Instelling. Onderwerp. Datum

Instelling arbeidshof Brussel

Onderwerp Sociale zekerheid zelfstandigen. Sociaal statuut. Vermoeden vennootschapsmandataris

Datum 2 april 2012

Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. © M&D Seminars – 2012

M&D SEMINARS Eikelstraat 38 | 9840 De Pinte | T 09 224 31 46 | F 09 225 32 17 | [email protected] | www.mdseminars.be

2011/AB/131

1e blad.

ARBEIDSHOF TE BRUSSEL

rep.nr

───────── ARREST

OPENBARE TERECHTZITTING VAN 2 APRIL TWEEDUIZEND EN TWAALF. 9e KAMER bediendecontract tegenspraak definitief In de zaak : B. W., Appellante, die op de openbare terechtzitting in persoon aanwezig is en ook wordt vertegenwoordigd door meester Crauwels Arnout loco meester Pieteraerens Eddy, advocaat te Brussel, tegen : RIJKSINSTITUUT VOOR DE SOCIALE VERZEKERINGEN DER ZELFSTANDIGEN, openbare instelling met rechtspersoonlijkheid, handelend als Nationale Hulpkas der Zelfstandigen, met zetel gevestigd te 1000 Brussel, Jan Jacobsplein 6, woonstkiezend op het gewestelijk kantoor te 3000 Leuven, Vaartstraat 46, Geïntimeerde, die op de openbare terechtzitting wordt vertegenwoordigd door meester Sobrie Anne-Marie, advocaat te Wilsele,

2011/AB/131

2e blad. *** *

Na beraad, spreekt het arbeidshof te Brussel volgend arrest uit : Gelet op de stukken van de rechtspleging en meer bepaald op : - het voor eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis, ste uitgesproken op tegenspraak, door de 29 kamer van de arbeidsrechtbank te Brussel op 27 april 2010 ; - het verzoekschrift tot hoger beroep, ontvangen ter griffie van dit hof op 8 februari 2011 ; - de conclusies en syntheseconclusies voor de appellante neergelegd ter griffie op 6 juli 2011 en 7 november 2011; - de conclusies en syntheseconclusies voor de geïntimeerde, neergelegd ter griffie op 5 mei 2011 en 7 september 2011; - de voorgelegde stukken; De partijen werden gehoord in de mondelinge uiteenzetting van hun middelen en conclusies op de openbare terechtzitting van 6 februari 2012, waarna de debatten werden gesloten. Het openbaar ministerie heeft een schriftelijk advies uitgebracht op 8 februari 2012. De appellante partij heeft op 2 maart 2012 haar repliek op dit advies gegeven, waarna de zaak in beraad werd genomen en voor uitspraak werd gesteld op heden.

** *

I. FEITEN EN RECHTSPLEGING 1. De NV H. E. is gestart als familiebedrijf en is werkzaam in de sector van de auto-onderdelen. De NV ontstond door de omvorming van de toenmalige PVBA Etablissement J. H. op 3 maart 1980, waarbij de 125 aandelen als volgt werden verdeeld: - mevrouw G. M., schoonmoeder van mevrouw B. (30 aandelen) - de heer J. H., schoonvader van mevrouw B. (29 aandelen)

2011/AB/131

3e blad.

- de heer D. H., echtgenoot van mevrouw B. (30 aandelen) - de heer J.-C. H., student (30 aandelen) - mevrouw B. (2 aandelen) - de heer C. C., gepensioneerde (2 aandelen) - de heer J.-P. H., vennootschapsbestuurder ( 2 aandelen) Mevrouw W. B. oefende tot 1986 de functie van financieel commissaris van de vennootschap uit. 2. Op 4 januari 1994 droeg de familie H. 51% van de aandelen over aan de NV Autoparts Market. Als bestuurders van de vennootschap werden toen benoemd: - de heer P. V. - de heer P. B. - de heer M. V. - de heer A. E. - de heer M. E. en - mevrouw B. Door de algemene vergadering der aandeelhouders werd beslist dat hun mandaat onbezoldigd zou zijn. 3. Mevrouw B. houdt voor dat zij daaropvolgend met ingang van 1 maart 1994 als voltijdse bediende - bestuurder aangeworven werd met een brutoloon van 165.000 BEF in de functie van diensthoofd automobiel accesssoria. Op de maandelijkse uitbetaling werd wel bedrijfsvoorheffing, maar geen sociale zekerheidsbijdragen ingehouden. Deze bedragen werden fiscaal door haar aangegeven als bezoldigingen en tantièmes van bedrijfsleiders van vennootschappen. In de aangifte vermeldde mevrouw B. als beroep: Bestuurder N.V. Ze deed geen aangifte van inkomsten als werknemer, onder de vorm van wedden, lonen, vakantiegeld… Het feit dat ze voor het indienen van de aangifte volmacht gaf aan een boekhoudkundig kantoor doet geen afbreuk aan het feit dat deze verklaring aan haar dient te worden toegerekend. Ze werd dan ook belast voor bezoldigingen en tantièmes van bedrijfsleiders van vennootschappen.(zie haar stukken 11 en 12) Tegen deze kwalificatie werd nooit bezwaar aangetekend. Er is geen geschreven arbeidsovereenkomst. 4. De NV H. E. werd op (…) 1995 failliet verklaard. Mevrouw W. B. diende een schuldvordering in voor achterstallige

2011/AB/131

4e blad.

bezoldigingen (émoluments) van april en mei 1995. Deze vordering werd op 21 juni 1995 voor 1 frank opgenomen in het bevoorrechte en in het gewoon passief van het faillissement. 5. Na een onderzoek besliste de RSZ op 3 oktober 1997 dat mevrouw B. voor de periode van 4 januari 1994 tot en met 17 mei 1995 niet onderworpen was aan de sociale zekerheid voor werknemers. Vervolgens besliste het RSVZ op 16 december 1997 dat zij voor deze periode verzekeringsplichtig was in het statuut der zelfstandigen in haar hoedanigheid van bestuurder van de NV H. E.. Mevrouw B. werd bijgevolg uitgenodigd zich aan te sluiten bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen, wat zij echter zal weigeren, voorhoudend dat zij nooit zelfstandige geweest is en ingeschreven was als bediende tijdens voormelde periode. Spijts verdere briefwisseling hieromtrent, blijven partijen op hun standpunt. 6. Het Rijksinstituut voor de Sociale Verzekeringen der Zelfstandigen heeft mevrouw W. B. op 17 december 1998 gedagvaard voor de arbeidsrechtbank te Brussel om haar te horen veroordelen tot betaling van een bedrag van 634.014, - frank ( € 15.716,80) achterstallige sociale zekerheidsbijdragen als zelfstandige voor de periode van het eerste kwartaal 1994 tot en met het tweede kwartaal 1995, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen en de gerechtelijke intresten. Deze eis werd nadien uitgebreid bij conclusie met de bijkomende verhoging van 7% omwille van de niet betaling van de verschuldigde bijdrage op 31 december 1998, waarna een totaalbedrag van € 16.469,40 werd gevorderd, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten op het bedrag van € 15.716,80. Bij vonnis van 27 april 2010 van de arbeidsrechtbank te Brussel werd deze vordering gegrond verklaard. Dit vonnis werd betekend op 14 januari 2011. Mevrouw B. tekende op 8 februari 2011 beroep aan en vroeg dat de oorspronkelijke vordering van het RSVZ zou worden afgewezen als zijnde ongegrond. In ondergeschikte orde vroeg ze de mogelijkheid van kwijting met afbetalingen. II. BEOORDELING. Het bestreden vonnis werd aan mevrouw B. betekend op 16 januari

2011/AB/131

5e blad.

2011, zodat het hoger beroep van 8 februari 2011 tijdig is. Het werd tevens op ontvankelijke wijze ingesteld, wat overigens niet wordt betwist. Het fiscaal vermoeden 1. Artikel 3, §1, eerste lid van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstandigen bepaalt dat onder zelfstandige dient te worden verstaan ieder natuurlijk persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut verbonden is. 2. Behoudens deze definitie van wat onder zelfstandige moet worden verstaan, worden in het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 en in het koninklijk besluit van 19 december 1967 houdende algemeen reglement in uitvoering van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 een aantal weerlegbare of onweerlegbare vermoedens ingevoerd betreffende de uitoefening van een beroepsbezigheid. Het eerste vermoeden wordt het fiscaal vermoeden van verzekeringsplicht genoemd. In artikel 3, §1, tweede lid van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 is bepaald dat ieder persoon die in België een beroepsbezigheid uitoefent die inkomsten kan opleveren bedoeld in artikel 23, §1, 1° of 2° of in artikel 30, 2° van h et Wetboek van Inkomstenbelastingen tot bewijs van het tegendeel geacht wordt onderworpen te zijn aan het sociaal statuut der zelfstandigen. Een discussie over een correcte kwalificatie heft het bij artikel 3, § 1, tweede lid van het Sociaal Statuut Zelfstandigen gevestigde fiscaal vermoeden niet op. Personen met een beroepsbezigheid in België die de in art. 3 §1, 2° aangegeven categorieën van het belastbare beroepsinkomen kan opleveren, worden nog steeds tot bewijs van het tegendeel, geacht te ressorteren onder het sociaal statuut der zelfstandigen. Het te bewijzen tegendeel bestaat erin dat de betrokkene is verbonden door een arbeidsovereenkomst of door een statuut (vgl. Guido Van Limberghen, Toepassingsgebied en bijdrageregeling zelfstandigen, TSR 2011/2, 185) Toepassing - Geen weerlegging. 3. Mevrouw B. betwist weliswaar niet dat zij voor de periode van 4 januari 1994 tot en met 17 mei 1995 bestuurder was in de NV H. E., maar zij houdt voor dat haar inkomsten uit haar beroepsbezigheid binnen deze onderneming voortvloeiden uit een tewerkstelling als werknemer.

2011/AB/131

6e blad.

Nochtans werden deze inkomsten belast als bezoldigingen en tantièmes van bedrijfsleiders van vennootschappen, nadat ze deze inkomsten in de betrokken periode ook als dusdanig had aangegeven. Tegen deze kwalificatie werd door haar nooit bezwaar aangetekend. Het fiscaal vermoeden is vervuld, waardoor mevrouw B. de bewijslast heeft van het tegendeel. 4. In de betrokken periode was de arbeidsrelatiewet niet van toepassing, zodat volgens de door het hof bijgetreden leer van de kwalificatiearresten van het Hof van Cassatie uitgegaan moet worden van de kwalificatie die partijen aan hun werkverhouding hebben gegeven, waarna er moet nagegaan worden of deze kwalificatie door terzake dienende elementen wordt uitgesloten. (Cass. 23 februari 2002, JTT 2003, 271; Cass. 28 april 2003, JTT 2003, 261; Cass. 8 december 2003, JTT 2004, 122; Cass. 3 mei 2004, R.W. 2004 – 05, 1220; Cass. 6 december 2004, NJW 2005, 95, 21; Cass. 20 maart 2006, JTT 2006, 295, Cass. 22 mei 2006, Soc. Kron. 2007, 164; Cass. 5 februari 2007, R.W. 2007-2008, 781 met noot K. Nevens; Cass. 11 februari 2008, JTT 2009, 4 met noot; vgl. Cass.18 oktober 2010, JTT 2011,22; Cass. 6 december 2010, S.10.0073. N, www.cass.be). Hierbij kan ook uitgegaan worden van een indirecte of impliciete kwalificatie. (W. Van Eeckhoutte, “Gezag” in de cassatierechtspraak, N.j.W. 2005, 5, nr. 9; K. Nevens, De arbeidsrelatie, de zelfstandige en de ondernemer, ICA, Die Keure, 2011, 145; L.Vermeulen, Toepassingsgebied en bijdrageregeling werknemers, TSR 2011/2, 92) Het ontbreken van een uitdrukkelijke kwalificatie in een schriftelijke arbeidsovereenkomst is dan ook zonder belang. 5. Door de benoeming van mevrouw B. d.d. 4 januari 1994 tot bestuurder van de vennootschap is er een uitdrukkelijke kwalificatie in de richting van een zelfstandige werkverhouding. Ze bevestigt in haar fiscale aangifte dat haar beroep is: Bestuurder N.V. Voor de beweerde bijkomende werknemersverhouding verwijst mevrouw B. naar de door haar ontvangen loonfiches. Zoals ter zitting verduidelijkt, had de NV H. E. een belangrijk werknemersbestand van rond de 100 personeelsleden. Het is dan ook normaal dat de verwerking van de lonen gebeurde door een sociaal secretariaat. Het is niet ongebruikelijk dat ook de bestuurdersvergoedingen door een sociaal secretariaat worden

2011/AB/131

7e blad.

verwerkt, dat hierbij gebruik kan maken van haar gewone formats, zoals de loonfiche en de individuele rekening. De door mevrouw B. onder haar stukken 4 voorgebrachte loonfiches gaan uit van het sociaal secretariaat en wijzen in de gegeven omstandigheden niet op een uitdrukkelijke of impliciete kwalificatie in de zin van een arbeidsverhouding. Ze tonen immers aan dat op de uitbetaalde vergoedingen geen sociale zekerheidsinhoudingen gebeurden, enkel bedrijfsvoorheffing. Dergelijke documenten wijzen op een uitkering als bestuurder. Het feit dat op deze stukken het woord ‘bediende’ voorkomt, doet geen afbreuk aan deze vaststelling en duidt alleszins niet op een kwalificatie in de zin van een met de NV overeengekomen gezagsverhouding, daar de inhoud van het document dit tegenspreekt. 6. De bijkomende antecedenten, die mevrouw B. aanbrengt, sluiten de kwalificatie als zelfstandige niet uit en wijzen niet op het bestaan van een ondubbelzinnige gezagsverhouding. Zo wijst het feit dat ze aanwezig was tijdens bepaalde werkuren, niet op de noodzakelijkheid van een gezagsverhouding. Op p. 13 van de synthesebesluiten, neergelegd op 7 november 2011, bevestigt mevrouw B. dat ze wekelijks deelnam aan een vergadering betreffende het beheer van de aanhorigheden. Uiteraard participeert ze zo aan een winstgevende activiteit met regelmaat. Het feit dat ze daarbij finaal geen individueel beslissingsrecht zou gehad hebben over commerciële aangelegenheden, is niet abnormaal, omdat de bevoegdheden van de bestuurders in beginsel collegiaal worden uitgeoefend. Terecht leidt het Openbaar Ministerie hieruit af dat de meer doelgerichte competenties en verantwoordelijkheden van mevrouw B. als beheerder zich vooral schijnen te situeren in het domein van het beheer van de voorraad wat uiteraard een continu toezicht op de evolutie van de situatie veronderstelt. Mevrouw B. meent ten onrechte dat ze duidelijk in een gezagsverhouding werkt omdat door de overname van 51% van de aandelen door Autoparts de oorspronkelijke volledige zeggenschap van de familie H. in de onderneming te niet werd gedaan. Deze overname stond haar benoeming als bestuurder niet in de weg. Deze is zelfs begrijpelijk, daar de familie 49% behield. Deze gewijzigde aandelenverhouding leidt niet tot een ondergeschikte gezagsverhouding.

2011/AB/131

8e blad.

Mevrouw B. spreekt zich overigens tegen, waar ze enerzijds haar bestuurdersfunctie thans wil devalueren naar een symbolische functie (synthesebesluiten, p. 18), maar ze anderzijds aangeeft dat haar in het kader van het herlanceren van de onderneming gevraagd werd vanuit de noden van de filialen deel te nemen aan het beheer van de voorraad (zelfde besluiten, p. 14). Dit laatste is nochtans de hoofdactiviteit van de onderneming. Nog minder kan dit blijken uit het feit dat ze werkte in eenzelfde bureau als de heer W. en dat ze werkte met assets van de onderneming. 7. Overigens verwijst mevrouw B. hiervoor naar de in de loop van deze procedure opgemaakte verklaringen, de eerste gedagtekend op 27 maart 1999 (W P.) en de tweede op 19 februari 2004 (R.F.). Zoals het Openbaar Ministerie opmerkt, moeten deze verklaringen van collega’s met de nodige omzichtigheid wat betreft hun objectiviteit worden benaderd. De verklaring van de heer R. F. is overigens niet ondertekend en situeert de overname op een foutief tijdstip. Omwille van wat gezegd werd in randnummer 5, bevatten deze verklaringen onvoldoende elementen om met zekerheid de kwalificatie als zelfstandige uit te sluiten. De overige beschouwingen van mevrouw B. doen hieraan geen afbreuk. 8. Samen met het Openbaar Ministerie is het hof van oordeel dat mevrouw B. haar werkverhouding met de NV H. E. niet beschouwd heeft als een tewerkstelling als werknemer. Niet enkel de fiscale aangifte, maar ook de aangifte van schuldvordering in het faillissement wijzen allen in de richting dat de werkzaamheden door haarzelf en door de NV beschouwd werden te passen in haar bestuurdersmandaat. Te snel doet mevrouw B. de elementen, die bevestigen dat ze als bestuurder werkzaam was, af als vergissingen, terwijl het Openbaar Ministerie er terecht op wijst dat haar verleden aantoont dat ze voldoende kennis en kwalificaties had om deze zgn. vergissingen te onderscheiden, te vermijden en recht te zetten, eventueel door zich in rechte te voorzien. Mevrouw B. vergeet daarbij dat ze elementen moet aanbrengen die de kwalificatie als zelfstandige uitsluiten en dat doet ze niet door zich telkens te verbergen achter zgn. vergissingen.

2011/AB/131

9e blad.

Nog minder weerlegt ze daardoor het fiscaal vermoeden. 9. Het fiscaal vermoeden vervuld zijnde, weerlegt mevrouw B. dus geenszins op afdoende wijze dit vermoeden. Ze toont niet aan dat zij haar werkzaamheden in het kader van een arbeidsovereenkomst uitvoerde. Enerzijds ontbrak een ondubbelzinnige en duidelijke kwalificatie als werknemer, maar anderzijds volgt uit de voorgebracht elementen, zoals haar statuut van bestuurder en de aangifte in het faillissement van haar achterstallen als emolumenten, haar kennis en het ontbreken van protest tegen het niet inhouden van sociale zekerheidsbijdragen werknemers op deze bezoldigingen ... dat er geen werknemersverhouding was. Bovendien, heeft mevrouw B. na de bevestiging hiervan door de RSZ geen tijdige juridische actie ondernomen om het bestaan van een gezagsverhouding te horen vaststellen. Het vermoeden van de vennootschapsmandataris geldt 10. In artikel 3, §1 vierde lid van het koninklijk besluit nr. 38 van 27 juli 1967 wordt een tweede vermoeden toegevoegd op grond waarvan ditmaal de vennootschapsmandatarissen onweerlegbaar geacht worden onderworpen te zijn aan het sociaal statuut der zelfstandigen van zodra zij benoemd worden tot mandataris in een in België gevestigde vennootschap. In het arrest van het toenmalige Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof) 176/2004 van 3 november 2004 werd vastgesteld dat dit laatste vermoeden disproportioneel en derhalve niet in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel van artikel 10 en 11 van de Grondwet is, in de mate het van toepassing is op mandatarissen die niet vanuit het buitenland een vennootschap beheren. Aldus beschouwde dit hof het vermoeden als zijnde weerlegbaar ten aanzien van mandatarissen die vanuit België een vennootschap beheren (cfr. A. Rasneur en P. Jossart, L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 176/2004 du 3 nov embre 2004: la présomption irréfragable d’assujettissement des mandataires de société a-t-elle disparu?, JTT 2005, 205). Het hof sluit zich bij deze rechtspraak aan. Artikel 2 van het K.B. van 19 december 1967 ARS preciseert: Voor de toepassing van artikel 3 van het koninklijk besluit 38 ... wordt de uitoefening van een mandaat in een ... vennootschap naar rechte of in feite die zich met een exploitatie of met verrichtingen van winstgevende aard bezighoudt, op onweerlegbare wijze vermoed de uitoefening te zijn van een bedrijvigheid die verzekeringsplicht aan het

2011/AB/131

10e blad.

sociaal statuut der zelfstandigen met zich brengt. Het RSVZ legt uit dat zij het arrest van het Grondwettelijk Hof van 3 november 2004 in verband met het weerlegbaar karakter van het vermoeden in dezelfde mate aanvaardt voor dit artikel 2 van het K.B. van 19 december 1967. Maar terecht voegt het RSVZ hier aan toe dat de kosteloosheid in rechte (wegens een zodanige beslissing van de algemene vergadering van 4 januari 1994) niet kan aangenomen worden bij een feitelijke vaststelling dat er inkomsten uit het mandaat werden verworven. De bestuurdersvergoedingen voor mevrouw B. staan vast. De uitbetaalde emolumenten zijn geen werknemersloon en er gebeurden geen inhoudingen sociale zekerheid werknemers. De hoogte van deze vergoedingen doet geen afbreuk aan de aard van bestuurdersvergoeding. Het hoger beroep is dan ook ongegrond. Vraag tot afbetalingen 11. Mevrouw B. maakt niet aannemelijk dat ze onbemiddeld zou zijn of financiële moeilijkheden zou kennen van die aard dat haar verzoek gegrond zou kunnen worden verklaard. OM DEZE REDENEN HET ARBEIDSHOF Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, zoals tot op heden gewijzigd, inzonderheid op artikel 24, Rechtsprekend op tegenspraak, Gelet op het eensluidend schriftelijk advies van advocaat-generaal J. J. André, neergelegd ter griffie van dit arbeidshof op 8 februari 2012 waarop op 2 maart 2012 repliek vanwege mevrouw B. is gevolgd, Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond, Bevestigt het bestreden vonnis, Veroordeelt mevrouw B. tot de kosten van het hoger beroep, deze aan de zijde van het RSVZ begroot op Rechtsplegingsvergoeding hoger beroep basisbedrag € 2.200

Aldus gewezen door de negende kamer en ondertekend door: B. Ceulemans, eerste voorzitter ; L. Lenaerts, raadsheer ;

2011/AB/131

11e blad.

V. Willems, raadsheer in sociale zaken, als zelfstandige ; Bijgestaan door K. Maes, afgevaardigd griffier.

B. Ceulemans,

L. Lenaerts,

V. Willems,

K. Maes.

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van de negende kamer van het arbeidshof te Brussel op 2 april tweeduizend en twaalf door B. Ceulemans

eerste voorzitter

Bijgestaan door K. Maes

afgevaardigd griffier.

B. Ceulemans,

K. Maes.