedure. Vanuit publieke hoek wordt echter formeel beslist dat het eerste voorstel van Impresa Pizzarotti niet langer realiseerbaar is wegens het wegvallen van de overheidsfinanciering, maar dat ook het alternatieve voorstel, uitgaande van de huur van het betrokken vastgoed dat met privé middelen wordt gerealiseerd, niet verenigbaar is met de beoogde doelstelling. Opnieuw trekt Impresa Pizzarotti naar de bestuursrechter. Het is in die context dat de verwijzende rechter, de Italiaanse Raad van State, zich afvraagt of de huurovereenkomst met betrekking tot het nog te realiseren bouwwerk, onder de vorm van een voorovereenkomst tot verhuring, ondanks enkele typerende eigenschappen van een huurovereenkomst, moet worden gezien als een “uitvoering van werken” en dus als een
overheidsopdracht voor werken dient te worden gekwalificeerd?
ANTWOORD VAN HET HOF VAN JUSTITIE Samenvattend, komt het Hof van Justitie in deze zaak tot het besluit dat het een overheidsopdracht betreft. Het toekomstig karakter houdt precies in dat de ganse vastgoedtransactie, en dus de toekomstige huur, ingegeven is vanuit de realisatie van het bouwwerk (in de mate dit de “oorzaak” is van de oprichting ervan). Het is hierbij niet bepalend dat dergelijke overeenkomst eveneens de verhuring van het betrokken toekomstige bouwwerk omvat en dus kenmerken eigen aan de huur bevat. Een overeenkomst die in hoofdzaak – met als hoofdvoorwerp dus – de realisatie van een bouwwerk inhoudt, kwalificeert als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken wanneer het vastgoed aan de door de aanbestedende overheid voorgeschreven eisen voldoet.
UITZONDERING VOOR UITGESLOTEN DIENSTEN INZAKE VASTGOED BIEDT GEEN OPLOSSING OM TE ONTKOMEN AAN DE TOEPASSING VAN DE OVERHEIDSOPDRACHTENREGLEMENTERING… De richtlijn sluit een aantal opdrachten uitdrukkelijk uit van haar toepassingsgebied. Aldus is uitdrukkelijk bepaald (art. 16.a. Richtlijn 2004/18) dat de overheidsopdrachtenrichtlijn niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten: “betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop”. Ook in nationaal recht is deze uitzondering voorzien (art. 18, 2° van de wet van 15 juni 2006). In dit arrest wordt vooreerst herhaald dat vastgoed transactie in beginsel aan te merken is als een opdracht voor werken, en dus niet als een dienst die mogelijks zou kunnen genieten van de uitzondering voor vastgoed diensten. Werken worden voor het toepassingsgebied van de overheidsopdrachtenreglementering functioneel – en dus vrij ruim - omschreven (art. 1, 2° c Richtlijn 2004/18 - art. 3,2° van de wet van 15 juni 2006). "Overheidsopdrachten voor werken" zijn overheidsopdrachten die betrekking hebben op hetzij de uitvoering, hetzij zowel het ontwerp als de uitvoering van werken in het kader van een van de in richtlijn vermelde werkzaamheden of van een werk, dan wel het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Een "werk" is het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. De nieuwe richtlijn 2014/24 bevat een aantal verduidelijkingen op het vlak van de definitie van opdrachten voor werken, met name worden overheidsopdrachten voor werken expliciet gedefinieerd als “het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk en het ontwerp van het werk”. In overweging 9 wordt thans het volgende bepaald: “Om een werk te kunnen verrichten dat aan
de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet, moet die dienst maatregelen hebben genomen om het soort werk te omschrijven, of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen. Voor de vraag of een opdracht aan te merken is als een opdracht voor werken maakt het niet uit of de aannemer het werk geheel of ten dele zelf uitvoert, of het door een ander laat uitvoeren, mits de aannemer een directe of indirecte, in rechte afdwingbare verbintenis aangaat erop toe te zien dat de werken worden uitgevoerd”. Dit is een nadere codificatie van de rechtspraak uit 2010 in de zaak Helmut Müller 4. Voorts bevat de preambule ook nog duiding die aangeeft dat er wel degelijk nog marge is voor vastgoedtransacties buiten overheidsopdrachten, met dien verstande dat het hoofdvoorwerp geldt als bepalend criterium (overweging 8): Een overeenkomst moet alleen worden geacht een overheidsopdracht voor werken te zijn indien zij specifiek betrekking heeft op de in bijlage II bedoelde activiteiten, zelfs indien de overeenkomst andere voor die activiteiten benodigde diensten omvat. Overheidsopdrachten voor diensten, waaronder diensten inzake eigendomsbeheer, kunnen onder bepaalde omstandigheden ook werken omvatten. Indien deze werken ten opzichte van het hoofdvoorwerp van de opdracht van bijkomende aard zijn en daarvan een uitvloeisel zijn of daarop een aanvulling vormen, is het feit dat die werken deel uitmaken van de opdracht echter geen reden om de overheidsopdracht voor diensten als een overheidsopdracht voor werken aan te merken.
GEVOLGEN VAN HET IMPRESA PIZZAROTTI ARREST In het Impresa Pizzarotti arrest worden een aantal principes verder verfijnd en nader bevestigd die niet steeds het voorwerp uitgemaakt hebben van de codificatie in de nieuwe richtlijnen. De vraag naar de impact van het toekomstig karakter van het vastgoed wordt bijv. niet verder behandeld in de nieuwe richtlijn. Het Hof van Justitie bevestigt vooreerst dat het kwalificatievraagstuk Europeesrechtelijk moet worden benaderd. De nationale – burgerrechtelijke – kwalificatie is niet bepalend. Ongeacht de juridische uitwerking, zijn de concrete feitelijke elementen bepalend om de “afweging” te maken of de overheidsopdrachtenreglementering toepassing vindt. De internrechtelijke kwalificatie (huur, koopverkoop, opstal, erfpacht, …) is geen decisief element in het kwalficatievraagstuk. Hierbij wordt er ook aan herinnerd dat rekening moet worden gehouden met de belangrijkste doelstelling van de overheidsopdrachtenrichtlijnen, met name: het opheffen van de beperkingen op de fundamentele vrijheden en het bevorderen van de mededinging 5. De theorie van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst wordt bevestigd als basis om uit te maken welk juridisch regime van toepassing is. Dit stemt overeen met het principe zoals thans uitdrukkelijk voorzien in de nieuwe richtlijn 2014/24 (art. 3): “Opdrachten die betrekking hebben op twee of meer soorten aanbestedingen (van werken, leveringen of diensten) worden gegund overeenkomstig de bepalingen die van toepassing zijn op het type van aanbesteding dat past bij het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht” of nog: “Indien de verschillende onderdelen van een bepaalde opdracht objectief gezien niet deelbaar zijn, wordt het toepasselijke juridische kader bepaald door het
hoofdvoorwerp van die opdracht”. In casu worden de bestanddelen die verband houden met het nog te realiseren bouwwerk, afgewogen met de bestanddelen die hiervan los staan (zoals de specifieke bepalingen eigen aan de huur). Om het hoofdvoorwerp te bepalen moet naar de feitelijke omstandigheden gekeken worden. Het toekomstig karakter vormt hierbij een niet-onbelangrijke maatstaf. Het Hof besloot op basis van het voorliggende dossier dat de realisatie van het in de overeenkomst bedoelde bouwwerk nog niet was begonnen op het ogenblik dat Impresa Pizzarotti de sluiting van de overeenkomst inzake de verhuring aan de gemeente Bari voorstelde. De realisatie van het betrokken bouwwerk kan aldus als determinerend worden beschouwd aangezien deze realisatie noodzakelijk is voor de latere verhuring 6. De verwezenlijking van het bouwwerk vormt het hoofdvoorwerp van de overeenkomst. Het toekomstig karakter vormt aldus een bepalend element om uit te maken wat het hoofdvoorwerp van de overeenkomst uitmaakt. Het Hof herhaalt hierbij ook de determinerende elementen van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken. Zo wordt de vereiste herhaald dat het (toekomstig) bouwwerk wel moet voldoen aan door de aanbestedende overheid nauwkeurig beschreven en vooropgestelde eisen 7 8. Zo dient de aanbestedende overheid maatregelen te hebben genomen om de kenmerken van het werk te definiëren, dan wel een beslissende invloed op het ontwerp uit te voeren. Zoals reeds aangehaald werd dit alvast wel in de nieuwe richtlijn 2014/24 uitdrukkelijk gecodificeerd. Het Hof steunt in dit geval op het gegeven dat de voorovereenkomst het bestuur het recht verleent om alvorens de oplevering van het bouwwerk te aanvaarden en te controleren of voldaan is aan het vooropgestelde eisenpakket. Het volstaat dat hierbij voorafgaandelijk technologische of technische kenmerken of functionele eisen omschreven werden door het bestuur die moeten in acht genomen worden bij de realisatie van het toekomstig vastgoed.
CONCLUSIE Het Hof van Justitie bevestigt – in de context van publiek vastgoed – dat het juridisch regime bepaald wordt op basis van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst. Dit wordt bepaald aan de hand van de economische realiteit, en niet zuiver op basis van de juridische kwalificatie van de overeenkomst. Het toekomstig karakter vormt een onderscheidende maatstaf in de mate het bouwwerk noodzakelijkerwijs moet gerealiseerd worden alvorens overgegaan wordt tot verhuring (of een andere vastgoed transactie). Het Hof oordeelde in concreto dat het hoofdvoorwerp de verwezenlijking van een werk betreft. Dit wordt uitdrukkelijk in relatie gebracht met het toekomstig karakter van de realisatie van het vastgoed. Bijgevolg had de overheidsopdrachtenreglementering moeten worden toegepast op deze vastgoedtransactie, ook al gaat het om een gemengde transactie.
Deze Newsletter werd voorbereid door Nathanaelle Kiekens, in samenwerking met Linde Bevernaege, summer trainee Stibbe 2014, studente King’s College London.
Voetnoten 1 2 3 4 5 6 7 8
HvJ, C-213/13, 10 juli 2014. HvJ, C-536/07, 29 oktober 2009. Overweging 56. HvJ, C-451/08, 25 maart 2010. Concl. adv.-gen. WAHL bij C-213/13, 15 mei 2014, punt 56. HvJ, C-536/07, 29 oktober 2009, punt 56. HvJ, C-536/07, 29 oktober 2009, punt 55. Wat hieronder dient te worden verstaan werd eerder meer in detail in 2010 in het arrest Helmut Müller uiteengezet. HvJ, C-451/08, 25 maart 2010, punt 67.
Stibbe team
David D'Hooghe
Frederik Vandendriessche
Nathanaelle Kiekens
Partner Brussels
Partner Brussels
Senior Associate Brussels
Disclaimer Alle rechten voorbehouden. De inhoud van deze e-bulletin werd zo nauwkeurig mogelijk samengesteld. Wij kunnen echter geen enkele garantie bieden over de nauwkeurigheid en volledigheid van de informatie die deze ebulletin bevat. De in deze publicatie behandelde onderwerpen werden enkel en alleen voor informatieve doeleinden voorbereid en ter beschikking gesteld door Stibbe. Ze bevatten geen juridisch of andersoortig professioneel advies en lezers mogen geen actie ondernemen op basis van de informatie in deze e-bulletin zonder voorafgaandelijk een raadsman te hebben geconsulteerd. Het raadplegen van deze e-bulletin doet geenszins een advocaat-cliënt-relatie tussen Stibbe en de lezer ontstaan. Deze e-bulletin dient enkel voor persoonlijk gebruik. Elk ander gebruik is verboden.
