Innovatieve oplossingen ontvangen en waarderen Bert Lejeune1
Het wettelijke aanbestedingsproces stelt, mits op een juiste wijze gehanteerd, een aanbestedende dienst in staat om tegen een marktconforme prijs te voorzien in zijn behoefte. Een vaak gehoorde klacht, met name uit de markt, is dat aanbieders onvoldoende mogelijkheden krijgen innovatieve oplossingen aan te dragen en dat aanbesteden té veel is gericht op het contracteren van de goedkoopste aanbieder in plaats van het verkrijgen van de hoogste waarde binnen de marges van het budget. Het zou onterecht zijn de regels hiervan de schuld te geven. Met dit artikel hoop ik bij te dragen aan de verduidelijking op dit punt van de Algemene Richtlijn2 (hierna:“Richtlijn”) en de Nederlandse implementatie daarvan in het Besluit Aanbestedingen voor Overheidsopdrachten3(hierna: “BAO”). Misschien dat daardoor de mogelijkheden om innovatie middels aanbesteding te stimuleren aantrekkelijker worden. Deze mogelijkheden bestaan met name uit een betere benutting van het particulier initiatief alsook van de mogelijkheid varianten toe te staan.
Achtergrond Los van de uitzonderingsprocedures zoals de onderhandelingsprocedures alsook de zogenaamde competitive dialogue, bevatten de Richtlijn en het BAO tal van mogelijkheden innovatie aan de zijde van de aanbieder te bevorderen. Met innovatie bedoel ik niet innovatieve contractvormen.4 De vraag hoe zulke, vaak complexe, contracten onder de Richtlijn en BAO aanbesteed moeten worden blijft verder buiten beschouwing.5 Het gaat om de vraag hoe een aanbesteder, juist in het geval dat de wettelijke uitzonderingsprocedures ongerechtvaardigd zijn, middels een standaardprocedure het aanbieden van innovatieve 1
Mr. H.C. Lejeune is advocaat bij Paulussen Advocaten N.V. te Maastricht (www. Paulussen.nl). Binnen de praktijkgroep Vastgoed houdt hij zich bezig met aanbesteding, staatssteun, mededinging, projectontwikkeling en bouwrecht. 2 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten. 3 Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) 4 Denk aan de aanbesteding van de “meervoudig geïntegreerde” contracten betreffende de HSL-zuid, de Haagse afvalwaterzuivering (Harnaschpolder), wegen zoals de A59 of N31 en de Montaigne school. Daarbij was/waren (deels) buiten ontwerp en onderhoud/garantie ook disciplines als full-functional beheer en financiering betrokken. 5 Zie voor over dat onderwerp recentelijk: mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, Aanbesteden van PPSprojecten onder de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn (nr. 2004/18/EG) en onder het ARW 2004, BR 2005, 692 alsook mr. D.C. Orobio de Castro, Het aanbesteden van concessieovereenkomsten, DBFM-Overeenkomsten en DBFO-Overeenkomsten. De Voorovereenkomst, BR 2003, 13
oplossingen kan bevorderen en welke grenzen het recht stelt in het kader van de beoordeling van zulke innovatieve biedingen. Uitgangspunt voor mijn bijdrage vormt dat indien een reële kans bestaat dat een innovatieve marktrespons meerwaarde oplevert, het ook de moeite waard is tijdig, dus bij het opzetten van de procedure, voor een dergelijke bieding (beoordelings)ruimte te scheppen.
Aan een innovatieve marktrespons ligt niet altijd het initiatief van de aanbesteder ten grondslag. De praktijk laat eerder het tegenovergestelde zien. Wanneer een bepaalde marktpartij succesvol geïnvesteerd heeft in innovatie en zich gespecialiseerd heeft, zal hij proberen alle potentiële afnemers, waaronder aanbestedende diensten, daarvoor te interesseren. Het komt dan ook voor dat de vraag(specificatie) ontstaat in een voortraject waarin één van de geïnteresseerde marktpartijen, in de vorm van advies of een spontaan aanbod, betrokken is geweest. Innovatie zou natuurlijk maar moeizaam van de grond komen indien deze contacten verboden zouden zijn. Economisch gesproken zullen met het oog op innovatie zulke contacten zelfs bevorderd moeten worden, bijvoorbeeld door marktconsultaties te organiseren. In de IT-sector is een zogenaamde “Request for Information” (RFI), een geformaliseerde vorm van marktonderzoek, voorafgaand aan een aanbesteding gebruikelijk.
Aanbestedingsrechtelijk geldt particulier initiatief als verdacht. Logisch, aanbieders willen niet “adviseren” maar “verkopen”. Dat een ondernemer die particulier initiatief toont echter niet op voorhand kan worden uitgesloten, heeft het HvJ bepaald in de Fabricom-zaak6. Bij de Commissie en het HvJ kan bovendien steun gevonden worden voor het standpunt dat, hoewel de aanbestedingsregels hiermee niet expliciet rekening houden, tal van mogelijkheden bestaan aanbieders te betrekken voordat de procedure van start gaat.
In een beleidsstrategie gericht op het bevorderen van innovatie past een open houding ten aanzien van particulier initiatief. Zo een initiatief moet om evidente redenen betreffen innovatie met een reële meerwaarde. Één op één gesprekken ten aanzien van standaardproducten of –oplossingen zijn zinloos. Het zal bovendien moeten gaan om een situatie dat er niet al een aanbesteding loopt. Indien een aanbesteding loopt, zullen alle betrokkenen zich naar dát traject moeten voegen. Bij projecten waarbij de ontwikkeling of
6
HvJ, 3 maart 2005, gevoegde zaken C-21 en C-24/03, Fabricom t. België. Zie http://curia.europa.eu
ontwerp van een innovatief product zelf onderwerp is van aanbesteding7, liggen bijzondere gefaseerde procedures voor de hand waarin alle, per definitie innovatieve, aanbieders op gelijke voet hun ideeën kunnen lanceren. Particulier initiatief ligt dan niet voor de hand. Bij het aanbieden van bestaande vernieuwende oplossingen is voor particulier initiatief echter een belangrijke rol weggelegd.
De Commissie EG heeft in haar Groenboek van 2004 over PPS aangegeven het belang van het initiatief van marktspelers te onderkennen8. Zij vraagt hoe PPS op particulier initiatief kan worden ontwikkeld, terwijl tegelijkertijd wordt gewaarborgd dat de beginselen van transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling worden nageleefd. In een reactie daarop heeft ook de Nederlandse regering zich voorstander getoond van het faciliteren van particulier initiatief binnen de aanbestedingsrechtelijke kaders9. Niet valt in te zien waarom zulks in mindere mate zou gelden buiten het terrein van PPS.
Het uitgangspunt van deze bijdrage is dat een aanbestedende dienst nooit ontslagen kan worden van haar plicht een behoorlijke aanbestedingsprocedure te organiseren; dus een procedure waarin alle gegadigden behandeld worden in overeenstemming met de beginselen van transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling. Indachtig dit uitgangspunt wordt eerst het particulier initiatief besproken, nu dit in praktijk meer dan eens onlosmakelijk verbonden zal zijn met het verkrijgen van innovatieve biedingen.10 Vervolgens wordt aandacht besteed aan de vraag hoe de aanbestedende dienst de aanbesteding kan vormgeven zodat de meerwaarde, indien deze gelegen is in innovatie, daadwerkelijk verkregen kan worden.
1. Particulier initiatief en aanbesteding: stuurmanskunst vereist Bij gebreke aan voldoende “voordelen” zal het economisch onvoldoende aantrekkelijk zijn voor een ondernemer om innovatieve oplossingen te ontwikkelen of aan te bieden. De aanbesteder wordt daarmee uitgedaagd dergelijke “voordelen” te bieden, evenwel zonder daarbij de rechten van de potentiële concurrenten van de innovatieve aanbieder in kwestie te schenden. Twee non-discriminatoire voordelen liggen voor de hand. Ten eerste het 7
Bijvoorbeeld de ontwikkeling van verkeerselektronica die kilometerheffing mogelijk moesten maken. Commissie EG, Groenboek over Publiek-Private Samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, Brussel 30.04.2004, COM (2004) 327 definitief, par. 2.2 9 Zie http://forum.europa.eu.int/Public/irc/markt/markt_consultations 10 Zie hierover ook mr. A.G.J van Wassenaer van Catwijck, Niet gevraagd, toch gekregen – hoe om te gaan met “Unsolicited Proposals”, BR 2005, 542. 8
garanderen aan eenieder, dus ook aan de initiatiefnemer, van de vertrouwelijkheid van bepaalde op voorhand verstrekte oplossingen. Ten tweede kan de aanbestedende dienst de aanbieder tegemoet komen door een zodanige procedure en een zodanige productspecificatie op te stellen dat daarin plaats is voor de innovatieve bieding, evenwel zonder dat daarmee de concurrentie wordt verstoord. Deze “voordelen” bestaande uit vertrouwelijkheid of geheimhouding enerzijds en de aanpassing van de vraagspecificatie anderzijds komen nu aan de orde maar niet voordat de vraag of innovatie een onderhandse aanbesteding rechtvaardigt (negatief) is beantwoord.
1.1. Bij innovatie in de regel geen onderhandse procedure Innovatieve biedingen verdienen bescherming maar een exclusieve positie zal zelden of nooit gerechtvaardigd zijn. Artikel 31 lid 1 sub b BAO bepaalt dat indien een opdracht om technische of artistieke redenen slechts aan een bepaalde ondernemer toevertrouwd kan worden, een onderhandse procedure zonder vooraankondiging mogelijk is. Een aanbestedende dienst kan zich alleen op die uitzondering beroepen indien hij bewijst dat de geboden oplossing niet alleen beschermd is door bijvoorbeeld intellectuele eigendomsrechten11 maar bovendien (redelijkerwijs) de énige oplossing is voor de vraag12. Het is een open deur: indien een aanbestedende dienst zeker weet dat behalve die ene aanbieder er geen andere aanbieders zijn, kan volstaan worden met het onderhandelen met die ene aanbieder. Pijnacker Hordijk c.s. verdedigen in hun handboek dat deze uitzonderingsbepaling in samenhang met het verbod discriminatoire technische specificaties op te stellen, moet worden gelezen13. Reden te meer voor een aanbestedende dienst eerst een functionele specificatie in overeenstemming met artikel 23 BAO op te stellen en op basis daarvan te onderzoeken of een succesvolle aanbesteding niet toch mogelijk is.
Het HvJ heeft voor de toepassing van deze uitzondering de lat zo hoog gelegd dat het in praktijk verstandig zal zijn, hoe paradoxaal dit ook moge klinken, een marktconsultatie te organiseren op basis van een non-discriminatoire en functionele specificatie. Langs die weg kan proefondervindelijk worden vastgesteld of de innovatie inderdaad zo bijzonder als hij op 11
Het mag uiteraard niet gaan om intellectuele eigendom waarvoor licenties zijn uitgegeven. Immers in dat geval is gegeven dat ook derden gerechtigd zijn om een aanbieding doen. 12 De bewijslast berust volgens vaste jurisprudentie op de partij die zich erop wil beroepen (zie in die zin, wat de richtlijnen 71/305 en 93/37 betreft, arresten van 10 maart 1987, Commissie/Italië, 199/85, Jurispr. blz. 1039, punt 14; 18 mei 1995, Commissie/Italië, C-57/94, Jurispr. blz. I-1249, punt 23, en 14 september 2004, Commissie/Italië, C-385/02, Jurispr. blz. I-8121, punt 19. 13 Op cit. Aanbestedingsrecht, p. 156.
het eerste gezicht leek. Genereert de marktconsultatie onvoldoende respons dan kan de aanbestedende dienst overwegen alsnog over te gaan tot onderhandse gunning op basis van artikel 31 lid 1 sub b BAO. Is er wel respons dan ligt het voor de hand een reguliere aanbesteding te volgen14.
1.2 Vertrouwelijkheid Het ministerie van Financiën gaf in 2001 al te kennen dat het garanderen van vertrouwelijkheid essentieel is.15 Vertrouwelijkheidovereenkomsten zijn niet ongebruikelijk, ook niet tijdens consultaties.16 Het toezeggen van vertrouwelijkheid roept geen uitzonderingspositie in het leven voor de partij aan wie de vertrouwelijkheid wordt toegezegd. Immers elke concurrent kan gelijkelijk aanspraak maken op vertrouwelijkheid ten aanzien van zijn eigen ideeën.
Los van de vaststelling dat het toezeggen van vertrouwelijkheid wenselijk is, zou men zich zelfs kunnen afvragen of het schénden van vertrouwelijkheid niet strijdig is met het aanbestedingsrecht. Stel dat een innovatieve oplossing die een aanbesteder ter ore komt aan andere gegadigden wordt prijsgegeven middels de vraagspecificatie. Wat dan feitelijk gebeurt is dat innovatieve aanbieders, die geïnvesteerd hebben in de ontwikkeling van dat idee, in die aanbesteding ten aanzien van het resultaat van die ontwikkeling concurrentie moet dulden van aanbieders die niet de daarvoor vereiste investeringen gepleegd hebben, zonder dat dit verschil in de beoordeling van de bieding verdisconteerd wordt. Dit is unfair omdat een onderneming zonder ontwikkelingskosten een lagere overhead heeft; die kan dus scherper prijzen waardoor zijn kansen de aanbesteding te winnen (ongerechtvaardigd) vergroot worden.
14
Deze systematiek komt grotendeels overeen met hetgeen van Wassenaer voorstelt onder verwijzing naar de UNCITRAL voorbeeldwetgeving ter zake de selectie van een concessionaris voor bepaalde PPS-projecten. Zie artt. 20 t/m 23 van het “Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects” van UNCITRAL verkrijg baar op http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/model/annex1-e.pdf. (Op cit. van Wassenaer, Niet gevraagd, toch gekregen – hoe om te gaan met “Unsolicited Proposals”) 15 “Marktpartijen zullen slechts bereid zijn hun beste ideeën in te brengen in het overleg met de overheid als hun innovatieve ideeën en intellectuele eigendomsrechten voldoende beschermd worden. Het is immers niet realistisch te veronderstellen dat marktpartijen bereid zullen zijn hun beste ideeën (en daarmee hun commerciële voorsprong) in te leveren, als niet gewaarborgd wordt dat de bedenker van een goed idee gerechtigd is het project te realiseren volgens zijn idee. Oplettendheid van de overheid is dus nodig: zorg ervoor dat iedere marktpartij kan rekenen op volledige vertrouwelijkheid”. Publicatie Ministerie van Financiën, Handleiding PPS en Aanbesteden, augustus 2001 (geschreven door mr. J.G.J. Janssen) 16 Publicatie MinFin, Marktconsultatie: een dialoog tussen markt en overheid, juni 2005 (o.a. geschreven door mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck)
Betoogd zou kunnen worden dat een dergelijke hantering van het aanbestedingsinstrument – dus het prijsgeven door de aanbesteder van bepaalde ideeën aan de markt op gespannen voet staat met het gelijkheidsbeginsel en non-discriminatiebeginsel uitgewerkt in artikel 2 BAO. Immers, indien gelijke gevallen niet ongelijk mogen worden behandeld is voorstelbaar dat onder omstandigheden ook het gelijk behandelen van ongelijke gevallen strijd met het gelijksbeginsel kunnen opleveren. Met name indien geen onderscheid wordt gemaakt, terwijl het maken van onderscheid wél objectief gerechtvaardigd zou zijn.
1.3 Vraagspecificatie De op vertrouwelijke basis ontvangen gegevens zullen, indien en voor zover bij de aanbesteder de bereidheid bestaat ze te benutten, hun weg moeten vinden naar de aanbesteding. Dat betekent dat een vertaalslag gemaakt moet worden naar de vraagspecificatie en de gunningscriteria. Het is mogelijk ook over dit onderwerp met een potentiële aanbieder overleg te plegen. Dat mag er natuurlijk niet in resulteren dat de aanbesteding op de (mogelijk) te ontvangen innovatieve bieding wordt “toegeschreven” met het oogmerk de innovatieve bieding de aanbesteding te laten winnen. Het effect moet eerder het tegenovergestelde zijn. De vraagspecificatie, gunningscriteria en overige eisen moeten zo worden vormgegeven dat, zonder de vertrouwelijkheid te schenden, een innovatieve bieding mogelijk is maar de aanbesteder deze innovatieve aanbieding met een behoud van de maximaal denkbare concurrentie kan beoordelen.
1.3.1. Kennisvoorsprong en belangenverstrengeling Het voorspelbare probleem van het betrekken van een potentiële aanbieder bij het opstellen van de vraagspecificatie, gunningscriteria en overige eisen is dat de innovatieve aanbieder een kennisvoorsprong opdoet of dat ten gevolge van belangenverstrengeling er strijd kan ontstaan met het GPA17 alsmede het transparantie- en gelijkheidsbeginsel uitgewerkt in artikel 2 BAO18 en overweging 819 van de Richtlijn.
17
Artikel VI.4 GPA Artikel 2 BAO luidend: Een aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en niet discriminerende wijze en handelt transparant. Nota bene: deze bepaling is niet beperkt tot de in het BAO beschreven procedures. 19 overweging 8 van Richtlijn 2004/18 luidend: “Alvorens een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten te starten, mogen aanbestedende diensten, door gebruik te maken van een “technische dialoog”, advies vragen of aanvaarden dat voor het opstellen van het bestek kan worden gebruikt, op voorwaarde echter dat een dergelijk advies niet tot uitsluiting van de mededinging leidt.” 18
Feit is dat de particulier initiatiefnemer, die invloed heeft kunnen uitoefenen op de vraagspecificatie en gunningscriteria, op zijn minst een kennisvoorsprong zal hebben indien de aanbestedende dienst geen actie onderneemt om dit te verhelpen. Hiermee wordt in praktijk nogal eens geworsteld door aanbestedende diensten. Het zou in deze te ver voeren de complete jurisprudentie dienaangaande te behandelen.20 Volstaan wordt met de opmerking dat uit die jurisprudentie blijkt dat het níet om een onoverkomelijk probleem gaat. Als vuistregel geldt naar mijn mening dat aanbestedingsrechtelijke bezwaren kunnen worden weggenomen zolang voldaan is aan twee vereisten te weten: ten eerste, dat de bijzondere rol van de bewuste aanbieder is uitgespeeld ten tijde van het begin van de aanbesteding en ten tweede, dat de vraagspecificatie, gunningcriteria en overige eisen, hoewel de aanbieder daarbij direct of indirect betrokken was, geen discriminatoir karakter hebben. De aanbestedende dienst zal vervolgens aanbestedingsrechtelijke bezwaren moeten wegnemen door proactief ervoor te zorgen dat een eventuele kennisachterstand wordt weggenomen. Daarenboven is ook passieve actie gewenst in de vorm van het inbouwen van voldoende gelegenheid voor het stellen van vragen. Verder dienen de proceduretermijnen dusdanig geformuleerd te worden dat ook de latere starters voldoende gelegenheid hebben een behoorlijke bieding te maken. Het spreekt voor zich dat het nemen van dergelijke “affirmative action” geheel in het belang is van de aanbesteder nu dit de concurrentie zal bevorderen.
2. Aanbesteden met ruimte voor innovatie Het gelijksbeginsel vereist dat inschrijvingen met grote maar ook kleine afwijkingen van de vraagspecificatie worden uitgesloten wegens non-conformiteit. Uit het perspectief van de aanbieders zal, ten einde innovatie te stimuleren, de vraagspecificatie dus dermate ruim moeten worden geschreven dat biedingen die op belangrijke punten afwijken niettemin conform zijn en daarmee beoordeeld kunnen worden. Uit het perspectief van de aanbesteder geldt daarenboven dat de concurrentie tussen verschillende productspecificaties gewaarborgd moet zijn.
Rechtens bestaat geen verplichting een gedetailleerde vraagspecificatie te prepareren. Een vraagspecificatie dient helder en eenduidig te zijn. In zijn verst doorgevoerde vorm resulteert 20
Zie daarover bijvoorbeeld mrs. Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2004, p. 347 e.v.
dit in het vervangen van een bestek - met zijn obligate voorgeschreven ontwerpen, technieken en methoden - door een set van functionele eisen ook wel aangeduid met de term outputgeoriënteerde vraagspecificatie.
De vraagmethode inhoudende dat alléén een outputgeoriënteerde vraagspecificatie, dus niet als variant op een bestek, ten grondslag wordt gelegd aan een openbare of niet-openbare aanbesteding is rigoureus. De aanbesteder heeft dan weinig houvast ten aanzien van de inhoud, daaronder begrepen de prijsstelling, van de biedingen die zullen binnenkomen. Bij een traditionele openbare of niet-openbare procedure zal aan het opstellen van de specificatie tenminste een (uitgebreide) onderzoeksfase vooraf moeten gaan. Zulks in de vorm van deskundig extern advies of een min of meer uitbreide marktconsultatie. Behoudens aanbestedingen van oplossingen in de IT-sector zijn mij weinig voorbeelden bekend van openbare of niet-openbare aanbestedingen met een zuivere outputgeoriënteerde vraagspecificatie. Deze vraagtechniek werd overigens wel standaard toegepast bij gefaseerde onderhandelingsprocedures, dus uitzonderingsprocedures, die opgetuigd werden voor het onderhandelen van PPS’en. Logisch, staande het proces kunnen dan de specificaties alsook de biedingen, uiteraard binnen de grens van het gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel, nader gespecificeerd worden. Onderhandeling geeft de aanbesteder de controle die hij in een openbare of niet-openbare procedure juist mist. Een openbare en niet-openbare procedure zijn niet flexibel in dit opzicht. 21 Het ontbreken van die controle klemt te meer omdat de mogelijkheid niet te gunnen, indien de biedingen tegenvallen, om juridische- alsook praktische redenen beperkt is. De methode dat alléén een outputgeoriënteerde vraagspecificatie ten grondslag wordt gelegd aan een openbare of niet-openbare aanbesteding zal daarom verder niet aan de orde komen.
De kool en de geit kunnen gespaard worden door een (pseudo)parallelle vraagtechniek toe te passen. Eigenlijk verbazend dat dit in de praktijk niet vaker voorkomt. De aanbesteder stelt dan een traditionele vraagspecificatie (een bestek) op maar laat daarnáást ruimte voor afwijkende biedingen door zogenaamde varianten22 op basis van een outputgeoriënteerde 21
Hoewel denkbaar is dat de vraagspecificatie staande de procedure enigszins wordt aangepast, wijs ik erop dat het vaste jurisprudentie is dat tijdens het aanbestedingsproces gunningscriteria niet gewijzigd mogen worden; dat laatste geldt te meer voor selectiecriteria. Hier geldt het dus het adagium “bezint eer ge begint”. HvJ, Zaak C448/01, EVN Wienstrom. 22 In Nederland werd onderscheid gemaakt tussen “alternatief” (afwijkende bieding op initiatief aanbieder) of “variant” (afwijkende bieding op initiatief aanbesteder). In het ARW 2005 niet meer. In Richtlijn alsook het BAO art 24 leden 2 en 3 BAO wordt gesproken over “varianten” en is het onderscheid tussen de term
vraagspecificatie toe te staan. Andersom is denkbaar dat een outputgeoriënteerde vraagspecificatie aanbesteed wordt en de aanbesteder als variant de besteksconforme oplossing verplicht stelt dan wel als mogelijke oplossing of benchmark propageert. Aangezien de aanbesteder uiteindelijk een keuze moet maken uit verschillende productspecificaties zal om evidente redenen het criterium van de laagste prijs geen rol meer kúnnen en mógen spelen23.
2.1. Varianten De Richtlijnen en BAO verbieden afwijkende biedingen tenzij de aanbesteder in de documentatie aangeeft dat ze zijn toegestaan en daarbij tevens vermeldt de voor die varianten geldende (minimum)eisen. Aangenomen wordt dat de aanbesteder één of meerdere varianten zelfs verplicht mag stellen. Dat verhoogt de concurrentie echter nauwelijks omdat een aanbieder die niet intrinsiek gemotiveerd is zich te committeren aan een bepaalde bieding, zich dienaangaande ook niet van zijn beste kant zal laten zien. Theoretisch zal hij de bieding die hij niet gestand wil doen onaantrekkelijk maken, hetgeen het zicht van de aanbesteder op wat marktconform is vertroebelt.24 Daar heeft niemand wat aan.25
De centrale vraag is hoe die minimumeisen op basis waarvan een variant kan worden ingediend eruit moeten zien alsmede welke eisen gelden ter zake de gunningscriteria, in het bijzonder in de situatie dat een keuze moet worden gemaakt tussen een besteksoplossing en
“alternatief” en “variant” immaterieel geworden omdat het initiatief feitelijk uit moet gaan van de aanbesteder in zoverre nu deze - indien hij afwijkende biedingen wenst te beoordelen - verplicht is te vermelden of hij ze toestaat en zo ja, wat de minimumeisen zijn die voor zo’n bieding gelden. Ergo, zuiver initiatief van de inschrijver is verboden. De Richtlijn en het BAO sluiten niet uit dat de aanbesteder bepaalt of het indienen van een of meerdere varianten ook verplicht is. Het enige onderscheid is daarmee gelegen in de vraag of de variant verplicht of onverplicht is. In die zin komt het mij zinniger in de context van de Richtlijn en BAO slechts te spreken over verplichte en onverplichte varianten en de term alternatief om verwarring te voorkomen niet te gebruiken. 23 Artikel 24 lid 1 BAO. Immers, de bieding met de laagste prijs is slechts met zekerheid tevens de bieding met de beste prijs-kwaliteitverhouding indien het aanbod van alle biedingen inhoudelijk in hoge mate identiek is. Dat zal slechts het geval zijn indien geen of nauwelijks ruimte bestaat voor invulling van de vraagspecificatie. 24 Om die reden is ook de vraag of het is toegestaan een besteksconforme bieding te eisen, als voorwaarde voor de beoordeling van de ingediende variant, economisch gesproken immaterieel. 25 Zo ook toelichting op ARW 2005 deel III pagina 258 (varianten en innovatie) “Aanbesteders kunnen met hun marktbenadering innovatie stimuleren door inschrijvers gelegenheid te geven om hun varianten in te dienen. Vraag is altijd of de inschrijver die een variant indient daarnaast verplicht moet worden om besteksconform in te schrijven. Uit oogpunt van innovatie is het beter om een dergelijke eis niet te stellen. Industrialisatie en specialisatie in de bouw worden gestimuleerd als een ondernemer kan inschrijven met een oplossing waarin hij gespecialiseerd is zonder dat hij tevens moet inschrijven met een besteksconforme oplossing die hij niet concurrerend kan aanbieden. Bovendien verhoogt een inschrijvingsplicht op een besteksconforme inschrijving de transactiekosten, zowel aan de zijde van de inschrijver als aan de zijde van de aanbesteder, terwijl een geforceerde en daardoor te dure besteksconforme inschrijving niet bijdraagt aan het doel van aanbesteden, het oproepen van concurrentie.”
een variant. Ik meen dat op het punt van de inhoud van de minimum eisen alsmede de eisen die gelden ter zake gunningscriteria door de invoering van de Richtlijn het recht niet significant is gewijzigd.26
2.1.1. Minimum eisen Wat moeten we ons eigenlijk voorstellen bij minimum eisen? In het BAO wordt geen toelichting gegeven op de bepaling betreffende varianten. Ook de Commissie is hier niet helder over in haar toelichting op Richtlijn 37/93.27 Strikt genomen heeft ook het HvJ zich niet uitgesproken over de eisen die het Gemeenschapsrecht stelt aan de inhoud van de “minimum eisen” op basis waarvan een aanbesteder een variant in aanmerking mag nemen. In de Oostenrijkse Traunfelner-zaak,28 heeft het HvJ hoe dicht zij daar ook bij zat, zich naar mijn mening niet uitgesproken over wat de inhoud van zulke minimumeisen moet zijn. De wet in Oostenrijk bepaalde dat een variant, alleen aanvaardbaar was “wanneer zij waarborgt dat een kwalitatief gelijkwaardige prestatie wordt verricht”.29 Het HvJ zei daarover dat niet wordt voldaan aan het criterium inzake vermelding van de minimumvereisten omdat “(…)in het bestek enkel wordt verwezen naar een nationale wetsbepaling volgens welke met de alternatieve aanbieding de levering van een prestatie wordt gewaarborgd die kwalitatief gelijkwaardig is aan de in de aanbesteding genoemde prestatie(…)”. De reden voor het oordeel van het HvJ dat niet voldaan was aan de wettelijke eisen aangaande “minimum eisen” was gezien de verwijzing van het HvJ naar SIAC-jurisprudentie30 gelegen in het feit dat vanwege de verwijzing de eis onvoldoende kenbaar was en niet hierin dat hij als zodanig onvoldoende zou zijn.
26
Wel is in huidige wetgeving duidelijk tot uitdrukking gebracht dat varianten expliciet moeten zijn toegestaan. Artikel 19 van de Richtlijn 37/93 Werken bepaalde: “ (…)Indien varianten niet zijn toegestaan, vermelden zij(aanbestedende diensten) dit in de aankondiging” 27 Handleiding Richtlijn 93/37 EEG“De bevordering van de technische vooruitgang in de bouw is één van de belangrijkste elementen met het oog op de totstandbrenging van een wereldwijde geïntegreerde concurrentiemarkt. (…) aannemers onder bepaalde voorwaarden reeds varianten kunnen voorstellen. Deze mogelijkheid bestaat uitsluitend wanneer het gunningscriterium de economisch voordeligste aanbieding is, want enerzijds wordt dit criterium gewoonlijk gehanteerd voor ingewikkelde en belangrijke opdrachten waarbij de indiening van een variant hoogst interessant kan zijn, en anderzijds impliceert de beoordeling van een variant verscheidene evaluatiecriteria en niet alleen de aangeboden prijs. De richtlijn laat het aan de aanbestedende dienst over te beslissen of hij varianten wil toestaan of verbieden, en vast te stellen aan welke minimumeisen de varianten moeten voldoen en hoe zij moeten worden ingediend. De aanbestedende dienst zou, bij voorbeeld, kunnen verlangen dat tegelijk met de variant ook een basisofferte wordt ingediend (…)” 28 HvJ, 16 oktober 2003, zaak C-421/01, Traunfellner GmbH t. Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-AG (Asfinag) zie http://curia.europa.eu 29 Art. 42 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (federale wet van 1997 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten) 30 HvJ, 18 oktober 2001, zaak C-19/00, , SIAC Construction, Jurispr. blz. I-7725, punten 41 en 42
Bij gebreke aan inhoudelijke eisen naast de formele kenbaarheidseis uitgedrukt in Traunfelner meen ik dat een aanbesteder er verstandig aan doet er rekening mee te houden dat de bevoegdheid varianten toe te staan gezien kan worden als een bevoegdheid van de aanbestedende dienst uitzonderingen te maken op de hoofdregel dat biedingen besteksconform moeten zijn. Aangenomen mag worden dat die uitzondering juist met het oog op innovatie is gegeven.31 Ter zake de behandeling van uitzonderingen in het Gemeenschapsrecht kan aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie van het HvJ. Het is vaste rechtspraak dat uitzonderingen in het Gemeenschapsrecht restrictief moeten worden uitgelegd. Voorop staat natuurlijk dat aanbestedende diensten in dit geval een zeer brede discretionaire bevoegdheid toekomt om te beoordelen welke beperkingen zij op de hoofdregel toelaten. Ik zie dus in beginsel weinig plaats voor “jurisprudentiële” beperkingen van de gegeven discretionaire bevoegdheid. De vrijheid van de aanbesteder het begrip “minimum eisen” in te vullen zal anderzijds niet schier onbeperkt zijn.
Verdedigbaar is dat de minimum eisen een proportionele afwijking moeten vormen van het hierboven genoemde uitgangspunt dat afwijkingen van een besteksoplossing met het oog op het gelijkheidsbeginsel in beginsel niet zijn toegestaan. Ik zou daarom zeggen dat, indachtig het doel van de variant om innovatie te faciliteren, aanbestedende diensten in die minimum eisen moeten vastleggen - hetgeen bijvoorbeeld ook in het ARW 2004 vastligt - dat er sprake moet zijn van wezenlijke wijzigingen ten opzichte van de besteksoplossing. Immers, indien geen sprake is van een wezenlijke wijziging kan ook geen sprake zijn van innovatie.
Een eis zoals in de Oostenrijkste wetgeving alsook in het ARW 2004 inhoudende dat de bieding een kwalitatief gelijkwaardige prestatie waarborgt, lijkt mij niet noodzakelijk of wenselijk. Immers, het gunningscriterium is de economische meest voordelige aanbieding en in dat verband mag men aannemen dat het belang dat ten grondslag ligt aan deze eis door het gunningscriterium reeds voldoende wordt gewaarborgd. Het lijkt bovendien moeilijk denkbaar dat bij de beoordeling of iets een kwalitatief gelijkwaardige prestatie vormt, andere criteria gekozen worden dan die waarop het gunningscriterium gebaseerd is.
Overigens zullen de minimum eisen erop gericht moeten zijn te waarborgen dat de bieding voldoet aan de achterliggende behoefte die de aanbestedende dienst beoogt in te vullen 31
De Handleiding bij Richtlijn 93/37 EEG, voorganger van de Richtlijn, ondersteunt dit. Zie hierboven voetnoot 27.
middels de besteksconforme oplossing. In dat opzicht zullen de minimumeisen idealiter het karakter hebben van een outputgeoriënteerde vraagspecificatie.
2.1.2. Beoordelingsplicht varianten Het leidt eigenlijk geen twijfel dat wanneer varianten voldoen aan de minimum eisen deze ook beoordeeld moeten worden door de aanbesteder. Teneinde varianten te mógen beoordelen moet een aanbesteder de gegadigden expliciet uitgenodigd hebben varianten in te dienen. In deze context mag van de aanbesteder, indien hij een dergelijk verzoek gedaan heeft, ook verwacht worden dat hij de binnengekomen varianten beoordeelt32. Immers, nu de aanbesteder expliciet vraagt naar varianten bestaat op dit punt geen verschil meer met aanbiedingen houdende de besteksconforme oplossing waarvan buiten kijf staat dat deze beoordeeld moeten worden indien ze aan de dáárvoor geldende eisen voldoen.
2.2 Gunningscriteria Voor het beoordelen van innovatieve biedingen is het door de Richtlijn en BAO gegeven instrumentarium toereikend. Innovatie is dan ook niet vergelijkbaar met bijvoorbeeld de introductie van de mogelijkheid de milieuvriendelijkheid van een bieding of de mate van het bereiken van sociale desiderata in het kader van gunning een rol te laten spelen. Milieu- en sociale overwegingen zijn als zodanig nastrevenswaardige doelen maar enigszins “aanbestedingsvreemd” nu in beginsel, zoals bijvoorbeeld ook het geval is bij esthetische eigenschappen, weinig ruimte bestaat voor criteria die mogelijk erin resulteren dat niet de economisch meest voordelige aanbieding gekozen wordt. Innovatie is een míddel en als zodanig geen nastrevenswaardig doel.
Op dit punt is een nuance op zijn plaats. De Commissie EG ziet innovatie en kennisontwikkeling als motor van de productiviteitsgroei en daarmee versterking van de concurrentiekracht van de Europese economie in het mondiale veld. Dit is de essentie van de Lissabon-strategie. Met het oog daarop krijgen ook overheden een rol toebedeeld. Overheden kunnen bij aanbestedingen innovatie stimuleren door te zorgen dat de door hen gekozen aanbestedingsprocedures ruimte scheppen voor innovatie. De juridische mogelijkheden van de overheid zijn in dat opzicht echter niet onbegrensd en het is ook maar de vraag of dat
32
Bijvoorbeeld mrs. Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag 2004, p. 337
wenselijk zou zijn. 33 Innovatie kan als zodanig pas worden gehonoreerd, in de zin dat daadwerkelijk opdracht wordt verstrekt tot uitvoering van een innovatieve bieding, indien een (meetbare) meerwaarde bestaat. Dit betekent dat ten gevolge van de innovatieve bieding een betere prijs-kwaliteit verhouding, een beter milieu of sociaal wenselijke effecten te verwachten moeten zijn. Uitgangspunt zal dan ook zijn dat het honoreren van de mate van innovatie zonder rekening te houden met bijvoorbeeld de effecten op de prijskwaliteitverhouding niet toegestaan is aangezien -kort gezegd- de mate van originaliteit niet zonder meer bijdraagt aan de kwaliteit van het product.
Ten aanzien van het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding gelden verder geen speciale regels in het geval van een aanbesteding waarbij zowel besteksconforme inschrijvingen als varianten beoordeeld moeten worden. De subcriteria op basis waarvan de economisch meest voordelige aanbieding uit de besteksconforme inzendingen gekozen wordt, moet gelijkelijk op de ingezonden varianten worden toegepast. Praktisch gesproken brengt dit met zich dat de aanbesteder, met name indien hij tevoren weet hoe de variant er uit ziet, zich rekenschap moet geven over hoe die criteria zullen uitpakken bij de beoordeling van die variant. Het zal daarom verstandig zijn de gunningscriteria niet (slechts) toe te spitsen op de beoordeling van de besteksoplossing maar tevens op mogelijke varianten.
Van belang is tevens, indien vereist wordt dat de kwaliteit (tenminste) gelijkwaardig is aan de besteksoplossing, dat de kwaliteitscomponent in het gunningscriterium op een zodanige wijze omschreven wordt alsmede een zodanige wegingsfactor toegekend krijgt dat onwaarschijnlijk is dat, een in de ogen van aanbesteder, kwalitatief slechte variant als economisch meest voordelige aanbieding uit de bus komt.
2.2.1 En wat als de vraagspecificatie of gunningscriteria zo uitpakken dat er maar één kan winnen? Een opdracht op een bepaalde onderneming “toeschrijven” staat op gespannen voet met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel. In dat kader zal bijvoorbeeld het voorschrijven van bepaalde productieprocessen, welke voorschriften erop gericht zijn een opdracht aan bepaalde ondernemingen voor te behouden, niet zijn toegestaan . Dat de vrijheid om de
33
Zie ter zake deze discussie ook de vragen die mr. F.A.M. Klaauw-Knoops zich stelt in de redactionele bijdrage elders in dit nummer.
opdracht vast te stellen dus niet geheel onbeperkt is, meent ook de Commissie in haar handreiking met betrekking tot groen aanbesteden:
“In sommige gevallen kan de keuze van een specifiek product, een specifieke dienst of een specifiek werk de gelijke kansen van bedrijven over de hele EU schaden. Er moeten bepaalde waarborgen zijn. Deze waarborgen zitten in de eerste plaats vervat in het feit dat de bepalingen van het EG-Verdrag inzake non-discriminatie, de vrijheid van dienstverlening en het vrij verkeer van goederen in alle gevallen van toepassing zijn, en dus ook op overheidsopdrachten die zich onder de drempels van de richtlijnen bevinden, of op bepaalde aspecten van opdrachten die niet expliciet worden behandeld door de richtlijnen. In de praktijk betekent dit dat u ervoor moet zorgen dat de opdracht de toegang tot uw nationale markt niet belemmert voor andere EU-deelnemers. Een tweede waarborg bestaat erin dat, overeenkomstig de aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, de technische specificaties die worden gebruikt om de opdracht vast te stellen, niet op een discriminerende manier mogen vastgesteld zijn ”.
Een nuance is hier op zijn plaats. Het resultaat van een discriminatoire productspecificatie of van discriminatoire gunningscriteria is dat bepaalde ondernemingen of zelfs één onderneming - zonder dat dit onderscheid gerechtvaardigd is - beter kunnen/kan voldoen dan andere. We dienen ons echter te realiseren dat ook bij een non-discriminatoire productspecificatie of bij gunningscriteria bepaalde ondernemingen of zelfs één onderneming noodzakelijkerwijs beter kunnen/kan voldoen dan andere. Dit lijkt ook het uitgangspunt van het HvJ geweest te zijn in de Finse bussen zaak34 waarin uit de feiten blijkt dat tevoren maar al te zeker was dat een gemeentelijk vervoersbedrijf het hoogst zou scoren op met name milieu-eisen aangezien zij (als enige) feitelijk beschikte over bussen die op gas reden. Er bestaat nu eenmaal geen gelijkheid en ware dit wel zo zou het aanbestedingsrecht overbodig zijn. Het zou derhalve onjuist zijn uit het feit dat weinig ondernemingen of zelfs maar één onderneming voldoet(n) of het best scoort/scoren, af te leiden dat er strijd bestaat met het non-discriminatiebeginsel. De eerlijkheid gebiedt verder te zeggen dat in de praktijk bij een gedegen marktonderzoek een aanbesteder niet snel verrast zal worden door de identiteit van de ondernemingen die uiteindelijk goed presteren in de aanbesteding.
34
HvJ zaak C-514/99 Concondia Bus Finland.
Het aanbestedingsrecht verplicht er dus niet toe dat voor een bepaalde vraagspecificatie meerdere aanbieders bestaan. Alleen dient een aanbestedende dienst zich realiseren dat het opstellen van een vraagspecificatie of van gunningscriteria op basis waarvan feitelijk geen of weinig mededinging mogelijk is, de markt kan doen laten falen in het opzicht dat niet de hoogste waarde voor het beschikbare budget wordt verkregen.35 Dat deze situatie zich voordoet, is bijvoorbeeld denkbaar in het geval van “first movers” op technisch gebied. In dat geval zal, zoals in alle andere gevallen, het economische principe dat bij het uitlokken van innovatie voldoende concurrentie moet zijn gewaarborgd, goed bewaakt moeten worden.
35
Kennelijk was dat in de Finse Bussen zaak geen probleem; misschien had dat te maken met het feit dat de winnende onderneming gelieerd was aan de aanbesteder.
