Instelling Lydian Regulatory www.lydian.be
Onderwerp Kwalificeert de wetgever (ongewild?) de koop van bestaande gebouwen door de overheid als overheidsopdracht voor werken? De invoering van energie-efficiëntieprestaties van gebouwen in het (federale) gunningsproces
Datum Juni 2014
Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. © M&D Seminars – 2014
M&D SEMINARS Eikelstraat 38 | 9840 De Pinte | T 09 224 31 46 | F 09 225 32 17 |
[email protected] | www.mdseminars.be
REGULATORY Y • JUNI 2014 2
IN DIT E-ZIN NE _ Kw walificeert de e wetgever (ongewild?) de e koop van be estaande geb bouwen door de overheid als overrheidsopdrac cht voor werk ken? De invoe ering van ene ergie-efficiën ntieprestatiess van gebouw wen in het (federale) gunningspro oces.
KW WALIFICE EERT DE WETGEV VER (ONGEWILD?) DE KO OOP VAN N BE ESTAAND DE GEBO OUWEN D DOOR DE E OVERHEID ALS OV VERHEIDSOPDRA ACHT VO OOR WER RKEN? DE E INVOER RING VA AN EN NERGIE-E EFFICIËN NTIEPRES STATIES VAN GE EBOUWEN N IN HET T (FE EDERALE E) GUNNINGSPRO OCES. Ene ergie-efficië ëntieprestatties vereistt bij het verw werven van n gebouwen n. Op 2 28 mei 2014 verscheen v in het h Belgisch S taatsblad (2e ed.) de wet va an 15 mei 20114 tot wijziging g van de w wet overheidso opdrachten va an 15 juni 2006 6 (Wet Overh heidsopdrachten). Deze wet voert ee en artikel 41/1 toe aan de W Wet Overheidsopdrachten. Luidens L dit artiikel zijn de Sta aat, also ook de door de e Staat geconttroleerde, pub bliekrechtelijke e instellingen,, vanaf 8 juni 22014, verplichtt om de n nog bij koninklijk besluit vastt te stellen soo orten gebouwe en (kunnen bv v. worden uitggezonderd: (relig gieus) erfgoed d) slechts te verwerven v (inb begrepen te huren of er afge eleide zakelijkke rechten op te verw werven) voor zover z deze ‘ho oge energie-effficiëntiepresta aties’ kunnen voorleggen. v H Hetzelfde geldtt overrigens bij het betrekken b van n leveringen off diensten doo or deze aanbestedende oveerheden. De
minimumeisen inzake energie-efficiëntieprestaties zullen bij koninklijk besluit worden vastgesteld. Zulks moet dan worden ingeschreven in de technische specificaties van de opdracht. Artikel 41/1 vindt geen toepassing in de speciale sectoren. De andere aanbestedende overheden (zoals vermeld in artikel 2, 1° Wet Overheidsopdrachten), d.w.z. de lokale en regionale besturen, zijn hiertoe niet verplicht, maar moeten de naleving van deze verplichting ‘overwegen’. De vraag rijst evenwel wat moet worden verstaan onder ‘overwegen’ en of hieronder geen verkapte verplichting voor de regionale en lokale aanbestedende overheden moet worden verstaan (gelet op het gevaar dat het alternatief, de vrije overweging, deze regel dode letter maakt). Tot slot moeten alle aanbestedende overheden ‘overwegen’, bij het plaatsen van dienstenopdrachten, om energieprestatiecontracten voor de lange termijn te sluiten, die energiebesparingen opleveren op de lange termijn. Ook hier rijst de vraag naar de invulling van de term ‘overwegen’. Echter, de aanbestedende overheden kunnen alsnog gebouwen, diensten of producten verwerven die niet voldoen aan de hoge energie-efficiëntieprestaties, om redenen van kosteneffectiviteit, economische haalbaarheid, duurzaamheid in bredere zin, technische geschiktheid of gebrek aan voldoende concurrentie. Bij koninklijk besluit kan nog worden opgelegd dat het kiezen voor lagere prestaties moet worden gemotiveerd, om te vermijden dat de betrokken besturen zich al te gemakkelijk zouden beroepen op deze uitzonderingsgrond (Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3401/1, 7). De toevoeging van artikel 41/1 aan de Wet Overheidsopdrachten beoogt de omzetting van artikel 6 van de Richtlijn 2012/27/EU betreffende energie-efficiëntie. Deze omzetting diende te gebeuren uiterlijk per 5 juni 2014, reden waarom de wetswijziging er kwam op voorstel van enkele parlementsleden en niet op initiatief van de regering. De parlementaire werkzaamheden benadrukken letterlijk dat België zich geen nieuwe veroordeling wegens laattijdige omzetting kan permitteren, zoals het geval was bij de omzetting van de derde generatie overheidsopdrachtenrichtlijnen (Parl.St. Kamer 2013-2014, nr. 3401/1, 3). Gevolg van deze techniek is evenwel dat het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State niet is gevraagd. Dit valt te betreuren, nu deze wetswijziging behoorlijk wat vragen oproept.
Is de verwerving van een bestaand gebouw nu een overheidsopdracht? Zo moet worden vastgesteld dat de Richtlijn 2012/27/EU geenszins beperkt is tot de sector der overheidsopdrachten. Het om te zetten artikel 6 bepaalt in algemene bewoordingen dat bij overheidsaankopen de centrale overheden (d.w.z. bestuursinstellingen waarvan de bevoegdheid zich uitstrekt over het gehele grondgebied van de lidstaat)) uitsluitend producten, diensten en gebouwen kunnen kopen (sensu lato) met hoge energie-efficiëntieprestaties, voor zover dit in overeenstemming is met de kosteneffectiviteit, de economische haalbaarheid, de duurzaamheid in een breder verband, de technische geschiktheid en de aanwezigheid van voldoende concurrentie. Opmerkelijk is dat de wetgever ervoor geopteerd heeft de uitzonderingen van Bijlage III bij Richtlijn 2012/27/EU niet op te nemen in artikel 41/1 (doch vermoedelijk mee te laten nemen in het nog te publiceren koninklijk besluit). Bijlage III bepaalt dat de aankoop van gebouwen niet moet voldoen aan de hoge energie-
efficiëntieprestaties wanneer de aankoop erop is gericht een grondige renovatie of de afbraak door te voeren, in het geval de aanbestedende overheid het gekochte gebouw opnieuw verkoopt zonder het voor de eigen overheidsdoeleinden te gebruiken of wanneer de aankoop wordt verricht ter vrijwaring van het gebouw als monument, architecturaal of historisch waardevol of als deel van een als waardevol aangemerkt gebied. Wat de regionale en lokale overheden betreft, deze moeten, voor zover zij aanbestedende overheden zijn, louter worden aangemoedigd hetzelfde te doen. De minimale energieprestatie-eisen voor gebouwen worden uiteengezet in artikel 5 van de Richtlijn 2012/27/EU en artikel 4 van Richtlijn 2010/31/EU en zullen als dusdanig in het hoger bedoelde koninklijk besluit worden opgenomen. Bijgevolg refereert deze bepaling aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten, voor zover deze van toepassing is op de verwerving van producten, diensten en gebouwen. Het is in die zin dat artikel 6 verwijst naar de drempelbedragen voor Europese bekendmaking van overheidsopdrachten (i.g.v. werken EUR 5.186.000,- en i.g.v. leveringen of diensten EUR 207.000). Het weze opgemerkt dat artikel 41/1 Wet Overheidsopdrachten geen verwijzing naar deze drempelbedragen bevat en dus ook van toepassing is op aankopen met een lagere aanschafwaarde. Anders gezegd, artikel 6 kwalificeert de verwerving van bestaande gebouwen geenzins als een overheidsopdracht (voor werken). Het bepaalt slechts dat wanneer de centrale aanbestedende overheden, wanneer zij hetzij middels een overheidsopdracht voor werken, hetzij middels een koop, huur, ruil, opstal, erfpacht e.d. meer, een gebouw verwerven, zij erover moeten waken dat het voldoet aan de bij koninklijk besluit te bepalen minimale vereisten. Artikel 6 Richtlijn 2012/2/EU spreekt enkel over verwerving in der minne, niet over onteigening. Ook de verwerving via vennootschap (share deal) komt niet letterlijk ter sprake, doch gelet op de functionele invulling van de Europese vereisten lijkt een dergelijke eigendomsverwerving eveneens bedoeld. Terecht, aangezien rechtspraak en rechtsleer het erover eens zijn dat de loutere verwerving van een bestaand gebouw, zonder dat de aanbestedende overheid technische specificaties en vereisten oplegt, of breder, hierbij inrichtings- of instaatsstellingwerken op haar instructie laat verrichten, in beginsel niet kwalificeert als overheidsopdracht (voor werken) (zie o.m. D. DEOM, “Le régime juridique du domaine public et du domaine privé” in M. PÂQUES (ed.), Domaine public, domaine privé, biens des pouvoirs publics, Rép.Not., Brussel, Larcier, 2008, vol. XIV, 184, nr. 118 ; A. DELVAUX en F. MOISES, Droit bancaire et financement des marchés publics, Brussel, Larcier, 2000, 30-32; S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 360; P. TREPTE, Public Procurement in the EU Oxford, University press, 2007, nrs. 244 e.v., met verwijzing naar artikel 16.1 Richtlijn Overheidsopdrachten 2004/18/EG alsook punt 24 van diens preambule). Immers, wanneer de overheid een welbepaald gebouw wenst te verwerven is er geen ‘workable competition’. Het is dan ook bijzonder jammer dat de Belgische wetgever ervoor geopteerd heeft de verplichtingen van artikel 6 van de Richtlijn 2012/27/EU, die uiteraard gedeeltelijk het plaatsen en uitvoeren van overheidsopdrachten voor werken betreft, nl. wanneer het gebouw wordt verworven middels overheidsopdracht voor werken, uitsluitend heeft willen omzetten via de Wet Overheidsopdrachten. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ook hoger vermelde loutere verwerving van bestaande gebouwen vanaf 8 juni 2014 te kwalificeren als
overrheidsopdrach ht (voor werken). Immers, in n de parlementaire werkzaamheden worddt met zoveel woo orden gesteld dat d het materieel toepassing gsgebied van de Wet Overh heidsopdrachtten wordt aang gepast, opdat het verwerven van gebouw wen er zou ond der vallen (Parl.St. Kamer 22013-2014, nr.. 3401 1/1, 4). Dit kan n toch geensz zins de bedoelling zijn gewee est! Het was alleszins niet de bedoe eling van de E Europese rege elgever… . De ssofist in ons zo ou nog kunnen n argumentere en dat deze uitbreiding van het begrip ovverheidsopdrac cht (voo or werken) slecchts geldt voo or de in artikel 41/1 Wet Ove erheidsopdrac chten opge elegde/aangemoedigde hog ge energie-effficiëntieprestatties, doch zulk ks gaat voorbijj aan de vereiste van een unieke kw walificatie van het contract: ofwel is het een overheidso opdracht (voorr werken) en vindt v de re egelgeving terr zake onverko ort toepassing g (interne en externe e uitzond deringsbepalinngen daarrgelaten), ofwe el voldoet het contract niet a aan deze definitie en vindt de d regelgevingg geen toep passing. Boven ndien blijft hett mogelijk dat het aangekoc chte gebouw re eeds bij aankooop voldoet aa an de g gestelde energ gieprestatie-eisen, zonder d dat verdere we erken noodzak kelijk zijn. Tot sslot zou het bijzo onder vreemd zijn dat voor federale f aanb bestedende ov verheden er sp prake is van eeen overrheidsopdrach ht (voor werken) daar waar b bij lokale en re egionale instanties, bij gebre rek aan enige verp plichting, dit nie et zo zou zijn. Er w wordt dan ook reikhalzend uitgekeken naa ar de uitvoerin ngsbesluiten, mogelijke m repaaratiewetgevin ng also ook de sanctionering van arttikel 41/1 in de e rechtspraak..
In he et verlengde van dit alles kan nog worden verwezeen naar de Omze endbrief van 16 mi 2014 m.b.t. dee integratie van duurzzame ontwikkelin ng in het kader va an overheidsopddrachten geplaats st door federale aanbestedende instanties (BS 21 1 mei 2014 4).
Jens Debièvre e • +32 2 787 90 9 65 • jens.d debievre@lydia an.be
TERUG NAAR BOVEN
GE ERELATE EERDE AR RTIKELE EN _ Eindelijk rechts skader voor gewestgrens g soverschrijdende, intergem meentelijke saamenwerking g
CON NTACT NOTEER IN UW W AGENDA Jens s Debièvre • +32 2 787 90 65
Klik hier
jenss.debievre@lyd dian.be
Ev venementenka alender
Be ezoek onze website: w www.lyydian.be
Om uit te schrijv ven of in te scchrijven op and dere e--zines van Lyd dian, klik hier.
Volg ons s op LinkedIn
De door u aan Lydian (Tour & Taxis, Havenlaan 8 86c b113, 1000 Brussel, België) meegedeeelde gegeven ns worden vverwerkt door Lydian met he et oog op haarr klantenbehe eer, evenals direct marketingg, zoals het to oesturen van een newsletter, uittnodigingen to ot client eventss enz. U hebt het recht op in nzage en verbbetering van de op u betrekkin ng hebbende persoonsgege p evens. U hebt tevens het rec cht zich te verrzetten tegen dde verwerking g van uw persoonssgegevens voo or direct mark keting doeleind den. Daartoe kan k u een e-m mail sturen aann
[email protected] met duide elijke vermeldin ng van uw naa am. © Lydian n, 2013. Deze nieuwsbrief ve erstrekt enkel algemene infformatie en ho oudt geen adviies in. | Discla aimer Verantw woordelijke uittgever: Wouter N Neven, Tour & Taxis, Haven nlaan 86c b11 3, 1000 Bruss sel, België. Website: http://www.lyydian.be
