INHOUDSOPGAVE. NJCM-Bulletin Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten. Bon futuro: Nu eindelijk meer dan een belofte voor de toekomst?

INHOUDSOPGAVE NJCM-Bulletin Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten Jaargang 32, nummer 7, november 2007

REDACTIONEEL ·

Bon futuro: Nu eindelijk meer dan een belofte voor de toekomst?

955

DISSENTING OPINION ·

J.H. Burgers, Geen deuren open laten staan naar marteling!

958

INTERVIEW ·

R.A. Lawson, ‘Het is cruciaal dat we Rusland erbij houden’ – Interview met René van der Linden

967

ARTIKELEN · ·

R. Nehmelman, License to kill? Over de rechtmatigheid van een extreme antiterreurmaatregel S. Ouchan & L.C. Talsma, Persoonsgericht verstoren. Een disproportionele maatregel in de strijd tegen het terrorisme

972 984

RECHTSPRAAK Raad van Europa · · ·

·

EHRM 20 maart 2007, Ba˛czkowski e.a. t. Polen, Ook Straatsburgse steun voor Gay Pride-tocht in Warschau, m.nt. A.C. Hendriks en F. Wegman EHRM 3 april 2007, Copland t. Verenigd Koninkrijk, Privacy van de werknemer en internet, m.nt. M.M. Groothuis EHRM 12 juli 2007, Jorgic t. Duitsland, Wie bewaakt het legaliteitsbeginsel het strengst: de strafrechters van het Joegoslaviëtribunaal of de Straatsburgse mensenrechtenrechters?, m.nt. L.J. van den Herik L. Heide-Jørgensen, R.J. Uhl en C.P.J. Wijnakker, Kroniek Jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens: tweede kwartaal 2007

999 1012

1021 1038

INHOUDSOPGAVE

INFORMATIE & ACHTERGRONDEN Nederland ·

T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & J.P. Loof, Mensenrechten-actualiteiten.nl

1051

Raad van Europa · ·

M. den Heijer & R.A. Lawson, Chroniques Strasbourgeoises E. Myjer, Straatsburgse Myj/meringen: Wie het eerst komt is niet altijd urgent

1066 1073

LITERATUUR · ·

J.P. Loof, Boeksignalement: R. Bruin, M. Reneman & E. Bloemen (eds.), Care Full, Medico-legal reports and the Istanbul Protocol in asylum procedures A. Buyse, Boeksignalement: I. Westendorp, Women and Housing: Gender Makes a Difference

1076

1077 NJCM/ICJ · ·

Nieuws Verslag studieavond werkgroep DOEM

1078 1079

REDACTIONEEL BON FUTURO: NU EINDELIJK MEER DAN EEN BELOFTE VOOR DE TOEKOMST? Het redactioneel commentaar van NJCM-Bulletin aflevering 20/5 – we schrijven juli 1995 – was gewijd aan de situatie in de Curaçaose gevangenis Koraalspecht. Dat de omstandigheden in die gevangenis erbarmelijk waren, was al veel langer bekend. De directe aanleiding voor het redactioneel was destijds dat de autoriteiten wel erg lang draalden met de publicatie van een rapport van het Europees Anti-foltercomité (CPT), dat de gevangenis in 1994 had bezocht. We zijn inmiddels 12 jaar verder. Dat CPT-rapport is gepubliceerd (zij het pas in 1996). De Koraalspecht is omgedoopt in Bon Futuro. Verschillende verbeteringen in de detentieomstandigheden zijn doorgevoerd, in de vorm van omvangrijke renovaties en nieuwbouw. De chronische overbevolking is teruggebracht en de materiële omstandigheden zijn verbeterd. Voor een belangrijk deel gebeurde dat onder druk van het CPT, dat in 1997 én 1999 én 2002 vervolgbezoeken bracht aan de Koraalspecht om te zien in hoeverre er nu gevolg was gegeven aan zijn aanbevelingen. Daarbij moet worden bedacht dat de agenda van het CPT overvol is, en dat dus het hoogst uitzonderlijk is – en al even genant – dat deze inrichting keer op keer werd bezocht. In juni 2007 ging het CPT voor de vijfde maal op bezoek bij de Curaçaose gevangenis. Op het moment van schrijven zijn de bevindingen van het Comité nog niet bekend. Maar wie het CPT-rapport uit 2002 erop naslaat, houdt – ondanks de genoemde verbeteringen – z'n hart vast: het Comité toonde zich “extreem bezorgd” over de talrijke incidenten van geweld tussen gedetineerden onderling. Een chronisch tekort aan staf was daar voor een belangrijk deel debet aan. In haar reactie op het CPT-rapport gaf de Nederlandse regering destijds aan dat dit probleem niet op korte termijn op te lossen was. Ook constateerde het CPT nog altijd problemen op sanitair gebied, en hadden de elementen vrij spel in sommige celblokken. De aanhoudende kritiek van het CPT gaat niet hand in hand met een forse stroom klachten over Koraalspecht/Bon Futuro bij het EHRM. Dat is op zich toch een opmerkelijk gegeven. Is er dan geen enkele reden tot klagen? Dat lijkt een onwaarschijnlijke verklaring, gezien al die CPT-rapporten. Lost de nationale rechter alle klachten op? Ook al niet: in de zaak A.B. – Nederland noteerde het EHRM met verbazing dat de Antilliaanse autoriteiten destijds gedurende meer dan een jaar volstrekt geen uitvoering hadden gegeven aan een hele serie rechterlijke uitspraken waarbij hun was opgedragen een einde te maken aan een aantal tamelijk ernstige tekortkomingen in de gevangenissen. Desondanks wenden maar weinig gedetineerden zich tot het EHRM. Kennelijk was/is er van alles mis, maar komt men er niet toe een klacht in te dienen. Dat zou kunnen duiden op onbekendheid met het klachtrecht, een gebrek aan effectieve rechtsbijstand, of vrees voor de mogelijke gevolgen van het indienen van zo'n klacht. We kunnen hierover niet speculeren, maar constateren wel dat het VN-Comité tegen Foltering (CAT) recent juist op een sterk vergelijkbaar punt zijn bezorgdheid uitsprak: “The Committee is concerned at the State party's indication that information related to sexual abuse or assault in the Aruban prison rarely reaches the prison board and that victims are not likely to lodge complaints for privacy concerns”. En in de Straatsburgse zaken Gibbs (1998) en C.C.F. (1999) werd de situatie in Koraalspecht NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

955

REDACTIONEEL

dan wel aan de kaak gesteld, maar het Hof moest de klachten verwerpen nu artikel 3 EVRM pas voor het eerst bij de Hoge Raad (en niet bij de feitenrechter) was ingeroepen. Die gang van zaken wijst niet op een effectieve lokale rechtsbijstand op de Antillen. Niettemin is er wel wat inhoudelijke Straatsburgse jurisprudentie. In de genoemde zaak A.B. constateerde het Hof schendingen van artikel 13 (geen effectief rechtsmiddel tegen de belabberde gevangenisomstandigheden) en artikel 8 EVRM (belemmering in contacten met advocaat). Recenter oordeelde het EHRM in de zaak Mathew – Nederland dat de detentieomstandigheden in het Arubaanse Korrektie Instituut onverenigbaar waren met artikel 3 EVRM. In zijn noot in dit tijdschrift (NJCM-Bulletin 2006, p. 529) betuigde Kelk zijn instemming met dat oordeel. Maar tegenover Mathew staat de zaak Narcisio (2005): gegeven de door het CPT gesignaleerde verbeteringen in de Bon Futuro gevangenis, én gegeven het feit dat de klager geen specifieke feiten naar voren had gebracht had, kon het Hof geen schending van artikel 3 EVRM ontwaren. Het beeld dat al met al naar voren komt, is dat de behandeling van gedetineerden in Koraalspecht/Bon Futuro weliswaar is verbeterd, maar dat dit een zeer traag proces was – en dat, terwijl er toch zware internationale druk werd uitgeoefend. Bovendien blijken er nog allerlei problemen te spelen in andere penitentiaire inrichtingen in de Antillen en op Aruba. Tot dusverre lijkt de regering niet of onvoldoende in staat te zijn om een wezenlijke invloed hierop uit te oefenen. Een vergelijkbare indruk werd recent in een andere context gewekt. Toen het VN-comité ter bestrijding van vrouwendiscriminatie (CEDAW) zich in januari 2007 over Nederland boog, hadden de Antillen, anders dan Aruba, geen rapport ingediend en evenmin een afvaardiging gestuurd. Onder erkenning van het gegeven dat hier allerlei politieke gevoeligheden spelen, zijn dergelijke situaties vanuit het perspectief van de mensenrechten eenvoudig niet aanvaardbaar. Volkenrechtelijk gezien is de Staat der Nederlanden aansprakelijk voor schendingen van zijn internationale verplichtingen, ongeacht interne (constitutionele) complicaties. Hoe kunnen ernstige mensenrechtelijke problemen op de Antillen en/of Aruba nu effectief worden opgelost? Buiten kijf staat dat Nederland dat niet uitsluitend aan de Antilliaanse en Arubaanse regeringen kan overlaten. Artikel 43, tweede lid, van het Statuut laat niets aan duidelijkheid te wensen over: het waarborgen van fundamentele menselijke rechten en vrijheden is een aangelegenheid van het Koninkrijk. In het uiterste geval, als alle andere middelen zijn beproefd en geen soelaas blijken te bieden, kan hoger toezicht van Koninkrijkswege worden ingesteld om bijvoorbeeld in de Antilliaanse en Arubaanse gevangenissen orde op zaken te stellen. Artikel 51 Statuut bepaalt daartoe dat wanneer de Nederlandse Antillen of Aruba niet of niet voldoende voorzien in hetgeen ingevolge een internationale regeling moet worden verricht, de Koninkrijksregering hierin kan voorzien bij algemene maatregel van rijksbestuur. Voor gebruik van het paardemiddel van artikel 51 Statuut is men tot dusverre meestal teruggedeinsd. Dat is begrijpelijk: toepassing van artikel 51 leidt tot een ernstige verstoring van de politieke verhoudingen hetgeen het gewenste doel mogelijk niet dichterbij brengt. Het laten voortduren van ernstige mensenrechtenschendingen in het gevangeniswezen binnen het Koninkrijk is echter evenmin aanvaardbaar. De vraag is dan ook of het Statuut wellicht proportionelere instrumenten zou moeten bevatten om nakoming van internationale verdragsverplichtingen te bevorderen. De staatkundige hervorming van de Nederlandse Antillen die op dit moment wordt voorbereid en in het kader waarvan ook het Statuut moet worden

956

NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

REDACTIONEEL

gewijzigd, biedt daarvoor wellicht een goede gelegenheid. De noodzaak om tot betere naleving te komen, geldt voor Nederland des te sterker nu de huidige plannen er in voorzien dat Bonaire, Saba en Sint Eustatius deel gaan uitmaken van het Nederlandse staatsbestel, terwijl deze kleine eilanden vermoedelijk zullen zijn aangewezen op de detentiecapaciteit op Curaçao en Sint Maarten. Nederland wordt hierdoor nog sterker verantwoordelijk voor het gevangeniswezen in het Caribisch deel van het Koninkrijk dan voorheen. In dat verband is het bemoedigend dat Curaçao, Sint Maarten en Nederland in de Slotverklaring van 2 november 2006 hebben afgesproken deskundigen in te schakelen teneinde te onderzoeken of het Statuut voldoende instrumenten [bevat] om (tijdige) implementatie door de landen van door het Koninkrijk gesloten verdragen die voor de landen zullen gelden, af te dwingen'. Gezien deze formulering lijkt dit onderzoek echter alleen betrekking te hebben op de situatie waarin de benodigde uitvoeringsregelgeving uitblijft en als gevolg daarvan het eerder gesloten verdrag niet kan worden bekrachtigd. Inderdaad zit in het Statuut op dit punt een lacune, omdat artikel 51 Statuut niet op deze specifieke situatie betrekking heeft. Het zou niettemin aanbeveling verdienen indien het onderzoek zich ook zou uitstrekken tot de situatie waarin er wel wetgeving is, maar de feitelijke implementatie van internationale verplichtingen tekort schiet. Los van de staatkundige hervorming zullen de landen van het Koninkrijk gezamenlijk hoe dan ook alles in het werk moeten stellen om aan de mensenrechtenschendingen in het Antilliaanse en Arubaanse gevangeniswezen ten langen leste een einde te maken. Een nieuwe internationale terechtwijzing kan het Koninkrijk zich eigenlijk niet permitteren.


957

DISSENTING OPINION GEEN DEUREN OPEN LATEN STAAN NAAR MARTELING! J.H. Burgers Na berichten dat Nederlandse militairen Irakese gedetineerden zouden hebben gemarteld, hebben twee commissies onderzoek verricht naar de feiten en de toelaatbaarheid van de handelingen. De conclusie van beide commissies, dat geen martelingen hadden plaatsgevonden, is in Nederland met opluchting ontvangen. Maar hebben de commissies wel genoeg afstand genomen van de toegepaste praktijken en hebben zij zich voldoende afgevraagd welke motieven daarbij een rol speelden en welke risico’s er dreigen van ondermijning van het verbod van foltering? Op 17 november 2006 verscheen op de voorpagina van de Volkskrant een bericht onder de kop ‘Nederlanders martelden Irakezen’. Het betrof de behandeling in 2003 van personen die gedetineerd waren door de Nederlandse stabilisatiemacht in Irak. Naar aanleiding hiervan en van berichten in NRC-Handelsblad benoemde minister Kamp van defensie een commissie onder voorzitterschap van dr. J.T. van den Berg met de taak een onderzoek in te stellen naar ‘de betrokkenheid van Nederlandse militairen bij mogelijke misstanden bij gesprekken met gedetineerden in Irak’. Bovendien besloot de bestaande Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD) een eigen onderzoek in te stellen naar de rol van medewerkers van de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) bij deze ondervragingen. De beide commissies presenteerden hun rapporten op 18 juni 2007. De vaste commissie voor defensie van de Tweede Kamer besprak die rapporten op 4 juli met de nieuwe minister van defensie, Van Middelkoop. Ik heb de beide rapporten gelezen en de commissievergadering bijgewoond. Naar aanleiding hiervan voel ik er behoefte aan ook van mijn kant enig commentaar te leveren. Het gaat hierbij in hoofdzaak om punten die in de commissie voor defensie niet of nauwelijks aan de orde gekomen zijn. Wanneer ik hieronder naar bepaalde passages in deze rapporten verwijs, zal ik de paginanummers doen voorafgaan door een B bij het rapport-Van den Berg en door een V bij het rapport van de CTIVD. De kwaliteit van de rapporten Ik sluit mij aan bij de waardering die in de commissievergadering voor de rapporten is uitgesproken. Beide rapporten zijn bijzonder overzichtelijk, zijn in goed leesbaar Nederlands geschreven en verschaffen veel gegevens die licht op het gebeurde werpen. In het bijzonder de commissie-Van den Berg heeft zich mijns inziens gewetensvol ingespannen om zowel de

J.H. Burgers (1926) is oud-ambtenaar van Buitenlandse Zaken. In 1988 publiceerde hij samen met H. Danelius het handboek The United Nations Convention against Torture. In 1982-1984 leidde hij de werkgroep van de VNMensenrechtencommissie die dit verdrag opstelde.

958

NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr.

dissenting opinion GEEN

DEUREN OPEN LATEN STAAN NAAR MARTELING!

gebeurtenissen zelf als de omstandigheden waaronder die plaatsvonden zo goed mogelijk te reconstrueren. Het rapport van de CTIVD is beperkter van opzet omdat het alleen het optreden van de MIVD betreft, maar bevat ook veel waardevol materiaal. Beide commissies leveren kritiek, onder meer op de voorbereiding en sturing van de Nederlandse stabilisatiemacht in Irak, en doen diverse aanbevelingen. Wat de in 2003 op gedetineerden toegepaste praktijken betreft, hebben de commissies zich niet beperkt tot een onderzoek naar de feitelijke gang van zaken, maar hebben ze ook oordelen geveld over de toelaatbaarheid van die praktijken. Hier wijkt mijn eigen beoordeling op sommige punten af van die van de commissies. Dit brengt mij tot enkele aanvullende aanbevelingen, die de hoofdreden zijn voor deze notitie. Beperkt karakter van de onderzoeken De door de commissies ingestelde onderzoeken betroffen in de eerste plaats de vraag of gedetineerden in Irak door Nederlandse militairen onbehoorlijk behandeld waren. Het meest opvallende tekort van deze onderzoeken is dat die gedetineerden daarbij zelf niet gehoord zijn. De CTIVD heeft alleen met Nederlandse functionarissen gesproken. De commissie-Van den Berg sprak daarnaast nog met een Britse officier; bovendien heeft zij geprobeerd in contact te komen met een voormalige gedetineerde (de ‘Saoediër’) die zich over zijn behandeling in Nederlandse detentie beklaagd had, maar hij bleek niet meer in leven te zijn (B-45). Deze commissie vindt ook dat de Koninklijke Marechausssee eind 2003 te kort geschoten is door de Saoediër toen niet te horen (B-44). Dat de commissies de voormalige gedetineerden niet hebben kunnen horen is op zichzelf wel begrijpelijk, maar vooral de CTIVD wekt de indruk zich weinig rekenschap te geven van de hieruit voortvloeiende eenzijdigheid van haar onderzoek. Zo schrijft zij (V-19): ‘De Commissie heeft zorgvuldig onderzoek verricht naar de omstandigheden bij het ondervragen van gedetineerden. Zij heeft hiertoe de direct betrokkenen onder ede/belofte gehoord en de verklaringen met elkaar vergeleken.’ Blijkbaar rekende zij de gedetineerden niet tot de direct betrokkenen. Ter illustratie van deze eenzijdigheid valt bijvoorbeeld te wijzen op de beschuldiging door de Saoediër dat hij tijdens zijn ondervraging geslagen zou zijn. De ondervragers hebben aan beide commissies verklaard dat zij nooit hebben geslagen. Ik hoop van harte dat ze de waarheid gesproken hebben, maar een sluitende weerlegging van de beschuldiging is dit natuurlijk niet. Beoordeling van de opgegeven motieven Nu de commissies vrijwel alleen konden beschikken over verklaringen van de bij de ondervragingen betrokken Nederlanders, dienden ze extra voorzichtig te zijn met de door dezen opgegeven motieven voor bepaalde praktijken. Juist bij verdenking van inhumane behandeling kunnen motieven beslissend zijn voor het oordeel (een arts bijvoorbeeld die uit medische noodzaak een been amputeert veroorzaakt wel ernstig lichamelijk letsel maar pleegt geen mishandeling). Men moet zich dan ook steeds afvragen of een opgegeven reden wel de eigenlijke reden was dan wel dat er andere motieven meespeelden of zelfs de hoofdreden vormden. Naar mijn mening hebben de commissies in het algemeen te gemakkelijk genoegen NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

959

BURGERS

genomen met de opgegeven verklaringen. Als frappant voorbeeld van een ongeloofwaardige verklaring noem ik dat elektrische stroomstokken naar Irak zouden zijn meegenomen om daarmee zwerfhonden op afstand te houden (B-53 en V-24). Het weren van getuigen bij de ondervragingen De in 2003 door de Nederlandse stabilisatiemacht gearresteerde personen werden meestal gedetineerd in een gebouwtje dat voor de Irak-oorlog in gebruik was bij de veiligheidsdienst van Saddam Hussein. Zij werden daar bewaakt door personeel van het Korps Mariniers en ondervraagd door personeel van de MIVD, het Contra-Inlichtingen en Veiligheidsteam (CIVteam). De ernstigste misstap lijkt mij destijds niet in Zuid-Irak te zijn begaan maar in Den Haag. Het eerste CIV-team wilde niet dat derden de ondervraging van gedetineerden zouden bijwonen, maar de commandant van het Nederlandse bataljon bepaalde dat zijn juridisch adviseur daarbij aanwezig moest zijn. Het CIV-team legde deze controverse in september voor aan de MIVD in Den Haag. Deze koos de kant van het CIV-team, waarna het Defensie Crisisbeheerscentrum (DCBC) het team machtigde om de juridisch adviseur bij de ondervragingen te weren. (Overigens is deze machtiging al spoedig ingetrokken, nadat de bataljonscommandant het DCBC eind oktober had ingelicht dat er klachten over de ondervragingen waren binnengekomen.) De commissie-Van den Berg is duidelijk in haar oordeel over de machtiging door het DCBC: ‘Ten onrechte heeft Den Haag ingestemd met het weren van de juridisch adviseur bij de door het CIV-team gevoerde gesprekken’ (B-75). De CITVD drukt zich wat milder uit: ‘De Commissie acht (…) de beslissing om de legal advisor de toegang tot de ondervragingen van gedetineerden te ontzeggen onverstandig zij het niet onrechtmatig’ (V-39). Belangrijker dan het feit dat het CIV-team de juridisch adviseur niet wilde toelaten bij de ondervragingen vind ik de vraag, waaróm het team dit niet wilde. Als voornaamste reden was aangevoerd ‘de vertrouwelijke aard van de gesprekstechnieken die de MIVD hanteerde, waarbij het zowel ging om de wijze van gespreksvoering als om het kennisniveau dat uit de vragen zou kunnen blijken’ (V-20; zie ook B-32). De commissie-Van den Berg gaat hier totaal niet op in. De CITVD doet dat wel en noemt deze argumenten ‘onvoldoende steekhoudend’ (V-39). Onder meer is volgens haar ‘het belang van de geheimhouding van de technieken die de MIVD gebruikte onvoldoende komen vast te staan’. De CITVD veronderstelt dat de aangevoerde argumenten vooral ‘zijn ingegeven door de regels die gelden voor de gesprekken die de MIVD op vrijwillige basis voert met bronnen’. Naar mijn mening hebben de twee commissies zich ten aanzien van de vraag naar het ‘waarom’ veel te mild opgesteld. De veronderstelling ligt toch voor de hand dat het CIV-team zich de vrijheid wilde voorbehouden pressiemiddelen toe te passen die het daglicht niet konden verdragen. Wanneer ik lees over ‘geheimhouding van gesprekstechnieken’ gaat bij mij een alarmbel rinkelen. Hetzelfde geldt wanneer ik lees dat door het CIV-team aan gedetineerden die niet wilden praten ‘werd uitgelegd dat het beter zou zijn wel mee te werken’ (B-50). Ik heb dan ook in 1948-1949 deel uitgemaakt van de Nederlandse strijdmacht in Indonesië waarvan de inlichtingendiensten stelselmatig gevangenen martelden, onder meer met electriciteit. Marteling is helaas geen exclusief gebruik van dictatoriale regimes of van niet-westerse volken. Door Fransen is gemarteld in Algerije, door Amerikanen in Vietnam, om van meer recente voorbeelden maar te zwijgen. 960




Ook als het CIV-team niet van plan was ongeoorloofde pressiemiddelen toe te passen, vergrootte het uitsluiten van toezicht de kans dat het daar toch toe zou komen. Van de leiding van de MIVD mocht worden verwacht dat zij zich van dit risico bewust was. Het beletten van herkenning van de ondervragers door de ondervraagden Eén van de meest opzienbarende elementen van de in 2006 verschenen persberichten was, dat de gedetineerden tijdens hun ondervraging geblinddoekt waren geweest met afgeplakte of zwartgemaakte ski-brillen teneinde herkenning van de Nederlandse ondervragers te voorkomen. Des te vreemder is het dat de beide onderzoekscommissies aan deze praktijk nauwelijks aandacht schenken. De commissie-Van den Berg gaat er niet uitdrukkelijk op in. Wel uit ze indirecte kritiek door in een algemene passage over verhoormethodes te stellen: ‘Het voorkomen van herkenning van de ondervrager is uit den boze’ (B-56), maar deze stelling keert noch in haar conclusies noch in haar aanbevelingen terug. De CTIVD verklaart uitdrukkelijk: ‘De Commissie is van oordeel dat het gebruik van zwartgemaakte dan wel afgeplakte skibrillen onder de gegeven omstandigheden een proportioneel middel was’ (V-44). Deze commissie noemt overigens een ander doel van de maatregel, namelijk dat de gedetineerden de Nederlandse militairen in het gebouwtje en de manier waarop de verdediging ervan ingericht was niet zouden kunnen zien. Dat de bedoeling vooral was te voorkomen dat de ondervraagden hun ondervragers zouden kunnen herkennen, blijkt ook uit het feit dat de ondervragers en de tolk tijdens de ondervragingen schuilnamen gebruikten (B-50). In de laatste decennia zijn we getuige geweest van een sterke toename van het blinddoeken van arrestanten en gevangenen, waarbij vooral de Verenigde Staten het voorbeeld geven. Ongetwijfeld is blinddoeken tijdens transporten een doeltreffende maatregel om ontsnapping te beletten, maar het geblinddoekt houden van gedetineerden tijdens ondervragingen is een heel andere zaak. Het is bovendien een noviteit. Ik herinner mij niet hier ooit van gehoord te hebben met betrekking tot ondervragingen uit de vorige eeuw, met inbegrip van die door de Gestapo, de Kempeitai en de repressieve regimes in Oost-Europa en Latijns-Amerika. Het geblinddoekt houden tijdens ondervragingen in Irak was naar mijn mening op zichzelf al een inhumane praktijk. Omdat de ondervraagden geboeid waren konden ze de afgeplakte brillen zelf niet afzetten. Hun situatie was bijzonder beangstigend, niet alleen omdat ze hun ondervragers niet konden zien maar ook omdat ze eventuele klappen of schoppen niet konden zien aankomen. Welk buitensporig belang was ermee gemoeid dat men dit de ondervraagden aandeed? Waarom was het zo belangrijk dat de ondervragers niet herkend zouden worden? Moesten die de vrijheid hebben pressiemiddelen toe te passen waarvoor ze geen verantwoording zouden hoeven af te leggen? Los van de vraag wat destijds de intenties van het CIV-team in feite geweest zijn, vergroot het niet-herkend-kunnen-worden onvermijdelijk de kans op toepassing van zulke pressiemiddelen. Wie onherkenbaarheid van ondervragers toestaat helpt er aan mee een situatie te creëren die ontoelaatbare verhoormethodes in de hand werkt. Ik ben het dan ook oneens met de mening van de CTIVD dat het gebruik van de skibrillen proportioneel (dus verantwoord) was. Ik deel de mening van de commissie-Van den Berg dat het voorkomen van herkenning van de ondervrager uit den boze is.


961

BURGERS

Ik pleit voor een absoluut verbod van maatregelen waardoor personen die ondervraagd worden, hetzij door de krijgsmacht hetzij door de politie of welke andere instantie ook, verhinderd worden hun ondervragers te zien. ‘White noise’ De gedetineerden in Irak werden blootgesteld aan white noise, het harde geluid dat ontstaat wanneer een radio op hoog volume net naast de zender afgestemd wordt (B-35). Als doel daarvan wordt genoemd: ten eerste te voorkomen dat de gedetineerden in het cellenblok met elkaar zouden communiceren en ten tweede te voorkomen dat zij de gesprekken zouden kunnen volgen in de daartegenover gelegen Operations Room. De eerste motivering is niet overtuigend. Uit een in het rapport-Van den Berg opgenomen plattegrond (B-48) blijkt dat het blok bestond uit drie naast elkaar gelegen cellen. Dit motief zou daarom alleen kunnen opgaan wanneer drie of meer personen gedetineerd werden, want zolang er niet meer dan twee waren konden die worden geplaatst in niet naast elkaar gelegen cellen. Het is onduidelijk of gelijktijdige aanwezigheid van drie of meer gedetineerden zich ooit heeft voorgedaan. Het CIV-team ondervroeg in de periode september-november 2003 slechts zeven personen in Nederlandse detentie en volgens de geldende instructies moest elk van hen in beginsel binnen 14 uur aan de Britten worden overgedragen. Overigens hebben verschillende getuigen verklaard dat het gebruikelijk was de radio aan te zetten zodra er zich een gedetineerde in het cellencomplex bevond (V-22). Dit brengt ons tot de tweede motivering, maar die is evenmin overtuigend. Ten eerste zullen de militairen in de Operations Room onderling in de regel Nederlands gesproken hebben en die taal kenden de gedetineerden niet. Ten tweede, ook als er Engels gesproken werd is de kans klein dat de gedetineerden dit konden volgen. Alleen van de Saoediër is gezegd: ‘De man sprak wat Engels, maar een volledig gesprek in die taal was niet mogelijk’ (B-46). Er is een heel andere reden waarom de beide motiveringen niet opgaan. Indien het werkelijk alleen de bedoeling was om conversatie en afluisteren te voorkomen, kon men dit met een veel eenvoudiger (en ook voor de bewakers aangenamer) middel bereiken, namelijk door de oren van de gedetineerden af te dekken. Aangezien men al gewend was de gedetineerden te blinddoeken, kon men hier geen enkel probleem mee hebben. Gezien de ongeloofwaardigheid van de twee genoemde motieven zie ik maar één ander aannemelijk doel van het toegepaste white noise, namelijk de gedetineerden murw te maken met het oog op hun ondervraging (‘conditioneren’ in de terminologie van de commissie-Van den Berg). Ik vind dit buitengewoon verontrustend. Onvrijwillig white noise te moeten aanhoren ligt voor mij in hetzelfde vlak als het moeten ondergaan van fysieke pijn. Met het gebruik van dit pressiemiddel slaat men de weg in die naar marteling leidt. Ik verschil dus van mening met de onderzoekscommissies zowel wat betref het doel van het toegepaste middel als wat betreft de aard van het toegepaste middel. De commissie-Van den Berg schrijft: ‘het gebruik van white noise kan worden gezien als een middel om te conditioneren, maar was primair bedoeld om conversatie en afluisteren te voorkomen’ (B-57). Ook kan dit gebruik ‘naar haar oordeel niet worden gekwalificeerd als het opzettelijk veroorzaken van ernstige pijn of ernstig lijden’ (B- 72). De CTIVD beperkt zich 962




ertoe te stellen dat het gebruik van white noise geen verantwoordelijkheid van de MIVD was maar van het Korps Mariniers (V-44). Zij voegt hieraan toe: ‘De Commissie heeft geen enkele aanwijzing dat het CIV-team hierbij (zijdelings) betrokken is geweest’. Dit laatste is een verrassende opmerking, gezien ook de mededeling van de Britse officier dat zij van het CIVteam gehoord had dat white noise was gebruikt om de Saoediër onder druk te zetten (B-36). Ik pleit voor een absoluut verbod op het onder druk zetten van gedetineerden door hen onvrijwillig bloot te stellen aan white noise of andere vormen van ondragelijk lawaai. Het VN-verdrag tegen marteling De onderzoeksrapporten gaan uitvoerig in op de geldende juridische kaders, maar maken nauwelijks melding van het in 1984 door de Verenigde Naties vastgestelde Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (‘Convention against torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment’, gewoonlijk afgekort als ‘CAT’). Dit valt mij op omdat ik in 1982-1984 voorzitter geweest ben van de VNwerkgroep die het verdrag opstelde en omdat ik in 1988 samen met Hans Danelius een handboek over dit verdrag gepubliceerd heb. In verband hiermee wil ik enkele opmerkingen maken. De beide onderzoeksrapporten besteden wel aandacht aan het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM). Wat de bescherming tegen marteling en aanverwante praktijken betreft is de reikwijdte van het CAT echter wat ruimer dan het EVRM, omdat het naast marteling niet alleen onmenselijke en vernederende maar ook ‘wrede’ behandeling of bestraffing bestrijkt. Wat zulke wrede, onmenselijke of onterende behandeling betreft legt het CAT aan Nederland als verdragspartij verschillende specifieke verplichtingen op. Eén daarvan is de verplichting om een onverwijld en onpartijdig onderzoek in te stellen wanneer er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat zulke behandeling in gebied onder Nederlandse rechtsmacht heeft plaatsgevonden. Het was dus wel een lofwaardig initiatief van minister Kamp om de commissie-Van den Berg in te stellen, maar eigenlijk was de regering daartoe al uit hoofde van het CAT geroepen. Verder verplicht het CAT Nederland onder meer om het verbod van wrede, onmenselijke of onterende behandeling op te nemen in de voorschriften of instructies van militairen burgerpersoneel dat betrokken kan zijn bij de bewaking, ondervraging of behandeling van personen die enigerlei vorm van arrestatie, hechtenis of gevangenhouding ondergaan. Ook is Nederland verplicht de bestaande voorschriften en praktijken voor ondervraging en de regelingen voor bewaking en behandeling van gedetineerden stelselmatig te bezien (‘to keep under systematic review’) ter voorkoming van gevallen van wrede, onmenselijke of onterende behandeling. Ten slotte nog dit. De beide onderzoekscommissies concluderen dat de Nederlandse behandeling van gedetineerden in Irak in 2003 niet viel onder de definitie van marteling. Dit mag zo zijn, maar het lijdt voor mij geen twijfel dat de combinatie van de behandelingen (het blootstellen aan white noise, het onthouden van slaap, het geboeid en geblinddoekt houden tijdens de ondervragingen, het begieten met koud water) neerkwam op wrede behandeling zoals verboden door het CAT, terwijl een situatie was ontstaan die marteling in de hand kon werken. NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

963

BURGERS

Dit commentaar heb ik onder meer toegezonden aan de Minister van Defensie en aan de beide onderzoekscommissies. De Minister heeft hierop in onderstaande brief d.d. 22 augustus 2007 geantwoord. ‘Geachte heer Burgers, Met veel belangstelling heb ik kennisgenomen van uw brief van 19 juli jl. Hierin geeft u commentaar op de rapporten van de Commissie van den Berg en de Commissie van Toezicht op de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD), die onderzoek hebben gedaan naar vermeende misstanden bij gesprekken met gedetineerden in Irak. Uit uw brief spreekt uw expertise en ervaring. In uw brief plaatst u op een aantal punten kanttekeningen bij de bovengenoemde rapporten, en pleit u voor twee absolute verboden. Tenslotte wijst u op de bepalingen van het VN anti-Folterverdrag. Het merendeel van uw commentaar betreft de beoordeling van de toelaatbaarheid van handelingen van Nederlandse militairen in Irak door de beide commissies. Het past mij niet namens de commissies daarop te reageren. Ik constateer dat u een exemplaar van uw commentaar ook aan de beide commissies hebt toegezonden. Ik twijfel er niet aan dat zij hier de gepaste aandacht aan zullen geven. Zoals ik tijdens het Algemeen Overleg van 4 juli jl. heb laten weten, kan ik niet ingaan op aspecten waarover het Openbaar Ministerie (OM) zich thans beraadt. Uitspraken daarover zouden kunnen worden opgevat als een aanwijzing, een instructie of een beperking van de vrijheid van het OM bij het beoordelen van specifieke zaken. Dit betekent dat ik niet kan ingaan op de conclusies van de commissies over de strafbaarheid van gedragingen en het al dan niet van toepassing zijn van verdragen en bepaalde rechtsstelsels. Zonder hieraan af te doen, reageer ik graag op enkele van uw opmerkingen, alsmede op de door u bepleite verboden. Naar uw mening hebben de commissies in het algemeen te gemakkelijk genoegen genomen met de opgegeven verklaringen van de door hen gehoorde personen. Graag wijs ik u er in dit verband op dat de CTIVD in het kader van haar onderzoek een groot aantal personen onder ede of belofte heeft gehoord. Beide commissies konden beschikken over alle door hen relevant geachte stukken en alle defensiemedewerkers zijn door mij verplicht medewerking te verlenen aan verzoeken van de commissies. Wat betreft uw commentaar inzake het niet toelaten van de juridisch adviseur tot de gesprekken, heb ik geen reden om de conclusies van de CTIVS hierover in twijfel te trekken. Zoals u zelf aangeeft is door de Directeur MIVD opdracht gegeven de juridisch adviseur weer bij de gesprekken aanwezig te laten zijn. U pleit voor een absoluut verbod van maatregelen waardoor personen die ondervraagd worden, hetzij door de krijgsmacht hetzij door de politie of welke andere instantie ook, verhinderd worden hun ondervragers te zien. Ik verzeker u dat dit overeenkomt met de huidige procedures voor ondervragingen door Nederlandse militairen. Ook pleit u voor een absoluut verbod op het onder druk zetten van gedetineerden door hen onvrijwillig bloot te stellen aan white noise. Ik ben met u eens dat geen enkele vorm van dwang mag worden uitgeoefend om inlichtingen van gevangenen te krijgen. Het gebruik van white noise kan echter zeker niet in alle gevallen als dwang worden gezien. Het moet naar mijn mening mogelijk zijn om te verhinderen dat gevangenen onderling kunnen communiceren of communicatie tussen Nederlandse militairen kunnen

964




horen, als dit de veiligheid van die militairen in gevaar kan brengen. Het gebruik van white noise kan in bepaalde gevallen daarvoor nodig zijn. Ik wil u danken voor uw bijdrage aan deze discussie. Ik hecht eraan te onderstrepen dat Nederlandse militairen optreden in overeenstemming met het nationale en internationale recht. Zodra hier twijfels over bestaan wordt hier een onderzoek naar gedaan, zoals het onderzoek van de Commissie van den Berg dat mijn ambtsvoorganger in gang heeft gezet. De minister van Justitie heeft beide rapporten onder de aandacht gebracht van het Openbaar Ministerie, dat beziet of er aanleiding is tot het instellen van een nader onderzoek. Hoogachtend, DE MINISTER VAN DEFENSIE (w.g.) E. van Middelkoop’

Mijn opmerkingen naar aanleiding van deze brief. 1. Dat minister Van Middelkoop serieus is ingegaan op de belangrijkste punten uit mijn commentaar stel ik bijzonder op prijs. Zijn brief geeft mij wel aanleiding tot een aantal opmerkingen. Daarbij houd ik ook rekening met zijn brief aan de Tweede Kamer van 18 juni, waarin hij de twee onderzoeksrapporten mede namens de minister van justitie aanbood en van commentaar voorzag (Kamerstuk 23 432-228, 7 pagina’s), met de op 2 juli gepubliceerde lijst van door de Tweede-Kamercommissie voor defensie hierover schriftelijk gestelde vragen en de door de minister mede namens zijn collega van justitie daarop schriftelijk gegeven antwoorden (Kamerstuk 23 432-233, 23 pagina’s) en tenslotte met het begin augustus vastgestelde verslag van de openbare vergadering van 4 juli van deze Kamercommissie met de minister van defensie (Kamerstuk 223432-236, 18 pagina’s). 2. In zijn brief van 18 juni aan de Tweede Kamer verklaarde minister Van Middelkoop onder meer: ‘Ik kan de conclusies en aanbevelingen van de commissies overnemen, maar wil hierbij een aantal kanttekeningen plaatsen’. In zijn op 2 juli gepubliceerde schriftelijke antwoorden bevestigde de minister in de eerste plaats dat zijn brief van 18 juni was ‘te beschouwen als de definitieve kabinetsreactie op deze beide rapporten en alle daarin opgenomen aanbevelingen’. Lezing van het verslag over de vergadering van 4 juli heeft mijn tijdens die vergadering gekregen indruk bevestigd, dat geen enkel lid van de Tweede Kamer toen kritiek op de onderzoeksrapporten heeft geleverd. Wat betreft het geblinddoekt houden van gedetineerden tijdens ondervragingen en het gebruik van white noise, hebben sommigen wel vragen gesteld, maar geen enkel lid heeft die praktijken uitdrukkelijk veroordeeld. Wel drongen verschillende Kamerleden op 4 juli aan op meer duidelijkheid over wat bij de behandeling van gedetineerden is toegestaan. Ook achtten sommigen nog een afrondend debat over de hele kwestie wenselijk wanneer het Openbaar Ministerie zich er over zou hebben uitgesproken.


965

BURGERS

Een bijzonder belangrijk punt uit het verslag van de vergadering van 4 juli is de aan het slot opgenomen toezegging: ‘De Kamer ontvangt een notitie over wat is toegestaan op het gebied van het verhoren of ondervragen van of het voeren van gesprekken met gedetineerden’. 3. Wat nu de brief van de minister aan mijzelf van 22 augustus betreft, hecht ik er vooral belang aan dat hij daarin uitdrukkelijk is ingegaan op de twee door mij voorgestane absolute verboden. 4. Over het door mij bepleite ‘absoluut verbod van maatregelen waardoor personen die ondervraagd worden (...) verhinderd worden hun ondervragers te zien’ schrijft minister Van Middelkoop: ‘Ik verzeker u dat dit overeenkomt met de huidige procedure voor hun ondervraging door Nederlandse militairen’. Deze verzekering lijkt een belangrijke beleidswijziging in te houden! Immers, het blinddoeken van Irakese gedetineerden om herkenning van hun ondervragers te voorkomen was door de beide onderzoekscommissies aanvaard en de minister had daar geen afstand van genomen, noch in zijn brief van 18 juni, noch in zijn antwoord op de schriftelijke vragen, noch in zijn mondeling overleg met de Kamercommissie. Zo vermeldde hij bijvoorbeeld op pagina 5 van de schriftelijke antwoorden: ‘Ook hebben gedetineerden zwartgemaakte skibrillen opgekregen om herkenning van het Nederlandse militaire personeel ter plaatse te voorkomen’. Tijdens het mondeling overleg op 4 juli is er nog wel enige discussie geweest over de vraag of het gebruik van de skibrillen ‘standaardmethode’ was, maar die discussie verliep verward omdat de minister daar in zijn eerste termijn alleen over gesproken had als middel om te voorkomen dat gedetineerden ‘bij het transport vanuit of naar hun cel operationele zaken kunnen waarnemen’. Zoals ik zelf al heb opgemerkt in mijn kritisch commentaar van 11 juli is het blinddoeken van gedetineerden tijdens transporten een heel andere zaak dan het geblinddoekt houden tijdens ondervragingen. Tegen dit laatste heeft prof. Kooijmans zich al gekeerd in zijn functie van Speciaal Rapporteur van de VN inzake marteling. Onherkenbaarheid van de ondervragers vergroot nu eenmaal de kans op toepassing van wrede methodes om informatie los te krijgen, onverschillig of die onherkenbaarheid wordt bereikt door de ondervraagden te blinddoeken dan wel door de ondervragers maskers te laten dragen. In het licht van de drie hierboven door mij vermelde Kamerstukken moet ik concluderen, dat de door minister Van Middelkoop in zijn brief van 22 augustus vermelde ‘huidige procedures’ dateren van na 4 juli jongstleden! 5. In antwoord op het door mij bepleite absolute verbod op het gebruik van white noise voor het onder druk zetten van gedetineerden geeft de minister te kennen het gebruik hiervan als drukmiddel inderdaad te verwerpen. So far so good. Toch bevredigt het antwoord mij niet. De minister laat immers uitdrukkelijk de mogelijkheid open om white noise te gebruiken voor het verhinderen van onderlinge communicatie of van afluisteren. Ik blijf van mening dat het gebruik van white noise voor die doeleinden onzinnig is, omdat hetzelfde kan worden bereikt met veel simpeler middelen, die bovendien minder hinderlijk zijn voor het bewakingspersoneel. Het opzettelijk onderwerpen van gevangenen aan ondragelijk geluid beschouw ik niet alleen als een vorm van dwang maar als een vorm van geweld. 966


INTERVIEW ‘HET IS CRUCIAAL DAT WE RUSLAND ERBIJ HOUDEN’ Interview met René van der Linden Rick Lawson

Op 3 september werd op het Binnenhof de rode loper uitgerold voor René van der Linden. De senator bracht een officieel bezoek aan zijn eigen land – die curieuze situatie deed zich voor omdat hij optrad in zijn hoedanigheid van president van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa. Van der Linden heeft in de ruim twee jaar dat hij deze functie bekleedt, naam gemaakt als een onvermoeibare reiziger en spreekbuis van de Parlementaire Vergadering. Tussen de bedrijven door had hij tijd voor een gesprek over Rusland, de relaties met de EU, de benoeming van rechters in het EHRM en de rol van Nederland in de Raad van Europa.

·

U heeft, als ik het goed heb geteld, alleen al in de eerste helft van dit jaar 38 toespraken gehouden en 25 officiële bezoeken gebracht. Wat drijft u?

Ik houd me nu al zo’n 35 jaar bezig met de Europese politiek, maar de Raad van Europa is toch wel mijn grote liefde. Natuurlijk is de Europese Unie oneindig veel belangrijker, in de mate waarin ze ingrijpt in de nationale rechtsorde, en ook qua budget. Maar de onderwerpen die in de Raad van Europa aan de orde komen en de geografische reikwijdte van de organisatie spreken me toch wel enorm aan. ·

Wat zijn uw grootste zorgen op dit moment?

Er dreigt een nieuwe scheidslijn in Europa te ontstaan: tussen de EU-lidstaten en de andere landen. Het zou werkelijk een enorme fout zijn als we dat laten gebeuren. We moeten streven naar één rechtsruimte, één legal space. Het is echt van vitaal belang dat we Rusland erbij houden, en dat we een dialoog tussen verschillende culturen en religies blijven voeren. Daarbij zijn NGO’s en kerken van enorm belang. De Parlementaire Vergadering heeft de afgelopen jaren dan ook sterk geïnvesteerd in contacten met de civil society, en het belang van ‘parlementaire diplomatie’ laten zien. Door onze brede samenstelling, en doordat we niet aan instructies gebonden zijn, kunnen we vaak bemiddelen in conflicten. Ook in het Europees Parlement, en in de Unie meer in het algemeen, begint men het belang van de Raad van Europa in te zien. Onze kennis en ervaring op het gebied van mensenrechten, rechtsstaat en democratisering is uniek in de wereld. Ik ben ook apetrots op het rapport-Marty, over de CIA-kampen. Daar is een fantastisch rapport met bijzonder weinig middelen tot stand gebracht. Wat heeft de EU nu, met al z’n menskracht, aan extra informatie boven tafel gekregen?

Lid van de redactie van dit tijdschrift.


967

LAWSON

·

Maar uw grootste zorg op dit moment betreft Rusland.

De grootste uitdaging voor de komende 15 jaar is zonder meer: kunnen we Rusland ook effectief aan onze gemeenschappelijke waardengemeenschap binden? ·

U zegt ‘binden’?

Nou ja, de toelating van Rusland tot de Raad van Europa was destijds controversieel. Dat was een debat tussen rekkelijken en preciezen. Dat debat heeft er toe geleid dat we een intensief systeem van monitoren hebben opgezet. Komt Rusland na wat het had toegezegd toen het lid werd van de Raad van Europa? En je ziet vooruitgang. Het is een processie van Echternach – twee stappen naar voren, eentje terug – maar er is vooruitgang. Laatst besprak de Parlementaire Vergadering een kritisch rapport over Rusland – dat kreeg de steun van de Russische delegatie. Je moet het belang daarvan niet onderschatten: men is wel degelijk bereid kritiek te aanvaarden. Rusland heeft er ook mee ingestemd dat de Venice Commission ging adviseren over de wetgeving ten aanzien van NGO’s, en Rusland heeft dat advies ook ter harte genomen. Zo was ook het Russische voorzitterschap van de Raad van Europa een enorme gebeurtenis. Voor het eerst was het land voorzitter van een democratische internationale organisatie. Dat heeft écht een grote uitstraling gehad in het land zelf. ·

Zijn de Russische NGO’s ook zo tevreden?

Nee. De nieuwe wetgeving over NGO’s heeft geleid tot meer bureaucratische rompslomp. Men moet nu accountants en consultants inhuren om het proces van erkenning door te komen. Met name voor de kleine regionale NGO’s levert dat grote problemen op. Anderzijds moet ik ook zeggen dat transparantie belangrijk is. Een NGO moet geen verkapte vorm van buitenlandse inmenging zijn. Maar we zijn er nog niet met de Russische NGO-wetgeving. En het is evident dat de positie van de media erg problematisch is. Ik zeg er wél meteen bij: kijk eens hoe de media in de VS zijn geregeld: om een kans te maken in de presidentsverkiezingen heb je enorme bedragen nodig om zendtijd te kopen. En als Murdoch morgen zegt dat de Britse regering moet vallen, dan moet ik nog maar zien wat er gebeurt. Ik zeg dat niet om de problemen in Rusland te bagatelliseren, maar soms moet je ook de nuances wel zien. Hoe dan ook, wij staan natuurlijk pal voor de vrijheid van meningsuiting. Toen Anna Politkovskaya werd vermoord, ben ik meteen naar Rusland afgereisd, en ik heb mijn afschuw niet onder stoelen of banken gestoken en mijn solidariteit tot uiting gebracht door een officieel bezoek te brengen aan haar krant. Maar waar het uiteindelijk om gaat is: waar wil je over 15, 20 jaar met Rusland staan? En ik moet constateren dat noch de Europese Unie, noch de NAVO die visie heeft. ·

En de Raad van Europa heeft die visie wel?

We hebben de obligations and commitments die Rusland bij toetreding op zich heeft genomen. We hebben de verdragen die Rusland heeft geratificeerd. En we hebben de monitoring. Rusland

968


interview INTERVIEW

MET

RENÉ

VAN DER

LINDEN

is vol lid. Voor de EU is Rusland buitenlands beleid. Dat maakt een wereld van verschil als we over mensenrechten spreken. ·

Wanneer kunnen we de Russische ratificatie van Protocol 14 verwachten?

Ik vermoed pas na de presidentsverkiezingen. De Russische opstelling is natuurlijk niet te rechtvaardigen, maar ik wil toch wel wijzen op een paar achterliggende factoren. Allereerst wordt Rusland in de Raad van Europa steeds weer geconfronteerd met de positie van de EU als blok. Het is natuurlijk fijn dat de Unie met één stem spreekt, maar het is hier slecht voor het functioneren van de Raad van Europa. Als het Comité van Ministers op woensdag vergadert, is er op maandag vooroverleg binnen de Unie. Op woensdag ligt er dan een gemeenschappelijk standpunt van de 27. Van een discussie is dan in wezen geen sprake meer. Voor Rusland is dat een buitengewoon frustrerende gewaarwording. Dan is er de zaak Ilascu. Natuurlijk moeten uitspraken van het Hof worden nageleefd, maar hier werd een wel zeer eenzijdige nadruk gelegd. Dat deed de verhoudingen ook geen goed. Ik ben blij dat die zaak nu is opgelost, althans een einde heeft gevonden. Verder is er die Litouwse zaak, Zdanoka, over een ex-communistische politica, die tot de Russisch-sprekende minderheid behoort, die zich niet verkiesbaar mocht stellen. En het Hof billijkte dat. Zulke zaken liggen in Rusland heel gevoelig. Dat gezegd zijnde, de Parlementaire Vergadering heeft zich echt ingezet voor het Veertiende Protocol. Ook de Russische delegatie. Maar ze kregen de Doema niet mee. Dat hebben ze echt als een nederlaag ervaren. Er is veel druk op Moskou gezet. Ik ben zelf ook meermalen naar Moskou geweest. ·

En altijd in goede gezondheid weer teruggekomen?

(lachend) Jazeker! Laat ik er overigens aan toevoegen dat het Russische voorzitterschap de parlementaire dimensie van de Raad van Europa méér heeft gesteund dan enig ander voorzitterschap. Toen er een quadripartiet overleg met de Unie aankwam – met het voorzitterschap van de Raad van Europa, het voorzitterschap van de Unie, de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa en de voorzitter van de Europese Commissie – mocht ik daar in eerste instantie niet bij zijn. De voorzitter van de Parlementaire Vergadering is daar niet welkom. Toen ben ik opgenomen in de Voorzitterschapsdelegatie! Dat was nooit eerder vertoond. ·

En Nederland – wat zou ons land nu kunnen bijdragen aan het werk van de Raad van Europa?

Nederland kan ertoe bijdragen dat de EU de rol van de Raad van Europa erkent. Eerder vandaag heb ik dit ook tegen de minister-president en de minister en staatssecretaris van Buitenlandse Zaken gezegd. Het Grondrechtenagentschap was geen goed idee; dat leidt tot doublures. De EU kan al dat geld beter stoppen in concrete projecten, die het samen met de Raad van Europa uitvoert. Dat gaat nu ook gebeuren, en dat is een goede ontwikkeling. Het succes van projecten kan je beoordelen, dat is transparant. Verder heeft Nederland natuurlijk ook een bijdrage geleverd door zijn afvaardiging naar de Assemblee. We hebben toch altijd zeer prominente Nederlandse leden gehad. Ook in de NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

969

LAWSON

nieuwe delegatie zie ik veel mensen met drive. Dat is belangrijk; ons dubbelmandaat schept allerlei kansen. ·

Nu zei u zojuist dat de opstelling van de Unie, als blok van 27, het functioneren van de Raad van Europa belemmert. Zou Nederland dat ‘blokdenken’ moeten doorbreken?

Nou ja... het is natuurlijk wel van belang dat de Unie eensgezind optreedt. Maar inderdaad, Nederland zou best wel eens wat tegendraadser kunnen zijn, als daarmee het Comité van Ministers weer wat wordt vlotgetrokken. Laatst was Frans Timmermans in Straatsburg; die liet een eigen geluid horen – prima! Maar zoals dat bijvoorbeeld met de bespreking van het rapport-Juncker ging... er is eerst dat EU-vooroverleg, en in het Comité van Ministers verschijnen dan twee of drie ambassadeurs van EU-lidstaten, die het gemeenschappelijke standpunt presenteren. De andere lidstaten laten zich vertegenwoordigen door de tweede of derde man van de ambassade. Dat is de dood in de pot. ·

Maakt de Europese Grondwet – of eigenlijk het Hervormingsverdrag – het leven voor de Raad van Europa nu moeilijker of aangenamer?

Van belang is dat de Unie snel toetreedt tot het EVRM. Het Hervormingsverdrag maakt dat mogelijk. Maar wat mij betreft blijft het daar niet bij. De Unie zou ook advies kunnen inwinnen bij de Venetië Commissie, en de rol van mensenrechten-commissaris Hammerberg erkennen. En wat mij betreft wordt het EP lid van de Parlementaire Vergadering. In wezen praat je dan over het EU-lidmaatschap van de Raad van Europa als geheel. Wat me wel verbaasd heeft, en ook teleurgesteld, is de steun die de Unie heeft gekregen voor de oprichting van dat Grondrechtenagentschap. Dat gaat het werk van de Raad van Europa overdoen, met een enorm budget, terwijl het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met groeiende problemen geconfronteerd wordt. ·

U zegt eigenlijk: als dat Agentschap niet was opgericht, had de Raad van Europa die 30 miljoen euro gekregen.

Nee, zo is het ook weer niet. Want de lidstaten – met name de oude lidstaten: Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk – houden de hand op de knip. Maar binnen de EU was het gewoon handjeklap. Oostenrijk wilde van dat anti-racisme centrum af – de associatie Wenen-racisme werd als onwenselijk ervaren – en dus kregen ze dat Agentschap. En dus kwamen de fondsen. Ik ben blij met het recente nieuws dat het Agentschap een beperkt mandaat krijgt: met alles wat het buiten het eigenlijke EU-recht doet, komt het op het terrein van de Raad van Europa. En intussen wordt de Raad van Europa afgeknepen. Er valt best nog wel wat te stroomlijnen in de organisatie, en er moeten prioriteiten worden gesteld – maar nu is het zo dat er 3 à 4 % van het budget van de Parlementaire Vergadering wordt afgehaald, om het Hof aan de praat te houden. We accepteren dat maar, gezien het belang van het Hof, maar het is natuurlijk eigenlijk te gek voor woorden. Het totale budget voor de Assemblee is slechts 15 miljoen euro.

970


interview INTERVIEW

·

MET

RENÉ

VAN DER

LINDEN

Er woedt binnen de Raad van Europa al jarenlang een discussie tussen een aantal vooral WestEuropese staten, die vinden dat de Raad zich op zijn core business moet concentreren, en Rusland, dat een veel bredere agenda bepleit. U wilt Rusland graag aan boord houden, maar toch zegt u dat de Raad van Europa prioriteiten moet stellen?

De Raad van Europa moet zich zeker op zijn core business concentreren. Maar voor mij behoort culturele pluriformiteit daartoe. En onderwijs, migratie, de bescherming van cultureel erfgoed. Dat is onlosmakelijk met de democratische rechtsstaat verbonden. Als je ziet hoeveel kerken en kloosters er ook in recente jaren zijn vernietigd – dat is onvervangbaar. Daarom zetten we ook zo in op de dialoog tussen religies, en goede banden met de kerken. We hebben ook veel geïnvesteerd in een goede relatie met de islam. ·

U noemde zojuist het Hof – wanneer kunnen we eigenlijk een nieuwe rechter voor Malta verwachten?

(Fronsend) Dat is nu niet mijn grootste zorg. ·

Maar er is een daverende ruzie aan het ontstaan. Dat is toch wel een reden voor bezorgdheid?

Kijk. We hebben een discussie gehad: Malta zegt alleen geschikte mannelijke kandidaten te hebben, terwijl de regels van de Parlementaire Vergadering een gemengde voordracht eisen. Nu heeft Jurgens – die die regels destijds zelf heeft opgesteld – gezegd: destijds hebben we niet aan de mini-staten gedacht, er moet een escape zijn voor kleine landen die niet voldoende geschikte kandidaten hebben. Bemelmans-Videc, die nu voorzitter is van het sub-comité dat er over gaat, was het met hem eens. Ik was het met hem eens. Maar we hebben het verloren. Het werd echt Prinzipienreiterei. ·

Nu krijgt u er een advies van het Hof over.

Ik had liever een rechter gehad.


971

ARTIKELEN LICENSE TO KILL? Over de rechtmatigheid van een extreme anti-terreurmaatregel Remco Nehmelman De aanslagen op de Twin Towers in New York op 11 september 2001 hebben grote juridische veranderingen teweeg gebracht. Eén van die veranderingen is de nieuwe bevoegdheid van de autoriteiten om een door terroristen gekaapt vliegtuig, dat zal worden gebruikt voor een aanslag, met geweld uit de lucht te schieten. In Duitsland heeft het Constitutionele Hof (Bundesverfassungsgericht) korte metten gemaakt met deze bevoegdheid aangezien deze volgens het Hof in strijd is met een aantal wezenlijke onderdelen van de Duitse Grondwet. In Nederland daarentegen is nogal geruisloos deze bevoegdheid aan de Minister van Justitie toebedeeld. In deze bijdrage zal vanuit rechtsvergelijkend perpectief worden bezien of deze vergaande bevoegdheid van de Minister van Justitie de juridische toets kan doorstaan.

1

Inleiding

Ruim anderhalf jaar geleden, op 15 februari 2006, oordeelde het Duitse Constitutionele Hof (Bundesverfassungsgericht) dat het ‘Luftsicherheitsgesetz’ (de Luchtveiligheidswet) in strijd is met de Duitse Grondwet.1 De omstreden wet kwam in 2004 tot stand nadat de Duitse autoriteiten geconfronteerd waren met een verijdelde terroristische aanslag. Begin 2003 dreigde een geestesgestoorde student met een gestolen vliegtuigje het gebouw van de Europese Centrale Bank in Frankfurt binnen te vliegen. Als reactie werden direct twee F-4 Phantoms (straaljagers) naar de plaats des onheils gestuurd. Uiteindelijk kon de piloot overgehaald worden om zich over te geven. De Duitse wetgever maakte vervolgens haast met de uitwerking van een Europese verordening uit 2002 waarin voorschriften zijn vastgelegd voor de handelswijze indien een vliegtuig transformeert in een zogeheten ‘Renegade’-vliegtuig. Daarvan is sprake indien een vliegtuig wordt gekaapt en vervolgens wordt gebruikt als middel voor een terroristische aanslag.2 Opmerkelijk is dat de Duitse Bondspresident, Horst Köhler, met enige twijfel de wet heeft ondertekend. Ook hij zette vraagtekens bij de vraag of de Luchtveiligheidswet de grondwettelijke toets zou kunnen doorstaan. In het bijzonder rezen twijfels over artikel 14, derde lid, van de Luchtveiligheidswet waarin staat dat in het uiterste geval een ‘Renegade’-

Mr. R. Nehmelman is universitair hoofddocent Staats- en Bestuursrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. 1 2

972

BVerfG, 15 februari 2006, http://www.bverfg.de/entscheidungen/rs20060215_1bvr035705.html Verordening (EG) nr. 2320/2002. Zie overigens uitvoerig over het spanningsveld tussen mensenrechten en staatsveiligheid het in 2005 verdedigde proefschrift van J.P. Loof, Mensenrechten en staatsveiligheid: verenigbare grootheden? Opschorting en beperking van mensenrechtenbescherming tijdens noodtoestanden en andere situaties die de staatsveiligheid bedreigen, (diss. Leiden), Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2005 en tevens de oratie van M. Kuijer, Van Lawless naar een rechtmatige bestrijding van terrorisme, (oratie VU Amsterdam) Nijmegen: Wolf Legal Publishers, 2005.


artikelen LICENSE

TO KILL?

vliegtuig met geweld mag worden neergehaald.3 De twijfels over deze bepaling zijn niet onterecht gebleken; op twee fundamentele punten, die hieronder zullen worden besproken, verklaarde het Duitse Constitutionele Hof de omstreden wet ongrondwettig. Inmiddels is de Duitse regering voornemens een nieuw wetsvoorstel over de luchtveiligheid in procedure te brengen. Deze zal volgens oud-Minister van Binnenlandse Zaken (Otto Schilly, SPD) in overeenstemming moeten zijn met de uitspraak van het Constitutionele Hof. In dit artikel zal stil worden gestaan bij de overwegingen van het Bundesverfassungsgericht. De uitspraak vormt aanleiding om de Nederlandse wetgeving over ‘Renegade’-vliegtuigen te bezien en te beoordelen.

2

Oordeel van het Bundesverfassungsgericht

2.1

Inleiding

De discussie in Duitsland over de Luchtveiligheidswet spitste zich toe op twee fundamentele onderwerpen die weliswaar met elkaar verbonden zijn, maar in het hiernavolgende afzonderlijk zullen worden besproken, aangezien dit de inzichtelijkheid van de gecompliceerde casus ten goede komt. In de eerste plaats betrof het de vraag of het Grundgesetz wel een grondslag bood voor de gewapende inzet van het Duitse leger (Bundeswehr) voor de bescherming van de (Duitse) luchtveiligheid. In de tweede plaats stond de vraag centraal of het neerhalen met geweld van een gekaapt toestel dat zal worden gebruikt voor een aanslag, al dan niet in strijd is met het recht op leven van de inzittenden van het vliegtuig.

2.2

Inzet van de Duitse strijdkrachten

In de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht wordt uitvoerig stilgestaan bij de vraag of de Duitse Bundeswehr ingezet mag worden en gebruik mag maken van geweld voor de beveiliging van het Duitse luchtruim. In het tweede lid van artikel 87a Grundgesetz wordt uitdrukkelijk bepaald dat de strijdkrachten, met uitzondering van de landsverdediging in een oorlogssituatie, alleen mogen worden ingezet voorzover de Duitse Grondwet dat toelaat.4 De bepaling waarop de Duitse regering in dit verband een beroep deed was artikel 35, tweede en derde lid, Grundgesetz, waarin is bepaald dat de strijdkrachten bijstand kunnen verlenen indien zich een natuurramp dan wel een bijzonder zwaar ongeluk voordoet.5 Indien van een dergelijke situatie

3

4 5

Artikel 14 lid 3, Luftsicherheitsgesetz luidt: ‘(3) Die unmittelbare Einwirkung mit Waffengewalt ist nur zulässig, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass das Luftfahrzeug gegen das Leben von menschen eingesetzt werden soll, und sie das einzige Mittel zur Abwehr dieser gegenwärtigen Gefahr ist.’ Art. 87a lid 2 GG luidt: ‘(2) Außer zur Verteidigung dürfen die Streitkräfte nur eingesetzt werden, soweit dieses Grundgesetz es ausdrücklich zuläßt.’ Artikel 35, tweede en derde lid, GG luidt: ‘(2) Zur Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung kann ein Land in Fällen von besonderer Bedeutung Kräfte und Einrichtungen des Bundesgrenzschutzes zur Unterstützung seiner Polizei anfordern, wenn die Polizei ohne diese Unterstützung eine Aufgabe nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten erfüllen könnte. Zur Hilfe bei einer Naturkata-


973

NEHMELMAN

sprake is en deze beperkt blijft tot één deelstaat, is er sprake van een deelstatelijke bevoegdheid en dienen de federale autoriteiten (Bondsregering) af te wachten of een verzoek om bijstand wordt gedaan door de desbetreffende regering van de deelstaat. Dit ligt echter anders indien de noodsituatie zich voordoet boven meer dan één deelstaat; dan is de federale regering bevoegd om het initiatief te nemen en kan zij bepalen dat de inzet van de Duitse Bundeswehr noodzakelijk is. Het Hof erkent echter dat ook bij een natuurramp of een bijzonder zwaar ongeluk dat zich concentreert binnen de grenzen van slechts één deelstaat, de federale autoriteiten zelfstandig bevoegd zijn om bijstand (‘Hilfe’) te verlenen door het sturen van strijdkrachten. Ook het gegeven dat het ongeluk bij een gekaapt toestel dat waarschijnlijk wordt gebruikt voor een aanslag, zich nog niet daadwerkelijk heeft voorgedaan, is geen reden voor de ongrondwettigheid van de inzet van de Duitse strijdkrachten. Een reëel dreigend gevaar is voldoende, aldus het Hof.6 Tot zover volgde het Bundesverfassungsgericht het pleidooi van de Duitse Bondsdag (de Duitse wetgever en de procespartij aan de kant van de verdediging). De ongrondwettigheid van de omstreden bevoegdheid ex artikel 14, derde lid, Luftsicherheitsgesetz is volgens het Duitse Constitutionele Hof gelegen in de inzet van militaire wapens ter bestrijding van natuurrampen en bijzonder zware ongelukken. Indien het Duitse leger bijstand verleent aan de (deelstatelijke) politie-eenheden in het kader van artikel 35 GG, mag hij volgens het Constitutionele Hof alleen gebruik maken van die wapens waarover ook de politie (van de deelstaat) de beschikking heeft. Gebruikmaking van specifieke militaire wapens, zoals boordwapens in een straaljager, die voor de effectuering van artikel 14, derde lid, Luftsicherheitsgesetz noodzakelijk zijn, mogen volgens het Hof niet worden ingezet. Deze beperkte uitleg van artikel 35 GG baseert het Hof op het woord ‘Hilfe’ (hulp of bijstand).7

2.2

Strijd met het recht op leven (en de menselijke waardigheid)?

Het Duitse Constitutionele Hof is van oordeel dat de Luchtveiligheidswet niet alleen in strijd is met artikel 35 GG, maar tevens het recht op leven (artikel 2 lid 2 GG) en de menselijke waardigheid (artikel 1 lid 1 GG) schendt. Het met geweld neerhalen van een gekaapt toestel met passagiers staat haaks op de plicht die de staat heeft tot het beschermen van het recht op leven, aldus het Hof. Naast het recht op leven moet de menselijke waardigheid door de

6

7

974

strophe oder bei einem besonders schweren Unglücksfall kann ein Land Polizeikräfte anderer Länder, Kräfte und Einrichtungen anderer Verwaltungen sowie des Bundesgrenzschutzes und der Streitkräfte anfordern. (3) Gefährdet die Naturkatastrophe oder der Unglücksfall das Gebiet mehr als eines Landes, so kann die Bundesregierung, soweit es zur wirksamen Bekämpfung erforderlich ist, den Landesregierungen die Weisung erteilen, Polizeikräfte anderen Ländern zur Verfügung zu stellen, sowie Einheiten des Bundesgrenzschutzes und der Streitkräfte zur Unterstützung der Polizeikräfte einsetzen. Maßnahmen der Bundesregierung nach Satz 1 sind jederzeit auf Verlangen des Bundesrates, im übrigen unverzüglich nach Beseitigung der Gefahr aufzuheben.’ Vgl. rechtsoverweging 101 van de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht: ‘(…) Art. 35 Abs. 2 Satz 2 GG verlangt nicht, dass der besonders schwere Unglücksfall, zu dessen Bekämpfung die Streitkräfte eingesetzt werden sollen, schon vorliegt. Unter den Begriff des Katastrophennotstands fallen vielmehr auch Vorgänge, die den Eintritt einer Katastrophe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen.’ Vgl. o.a. rechtsoverweging 103 in de uitspraak.


artikelen LICENSE

TO KILL?

staat worden gegarandeerd. Dat houdt volgens het Hof in dat het uitgesloten is dat de staat de mens hanteert als louter object.8 De staat gaat daartoe volgens het Hof over indien zij een afweging maakt tussen het recht op leven van potentiële slachtoffers op het Duitse grondgebied en het recht op leven van de passagiers van het vliegtuig. De afweging zal veelal negatief uitvallen voor de passagiers, en juist deze uitkomst is volgens het Hof niet toegestaan. Ieder mensenleven telt volgens de opvatting van het Bundesverfassungsgericht even zwaar, ongeacht de omstandigheden. Het Hof erkent uitdrukkelijk dat de Duitse overheid bij beschermingsplichten een ruimere marge heeft voor de invulling van deze plichten dan bij de klassieke afweerrechten, maar niettemin moet een plicht tot bescherming door de staat binnen de grenzen van de Grondwet blijven. Volgens het Hof was daarvan met de vermeende Luchtveiligheidswet geen sprake. Het pleidooi van de Duitse Bondsdag waarin werd betoogd dat passagiers van een vliegtuig tegenwoordig rekening dienen te houden met een mogelijke kaping en de reactie van de autoriteiten, alsmede het standpunt dat de inzittenden een deel van een dodelijk wapen zijn geworden indien een vliegtuig wordt gebruikt voor een terroristische aanslag, deelt het Bundesverfassungsgericht niet. De (hoogstwaarschijnlijke) dood van de inzittenden van het vliegtuig als middel voor de redding van anderen ‘verdinglicht und entrechtlicht’ de inzittenden van het vliegtuig. Passagiers en luchtvaartpersoneel worden daarmee slechts objecten en hun rechten worden daarmee tegelijkertijd ontnomen, aldus het Hof. Het recht op leven en de menselijke waardigheid sluiten met andere woorden elke kwantitatieve (100 dode passagiers tegenover 1000 geredde levens) of kwalitatieve (de ten dode opgeschreven passagiers versus de pasgeborene op de grond die statistisch nog 75 jaar zal leven) afweging uit.9 Voorts merkt het Hof op dat de omstandigheden waarin beslissingen van de bevoegde autoriteiten moeten worden genomen veelal dermate kort zijn dat de kans op het maken van fouten zeer groot is. Het Hof wijst daarbij op de vaak onzekere informatievoorziening aan de Minister van Binnenlandse Zaken (en zijn plaatsvervanger). Opmerkelijk is overigens dat bovenstaande opvatting niet opgaat indien alleen de daders (kapers) zouden worden getroffen door een (militaire) uitschakeling.10 Het Hof stelt dat er dan geen sprake is van een schending van deze fundamentele bepalingen. Hiervoor wordt slechts de summiere nadere motivering gegeven dat de bescherming van het recht op leven van onschuldigen boven het recht op leven van de daders gaat. Kennelijk is de gedachte dat terroristen het recht op leven en menselijke waardigheid ‘verspelen’. Deze opvatting doet denken aan de mogelijkheid van rechtsverwerking van bepaalde grondrechten zoals bepaald in artikel 18 GG.11 Niettemin wordt de menselijke waardigheid en het recht op leven in deze

8 9 10

11

‘(…) bloßen Objekt des Staates zu machen’, rechtsoverweging 121. Deze voorbeelden zijn ontleend aan R. Lemaître en T. Ruys, Duits Arbitragehof schiet ‘Luchtveiligheidswet’ af, gepubliceerd op: http://www.law.kuleuven.be/iir/nl/opinies/Luftsicherheit.pdf. In overweging 118 zegt het Hof: ‘Nur soweit sich die Einsatzmaßname des § 14 Abs. 3 LuftSiG gegen ein unbemanntes Luftfahrzeug oder gegen den- oder diejenigen richtet, denen ein solcher Angriff zuzurechnen ist, begegnet die Vorschrift keinen materiellverfassungsrechtlichen Bedenken.’ Artikel 18 GG luidt: ‘Wer die Freiheit der Meinungsäußerung, insbesondere die Pressefreiheit (Artikel 5 Abs. 1), die Lehrfreiheit (Artikel 5 Abs. 3), die Versammlungsfreiheit (Artikel 8), die Vereinigungsfreiheit (Artikel 9), das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Artikel 10), das Eigentum (Artikel 14) oder das Asylrecht (Artikel


975

NEHMELMAN

bepaling niet genoemd en zou rechtsverwerking dan ook niet kunnen plaatsvinden. Bovendien kunnen rechten volgens deze bepaling alleen worden verwerkt na een oordeel van het Bundesverfassungsgericht. In de Duitse literatuur is veel aandacht aan de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht besteed.12 Deze aandacht richtte zich voornamelijk op de strikte gedachte van het Hof dat ieder mensenleven, ongeacht de situatie, bescherming verdient van de staat. De artikelen zijn meer beschouwend dan dat er werkelijk naar een juridische oplossing wordt gezocht. De huidige Duitse Minister van Binnenlandse Zaken, Wolfgang Schäube (CDU), komt daarentegen met stevige plannen om alsnog de Luchtveiligheidswet te behouden. Hij stelt voor om het Grundgesetz zodanig te wijzigen dat het recht op leven niet meer in alle situaties een hindernis vormt voor de wettelijke bevoegdheid tot het geven van gericht vuur tegen een civiel vliegtuig dat voor een terroristische aanslag zal worden gebruikt. Met andere woorden, het recht op leven is niet meer absoluut. Mocht een zo vergaande maatregel niet haalbaar zijn, dan is Schäuble van mening dat de (nieuwe) Luftsicherheitsgesetz zo moet worden aangepast dat duidelijk is dat de inzet van boordwapens van een straaljager niet moet worden opgevat als een aanvalssituatie van de Duitse strijdkrachten, hetgeen eveneens grondwettelijk verboden is, maar als een quasi-verdedigingsmaatregel.13 Deze zienswijze is volgens Schäuble wel in overeenstemming met het Grundgesetz aangezien artikel 87a GG bepaalt dat de Duitse strijdkrachten wel (overigens uitsluitend) mogen worden ingezet voor de verdediging in een oorlogsituatie.14 Het Constitutionele Hof heeft zich over deze zienswijze niet uitgelaten. Het ligt voor de hand dat indien de plannen van Schäuble worden omgezet in wetgeving, het Bundesverfassunsgericht zich wederom zal moeten uitlaten over de vraag of de nieuwe Luchtveiligheidswet de grondwettelijke toets kan doorstaan.

3

Nederlandse regelgeving betreffende ‘Renegade’-vliegtuigen

3.1

Inleiding

Een gekaapt toestel dat zal worden gebruikt voor een terroristische aanslag (‘Renegade’vliegtuig) en boven het Duitse luchtruim vliegt kan dus gelet op de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht niet met militair geweld worden neergeschoten. Een interessante vraag die rijst is wat er zal gebeuren indien het toestel doorvliegt naar het Nederlandse luchtruim. In april 2005 is een regeling getroffen die in deze materie voorziet. Het betreft hier de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme,15 een ministeriele regeling die gebaseerd is op artikel

12 13 14 15

976

16a) zum Kampfe gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbraucht, verwirkt diese Grundrechte. Die Verwirkung und ihr Ausmaß werden durch das Bundesverfassungsgericht ausgesprochen.’ Zie voor een uitvoerig overzicht van de verschenen literatuur: http://www.bundestag.de/wissen/bibliothek/ akt_lit/littipps/recht/littippsich_ges.pdf, p. 20-25. Vgl. Christian Bommarius, ‘Die Quasi-Garantie der Menschenwürde’, Berliner Zeitung 3 januari 2007, p. 4. Artikel 87a GG luidt: ‚(1) Der Bund stellt Streitkräfte zur Verteidigung auf (…)’. Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme, Staatscourant 29 april 2005, nr. 83, p. 17.


artikelen LICENSE

TO KILL?

59 Politiewet.16 In dit artikel is geregeld dat indien de regionale en landelijke politiediensten alsmede de Koninklijke Marechaussee onvoldoende bijstand kunnen verlenen in het kader van de uitoefening van de politietaken, bijstand kan worden verleend door onderdelen van de Nederlandse krijgsmacht. In artikel 5, eerste lid, onder c van de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme wordt aan de Minister van Justitie het ultimum remedium gegeven, te weten het geven van gericht vuur indien er een dreiging is van een (civiel) vliegtuig dat zal worden gebruikt voor een terroristische aanslag.17 Voor het uitvoeren van het bevel wordt gebruikt gemaakt van twee gevechtsklare F-16 straaljagers, die op de vliegbasis Leeuwarden staan gestationeerd, de zogeheten Quick Reaction Alert (QRA). Het commandocentrum bevindt zich in Nieuw-Millegen (Gelderland). Evenals in de uitspraak van het Bundesverfassungsgericht zal in het hiernavolgende worden bezien of de Nederlandse procedure ter bestrijding van luchtvaartterrorisme rechtmatig is. Daarbij zal eerst worden bezien of de bevoegdheid van de Minister van Justitie tot het geven van gericht vuur door een F-16 op een civiel vliegtuig gebaseerd kan worden op de Politiewet. Vervolgens zal aandacht worden besteed aan de vraag of er sprake is van een schending van het recht op leven.

3.2

Bevoegdheid militaire bijstand op basis van de Politiewet

Zoals gezegd berust de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme op artikel 59 Politiewet. De wijze van bevoegdheidsverkrijging is niet eenvoudig te traceren, maar niettemin zal hieronder getracht worden de procedure te reconstrueren. Daarvoor is het goed om aan te vangen bij het advies van de Raad van State inzake het wetsvoorstel vaststelling nieuwe Politiewet.18 De Raad merkt op dat de bevoegdheid tot het geven van gericht vuur tegen een vliegtuig19 moet worden beschouwd als voortvloeiend uit de politietaak die is geregeld in

16

17

18 19

Artikel 59 Politiewet luidt: ‘1. Kan ook op grond van artikel 58 niet in de behoefte aan bijstand ter handhaving van de openbare orde of bijstand voor de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, dan wel voor het verrichten van taken ten dienste van de justitie, worden voorzien, dan kan bijstand worden verleend door andere onderdelen van de krijgsmacht. 2. In dat geval bepaalt Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, onderscheidenlijk Onze Minister van Justitie, in overeenstemming met Onze Minister van Defensie op welke wijze de bijstand zal worden verleend. Daarbij worden tevens nadere regels of beleidsregels gegeven over de uitoefening van bevoegdheden krachtens deze wet.’ Artikel 5 Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme luidt: Artikel 5. Overgang van de verantwoordelijkheid van de Minister van Defensie naar de Minister van Justitie. ‘1. Vanaf het moment dat de NAVO, de Master Controller, dan wel de Minister van Justitie, overeenkomstig artikel 3, een civiel vliegtuig aanmerkt als een terroristische dreiging vanuit de lucht, is de Minister van Justitie bevoegd via de Master Controller aanwijzingen te geven aan de QRA. Alsdan vindt inzet van de QRA plaats onder verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie. 2. De Minister van Justitie kan via de Master Controller de QRA, naast de opdrachten genoemd in artikel 4, eerste lid, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, a. opdracht geven tot: het afdwingen van een koerswijziging en/of landing van het civiele vliegtuig zonder het gebruik van geweld; b. het lossen van een waarschuwingsschot; c. het geven van gericht vuur. 3. Op de inzet van de QRA voor de bestrijding van luchtvaartterrorisme is een specifieke geweldsinstructie van toepassing. Deze geweldsinstructie is gerubriceerd.’ Kamerstukken II 2006/07, 30 880, nr. 4. Art. 5 lid 2 onder c Regeling bijstand luchtvaartterrorisme.


977

NEHMELMAN

de Politiewet 1993. Volgens de Raad kan een zo vergaande bevoegdheid als het geven van gericht vuur tegen een civiel vliegtuig weliswaar in extreme situaties niet gemist worden, maar is het van oordeel dat deze bevoegdheid op de wet hoort te berusten en op het niveau van een algemene maatregel van bestuur hoort te worden uitgewerkt. In het nader rapport antwoordt de Minister van Justitie uitdrukkelijk met de stelling dat de bijstandsregeling (bestrijding luchtvaartterrorisme) gebaseerd is op artikel 59 Politiewet en uitsluitend uitwerking geeft aan de terbeschikkingstelling van defensiemiddelen door de Minister van Defensie in het kader van militaire bijstand ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, namelijk het voorkomen of beëindigen van terroristische misdrijven.20 Het gebruik van geweld, in casu de bevoegdheid tot het geven van gericht vuur, berust op artikel 8, eerste en zesde lid, Politiewet 1993, aldus de Minister van Justitie.21 De bevoegdheid tot het gebruik van geweld is, gelet op artikel 9, eerste lid, Politiewet, uitgewerkt in een algemene maatregel van bestuur. Dit is gebeurd in de Ambtsinstructie voor de politie en de Koninklijke Marechaussee.22 Gelet op het tweede lid, van artikel 9 Politiewet is deze ambtsinstructie ook van toepassing op onderdelen van de krijgsmacht voorzover deze bijstand verlenen in de zin van artikel 59 en 60 van de Politiewet. In de ambtsinstructie wordt echter niet de bevoegdheid gegeven tot het gebruik van straaljagers en de daarbij behorende boordwapens. Het is dan ook artikel 59, tweede lid, Politiewet dat een aanvullende bevoegdheid aan de Minister geeft voor het gebruik van geweld. Meer in het bijzonder is het de laatste zin van deze bepaling die daartoe de bevoegdheid verleent. Hierin staat dat in de ministeriële regeling nadere regels of beleidsregels worden gegeven over de uitoefening van bevoegdheden krachtens de Politiewet. Het is op basis van deze bepaling dan ook toegestaan dat de Minister van Justitie (in overleg met de Minister van Defensie) in de bewuste Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme nadere regels heeft gesteld over het gebruik van geweld en als ultimum remedium het geven van gericht vuur. De genoemde en geheime Geweldsinstructie voor het gebruik van geweld tegen een terroristische dreiging vanuit de lucht geeft ‘slechts’ nadere regels over de wijze waarop de gevechtsvliegtuigen worden ingezet, en is overigens ook op artikel 59, tweede lid, Politiewet gebaseerd.

20 21

22

978

Vergeten wordt dat ook militaire bijstand kan worden verleend voor de openbare ordehandhaving, zie artikel 59 Politiewet. Artikel 8, eerste en zesde lid, Politiewet 1993 luidt: ‘1. De ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening geweld te gebruiken, wanneer het daarmee beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Aan het gebruik van geweld gaat zo mogelijk een waarschuwing vooraf. (…) 6. Het eerste tot en met het vijfde lid zijn tevens van toepassing op de militair van de Koninklijke marechaussee, indien hij optreedt in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, en op de militair van enig ander onderdeel van de krijgsmacht die op grond van deze wet bijstand verleent aan de politie.’ Artikel 9, eerste en tweede lid, Politiewet luidt: ‘1. Bij algemene maatregel van bestuur op voordracht van Onze Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties wordt, in overeenstemming met Onze Minister van Defensie voor zover het de Koninklijke marechaussee betreft, een ambtsinstructie voor de politie en voor de Koninklijke marechaussee vastgesteld. 2. Indien de militair van enig ander onderdeel van de krijgsmacht optreedt bij de uitvoering van zijn in de artikelen 59 en 60 omschreven taken is de ambtsinstructie van toepassing.’


artikelen LICENSE

TO KILL?

Uit het bovenstaande volgt een wezenlijk verschil tussen het Duitse en Nederlandse recht voor wat betreft de middelen waarvan een militair die bijstand verleend gebruik mag maken. Gelet op het oordeel van het Bundesverfassungsgericht mag de Duitse militair op basis van het Grundgesetz alleen van die geweldsmiddelen gebruik maken waarover tevens de Duitse politie beschikking heeft; het gebruik van straaljagers inclusief de boordwapens behoort niet tot dat arsenaal. Volgens de Nederlandse Politiewet is dat wel toegestaan. Op basis van artikel 59, tweede lid, Politiewet kan bij ministeriële regeling aan de militair die bijstand verleend, extra bijstandsmiddelen worden gegeven, waarover de politie niet beschikt. Daartoe behoort zoals beschreven ook de inzet van straaljagers en de daartoe behorende boordwapens.

3.3

Strijd met het recht op leven?

Een ander wezenlijk verschil tussen de Duitse en Nederlandse regelgeving met betrekking tot het uit de lucht schieten van een ‘Renegade’vliegtuig met terroristische doeleinden, ligt in het gegeven dat in Duitsland deze bevoegdheid was gegeven op basis van een Bondswet (wet in formele zin) terwijl in Nederland deze bevoegdheid voortvloeit uit de reeds aan de orde gestelde (ministeriële) Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme. Zoals gebleken biedt de Politiewet hiertoe een weliswaar complexe, maar niettemin een afdoende delegatiemogelijkheid. Toch moet evenals in het Luftsicherheitsgesetz ook voor de Nederlandse regeling worden bezien of deze zware bevoegdheid, die uiteindelijk zal leiden tot het (vermoedelijk) doden van onschuldige personen, in overeenstemming is met het recht op leven. Anders dan in de Nederlandse Grondwet is het recht op leven wel uitdrukkelijk vastgelegd in in artikel 2 EVRM en artikel 6 IVBPR. Het recht op leven is geen absoluut recht. Dit volgt uit het feit dat in artikel 2 lid 2 EVRM wordt gesteld dat het recht op leven ontnomen kan worden in situatie waarin geweld absoluut noodzakelijk is.23 Deze bepaling noemt drie legitieme doelen voor geweldgebruik: (a) ter verdediging van wie dan ook tegen onrechtmatig geweld; (b) ter bewerkstelligen van een rechtmatige arrestatie of voorkomen van een ontsnapping van een gedetineerde, en (c) indien er overeenstemming is met de wet een oproer of opstand te onderdrukken. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is sterk casuïstisch met betrekking tot de uitleg van artikel 2 lid 2 EVRM.24 Het Hof benadrukt in zijn rechtspraak met name de vraag of het geweldsgebruik absoluut noodzakelijk is geweest.25

23

24 25

Art. 2 lid 2 EVRM luidt: ‘2. De beroving van het leven wordt niet geacht in strijd met dit artikel te zijn geschied ingeval zij het gevolg is van het gebruik van geweld, dat absoluut noodzakelijk is: a. ter verdediging van wie dan ook tegen onrechtmatig geweld; b. teneinde een rechtmatige arrestatie te bewerkstelligen of het ontsnappen van iemand die op rechtmatige wijze is gedetineerd, te voorkomen; c. teneinde in overeenstemming met de wet een oproer of opstand te onderdrukken.’ Vgl. EHRM 9 oktober 1997, Andronicou en Constantinou t. Cyprus, appl. no. 25052/94; EHRM 27 september 1995, McCann e.a. t. het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 18984/91. Zie voor meer recente jurisprudentie van het EHRM over art. 2 EVRM en het opzettelijk doden van personen door de autoriteiten: EHRM 4 mei 2001, McKerr t. het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 28883/95 en EHRM 4 mei 2001, Jordan t. het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 24746/94. In beide zaken stond tevens de vraag centraal of het onderzoek door de autoriteiten na een dodelijk schietincident wel afdoende had plaatsgevonden, vgl. hiervoor tevens: EHRM 4 mei 2001, Shanaghan t. het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 37715/97.


979

NEHMELMAN

Het gebruikte geweld moet strikt evenredig zijn aan de realisering van een van de opgesomde doelen.26 Hierbij wordt door het Hof onderscheid gemaakt tussen de voorbereiding en controle van de acties enerzijds en de feitelijke geweldstoepassing anderzijds. In het standaardarrest ten aanzien van artikel 2 lid 2 EVRM, McCann e.a. t. het Verenigd Koninkrijk (1995), diende het Hof uit te maken of er een schending van deze bepaling had plaatsgevonden in een zaak waarin Britse militairen drie IRA-leden hadden doodgeschoten die ervan verdacht werden een bomaanslag in Gibraltar voor te bereiden. Het Hof ging in deze zaak uitvoerig in op de vraag of de beslissing om de verdachten niet aan de grens te arresteren maar hen vrijelijk Gibraltar te laten binnenkomen al dan niet een ernstige misrekening van de autoriteiten was. Voorts werd bezien of de hypothese van de Britse autoriteiten dat de bom op afstand met een zendertje kon worden gedetoneerd juist was. Na deskundigenverklaringen bleek deze voorstelling van zaken volgens het Hof onwaarschijnlijk en te gesimplificeerd. Tevens werd bezien of de training van de Britse militairen in dit soort crisissituaties afdoende was. Het Hof oordeelt uiteindelijk dat er een schending van artikel 2 EVRM had plaatsgevonden aangezien het niet overtuigd was dat het doodschieten van de drie terroristen absoluut noodzakelijk was. Deze casus illustreert goed het gegeven dat de benadering van het EHRM ten aanzien van artikel 2 EVRM sterk casuïstisch is.27 Wel moet worden opgemerkt dat het Hof zware criteria aanlegt voor het doden van terroristen. Deze criteria zullen dunkt mij alleen maar sterker zijn voor het doden van onschuldige passagiers. Het zal niettemin lastig te beoordelen zijn of de toepassing van de Nederlandse Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme in een concreet geval de toets van artikel 2 EVRM kan doorstaan. Daar komt nog bij dat in deze regeling niet staat in welke situaties de bevoegdheid tot het geven van gericht vuur gebruikt mag worden gemaakt. Dit staat in de Geweldsinstructie voor het gebruik van geweld tegen een terroristische dreiging vanuit de lucht. Indien artikel 2 EVRM eenzelfde beperkingssystematiek kende als de artikelen 8-11, lid 2, EVRM zou aan de voorzienbaarheidseis niet worden voldaan, immers de genoemde geweldsinstructie is geclassificeerd en dus geheim. De conclusie ten aanzien van de vraag of de bevoegdheid tot het geven van gericht vuur tegen een terroristisch vliegtuig door de Minister van Justitie de toets van artikel 2 EVRM kan doorstaan zal daarom sterk afhangen van de gegeven situatie. Gekeken zal moeten worden of het geven van gericht vuur absoluut noodzakelijk was en tevens of de voorbereiding daartoe zeer zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Nu de vraag of de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme al dan niet in strijd is met de Grondwet. In de Grondwet is het recht op leven niet onverkort gecodificeerd. Niettemin kan worden verdedigd dat aan de gecodificeerde grondrechten dit recht ten grondslag ligt. Dit geldt meer in het bijzonder voor artikel 11 Gw waarin het recht op de lichamelijke

26 27

980

EHRM 27 september 1995, McCann e.a. t. het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 18984/91. In EHRM 9 oktober 1997, Andronicou en Constantinou t. Cyprus, appl. no. 25052/94 komt het Hof tot de slotsom dat er geen schending had plaatsgevonden van art. 2 EVRM. In deze zaak moest het Hof oordelen of de voorbereiding en organisatie van een actie van een speciale politie-eenheid ter bevrijding van een jonge vrouw die door haar vriend in een appartement met een jachtgeweer werd bedreigd, de strenge toets van art. 2 EVRM kon weerstaan. Zowel de vrouw als haar vriend werden doodgeschoten. Volgens het Hof kon worden aangenomen dat de voorbereiding en de uiteindelijke uitvoering van de operatie zodanig zorgvuldig hadden plaatsgevonden, dat de uiteindelijk dood van betrokkenen tot een minimumrisico was beperkt.


artikelen LICENSE

TO KILL?

integriteit wordt beschermd. Het ontnemen van het leven vormt de ultieme inbreuk van het recht op lichamelijke integriteit. Een ander aanknopingspunt is wellicht artikel 114 Gw waarin het de rechter verboden is de doodstraf op te leggen. Weliswaar kan dat in een gevaarsituatie anders liggen voor het bestuur (in dit geval de Minister van Justitie), niettemin vloeit ook artikel 114 Gw de gedachte voort dat de bescherming van het leven een zeer zwaarwegend gewicht toekomt. Voorzover er van uit wordt gegaan dat het recht op leven voortvloeit uit artikel 11 Gw, dan zou men eenzelfde beperking kunnen toestaan als bij dit geschreven recht. Het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit kan worden beperkt bij of krachtens de wet. Delegatie is dus toegestaan, mits de formele wetgever bij delegatie uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat met de regeling beoogt is een beperking te geven voor het betreffende grondrecht (in dit geval inbreuk op de lichamelijke integriteit en uiteindelijk het recht op leven). Ook deze toets kan de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme doorstaan. Zoals hierboven weergegeven vindt deze regeling uiteindelijk zijn grondslag in de artikelen 59 juncto 8 en 9 Politiewet. Deze bepalingen hebben het uitdrukkelijke oogmerk om in een extreem gevaarlijke situatie het leven van een persoon te ontnemen. Er is overigens waarschijnlijk nog een andere juridische zienswijze mogelijk om de bevoegdheid tot het geven van het bevel van gericht vuur te construeren. Ik denk hierbij aan de wettelijke bepalingen betreffende het noodrecht. Het voert in het kader van dit artikel te ver om uitvoerig bij het Nederlandse noodrecht stil te staan.28 Uiteindelijk is het mogelijk om aan artikel 8, eerste lid, van de Oorlogswet eveneens de bevoegdheid te ontlenen voor het geven van gericht vuur tegen een civiel vliegtuig dat voor terroristische doeleinden zal worden gebruikt.29 Deze bevoegdheid ligt dan echter bij de Minister van Defensie en het militaire gezag. Er geldt bovendien een aparte (betrekkelijk zware) procedure alvorens van de bevoegdheden van de Oorlogswet gebruik mag worden gemaakt. Daarbij komt dat men de aanval van een gekaapt civiel vliegtuig als middel voor een terreuraanslag zal moeten definiëren als een daad van oorlog. Het hiervoorgaande doet vermoeden dat er dus geen juridisch beletsel is voor de bevoegdheid tot het geven van het bevel voor gericht vuur zoals neergelegd in de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme. Een dergelijk beletsel is er mijns inziens echter wel; een zo vergaande bevoegdheid als het geven van gericht vuur tegen een civiel vliegtuig dient mijns inziens in de wet zelf opgenomen te zijn. Deze vraag werd zoals gezegd tevens door de Raad van State opgeworpen bij het ontwerp van de nieuwe Politiewet.30 De vraag doet denken aan de legaliteitseis zoals door de Hoge Raad in het Fluorideringsarrest uiteen is gezet: voor feitelijke overheidshandelingen van ingrijpende aard is een expliciete grondslag in een wet in formele zin vereist.31 Uiteraard kan worden betoogd dat de formeel wettelijke bevoegdheid gegeven is met de artikelen 8, 9 en 59, lid 2, Politiewet. Ik ben van oordeel dat de bevoegdheid

28 29

30 31

Zie hierover uitvoerig, R. de Lange, ‘Noodrecht en grondrechten’, NJCM-bulletin 2005, p. 523-550. Art. 8, lid 1, Oorlogswet luidt: ‘1. De militair is bevoegd in de rechtmatige uitoefening van de buitengewone bevoegdheden uit hoofdstuk II van deze wet geweld te gebruiken wanneer het daarmede beoogde doel dit, mede gelet op de aan het gebruik van geweld verbonden gevaren, rechtvaardigt en dat doel niet op een andere wijze kan worden bereikt.’ Kamerstukken II 2006/07, 30 880, nr. 4. HR 22 juni 1973, NJ 1973, 386.


981

NEHMELMAN

voor de inzet van extreem geweld (het geven van gericht vuur) in een wet in formele zin, zonder delegatiemogelijkheid, moet worden neergelegd en niet in een ministeriële regeling die gebaseerd is op een onduidelijk afgebakende bepaling in de Politiewet (de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme). In de wet kan dan door middel van strikte uitvoering van de wettelijke bepalingen aan de Minister van Justitie alsnog de zware bevoegdheid worden gegeven voor het geven van gericht vuur. Indien voor de toevoeging van fluor aan het drinkwater al een expliciete wettelijke grondslag is vereist, moet dit toch zeker worden aangenomen voor het neerschieten van een civiel vliegtuig dat zal worden gebruikt voor een terroristische aanslag. Gedacht kan worden om de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme integraal op te nemen in de Politiewet, dan wel een afzonderlijke Wet bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme tot stand te brengen.

4

Conclusie en enkele rechtsvergelijkende opmerkingen

De centrale vraag in dit artikel is of de Nederlandse regelgeving met betrekking tot de bevelsbevoegdheid voor het neerschieten van een civiel vliegtuig dat gebruikt zal worden voor een terroristische aanslag rechtmatig is. Bezien is allereerst op welke gronden het Duitse Constitutionele Hof tot het oordeel komt dat de Duitse Luchtveiligheidswet in strijd is het Grundgesetz. Het Hof oordeelde dat de in de Luchtveiligheidswet gegeven bevoegdheid aan de Minister van Binnenlandse Zaken voor het neerschieten van een vliegtuig met (onder meer) onschuldige passagiers in strijd is met de grondwettelijke bepalingen betreffende de politiebijstand door het Duitse leger alsmede met het recht op leven. De omstreden bepalingen in de Duitse Luchtveiligheidswet worden dan ook nietig verklaard. Vervolgens is de Nederlandse regelgeving betreffende het neerschieten van een civiel vliegtuig bezien. Op basis van een moeizame maar niettemin juiste delegatiestructuur is de op de Politiewet gebaseerde Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme voorzien van de vereiste wettelijke grondslag. Vervolgens is bezien of deze Regeling al dan niet strijdig is met het recht op leven. Op basis van artikel 2 lid 2 EVRM is het mogelijk het recht op leven te ontnemen. De jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens is casuïstisch, maar laat zien dat het gebruik van dodelijk geweld als ultimum remedium moet worden gezien en gepaard dient te gaan met een zeer zorgvuldige voorbereiding. Gelet op artikel 11 Gw, het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit, is verdedigd dat het recht op leven ten grondslag ligt aan dit artikel. Op grond hiervan is geconcludeerd dat de Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme eveneens rechtmatig is, op basis van art 11 Gw is het immers mogelijk om bij of krachtens de wet het grondrecht te beperken. Voorts is kort uiteengezet dat ook de Oorlogswet een mogelijke bevoegdheidsgrondslag kan zijn voor de bevelsbevoegdheid voor het geven van gericht vuur. Toch is uiteindelijk geconcludeerd dat de bevoegdheid tot het geven van het bevel voor gericht vuur tegen een civiel vliegtuig, niet mag plaatsvinden op basis van de (ministeriële) Regeling bijstand bestrijding luchtvaartterrorisme en derhalve niet rechtmatig is. Deze conclusie is gebaseerd op de gedachte van het Fluorideringsarrest van de Hoge Raad waarin werd bepaald dat voor feitelijk ingrijpend overheidshandelen een expliciete formeel wettelijk grondslag is vereist. De zware bevoegdheid van de Minister van Justitie moet in de vorm van gebonden uitvoering in een nieuwe (aanpassings)wet in formele zin worden vormgegeven. 982


artikelen LICENSE

TO KILL?

Ten slotte nog enkele rechtsvergelijkende opmerkingen. De bescherming van het recht op leven komt er voor wat betreft de Nederlandse regelgeving summier af. De Nederlandse Grondwet kent, zoals bezien, überhaupt geen geëxpliciteerde bepaling betreffende het recht op leven en de bevoegdheid tot het ontnemen van het recht op leven wordt ‘slechts’ in een ministeriële regeling vastgelegd. De Duitse situatie daarentegen is geheel anders. In de eerste plaats werd de bevelsbevoegdheid tot het geven van gericht vuur in een Bondswet (Duitse wet in formele zin) vastgelegd, die in de tweede plaats in strijd met het Grundgesetz werd verklaard en derhalve nietig is. Bovendien is er volgens het Duitse Constitutionele Hof één opmerkelijke uitzonderingssituatie waarin de bescherming van het leven niet (meer) absoluut is. Dat is in de situatie waarin alleen de terroristen zelf zouden omkomen bij een door de overheid geregisseerde (tegen)aanval. Dat zou bijvoorbeeld het geval hebben kunnen zijn bij het reeds genoemde voorbeeld van de geestesgestoorde student die alleen in het vliegtuigje zat en zijn recht op leven ‘verspeelde’ op het moment dat duidelijk werd dat hij een (zelfmoord)aanslag wilde plegen door in de Europese Centrale Bank te vliegen. In dit voorbeeld zou bij een (dodelijke) tegenaanval door de Duitse autoriteiten de dader van de aanslag geen aanspraak meer hebben op het recht op leven. Daarbij dient dan wel de garantie gegeven te worden dat enkel de dader zal worden gedood. Gelet op de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kan worden geconcludeerd dat deze een middenpositie inneemt ten opzichte van de Duitse en de Nederlandse situatie voorzover het de bescherming van het recht op leven betreft. Ontneming van het gecodificeerde recht op leven is volgens het EHRM onder strikte voorwaarden, welke per geval getoetst moeten worden, toegestaan. Opvallend is overigens wel dat juist ook de terrorist(en) of aanslagpleger(s) wel aanspraak kan maken op het recht op leven, zoals in artikel 2 EVRM is vastgelegd. Immers het EHRM stond in de McCann zaak uitvoerig stil of de dodelijke uitschakeling van de IRA-leden door Britse militairen in de gegeven situatie wel proportioneel was. Dit is een opmerkelijk verschil met de hiervoor samengevatte opvatting van het Bundesverfassunsgericht. Volgens het Duitse Constitutionele Hof is het recht op leven absoluut, tenzij het een terrorist betreft. Mijns inziens is de benadering van het EHRM op dit punt meer toereikend. Hoewel het recht op leven een zeer zware bescherming toekomt, is een proportionaliteitstoets noodzakelijk, zowel bij het recht op leven van onschuldigen als dat van terroristen. Het is waarschijnlijk de zwaarste beslissing die een Minister van Justitie moet nemen, maar een dodelijke aanval op onschuldige passagiers kan in een gegeven omstandigheid een nog groter dodental voorkomen. Voorzover het alleen een uitschakeling zou betreffen van een terrorist, dan zal voor het minst ingrijpende – weliswaar effectieve – middel moeten worden gekozen. In dit artikel is getracht enkele elementen aan te stippen over de vergaande maatregel tot het neerschieten van een civiel vliegtuig met onschuldige passagiers. Niet alle vragen zijn in het hiervoorgaande gesteld en ook niet alle antwoorden op de wel gestelde vragen zijn gegeven. Het is een eerste aanzet tot denken over dilemma’s die gelet op de recente geschiedenis helaas niet meer theoretisch zijn.


983

PERSOONSGERICHT VERSTOREN: een disproportionele maatregel in de strijd tegen het terrorisme Saloua Ouchan & Lara Talsma Het persoonsgericht verstoren, waarbij personen zodanig in de gaten worden gehouden dat aan hen alsmede aan hun omgeving duidelijk wordt dat zij onderwerp zijn van overheidsoptreden, is een nieuwe maatregel die in het kader van terrorismebestrijding wordt toegepast. In deze bijdrage wordt betoogd dat het gebruik van deze maatregel een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van deze personen oplevert. Voorts wordt een aantal aanbevelingen gedaan over hoe deze inbreuk kan worden beperkt indien handhaving van deze maatregel noodzakelijk wordt geacht.

1

Inleiding

De laatste jaren is in het kader van terrorismebestrijding in sneltreinvaart een niet gering aantal nieuwe wetten en maatregelen geïntroduceerd. Eén van deze maatregelen is het zogenaamde persoonsgericht verstoren, waarbij personen van wie een (terroristische) dreiging uitgaat, duidelijk wordt gemaakt dat zij in de gaten worden gehouden door overheidsinstanties. Men hoopt hiermee te bewerkstelligen dat deze personen feitelijk geen rol meer kunnen spelen in aan terrorisme gerelateerde zaken.1 Uit de zesde voortgangsrapportage terrorismebestrijding, die bij brief van 4 juni 2007 aan de Tweede Kamer is aangeboden, blijkt dat sinds het voorjaar van 2005 in vijftien gevallen deze persoonsgerichte aanpak is toegepast.2 Op 22 augustus 2007 stuurden de betrokken ministers een brief aan de Tweede Kamer waarin zij ingaan op de juridische rechtvaardiging van de persoonsgerichte aanpak. Zij erkennen dat het verstoren een inbreuk op het privé-leven van betrokkene kan hebben. Deze inbreuk zou echter gerechtvaardigd zijn, waardoor artikel 8 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) niet wordt geschonden. De kernpunten van het betoog van de ministers zien enerzijds op de wettelijke grondslag van het persoonsgericht verstoren. Anderzijds zou het gaan om een zeer geringe inbreuk dat een belangrijk doel dient (terrorismebestrijding) waardoor wordt voldaan aan het proportionaliteitsvereiste. In deze bijdrage stellen wij dat die inbreuk niet gerechtvaardigd is en derhalve in strijd is met het recht op respect voor het privé-leven in de zin van artikel 8 EVRM. Daartoe beginnen we in de volgende paragraaf met een uitleg van het persoonsgericht verstoren en de wettelijke basis. Vervolgens gaan we in op de mogelijke rechtsgang voor ‘verstoorde’ personen. Daarbij komen twee kortgedingzaken aan bod, waarin de rechter eveneens toetst aan artikel 8 EVRM. Daarna zullen we de maatregel persoonsgericht verstoren zelf aan een toets van artikel 8 EVRM onderwerpen. Ten slotte komen wij tot onze conclusies en formuleren we een aantal aanbevelingen.

Mr. S. Ouchan is Rechterlijk Ambtenaar in Opleiding en lid van de werkgroep Internationale Bescherming Mensenrechten en de Kerngroep van het NJCM; mr. L.C. Talsma is lid van de werkgroep Internationale Bescherming Mensenrechten en de werkgroep Vreemdelingenrecht van het NJCM. 1 2

984

Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 100, p. 8. Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 100, p. 9.


artikelen PERSOONSGERICHT

2

VERSTOREN

Het persoonsgericht verstoren en de wettelijke grondslag

Het persoonsgericht verstoren draait om het zodanig in de gaten houden van een persoon van wie een (terroristische) dreiging uitgaat, dat het hem of zijn omgeving duidelijk wordt dat hij onderwerp is van enigerlei overheidsoptreden, zodat de persoon feitelijk geen rol meer zal kunnen spelen in aan terrorisme gerelateerde zaken.3 De verstoringshandelingen kunnen bestaan uit het afleggen van huisbezoeken (door de wijkagent of buurtregisseur), uitnodigen op het politiebureau, contact zoeken op het werk, contact zoeken met personen uit de omgeving van betrokkene (familie, school, werk), het bezoeken van ontmoetingsplaatsen (belhuizen, cafés), ‘Bel Misdaad Anoniem’-kaartjes verspreiden in de woonomgeving, surveilleren in de omgeving van betrokkene en het (niet stelselmatig) volgen.4 De frequentie en intensiteit van de verstoringshandelingen kunnen verschillen per ‘verstoorde’ persoon. De regering stelt dat de maatregel haar basis vindt in de openbare ordetaak van de burgemeester, uitgevoerd door de politie, zoals neergelegd in artikelen 2 en 12 Politiewet 1993 juncto artikel 172, tweede lid, Gemeentewet.5 In de Kamerbrief van 22 augustus 2007 leggen de verantwoordelijke Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties uit, dat de bevoegdheid van de burgemeester tot handhaving van de openbare orde twee elementen bevat. Enerzijds bestaat die bevoegdheid uit de daadwerkelijke voorkoming van verstoringen van de openbare orde alsmede dreigende verstoringen van de openbare orde, anderzijds betreft het de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten die invloed hebben op de orde en rust in de gemeentelijke samenleving.6 Tot deze handhavingstaak van de burgemeester, zo verklaren de ministers, behoort ook het uitoefenen van toezicht of controle – bijvoorbeeld in de vorm van politiesurveillance – ter voorkoming van ordeverstorende strafbare feiten in een situatie waarin dergelijke feiten nog niet direct op het punt staan daadwerkelijk te gebeuren.7 Dit betekent dat een persoon op wie het persoonsgericht verstoren wordt toegepast geen verdachte hoeft te zijn in de zin van artikel 27 Wetboek van Strafvordering (Sv). Het moet gaan om een persoon van wie een gerede dreiging uitgaat dat hij zich bezighoudt met terroristische activiteiten.8 Volgens de toenmalige ministers Donner en Remkes betreft het personen tegen wie sterke aanwijzingen bestaan, maar (nog) onvoldoende bewijs

3 4 5

6 7

8

Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 100, p. 8 Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding, Terrorismebestrijding op lokaal niveau: Handreiking, Den Haag 2006, www.nctb.nl, p. 59. Artikel 2 Politiewet 1993: ‘De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven’. Artikel 12, eerste lid, Politiewet 1993: ‘Indien de politie in een gemeente optreedt ter handhaving van de openbare orde en ter uitvoering van de hulpverleningstaak, staat zij onder gezag van de burgemeester’. Artikel 172, eerste en tweede lid, Gemeentewet: ‘1. De burgemeester is belast met de handhaving van de openbare orde. 2. De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie’. Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104, p. 3. Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104, p. 3; Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104, p. 3.; dit standpunt is reeds eerder uiteengezet door de toenmalige ministers in J.P.H. Donner & J.W. Remkes, ‘Kritiek op persoonsgerichte aanpak onjuist’, Binnenlands Bestuur, 21 juli 2006. Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding 2006, supra noot 4, p. 59.


985

OUCHAN & TALSMA

om te komen tot een strafrechtelijke vervolging of veroordeling. Zij geven daarbij het voorbeeld van personen die zijn vrijgesproken van voorbereiding van een terroristisch misdrijf, waarbij de rechter wel een intentie aanwezig achtte, maar de voorbereidingshandelingen nog niet ver genoeg gevorderd waren – of te onprofessioneel van aard – om een strafbaar feit op te leveren.9 De Minister van Justitie is verantwoordelijk voor de algemene aanpak van het persoonsgericht verstoren,10 maar de regie over de verstoringsacties ligt in handen van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding.11 Uiteindelijk is de burgemeester van de verblijfplaats van het ‘object’ bevoegd tot de feitelijke oplegging van de maatregel in een concreet geval. Onder diens gezag is het hoofdzakelijk de politie die de verstoringshandelingen uitvoert. De beslissing tot toepassing van de persoonsgerichte aanpak wordt gebaseerd op een advies dat afkomstig is van de Contra-Terrorisme Infobox (CT Infobox).12

3

De rechtsgang voor ‘verstoorde’ personen

3.1

Inleiding

Nu de persoonsgerichte aanpak wordt gebaseerd op de openbare orde handhavingstaak van de burgemeester is er sprake van feitelijk handelen waartegen bezwaar noch beroep kan worden ingesteld. De enige mogelijkheid die betrokkene rest, is het starten van een civiele procedure door de desbetreffende gemeente te dagvaarden op grond van een onrechtmatige daad. In de praktijk zal betrokkene kiezen voor een kortgedingprocedure om zo snel mogelijk een einde te maken aan de verstoringshandelingen. Uiteraard blijft de mogelijkheid bestaan daarna alsnog een bodemprocedure te starten. In slechts twee van de vijftien bekende verstoringsgevallen is ook daadwerkelijk een kort geding gestart. In de eerste zaak ging het om een gescheiden vrouw en moeder van drie kinderen, die zich had bekeerd tot de Islam.13 De tweede zaak, die zich rond dezelfde tijd afspeelde, betrof een man die ervan werd verdacht connecties te hebben met leden van de Hofstadgroep.14 In beide zaken neemt de rechter aan dat er sprake is van een inmenging in de persoonlijke levenssfeer (artikel 8, eerste lid, EVRM). Vervolgens gaat de rechter in op de vraag of deze inmenging gerechtvaardigd is in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM. Dit tweede lid bepaalt dat een inbreuk is gerechtvaardigd indien wordt voldaan aan de volgende voorwaarden. De inmenging moet zijn voorzien bij wet (in accordance

9 10 11 12

13 14

986

Donner & Remkes 2006, supra noot 7. Kamerstukken II 2004/05, 29 754, nr. 1, p. 11. Schriftelijke reactie van de Nationaal Coördinator Terrorismebestrijding op vragen van het tv-programma NOVA, 13 oktober 2005, www.novatv.nl. De CT Infobox is een bijzonder samenwerkingsverband van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, Immigratie en Naturalisatiedienst, Korps Landelijke Politie Diensten, Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en Openbaar Ministerie en heeft tot doel een bijdrage te leveren aan de bestrijding van terrorisme door het op een centraal punt bij elkaar brengen en vergelijken van informatie over netwerken en personen die op de een of andere wijze betrokken zijn bij terrorisme, in het bijzonder islamitisch terrorisme, en daaraan te relateren radicalisering; Kamerstukken II 2004/05, 29 754, nr. 21, p. 2. Rb Amsterdam 1 december 2005, LJN AU7314 (‘de bekeerde moslima’). Rb Amsterdam 9 maart 2006, LJN AV4173 (‘de Hofstadconnectie’).



VERSTOREN

with the law), het moet één van de legitieme doelen dienen zoals opgesomd in artikel 8, tweede lid, EVRM en ten slotte moet de inmenging noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Beide rechtszaken worden hieronder besproken.

3.2

‘De bekeerde moslima’

Op 12 augustus 2005 werd door een arrestatieteam een inval in de woning van eiseres (hierna: J.) gedaan, waarbij zij in aanwezigheid van haar kinderen werd aangehouden. J. werd na korte tijd vrijgelaten. De inval was gebaseerd op informatie dat de woning van J. mogelijk gebruikt werd door moslimextremisten en dat er mogelijk explosieven aanwezig waren. In oktober 2005 werd besloten J. te gaan verstoren. De gemeente voerde een achttal omstandigheden aan die de maatregel zouden rechtvaardigen. Hoewel geen explosieven werden aangetroffen tijdens de inval, werd dit toch als omstandigheid voor het verstoren aangevoerd. Tijdens die inval zouden er verder documenten zijn aangetroffen waaruit bleek dat J. in 2003 volgens de Sharia was getrouwd met K.M. in de El Tahweed-moskee. Ook werden cassettebandjes gevonden, waarvan één met het opschrift ‘oproep tot de Jihad’. Voorts werd gewezen op het feit dat J. het christelijke geloof had verruild voor het islamitische, dat zij haar kleding had veranderd, dat zij veranderde van moskee omdat de leer niet streng genoeg was en dat zij geen hand meer gaf aan mannen. Ten slotte werd aangevoerd dat de kinderen met de auto naar school werden gebracht door H., van wie bekend was dat hij banden had met de Hofstadgroep. De verstoringshandelingen die op J. werden toegepast bestonden uit het drie tot vijf maal per dag surveilleren bij haar woning door als zodanig herkenbare politievoertuigen, waarbij de politie gemiddeld vijf minuten bleef staan. Dit gebeurde ook ’s nachts. De politie belde haar regelmatig op en er werd bij haar aangebeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen deze handelingen een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van J. en haar gezin en kunnen deze maatregelen grote psychische druk veroorzaken. De voorzieningenrechter oordeelt dat het persoonsgericht verstoren disproportioneel is en een schending van artikel 8 EVRM oplevert. Daartoe oordeelt de voorzieningenrechter dat vijf van de acht aangevoerde omstandigheden louter betrekking hebben op de (uitoefening van de) geloofsovertuiging van J., welke slechts als bijkomende omstandigheid kunnen worden beschouwd en op zichzelf geen aanleiding kunnen zijn om tot verstoring over te gaan. Over de overige drie omstandigheden overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Bij de inval in haar woning zijn geen explosieven aangetroffen. De cassettebandjes die naar verluid zijn aangetroffen, zijn niet in beslag genomen en er is te dien aanzien geen proces verbaal overgelegd. Daarbij ontkent J. de aanwezigheid van de bandjes en stelt zij dat zij het Arabisch onvoldoende beheerst. De juistheid van de aangevoerde feiten kan volgens de voorzieningenrechter in het kader van een kort geding niet worden vastgesteld. Nu er op deze punten geen nieuwe ontwikkelingen te verwachten zijn, kunnen deze omstandigheden echter geen aanleiding zijn om de verstoring voort te laten duren. Ten aanzien van het contact met H. El J. is erkend dat deze persoon sinds augustus 2005 niet meer in de buurt van J. is gesignaleerd. De vordering, strekkende tot beëindiging van de verstoringshandelingen, wordt door de voorzieningenrechter dan ook toegewezen. NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

987

OUCHAN & TALSMA

Hoewel de voorzieningenrechter de vordering uiteindelijk toewijst wegens disproportionaliteit, wordt ook getwijfeld aan de wettelijke grondslag. De voorzieningenrechter overweegt dat deze ‘klaarblijkelijk gevonden moet worden in de algemene bevoegdheden van de burgemeester’. Gelet op het feit dat het verstoren niet berust op een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en het kort geding de enige rechtsgang is voor ‘verstoorde’ persoon, overweegt de voorzieningenrechter voorts: “het is de vraag of hiermee is voldaan aan het vereiste van de aanwezigheid van juridische procedures om vermeende willekeurige inbreuken op fundamentele rechten aan te vechten en of dus kan worden gezegd dat deze inbreuk afdoende bij wet is voorzien”. De voorzieningenrechter laat deze vraag in het midden. Tevens gaat de voorzieningenrechter niet in op de vraag of de burgemeester op grond van de destijds – dat wil zeggen ten tijde van het nemen van de beslissing om te verstoren – bekende feiten, in redelijkheid tot verstoring kon besluiten. De vordering waarin eiseres vraagt om in haar straat melding te maken van het feit dat zij geen gevaar voor de samenleving vormt en de vordering tot schadevergoeding, worden beiden afgewezen omdat dit nader onderzoek naar de feiten zou vergen waar een kort geding zich niet voor leent, aldus de voorzieningenrechter.

3.3

‘De Hofstadconnectie’

In de tweede zaak werd eiser (verder: ‘X’) sinds begin november 2005 verstoord. X zou contacten hebben met leden van de Hofstadgroep. Om die reden werd in augustus 2005 een inval gedaan in de woning en de bijbehorende kelderbox van X. In de kelderbox trof de politie de kennelijk sterk geradicaliseerde M.H. aan. Vervolgens werd onder meer een videoband met een compilatie van berichten over de moord op Theo van Gogh, bedreigingen aan twee kamerleden, en een diskette met daarop brieven geschreven door Mohammed B., inbeslaggenomen. In een brief van 10 augustus 2005 aan de advocaat van X liet de officier van justitie weten dat hij voornemens was eiser verder te vervolgen wegens verdenking van overtreding van artikel 205 Wetboek van Strafrecht (Sr), in verband met de twee vermoedelijk door X gedane ‘postings’ op de MSN-groep ‘Muwahiddin De Ware Moslims’ tot werving voor de gewapende strijd tegen de ongelovigen. De verstoringshandelingen bestonden uit het driemaal per dag met een als zodanig herkenbare politieauto door de straat rijden. Dat dit aanvankelijk vijf maal per dag gebeurde speelt volgens de voorzieningenrechter niet meer mee voor de beoordeling van het geschil. Tevens hebben er enkele gesprekken met de buurtregisseur plaatsgevonden maar nadat eiser op 21 januari 2006 had aangegeven geen contact meer te willen, is hij nadien ook niet meer door de politie aangesproken. X meent dat hij ook gevolgd en gebeld werd maar volgens de voorzieningenrechter kon dit niet worden aangetoond. Ook in deze zaak neemt de voorzieningenrechter aan dat er sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. De inbreuk vloeit volgens de voorzieningenrechter voort uit de aard van de maatregel; het doel van de surveillance is immers aan eiser een signaal af te geven en hem daardoor te beïnvloeden. Het is derhalve de bedoeling dat een bepaalde druk op X wordt uitgeoefend.

988



VERSTOREN

De voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak echter dat de inbreuk gerechtvaardigd is. Als wettelijke basis voor het verstoren noemt de voorzieningenrechter artikel 12 Politiewet 1993. Het gaat volgens de voorzieningenrechter om een bepaalde vorm van surveillance, die ook wordt toegepast in bepaalde wijken of naar aanleiding van bepaalde gebeurtenissen. De bevoegdheid om de aanwijzingen te geven geldt niet alleen ten aanzien van groepen, maar ook ten aanzien van een individu. Tevens acht de voorzieningenrechter de inbreuk noodzakelijk in een democratische samenleving, waartoe het volgende wordt overwogen. De gemeente heeft aangevoerd dat X contact heeft (gehad) met leden van de Hofstadgroep en met Mohammed B. hetgeen blijkt uit veelvuldig telefonisch contact met verschillende leden van de Hofstadgroep, foto’s die opgeslagen zijn in telefoons van leden van de Hofstadgroep, het feit dat het telefoonnummer van X in een aantal telefoons van leden van de Hofstadgroep is teruggevonden en het feit dat X onderdak heeft geboden aan M.H. De commissaris van de politie verklaarde dat deze gegevens – hoewel niet bekend aan de raadsman van X – in de strafdossiers van de betrokken personen is opgenomen. De voorzieningenrechter gaat uit van de juistheid van deze informatie. Daarnaast bestaat de verdenking op grond van artikel 205 Sr nog, is het proces tegen de Hofstadgroep aanhangig en is niet uitgesloten dat binnenkort leden van die groep zullen vrijkomen. De voorzieningenrechter overweegt dan ook dat de gemeente in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat het vooralsnog noodzakelijk is om preventieve maatregelen tegen eiser te nemen en dat de maatregel de toets van proportionaliteit kan doorstaan. In dat verband acht de voorzieningenrechter het van belang dat eiser op de tweede verdieping woont waardoor niet rechtstreeks in zijn woning kan worden gekeken, hetgeen de inbreuk op zijn privé-leven beperkt.

3.4

Kanttekeningen ten aanzien van de rechtsgang

Een aantal kanttekeningen is hier op zijn plaats. De evidente inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt door de voorzieningenrechters probleemloos aangenomen, waarna wordt ingegaan op de vraag of deze inbreuk gerechtvaardigd is. In dat kader wordt gekeken of er sprake is van een wettelijke basis. In de zaak van de Hofstadconnectie overweegt de voorzieningenrechter dat er een afdoende wettelijke basis aanwezig is in artikel 12 Politiewet 1993. Van belang is dat de voorzieningenrechter in die zaak is uitgegaan van een ‘lichte’ vorm van verstoren zoals werd uitgevoerd ten tijde van de rechterlijke procedure (driemaal daags surveilleren). Echter, in de zaak van de bekeerde moslima liet de voorzieningenrechter in het midden of de wettelijke grondslag toereikend was maar overwoog wel uitdrukkelijk dat het maar de vraag is of de inbreuk afdoende bij wet is voorzien. Anders dan de ministers steeds betogen, kan dan ook niet zonder meer gezegd worden dat uit beide kortgedingzaken blijkt dat een afdoende wettelijke basis voor het persoonsgericht verstoren aanwezig is. Voorts merken wij op dat, mede gezien de uitspraak van de voorzieningenrechter ten aanzien van het verstoren van J., betwijfeld kan worden of de enkele mogelijkheid van het aanhangig maken van een kort geding wel voldoende juridische bescherming biedt aan ‘verstoorde’ personen. De aard van de kortgedingprocedure brengt immers met zich dat er een voorlopig oordeel wordt gegeven en veelal niet toegekomen wordt aan principiële oordelen. Dat is logisch omdat in een kort geding – vanwege het spoedeisende karakter en derhalve NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

989

OUCHAN & TALSMA

de beperkte tijd – nader onderzoek naar feiten en omstandigheden vaak niet mogelijk of wenselijk is. Daarnaast geeft de voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeel nu de mogelijkheid bestaat dat er een bodemprocedure volgt. Ook in deze twee zaken zien we dit terug. In de zaak van de bekeerde moslima springt dat het meest in het oog als de voorzieningenrechter de (rechts)vraag of de maatregel is voorzien bij wet en de (rechts)vraag of de burgemeester destijds in redelijkheid tot verstoring heeft kunnen overgaan, onbeantwoord laat. Bij het bespreken van het vereiste van de rule of law (paragraaf 4.4) komen wij terug op deze kwestie.

4

Schending van artikel 8 EVRM?

4.1

Inleiding

In deze paragraaf onderwerpen wij de maatregel van het persoonsgericht verstoren aan de toets van artikel 8 EVRM. De vraag of sprake is van een inmenging in het privé-leven zal in het navolgende niet afzonderlijk aan de orde komen, omdat deze vraag, zoals ook de voorzieningenrechters overwogen, direct bevestigend beantwoord kan worden. Ook de ministers erkennen dat er een inmenging in het privé-leven van de betreffende personen bestaat, alhoewel het persoonsgericht verstoren in hun visie een lichte maatregel betreft die slechts een geringe inperking van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene oplevert.15 We zullen daarom direct ingaan op de afzonderlijke voorwaarden waaraan volgens artikel 8, tweede lid, EVRM moet zijn voldaan om een inbreuk in de persoonlijke levenssfeer te rechtvaardigen. In zijn algemeenheid zegt het EHRM over de voorwaarden dat deze narrowly interpreted moeten worden, juist omdat het gaat om een uitzondering op een recht dat is neergelegd in het EVRM.16

4.2

Wettelijke basis

4.2.1

Inleiding

Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM is een inmenging in accordance with the law als er een basis in domestic law is en als deze voldoet aan een aantal kwaliteitseisen. Hieraan is voldaan als de betreffende wettelijke basis kenbaar (accessible to the person concerned) en voorzienbaar is (the person must foresee its consequences).17 Het EHRM beschouwt niet enkel wetten in formele zin als ‘law’. Het kan ook gaan om lagere regelgeving, vaste jurisprudentie of gewoonte. In de meeste zaken waarin het EHRM zijn oordeel moet geven over de wettelijke basis wordt vastgesteld dat er in ieder geval sprake is van some basis in domestic law. De geschillen gaan meestal over regels die wel betrekking hebben op de specifieke maatregel, maar een zekere

15 16 17

990

Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104, p. 3. EHRM 6 september 1978, Klass e.a. t. Duitsland, Series A vol. 28. EHRM 24 april 1990, Kruslin t. Frankrijk, Series A vol. 176-A.



VERSTOREN

ruimte voor interpretatie laten voor de invulling van de manier waarop, en in welke situaties de regel wordt toegepast. Daarmee wordt dus niet getwijfeld aan het bestaan van enige wettelijke basis, maar eerder aan de kwaliteitseisen die daaraan mogen worden gesteld. De jurisprudentie van het EHRM spitst zich dan ook voornamelijk toe op de kwaliteitseisen van accessibility en foreseeability en de rule of law. 4.2.2

Handhaving van de openbare orde; ‘some basis in domestic law’?

Zoals uiteengezet in paragraaf 2, menen de verantwoordelijke ministers dat de vereiste wettelijke basis te vinden is in de algemene handhavingstaak van de burgemeester en politie, zoals neergelegd in de artikelen 2 en 12 Politiewet 1993 juncto artikel 172, tweede lid, Gemeentewet. Gelet op de doctrine inzake het begrip openbare orde komen wij echter tot een andere conclusie. Van het begrip openbare orde is noch in de Gemeentewet noch in de Politiewet 1993 een definitie te vinden. Dat is begrijpelijk en in zekere zin ook onvermijdelijk nu het een containerbegrip betreft dat moeilijk te vatten is in een scherpomlijnde definitie. In de parlementaire geschiedenis van de diverse wetsvoorstellen die aan de betreffende bepalingen van de Gemeentewet en de Politiewet 1993 ten grondslag liggen, komt naar voren dat met het begrip openbare orde, de orde en rust in het openbare leven wordt bedoeld.18 Handhaving van de openbare orde betreft de zorg voor, en de plicht tot, het feitelijk bewaren en herstellen van de openbare orde en naleving van regels.19 Artikel 172 Gemeentewet belast de burgemeester met handhaving van de openbare orde en voorziet daartoe in de bevoegdheid overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking hebben op de openbare orde te beletten dan wel te beëindigen. Volgens de parlementaire geschiedenis biedt artikel 172, tweede lid, Gemeentewet de basis voor ordehandhaving door middel van feitelijk en fysiek handelen.20 Het persoonsgericht verstoren wordt ingezet in situaties waarin van daadwerkelijke openbare ordeverstoring nog geen sprake is. Uit de term ‘beletten’ in artikel 172, tweede lid, Gemeentewet volgt dat de bevoegdheid van de burgemeester ook kan worden ingezet indien de openbare orde dreigt te worden verstoord. Kan nu in de (ons bekende) gevallen waarin tot persoonsgericht verstoren is overgegaan, worden gesproken van een dreigende openbare ordeverstoring die vanwege de burgemeester kan en moet worden belet? Naar onze mening moet deze vraag ontkennend worden beantwoord gelet op het volgende. Brouwer wijst in dit verband terecht op het feit dat ‘beletten’ iets anders is dan ‘voorkomen’. Beletten is veel beperkter van aard dan voorkomen. Iemand op een bijeenkomst het spreken beletten houdt in dat diegene of al gestart is met spreken, of dat diegene op het punt staat onmiddellijk te beginnen met spreken.21 Voorkomen dat iemand het woord neemt kan echter worden bewerkstelligd door die persoon in het geheel niet uit te nodigen op die bijeenkomst. Voornoemde wetsbepaling ziet dus op situaties waarin de ordeverstoring in de tijd zeer nabij

18 19 20 21

M.A.D.W. de Jong, Orde in beweging: openbare-ordehandhaving en de persoonlijke vrijheid, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 17 en 18. De Jong 2000, noot 18, p. 18. De Jong 2000, noot 18, p. 34. J.G. Brouwer, Van nachtbrakers tot terroristen: Over persoongericht verstoren (oratie Groningen), Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2006, p. 12.


991

OUCHAN & TALSMA

is en op het punt staat te gebeuren. De gedragingen van J. en X, die aanleiding hebben gegeven tot oplegging van de maatregel, kunnen op zichzelf genomen niet gekwalificeerd worden als gedragingen waardoor in de zeer nabije toekomst de openbare orde zal worden verstoord. Met name in de zaak van de bekeerde moslima ging het om grotendeels religieuze uitingen die geen bedreiging vormden, laat staan een bedreiging voor de rust en orde in de openbare ruimte, behelsden. Van een situatie waarin de burgemeester de bevoegdheid heeft een dreigende ordeverstoring te beletten, is dan ook geen sprake. Daarnaast heeft de burgemeester bij de maatregel van persoonsgericht verstoren tevoren voldoende tijd en ruimte om – op basis van inlichtingeninformatie en na advies van de CT Infobox – een beslissing te nemen over het al dan niet verstoren en het geven van instructies over de wijze waarop verstoord dient te worden. Ook daaruit kan worden afgeleid dat van een concrete, op korte termijn dreigende ordeverstoring, kennelijk geen sprake is. Bovendien kan de maatregel niet onder artikel 172, tweede lid, Gemeentewet geschaard worden omdat het een lange termijn maatregel betreft. Het feitelijk en fysiek handelen van de politie dient in duur beperkt te zijn tot het moment dat de concrete dreiging is afgewend. Uit de twee kortgedingzaken blijkt dat de systematische en frequente verstoring enkele maanden geduurd heeft. Voorts blijkt dat de opgelegde maatregel volgens de ministers tweewekelijks wordt geëvalueerd vanaf het moment dat de maatregel is opgelegd.22 Dat een maatregel, die maanden kan duren, slechts éénmaal in de twee weken wordt geëvalueerd om te bekijken of er nog steeds aanleiding bestaat de maatregel te handhaven, strookt niet met de eis dat het handhavend optreden kortdurend van aard moet zijn en onmiddellijk dient op te houden indien de (dreigende) ordeverstoring is afgewend. Bij de totstandkoming van de Gemeentewet is aangenomen dat onder handhaving van de openbare orde tevens wordt verstaan de algemene bestuurlijke voorkoming van strafbare feiten die invloed hebben op de orde en rust in de gemeentelijke samenleving.23 De ministers wijzen ter legitimering van de maatregel tevens naar deze algemene preventietaak.24 Vooropgesteld zij, dat de precieze taak van de burgemeester bij deze algemene preventietaak niet helder is geworden in de parlementaire geschiedenis. Stelden sommige bewindslieden zich op het (ruime) standpunt dat de burgemeester is belast met de algemene voorkoming van criminaliteit hetgeen leidt tot rust en orde in de gemeente, anderen stonden een meer enge taakopvatting van de burgemeester voor, waarbij de bevoegdheidsverdeling met andere organen in acht werd genomen. In laatstgenoemde visie entameert de burgemeester bestuurlijke preventieprojecten of beveelt hij verhoogde surveillances.25 Hoe het ook zij, het systematisch en frequent hinderlijk verstoren van één specifiek individu teneinde te voorkomen dat die persoon een bruikbare factor wordt bij het beramen van een vrij specifiek delict, te weten misdrijven met een terroristisch oogmerk, valt moeizaam onder de algemene preventietaak van de burgemeester te brengen. Veeleer zou het persoonsgericht verstoren passen bij de strafrechtelijk handhaving van de rechtsorde waarbij het optreden dader- en delictgericht is. De officier van justitie heeft

22 23 24 25

992

Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104. De Jong 2000, noot 18, p. 18; Brouwer 2006, noot 21, p. 7. Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104, p. 3. De Jong 2000, noot 18, p. 19; L.J.J. Rogier e.a., Bestuursrechtelijke aanpak van criminaliteit en terrorisme: preadviezen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 74.



VERSTOREN

immers eveneens tot taak het voorkomen van strafbare feiten. Het persoonsgericht verstoren voert naar onze mening, gelet op de verstoringshandelingen in de praktijk, te ver en is te specifiek om geschaard te worden onder de algemene preventietaak van de burgemeester. Uit het bovenstaande volgt dat wij, anders dan de ministers, van mening zijn dat onder de bevoegdheid van de burgemeester om openbare ordeverstoringen te beletten, niet de situatie wordt begrepen waarin ordeverstorende feiten ‘nog niet direct op het punt staan daadwerkelijk te gebeuren’.26 De maatregel van persoonsgericht verstoren kan niet vallen onder het preventief ordehandhavend optreden ingevolge de Gemeentewet en de Politiewet 1993, noch onder de algemene preventietaak van de burgemeester, zodat niet gesproken kan worden van some basis in domestic law. 4.2.3

Kwaliteitseisen

Naast het gebrek aan enige wettelijke basis zijn wij van oordeel dat de bepalingen uit de Politiewet 1993 en de Gemeentewet, als grond voor de persoonsgerichte aanpak, niet kunnen voldoen aan de eisen van accessibility en foreseeability. In eerste instantie vloeit uit deze kwaliteitseisen voort dat de wet zodanig kenbaar moet zijn dat de burger gelet op de omstandigheden van het geval, een adequate aanwijzing heeft van de wettelijke regels in het betreffende geval.27 Bovendien moet een rechtsregel voldoende duidelijk zijn geformuleerd, zodat een burger zijn gedragingen hierop kan afstemmen.28 In de situatie van het persoonsgericht verstoren is echter volstrekt onduidelijk wanneer, onder welke voorwaarden, op basis van welke informatie en voor hoe lang de maatregel kan worden opgelegd door de burgemeester. Dat de maatregel wordt ingezet in verband met terrorismebestrijding blijkt slechts uit Kamerbrieven en beleidsdocumenten maar niet uit de wet, noch is daarvan een nadere specificering gegeven in bekendgemaakte beleidsregels. Is surfen op het internet op zoek naar fundamentalistisch gedachtegoed al voldoende voor het opleggen van deze maatregel? Is het bezoeken van bepaalde moskeeën of persoonlijk contact met iemand uit de verdachte kringen zoals de Hofstadgroep voldoende om tot oplegging van de maatregel over te gaan? Burgers kunnen – om te voorkomen dat zij onderwerp van persoonsgericht verstoren worden – bij gebrek aan bekendgemaakt beleid en/of regelgeving hun gedragingen nergens op afstemmen. In hun uitleg over de wettelijke grondslag van het persoonsgericht verstoren, merken de ministers op dat het onvermijdelijk is dat het nationale recht een zekere discretionaire bevoegdheid laat aan de rechter of de uitvoerende macht, omdat het in sommige gevallen voorstelbaar is dat niet alle mogelijkheden die aanleiding kunnen geven tot de maatregel uitputtend en volledig vastgelegd worden.29 De ministers verwijzen daartoe naar Europese jurisprudentie,

26 27 28

29

Aldus de ministers in de brief van 22 augustus 2007 aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104; dit standpunt is reeds eerder uiteengezet door de toenmalige Ministers Donner en Remkes, noot 7. EHRM 25 maart 1983, Silver e.a. t. Verenigd Koninkrijk, appl. no. 5947/72, § 87. EHRM 25 maart 1983, Silver e.a. t. Verenigd Koninkrijk, appl. no. 5947/72, § 88 en EHRM 24 april 1990, Kruslin t. Frankrijk, Series A vol. 176-A, § 33; het EHRM spreekt van particularly precise. In EHRM 23 september 1998, McLeod t. Verenigd Koninkrijk, Reports 1998-VII, wordt gesproken van sufficient precision. Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104, p. 3.


993

OUCHAN & TALSMA

maar vergeten te vermelden dat het EHRM hieraan toevoegt dat van een ongebreidelde discretie geen sprake kan zijn: ‘A law which confers a discretion must indicate the scope of that discretion’.30 In het geval van persoonsgericht verstoren bieden Gemeentewet noch Politiewet 1993 nader inzicht in die discretionaire bevoegdheid van de burgemeester. In de beschikbare beleidsdocumenten (kamerbrieven, voortgangsrapportages) komt naar voren dat het verstoren betrekking heeft op terrorismegerelateerde zaken, dat er (nog) geen of niet meer aanleiding is tot strafrechtelijk optreden en dat enkel tot verstoren zal worden overgegaan in geval van sterke aanwijzingen. Waar die aanwijzingen precies op zien, en wanneer er sprake is van ‘sterke’ aanwijzingen, wordt echter niet nader geduid. Daarmee blijft de reikwijdte van de discretionare bevoegdheid waar de ministers zich op beroepen onduidelijk, hetgeen niet conform jurisprudentie van het EHRM is.

4.3

Legitiem doel

Naast het vereiste dat de inmenging in het privé-leven moet zijn voorzien bij wet, moet met de inmenging een van de doelen zoals opgesomd in het tweede lid van artikel 8 EVRM worden gediend. Door de ministers wordt aangevoerd dat met de maatregel verschillende legitieme doelen worden gediend, te weten de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.31 Ook de rechter in beide kortgedinguitspraken erkent dat met de persoonsgerichte aanpak deze doelen worden gediend. Wij menen dat dit standpunt gerechtvaardigd is en komen tot de conclusie dat aan deze voorwaarde voor inmenging is voldaan.

4.4

Noodzakelijk in een democratische samenleving

Ten slotte is voor een gerechtvaardigde inmenging in het privé-leven vereist dat de maatregel noodzakelijk is in een democratische samenleving. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM is sprake van noodzakelijkheid als de inbreuk wordt gepleegd in verband met een pressing social need en als die inbreuk proportioneel is in verhouding tot het legitieme doel dat men ermee wil bereiken. Het EHRM laat een bepaalde margin of appreciation aan Staten en bekijkt de zaken in het licht van de omstandigheden van het geval.32 Vooropgesteld moet worden dat de persoonsgerichte aanpak een maatregel is die wordt gebruikt ter voorkoming van terroristische activiteiten. Het gaat hier dus om zeer ernstige strafbare gedragingen die de nationale veiligheid, de openbare orde en de rechten en vrijheden van anderen raken. Dit neemt niet weg dat er sinds de gebeurtenissen op 11 september 2001 een keur aan (wettelijke) maatregelen is getroffen, waarmee op onder meer strafrechtelijk gebied een aanzienlijke verruiming van bevoegdheden heeft plaatsgevonden. Zo kan de officier van

30 31 32

994

EHRM 25 maart 1983, Silver e.a. t. Verenigd Koninkrijk, appl. no. 5947/72. Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 104, p. 3. EHRM 24 maart 1988, Olsson t. Zweden, Series A vol. 130, § 67 en 68.



VERSTOREN

justitie gebruik maken van vergaande stafrechtelijke bevoegdheden in het geval slechts sprake is van een aanwijzing dat terroristische misdrijven worden voorbereid. Er hoeft dus al geen sprake meer te zijn van een verdenking in de zin van artikel 27 Sv. De vraag kan worden gesteld of het persoonsgericht verstoren toegevoegde waarde heeft; of er echt sprake is van een pressing social need. Indien het aanhangige Wetsvoorstel Bestuurlijke Maatregelen Nationale Veiligheid33 eveneens wordt aangenomen, zal nog minder volgehouden kunnen worden dat het persoonsgericht verstoren toegevoegde waarde heeft. Het wetsvoorstel voorziet namelijk onder meer in de volgende bestuursrechtelijke maatregelen: een periodieke meldingsplicht en een verbod zich te begeven in de nabijheid van bepaalde personen of bepaalde delen van Nederland. Dergelijke maatregelen hebben eveneens een, door de regering gewenst, verstorend effect op personen die in verband met terroristische activiteiten kunnen worden gebracht zodat de noodzaak van het persoonsgericht verstoren, zo die al bestaat, verder afneemt. Ook in het licht van effectiviteit kan betwijfeld worden of de maatregel noodzakelijk is. Zou de maatregel potentiële terroristen daadwerkelijk afhouden van terroristische activiteiten? Sterker, zou de maatregel personen die geïnteresseerd zijn in radicaal gedachtegoed, maar niet van zins zijn enige gewelddadige acties in de praktijk te brengen, niet juist ontvankelijker maken voor terrorisme? In de zesde voortgangsrapportage terrorismebestrijding34 wordt ten aanzien van de effectiviteit van de maatregel onderscheid gemaakt tussen een primair doel en een secundair maar tevens ultiem doel. Het primaire doel, ‘aan een subject, object, netwerk dan wel organisatie een signaal af te geven dat hun (dreigende) inbreuken op de veiligheid en maatschappelijke integriteit bekend en niet gewenst zijn en het subject en zijn omgeving duidelijk wordt dat hij onderwerp is van preventief overheidsoptreden’ wordt volgens de ministers zonder twijfel bereikt. Zij stellen daartoe: ‘reacties van de subjecten, bestaande uit onder meer beklag doen bij de bezoekende buurtregisseur, wijkagent of rechercheur, brieven van advocaten en de kortgedingen om de aanpak te laten eindigen, geven hier overduidelijk blijk van.’ Aldus wordt het succes van de maatregel door de ministers afgemeten aan de mate waarin de betreffende persoon beklag doet bij de instanties. Ten aanzien van het secundaire en ultieme doel van de persoonsgerichte aanpak, inhoudende dat ‘het subject stopt, vertrekt of minder aantrekkelijk is voor zijn omgeving waar hij deel van uit maakt’, delen de ministers mede dat het moeilijk is om vast te stellen of dit doel ook daadwerkelijk bereikt wordt, nu feitelijke constateringen hierin nauwelijks mogelijk zijn. Daarmee wordt op zijn minst erkend dat niet vaststaat of met de maatregel wel het beoogde doel wordt bereikt. Onzes inziens des te meer reden om het gebruik van deze maatregel te staken. Of sprake is van proportionaliteit met het beoogde doel, hangt volgens de Europese jurisprudentie af van de omstandigheden van het geval. Dat maakt het lastig een algemeen oordeel te vormen over de proportionaliteit van het persoonsgericht verstoren. Hoewel de ministers betogen dat het gaat om een lichte maatregel, menen wij op basis van onder meer de kortgedinguitspraken te moeten concluderen dat de verstoringsacties soms ver kunnen gaan.35 Het vijfmaal per dag langs rijden (ook ’s nachts) en gedurende ongeveer vijf minuten

33 34 35

Kamerstukken I 2006/07, 30 566, A; het Wetsvoorstel Bestuurlijke Maatregelen en Nationale Veiligheid is reeds aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu bij de Eerste Kamer. Kamerstukken II 2006/07, 29 754, nr. 100, p. 9 en 10. Zie ook J. Groen & A. Kranenberg, ‘Waar is je burqa’, Volkskrant 22 juli 2006, p. 104.


995

OUCHAN & TALSMA

stilstaan is van een zodanige frequentie en intensiteit dat een persoon niet meer vrijelijk kan bewegen. Als daarbij ook nog eens mensen worden aangesproken (door bijvoorbeeld de buurtregisseur) en worden opgebeld, kan niet meer van een lichte voorziening worden gesproken. Dit, in samenhang met de vraag of met deze maatregel daadwerkelijk een pressing social need wordt gediend, kan in het individuele geval zeer wel leiden tot de conclusie dat sprake is van disproportionaliteit.

4.5

Rule of Law

De rule of law brengt met zich, dat de wettelijke regel waarin de maatregel is opgenomen adequate en effectieve waarborgen moet bieden tegen misbruik van die maatregel en tegen arbitraire inmenging.36 In Kruslin tegen Frankrijk gaat het EHRM meer gedetailleerd in op de waarborgen van het specifieke geval. In die zaak was er wel degelijk een aantal waarborgen zoals supervisie door een onderzoeksrechter en controle over die onderzoeksrechter door andere rechters. Het EHRM stuitte in dit geval echter op het feit dat slechts sommige van deze waarborgen expliciet waren neergelegd in de betreffende wettelijke regel die voorzag in de inbreuk plegende maatregel. Sommige waarborgen werden slechts afgeleid uit jurisprudentie. Het EHRM concludeert: ‘Although plausible in itself, such ‘extrapolation’ does not provide sufficient legal certainty in the present context’.37 In Klass tegen Duitsland merkt het EHRM zelfs op dat in gevallen waar misbruik van de maatregel in het individuele geval gemakkelijk is en vergaande consequenties kan hebben voor de democratische samenleving in het geheel, het in beginsel wenselijk is om de controlerende supervisie over te laten aan een rechter.38 Deze supervisie ziet op controle door de rechter vóór en tijdens de feitelijke toepassing van een bepaalde maatregel, zoals gebruikelijk is bij bijvoorbeeld een telefoontap. Voor toepassing van het persoonsgericht verstoren komt de rechter in het geheel niet aan bod. De rechter komt pas in zicht als een ‘verstoorde’ persoon een beroep op hem doet in een kortgedingprocedure. In de zaak betreffende de bekeerde moslima trok de rechter in twijfel of met dat kort geding wel wordt voldaan aan het beginsel van de rule of law: ‘Desgevraagd heeft de gemeente verklaard dat de aanwijzing tot het verstoren van eiseres geen besluit is in de zin van de Awb en dat het kort geding het enige rechtsmiddel is voor een burger, die meent dat hij of zij ten onrechte wordt verstoord. Het is de vraag of hiermee is voldaan aan het vereiste van aanwezigheid van juridische procedures om vermeende willekeurige inbreuken op fundamentele rechten aan te vechten en of dus kan worden gezegd dat deze inbreuk afdoende bij wet is voorzien’.39 Ook wij plaatsen hier onze vraagtekens bij. Kan de enkele mogelijkheid van het aanhangig maken van een kortgedingprocedure, waarbij in beginsel geen ruimte bestaat voor het doen van nader (feitelijk) onderzoek en waarbij, gelet op het voorlopig karakter van de procedure, relevante rechtsvragen niet altijd beantwoord zullen worden, een adequate en effectieve

36 37 38 39

996

EHRM 6 september 1978, Klass e.a. t. Duitsland, Series A vol. 28, § 50. EHRM 24 april 1990, Kruslin t. Frankrijk, Series A vol. 176-A, § 34 en 35. EHRM 6 september 1978, Klass e.a. t. Duitsland, Series A vol. 28, § 56; EHRM 24 april 1990, Kruslin t. Frankrijk, Series A vol. 176-A, § 30. Rb Amsterdam 1 december 2005, LJN AU7314 (‘de bekeerde moslima’)



VERSTOREN

rechtsgang bieden voor personen die wensen op te komen tegen de verstoringsmaatregel? Wij menen van niet en zullen met het oog daarop in de volgende paragraaf enkele aanbevelingen doen.

5

Conclusies en aanbevelingen

Wij komen tot de conclusie dat de persoonsgerichte aanpak in haar huidige vorm niet kan voldoen aan de voorwaarden voor een gerechtvaardigde inbreuk op het privé-leven van een ‘verstoorde’ persoon. Daarmee zal toepassing van het persoonsgericht verstoren in het individuele geval een schending van artikel 8 EVRM opleveren. De wettelijke basis zoals die door de ministers wordt gevonden in de artikelen 2 en 12 Politiewet 1993 en artikel 172, tweede lid, Gemeentewet, is niet afdoende. Bovendien zijn deze bepalingen onvoldoende accessible en foreseeable om de toets van artikel 8, tweede lid, EVRM te kunnen doorstaan. Daarvoor zouden aparte, precies geformuleerde wettelijke bepalingen moeten worden ontworpen waaruit moet blijken in welke gevallen, door wie en hoe persoonsgericht mag worden verstoord. Bovendien zou, om te kunnen voldoen aan het beginsel van de rule of law, moeten worden ingevuld op welke wijze betrokkenen juridische bescherming kunnen inroepen. Dit zou mogelijk zijn door de maatregel onder het regime van de Awb te brengen hetgeen de volgende voordelen met zich brengt. Allereerst ontstaat dan de verplichting oplegging van de maatregel schriftelijk aan betrokkene bekend te maken. Blijkens de twee kortgedingzaken bevestigde de burgemeester eerst nadat door de advocaat van betrokkene opheldering was gevraagd, schriftelijk dat inderdaad verstoren werd toegepast. Daarnaast kan betrokkene via de Awb bij de onafhankelijke bestuursrechter opkomen tegen toepassing van het verstoren waarbij de vraag of de voorliggende feiten een schending van artikel 8 EVRM opleveren, vol wordt getoetst. Voorts zou, analoog aan het wetsvoorstel Bestuurlijke Maatregelen40 artikel 8:52 Awb van toepassing kunnen worden verklaard. Hiermee kan de zaak als spoedeisend worden aangemerkt door de rechtbank. Daardoor kunnen termijnen worden verkort en kan de rechtszoekende op korte termijn een rechterlijk oordeel verkrijgen. In dat verband zou tevens bepaald kunnen worden dat de bezwaarfase overgeslagen wordt. Indien de maatregel onder de Awb geschaard wordt, zou echter wel (apart) moeten worden voorzien in een toetsing ex nunc door de bestuursrechter opdat het besluit ook kan worden vernietigd als nieuwe feiten of omstandigheden daartoe nopen. Daarvoor kan eveneens worden aangeknoopt bij het wetsvoorstel Bestuurlijke Maatregelen waarin mogelijk wordt gemaakt dat de bestuursrechter rekening kan houden met feiten en omstandigheden die zijn opgekomen na het nemen van het bestreden besluit tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet of de zaak daardoor ontoelaatbaar wordt vertraagd. Overigens betwijfelen wij – ook indien wordt voldaan aan het vereiste van een wettelijke basis – of deze maatregel noodzakelijk kan worden bevonden in een democratische samenleving gelet op de aanzienlijke uitbreiding van reeds bestaande bevoegdheden. De vraag is voorts in hoeverre het persoonsgericht verstoren daadwerkelijk toegevoegde waarde heeft. Daarbij

40

Kamerstukken I 2006/07, 30 566, A; zie noot 33.


997

OUCHAN & TALSMA

merken wij op dat de effecten van de persoonsgerichte aanpak mogelijk averechts werken. Niet ondenkbaar is dat de frustratie en marginalisatie die kan ontstaan door het toepassen van verstoringshandelingen, de betrokken personen juist (meer) de radicale hoek indrijven. Bovendien moeten we ons afvragen of deze inbreuk proportioneel is in verhouding tot het doel dat we ermee willen bereiken. Daarom pleiten wij in de eerste plaats voor volledige afschaffing van het gebruik van de persoonsgerichte aanpak. Indien wordt volhard in het gebruik ervan, moet op zijn minst een duidelijke, precies omschreven wettelijke bepaling worden gecreëerd, die voldoende juridische waarborgen omvat.

998


RECHTSPRAAK RAAD VAN EUROPA OOK STRAATSBURGSE STEUN VOOR GAY PRIDE–TOCHT IN WARSCHAU ·

Europees Hof voor de Rechten van de Mens 20 maart 2007 Ba˛czkowski e.a. t. Polen (appl. no. 1543/06)

Met noot van Aart Hendriks en Femke Wegman

Op 3 juni 2005 weigert het gemeentebestuur van Warschau toestemming voor de jaarlijkse homodemonstratie (Gay Pride-tocht), gepland voor 11 juni dat jaar. Dit verbod volgt na voor homo’s weinig vleiende uitspraken van de burgemeester van Warschau in de nationale pers. De voor 12 juni 2005 aangekondigde tegendemonstraties werden diezelfde dag wel geautoriseerd. Reden om de homodemonstratie te verbieden vormt het ontbreken van een verkeerscirculatieplan. De afwezigheid van een dergelijk plan vormt geen beletsel om toestemming te geven voor de tegendemonstraties. Ondanks dit verbod vindt de homodemonstratie op 11 juni 2005 doorgang, met deelnemers afkomstig uit tal van landen, waaronder leden van het Europees Parlement. De nationale rechter stelt de organisatoren van de homodemonstratie achteraf in het gelijk. De organisatoren dienen niettemin een klacht in bij het EHRM, stellende dat de wijze waarop de autoriteiten het nationale recht toepassen een schending oplevert van het recht op vrijheid van vergadering (art. 11 EVRM), het recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel (art. 13 EVRM) en het verbod van discriminatie (art. 14 EVRM). Het EHRM concludeert dat al deze rechten metterdaad zijn geschonden. Het EHRM benadrukt in zijn uitspraak het belang van pluralisme, van de rol van verenigingen in een democratie en van het zelf kunnen bepalen van het tijdstip waarop een demonstratie plaatsvindt. Het EHRM wijst voorts op de verantwoordelijkheid van politici om terughoudendheid te betrachten bij het doen van bepaalde uitspraken.

FEITEN Klagers in deze zaak zijn Tomasz Bóczkowski, Robert Biedroñ, Krzystof Kliszczyñski, Inga Kostrzewa en Tomasz Szypuła, allen actief binnen verschillende NGO’s voor homorechten. Klagers hadden, samen met mede-klager Fundacja Równos´ci (Stichting voor Gelijkheid), het voornemen op 11 juni 2005 in het centrum van Warschau een anti-discriminatiebetoging houden.

Samenstelling Hof: Bratza (Pres.), Casadevall, Pavlovschi, Garlicki, Mijovic´, Šikuta & Hirvelä. Prof.mr. A.C. Hendriks is ondervoorzitter van de Commissie gelijke behandeling (CGB), bijzonder hoogleraar gezondheidsrecht aan de Universiteit Leiden en redacteur van dit blad. Mr. F. Wegman is juridisch adviseur bij de CGB en lid van de werkgroep Internationale Bescherming Mensenrechten (IBM) van het NJCM.


999

EHRM 20

MAART

2007, BA˛CZKOWSKI E.A. T. POLEN

De demonstratie zou plaatsvinden in het kader van de door de Stichting georganiseerde Gelijkheidsdagen (10-12 juni 2005). De betoging zou zijn gericht tegen de discriminatie van seksuele, nationale, etnische en religieuze minderheden alsmede van vrouwen en gehandicapten. De Poolse Assemblies Act schrijft voor dat de organisatoren van een openbare manifestatie waaraan vijftien of meer personen deelnemen het gemeentebestuur uiterlijk 30 dagen voor de geplande datum in kennis stellen. Indien zo’n manifestatie als gebeurtenis (‘event’) wordt aangemerkt volgens artikel 65 van de Road Traffic Act is er volgens laatstgenoemde wet ook een vergunning nodig, waartoe aan tal van administratieve voorwaarden dient te worden voldaan waaronder het indienen van een verkeerscirculatieplan. Op 10 mei 2005 voeren klagers overleg met een vertegenwoordiger van het gemeentebestuur van Warschau. Partijen bereiken voorlopige overeenstemming over de route van te houden demonstratie. Op 11 mei 2005 ontvangt één van de klagers, de heer Bóczkowski, een aanwijzing van het bureau van de burgemeester van Warschau over de voorwaarden die de Road Traffic Act stelt aan het organiseren van een ‘gebeurtenis’. Op 12 mei 2005, precies 30 dagen voor de geplande demonstratie, stelt de Stichting het gemeentebestuur in kennis van het voornemen tot het houden van een demonstratie op 11 juni 2005. Op 3 juni 2005 weigert de verkeersleider van Warschau, die optreedt namens de burgermeester van de stad, Lech Kaczynski, toestemming voor het houden van de betoging, omdat geen verkeersorganisatieplan was ingediend. Diezelfde dag informeren klagers de burgermeester over het voornemen op 12 juni 2005 stilstaande betogingen te houden op 7 verschillende pleinen in Warschau. Deze manifestaties waren bedoeld om te protesteren tegen de discriminatie van verschillende minderheden in Polen en ter ondersteuning van de acties van groepen en organisaties die zich inzetten om discriminatie te bestrijden. Op 9 juni 2005 verbiedt de burgemeester de stilstaande betogingen georganiseerd door homo-organisaties. Bij wijze van onderbouwing van dit besluit verwijst hij naar verkeerstechnische redenen en het gevaar voor geweld, omdat er tegendemonstraties waren aangekondigd. De drie stilstaande betogingen bedoeld om aandacht te vragen voor discriminatie van vrouwen mochten wel doorgang vinden. Diezelfde dag gaf de burgemeester ook toestemming voor zes (tegen-)betogingen, eveneens te houden op 12 juni 2005, met de volgende thema’s: ‘For more stringent measures against persons convicted of paedophilia’, ‘Against any legislative work on the law on partnerships’, ‘Education in Christian values, a guarantee of a moral society’, ‘Christians respecting God’s and natures law are citizens of the first rank’ en ‘Against adoption of children by homosexual couples’. Op 20 mei 2005, dus voorafgaand aan bovengenoemde besluiten, had de burgermeester van Warschau een interview gegeven aan de Gazeta Wyborcza naar aanleiding van de geplande betogingen. De burgemeester geeft tijdens dit gesprek te kennen dat hij de aanvraag niet kent, maar kondigt aan dat hij de demonstratie hoe dan ook zal verbieden. ‘I am not for discrimination on the ground of sexual discrimination (…). But there will be no public propaganda of homosexuality.’ De interviewer houdt de burgemeester daarop voor dat een verbod om gebruik te maken van een vrijheidsrecht vanwege je seksuele voorkeur een vorm van discriminatie is. De burgemeester wijst dit bezwaar van de hand: ‘I do not forbid them to demonstrate, if they want to demonstrate as citizens, not as homosexuals.’ Op 11 juni 2005 nemen ongeveer 3000 betogers, ondanks het verbod, deel aan de demonstratie. Zij genieten tijdens de betoging politiebescherming Op 12 juni 2005 vonden de 9 toegestane stilstaande betogingen plaats.

1000


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

Klagers gaan op 10 juni 2005 in beroep bij de gouverneur van Mazowsze tegen het besluit van de burgemeester om de door homo-organisaties georganiseerde stilstaande betogingen te verbieden. Een week later, op 17 juni 2005, stelt de gouverneur de klagers in het gelijk. De gouverneur gaat over tot vernietiging van de oorspronkelijke door de burgemeester genomen besluiten. Op 28 juni 2005 tekent de Stichting beroep aan tegen het verbod van de demonstratie. Ook hier hebben klagers succes. Op 22 augustus 2005 vernietigt de Local Government Appelate Board het aangevochten besluit wegens strijdigheid met de wet.

PROCESVERLOOP In de nasleep van deze zaak verzoekt de Poolse Ombudsman het Constitutioneel Hof te oordelen over de grondwettigheid van de verplichtingen die de Road Traffic Act oplegt aan de organisatoren van demonstraties die als ‘gebeurtenis’ worden aangemerkt. Op 18 januari 2006 doet het hof uitspraak. Het hof concludeert dat de betreffende bepaling van de Road Traffic Act onverenigbaar is met de vrijheid van vereniging. Op 16 december 2005 verzoeken klagers het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zich over de zaak te buigen. Klagers stellen dat de wijze waarop de nationale autoriteiten het nationale recht toepassen een schending oplevert van hun recht op vreedzame vergadering (art. 11 EVRM). Zij stellen voorts dat hun geen daadwerkelijk rechtsmiddel ter beschikking stond (art. 13 EVRM). Tot slot stellen zij dat slachtoffer zijn van discriminatie, omdat hun in geweigerd om betogingen te houden terwijl anderen wel toestemming kregen. Bij wijze van preliminair verweer betwist de Poolse regering allereerst het slachtofferschap van klagers (art. 34 EVRM) en het uitputten van nationale rechtsmiddelen (art. 35 EVRM). Dat de autoriteiten zich schuldig zouden hebben gemaakt aan de genoemde artikelen wordt voorts gemotiveerd betwist.

UITSPRAAK Onder verwijzing naar zijn ontvankelijkheidsbeslissing passeert Het Hof het preliminaire verweer van de Poolse regering. ‘II. THE MERITS OF THE CASE A. Alleged violation of Article 11 of the Convention […] 2. The Court’s assessment 61. As has been stated many times in the Court’s judgments, not only is democracy a fundamental feature of the European public order but the Convention was designed to promote and maintain the ideals and values of a democratic society. Democracy, the Court has stressed, is the only political model contemplated in the Convention and the only one compatible with it. By virtue of the wording of the second paragraph of Article 11, and likewise of Articles 8, 9 and 10 of the Convention, the only necessity capable of justifying an interference with any of the rights enshrined in those Articles is one that may claim to spring from


1001

EHRM 20

MAART


“democratic society” (see Refah Partisi (the Welfare Party) and Others v. Turkey [GC], nos. 41340/98, 41342/98, 41343/98 and 41344/98, §§ 86-89, ECHR 2003-II; Christian Democratic Peoples Party v. Moldova, 28793/02, 14 May 2006). 62. While in the context of Article 11 the Court has often referred to the essential role played by political parties in ensuring pluralism and democracy, associations formed for other purposes are also important to the proper functioning of democracy. For pluralism is also built on the genuine recognition of, and respect for, diversity and the dynamics of cultural traditions, ethnic and cultural identities, religious beliefs, artistic, literary and socio-economic ideas and concepts. The harmonious interaction of persons and groups with varied identities is essential for achieving social cohesion. It is only natural that, where a civil society functions in a healthy manner, the participation of citizens in the democratic process is to a large extent achieved through belonging to associations in which they may integrate with each other and pursue common objectives collectively (see Gorzelik and Others v. Poland [GC], no. 44158/98, § 92, 17 February 2004). 63. Referring to the hallmarks of a “democratic society”, the Court has attached particular importance to pluralism, tolerance and broadmindedness. In that context, it has held that although individual interests must on occasion be subordinated to those of a group, democracy does not simply mean that the views of the majority must always prevail: a balance must be achieved which ensures the fair and proper treatment of minorities and avoids any abuse of a dominant position (see Young, James and Webster v. the United Kingdom, 13 August 1981, Series A no. 44, p. 25, § 63, and Chassagnou and Others v. France [GC], nos. 25088/95 and 28443/95, ECHR 1999-III, p. 65, § 112). 64. In Informationsverein Lentia and Others v. Austria (judgment of 24 November 1993, Series A no. 276) the Court described the State as the ultimate guarantor of the principle of pluralism (see the judgment of 24 November 1993, Series A no. 276, p. 16, § 38). A genuine and effective respect for freedom of association and assembly cannot be reduced to a mere duty on the part of the State not to interfere; a purely negative conception would not be compatible with the purpose of Article 11 nor with that of the Convention in general. There may thus be positive obligations to secure the effective enjoyment of these freedoms (see Wilson & the National Union of Journalists and Others v. the United Kingdom, nos. 30668/96, 30671/96 and 30678/96, § 41, ECHR 2002-V; Ouranio Toxo v. Greece, no. 74989/01, 20 October 2005, § 37). This obligation is of particular importance for persons holding unpopular views or belonging to minorities, because they are more vulnerable to victimisation. 65. In this connection, the Court reiterates that according to the Convention organs’ constant approach, the word “victim” of a breach of rights or freedoms denotes the person directly affected by the act or omission which is in issue (see Marckx v. Belgium, judgment of 13 June 1979, Series A no. 31, § 27, and Dudgeon v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1981, Series A no. 45, § 41). 66. Turning to the circumstances of the present case, the Court observes that the authorities banned the planned march and the six stationary assemblies. The appellate authorities, in their decisions of 17 June and 22 August 2005, quashed the first-instance decisions and criticised them for being poorly justified and in breach of the applicable laws. These decisions were given after the dates on which the applicants had planned to hold the demonstrations. 67. The Court acknowledges that the assemblies were eventually held on the planned dates. However, the applicants took a risk in holding them given the official ban in force at that time. The assemblies were held without a presumption of legality, such a presumption constituting a vital aspect of effective and unhindered exercise of the freedom of assembly and freedom of expression. The Court observes that the refusals to give authorisation could have had a chilling effect on the applicants and other participants in the assemblies. It could also have discouraged other persons from participating in the assemblies on the ground that they did not have official authorisation and that, therefore, no official protection against possible hostile counter-demonstrators would be ensured by the authorities. 68. Hence, the Court is of the view that, when the assemblies were held, the applicants were negatively affected by the refusals to authorise them. The Court observes that legal remedies available to them could not ameliorate their situation as the relevant decisions were given in the appellate proceedings after the

1002


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

date on which the assemblies were held. The Court refers in this respect to its finding concerning Article 13 of the Convention (see paragraph 84 below). There has therefore been an interference with the applicants’ rights guaranteed by Article 11 of the Convention. 69. An interference will constitute a breach of Article 11 unless it is “prescribed by law”, pursues one or more legitimate aims under paragraph 2 and is “necessary in a democratic society” for the achievement of those aims. 70. In this connection, the Court observes that on 22 August 2005 the Local Government Appellate Board found the decision of 3 June 2005 unlawful (see paragraph 20 above). Likewise, on 17 June 2005 the Mazowsze Governor quashed the refusals of 9 June 2005, finding that they breached the applicants’ freedom of assembly (see paragraphs 22 – 26). The Court concludes that the interference with the applicants’ right to freedom of peaceful assembly was therefore not prescribed by law. 71. In the context of the examination of the lawfulness of the interference complained of, the Court notes, in addition, the relevance of the judgment of the Constitutional Court given on 18 January 2006. That Court found that the provisions of the Road Traffic Act applied also in the applicants’ case were incompatible with the constitutional guarantees of the freedom of assembly. It observed that the restrictions on the exercise of this freedom imposed by the impugned provisions were in breach of the proportionality principle applicable to all restrictions imposed on the exercise of rights guaranteed by the Constitution (see paragraphs 39-42 above). The Court is well aware that under the applicable provisions of the Constitution these provisions lost their binding force after the events concerned in the present case (see paragraph 30 above). However, it is of the view that the Constitutional Court’s ruling that the impugned provisions were incompatible with the freedom of assembly guaranteed by the Constitution cannot but add force to its own above conclusion concerning the lawfulness of the interference complained of in the present case. 72. Having regard to this conclusion, the Court does not need to verify whether the other two requirements (legitimate aim and necessity of the interference) set forth in Article 11 § 2 have been complied with. 73. The Court therefore dismisses the Government’s preliminary objection regarding the alleged lack of victim status on the part of the applicants and concludes that there has been a violation of Article 11 of the Convention. B. Alleged violation of Article 13 of the Convention 74. The applicants further complained that Article 13 of the Convention had been breached in their case because they had not had at their disposal any procedure which would have allowed them to obtain a final decision prior to the date of the planned demonstrations. […] 2. The Court’s assessment 79. The Court reiterates that the effect of Article 13 is to require the provision of a domestic remedy allowing the competent national authority both to deal with the substance of the relevant Convention complaint and to grant appropriate relief, although Contracting States are afforded some discretion as to the manner in which they comply with their obligations under this provision (see, among many other authorities, Chahal v. the United Kingdom, judgment of 15 November 1996, Reports 1996-V, pp. 1869-70, § 145). In the present case the Court found that the applicants’ rights under Article 11 were infringed (see paragraph 73 above). Therefore, they had an arguable claim within the meaning of the Court’s case-law and were thus entitled to a remedy satisfying the requirements of Article 13. 80. As regards the Governments’ reliance on an individual constitutional complaint, the Court first notes that in the context of Polish administrative procedure, two-tiered judicial review of second-instance administrative decisions is available. Only a judgment of the Supreme Administrative Court is considered to constitute a final decision in connection with which a constitutional complaint is available. In the present case, the applicants, having obtained decisions of the second-instance administrative bodies essentially in their favour, in that the refusal of permissions had been quashed, had no legal interest in bringing


1003

EHRM 20

MAART


an appeal against these decisions to the administrative courts. Hence, the way to the Constitutional Court was not open to them. 81. Further, the Court accepts that the administrative authorities ultimately acknowledged that the firstinstance decisions given in the applicants’ case had been given in breach of the applicable laws. However, the Court emphasises that they did so after the dates on which the applicants planned to hold the demonstrations. The Court notes that the present case is similar to that of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden (Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria (nos. 29221/95 and 29225/95, Commission decision of 29 June 1998, unreported) in which the former Commission held that “it [had been ] undisputed that had the applicants attempted [an appeal against the refusal of the district court to examine the appeal against the mayoral ban], the proceedings would have lasted for at least several months and any favourable outcome would have resulted long after the date of a planned meeting or manifestation”. In other words, bearing in mind that the timing of the rallies was crucial for their organisers and participants and that the organisers had given timely notices to the competent authorities, the Court considers that, in the circumstances, the notion of an effective remedy implied the possibility to obtain a ruling before the time of the planned events. 82. In this connection, the Court is of the view that such is the nature of democratic debate that the timing of public meetings held in order to voice certain opinions may be crucial for the political and social weight of such a meeting. Hence, the State authorities may, in certain circumstances, refuse permission to hold a demonstration, if such a refusal is compatible with the requirements of Article 11 of the Convention, but cannot change the date on which the organisers plan to hold it. If a public assembly is organised after a given social issue loses its relevance or importance in a current social or political debate, the impact of the meeting may be seriously diminished. The freedom of assembly – if prevented from being exercised at a propitious time – can well be rendered meaningless. 83. The Court is therefore of the view that it is important for the effective enjoyment of the freedom of assembly that the applicable laws provide for reasonable time-limits within which the State authorities, when giving relevant decisions, should act. The applicable laws provided for the time-limits for the applicants for the submission of their requests for permission. In contrast, the authorities were not obliged by any legally binding time-frame to give their final decisions before the planned date of the demonstration. The Court is therefore not persuaded that the remedies available to the applicants in the present case, all of them being of a post-hoc character, could provide adequate redress in respect of the alleged violations of the Convention. 84. Therefore, the Court finds that the applicants have been denied an effective domestic remedy in respect of their complaint concerning a breach of their freedom of assembly. Consequently, the Court dismisses the Government’s preliminary objection regarding the alleged non-exhaustion of domestic remedies and concludes that there has been a violation of Article 13 in conjunction with Article 11 of the Convention. C. Alleged violation of Article 14 in conjunction with Article 11 of the Convention 85. The applicants complained that they had been treated in a discriminatory manner in that they had been refused permission to organise the march and some of the assemblies. They relied on Article 11 read together with Article 14 of the Convention […] 2. The Court’s assessment 93. The Court has repeatedly held that Article 14 is not autonomous but has effect only in relation to Convention rights. This provision complements the other substantive provisions of the Convention and the Protocols. It has no independent existence since it has effect solely in relation to “the enjoyment of the rights and freedoms” safeguarded by those provisions. Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of those provisions – and to this extent it is autonomous – there can be no room for its application unless the facts at issue fall within the ambit of one or more of the latter (see, among many other authorities, Van Raalte v. Netherlands, judgment of 21 February 1997, Reports 1997-I, p. 184, § 33; Gaygusuz v. Austria, judgment of 16 September 1996, Reports 1996-IV, § 36).

1004


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

94. It is common ground between the parties that the facts of the case fall within the scope of Article 11 of the Convention. Hence, Article 14 is applicable to the circumstances of the case. 95. The Court first notes that the first-instance administrative decisions concerned in the present case did not refer to any direct motive that could be qualified as one of the forbidden grounds for discrimination within the Convention meaning of the term. These decisions focused on technical aspects of the organisation of the assemblies and on compliance with these requirements (see paragraphs 11 and 13 above). It has been established that in the proceedings before the Traffic Officer the applicants had been requested to submit a “traffic organisation plan” and that their request had been refused because of a failure to submit such a plan. At the same time, the Court notes that it has not been shown or argued that other organisers had likewise been required to do this. 96. The Court further notes that the decision of 3 June 2005, refusing permission for the march organised by the applicants, was given by the Road Traffic Officer, acting on behalf of the Mayor of Warsaw. On 9 June 2005 the municipal authorities, acting on the Mayor’s behalf, gave decisions banning the stationary assemblies to be organised by the first five applicants, referring to the need to avoid any possible violent clashes between the participants of the various demonstrations to be held on 12 June 2005. It is also not in dispute that on the same day the same authorities gave permission for other groups to stage six counterdemonstrations on the same date. 97. The Court cannot speculate on the existence of motives, other than those expressly articulated in the administrative decisions complained of, for the refusals to hold the assemblies concerned in the present case. However, it cannot overlook the fact that on 20 May 2005 an interview with the Mayor was published in which he stated that he would refuse permission to hold the assemblies (see paragraph 27 above). 98. The Court reiterates that there is little scope under Article 10 § 2 of the Convention for restrictions on political speech or on debate on questions of public interest, in particular as regards politicians themselves (see Sürek v. Turkey (no. 1) [GC], no. 26682/95, § 61, ECHR 1999-IV; Castells v. Spain, judgment of 23 April 1992, Series A no. 236). However, the exercise of the freedom of expression by elected politicians, who at the same time are holders of public offices in the executive branch of the government, entails particular responsibility. In certain situations it is a normal part of the duties of such public officials to take personally administrative decisions which are likely to affect the exercise of individual rights, or that such decisions are given by public servants acting in their name. Hence, the exercise of the freedom of expression by such officials may unduly impinge on the enjoyment of other rights guaranteed by the Convention (as regards statements by public officials, amounting to declarations of a person’s guilt, pending criminal proceedings, see Butkevièius v. Lithuania, no. 48297/99, § 53, ECHR 2002-II (extracts); see also Allenet de Ribemont v. France, judgment of 10 February 1995, Series A no. 308, p. 16, §§ 35-36; Daktaras v. Lithuania, no. 42095/98, §§ 41-44, ECHR 2000-X). When exercising their freedom of expression they may be required to show restraint, bearing in mind that their views can be regarded as instructions by civil servants, whose employment and careers depend on their approval. 99. The Court is further of the view, having regard to the prominent place which freedom of assembly and association hold in a democratic society, that even appearances may be of a certain importance in the administrative proceedings where the executive powers exercise their functions relevant for the enjoyment of these freedoms (see, mutatis mutandis, De Cubber v. Belgium, judgment of 26 October 1984, Series A no. 86, p. 14, § 26). The Court is fully aware of the differences between administrative and judicial proceedings. It is true that it is only in respect of the latter that the Convention stipulates, in its Article 6, the requirement that a tribunal deciding on a case should be impartial from both a subjective and objective point of view (Findlay v. the United Kingdom, judgment of 25 February 1997, Reports 1997-I, § 73; Warsicka v. Poland, §§ 34-37, no. 2065/03, 16 January 2007). 100. However, in the present case the Court considers that in the assessment of the case it cannot disregard the strong personal opinions publicly expressed by the Mayor on issues directly relevant for the decisions regarding the exercise of the freedom of assembly. It observes that the decisions concerned were given by the municipal authorities acting on the Mayor’s behalf after he had made known to the public his opinions regarding the exercise of the freedom of assembly and “propaganda of homosexuality” (see


1005

EHRM 20

MAART


paragraph 27 above). It is further noted that the Mayor expressed these views when a request for permission to hold the assemblies was already pending before the municipal authorities. The Court is of the view that it may be reasonably surmised that his opinions could have affected the decision-making process in the present case and, as a result, impinged on the applicants’ right to freedom of assembly in a discriminatory manner.” 101. Having regard to the circumstances of the case seen as a whole, the Court is of the view that there has been a violation of Article 14 in conjunction with Article 11 of the Convention. III. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION […] FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY 1. Dismisses the Government’s preliminary objection; 2. Holds that there has been a violation of Article 11 of the Convention; 3. Holds that there has been a violation of Article 13 in conjunction with Article 11 of the Convention; 4. Holds that there has been a violation of Article 14 in conjunction with Article 11 of the Convention.’

NOOT 1. De snelheid waarmee het Hof in bovenstaande zaak tot een inhoudelijk oordeel komt – anderhalf jaar na indiening van het verzoekschrift – is opmerkelijk. Het Hof geeft hiermee een duidelijk signaal af aan Polen en andere verdragsstaten, waar gay pride-tochten, voor zover al toegestaan, met kennelijke instemming van de autoriteiten regelmatig ontaarden in veldslagen. Het is in dit verband veelzeggend dat het Hof de voorgelegde vragen direct plaats in de sleutel van de democratie (§ 61 e.v.). Diverse verdragsbepalingen, waaronder artikel 11 EVRM, kunnen – indien voorzien bij wet en ter bescherming van enkele limitatief opgesomde belangen – weliswaar worden beperkt indien noodzakelijk in een democratische samenleving, maar een democratie legt ook allerlei verplichtingen op aan de staat, in het bijzonder met betrekking tot de aan minderheden te bieden bescherming. De wijze waarop de Poolse autoriteiten het nationale recht toepassen om het organiseren van homo-betogingen is niet verenigbaar met de eisen die aan een democratische samenleving worden gesteld, laat staan noodzakelijk ter bescherming van zo’n samenleving. 2. Deze uitspraak is voorts exemplarisch voor de evoluerende Straatsburgse opvattingen over de rechten van homoseksuelen.1 De toenmalige Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECieRM) was aanvankelijk van oordeel dat het verdragsstaten vrijstond discriminatoire leeftijdsgrenzen in stand te houden2 en het recht op familieleven niet van toepassing te verklaren op homoseksuele koppels.3 Het Hof is de laatste jaren evenwel steeds kritischer

1

2 3

In 1976 onderkende het Hof reeds dat ‘the view taken (…) of the requirements of morals varies from time to time and from place to place, especially in our era’ en dat verdragsstaten daarom een ruime margin of appreciation toekomt. EHRM 7 december 1976, Handyside t. het VK, appl. no. 5493/72, NJ 1978, 236, § 48. ECieRM X t. het VK, appl. no. 10389/83 (niet gepubliceerd). ECieRM X & Y t. het VK, appl. no. 9361/81, DR 1983, 32.

1006


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

gaan toetsen bij vormen van ongelijke behandeling en uitsluiting vanwege seksuele voorkeur.4 Het onderstreept in dergelijke gevallen, net als in bovenstaande zaak (§ 63), het belang van tolerantie, pluralisme en ruimdenkendheid. Deze aan iedere democratie ten grondslag liggende waarden veronderstellen daadwerkelijk respect voor en de bescherming van een diversiteit aan tradities, identiteiten, geloven, ideeën en opvattingen, leefstijlen (§ 62).5 De waarborging van deze waarden legt positieve verplichtingen op aan staten, waaronder de verplichting te verzekeren dat rechtmatige demonstraties vreedzaam kunnen verlopen.6 Maar ook anderszins maken leden van minderheidsgroepen aanspraak op effectieve bescherming. In dit opzicht is deze uitspraak ook van belang voor Nederland, gelet op de toenemende berichten over geweld jegens homoseksuelen, al moet worden betreurd dat het Hof juist met betrekking tot de schending van het discriminatieverbod in bovenstaande zaak zo weinig expliciet is (zie hieronder, nr. 13). 3. Een noviteit vormt de erkenning, door het Hof, van het recht van demonstranten om zelf de datum van een betoging te bepalen. Sommige betogingen vormen, zoals bekend, een reactie op een actuele gebeurtenis of ontwikkeling, zoals het voornemen van de premier om een omstreden receptie bij te wonen,7 terwijl andere manifestaties veeleer plaatsvinden naar aanleiding van een bepaalde historische gebeurtenis of ontwikkeling. Dit laatste geldt voor de jaarlijkse gay pride-tochten.8 Voor de organisatoren van deze en andere tochten is het van belang dat de bijeenkomsten op of rond een bepaalde datum kunnen plaatsvinden omdat de betoging anders haar sociale of politieke betekenis verliest. Het Hof onderschrijft dit belang. Het Hof overweegt daarom – overigens bij de toetsing aan artikel 13 en niet aan artikel 11 EVRM – dat de autoriteiten het houden van een demonstratie onder bepaalde met artikel 11, tweede lid, EVRM verenigbare omstandigheden mogen verbieden, maar dat het hun niet is niet toegestaan te tornen aan de voorgenomen datum van een betoging (§ 82). Betogingen die uitdrukking geven aan het pluriforme karakter van een democratische samenleving onderscheiden zich daarmee van voetbalwedstrijden met een hoog risico gehalte. 4. Bovenstaande uitspraak is niet alleen interessant gelet op hetgeen het unanieme Hof aan het papier heeft toevertrouwd, maar ook vanwege hetgeen onvermeld is gebleven. De burge-

4

5

6

7 8

Zie bijvoorbeeld EHRM 21 december 1999, Salgueiro da Silva Mouta t. Portugal, appl. no. 33290/97, NJ 2001, 271, NJCM-Bulletin 2000, p. 880 (m.nt. C.J. Forder); EHRM 24 juli 2003, Karner t. Oostenrijk, appl. no. 40016/98, NJCMBulletin 2004, p. 88 (m.nt. A.C. Hendriks) en EHRM 26 mei 2005, Wolfmeyer t. Oostenrijk, appl. no. 5263/03, EHRC 2005, 71 (m.nt. J. van der Velde). EHRM 17 februari 2004, Gorzelik e.a. t. Polen (GC), appl. no. 44158/98, NJ 2005, 420 (m.nt. E.A. Alkema), § 92 en EHRM 5 oktober 2006, The Moscow branch of the Salvation Army t. Rusland, appl. no. 72881/01, EHRC 2006, 141 (m.nt. H.L. Janssen), NJCM-Bulletin 2007, p. 859 (m.nt. J.P. Loof), § 61. Vgl. EHRM 21 juni 1988, Plattform ‘Ärzte für das Leben’ t. Oostenrijk, appl. no. 10126/82, NJ 1991, 641 (m.nt. E.A. Alkema), NJCM-Bulletin 1988, p. 566, § 32 en, recenter, EHRM 26 juni 2006, Öllinger t. Oostenrijk, appl. no. 76900/ 01, EHRC 2006, 107 (m.nt. J.H. Gerards). EHRM 17 juli 2007, Bukta e.a. t. Hongarije, appl. no. 25691/04. Aanleiding voor deze tochten vormden de politie-invallen in de ‘Stonewall Inn’, een homo-uitgaansgelegenheid in New York, en de rellen die hierna ontstonden op 29 juni 1969. Hoewel het karakter van de tochten in de loop der jaren is veranderd, worden zij zowel in als buiten New York jaarlijks midden in de zomer gehouden. In Warschau vinden deze tochten sinds 2001 plaats.


1007

EHRM 20

MAART


meester van Warschau, is niemand minder dan Lech Kaczynski, de huidige president van Polen. Kaczynski maakt ook in zijn nieuwe ambt geen geheim van zijn weinig genuanceerde opvattingen. Het is daarom enigszins pikant dat het Hof, bij de toetsing aan artikel 14 EVRM, juist deze man oproept zich bewust te zijn van zijn verantwoordelijkheden bij het ventileren van zijn mening (§ 98). Wij merken hierbij op dat niet alleen in Polen politici zich bedienen van populistische uitspraken ten kosten van anderen. Ook in dit opzicht heeft bovenstaande uitspraak daarom betekenis voor Nederland. Tevens blijft onvermeld dat het uiteindelijk de landelijke politie was die bescherming bood aan de demonstranten en niet de onder gezag van Kaczynski staande plaatselijke politie. Dat Kaczynski daar niet blij mee was, mag blijken uit zijn aankondiging de Minister van Binnenlandse zaken om uitleg te vragen. Voorts wordt niet duidelijk wat nu het precieze karakter van de demonstratie was. De uitspraak suggereert dat het een algemene gelijkheidsbetoging betrof, maar uit de hele context blijkt dat het ging om een gay pride-tocht en dat het homo-element een rol speelde bij het verbieden hiervan. Alvorens in het onderstaande een aantal aspecten van de zaak nader uit te diepen, staan wij kort stil bij de politiek-maatschappelijke achtergrond in het licht waartegen een en ander moet worden bezien. 5. Sinds de parlements- en presidentsverkiezingen van 2005 staat Polen onder leiding van de tweeling Lech (president) en Jaroslaw (premier) Kaczynski. De laatste is hoofd van een – wankele – coalitie van de rechtsconservatieve partijen, die niet vies is van anti-homouitspraken en -maatregelen. Zo diende de Poolse vicepremier en Minister van Onderwijs, Roman Giertych, in mei 2007 een wetsvoorstel in tegen het propageren van homoseksualiteit in het onderwijs en zag Eva Sowinska, de Poolse ombudsvrouw voor kinderen, aanleiding om psychologen te raadplegen over de invloed van het televisieprogramma Teletubbies op kinderen. Zij vreesde dat de kleutervrienden homoseksualiteit uitdroegen, hetgeen inmiddels door de psychologen is weersproken. Tevens kondigde zij aan een lijst op te stellen met banen die niet door homoseksuelen mogen worden uitgeoefend. Deze en andere ontwikkelingen staan op gespannen voet met de eisen van tolerantie, pluralisme en ruimdenkendheid. Aldus ook de Mensenrechtencommissaris van de Raad van Europa, Thomas Hammarberg, in zijn 20 juni 2007 verschenen ongekend kritische Memorandum over Polen (CommDH(2007)13). 6. De zorgen over het democratisch karakter van de Poolse regering zijn inmiddels ook doorgedrongen tot de Europese Unie, waartoe Polen op 1 mei 2004 toetrad. Per die datum dient Polen zich ondermeer te houden aan de Europese regelgeving op het gebied van gelijke behandeling. Richtlijn 2000/78/EG (de gelijkebehandelingsrichtlijn) gebiedt de lidstaten namelijk de gelijke behandeling in arbeid en beroep van onder meer homoseksuelen te verzekeren. Een onderwijswet, zoals hierboven genoemd, is vrijwel zeker strijdig met deze richtlijn, zeker indien deze wet voorziet in het niet aangaan en beëindigen van dienstverbanden in verband met

1008


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

iemands seksuele voorkeur.9 Het Europees Parlement nam op 26 april jongsleden dan ook niet voor niets een resolutie aan over homofobie in Europa, waarin met name wordt ingezoomd op de Poolse ontwikkelingen van de afgelopen tijd (P6_TA(2007)0167). De Europese Commissie onderzoekt momenteel of de gelijkebehandelingsrichtlijn, die de lidstaten niet verplicht maatregelen te nemen ter bestrijding van discriminatie op grond van seksuele voorkeur op andere terreinen dan de arbeid, alsnog kan worden uitgebreid. 7. Dat ook het Hof zich schijnbaar zorgen maakt over het democratische karakter van Polen klinkt door in zijn overwegingen met betrekking tot de vrijheid van vergadering, vereniging en betoging (art. 11 EVRM). Het Hof benadrukt hier dat het EVRM was ontworpen om de idealen en waarden van een democratische samenleving te bevorderen en te handhaven. Beperkingen die worden gesteld aan het genot van artikel 11 EVRM moeten dan ook zijn ingegeven door de noodzaak de democratische samenleving te beschermen (§ 61). Vervolgens onderstreept het Hof het belang van verenigingen voor een democratische samenleving (§ 62), van pluralisme (§ 63) en de waarborgen die staten moeten bieden om het beginsel van pluralisme te verzekeren (§ 64). In het geval van Polen, maar ons inziens ook voor Nederland niet ten overvloede, voegt het Hof daaraan toe dat deze positieve verplichting in het bijzonder van belang is voor personen die impopulaire standpunten aanhangen en leden van minderheidsgroepen. 8. Dat de gay pride-tocht uiteindelijk toch doorgang heeft gevonden op de voorgenomen datum, zonder af te wijken van de oorspronkelijke route, vormt voor het Hof geen aanleiding om de slachtofferstatus van klagers ter discussie te stellen. Ook de omstandigheid dat de klagers later, dat wil zeggen na de demonstratie, door de nationale rechter in het gelijk zijn gesteld, maakt dit niet anders. Met een knipoog naar zijn uitspraak in de Dudgeon-zaak, waar de autoriteiten stelden dat de bestreden wet een dode letter was, overweegt het Hof dat het enkele feit dat de betogers deelnamen aan een demonstratie die op dat moment was verboden slachtofferschap in de zin van het EVRM met zich brengt.10 Dit laat onverlet dat klagers en hun medebetogers in bovenstaande zaak, anders dan in geval van Dudgeon, konden rekenen op politiebescherming. In dezen lijkt ons relevant dat niet de burgemeester maar de centrale overheid besloot tot het inzetten van de politie en het gemeentebestuur in het bijzonder was begaan met de tegendemonstraties. Hoe het ook zij, de omstandigheid dat de tocht een illegaal karakter had en de deelnemers het risico liepen op vervolging vormt voor het Hof voldoende aanleiding om een schending van artikel 11 EVRM aan te nemen. Dat het Poolse Constitutionele Hof de betreffende bepaling van de Road Traffic Act inmiddels ongrondwettig heeft verklaard, doet hieraan – en aan het slachtofferschap van klagers – niet af, maar beschouwt het Hof veeleer als een bevestiging van zijn conclusie dat sprake is van een schending van artikel 11 EVRM (§ 71).

9

10

Zie ook de wijze waarop het HvJ EG een wet beoordeelde die het maken van onderscheid naar leeftijd tijdelijk toestond, HvJ EG 22 november 2005, zaak C-144/04, (Mangold), Jur. 2005, p. I-9981, NJ 2006, 227 (m.nt. M.R. Mok), NJCM-Bulletin 2006, p. 897 (m.nt. T.A.J.A. Vandamme). EHRM 22 oktober 1981, Dudgeon t. het VK, appl. no. 7525/76, § 41. Zie ook EHRM 22 april 1993, Modinos t. Cyprus, appl. no. 15070/89, § 23, waarin het Hof niet meeging in het verweer dat het strafrechtelijke verbod feitelijk niet meer van kracht was.


1009

EHRM 20

MAART


9. Het Hof problematiseert in bovenstaande zaak niet de notificatieplicht van de Poolse Assemblies Act, doch slechts de vergunningsplicht die volgens deze wet geldt in geval van een ‘gebeurtenis’ en de bureaucratische rompslomp van de Traffic Act. Niet onvermeld mag blijven dat de Straatsburgse jurisprudentie met betrekking tot de notificatieplicht respectievelijk de vergunningsplicht voor demonstraties niet geheel eenduidig is. In haar – voor zover ons bekend – eerste beslissing maakte de toenmalige Europese Commissie uit dat de autorisatieverplichting geen inbreuk maakt op, maar juist een voorwaarde is om op vreedzame wijze gebruik te kunnen maken van het recht om te demonstreren.11 Hoewel deze beslissing sindsdien regelmatig met kennelijke instemming wordt aangehaald, zien we in latere uitspraken dat het Hof de (lichtere) notificatieplicht kwalificeert als een inbreuk op artikel 11, eerste lid, EVRM, waarvoor een rechtvaardiging kan bestaan.12 In de recente Bukta-zaak oordeelt het Hof zelfs, zonder te verwijzen naar bovengenoemde Poolse zaak, dat van betogers niet altijd kan worden verlangd dat zij voldoen aan de notificatieplicht. Het Hof concludeerde hier dat het politieoptreden ter onderdrukking van een spontane, vreedzame demonstratie disproportioneel was en een schending opleverde van artikel 11 EVRM.13 10. Terzijde merken wij hierbij op dat de Wet openbare manifestaties (WOM) dezelfde structuur kent als de Poolse Assemblies Act, zij het dat de wetgever het aan de gemeenteraad heeft overgelaten in welke gevallen voorafgaande kennisgeving een vereiste is (art. 4 WOM). Bij verordening kan de gemeenteraad ook aangeven in welke gevallen de burgemeester naar aanleiding van een kennisgeving voorwaarden of beperkingen kan stellen aan een betoging dan wel de betoging kan verbieden (art. 5 WOM). Deze restricties dienen in overeenstemming te zijn met de eisen van het EVRM, inclusief het verbod eisen te stellen aan de datum van de bijeenkomst. 11. De fundamentele kritiek van het Hof op de Poolse wetgeving en de wijze waarop die door de autoriteiten wordt toegepast komt aan de orde in zijn overwegingen met betrekking tot de toetsing aan de artikelen 13 (§74-84) en 14 (§85-101). Voor wat betreft de toetsing aan artikel 13 EVRM is voor het Hof niet doorslaggevend dat de klagers na de demonstratie een effectief rechtsmiddel hadden, maar dat het niet mogelijk bleek voor de geplande tocht een rechterlijk oordeel te verkrijgen. Dit levert in het voorliggende geval een schending op van artikel 13 EVRM, mede nu de organisatoren de tocht tijdig hadden aangemeld (§ 81), gelet op het – hierboven bij punt 3 uitgewerkte – recht om zelf de datum van een demonstratie te kunnen bepalen (§ 82) en de omstandigheid dat de Poolse wetgeving allerlei aan strikte tijdsgrenzen gebonden eisen aan betogers stelt, maar de autoriteiten geenzins verplicht voor de datum van een geplande betoging uitsluitsel te geven over een vergunningaanvraag (§ 83). Of hierbij een rol speelde dat het een jaarlijks terugkerende gebeurtenis betrof en de organisatoren even zovaak voor problemen kunnen worden gesteld, wordt niet duidelijk uit de uitspraak.

11

12 13

Vgl. ECieRM 10 oktober 1979, Rassemblement Jurassien Unité t. Zwitserland (dec.), nr. 8191/78, § 4. ‘(…) le fait de les (reúnions sur la voie publique) soumettre à une procedure d’autorisation ne porte pas atteinte en principe à l’essence du droit. Une telle procedure (…) ne constitue pas (…) une ingérance dans l’exercice dudit droit.’ EHRM 5 december 2006, Oya Ataman t. Turkije, appl. no. 74552/01, § 30. EHRM 17 juli 2007, Bukta e.a. t. Hongarije, appl. no. 25691/04.

1010


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

12. De redenen waarom het Hof concludeert tot een schending van artikel 14 EVRM laten zich minder makkelijk doorgronden. Het Hof constateert dat toestemming voor de gay pride-tocht en enkele stilstaande betogingen met een homothema is geweigerd vanwege het ontbreken van een verkeersplan. Hoewel het Hof bekend is met de omstandigheid dat de organisatoren van zes andere stilstaande betogingen dezelfde dag van de autoriteiten wel toestemming kregen, wenst het niet te speculeren over de motieven die aan het verbod ten grondslag lagen (§ 53). Het Hof overweegt tegelijkertijd dat niet voorbij kan worden gegaan aan het eerder aangehaalde interview van de burgemeester van Warschau, dat voorafgaand aan het verbod werd gepubliceerd. De burgemeester heeft zich, op het moment dat de aanvragen voor de vergunning al waren ingediend, op weinig subtiele bewoordingen uitgemaakt over de betogers, waarna onder hem ressorterende diensten de vergunningen hebben geweigerd. Voor het Hof levert dit, naast reden om de burgemeester op zijn verantwoordelijkheden aan te spreken, een schending op van artikel 14 EVRM. 13. Hoewel wij vrede hebben met dit laatste, is de redenering niet geheel concludent. De geconstateerde schending is nu gebaseerd op de weinig genuanceerde uitspraken van de stadsbestuurder. Maar volgt hier nu uit dat het handelen van autoriteiten dat kan zijn beïnvloed door de ‘strong personal opinions expressed’ door een burgemeester of een andere hoge ambtsdrager voortaan altijd als discriminatoir moet worden bestempeld? Het komt ons voor van niet. De ‘strong personal opinions’ en/of de bestreden handelwijze moeten betrekking hebben op een persoonlijk kenmerk dat door artikel 14 EVRM wordt beschermd. Het Hof laat evenwel na een grond te noemen, althans citeert in r.o. slechts de burgemeester die zich keerde tegen ‘propaganda of homosexuality’. Door de grond niet te expliciteren mist deze conclusie precisie. 14. Ook in 2007 heeft er, op 8 juni, een gay pride-tocht of Parada Równos´ci in Warschau plaatsgevonden. Ditmaal mét toestemming en mét plaatselijke politiebescherming. Of bovenstaande uitspraak hieraan heeft bijgedragen valt niet uit te sluiten. Deze uitspraak heeft niet kunnen verhinderen dat er ook in 2007 deelnemers zijn bedreigd en mishandeld. Gelet op het huidige politieke klimaat in Polen is het niet waarschijnlijk dat de tocht in 2008 vreedzamer zal verlopen.


1011

PRIVACY VAN DE WERKNEMER EN INTERNET ·

Europees hof voor de rechten van de mens 3 april 2007 Copland t. Verenigd Koninkrijk (appl. no. 62617/00)

Met noot van Marga Groothuis De klacht in deze zaak heeft betrekking op het monitoren van het Internet- email- en telefoonverkeer op de werkplek. Een van staatswege bestuurde onderwijsinstelling verzamelde en analyseerde zogenoemde verkeersgegevens van een van zijn werkneemsters: gegevens waaruit kon worden afgeleid welke websites zij vanuit haar werkplek bezocht, met wie zij mailde, met welke telefoonnummers zij belde, alsmede de data, tijdstippen en duur van dit communicatiegebruik. De werkneemster diende een klacht in op grond van artikel 8 EVRM (respect voor het privé-leven). Het Hof oordeelde dat, nu er geen nationaal recht was dat het monitoren reguleerde, de inbreuk niet bij de wet voorzien was en artikel 8 EVRM was geschonden.

FEITEN Mevrouw Copland was werkzaam bij het Carmarthenshire College, een onderwijsinstelling die van staatswege werd bestuurd. In 1995 werd ze de persoonlijk assistent van het hoofd van de instelling en vanaf eind 1995 werd van haar verwacht dat ze nauw ging samenwerken met het plaatsvervangend hoofd. In 1998 bezocht zij samen met een directeur van het mannelijke geslacht een van de campus van het college. Kort daarna vernam zij dat het plaatsvervangend hoofd contact had gezocht met die campus om te informeren naar haar bezoek. Zij begreep dat hij een ongepaste relatie tussen haar en de directeur suggereerde. In de periode dat klaagster werkzaam was voor het College werden haar internet- en emailgebruik systematisch gevolgd in opdracht van het plaatsvervangend hoofd. De Britse regering heeft aangegeven dat het ging om het analyseren van bezochte websites en de data en duur daarvan gedurende twee maanden. Volgens klaagster heeft dit monitoren gedurende een veel langere periode plaatsgevonden. Ook het telefoonverkeer van mevrouw Copland werd gevolgd: het ging hierbij om het analyseren van de telefoonrekeningen van het college, waarop telefoonnummers, data en tijdstippen van de gevoerde telefoongesprekken stonden vermeld, evenals de duur en kosten daarvan. Volgens de regering vond het monitoren van het telefoonverkeer plaats gedurende enkele maanden, volgens klaagster gedurende achttien maanden. De regering heeft aangevoerd dat het monitoren plaatsvond om vast te stellen of mevrouw Copland excessief gebruik maakte van de collegefaciliteiten voor persoonlijke doelen. In november 1999 werd klaagster zich ervan bewust dat er onderzoek werd gedaan naar haar e-mailgebruik op het werk toen het College contact legde met haar stiefdochter en informatie vroeg over e-mails die zij naar het college had gestuurd. Die maand berichtte het hoofd van het college aan klaagster dat, terwijl alle e-mailverkeer werd gevolgd, de computer-

Samenstelling Hof: Vierde kamer: Casadevall (President), Bratza, Bonello, Maruste, Pavlovschi, Garlicki, Borrego Borrego. Mr. M.M. Groothuis is universitair docent bij de afdeling Staats- en bestuursrecht van de Universiteit Leiden.

1012


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

afdeling van het college onderzoek deed naar alleen haar e-mails, op verzoek van het plaatsvervangend hoofd. Ten tijde van deze zaak had het College geen beleid betreffende het monitoren van internet-, e-mail en telefoonverkeer. Ook was er naar Engels recht geen algemeen recht op respect voor het privé-leven. In mei 2000 diende mevrouw Copland een klacht in bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

UITSPRAAK ‘(..) THE LAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION 29. The applicant alleged that the monitoring activity that took place amounted to an interference with her right to respect for private life and correspondence under Article 8, which reads as follows: “1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.” 30. The Government contested that argument. A. The parties’ submissions (..) B. The Court’s assessment 39. The Court notes the Government’s acceptance that the College is a public body for whose acts it is responsible for the purposes of the Convention. Thus, it considers that in the present case the question to be analysed under Article 8 relates to the negative obligation on the State not to interfere with the private life and correspondence of the applicant and that no separate issue arises in relation to home or family life. 40. The Court further observes that the parties disagree as to the nature of this monitoring and the period of time over which it took place. However, the Court does not consider it necessary to enter into this dispute as an issue arises under Article 8 even on the facts as admitted by the Government. 1. Scope of private life 41. According to the Court’s case-law, telephone calls from business premises are prima facie covered by the notions of “private life” and “correspondence” for the purposes of Article 8 § 1 (see Halford, cited


1013

EHRM 3

APRIL

2007, COPLAND T. VERENIGD KONINKRIJK

above, § 44 and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, § 43, ECHR 2000-II). It follows logically that e-mails sent from work should be similarly protected under Article 8, as should information derived from the monitoring of personal internet usage. 42. The applicant in the present case had been given no warning that her calls would be liable to monitoring, therefore she had a reasonable expectation as to the privacy of calls made from her work telephone (see Halford, § 45). The same expectation should apply in relation to the applicant’s e-mail and internet usage. 2. Whether there was any interference with the rights guaranteed under Article 8. 43. The Court recalls that the use of information relating to the date and length of telephone conversations and in particular the numbers dialled can give rise to an issue under Article 8 as such information constitutes an “integral element of the communications made by telephone” (see Malone v. the United Kingdom, judgment of 2 August 1984, Series A no. 82, § 84). The mere fact that these data may have been legitimately obtained by the College, in the form of telephone bills, is no bar to finding an interference with rights guaranteed under Article 8 (ibid). Moreover, storing of personal data relating to the private life of an individual also falls within the application of Article 8 § 1 (see Amann, cited above, § 65). Thus, it is irrelevant that the data held by the college were not disclosed or used against the applicant in disciplinary or other proceedings. 44. Accordingly, the Court considers that the collection and storage of personal information relating to the applicant’s telephone, as well as to her e-mail and internet usage, without her knowledge, amounted to an interference with her right to respect for her private life and correspondence within the meaning of Article 8. 3. Whether the interference was “in accordance with the law” 45. The Court recalls that it is well established in the case-law that the term “in accordance with the law” implies – and this follows from the object and purpose of Article 8 – that there must be a measure of legal protection in domestic law against arbitrary interferences by public authorities with the rights safeguarded by Article 8 § 1. This is all the more so in areas such as the monitoring in question, in view of the lack of public scrutiny and the risk of misuse of power (see Halford, cited above, § 49). 46. This expression not only requires compliance with domestic law, but also relates to the quality of that law, requiring it to be compatible with the rule of law (see, inter alia, Khan v. the United Kingdom, judgment of 12 May 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000-V, § 26; P.G. and J.H. v. the United Kingdom, cited above, § 44). In order to fulfil the requirement of foreseeability, the law must be sufficiently clear in its terms to give individuals an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which the authorities are empowered to resort to any such measures (see Halford, cited above, § 49 and Malone, cited above, § 67). 47. The Court is not convinced by the Government’s submission that the College was authorised under its statutory powers to do “anything necessary or expedient” for the purposes of providing higher and further education, and finds the argument unpersuasive. Moreover, the Government do not seek to argue that any provisions existed at the relevant time, either in general domestic law or in the governing instruments of the College, regulating the circumstances in which employers could monitor the use of telephone, e-mail and the internet by employees. Furthermore, it is clear that the Telecommunications (Lawful Business Practice) Regulations 2000 (adopted under the Regulation of Investigatory Powers Act 2000) which make such provision were not in force at the relevant time.

1014


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

48. Accordingly, as there was no domestic law regulating monitoring at the relevant time, the interference in this case was not “in accordance with the law” as required by Article 8 § 2 of the Convention. The Court would not exclude that the monitoring of an employee’s use of a telephone, e-mail or internet at the place of work may be considered “necessary in a democratic society” in certain situations in pursuit of a legitimate aim. However, having regard to its above conclusion, it is not necessary to pronounce on that matter in the instant case. 49. There has therefore been a violation of Article 8 in this regard. (..) FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY 1. Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention; 2. Holds that it is not necessary to examine the case under Article 13 of the Convention. 3. Holds (a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 § 2 of the Convention, the following amounts, to be converted into pounds sterling at the rate applicable at the time of settlement: (i) EUR 3,000 (three thousand euros) in respect of non-pecuniary damage; (ii) EUR 6,000 (six thousand euros) in respect of costs and expenses; (iii) any tax that may be chargeable on the above amounts; (b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 4. Dismisses the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction.’

NOOT 1. Met het arrest Copland heeft het Hof op twee punten een verfijning aangebracht in zijn eerdere jurisprudentie. Ten eerste biedt het arrest een nadere invulling van eerdere jurisprudentie over privacybescherming bij verkeersgegevens – gegevens over communicatie. Ten tweede beoordeelt het Hof de privacybescherming van een werknemer op een digitale werkplek en geeft het daarbij aan hoe de eerdere jurisprudentie over de privacybescherming op de traditionele werkplek (dikwijls: het bureau) moet worden uitgelegd bij een werkplek waar Internet een grote rol speelt. In het onderstaande belicht ik beide aspecten. 2. Verkeersgegevens zijn gegevens die worden verwerkt voor het overbrengen van communicatie over een elektronisch communicatienetwerk of voor de facturering ervan.1 Het gaat dus

1

Zie uitgebreid over de betekenis van de term ‘verkeersgegevens’: R. Hes, ‘Verkeersgegevens in nieuwe generaties telecommunicatiesystemen’, in: L.F. Asscher en A.H. Ekker (red.), Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie, Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 2003, 12-18; Vlg. ook artikel 2, sub b, Richtlijn 2002/58/EG; artikel 1, tweede lid, artikel 2, tweede lid, sub a en artikel 5 Richtlijn 2006/24/EG. Deze Richtlijnen maken een


1015

EHRM 3

APRIL


om gegevens over de communicatie. Voorbeelden zijn: wie belt met wie, met welk type toestel en telefoonnummer en gedurende hoeveel minuten, en wie stuurt een e-mail aan wie, met welk internet protocol (IP) adres en via welke internet service provider?2 In hoeverre worden verkeersgegevens nu beschermd onder artikel 8 EVRM? Die vraag was voor de eerste maal aan de orde in de uitspraak van het Hof in de zaak Malone t. het Verenigd Koninkrijk (2 augustus 1984, appl. no. 8691/79,). Deze zaak betrof een Britse antiquair die werd verdacht van heling en oplichting en wiens telefoon gedurende het opsporingsonderzoek was afgetapt. De antiquair claimde dat het aftappen van zijn telefoon een schending opleverde van art. 8 EVRM. Ook claimde hij dat de Britse autoriteiten gebruik hadden gemaakt van verkeersgegevens (‘records of the metering’) die door de telefoonmaatschappij waren verzameld. Het betrof een meter die bijhield welke telefoonnummers met het betreffende telefoonapparaat waren gedraaid, alsmede het tijdstip van aanvang en de duur van het telefoongesprek. In de uitspraak van het Hof kwam (voor het eerst) het onderscheid naar voren tussen enerzijds de inhoud van de telefoongesprekken en anderzijds de verkeersgegevens (‘records of metering’). Het Hof overwoog over deze verkeersgegevens onder meer (par. 84): ‘As the Government rightly suggested, a meter check printer registers information that a supplier of a telephone service may in principle legitimately obtain, notably in order to ensure that the subscriber is correctly charged or to investigate complaints or possible abuses of the service. By its very nature, metering is therefore to be distinguished from interception of communications, which is undesirable and illegitimate in a democratic society unless justified. The Court does not accept, however, that the use of data obtained from metering, whatever the circumstances and purposes, cannot give rise to an issue under Article 8. The records of metering contain information, in particular the numbers dialled, which is an integral element in the communications made by telephone. Consequently, release of that information to the police without the consent of the subscriber also amounts, in the opinion of the Court, to an interference with a right guaranteed by Article 8’.

2

nader onderscheid tussen verkeers- en locatiegegevens. De eerstgenoemde Richtlijn definieert locatiegegevens als ‘gegevens die worden verwerkt in een elektronische-communicatienetwerk waarmee de geografische positie van de eindapparatuur van een gebruiker van een algemeen beschikbaar elektronische-communicatiedienst wordt aangegeven’. Deze omschrijving sluit aan bij de definitie van verkeersgegevens in EG Richtlijn 2006/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 betreffende de bewaring van gegevens die zijn gegenereerd of verwerkt in verband met het aanbieden van openbaar beschikbare elektronische communicatiediensten of van openbare communicatienetwerken en tot wijziging van Richtlijn 2002/58/EG. Deze Richtlijn, waarvoor op dit moment in (o.a.) Nederland implementatiewetgeving wordt voorbereid, introduceert een verplichting voor telecomproviders om verkeersgegevens bij Internet en telefonie op te slaan ten behoeve van het opsporen en vervolgen van ernstige criminaliteit. Deze Richtlijn zal in deze noot buiten beschouwing worden gelaten. Zie voor een beschouwing over de verhouding van deze Richtlijn tot art. 8 EVRM: M.M. Groothuis, ‘De bewaarplicht van verkeersgegevens bij Internet en telefonie en de verhouding tot het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer’, NJCM Bulletin 2006, p. 792-811.

1016


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

In latere jurisprudentie heeft het Hof deze overwegingen herhaald.3 Op grond van deze overwegingen kan men concluderen dat verkeersgegevens deel uitmaken van de telefooncommunicatie: de verkeersgevens en de inhoud van de communicatie dienen als samenhangende componenten te worden beschouwd die elk onder de reikwijdte van artikel 8, eerste lid, EVRM vallen. Dat wil niet zeggen dat het registreren van verkeersgegevens (‘metering’) en het onderscheppen van de inhoud aan elkaar gelijk kunnen worden gesteld: het Hof gaf in het hierboven weergegeven citaat immers ook aan dat ‘by its very nature, metering is (…) to be distinguished from interception of communications, which is undesirable and illegitimate in a democratic society unless justified’. Het enkele feit dat het Hof dit onderscheid noemt, lijkt te impliceren dat het verschil in aard tussen ‘metering’ en ‘interception’ consequenties kan hebben voor de toetsing aan artikel 8, tweede lid EVRM. In casu concludeerde het Hof echter dat er het registreren en afgeven van de verkeersgegevens niet bij wet voorzien was. Aan een oordeel over de proportionaliteit van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kwam het Hof derhalve niet meer toe. Daardoor bleef onduidelijk of het onderscheid tussen ‘metering’ en ‘interception’ in het kader van de proportionaliteitstoets een rol kon spelen, en zo ja, op welke wijze. 3. Sinds de Malone-uitspraak in 1984 zijn de communicatievormen ingrijpend veranderd: naast de klassieke brief en de (analoge) telefoon hebben digitale technieken als Internet en e-mail hun intrede gedaan. Met de opkomst van deze digitale communicatievormen is de grens tussen inhoud van de communicatie en verkeersgegevens echter vager geworden: uit verkeersgegevens als het onderwerp (‘subject’) van een e-mail of het www-adres van een internetpagina kan immers informatie worden afgeleid over de inhoud van de communicatie.4 Er was dan ook rechtonzekerheid over de vraag hoe de vroegere jurisprudentie ten aanzien van verkeersgegevens bij telefonie kon worden toegepast op nieuwe, digitale communicatievormen. Met de uitspraak in deze Copland-zaak heeft het Hof die rechtsonzekerheid gedeeltelijk weggenomen. 4. Een belangrijke passage in dit verband wordt gevormd door de rechtsoverwegingen 43 en 44. In rechtsoverweging 43 haalt het Hof eerst overwegingen uit het Malone-arrest aan waarin het aangaf dat het gebruik van informatie betreffende de duur en lengte van telefoongesprekken en de gebelde nummers kan vallen onder de reikwijdte van art. 8, aangezien zulke informatie een integraal element vormt van de telefooncommunicatie. Vervolgens maakt het Hof in rechtsoverweging 44 een verbinding tussen verkeersgegevens bij telefonie enerzijds en verkeersgegevens bij digitale communicatievormen anderzijds: ‘(T)he the Court considers that the collection and storage of personal information relating to the applicant’s telephone, as well as to her e-mail and internet usage, without her knowledge, amounted to an interference with her right to respect for her private life and correspondence within the meaning of Article 8’. Ook verkeersgegevens betreffende e-mail en Internet vallen dus onder de reikwijdte van

3 4

EHRM 25 september 2001, P.G. en J.H. t. het Verenigd Koninkrijk, appl. no. 44787/98 (par. 42); EHRM 30 juli 1998, Valenzuela Contreras t. Spanje, appl. no. 27671/95 (par. 47). Zie over het vervagen van dit onderscheid en de technische mogelijkheden om uit digitale verkeersgegevens informatie over de inhoud van de communicatie af te leiden: L. Asscher en A.H. Ekker (red.), Verkeersgegevens. Een juridische en technische inventarisatie, Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 2003, 15-18.


1017

EHRM 3

APRIL


artikel 8 EVRM.5 Het is volgens het Hof niet relevant dat in het onderhavige geval de door het College verzamelde gegevens met betrekking tot het communicatiegebruik niet openbaar zijn gemaakt of tegen klaagster zijn gebruikt. Het is de eerste keer dat het Hof zo duidelijk aangeeft dat het enkele verzamelen van verkeersgegevens betreffende e-mail en Internetgebruik, ook als die verder niet wordt gebruikt of openbaargemaakt, reeds een inbreuk vormt op artikel 8 EVRM. 5. Het Hof stelt vervolgens vast dat de inbreuk op het privé-leven in casu niet ‘bij de wet voorzien was’, nu er in het Verenigd Koninkrijk in de betreffende periode geen nationaal recht was dat regels stelde met betrekking tot de omstandigheden waaronder werkgevers het telefoon-, e-mail- en internetgebruik van werknemers mochten monitoren. Het Hof is niet overtuigd door het argument van de Britse regering dat het College onder geldend recht geautoriseerd was om alles te doen dat ‘noodzakelijk of passend’ was om hoger onderwijs aan te bieden. Het Hof merkt op niet uit te sluiten dat het soms met het oog op een legitiem doel ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ kan zijn om het telefoon-, e-mail- of internetgebruik van een werknemer te monitoren. Gelet echter op de hierboven genoemde conclusie ten aanzien van de eis van voorzienbaarheid is het volgens het Hof in dit geval niet nodig om te bepalen of de inbreuk op het recht op respect voor het privé-leven ‘noodzakelijk in de democratische samenleving’ is. In casu ging het om een inbreuk op het privé-leven van een ambtenaar: een persoon die werkzaam was bij een van staatswege bestuurde instelling. Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat er in het Verenigd Koninkrijk in de betreffende periode in het geheel geen regelgeving was betreffende eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op de werkplek: noch voor de publieke sector, noch voor de private sector. Aangenomen mag worden dat, als de zaak betrekking had gehad op het monitoren van een persoon die werkzaam was in de private sector, het Hof, in het kader van overwegingen over de positieve verplichting van de lidstaat om het respect voor het privé-leven van ingezetenen te beschermen, ook had geoordeeld dat de inbreuk op het privé-leven ‘niet bij wet voorzien was’, nu die regelgeving voor de privésector eveneens ontbrak. 6. Uit het oogpunt van de rechtsontwikkeling was het interessanter geweest als het Hof in deze Copland-zaak wel was toegekomen aan de proportionaliteitstoets. Dan was er meer duidelijkheid gekomen over de vraag hoe in een concreet geval een belangenafweging kan worden gemaakt tussen enerzijds het belang van werkgevers (in de publieke of private sector)

5

In dit verband kan worden opgemerkt dat er in Nederland discussie is over de vraag of verkeersgegevens, in het bijzonder bij e-mail, onder de reikwijdte van artikel 13 Grondwet (brief-, telefoon-, telegraafgeheim) vallen. Bij de behandeling van het voorstel voor de Wet vorderen gegevens telecommunicatie en samenhangende wetsvoorstellen heeft de regering zich steeds op het standpunt gesteld dat deze vraag negatief moest worden beantwoord, zie o.a. Kamerstukken I 2003/04, 28 059, A, p. 9 e.v. Deze interpretatie stuitte op kritiek van Leden van de Eerste Kamer, die weliswaar instemden met het betreffende wetsvoorstel, maar de regering opriepen om spoedig met een voorstel tot wijziging van artikel 13 Grondwet te komen (Handelingen Eerste Kamer, 16 maart 2004, EK 21, 21-1030 t/m 21-1037]). Een zodanig wetsvoorstel is sindsdien herhaaldelijk aangekondigd (o.a. in Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 35, p. 2 en in Kamerstukken II 2006/07, 27 460, nr. 5, p. 1) maar tot op heden nog niet aan de Tweede Kamer gezonden.

1018


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

bij het monitoren van het internet- en e-mailgebruik van een of meer werknemers en anderzijds het belang van de betrokken werknemer(s) bij respect voor hun privacy op de werkplek. Die vraag is actueel in alle Europese landen, nu Internet- en emailgebruik op de werkplek steeds vaker voorkomt en werkgevers er in toenemende mate toe overgaan om het Internet- en emailgebruik te monitoren, al dan niet met medeweten van de betrokken werknemers.6 7. Desalniettemin biedt deze uitspraak toch een verfijning van de eerdere rechtspraak met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer op de werkplek. Het Hof trekt de lijnen van zijn eerdere jurisprudentie over privacy op de werkplek – zoals uiteengezet in Halford t. het Verenigd Koninkrijk7 en Amann t. Zwitserland8 – door naar de werkplek waarin Internet- en e-mail een centrale rol spelen. Terwijl het Hof in zijn eerdere jurisprudentie al had duidelijk gemaakt dat telefoongesprekken die vanaf de werkplek worden gevoerd prima facie onder de reikwijdte van de begrippen ‘privé-leven- en correspondentie’ vallen, overweegt het Hof nu expliciet dat e-mails die vanaf de werkplek worden verzonden in dezelfde mate worden beschermd door artikel 8 EVRM. Deze bescherming geldt ook voor informatie die wordt afgeleid uit het monitoren van Internetgebruik, zo blijkt uit rechtsoverweging 41. Ook op een tweede punt trekt het Hof de lijn van de eerdere jurisprudentie door naar de digitale werkplek, nl. op het punt van de ‘voorafgaande waarschuwing’. Onder verwijzing naar de Halford-uitspraak – waar het Hof overwoog dat een werkneemster zonder waarschuwing dat zij werd gemonitord een redelijke verwachting over de privacy van haar telefoongesprekken mocht hebben – volgt uit deze Copland-uitspraak dat, indien niet wordt gewaarschuwd voor het monitoren van Internet- en emailgebruik, eenzelfde verwachting mag gelden.9 Uit de overwegingen van het Hof kan niet worden afgeleid dat, als de waarschuwing wel wordt gegeven, artikel 8 EVRM niet van toepassing zou zijn. Uit rechtsoverweging 41 volgt immers dat e-mail en internetgebruik op de werkplek, net als telefoonverkeer, onder de begrippen ‘private life’ en ‘private correspondence’ als bedoeld in artikel 8, eerste lid, vallen. Ten slotte vormt deze uitspraak een indicatie dat het Hof niet snel aanneemt dat het monitoren van Internet- en emailgebruik bij de wet voorzien is. Dat is niet alleen van belang voor Groot-Brittannië, maar ook voor andere Verdragspartijen bij het EVRM. Zo rijst naar aanleiding van deze uitspraak onder meer de vraag welke betekenis het Hof bij een vergelijkbaar feitencomplex in Nederland zou toekennen aan artikel 8 onder f van de Wet bescherming

6

7 8 9

Zie over het digitaal monitoren van werknemers o.a.: J.H.J. Verstegge, Goed werken in netwerken, Regels voor controle op e-mail en internetgebruik van werknemers, Achtergrondstudies en Verkenningen 21, College bescherming persoonsgegevens, Den Haag, april 2002; H.H. de Vries, ‘Privacybescherming op de werkplek, in: J.M.A. Berkvens en J.E.J. Prins, Privacyregulering in theorie en praktijk, Kluwer: Deventer 2007, 196-200; S. Nouwt et al (eds.), Reasonable Expectations of Privacy?, The Hague: Asser Press 2005, p. 323-357. EHRM 25 juni 1997, Halford t. het Verenigd Koninkrijk, Reports of Judgments and Decisions 1997-III; m.nt. C.W. Wouters, ‘De niet-bevorderde, getapte agente’, NJCM-Bulletin 1997, p. 1077-1087. EHRM 16 februari 2000, Amann t. Zwitserland, appl. no. 27798/95, ECHR 2000-II. In dit verband kan ook worden verwezen naar de – kort na de Copland-uitspraak gepubliceerde – uitspraak van het Hof in de zaak Peev t. Bulgarije van 26 juli 2007 (appl. no. 64209/01), waarin het Hof oordeelde dat art. 8 EVRM was geschonden wegens het doorzoeken van het bureau van een werknemer bij het Openbaar Ministerie waarin deze naast werkgerelateerde documenten ook privézaken bewaarde. Hoewel die uitspraak niet het doorzoeken van een computer betrof, geeft deze uitspraak van het Hof toch aan dat het Hof bij de toetsing aan artikel 8 EVRM meeweegt in hoeverre een werkplek ook persoonlijke elementen bevat.


1019

EHRM 3

APRIL


persoonsgegevens (Wbp). Uit die bepaling (die dient te worden gelezen in samenhang met de artikelen 7 en 9 Wbp) volgt dat persoonsgegevens mogen worden verwerkt indien ‘de gegevensverwerking noodzakelijk is voor de behartiging van het gerechtvaardigde belang van de verantwoordelijke of van een derde aan wie de gegevens worden verstrekt, tenzij het belang of de fundamentele rechten en vrijheden van de betrokkene, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, prevaleert’. Men kan betogen dat de Nederlandse wetgeving – anders dan de Britse wetgeving ten tijde van de Copland-zaak – hiermee wel een norm biedt voor het verwerken van persoonsgegevens door de werkgever (in zijn hoedanigheid als verantwoordelijke in de zin van artikel 1, sub d, Wbp).10 Afgewacht moet worden of het Hof in een toekomstige, met Copland vergelijkbare, zaak tegen Nederland zal oordelen dat aan de eis van voorzienbaarheid als bedoeld in artikel 8 EVRM is voldaan en welke invulling het Hof – in het licht van de omstandigheden van het geval – dan zal geven aan de proportionaliteitstoets. Met de Copland-uitspraak heeft het Hof in elk geval een waarschuwing aan monitorende werkgevers afgegeven.

10

Naast artikel 8, aanhef en sub f, Wbp kunnen ook andere wettelijke bepalingen van toepassing zijn. Voor een uitgebreide analyse van het Nederlandse wettelijk kader ten aanzien van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer op de werkplek wordt verwezen naar: H.H. de Vries, ‘Privacybescherming op de werkplek’, in: J.M.A. Berkvens en J.E.J. Prins, Privacyregulering in theorie en praktijk, Kluwer: Deventer 2007, p. 185-201.

1020


WIE BEWAAKT HET LEGALITEITSBEGINSEL HET STRENGST: DE STRAFRECHTERS VAN HET JOEGOSLAVIËTRIBUNAAL OF DE STRAATSBURGSE MENSENRECHTENRECHTERS? ·

Europees Hof voor de rechten van de Mens 12 juli 2007 Jorgic t. Duitsland (appl. no. 74613/01)

Met noot van Larissa van den Herik Jorgic is in 1997 in Duitsland veroordeeld voor genocide voor daden begaan in Bosnië en Herzegovina in 1992. De Duitse rechters claimden rechtsmacht op grond van het universaliteitsbeginsel. Jorgic klaagt bij het EHRM dat Duitsland zijn recht op een eerlijk proces heeft geschonden omdat de rechters ten onrechte universele rechtsmacht hebben aangenomen. Bovendien stelt Jorgic dat de Duitse rechters een dusdanig ruime interpretatie van de definitie van genocide hebben gehanteerd dat deze strijdig is met het legaliteitsbeginsel. Het EHRM laat de Duitse uitspraken in tact, maar maakt wel tussen de regels door duidelijk dat de Duitse uitspraken op het punt van de universele jurisdictie juridisch sterker en overtuigender zijn dan wat betreft de interpretatie van genocide. Alhoewel de slotsom dat het EVRM niet geschonden is correct lijkt, had het EHRM zijn vonnis op een aantal punten wel scherper kunnen beargumenteren.

FEITEN De klager in deze zaak is Nicola Jorgic, een man van Servische origine, met de nationaliteit van Bosnië en Herzegovina. Jorgic woonde sinds 1969 legaal in Duitsland. Begin 1992 verliet hij Duitsland en ging terug naar zijn geboorteplaats Doboj in Bosnië. Zoals bekend barstte de oorlog in voormalig Joegoslavië toen juist los. Etnische zuiveringen van de moslimbevolking door Bosnische Serviërs vonden massaal plaats op het eerste gezicht als reactie op de keus van de Bosnische Moslims en de Kroaten in maart 1992 voor een onafhankelijk Bosnië. Later bleek een langdurige campagne van het Miloševic-regime de historisch gewortelde etnische spanningen te hebben opgedreven naar een klimaat waar gewapend geweld moeilijk kon uitblijven. De moslims werden door Servische milities gedwongen hun woonplaats te verlaten en anders in concentratiekampen onder mensonterende omstandigheden gevangen gehouden. In deze kampen vonden verkrachting, foltering en moord op grote schaal plaats.1 Toen Jorgic eind 1995 weer probeerde Duitsland binnen te komen werd hij gearresteerd op grond van de verdenking dat hij betrokken was geweest bij sommige van bovengenoemde misdaden. Hij werd aangeklaagd voor genocide. In 1994 was al een andere Serviër in Duitsland gearresteerd en aangeklaagd voor genocide op grond van misdaden begaan in Bosnië. Dit was

Samenstelling van het Hof: P. Lorenzen (President), S. Botoucharova, V. Butkevych, M. Tsatsa-Nikolovska, P. Maruste, J. Borrego Borrego, R. Jaeger. Dr. L.J. van den Herik is universitair hoofddocent internationaal publiekrecht aan de Universiteit Leiden. 1

Zie voor een uitgebreidere beschrijving C. Hoss en R.A. Miller, ‘German Federal Constitutional Court and Bosnian War Crimes: Liberalizing Germany’s Genocide Jurisprudence’, German Yearbook of International Law 2002, pp. 581-584.


1021

EHRM 12

JULI

2007, JORGIC T. DUITSLAND

Duško Tadic.2 Tadic werd uiteindelijk niet in Duitsland berecht maar in 1995 op verzoek van het Joegoslavië Tribunaal overgedragen aan dit Tribunaal. Hij werd in Den Haag als eerste berecht en veroordeeld voor oorlogsmisdaden en misdaden tegen de menselijkheid maar niet voor genocide, zoals oorspronkelijk in de Duitse aanklacht was opgenomen. In een interview sprak de Plaatsvervangend Aanklager van het Joegoslavië Tribunaal, Graham Blewitt, zijn verbazing uit over de Duitse aanklacht van genocide en hij stelde dat Duitsland geen specifiek bewijs had om die aanklacht te staven.3 De Plaatsvervangend Aanklager achtte een veroordeling voor genocide niet haalbaar. Dit geeft al aan dat er onduidelijkheid bestaat over de juiste juridische kwalificatie van de etnische zuiveringen die in Bosnië hadden plaatsgevonden. Het proces tegen Jorgic vond in eerste aanleg plaats voor het regionale Oberlandesgericht in Düsseldorf in 1997. Op 26 september 1997 werd Jorgic tot levenslang veroordeeld voor onder andere het plegen van genocide. Het Duitse hof stelde dat het rechtsmacht had om over deze misdrijven gepleegd in Bosnië door een niet-Duitser recht te spreken op basis van het universaliteitsbeginsel. De veroordeling bleef in stand na hoger beroep bij het Federale Gerechtshof. Het Federale Constitutionele Hof wees de hierop volgende constitutionele klacht van Jorgic af, en stelde dat het regionale en het federale hof in overeenstemming met de Duitse grondwet hadden rechtgesproken. Jorgic was het hier niet mee eens. Op 23 mei 2001 maakte Jorgic zijn klacht tegen Duitsland aanhangig bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Jorgic betwistte met een beroep op artikel 5 lid 1(a) en artikel 6 lid 1, de rechtsmacht van de Duitse hoven om hem voor genocide te berechten op grond van het universaliteitsbeginsel. Jorgic betoogde dat het concept van universele jurisdictie inbreuk maakt op de algemene internationaalrechtelijke plicht tot non-interventie. Een dergelijke uitzondering kan volgens Jorgic alleen gemaakt worden als er een verdrags- of gewoonterechtelijke regel bestaat die universele jurisdictie voor een specifiek internationaal misdrijf erkend. Er is dus in de ogen van Jorgic een expliciete internationaalrechtelijk rechtsbasis nodig. Jorgic betoogde dat deze rechtsbasis er niet was, mede gelet op artikel VI van het Genocideverdrag van 1948 dat alleen voorziet in territoriale jurisdictie of jurisdictie uitgeoefend door een international tribunaal. Jorgic stelde voorts dat zijn recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd in artikel 6 leden 1 en 3(d) was geschonden omdat de Duitse hoven geweigerd hadden de getuigen van de verdediging vanuit het buitenland op te roepen. Tot slot stelde Jorgic dat zijn veroordeling voor genocide in strijd was met artikel 7 lid 1 van het EVRM dat het legaliteitsbeginsel verwoordt, vanwege de in zijn ogen te ruime interpretatie die de Duitse rechters gaven aan de definitie van het misdrijf genocide.

2 3

Joegoslaviëtribunaal, The Prosecutor v. Tadic, Case No. IT-94-1, vonnis van 7 mei 1997, r.o. 6-9. M. Scharf, Balkan Justice, Carolina Academic Press, p. 101, 1997, zoals ook aangehaald in W.A. Schabas, National Courts Finally Begin to Prosecute Genocide, the ‘Crime of Crimes’, in Journal of International Criminal Justice 1: 39-63, p. 53, fn. 77, 2003.

1022


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

UITSPRAAK4 ‘THE LAW I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 5 § 1 (a) AND ARTICLE 6 § 1 OF THE CONVENTION 55. The applicant complained that his conviction for genocide by the Düsseldorf Court of Appeal, as upheld by the Federal Court of Justice and the Federal Constitutional Court, which he alleged had no jurisdiction over his case, and his ensuing detention amounted to a violation of Article 5 § 1 (a) and Article 6 § 1 of the Convention, the relevant parts of which provide: Article 5 “1. Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law: (a) the lawful detention of a person after conviction by a competent court;” Article 6 “1. In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal established by law.” 56. The Government contested that submission. A. Admissibility 57. The Court notes that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible. B. Merits 1. The parties’ submissions […] 2. The Court’s assessment a. Relevant principles 64. The Court finds that the case primarily falls to be examined under Article 6 § 1 of the Convention under the head of whether the applicant was heard by a “tribunal established by law”. It reiterates that this expression reflects the principle of the rule of law, which is inherent in the system of protection established by the Convention and its Protocols. “Law”, within the meaning of Article 6 § 1, comprises in particular the legislation on the establishment and competence of judicial organs (see, inter alia, Lavents v. Latvia, no. 58442/00, § 114, 28 November 2002). Accordingly, if a tribunal does not have jurisdiction to try a defendant in accordance with the provisions applicable under domestic law, it is not “established by law” within the meaning of Article 6 § 1 (compare Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/ 96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, ECHR 2000-VII, §§ 99, 107-08). 65. The Court further reiterates that, in principle, a violation of the said domestic legal provisions on the establishment and competence of judicial organs by a tribunal gives rise to a violation of Article 6 § 1.The Court is therefore competent to examine whether the national law has been complied with in

4

De integrale tekst van deze beslissing is te vinden op www.echr.coe.int.


1023

EHRM 12

JULI


this respect. However, having regard to the general principle according to which it is in the first place for the national courts themselves to interpret the provisions of domestic law, the Court finds that it may not question their interpretation unless there has been a flagrant violation of domestic law (see, mutatis mutandis, Coëme and Others, cited above, § 98 in fine, and Lavents, cited above, § 114). In this respect the Court also reiterates that Article 6 does not grant the defendant a right to choose the jurisdiction of a court. The Court’s task is therefore limited to examining whether reasonable grounds existed for the authorities to establish jurisdiction (see, inter alia, G. v. Switzerland, no. 16875/90, Commission decision of 10 October 1990, and Kübli v. Switzerland, no. 17495/90, Commission decision of 2 December 1992). b. Application of the principles to the present case 66. The Court notes that the German courts based their jurisdiction on Article 6 no. 1 of the Criminal Code, taken in conjunction with Article 220a of that Code (in their versions then in force). These provisions provided that German criminal law was applicable and that, consequently, German courts had jurisdiction to try persons charged with genocide committed abroad, regardless of the defendant’s and the victims’ nationalities. The domestic courts had therefore established jurisdiction in accordance with the clear wording of the pertinent provisions of the Criminal Code. 67. In deciding whether the German courts had jurisdiction under the material provisions of domestic law, the Court must further ascertain whether the domestic courts’ decision that they had jurisdiction over the applicant’s case was in compliance with the provisions of public international law applicable in Germany. It notes that the national courts found that the public international law principle of universal jurisdiction, which was codified in Article 6 no. 1 of the Criminal Code, established their jurisdiction while complying with the public international law duty of non-intervention. In their view, their competence under the principle of universal jurisdiction was not excluded by the wording of Article VI of the Genocide Convention, as that Article was to be understood as establishing a duty for the courts named therein to try persons suspected of genocide, while not prohibiting the prosecution of genocide by other national courts. 68. In determining whether the domestic courts’ interpretation of the applicable rules and provisions of public international law on jurisdiction was reasonable, the Court is in particular required to examine their interpretation of Article VI of the Genocide Convention. It observes, as was also noted by the domestic courts (see, in particular, paragraph 20 above), that the Contracting Parties to the Genocide Convention, despite proposals in earlier drafts to that effect, had not agreed to codify the principle of universal jurisdiction over genocide for the domestic courts of all Contracting States in that Article (compare paragraphs 20 and 54 above). However, pursuant to Article I of the Genocide Convention, the Contracting Parties were under an erga omnes obligation to prevent and punish genocide, the prohibition of which forms part of the jus cogens. In view of this, the national courts’ reasoning that the purpose of the Genocide Convention, as expressed notably in that Article, did not exclude jurisdiction for the punishment of genocide by States whose laws establish extraterritoriality in this respect must be considered as reasonable (and indeed convincing). Having thus reached a reasonable and unequivocal interpretation of Article VI of the Genocide Convention in accordance with the aim of that Convention, there was no need, in interpreting the said Convention, to have recourse to the preparatory documents, which play only a subsidiary role in the interpretation of public international law (see Articles 31 § 1 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties of 23 May 1969). 69. The Court observes in this connection that the German courts’ interpretation of Article VI of the Genocide Convention in the light of Article I of that Convention and their establishment of jurisdiction to try the applicant on charges of genocide is widely confirmed by the statutory provisions and case-law of numerous other Contracting States to the Convention (for the Protection of Human Rights) and by the Statute and case-law of the ICTY. It notes, in particular, that the Spanish Audiencia Nacional has interpreted Article VI of the Genocide Convention in exactly the same way as the German courts (see paragraph 54 above). Furthermore, Article 9 § 1 of the ICTY Statute confirms the German courts’ view, providing for concurrent jurisdiction of the ICTY and national courts, without any restriction to domestic

1024


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

courts of particular countries. Indeed, the principle of universal jurisdiction for genocide has been expressly acknowledged by the ICTY (see paragraphs 50-51 above) and numerous Convention States authorize the prosecution of genocide in accordance with that principle, or at least where, as in the applicant’s case, additional conditions – such as those required under the representation principle – are met (see paragraphs 52-53 above). 70. The Court concludes that the German courts’ interpretation of the applicable provisions and rules of public international law, in the light of which the provisions of the Criminal Code had to be construed, was not arbitrary. They therefore had reasonable grounds for establishing their jurisdiction to try the applicant on charges of genocide. 71. It follows that the applicant’s case was heard by a tribunal established by law within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention. There has therefore been no violation of that provision. 72. Having regard to the above finding under Article 6 § 1, namely, that the German courts had reasonably assumed jurisdiction to try the applicant on charges of genocide, the Court concludes that the applicant was also lawfully detained after conviction “by a competent court” within the meaning of Article 5 § 1 (a) of the Convention. Accordingly, there has been no violation of that Article either. II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 §§ 1 AND 3 (d) OF THE CONVENTION 73. The applicant claimed that, due to the Düsseldorf Court of Appeal’s refusal, on the basis of Article 244 § 5 of the Criminal Code, to call any witness for the defence who would have had to be summoned abroad, he had not had a fair trial within the meaning of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention. He further complained that the refusal of the Court of Appeal to inspect the purported scene of the crime in Grabska or to have a topographical map drawn up also amounted to a violation of Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention, which, in so far as relevant, reads as follows: “1. In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal ... 3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: ... (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;” 74. The Government contested that submission. A. The parties’ submissions […] B. The Court’s assessment 81. The Court does not consider it necessary in the present case to rule on the Government’s objections concerning the exhaustion of domestic remedies and the applicant’s victim status since, even assuming that the applicant has exhausted domestic remedies and can still claim to be a victim of a violation of Article 6 of the Convention in all respects, it considers that the application is in any event inadmissible for the reasons set out below. 1. General principles 82. The Court reiterates that, as a general rule, it is for the national courts to assess the evidence before them, as well as the relevance of the evidence which the defendant seeks to adduce. More specifically, Article 6 § 3 (d) – which lays down specific aspects of the general concept of a fair trial set forth in Article 6 § 1 – leaves it to them, in principle, to assess, in particular, whether it is appropriate to call certain witnesses. It does not require the attendance and examination of every witness on behalf of the accused. However, it is the task of the Court to ascertain whether the taking and assessment of evidence violated the principle of a full “equality of arms”, rendering the proceedings as a whole unfair (see, inter alia, Vidal v. Belgium, judgment of 22 April 1992, Series A no. 235, pp. 32-33, § 33, and Heidegger v. Austria (dec.), no. 27077/95, 5 October 1999).


1025

EHRM 12

JULI


83. In cases arising from individual applications it is not the Court’s task to examine the domestic legislation in the abstract, but it must examine the manner in which that legislation was applied to the applicant in the particular circumstances (see, amongst others, Sahin v. Germany [GC], no. 30943/96, § 87, ECHR 2003-VII, and Sommerfeld v. Germany [GC], no. 31871/96, § 86, ECHR 2003-VIII). 2. Application of those principles to the present case 84. The Court therefore has to determine whether the domestic courts’ application of Article 244 of the Criminal Code and their ensuing refusal to call certain witnesses, inspect the scene of the purported offence or have a topographical map drawn up rendered the proceedings as a whole unfair. 85. The Court observes at the outset that it is uncontested between the parties that Article 244 of the Criminal Code applies to all requests to call witnesses or to obtain other evidence, whether brought by the prosecution or the defence. In cases like the present one, in which the crime was committed outside Germany and in which it will, as a rule, prove necessary to obtain evidence from abroad, its application did not therefore generally favour applications to take evidence brought by the prosecution. Moreover, it is true that Article 244 § 5, second sentence, of the Code of Criminal Procedure lays down special conditions for rejecting an application to examine a witness – whether for the prosecution or for the defence – who would have to be summoned abroad. These conditions are indeed less strict than those for rejecting an application to hear evidence from a witness who can be summoned in Germany. However, these witnesses are not automatically treated as unobtainable evidence. The courts, pre-assessing the evidence before them, may, however, conclude that the examination of such a witness is not necessary for establishing the truth (see paragraph 39 above). 86. The Court further notes that the Court of Appeal, acting as a court of first instance, while having summoned six prosecution witnesses abroad, refused to call any of the twenty-eight witnesses living in Bosnia named by the applicant. However, this fact as such does not warrant the conclusion that the principle of equality of arms or the applicant’s right to obtain the attendance of witnesses were disregarded, and that, consequently, the proceedings as a whole were unfair. In this respect, the Court observes in particular that the Court of Appeal, giving detailed reasons for the refusal to take further evidence, considered the written statements of at least seven of the said twenty-eight witnesses to prove the same fact (namely the applicant’s detention at the time of the offence) before concluding that the testimony of all twenty-eight witnesses would be of little evidential value and irrelevant in deciding the case. The Court observes that the Court of Appeal, when rejecting the applicant’s request to call these witnesses, had already heard the testimonies of more than twenty witnesses, including that of two journalists who were not affected by the offences the applicant was charged with (and could therefore, as a rule, be considered as particularly credible). These witnesses, who could be cross-examined by the applicant, had all stated that they had seen the applicant outside prison during the time he claimed to have been detained. In these circumstances, the Court cannot find that the domestic courts had acted arbitrarily in deciding that the testimonies of the witnesses named by the applicant to prove his detention at the time of the offence had not been relevant. Therefore, the Court finds no indication that the proceedings against the applicant were as a whole unfair. 87. As regards the applicant’s complaint about the refusal of the Court of Appeal to inspect the purported scene of the crime in Grabska or to have a topographical map drawn up for the purpose of proving that the witnesses’ submissions concerning the purported acts were untrustworthy, the Court finds that the Court of Appeal gave proper reasons for its decision why it considered the taking of this evidence to be unobtainable. Having regard to the fact that the Court of Appeal had a video of the relevant locality and that the applicant could question the conclusiveness of the evidence taken in respect of the acts in question, the Court finds no indication that the failure to take additional evidence was incompatible with Article 6 §§ 1 and 3. 88. It follows that the applicant’s complaints under Article 6 §§ 1 and 3 (d) of the Convention must be dismissed as manifestly ill-founded, in accordance with Article 35 §§ 3 and 4 of the Convention.

1026


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

III. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 7 OF THE CONVENTION 89. The applicant further complained that the wide interpretation of the crime of genocide, as adopted by the German courts, did not have a basis in the wording of that offence as laid down in German and public international law, and that the German courts arbitrarily found that his guilt was of a particular gravity. He claimed that his conviction therefore amounted to a breach of Article 7 § 1 of the Convention, which provides: “No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.” 90. The Government contested that argument. A. Admissibility 91. The Court notes that this complaint is not manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention. It further notes that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible. B. Merits 1. The parties’ submissions […] 2. The Court’s assessment a. General principles 100. The Court reiterates that the guarantee enshrined in Article 7 of the Convention is an essential element of the rule of law. It is not confined to prohibiting the retroactive application of criminal law to the disadvantage of an accused. It also embodies, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that criminal law must not be extensively construed to the detriment of an accused, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable. When speaking of “law” Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term, a concept which comprises written as well as unwritten law and implies qualitative requirements, notably those of accessibility and foreseeability (see, inter alia, S.W. v. the United Kingdom, judgment of 22 November 1995, Series A no. 335-C, pp. 41-42, §§ 34-35; C.R. v. the United Kingdom, judgment of 22 November 1995, Series A no. 335-C, pp. 68-69, §§ 32-33; and Streletz, Kessler and Krenz v. Germany [GC], no. 34044/96, 35532/97, 44801/98, § 50, ECHR 2001-II). 101. In any system of law, including criminal law, however clearly drafted a legal provision may be, there is an inevitable element of judicial interpretation. There will always be a need for elucidation of doubtful points and for adaptation to changing circumstances. Indeed, in the Convention States, the progressive development of the criminal law through judicial law-making is a well entrenched and necessary part of legal tradition. Article 7 of the Convention cannot be read as outlawing the gradual clarification of the rules of criminal liability through judicial interpretation from case to case, provided that the resultant development is consistent with the essence of the offence and could reasonably be foreseen (see, inter alia, S.W. v. the United Kingdom, cited above, p. 42, § 36; C.R. v. the United Kingdom, cited above, p. 69, § 34; Streletz, Kessler and Krenz, cited above, § 50; and K.-H. W. v. Germany [GC], no. 37201/97, § 45, ECHR 2001-II). 102. As regards the interpretation and application of domestic law, the Court reiterates that it is primarily for the national authorities, notably the courts, to interpret and apply domestic law (see, mutatis mutandis,


1027

EHRM 12

JULI


Kopp v. Switzerland, judgment of 25 March 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-II, p. 541, § 59, and Streletz, Kessler and Krenz, cited above, § 49). While the Court’s duty, in accordance with Article 19 of the Convention, is to ensure the observance of the engagements undertaken by the Contracting Parties to the Convention, it is not its function to deal with errors of fact or law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention (see, mutatis mutandis, Schenk v. Switzerland, judgment of 12 July 1988, Series A no. 140, p. 29, § 45, and Streletz, Kessler and Krenz, cited above, § 49). b. Application of the principles to the present case 103. In the light of the above principles, the Court therefore needs to decide whether the national courts’ interpretation of the crime of genocide under German law, notably of the genocidal “intent to destroy”, so as to cover the applicant’s acts committed in the course of the ethnic cleansing in Bosnia and Herzegovina was consistent with the essence of that offence and could reasonably be foreseen by the applicant at the material time. 104. In determining, firstly, whether the German courts’ interpretation was consistent with the essence of the offence of genocide, the Court observes that the domestic courts did not construe the scope of that offence narrowly. They considered that the “intent to destroy” a group within the meaning of Article 220a of the Criminal Code, as interpreted also in the light of Article II of the Genocide Convention, did not necessitate an intent to destroy that group in a physical or biological sense. It was sufficient that the perpetrator aimed at destroying the group in question as a social unit. 105. The Court notes that the domestic courts construed the “intent to destroy a group as such” systematically in the context of Article 220a § 1 of the Criminal Code as a whole, having regard notably to alternatives no. 4 (imposition of measures which are intended to prevent births within the group) and no. 5 (forcible transfer of children of the group into another group) of that provision, which did not necessitate a physical destruction of living members of the group in question. The Court finds that the domestic courts’ interpretation of “intent to destroy a group” as not necessitating a physical destruction of the group, which has also been adopted by a number of scholars (see paragraphs 36 and 47 above), is therefore covered by the wording, read in its context, of the crime of genocide in the Criminal Code and does not appear unreasonable. 106. Furthermore, the Court, like the national courts, considers it necessary, in order to determine the essence of the offence of genocide, to take into consideration also the codification of the prohibition of genocide in Article II of the Genocide Convention, for the observance of which Article 220a had been incorporated into the Criminal Code and in the light of which the said Article was to be construed. As the wording of Article 220a of the Criminal Code corresponds to that of Article II of the Genocide Convention in so far as the definition of genocide is concerned, the above reasoning with respect to the scope of the prohibition of genocide equally applies. 107. Moreover, the German courts’ interpretation has not only been supported by a number of scholars at the relevant time of the commission of the crime (see paragraph 36 above). In its Resolution 47/121 of 18 December 1992 the UN General Assembly agreed with the wider interpretation adopted by the German courts in the present case (see paragraph 41 above). 108. Consequently, the applicant’s acts, which he committed in the course of the ethnic cleansing in the Doboj region with intent to destroy the group of Muslims as a social unit, could reasonably be regarded as falling within the ambit of the offence of genocide. 109. In deciding, secondly, whether the domestic courts’ interpretation of the crime of genocide by the domestic courts could reasonably be foreseen by the applicant at the material time, the Court notes that the applicant is the first person to be convicted of genocide by German courts under Article 220a since the incorporation of that Article into the Criminal Code in 1955. In these circumstances, the Court finds that, as opposed to cases concerning a reversal of pre-existing case-law, an interpretation of the scope of the offence which was – as in the present case – consistent with the essence of that offence, must, as

1028


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

a rule, be considered as foreseeable. Despite this, the Court does not exclude that, exceptionally, an applicant could rely on a particular interpretation of the provision being taken by the domestic courts in the special circumstances of the case. 110. In the present case, which concerns the interpretation by national courts of a provision stemming from public international law, the Court finds it necessary, in order to ensure that the protection guaranteed by Article 7 § 1 of the Convention remains effective, to examine whether there were special circumstances warranting the conclusion that the applicant, if necessary after having obtained legal advice, could rely on a narrower interpretation of the scope of the crime of genocide by the domestic courts, having regard, notably, to the interpretation of the offence of genocide by other authorities. 111. The Court notes in this connection that at the material time the scope of Article II of the Genocide Convention, on which Article 220a of the Criminal Code is based, was contested amongst scholars as regards the definition of “intent to destroy a group”. Whereas the majority of legal writers took the view that ethnic cleansing, in the way in which it was carried out by the Serb forces in Bosnia and Herzegovina in order to expel Muslims and Croats from their homes, did not constitute genocide, a considerable number of scholars suggested that these acts did indeed amount to genocide (see paragraph 47 above). 112. The Court further observes that – also after the applicant committed the impugned acts – the scope of genocide was interpreted differently by the international authorities. It is true that the ICTY, in its judgments in the cases of Prosecutor v. Krstic and Prosecutor v. Kupreskic, expressly disagreed with the wide interpretation of the “intent to destroy” as adopted by the UN General Assembly and the German courts. Referring to the principle of nullum crimen sine lege, the ICTY considered that genocide, as defined in public international law, comprised only acts aimed at the physical or biological destruction of a protected group. However, as the judgments of the ICTY – as well as further decisions concerning this subject matter taken by national and international courts, in particular the International Court of Justice (see paragraph 45 above), in respect of their own domestic or international codifications of the crime of genocide – were delivered subsequent to the commission of his offences, the applicant could not rely on this interpretation being taken by the German courts in respect of German law at the material time, that is, when he committed his offences. 113. In view of the foregoing, the Court concludes that, while many authorities had favoured a narrow interpretation of the crime of genocide, there had already been several authorities at the material time which had construed the offence of genocide in the same wider way as the German courts. In these circumstances, the Court finds that the applicant, if need be with the assistance of a lawyer, could reasonably have foreseen that he risked being charged with and convicted of genocide for the acts he had committed in 1992. In this context the Court also has regard to the fact that the applicant was found guilty of acts of a considerable severity and duration: the killing of several people and the detention and ill-treatment of a large number of people over a period of several months as the leader of a paramilitary group in pursuit of the policy of ethnic cleansing. 114. Therefore, the national courts’ interpretation of the crime of genocide could reasonably be regarded as consistent with the essence of that offence and could reasonably be foreseen by the applicant at the material time. These requirements being met, it was for the German courts to decide which interpretation of the crime of genocide under domestic law they wished to adopt. Accordingly, the applicant’s conviction for genocide was not in breach of Article 7 § 1 of the Convention. 115. As regards the applicant’s further complaint under Article 7 § 1 that the courts wrongly found that his guilt was of a particular gravity, the Court notes that the applicant’s submissions in this respect are limited to an allegation of factual and legal errors. They disclose neither an appearance of a breach of the said provision nor a breach of Article 6 § 1 of the Convention. 116. Accordingly, the Court concludes that there has been no violation of Article 7 § 1 of the Convention.’


1029

EHRM 12

JULI


NOOT 1. In deze zaak werd het Europese Hof voor de Rechten van de Mens via een beroep op mensenrechtelijke waarborgen geconfronteerd met twee vraagstukken die niet een zuiver mensenrechtelijk karakter hebben, maar eerder geassocieerd worden met een ander hoofdstuk van het internationaal publiekrecht, namelijk het internationaal strafrecht. De twee vraagstukken betreffen universele jurisdictie en de definitie van het internationale misdrijf genocide. Andere internationale gerechtshoven en straftribunalen hebben zich al eerder en uitgebreider over deze thema’s uitgelaten. Zo hebben de rechters van het Internationaal Gerechtshof in separate en dissenting opinions bij de uitspraak in de Arrest Warrant zaak gediscussieerd over de toelaatbaarheid van de verschillende vormen van universele jurisdictie.5 Opmerkelijk genoeg refereert het Straatsburgse Hof hier in het geheel niet aan. Wat de definitie van genocide betreft, is het tevens opvallend dat het Straatsburgse Hof dé uitspraak van het Joegoslavië Tribunaal met de ruimste interpretatie van genocide, namelijk in de Blagojevic zaak,6 geheel buiten beschouwing laat. Dit, terwijl deze uitspraak juist laat zien, dat niet alleen de Duitse hoven, maar ook een internationaal tribunaal als het Joegoslavië Tribunaal de definitie van genocide oprekt. Het Hof laat zodoende een sterk argument ter verdere ondersteuning van zijn uitspraak dat de Duitse hoven het EVRM niet geschonden hadden zomaar op straat liggen. 2. Gelet op de discussie over de proliferatie van internationale hoven en tribunalen en het daaraan verbonden risico van fragmentatie van het internationale recht is het jammer dat het EHRM niet wat uitdrukkelijker kennis neemt van bovengenoemde jurisprudentie van andere internationale hoven en tribunalen. Dit terwijl Higgins, President van het Internationaal Gerechtshof, in 2006 nog alle rechters van internationale hoven en tribunalen opriep om toch vooral elkaars uitspraken te lezen.7 Echter, hierbij moet wel ook meteen worden opgemerkt dat het EHRM zich niet uitliet over de algemene rechtmatigheid van de Duitse uitspraken over universele jurisdictie en genocide in het licht van het volledige internationaal publiekrecht of het internationaal strafrecht. Het EHRM heeft duidelijk een ander mandaat dan het Internationaal Gerechtshof of het Joegoslavië Tribunaal. Als mensenrechtenhof beperkt het EHRM zich tot de vraag in hoeverre de Duitse uitspraken over de genoemde vraagstukken zich verhouden met de specifieke mensenrechtelijke normen van artikel 6 (recht op een eerlijke berechting door een bij wet opgerichte rechtbank) en artikel 7 (legaliteitsbeginsel) van het EVRM. Zo toetst het EHRM niet of de aanname van rechtsmacht door de Duitse hoven op grond van het universele jurisdictiebeginsel volledig in overeenstemming is met het internationale recht, maar beperkt het zich tot de vraag of er redelijke gronden bestonden voor de Duitse hoven om rechtsmacht op grond van het universele jurisdictiebeginsel aan te nemen (r.o. 65 en 70). Wat

5

6 7

Arrest warrant of 11 April 2000 (Democratische Republiek Congo tegen België), ICJ Reports 2002, p. 3. Zie met name Separate Opinion of President Guillaume; Declaration of Judge Ranjeva; Joint Separate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans, en Buergenthal; Separate Opinion of Judge Rezek, Dissenting Opinion of Judge Wyngaert. ICTY 17 januari 2005 (uitspraak in eerste aanleg) en 9 mei 2007 (hoger beroep), Aanklager tegen Blagojevic, Zaaknummer IT-02-60. R. Higgins, ‘A Babel of Judicial Voices? Ruminations from the Bench’, International Comparative Law Quarterly 2006, p. 791-804.

1030


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

betreft genocide is de vraag voor het EHRM niet primair of de Duitse hoven de definitie van genocide geheel correct hebben geïnterpreteerd en toegepast en of dit de enige juiste interpretatie is. Het Hof kan zich slechts uitlaten over de vraag of er sprake is van een dermate ruime interpretatie dat die strijdig is met het legaliteitsbeginsel. Een marginale toetsing dus. Het Hof zegt dit zelf als volgt: ‘it is not [the Court’s] function to deal with errors of fact or law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention’ (r.o. 102). Het is overigens wel opvallend dat het Hof de redenering van de Duitse hoven op het punt van de toelaatbaarheid van universele jurisdictie overtuigend noemt en dus ten volle steunt (r.o. 68), terwijl het zich wat betreft de Duitse interpretatie van genocide wat terughoudender opstelt en deze ‘slechts’ redelijkerwijs in overeenstemming met de essentie van genocide acht en daarmee redelijkerwijs voorzienbaar voor Jorgic destijds (r.o. 114). Nog even los van de vraag of er mensenrechten zijn geschonden door de Duitse hoven, is het inderdaad zo dat de Duitse uitspraken op het punt van de interpretatie van genocide vanuit positiefrechtelijk oogpunt minder overtuigend zijn. 3. Wat het punt van de universele jurisdictie betreft, stelde Jorgic dat er geen specifieke internationaalrechtelijke rechtsbasis bestond die het uitoefenen van rechtsmacht op deze basis toestond. Het mensenrechtelijke aspect aan deze vraag ligt in het feit dat als een nationale rechtbank geen rechtsmacht heeft om een verdachte te berechten dat dan gezegd kan worden dat deze rechtbank niet ‘bij wet is opgericht’ (r.o. 64), zoals vereist in artikel 6 lid 1. Het EHRM wijst Jorgic’s claim af en stelt dat artikel VI van het Genocideverdrag universele jurisdictie niet uitsloot (r.o. 67 en 68). Dat klopt, maar is wellicht geen afdoende antwoord op Jorgic claim. Jorgic stelde namelijk dat universele jurisdictie alleen mag worden gevestigd en uitgeoefend door staten als hier een internationaalrechtelijke rechtsbasis voor bestaat (‘recognised in international law’). Het is nog maar de vraag of deze stelling als zodanig wel klopt. Onder verwijzing naar het befaamde Lotus arrest van het Permanente Internationaal Gerechtshof,8 stelt Van Sliedregt juist dat staten de vrijheid hebben om universele jurisdictie te vestigen zolang er maar geen specifiek internationaalrechtelijk verbod bestaat om dit te doen. Maar gelet op de discussie over de vraag of het Lotus arrest überhaupt wel direct relevant is als het gaat om de toelaatbaarheid van universele jurisdictie,9 voegt Van Sliedregt een voorwaarde toe: een staat mag alleen universele jurisdictie vestigen als er aanvullend bewijs is van een gewoonterechtelijke regel die het vestigen van universele jurisdictie voor het desbetreffende misdrijf toestaat (‘a permissive rule’), of als er ten minste een zekere welwillendheid van staten bestaat

8 9

Permanente Internationaal Gerechtshof 27 september 1927, Frankrijk tegen Turkije (The Case of the S.S. Lotus), Publications of the Permanent International Court of Justice, Series A-10. Zie C. Kreß, ‘Universal jurisdiction over International Crimes and the Institut de Droit International’, Journal of International Criminal Justice 2006, p. 561-571. Andere auteurs, zoals De Hoogh en Molier stellen dat de Lotus uitspraak op het punt van de jurisdictie in zijn algemeenheid te ruim is, los van de vraag hoe deze dient te worden toegepast op het vraagstuk van de universele rechtsmacht, A. de Hoogh en G. Molier, ‘Jurisdictie’, in: N. Horbach, R. Lefeber, en O. Ribbelink (red.), Handboek Internationaal Recht, T.M.C. Asser Press, Den Haag, 2007, p. 199-201.


1031

EHRM 12

JULI


dienaangaande (‘positive predisposition’).10 In concreto betekent dit dat er indicaties moeten bestaan dat staten niet gekant zijn tegen het vestigen van universele jurisdictie. Het gaat er dus allereerst om dat er geen verbod bestaat op het uitoefenen van universele jurisdictie. Als dat verbod er niet is, ligt het binnen de discretionaire bevoegdheid van een staat om al dan niet universele jurisdictie te vestigen voor een bepaald misdrijf. Er hoeft daarvoor niet per se een expliciete rechtsbasis te bestaan die het vestigen van universele jurisdictie toestaat. De afwezigheid van regels over rechtsmacht moet op grond van de interpretatie van Van Sliedregt als veroorlovend worden geïnterpreteerd, terwijl in de optiek van Jorgic deze stilte a contrario zou moeten leiden tot de tegenovergestelde conclusie: geen rechtsmacht. Het Hof maakt echter geen duidelijk onderscheid tussen deze twee visies. 4. Artikel VI van het Genocideverdrag voorziet in territoriale jurisdictie of berechting door een internationaal tribunaal. Tijdens de onderhandelingen van het verdrag in 1948 is wel gediscussieerd over het opnemen van de mogelijkheid voor staten om universele jurisdictie te vestigen. Deze mogelijkheid is echter verworpen.11 Maar de opstellers hebben er ook niet voor gekozen om een uitdrukkelijk verbod op universele jurisdictie op te nemen in het verdrag. De volgende vraag is of dit verbod dan bestaat onder internationaal gewoonterecht. Bij het beantwoorden van deze vraag zou de keuze van de opstellers van het Genocideverdrag tegen universele jurisdictie destijds nog steeds gevolgen kunnen hebben, maar deze dient wel afgewogen te worden tegen eventuele nieuwere praktijk die positiever staat tegenover het idee van universele jurisdictie voor genocide. Wat is nu de praktijk met betrekking tot de vraag of universele jurisdictie voor genocide wel of niet mag worden toegelaten. Welnu, deze is enigszins diffuus. Het Hof schetst echter een helderder beeld en verwijst in zijn uitspraak naar alle statenpraktijk die een positief antwoord ondersteunt, maar laat aanwijzingen die wijzen op een negatief antwoord nagenoeg achterwege (r.o. 50-54). Zo verwijst het Hof naar Nederland en Zwitserland die universele jurisdictie voor genocide hebben gevestigd sinds respectievelijk 2003 en 2000. Maar in feite betekent dit dat beide Staten een dergelijke vorm van jurisdictie voor genocide dus nog niet kenden in 1992, het tijdstip waarop het misdrijf gepleegd werd. Met de inwerkingtreding van het Rome Statuut voor een Internationaal Strafhof in 2002 hebben veel lidstaten hun strafwetten herzien en universele jurisdictie ingevoerd voor de ‘core crimes’, te weten genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. Met name voor de eerste twee misdrijven kenden veel landen een dergelijke ruime vorm van jurisdictie nog niet. Een gewoonterechtelijke regel die het uitoefenen van universele jurisdictie voor genocide toestaat kan dus anno 2007 wel worden aangenomen. De vraag is echter of een dergelijke regel ook bestond in 1992, het jaar waarin de misdrijven waarvoor Jorgic is aangeklaagd werden begaan. Er waren zeker wel een aantal staten die toen al universele jurisdictie voor genocide in hun nationale wetten hadden opgenomen, maar ook een aantal die dat niet hadden. Behalve de Eichmann zaak is er bovendien geen voorbeeld van een daadwerkelijke succesvolle vervolging van genocide op grond van het universaliteitsbeginsel. Gelet op het hele beeld, is de conclusie

10

11

E. van Sliedregt, ‘International crimes before Dutch Courts – Recent Developments’, in Leiden Journal of International Law 21: nummer 4 (nog te verschijnen). Zie ook van dezelfde auteur, ‘Afghaanse Zaken – over 1F-beschikkingen en de vervolging van oorlogsmisdadigers in Nederland’, NJCM Bulletin 2007, p. 324-339. VN Doc. A/C.6/SR.100, 11 november 1948. Er waren 6 stemmen voor, 29 tegen en 10 onthoudingen.

1032


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

dat er in ieder geval geen verbod op het vestigen van universele jurisdictie voor genocide bestond zeker houdbaar. En ook al stond het internationale strafrecht in 1992 nog in de kinderschoenen, toch kan ook gesteld worden dat staten in 1992 op zijn minst een welwillende houding hadden ten opzichte van het vestigen van universele jurisdictie voor genocide. Deze bevinding kan mede worden gebaseerd op sommige van de voorbeelden van nationale wetgeving waar het Hof naar verwijst. De conclusie van het Hof dat Duitsland terecht universele jurisdictie heeft aangenomen is dus zonder meer houdbaar. Het probleem is alleen dat het Hof de vraag nogal eenzijdig en enigszins bevooroordeeld lijkt te beantwoorden en alleen die statenpraktijk uitkiest die het reeds ingenomen standpunt ondersteunt. Overigens is dit zeker niet een probleem van het EHRM alleen. Ook de internationale straftribunalen maken zich hieraan schuldig en dit laat precies zien waarom internationaal gewoonterecht zo’n problematische rechtsbron is voor internationaal strafrecht. 5. Het belangrijkste punt uit deze zaak betrof de Duitse interpretatie van de definitie van genocide. Genocide is een bepaalde daad, zoals het doden van leden van de groep, gepleegd met de specifieke bedoeling om een nationale, etnische, religieuze of raciale groep geheel of gedeeltelijk als zodanig te vernietigen. De vraag is hoe het woord ‘vernietigen’ moet worden geïnterpreteerd. Betreft dit alleen fysiek-biologische vernietiging – uitroeiing van de leden van de groep – of ook de sociale vernietiging van een groep waarbij de leden wel in leven kunnen blijven maar de groep als sociale entiteit op houdt te bestaan? In 1997 hadden de Duitse rechters niet veel precedenten om richtlijnen aan te ontlenen. De twee ad hoc Tribunalen voor voormalig Joegoslavië en Rwanda waren pas net opgericht en moesten zelf het wiel ook nog uitvinden. De eerste internationale veroordeling voor genocide werd pas in 1998 uitgesproken door het Rwanda Tribunaal in de Akayesu-zaak.12 In 1997 besloot het Duitse hof dan maar zijn toevlucht te nemen tot rechtswetenschappelijke literatuur en een verklaring van de Algemene Vergadering en het kwam tot de conclusie dat genocide ook de sociale vernietiging van een groep omvatte en dus dat de etnische zuiveringen in Bosnië ook als genocide konden worden gekwalificeerd. 6. Het EHRM stelde dat de Duitse interpretatie van genocide consistent was met de essentie van het internationaalrechtelijke begrip genocide, zonder verder uit te leggen waar die essentie dan uit bestond. Het EHRM erkende dat een beperktere interpretatie (alleen fysieke vernietiging van de leden van de groep) werd aangehangen door de meerderheid van auteurs en autoriteiten zoals het Joegoslavië Tribunaal, maar het achtte toch het legaliteitsbeginsel niet geschonden omdat een handvol auteurs en de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties de ruimere interpretatie ondersteunden (ook sociale vernietiging van de groep als sociale entiteit). De verwijzing naar de Algemene Vergadering ter ondersteuning van een bepaalde juridische bevinding roept in deze context vragen op. Natuurlijk kan de Algemene Vergadering in zijn algemeenheid een belangrijke rol spelen bij de ontwikkeling van het internationale recht. De vraag is echter welk juridisch gewicht moet worden toegekend aan resoluties die betrekking hebben op een specifieke situatie en die primair tot doel hebben bepaald gedrag te politiek

12

ICTR 2 september 1998 (uitspraak in eerste aanleg), Aanklager tegen Akayesu, Zaaknummer ICTR-96-4.


1033

EHRM 12

JULI


te veroordelen. In de resolutie in kwestie13 werd in een bijzin gesteld dat ethnische zuiveringen een vorm van genocide zijn, zonder verder enige juridische motivatie. Teneinde tot een sterke juridische argumentatie te komen had het EHRM wellicht beter kunnen refereren aan de dissenting opinion van Rechter Shahabuddeen bij de Krstic-uitpraak14 en de uitspraak in de Blagojevic-zaak15 om aan te geven dat de ruimere interpretatie ook in zwang blijkt te komen op het niveau van de internationale rechtspraak. Ook de autoriteit op het gebied van genocide, William Schabas, heeft gesteld dat de Duitse interpretatie verenigbaar is met de letter van de tekst van het Genocideverdrag, omdat er geen bijvoeglijk naamwoord bij het woord ‘vernietigen’ staat dat verduidelijkt om wat voor een soort vernietiging het gaat.16 Schabas lijkt geen voorstander te zijn van deze interpretatie, maar het gaat er hier om of de Duitse interpretatie dusdanig breed is dat deze onredelijk en onvoorzienbaar was. Verwijzing naar deze juridische visie van Schabas is in dit kader qua redenering juridisch overtuigender is dan een verwijzing naar de niet juridisch gemotiveerde politieke resolutie van de Algemene Vergadering. 7. In 2001 veroordeelde het Joegoslavië Tribunaal voor het eerst een verdachte voor medeplichtigheid aan genocide, namelijk generaal Krstic voor de moordpartijen in Srebrenica in 1995.17 In dit vonnis stelde het Tribunaal dat de term ‘vernietiging’ alleen op fysiek-biologische vernietiging sloeg, en dat dit heel duidelijk naar voren kwam uit de travaux préparatoires van het Genocideverdrag.18 Het Tribunaal verwees nota bene naar de Duitse vonnissen in de Jorgic zaak en de ruimere interpretatie die daar werd aangehangen, maar nam deze interpretatie niet over onder verwijzing naar het legaliteitsbeginsel.19 In dat licht is het op zijn minst verbazingwekkend dat het EHRM zes jaren na de Krstic uitspraak stelt dat de interpretatie van de Duitse hoven zich wel verhoudt met het legaliteitsbeginsel. Hoe zit het nu: is er wel of geen strijd met dit beginsel? En wie bewaakt dit beginsel eigenlijk het strengst, de strafrechter of de mensenrechtenrechter? 8. Het EHRM neemt kennis van de Krstic-uitspraak, alsmede van de recente uitspraken van het Internationaal Gerechtshof in de zaak van Bosnië tegen Servië (r.o. 42-45, 112). In beide zaken wordt de bevinding van genocide beperkt tot de gebeurtenissen in Srebrenica. Het EHRM stelt dat Jorgic zich niet op deze uitspraken kan beroepen omdat deze gedaan zijn nadat Jorgic zijn misdrijven heeft gepleegd. Deze redenering wekt bevreemding. Het Joegoslavië Tribunaal geeft in de Krstic uitspraak aan wat de stand van het recht was op het moment van de misdrijven van Krstic in 1995. Het zal zeker niet zo zijn dat de stand van het recht in 1992 ruimer was dan in 1995. Als het EHRM de uitspraken van het Joegoslavië Tribunaal of het Internationaal Gerechtshof toch opzij wil zetten of in ieder geval wil laten zien dat er ook andere

13 14 15 16 17 18 19

Algemene Vergadering Resolutie 47/121, 18 december 1992. Separate Opinion van Rechter Shahabuddeen bij: ICTY 19 april 2004 (uitspraak in hoger beroep), Aanklager tegen Krstic, Zaaknummer IT-98-33. ICTY 17 januari 2005 (uitspraak in eerste aanleg), Aanklager tegen Blagojevic, Zaaknummer IT-02-60. W.A. Schabas, National Courts Finally Begin to Prosecute Genocide, the ‘Crime of Crimes’, in Journal of International Criminal Justice 1: 39-63, pp. 58-59. ICTY 19 april 2004 (uitspraak in hoger beroep), Aanklager tegen Krstic, Zaaknummer IT-98-33. Uitspraak in hoger beroep, para. 25. Uitspraak in eerste aanleg, paras. 579-580.

1034


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

interpretaties mogelijk zijn, had het dit moeten doen op inhoudelijke gronden. Het EHRM kon dit doen door te verwijzen naar de interpretatieregels van het Weens Verdragenverdrag. Artikel 31 van dit Verdrag stelt dat verdragsbepalingen moeten worden geïnterpreteerd in overeenstemming met hun normale betekenis in het licht van het doel van het verdrag. De grammaticale en teleologische interpretatie gaan voor de verdragshistorische interpretatie die artikel 32 van het Weens Verdragenverdrag als aanvullende methode geeft. Zoals hierboven aangegeven laat de tekst van het Genocideverdrag ruimte voor de Duitse ruime interpretatie. Alleen als een letterlijke interpretatie leidt tot een ambigue of absurde uitkomst kunnen de travaux préparatoires worden geraadpleegd. Het EHRM had dus kunnen stellen dat de Duitse interpretatie misschien ruim is, maar niet ambigu of absurd, en dat de travaux préparatoires zoals aangehaald door het Joegoslavië Tribunaal eigenlijk geen rol hadden mogen spelen bij de interpretatie van het woord ‘vernietiging’. De ruime Duitse interpretatie kan ook gestaafd worden via een teleologische interpretatie. Het Genocideverdrag heeft een ‘purely humanitarian and civilizing purpose’, zoals het Internationaal Gerechtshof al in 1951 in een advies vaststelde.20 Het Hof had kunnen stellen dat de ruime Duitse interpretatie overeenkomt met de geest van het Genocideverdrag. De vraag is natuurlijk wel waar dit dan ophoudt, want vanuit humanitair oogpunt kan het gerechtvaardigd worden om iedere moord onder het verdrag te brengen. Deze auteur acht de Duitse interpretatie zeker te ruim. De Bosnische zuiveringen worden beter gekwalificeerd als misdaden tegen de menselijkheid. Maar zoals al aangegeven, was het niet de taak van het EHRM om als rechter in hoger beroep te fungeren maar om de Duitse uitspraken marginaal te toetsen. Vanuit dat perspectief is de bevinding dat er geen strijd met het legaliteitsbeginsel bestaat wel houdbaar, maar de argumenten die het Hof daarvoor aandroeg zijn niet overtuigend. 9. Dan een laatste opmerking over het legaliteitsbeginsel en hoe strikt dat moet worden opgevat. Artikel 7 van het EVRM is zeker niet het artikel dat het meest wordt ingeroepen voor het Europese Hof. Dit in tegenstelling tot het Joegoslavië Tribunaal waar het legaliteitsbeginsel, nullum crimen sine lege, nagenoeg in ieder zaak wel door de verdediging aan de orde wordt gesteld. Dit laatste is natuurlijk het directe gevolg van het ontbreken van een internationaal wetboek van strafrecht met duidelijk gedefinieerde misdrijven, deelnemingsvormen en algemene beginselen van strafrecht. Het internationale strafrecht heeft zich zeer snel ontwikkeld in het laatste decennium en dit is voornamelijk gebeurd door de actieve opstelling van het Joegoslaviëen Rwanda Tribunaal. Deze ontwikkeling mag worden toegejuicht, maar men dient zich wel te realiseren dat de rechtsvormende taak van de rechter niet geheel onbegrensd kan zijn, omdat dit uiteindelijk strijd met het legaliteitsbeginsel kan opleveren, het beginsel dat iemand niet berecht mag worden voor een daad die op het moment dat hij hem beging nog niet strafbaar was gesteld bij wet. In de context van het internationale strafrecht rijst de vraag al snel hoe strikt de hand moet worden gehouden aan dit beginsel. De twee meest extreme zienswijzen werden goed verwoord in de zaak van Norman Hinga voor het Speciale Hof voor Sierra Leone. De Aanklager stelde in deze zaak:

20

Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Advies, ICJ Reports 1951, p. 23.


1035

EHRM 12

JULI


‘The principle of nullum crimen sine lege is not in any case applied rigidly, particularly where the acts in question are universally regarded as abhorrent and deeply shock the conscience of mankind’.21

Maar Rechter Robertson stelde hier tegenover, in een dissenting opinion weliswaar: ‘On the contrary, it is precisely when the acts are abhorrent or deeply shocking that the principle of legality must be most stringently applied, to ensure that a defendant is not convicted out of disgust rather than evidence, or of a non-existent crime. Nullum crimen may not be a household phrase, but it serves as some protection against the mob’.22

Er is bij de internationale straftribunalen en -hoven niet een duidelijke lijn te vinden wat de toepassing van het legaliteitsbeginsel betreft, en het is dus niet zo dat internationale strafrechters dit beginsel altijd strenger bewaken. Bovendien lijkt de flexibelere toepassing door het EHRM van het legaliteitsbeginsel niet alleen ingegeven door het feit dat de misdrijven waar Jorgic voor veroordeeld was van bijzondere ernst waren (zie r.o. 113), maar ook door de terughoudende opstelling van het Hof ten aanzien van nationale rechtbanken (r.o. 102). Een opstelling die kenmerkend is voor het Hof. Tussen de regels door kan men wel lezen dat het EHRM met de kennis van nu eigenlijk ook vindt dat de Duitse interpretatie te ruim was, maar het Hof vond deze niet zo ruim dat het alle perken te buiten ging. Het probleem betreft daarbij ook het gevolg van een eventuele bevinding dat de Duitse uitspraken strijden met het legaliteitsbeginsel. Dit gevolg is afhankelijk van het Duitse recht, maar zou kunnen zijn dat Jorgic’ veroordeling wordt ingetrokken terwijl wel vaststaat dat hij een groot aantal moorden heeft gepleegd. Vervolging voor misdrijven tegen de menselijkheid was indertijd geen optie, omdat deze categorie misdrijven niet opgenomen was in het Duitse wetboek van strafrecht in 1992. Vervolging voor oorlogsmisdrijven had wel gekund, maar deze categorie misdrijven wordt vaak als iets minder zwaar gezien. En dus werd Jorgic genocide ten laste gelegd, en moesten de Duitse hoven zich vervolgens enigszins in bochten wringen om hem hiervoor te veroordelen. En dit illustreert nu precies de onvolwassenheid van het internationale strafrecht: jurisdictie bepaalt de kwalificatie. Hier bestaan verschillende voorbeelden van. Zo werd de Rwandese ex-burgemeester Niyonteze in 2001 in Zwitserland veroordeeld voor oorlogsmisdrijven, terwijl zijn collega’s door het Rwanda Tribunaal voor vergelijkbare daden voor genocide werden berecht.23 Een genocideveroordeling was binnen het Zwiterse recht geen optie omdat Zwitserland toentertijd het Genocideverdrag nog niet had geratificeerd. Veel staten die partij zijn bij het Strafhof hebben het Statuut geïmplementeerd in hun nationale wetgeving en daarbij vaak ook universele jurisdictie voor deze misdrijven gevestigd. Situaties zoals hierboven geschetst zullen nu meer en meer tot het verleden behoren. Met het Statuut van Rome heeft het internationale strafrecht dus zijn adolescentie bereikt. In het licht hiervan en gelet ook op de Jorgic-zaak

21 22 23

Zoals geciteerd door Rechter Robertson in zijn Dissenting Opinion bij Norman – Decision on preliminary motion based on lack of jurisdiction (child recruitment), Zaaknummer, SCSL-04-14, beslissing genomen op 31 mei 2004. Dissenting Opinion van Rechter Robertson bij Aanklager tegen Norman, Decision on preliminary motion based on lack of jurisdiction (child recruitment), beslissing genomen op 31 mei 2004, para. 12. Openbaar Aanklager tegen Niyonteze, Tribunal Militaire de Cassation, 27 april 2001. Zie voor meer over deze uitspraak, de annotatie van L. Reydams in American Journal of International Law 2002, p. 231-236.

1036


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

in zijn geheel, lijkt het daarom redelijk dat het EHRM deze Duitse jeugdzonde niet te hard heeft aangepakt.


1037

KRONIEK JURISPRUDENTIE VAN HET EUROPEES HOF VOOR DE RECHTEN VAN DE MENS Tweede kwartaal 2007: april – juni Claartje van Drumpt, Lise Heide-Jørgensen, Robert-Jan Uhl & Christa Wijnakker Inleiding Van de 423 arresten die het Hof in het tweede kwartaal van 2007 wees, dienen 28 volgens het Hof onder ‘categorie 1-zaken’ te worden geschaard. Met uitzondering van twee uitspraken op grond van klachten tegen Nederland, behoren alle zaken die in deze kroniek zijn opgenomen tot voornoemde categorie. De Grote Kamer deed in het tweede kwartaal van 2007 uitspraak in de zaak Ramsahai. Op andere gronden dan de Kamer komt de Grote Kamer tot het oordeel dat het onderzoek naar het doodschieten van een verdachte door de politie niet conform de vereisten van artikel 2 EVRM was verricht. Voorts werd het uitzetten van asielzoekster Konstatinov niet in strijd met artikel 8 EVRM geoordeeld. De zaken Baybas¸in en Sylla kregen in het onderhavige kwartaal een staartje. Het Hof oordeelde over de vraag of Nederland hun schade afdoende vergoedde.

Artikel 2 Na uitspraak van de Kamer in de zaak Evans t. het Verenigd Koninkrijk (zie NJCM-Bulletin 2006, p. 735-737), doet de Grote Kamer op verzoek van klaagster uitspraak (10 april 2007, appl. no. 6339/05). Klaagster had om gezondheidsredenen haar eierstokken moeten laten verwijderen. Voorafgaand aan deze behandeling waren enkele van haar eicellen – bevrucht door haar partner – ingevroren. Toen de eicellen bij klaagster ingebracht hadden kunnen worden, was de relatie met haar partner verbroken. Deze partner maakte gebruik van het recht om zijn toestemming voor het gebruik van de bevruchte eicellen in te trekken, zodat deze dienden te worden vernietigd. De Grote Kamer oordeelde – onder verwijzing naar de overwegingen daaromtrent van de Kamer – dat de embryo’s van klaagster geen recht op leven hebben in de zin van artikel 2 EVRM. Artikel 2 EVRM was dan ook niet geschonden. Het Hof gaat wel uitvoerig in op de vraag of in strijd met artikel 8 EVRM is gehandeld. Het merkt hierbij op dat de klacht niet alleen dient te worden beoordeeld als een conflict tussen individuen; ook een aantal publieke belangen – waaronder rechtszekerheid – speelt in deze een rol. Overwogen wordt dat het Verenigd Koninkrijk een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, omdat onder de Verdragsluitende partijen consensus ontbreekt op verschillende punten, namelijk (i) het gewicht dat aan het krijgen van een biologisch kind moet worden gehecht,

Mr. C.F. van Drumpt is advocaat bij Van Appia & Van der Lee Advocaten. Mr. drs. L. Heide-Jørgensen is werkzaam bij Schutte Heide-Jørgensen advocaten. Mr. R.J. Uhl, E.Ma is werkzaam bij het Mensenrechtendepartement van de OVSE-ODIHR in Warschau. Mr. C.P.J. Wijnakker is advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten en notarissen. Deze bijdrage is op persoonlijke titel van de auteurs geschreven.

1038


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

(ii) de wijze waarop voornoemd belang beschermd dient te worden, (iii) het moment gedurende de IVF-behandeling waarop de toestemming van een ‘gamate donor’ onomkeerbaar wordt en (iv) of groter belang moet worden gehecht aan de wens van de één om biologische kinderen te krijgen, of aan de tegenovergestelde keus van de ander. Het Hof komt uiteindelijk tot het oordeel dat artikel 8 EVRM niet is geschonden. Het overweegt hiertoe dat aan de betrokken regelgeving respect voor de menselijke waardigheid en vrije wil, alsmede een afweging van de belangen van beide bij IVF betrokken personen ten grondslag lag. Daarnaast werd de rechtszekerheid gediend, door geen uitzonderingen op het toestemmingsvereiste toe te staan. Vier rechters voegden bij de uitspraak een joint dissenting opinion. Bij arrest van 10 november 2006 had een Kamer van het Hof geoordeeld over het doodschieten door de politie van de gewapende, vermeende scooterdief Ramsahai. Deze Kamer oordeelde dat artikel 2 EVRM was geschonden, onder meer omdat de uitspraak in de beklagprocedure ex artikel 12 Sv achter gesloten deuren had plaatsgevonden. Nederland verzocht verwijzing naar de Grote Kamer, die op 15 mei 2007 zijn arrest wees. De Grote Kamer acht in zijn uitspraak Ramsahai t. Nederland (15 mei 2007, appl. no. 52391/99 zie ook EHRC 2007/83 en NJB 2007/27, p. 1678) artikel 2 EVRM ook geschonden, maar verlegt de accenten ten opzichte van het eerdere arrest. Zo acht de Grote Kamer verzuimen in het onderzoek naar het schietincident van meer gewicht dan de Kamer daaraan toekende. De Grote Kamer verbindt aan het feit dat geen kruidsporenonderzoek, geen onderzoek naar de wapens en munitie en geen reconstructie hadden plaatsgevonden, de conclusie dat artikel 2 EVRM is geschonden. Ook neemt de Grote Kamer hierbij in overweging dat de twee betrokken agenten in de gelegenheid waren geweest contact te hebben met elkaar, terwijl zij pas na drie dagen waren ondervraagd over het incident. Evenals de Derde Kamer acht de Grote Kamer het onderzoek onvoldoende onafhankelijk in uitvoering en acht zij ook om die reden artikel 2 EVRM geschonden. Voorts is de Grote Kamer van oordeel dat het wenselijk was geweest als een officier van justitie die geen werkrelatie onderhield met het betrokken korps, de vervolgingsbeslissing had genomen. Het Hof acht dit geen schending van artikel 2 EVRM, nu deze vervolgingsbeslissing onderworpen kon worden aan onafhankelijke rechterlijke toetsing. De Grote Kamer acht het oordeel van de Kamer onjuist dat artikel 2 EVRM was geschonden omdat de uitspraak in de beklagprocedure ex art. 12 Sv achter gesloten deuren had plaatsgevonden. De procedure was met voldoende waarborgen omkleed geweest, in die zin dat klagers toegang hadden gehad tot het complete dossier en het woord hadden kunnen voeren op een hoorzitting. De uitspraak had niet openbaar hoeven zijn, nu niets in de weg stond aan openbaarmaking van de beschikking van de raadkamer door klagers, teneinde deze aan de publieke controle te onderwerpen. In de zaak Kontrová t. Slowakije (31 mei 2007, appl. no. 7510/04) gaat het om een gezinsdrama. Mevrouw Kontrová werd door haar man ernstig mishandeld. Zij deed hiervan aangifte, maar trok die aangifte later weer in. Een agent veranderde daarop de aanklacht in een minder ernstig misdrijf en besloot op basis hiervan geen verdere actie te ondernemen. Ongeveer een maand later belde klaagster de politie weer op en meldde dat haar man haar en haar kinderen had bedreigd met een geweer en zelfmoord dreigde te plegen. Klaagster ging enige tijd later weer naar de politie, vroeg hoe de afhandeling van haar eerdere klacht verliep en maakte melding


1039

KRONIEK

JURISPRUDENTIE

EHRM

van het eerdere incident met haar man. Op dezelfde dag schoot haar man de kinderen dood en pleegde vervolgens zelfmoord. Na een uitvoerige procedure, tot het hooggerechtshof toe, werden drie van de betrokken agenten in kwestie veroordeeld tot gevangenisstraffen wegens plichtsverzuim, waarvan de tenuitvoerlegging werd geschorst. Ze waren al ontslagen. Het Hof oordeelt met de Slowaakse rechter dat de staat zijn verplichtingen op grond van artikel 2 EVRM jegens klaagster niet heeft vervuld. Met name het feit dat een aantal verplichtingen onder Slowaakse recht, die voortvloeien uit de toepasselijke politieregelgeving, niet is opgevolgd, acht het Hof van doorslaggevend belang. Het gaat hierbij om de verplichting de klacht correct te registreren, een strafrechtelijk onderzoek te openen tegen de man, een logboek bij te houden van de telefoongesprekken met klaagster, de volgende dienstdoende agent van deze gesprekken op de hoogte te stellen en actie te ondernemen toen klaagster de beschuldiging uitte dat zij en haar kinderen waren bedreigd met een geweer. In tegenstelling tot deze verplichtingen werd de aanklacht met hulp van een agent zelfs in ernst verminderd. De Slowaakse regering geeft overigens toe dat artikel 2 EVRM is geschonden, welk oordeel het Hof overneemt. Voorts acht het Hof artikel 13 EVRM geschonden wegens de onmogelijkheid om immateriële schadevergoeding te eisen, iets wat, zoals het Hof in eerder jurisprudentie al had uitgemaakt, in gevallen van een zodanig gewichtig karakter als een schending van artikel 2 EVRM in beginsel wel mogelijk moet zijn. De heer Bakan was als gevolg van een verdwaalde kogel, afgevuurd door een politieagent, om het leven gekomen. In eerste aanleg werd de verantwoordelijke politieagent door de strafrechter veroordeeld voor doodslag, maar in hoger beroep volgde vrijspraak. Nabestaanden van de heer Bakan beginnen een bestuursrechtelijke procedure waarin zij schadevergoeding vorderen. Nadat hun verzoek om een toevoeging wordt afgewezen, kunnen de nabestaanden het voeren van de procedure niet doorzetten. Naast het salaris van een advocaat, kunnen zij de griffierechten niet betalen. Het Hof komt in deze zaak, Bakan t. Turkije (12 juni 2007, appl. no. 50939/99), tot het oordeel dat artikel 2 EVRM niet is geschonden. Het overwoog hiertoe dat niet is gebleken dat Turkije de positieve verplichting tot het beschermen van Bakans leven heeft geschonden. Voorts was het strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd in overeenstemming met de vereisten van artikel 2 EVRM. Ten aanzien van artikel 6 EVRM constateerde het Hof wel een schending. Het oordeel van het Hof was gebaseerd op de overweging dat een aanzienlijk bedrag aan griffierechten werd gevraagd aan nabestaanden, die als gevolg van de dood van hun familielid niet meer over een inkomstenbron beschikten. Daarnaast kende het Hof groot gewicht toe aan het feit dat omdat de nabestaanden geen gefinancierde rechtshulp konden krijgen, zij in het geheel niet in staat waren om een procedure tot verkrijging van schadevergoeding tegen Turkije te voeren. De zaak Silih t. Slovenië (28 juni 2007, appl. no. 71463/01) werd aanhangig gemaakt door de ouders van Gregor Silih die – na een acute opname – in het ziekenhuis overleed. Zijn ouders waren van mening dat sprake is geweest van een medische fout en dat de behandelend artsen daarvoor aansprakelijk waren. In de lange civiele- en strafrechtelijke procedure vonden vele proceshandelingen plaats, waaronder wraking van rechters en aanhouding van de procedure.

1040


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

Aangezien de materiële schending van artikel 2 EVRM zou hebben plaatsgevonden vóórdat het Verdrag in Slovenië in werking trad, wordt alleen de klacht over schending van de procedurele voorschriften ontvankelijk verklaard. Het Hof overweegt hierbij dat het kennis zal nemen van de relevante feiten van vóór ratificatie van het Verdrag, als dat nodig is voor de beoordeling van de vraag of het procedurele aspect van artikel 2 EVRM is geschonden. Het Hof overweegt dat begrijpelijk is dat klagers kritisch waren over de uitkomst van de strafrechtelijke procedure, onder meer omdat alleen door hun inspanningen deze procedure een aanvang nam en werd voortgezet. Het Hof herhaalt dat in de context van artikel 2 EVRM spoedige reactie van de autoriteiten essentieel is voor het behoud van vertrouwen in de rechtsstaat en het voorkomen van de indruk dat onwettelijke activiteiten worden getolereerd. In zaken waar mogelijk sprake is van een medische fout, is een onmiddellijk onderzoek voorts van belang voor het waarborgen van de veiligheid van patiënten in het algemeen. Kennis van medische fouten is immers noodzakelijk om instellingen in staat te stellen om misstanden recht te zetten en te voorkomen dat nogmaals zo’n fout kan worden gemaakt. Mede gelet op de duur van de totale civiele procedure, het feit de rechters vaak zijn vervangen en het gerecht zonder motivering aan klagers geen toestemming verleende om aan een getuige vragen te stellen, acht het Hof het procedurele aspect van artikel 2 EVRM geschonden. Het Hof oordeelt voorts dat artikel 3 en 14 EVRM niet zijn geschonden en dat de klachten met betrekking tot artikel 6 en 13 EVRM, gelet op het oordeel ten aanzien van artikel 2 EVRM, geen behandeling behoeven.

Artikel 3 De zaak Haci Özen t. Turkije (12 april 2007, appl. no. 46286/99) ziet op een Turkse staatsburger die werd opgepakt door de politie op verdenking van samenwerking met een illegale organisatie, de PKK. Van die arrestatie werden twee elkaar tegensprekende processen-verbaal opgemaakt. Bovendien verklaarden twee getuigen dat klager al vier dagen eerder was gearresteerd dan in de processen-verbaal stond vermeld. Tot slot rapporteerde de arts, die klager op de dag van de formele aanhouding had onderzocht, over andere verwondingen dan die in de processen-verbaal van aanhouding stonden. Kortom, de gang van zaken rond de arrestatie van klager was alles behalve duidelijk. Vanwege deze onduidelijkheid, besluit het Hof om die feiten zelf te onderzoeken en vast te stellen. Het Hof maakt in twee zinnen duidelijk, dat processen-verbaal uit de jaren negentig opgemaakt door de politie in Zuid-Oost Turkije over het algemeen niet geloofwaardig zijn. Het Hof kiest ervoor om ten aanzien van de wijze van arrestatie en de gestelde mishandelingen klagers verhaal te geloven, mede gelet op de bevindingen van de arts. Het Hof constateert dan ook een schending van artikel 3 EVRM. Ook artikel 5 lid, 3 EVRM is door Turkije geschonden, nu klager 13 dagen in voorlopige hechtenis zat, zonder te worden voorgeleid. Ten aanzien van artikel 6, lid 1 EVRM constateert het Hof dat ook dit recht door Turkije is geschonden, omdat de rechtbank geen onafhankelijk en onpartijdig onderzoek had verricht. Het Hof komt voorts tot het oordeel dat artikel 6, lid 3 EVRM is geschonden, nu de veroorde-


1041

KRONIEK

JURISPRUDENTIE

EHRM

ling van klager mede was gebaseerd op zijn eigen verklaringen die hij had afgelegd onder twijfelachtige omstandigheden tijdens zijn voorarrest en buiten aanwezigheid van een advocaat. Het Hof kan onder geen beding accepteren dat, ondanks het feit dat er twee medische rapportages waren waaruit bleek dat klager mishandeld was tijdens zijn detentie en ondanks de verklaring van klager zelf, noch de aanklager, noch de verschillende rechters hadden gepoogd opheldering te verschaffen over de gang van zaken rond de arrestatie van klager. Het Hof concludeert dan ook dat artikel 13 EVRM is geschonden. In de zaak Gebremedhin t. Frankrijk (26 april 2007, appl. no. 25389/05, zie ook EHRC 2007/75 en AB 2007/227 m.nt. H. Battjes) gaat het Hof in op vereisten van een effectief rechtsmiddel ingevolge artikel 13 juncto 3 EVRM. Klager, een 27 jarige Eritreër, werd toegang tot Frankrijk geweigerd, omdat hij niet over de juiste papieren beschikte. De Franse wet vereiste dat de vreemdeling eerst toegang had gekregen tot Frankrijk vóórdat asiel kon worden gevraagd. In de tijd tussen aankomst en de eventuele toelating tot Frankrijk werd de voorgenomen asielaanvraag van klager, die asiel wilde verzoeken op grond van artikel 3 EVRM, getoetst en kennelijk ongegrond verklaard. Als niet toegelaten asielzoeker kon klager nu rechtmatig worden uitgezet. Het ‘kort geding’ dat klager vervolgens aanspande om uitzetting te voorkomen, kende geen rechtens schorsende werking van die uitzetting. Klager wendde zich tot het Hof en verzocht om een voorlopige voorziening ten einde uitzetting te voorkomen. Dat verzoek slaagt. In de bodemprocedure oordeelt het Hof dat een bestendige praktijk van schorsing van uitzetting bij een ingesteld rechtsmiddel, onvoldoende rechtszekerheid biedt, nu een schending van artikel 3 EVRM zeer ernstig en onomkeerbaar van aard is. Artikel 13 EVRM en de ‘rule of law’ vereisen toegang tot een rechtsgang met een opschortende werking van rechtswege, aldus het Hof. Het Hof lijkt met deze uitspraak de lijn die het in het arrest Conka t. België (5 februari 2002, appl. no. 51564/99, §79) aan te scherpen door meer in zijn algemeenheid te bepalen dat een bestendige praktijk van schorsende werking van een rechtsmiddel ingeval van een dreigende schending van artikel 3 EVRM, onvoldoende rechtszekerheid biedt. Klager in de zaak Ciorap t. Moldavië (19 juni 2007, appl. no. 12066/02) is enkele jaren gedetineerd geweest. De omstandigheden waaronder dit plaatsvond – onder meer overbevolking van de cellen, afwezigheid van (dag)licht, slechte sanitaire voorzieningen en slechte kwaliteit en geringe kwantiteit van voedsel – bracht het Hof tot het oordeel dat sprake was van een onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 EVRM. De behandeling van klager gedurende zijn hongerstaking wordt door het Hof zelfs als marteling gekwalificeerd. Hiertoe overweegt het Hof dat Moldavië niet heeft aangetoond dat het toedienen van dwangvoeding medisch gezien noodzakelijk was; de dwangvoeding lijkt eerder te zijn toegediend om klager te ontmoedigen zijn staking voort te zetten. Ook de wijze waarop de dwangvoeding werd toegediend was in strijd met artikel 3 EVRM. Klager werden handboeien omgedaan – ook al verzette hij zich niet – en men gebruikte geweld om zijn mond te openen en de slang waartoe de voeding werd toegediend in te brengen. Eén van de vorderingen ingesteld bij de nationale rechter over het toedienen van dwangvoeding wordt niet-ontvankelijk verklaard, omdat klager de griffierechten niet voldoet. Het Hof oordeelt dat nu de nationale rechters het – op de wet gebaseerde – verzoek van klager om

1042


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

geen griffierechten te hoeven betalen niet heeft beoordeeld en mede gelet op de ernst van de verwijten die klager Moldavië maakt, sprake is van schending van artikel 6 EVRM. Gedurende zijn detentie, werd de post van klager geopend. De nationale wetgeving eiste hiervoor toestemming van een rechter. Nu Moldavië niet kon bewijzen dat deze toestemming was gegeven, constateerde het Hof een schending van artikel 8 EVRM. Ook de wijze waarop Moldavië klager – verdacht van fraude – contact kon hebben met zijn bezoekers acht het Hof in strijd met artikel 8 EVRM. Klager en zijn bezoekers werden gescheiden door een glazen wand (waarbij privacy ontbrak), zonder dat deze omstandigheden werden gerechtvaardigd door veiligheidsoverwegingen. Zie ook: Silih t. Slovenië onder artikel 2.

Artikel 5 EVRM Zie: Haci Özen t. Turkije onder artikel 3.

Artikel 6 EVRM De zaak Matyjek t. Polen (24 april 2007, appl. no. 38184/03) gaat om de vraag of een persoon die werd beschuldigd van medewerking met de voormalige communistische autoriteiten en daarvoor uit het parlement werd gezet (in een zogenaamde ‘lustratieprocedure’), een eerlijk proces heeft gehad. In Polen moeten bepaalde personen die hoge publieke functies bekleden een verklaring afleggen inhoudende dat ze onder het communistische bewind niet hebben meegewerkt met de geheime dienst. In het geval van klager duikt – nadat hij als parlementslid is benoemd – een dossier van de geheime dienst op, waarin staat dat hij als informant fungeerde. Klager ontkende dit ten stelligste. Toch werd hij tot in hoger beroep veroordeeld en gedwongen zijn mandaat neer te leggen. Het vonnis bepaalde voorts dat hij tien jaar lang niet meer verkozen mocht worden of publieke functies mocht bekleden. Het Hof had in de uitspraak Turek t. Slowakije (14 februari 2006, appl. no. 57986/00) al geoordeeld dat in lustratieprocedures het geheimhouden van documenten van de geheime dienst uit het (communistische) verleden bijzondere rechtvaardiging behoeft, gezien de aard van dit type beschuldigingen en de noodzaak voor de beschuldigde persoon om toegang te krijgen tot alle informatie in zijn of haar dossier om de beschuldigingen te kunnen ontkrachten. Het Hof oordeelt dat de Polen weliswaar ook aan het einde van de jaren negentig nog een belang had bij het verwijderen van ‘collaborateurs’ uit de hoogste staatsfuncties, maar valt ook in deze zaak over een aantal procedurele onjuistheden. In het bijzonder gaat het hier om de nog altijd geheime status van de relevante documenten en het gebrek aan volledige, en open, toegang tot het dossier voor de beschuldigde partij. Voorts kon het Hof zich niet vinden in de rol die de Commissioner for the Public Interest (de instantie die de vervolging instelt) had gespeeld. Het Hof constateert dan ook een schending van artikel 6, lid 1 j° 6, lid 3 EVRM.


1043

KRONIEK

JURISPRUDENTIE

EHRM

In de zaak Wagner t. Luxemburg (28 juni 2007, appl. no. 76240/01) zijn klaagsters een alleenstaande Luxemburgse vrouw en de door haar geadopteerde Peruviaanse dochter. Volgens het Luxemburgse recht mag een alleenstaande vrouw geen kind adopteren; het Peruviaanse adoptievonnis was aldus strijdig met het Luxemburgse recht. Het Peruviaanse vonnis werd dus niet door de autoriteiten in Luxemburg erkend, met als gevolg dat het meisje niet in het register van de burgerlijke stand werd opgenomen en niet de Luxemburgse nationaliteit verkreeg. Klaagsters stellen dat in strijd met artikel 6, lid 1 EVRM de Luxemburgse rechter niet heeft onderzocht in hoeverre artikel 8 EVRM was geschonden, nu het Peruviaanse adoptievonnis een familierechtelijke band had gecreëerd tussen moeder en dochter. Het Hof herhaalt dat wanneer wordt geklaagd over schending van rechten en vrijheden die door het Verdrag of de Protocollen worden gegarandeerd, de nationale rechter verplicht is nauwkeurig en zorgvuldig naar deze klacht te kijken. In casu was, ten onrechte, niet specifiek en expliciet gerespondeerd op de opgeworpen stelling dat artikel 8 EVRM was geschonden. Onder deze omstandigheden, is het Hof van oordeel dat klaagsters geen eerlijk proces hebben gekregen. Ten aanzien van het recht van klagers op respect voor hun familieleven, overweegt het Hof dat, hoewel de weigering van de nationale rechters om het Peruviaanse adoptievonnis te erkennen gelegen was in het feit dat de wet adoptie door een alleenstaande moeder niet toestond, deze weigering een inmenging vormt met het recht op een ongestoord gezinsleven. Het Hof ziet geen rechtvaardiging voor deze inmenging waarbij het Hof signaleert dat adoptie door alleenstaande moeders door de meeste van de 47 Verdragsluitende Partijen is toegestaan. Het Hof constateert dan ook een schending van artikel 14 j° 8 EVRM. In de zaak O’Halloran en Francis t. het Verenigd Koninkrijk (29 juni 2007, appl. nos. 15809/02 en 25624/02) spreekt de Grote Kamer zich uit over de reikwijdte van het zwijgrecht van de verdachte en het recht van de verdachte om niet mee te hoeven werken aan zijn eigen veroordeling. Beide klagers stonden geregistreerd als eigenaar van een auto waarmee op enig moment te snel was gereden, hetgeen was geregistreerd door camera’s. Klagers werden erop gewezen dat de politie over zou gaan tot vervolging van de bestuurders van deze auto’s. Zij werden gevraagd naar naam en adres van degene die op het moment van de overtreding de auto bestuurde. O’Halloran bevestigde dat hij op het moment van de overtreding de bestuurder van de auto was geweest, terwijl Francis zich beriep op zijn zwijgrecht. Beiden werden uiteindelijk veroordeeld tot het betalen van een boete; O’Halloran op basis van een veroordeling vanwege te snel rijden en Francis omdat hij, als eigenaar van de betreffende auto, geen verklaring had afgelegd op de vraag wie de bestuurder van de auto was geweest ten tijde van de overtreding. Het Hof verwerpt de stellingen van klagers dat het zwijgrecht en het verbod op gedwongen zelfincriminatie, absoluut zijn. Het Hof kijkt naar de mate van ‘dwang’ die was gebruikt om de verklaringen te verkrijgen en naar de vraag of relevante procedurele waarborgen bestonden. Volgens de toepasselijke wetgeving staat een sanctie op het niet afleggen van een verklaring op de vraag van de politie wie de bestuurder was van een voertuig ten tijde van een overtreding. Die sanctie staat gelijk aan de sanctie op de overtreding zelf. Francis werd niet veroordeeld voor de snelheidsovertreding, omdat hij geen verklaring had afgelegd en het bewijs voor de overtreding daarom niet kon worden geleverd. Hij kreeg wel een boete opgelegd voor het

1044


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

feit dat hij geen verklaring had afgelegd. Het Hof overweegt dat een autobezitter in het Verenigd Koninkrijk er voor kiest om zich te onderwerpen aan dit wettelijk systeem. Gelet op de bijzondere aard van dit regulerend regime en de beperkte gegevens waarover de eigenaar mededeling moest doen (naam en adres van de bestuurder van de auto), overweegt het Hof dat de essentie van klagers zwijgrecht en het verbod op gedwongen zelfincriminatie, neergelegd in artikel 6, leden 1 en 2 EVRM niet waren geschonden. Zie ook: - Bakan t. Turkije onder artikel 2; - Silih t. Slovenië onder artikel 2; - Haci Özen t. Turkije onder artikel 3; - Ciorap t. Moldavië onder artikel 3.

Artikel 8 EVRM In de zaak Copland t. het Verenigd Koninkrijk (3 april 2007, appl. no. 62617/00) gaat het om een vrouw wiens telefoon- en internetgebruik werd nagegaan door haar werkgever, een universiteit. De nummers die ze belde en internetpagina’s die ze bezocht werden opgeslagen om te kunnen onderzoeken of ze voor privé-doeleinden werden gebruikt; de gesprekken zelf werden overigens niet afgeluisterd. De vrouw kwam achter deze handelswijze en klaagt bij het Hof over schending van haar recht op privé-leven. Omdat het een openbare universiteit betreft waarvoor het Verenigd Koninkrijk direct verantwoordelijk is, behandelt het Hof de zaak vanuit het oogpunt van een negatieve – en niet positieve – verplichting op grond van artikel 8 EVRM. Het Hof stelt nogmaals vast (zie Malone t. VK, 2 augustus 1984, appl. no. 8691/79) dat ook het registeren van zakelijke gesprekken, inclusief het opslaan van data, een inmenging vormt met het privé-leven. Het Hof komt vervolgens tot de conclusie dat een wettelijke bepaling ontbrak waarin dergelijke inbreuken werden gereguleerd. De relevante onderwijswet spreekt slechts van de bevoegdheid van de universiteit om alles te doen ‘wat noodzakelijk en doelmatig is om het hoger onderwijs te bevorderen’. De inmenging is dan ook niet voorzien bij wet, hetgeen een schending van artikel 8 EVRM vormt. Mevrouw Konstatinov klaagde bij het Hof over schending van haar recht op gezinsleven door Nederland. Aan haar was tot tweemaal toe een verblijfsvergunning geweigerd en zij was daarnaast ongewenst vreemdeling verklaard, zodat zij verplicht was Nederland te verlaten. Zij was getrouwd met G. die wel een verblijfsvergunning had en leefde van een uitkering; samen kregen zij een zoon. Het Hof oordeelt in de uitspraak Konstatinov t. Nederland (26 april 2007, appl. no. 16351/03) dat de klachten over de ongewenstverklaring en de weigering om aan klaagster een verblijfsvergunning te verlenen, behandeld moeten worden als één klacht inzake een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM. Het Hof overweegt dat klaagsters gezin werd gevormd op een moment dat haar verblijfsstatus onzeker was en onzeker zou blijven zolang G. niet voldeed aan het vereiste van een minimuminkomen. Het feit dat de IND klaagsters tweede verzoek


1045

KRONIEK

JURISPRUDENTIE

EHRM

om een verblijfsvergunning zeven jaar liet liggen kan daaraan, naar het oordeel van het Hof, niet afdoen. Het Hof acht de eis dat een vreemdeling over voldoende eigen middelen beschikt om een gezin te onderhouden, geen onredelijk vereiste en acht het verweer dat G. vanwege gezondheidsklachten geen baan kon vinden, onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft klaagster haar verblijfsstatus verder verslechterd door diverse misdrijven te plegen. De aangevoerde dreiging van stateloosheid is daarnaast onvoldoende concreet en slechts gestoeld op speculaties. Laatstelijk toetst het Hof of er onoverkomelijke obstakels zijn om gezinsleven buiten Nederland voort te zetten. Klaagsters zoon zou volwassen worden in 2007. Volwassen familieleden genieten de bescherming van artikel 8 EVRM, indien er sprake is van een omstandigheid die hen voor zorg afhankelijk maakt. Het feit dat klaagsters zoon astma heeft vormt niet een dergelijke omstandigheid. Het Hof constateert dan ook dat artikel 8 EVRM niet is geschonden. Klager in de zaak Popescu t. Roemenië (26 april 2007, appl. no. 71525/01) werd op basis van opnames van telefoontaps waarin gesprekken tussen hem en een andere verdachte te horen waren alsmede logboeken van telefoonverkeer tussen hem en die verdachte(n), aangehouden en veroordeeld voor sigarettensmokkel op een militaire luchthaven. (Klager heeft overigens in een andere procedure voor het Hof (26 april 2007, appl. no. 49234/99) over schending van artikel 3 EVRM geklaagd, omdat hij te hardhandig zou zijn aangepakt door de autoriteiten bij zijn arrestatie en omdat het onderzoek daarnaar niet door een onafhankelijke instantie was verricht; de eerste klacht werd door het Hof ongegrond verklaard, de tweede klacht was wel gegrond). Met betrekking tot zijn klacht over schending van artikel 8 EVRM valt het Hof over het feit dat de Roemeense openbaar aanklager, die niet onafhankelijk is ten opzichte van de uitvoerende macht, een volledig discretionaire bevoegdheid uitoefent om telefoontaps te gelasten. Hiernaast zijn er in het Roemeense recht geen bepalingen die het bewaren dan wel het vernietigen van telefoontaps regelen. Ook kan, aldus het Hof, getwijfeld worden aan de onafhankelijkheid van de Roemeense geheime dienst, die onder andere de authenticiteit van de taps moet waarborgen. Nu het uitvoeren van de taps met onvoldoende waarborgen is omgeven, acht het Hof artikel 8 EVRM geschonden. Zie ook: - Evans t. het Verenigd Koninkrijk onder artikel 2; - Kontrová t. Slowakije onder artikel 2; - Ciorap t. Moldavië onder artikel 3; - Wagner t. Luxemburg onder artikel 6; - Folgero e.a. t. Noorwegen onder artikel 2 Eerste Protocol.

Artikel 9 Zie: Folgero e.a. t. Noorwegen onder artikel 2 Eerste Protocol.

1046


rechtspraak RAAD

VAN

EUROPA

Artikel 10 EVRM De publicatie van een foto van het dode lichaam van de prefect van Corsica in de Paris Match, dertien dagen nadat hij was vermoord, leidde tot de zaak Hachette Filipacchi Associes t. Frankrijk (14 juni 2007, appl. no. 71111/01). Nabestaanden van de prefect hadden de rechter verzocht de HFA – onder last van een dwangsom – te verplichten alle exemplaren van het tijdschrift terug te nemen. De rechter kwam echter tot het oordeel dat een rectificatie voldoende was. De rectificatie moest bevatten dat het tijdschrift aan de nabestaanden geen toestemming voor publicatie had gevraagd en dat deze het afdrukken van de foto als een inbreuk op hun privéleven beschouwden. Het Hof overwoog dat het leed van de nabestaanden de journalisten tot voorzichtigheid had moeten aanzetten, zeker nu de prefect onder gewelddadige omstandigheden was omgekomen en zijn familieleden hadden aangegeven dat publicatie van de foto’s hun lijden zou verergeren. Voorts had de nationale rechter de rectificatie zorgvuldig geformuleerd, zodat de rechten van HFA zo min mogelijk werden beperkt. Het Hof kwam dan ook tot het oordeel dat met de verplichting tot voornoemde rectificatie artikel 10 EVRM niet was geschonden. Twee rechters gaven blijk van een dissenting opinion.

Artikel 11 In het vonnis in de zaak Baczkowski t. Polen (3 mei 2007, 1543/06) – die interessant genoeg op de Poolse ‘grondwetdag’ wordt gewezen (toeval?) – gaat het om een verboden demonstratie van een aantal activisten die strijden tegen discriminatie van homo’s. Zij wilden in Warschau een mars houden tegen discriminatie van minderheden, religieuze groeperingen en vrouwen. De burgemeester van Warschau (inmiddels premier van Polen) keerde zich publiekelijk tegen deze demonstratie, omdat deze ‘propaganda voor homoseksualiteit’ zou vormen en beloofde deze ‘in alle gevallen’ te verbieden. Een vertegenwoordiger van de burgemeester verbood de mars inderdaad, met als motivering dat de betoging op de openbare weg zou plaatsvinden en er tegendemonstraties waren aangekondigd, zodat wanordelijkheden konden ontstaan. De tegen-demonstranten krijgen wel toestemming om te demonstreren. De demonstratie vond – dus zonder officiële goedkeuring – toch doorgang na een besluit hiertoe van de organisatoren. Na de dag van de geplande demonstratie verklaarden zowel de gouverneur van de provincie waarin Warschau is gelegen, als het Constitutionele Hof van Polen de beslissing van de vertegenwoordiger van de burgemeester illegaal. Het Hof stelt voorop dat in een tolerante samenleving alle burgers hun meningen moeten kunnen uiten en dat de Verdragsluitende Partijen in dit verband een bijzondere verplichting hebben ten opzichte van kwetsbare minderheden. Nu wegens het gebrek aan toestemming geen politiebescherming voor de demonstratie voorhanden was, hebben de demonstranten een aanmerkelijk risico moeten nemen dat represailles van tegen-demonstranten zouden volgen. Het Hof constateert dan ook een schending van artikel 11 EVRM. Met betrekking tot artikel 13 EVRM wijst het Hof erop dat het tijdstip waarop een demonstratie is gepland van doorslaggevend belang kan zijn voor de effectiviteit waarmee een boodschap overgebracht kan worden. In het onderhavige geval zijn de beslissingen van het


1047

KRONIEK

JURISPRUDENTIE

EHRM

constitutioneel Hof en de gouverneur allemaal post hoc genomen. Deze rechtsmiddelen zijn daardoor niet effectief: de autoriteiten moeten vóór de geplande demonstratie een besluit hebben genomen. Het Hof constateert dan ook een schending van artikel 13 EVRM. Als laatste neemt het Hof tevens een schending aan van artikel 14 j° 11 EVRM, omdat de uitspraken van de burgemeester een grote invloed moet hebben gehad op zijn ambtenaren, die immers van hem afhankelijk zijn voor onder meer promoties. De burgemeester had dan ook voorzichtiger moeten zijn met zijn mededelingen aan journalisten van de krant. Nu redelijkerwijze aangenomen moet worden dat zijn uitspraken met betrekking tot de demonstratie als ‘propaganda voor homoseksualiteit’ invloed hebben gehad op het besluitvormingsproces in Warschau, concludeert het Hof dat klagers zijn gediscrimineerd in hun recht op vrije vergadering. In de zaak Grande Oriente D’Italia di Palazzo Giustiniani t. Italië (31 mei 2007, appl. no. 26740/02) speelt een regeling van de autonome regio Venetië een belangrijke rol. Volgens deze regeling moesten leden van de vrijmetselarij, om in aanmerking te komen voor een publieke functie in die regio, mededeling doen van hun lidmaatschap van de Loge. Voor leden van andere, ‘niet geheime’, verenigingen, gold deze regeling niet. Indien geen verklaring werd afgelegd door de vrijmetselaar, kon geen nominatie volgen. Het Hof overweegt dat de betreffende regionale regeling onderscheid maakt in behandeling van aan de ene kant leden van de vrijmetselaarsloge en aan de andere kant leden van alle andere verenigingen. Alleen de eerste categorie is verplicht hun lidmaatschap te melden, willen zij in aanmerking komen voor bepaalde publieke functies. Voor dit verschil in behandeling is geen rechtvaardiging te vinden, zeker niet nu, zoals het Hof overweegt: ‘En effet”, (...) l’appartenance à de nombreuses autres associations non secrètes pourrait poser un problème pour la sécurité nationale et la défense de l’ordre lorsque les membres de celles-ci sont appelés à remplir des fonctions publiques’. Het Hof constateert dan ook een schending van artikel 14 j° 11 EVRM.

Artikel 13 Zie: - Kontrová t. Slowakije onder artikel 2; - Silih t. Slovenië onder artikel 2; - Haci Özen t. Turkije onder artikel 3; - Gebremedhin t. Frankrijk onder artikel 3; - Baczkowski t. Polen onder artikel 11.

Artikel 14 EVRM Zie: - Silih t. Slovenië onder artikel 2; - Wagner t. Luxemburg onder artikel 6;

1048


rechtspraak RAAD

-

VAN

EUROPA

Baczkowski t. Polen onder artikel 11; Grande Oriente D’Italia di Palazzo Giustiniani t. Italië onder artikel 11; Folgero e.a. t. Noorwegen onder artikel 2 Eerste Protocol.

Artikel 41 EVRM In de uitspraken Baybas¸in t. Nederland (7 juni 2007, appl. no. 13600/02) en Sylla t. Nederland (26 april 2007, appl. no. 14683/03) heeft het Hof op 6 juli 2006 Nederland veroordeeld wegens schending van artikel 3 EVRM (NJCM-Bulletin 2007, p. 49-51 en EHCR 2006, 118, m.nt. Van der Velde). Beide zaken betreffen de wekelijkse routine strip-searches waaraan klagers werden onderworpen tijdens hun verblijf in de extra beveiligde inrichting te Vught. De kwestie van de schadevergoeding wordt thans door het Hof afgedaan. Baybas¸in had een claim ingediend tegen Nederland wegens onrechtmatige daad, in welke procedure hij onder meer vergoeding vorderde van zijn immateriële schade. Deze procedure loopt nog en volgens het Hof is aannemelijk dat klager in die zaak een redelijke kans maakt op toekenning van schadevergoeding; reden waarom het Hof het onderhavige verzoek afwijst. Ook het verzoek van Baybas¸in om vergoeding van de door hem gemaakte kosten van rechtshulp wordt afgewezen, nu hij kennelijk procedeerde op basis van een toevoeging. Nederland wordt daarentegen veroordeeld om = C 1.000,= aan immateriële schadevergoeding te betalen aan Sylla, waarbij het Hof verwijst naar zijn uitspraak in de zaak Van der Ven t. Nederland (4 februari 2003, appl. no. 50901/99).

Artikel 2 Eerste Protocol In de zaak Folgero e.a. t. Noorwegen (26 april 2007, appl. no. 15472/02, zie ook EHRC 2007/97) klaagden een groep Noorse ouders over het feit dat hun kinderen in beginsel werden verplicht het vak Christendom, religie en levensbeschouwing te volgen en over de gebrekkige mogelijkheid daarvan vrijstelling te krijgen. De ouders waren voorts van opvatting dat zij werden gediscrimineerd door de relevante regelingen die hen als minderheid opzadelde met lasten die de meerderheid van de Noorse ouders, wel tevreden met het godsdienstonderwijs, niet hoefde te dragen. In deze zaak, waarvan de beoordeling van de klachten werd doorverwezen naar de Grote Kamer, spelen een aantal ontvankelijkheidkwesties. Zo had een aantal van de ouders hun klacht tegelijkertijd aanhangig gemaakt bij het Hof en VN-Mensenrechtencomité. Desondanks worden de ouders – hoewel het Hof op dit punt niet unaniem oordeelt – ontvankelijk in hun klachten verklaard. Het Hof verklaart de kinderen niet-ontvankelijk nu deze zich eerst vervoegden bij het Hof en niet de nationale rechtsmiddelen hadden uitgeput. Bovendien achtte het Hof de ouders niet-ontvankelijk in hun klacht over het systeem van gedeeltelijke vrijstelling, nu de nationale procedure zich voornamelijk had toegespitst op de invulling die werd gegeven aan het vak. Het Hof merkt op dat in het curriculum zoals volgt uit de relevante regelgeving, zowel kwantitatief als kwalitatief, aanzienlijk meer nadruk ligt op het doceren van een christelijke NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

1049

KRONIEK

JURISPRUDENTIE

EHRM

levensbeschouwing dan in het onderwijzen over andere religies en levensbeschouwingen. Dit wordt onvoldoende gecompenseerd door het systeem van vrijstellingen (waarbij het Hof ambtshalve ingaat op het systeem van gedeeltelijke vrijstellingen, ondanks de niet-ontvankelijkheid van de klacht daarover). Onder meer noodzaakte dit systeem de ouders inzicht te geven in hun persoonlijke levensbeschouwingen, ter onderbouwing van hun verzoek om vrijstelling voor een gedeelte van het vak. Nu de persoonlijke levensbeschouwing behoort tot de meest intieme aspecten van iemands leven, meent het Hof dat artikelen 8 en 9 EVRM in het geding komen. Ook de mogelijkheid om kinderen op privé-scholen onderwijs te laten volgen kon niet afdoen aan de geconstateerde schending van artikel 2 Eerste Protocol. Het VN-Mensenrechtencomité constateerde hier overigens ook een schending. Het Hof achtte het vervolgens niet meer noodzakelijk om in te gaan op de klacht over schending van artikel 14 EVRM.

1050


INFORMATIE & ACHTERGRONDEN NEDERLAND MENSENRECHTEN-ACTUALITEITEN.NL Tom Barkhuysen, Michiel van Emmerik & Jan-Peter Loof De rubriek mensenrechten-actualiteiten.nl beoogt door middel van korte berichten informatie te geven over recente ontwikkelingen in de nationale rechtspraak, de parlementaire praktijk, het regeringsbeleid en de beslissingen van decentrale overheden op het terrein van de gronden mensenrechten. Door verwijzingen naar verdere bronnen wil deze rubriek vooral als een richtingwijzer fungeren naar uitvoeriger informatie over de gepresenteerde onderwerpen. Waar in deze rubriek verwezen wordt naar jurisprudentie met een LJN-nummer, is de betreffende uitspraak te raadplegen op de internet-site van de rechterlijke macht, www.rechtspraak.nl (onder het vermelde nummer).

Initiatiefwetsvoorstel Boerkaverbod Op 12 juli 2007 hebben de Tweede-Kamerleden Wilders en Fritsma (PVV) een initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met een verbod op het dragen van boerka’s of nikaabs in de openbare ruimte bij de Tweede Kamer ingediend. Het voorstel betreft een volledig verbod voor het dragen van deze kledingstukken in de openbare ruimte in ruime zin ‘omdat de boerka dan wel de nikaab de democratische rechtsstaat, de veiligheid en de integratie en emancipatie dermate aantast, dat een verbod beperkt naar tijd en/of plaats geen recht zou doen aan de ontstane situatie’ (Kamerstukken II 2006/07, 31 108, nrs. 1-3).

Vreemdelingencirculaire aangepast aan art. 8 EVRM De staatssecretaris van Justitie heeft aangekondigd dat de Vreemdelingencirculaire op korte termijn zal worden aangepast (Kamerstukken II 2006/07 19 637, nr. 1162). De circulaire zal ook aandacht besteden aan het toenemende beroep op het door artikel 8 EVRM gegarandeerde recht op privéleven (naast het recht op family life).

Prof. mr. T. Barkhuysen is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden, advocaat te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift. Mr. M.L. van Emmerik is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Amsterdam (sector bestuursrecht). Mr. J.P. Loof is universitair docent staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden en redacteur van dit tijdschrift.


1051

NEDERLAND

Aansprakelijkheid toezichthouders mede in verband met het EVRM In een brief aan de Tweede Kamer schrijft minister Hirsch Ballin van Justitie op 20 augustus 2007 dat er op afzienbare termijn geen reden is voor bijzondere bezorgdheid voor de aansprakelijkheid van toezichthouders. Dit schrijft de minister in reactie op het rapport Aansprakelijkheid van toezichthouders van de hand van prof. mr. C.C. van Dam van het British Institute of International and Comparative Law (Kamerstukken II 2006/07, 31 123, nr. 1). In het rapport wordt onder meer aandacht besteed aan de vereisten van het EVRM, in het bijzonder de verplichting om op te treden in situaties die een direct en onmiddellijk gevaar voor iemands leven, menselijke waardigheid en gezondheid inhouden.

Wet burgerservicenummer in Staatsblad Onlangs verscheen in het Staatsblad de wet van 21 juli 2007, houdende algemene bepalingen betreffende de toekenning, het beheer en het gebruik van het burgerservicenummer (Staatsblad 2007, 288; Kamerstukken 30 312). Het Burgerservicenummer (BSN) is een algemeen, uniek registratienummer voor alle overheidsdiensten. De wet zal in werking treden op een bij Koninklijk Besluit te bepalen tijdstip.

Wet verwerking politiegegevens in Staatsblad Onlangs verscheen eveneens in het Staatsblad de wet van 21 juli 2007, houdende regels inzake de verwerking van politiegegevens. Op grond van deze wet krijgt de politie meer armslag voor de verwerking van persoonsgegevens (Staatsblad 2007, 300; Kamerstukken 30 327).

Verstoringsmaatregelen in strijd tegen terreur Op 22 augustus 2007 hebben de ministers van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Justitie een brief aan de Tweede Kamer gestuurd over de persoonsgerichte aanpak bij terrorismebestrijding. In het kader van de reguliere openbare orde- en surveillancetaak van de politie, worden specifieke acties ondernomen tegen personen van wie een terroristische dreiging uitgaat. Doel van deze maatregel is om de betrokkene duidelijk te maken dat hij gedurende die inzet onderwerp is van preventief overheidsoptreden. Op deze manier kan worden voorkomen dat deze persoon een bruikbare partner kan zijn in terroristische activiteiten. Nieuwe op handen zijnde bevoegdheden, zoals onder meer voorzien in het wetsvoorstel Bestuurlijke maatregelen nationale veiligheid (Kamerstukken 30 566), maken dat er nu nog maar zeer zelden gebruik wordt gemaakt van de persoonsgerichte aanpak en dat waar deze wordt ingezet er voor een ‘lichte variant’ wordt gekozen, aldus de bewindslieden (Kamerstukken II 2006/07, 29 754 en 30 977, nr. 104).

1052


informatie & achtergronden MENSENRECHTEN-ACTUALITEITEN.NL

Burgemeester krijgt meer armslag in strijd tegen overlastplegers Op 7 september 2007 heeft de ministerraad ingestemd met het wetsvoorstel Maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast van de ministers Ter Horst van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en Hirsch Ballin van Justitie. De burgemeester en de officier van justitie krijgen extra bevoegdheden om preventief in te grijpen bij voetbalvandalisme en aanhoudende ernstige overlast. Zo kunnen zij voetbalvandalen strenger aanpakken die stelselmatig bij voetbalwedstrijden of bij voetbalgerelateerde evenementen de openbare orde verstoren, zoals bij huldigingen. Verder kunnen zij sneller ingrijpen als raddraaiers regelmatig buurtbewoners treiteren, zich hinderlijk gedragen of de boel vernielen, maar ook als slachtoffers of getuigen van strafbare feiten worden geïntimideerd. De maatregelen uit het wetsvoorstel kunnen ook van pas komen bij het bestrijden van geweld tegen homo’s en bij radicaal dierenrechtenactivisme. Burgemeesters krijgen de bevoegdheid een gebiedsverbod op te leggen van maximaal drie maanden, met de mogelijkheid tot verlenging als iemand herhaaldelijk groepsgewijs de openbare orde heeft verstoord. Overlastplegers of voetbalvandalen mogen dan niet in een bepaalde straat of buurt komen. In ernstige gevallen van stelselmatige overlast is direct ingrijpen nodig om verdere verstoringen van de openbare orde te voorkomen. Ook kan de burgemeester dit voor notoire lastpakken combineren met een meldingsplicht. De bevoegdheden zijn vooral gericht op kleine groepen voetbalvandalen of jongeren, die verantwoordelijk zijn voor ernstige overlast. De officier van justitie kan een verdachte direct een gedragsaanwijzing opleggen, bijvoorbeeld als het gaat om strafbare feiten waardoor de openbare orde ernstig is verstoord en grote vrees bestaat voor herhaling, zoals bij aanhoudende vernielingen. De gedragsaanwijzing loopt vooruit op de strafrechtelijke afdoening door de rechter. Het kan gaan om een gebiedsverbod en/of een meldingsplicht, maar ook een contactverbod en het volgen van een therapie of behandeling tegen agressie of verslaving. Op lokaal niveau zullen de burgemeester en de officier van justitie afstemmen wie in welk geval optreedt. Het wetsvoorstel is voor advies aan de Raad van State gezonden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden pas openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer (www.regering.nl).

Ombudsman bekritiseert asielprocedures In een op 27 september 2007 gepubliceerd rapport concludeert de Nationale ombudsman dat het ministerie van Buitenlandse Zaken niet altijd zorgvuldig handelt bij de totstandkoming van individuele ambtsberichten in asielzaken. De manier waarop de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) gebruik maakt van deze berichten wijst op vooringenomenheid en partijdigheid. Het gaat er daarom in asielprocedures niet altijd eerlijk aan toe. De Nationale ombudsman onderzocht het gebruik en de totstandkoming van individuele ambtsberichten, die een essentiële schakel vormen tussen een asielaanvraag en de toelatingsbeslissing. Bij twijfels over het verhaal van een asielzoeker kan de IND het Ministerie van Buitenlandse Zaken vragen om een onderzoek in het land van herkomst. Buitenlandse zaken stelt dan een individueel ambtsbericht op


1053

NEDERLAND

– een samenvatting van het onderzoek op één of twee kantjes – en op basis daarvan neemt de IND vervolgens een beslissing op de asielaanvraag. Uit het onderzoek van de Nationale ombudsman blijkt dat in ruim tachtig procent van de gevallen een ambtsbericht leidt tot afwijzing van het asielverzoek. Asielzoekers worden beperkt in hun mogelijkheden de negatieve beslissing aan te vechten bij de rechter. Zo krijgen zij het ambtsbericht en de onderliggende stukken, ten onrechte, vaak te laat. Als het de asielzoeker dan toch nog lukt om de stukken te krijgen, zijn vaak grote delen onleesbaar omdat Buitenlandse Zaken deze heeft ‘weggelakt’. En dat terwijl uit het onderzoek van de Nationale ombudsman blijkt dat er soms fouten en vage beschrijvingen in de ambtsberichten staan, waardoor de tekst op meerdere manieren kan worden uitgelegd. De Nationale ombudsman constateert verder dat ook beslismedewerkers van de IND geen inzage krijgen in ongelakte onderliggende stukken. Hierdoor is het niet uitgesloten dat op basis van een individueel ambtsbericht een onjuiste beslissing op de asielaanvraag wordt genomen. Op de mogelijkheid tot contra-expertise worden asielzoekers veelal niet gewezen of zij krijgen te weinig tijd om het rond te krijgen. De Nationale ombudsman doet een aantal aanbevelingen aan de ministers van Justitie en Buitenlandse Zaken. Zo pleit hij ervoor om beslisambtenaren van de IND inzage te geven in alle achterliggende stukken die tot het ambtsbericht hebben geleid, zodat zij een meer afgewogen beslissing kunnen nemen. Ook asielzoekers zouden ruimer inzage moeten krijgen in de achterliggende stukken. Daarnaast pleit de ombudsman ervoor het ambtsbericht sneller ter beschikking te stellen van de asielzoeker. Buitenlandse Zaken zou meer openheid moeten geven over het uitgevoerde onderzoek. In een reactie op het advies gaf de IND aan zich niet in de uitkomsten daarvan te herkennen. De IND stelt dat de bewijslast in asielprocedures bij de vreemdeling ligt. Een individueel ambtsbericht wordt pas aangevraagd als zonder nader onderzoek geen zorgvuldig besluit op de asielaanvraag genomen kan worden. De rechter heeft zich meerdere malen positief uitgesproken over de status die aan de ambtsberichten kan en mag worden toegekend, namelijk dat dit deskundigenberichten zijn, die aan de besluitvorming ten grondslag mogen worden gelegd. Dat in een groot deel van de zaken waarin een ambtsbericht wordt aangevraagd een afwijzing volgt kan ook zo uitgelegd worden dat de IND terecht heeft getwijfeld aan het relaas van de vreemdeling en terecht een onderzoek heeft laten instellen. Als de aanbevelingen van de No daarvoor behulpzaam zijn, zal de IND die evenwel zeker benutten voor verdere verbetering (Nationale ombudsman rapport 2007-200, te vinden op www.ombudsman.nl).

Verwerking persoonsgegevens omtrent Antilliaanse afkomst in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens Op 26 juli 2007 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage (sector bestuursrecht) zich uitgesproken over de vraag of de verwerking van persoonsgegevens omtrent Antilliaanse afkomst in de (landelijke) Verwijsindex Antillianen (VIA) en de gemeentelijke casusoverleggen voldoet aan de eisen van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). In casu oordeelt de rechtbank dat deze verwerking niet noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend belang als bedoeld in de Wbp. Zo is niet voldaan aan de beleidsvoorwaarde dat op redelijke termijn wetgeving op komst

1054



is die de verwerking van persoonsgegevens omtrent etniciteit van risicojongeren zal gaan regelen (LJN-nr. BB0711).

Anoniem melden kindermishandeling is in overeenstemming met de rechten van het kind De rechtbank Leeuwarden heeft op 15 augustus 2007 in kort geding bepaald dat het anoniem melden van (het vermoeden) van kindermishandeling niet onrechtmatig is, ook niet als achteraf blijkt dat van mishandeling geen sprake was. De bescherming van de rechten van kinderen vertegenwoordigt immers een zeer groot belang dat zowel op nationaal als internationaal niveau in vele wetten en verdragen is vastgelegd, aldus de voorzieningenrechter (LJN-nr. BB1671).

Ontslag van docente die weigerde handen te schudden terecht Op 31 augustus 2007 heeft de rechtbank Utrecht bepaald dat een docente die vanwege haar godsdienst geen handen meer wilde geven aan mannen, door haar werkgever terecht ontslagen is. De specifieke omstandigheden van het geval hebben ertoe geleid dat er een vertrouwensbreuk is ontstaan tussen de docente en haar werkgever, waardoor haar dienstverband niet kon worden voortgezet (LJN-nr. BB2648). Vorig jaar had de Commissie gelijke behandeling nog uitgesproken dat de school verboden indirect onderscheid maakte op grond van arbeidsomstandigheden door de functie-eis te stellen dat docenten bij het begroeten handen schudden (oordeel 2006-221, zie www.cgb.nl).

Uitstoting van minderheidaandeelhouders via fusie niet in strijd met eigendomsrecht In een uitspraak van 14 september 2007 heeft de Hoge Raad bepaald dat de regeling in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek om minderheidaandeelhouders via een eenvoudige procedure uit te kopen, niet in strijd komt met het door artikel 1 Eerste Protocol EVRM (EP) gegarandeerde eigendomsrecht juncto het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM. Het feit dat van een constructie als de driehoeksfusie wordt gebruik gemaakt die leidt tot toepassing van de uitkoopregeling rechtvaardigt deze conclusie evenmin, nu deze fusie ook andere belangen dan de toepassing van de uitkoopregeling dient en die regeling met wettelijke waarborgen ter bescherming van de belangen van minderheidaandeelhouders is (LJN-nr. BA4117).

Schotelantennes en artikel 10 EVRM Er zijn de afgelopen tijd diverse rechterlijke uitspraken gedaan over in huurovereenkomsten of in reglementen van verenigingen van eigenaren (VvE) opgenomen verboden om schotelantennes op te hangen aan woningen. Op 31 juli 2007 kwam de kantonrechter te Wageningen in het licht van de door artikel 10 EVRM gegarandeerde vrijheid om informatie te ontvangen tot een belangenafweging tussen het belang van een VvE bij handhaving van het verbod op NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

1055

NEDERLAND

het plaatsen van schotelantennes en het belang van een Koerdische appartementseigenaar die televisieuitzendingen in de door hem gesproken Alevitische taal alleen per schotel van zenders uit Frankrijk, Duitsland en Denemarken kan ontvangen. Gelet op het belang van de appartementseigenaar en de afwezigheid van een redelijk alternatief voor de ontvangst van deze uitzendingen, werd het afwijzende besluit van de VvE door de kantonrechter vernietigd. Omdat sommige eigenaren van de winkels sedert enkele jaren schotelantennes op het dak van de woningen hadden geplaatst, kreeg de appartementseigenaar machtiging om één schotel op het dak van de woningen te plaatsen (LJN BB0969). Op 1 en 22 augustus 2007 oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage over twee zaken waarin een woningbouwstichting verbood om schotelantennes aan een gehuurde woning te bevestigen. Het Hof komt ook in deze zaken tot een belangenafweging tussen het belang van de woningbouwstichting (voorkomen van beschadiging en ontsiering van de buitenzijde van de woningen) en de ontvangstvrijheid van de huurders. In het arrest van 1 augustus (LJN BB2283) valt deze uit ten nadele van de huurder die een schotelantenne had geplaatst omdat de door de huurder gewenste zenders ook via digitale TV of via een binnen geplaatste schotelantenne te ontvangen zouden zijn. In het arrest van 22 augustus (LJN BB2640) is het ook de huurster die het onderspit delft: de gewenste Turkse soapseries en het nieuws uit Syrië zijn ook te ontvangen via digitale TV en het feit dat de huurster daar na aanschaf van de schotelantenne geen geld meer voor heeft is iets dat voor haar rekening moet komen.

Beroep op VN-Vrouwenverdrag helpt niet bij vakbondsclaim betaald zwangerschapsverlof zelfstandigen In een procedure die was aangespannen door onder meer de FNV en de Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann tegen de Staat (ministerie van SZW) heeft de rechtbank Den Haag op 25 juli 2007 de vordering tot het toekennen van een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling aan vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren afgewezen. Een van de strijdpunten in de zaak betrof de betekenis en mogelijke rechtstreekse werking van artikel 11 lid 2 VN-Vrouwenverdrag. Naar het oordeel van de rechtbank moet dit artikel worden opgevat als een instructienorm: ‘Deze bepaling bevat immers geen directe en eenduidige voorschriften over de wijze waarop de boogde doelstelling moet worden bereikt, hetgeen een beleidsvrijheid inhoudt. Evenmin is voorgeschreven welke prioriteitstelling de verdragsluitende Staten daarbij moeten hanteren’. In dit verband vind de rechtbank het van belang dat in artikel 11, tweede lid, is bepaald dat de Staten ‘passende maatregelen’ nemen, terwijl in andere bepalingen van het VN-Vrouwenverdrag de verplichting wordt opgelegd om ‘alle passende maatregelen’ te nemen. Verder illustreert de verplichting van artikel 11 lid 3 dat verdragsluitende Staten beschermende wetgeving geregeld opnieuw bezien, dat dit artikel ruimte laat voor interpretatie en herinterpretatie in het licht van de wetenschappelijke en technologische kennis. Deze ruimte wijst volgens de rechtbank niet op een ieder verbindendheid, evenmin als het feit dat een (eenduidige) maatstaf die bij invulling ervan moet worden gehanteerd ontbreekt. Dit alles leidt de rechtbank tot de conclusie dat aan artikel 11 lid 2, aanhef en onder b VNVrouwenverdrag geen rechtstreekse werking mag worden toegekend, zodat de vorderingen ook daarop niet kunnen worden gebaseerd (LJN BB0334). Een week na deze uitspraak besloot

1056



het kabinet om toch een regeling te treffen inzake betaald zwangerschaps- en bevallingsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen.

Gerechtshof dwingt reformatorische school tot accepteren van eerder geweigerde leerling Nadat de rechtbank Utrecht op 1 augustus 2006 nog had geoordeeld dat een reformatorische school in Amersfoort een aspirant-leerling mocht weigeren omdat zijn zus soms een lange broek draagt en de familie thuis TV kijkt en een andere visie op medezeggenschap heeft dan de school voorstaat (zie daarover deze rubriek in NJCM-Bulletin 2006, nr. 6), heeft op 25 juli 2007 het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat de school deze leerling toch moet toelaten. Het Hof overweegt daartoe dat de in beginsel aan het bestuur van de bijzondere school toekomende vrijheid leerlingen te weigeren op grond van de (religieuze) richting van de school zijn beperking vindt in de verplichting om zich consistent aan haar eigen, vaste, (beleids)regels omtrent toelating te houden en deze stelselmatig toe te passen. Die opvatting ligt ook besloten in artikel 7 lid 2 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), waarin is bepaald dat de in artikel 7 lid 1 onder c AWGB vervatte hoofdregel (verbod om onderscheid te maken) onverlet laat de vrijheid van een instelling van bijzonder onderwijs om bij toelating en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Indien een bijzondere school zich bij de toelating en deelname aan het onderwijs niet consequent houdt aan haar eigen, vaste, op religieuze gronden berustende regels dreigt het gevaar van willekeur en zal moeilijk volgehouden kunnen worden dat op een geloofwaardige manier invulling wordt gegeven aan de verwezenlijking van de eigen religieuze grondslag. Vervolgens constateert het Hof dat de school in het verleden leerlingen heeft toegelaten die ook niet op alle aan de ouders van deze leerling tegengeworpen punten voldeden aan de door de school gestelde identiteitsnormen, zodat geen sprake is van een consistent gevoerd toelatingsbeleid. De weigering van deze leerling is daardoor onrechtmatig (LJN BB0057).

Concurrentiebeding in arbeidscontract strijdig met vrijheid van arbeidskeuze Op 24 juli 2007 heeft het Gerechtshof Arnhem in kort geding de vernietiging uitgesproken van een concurrentiebeding in een arbeidscontract. Het beding hield in dat de werknemer binnen twee jaar na beëindiging van zijn dienstbetrekking niet zonder toestemming van de werkgever werkzaam zou mogen zijn in dezelfde sector (de metaalnijverheid). De werkgever gaf aan sterk aan handhaving van het beding te hechten gelet op de krapte op de arbeidsmarkt in de metaalnijverheid en wees ook op de voorbeeldwerking van de naleving van dit concurrentiebeding. Het Hof overweegt dat het er dan ook alle schijn van heeft dat het beding primair het oogmerk heeft om goed personeel vast te houden. Die intentie staat echter op gespannen voet met de vrijheid van arbeidskeuze zoals die in artikel 19 lid 3 van de Grondwet is neergelegd. Het binden van personeel op een krappe arbeidsmarkt, hetgeen een element is dat niet rechtstreeks het bedrijfsdebiet van de werkgever raakt, kan dan ook in de hier aan de orde zijnde belangenafweging niet in relevante mate ten gunste van de werkgever wegen. Nu NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

1057

NEDERLAND

verdere gewichtsbepalende elementen niet zijn gesteld of gebleken, is het Hof van oordeel dat de belangenafweging zodanig in het voordeel van de werknemer uitvalt dat te verwachten is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de werknemer door het concurrentiebeding zo onbillijk wordt benadeeld dat het beding voor vernietiging in aanmerking komt (LJN BB0617).

Privacy vs. Openbaarheid rechtspraak Op 23 augustus 2007 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage geoordeeld in een verzetsprocedure tegen de weigering van de griffier van de rechtbank om aan een verzoek om afschrift van een vonnis te voldoen (artikel 28 lid 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De griffier achtte het gezien de privé gevoelige informatie in het vonnis in het belang van de partijen in de desbetreffende procedure om geen afschrift van het vonnis te verstrekken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het weliswaar goed voorstelbaar dat de persoon in kwestie het verstrekken van een afschrift van het vonnis aan opposant en daarop (mogelijk) volgende publicaties zal zien als een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, maar dat dit onvoldoende zwaar weegt om een inbreuk te rechtvaardigen op het onder meer in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van openbaarheid van rechtspraak. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat de mondelinge behandeling van de procedure leidend tot het vonnis niet met gesloten deuren heeft plaatsgevonden. De voorzieningenrechter gebiedt de griffier om opposant een geanonimiseerd afschrift van het vonnis te verschaffen (LJN BB2219).

Goedkeuring bestemmingsplan onvoldoende gemotiveerd maar niet in strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM Voor de ABRvS worden verschillende bepalingen in het bestemmingsplan ‘Centrum’ van de gemeente Laren betwist. Gesteld wordt dat vanwege wijzigingen van de bedrijfscategorie (milieucategorie 1, 2 en 3) schade in de vorm van waardevermindering wordt geleden, waarvoor in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM geen voorafgaande vergoeding is toegekend. Het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland zou niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot de goedkeuring van het bestemmingsplan. De Afdeling gaat daarin niet mee, maar vernietigt wegens een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek. De gemeenteraad heeft in haar overwegingen om aan een perceel de milieucategorie 3 te geven, niet meegenomen dat kantoren niet onder deze categorie vallen. Aangezien omringende woningen op geringe afstand van het bebouwingsvlak liggen, bestond er temeer reden, aldus de Afdeling, om te onderzoeken of en nader te motiveren dat een uitzondering op het door de gemeenteraad gevoerde beleid is geboden. Door aan deze mogelijke uitzondering voorbij te gaan, is het bestreden besluit genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid en berust het op dit punt niet op een voldoende draagkrachtige motivering (ABRvS 5 september 2007, LJN BB3416).

1058



Afwijzing en doorhaling door DNB is geen ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM In een uitspraak van 31 juli 2007 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven overwogen dat DNB niet heeft gehandeld in strijd met de onschuldpresumptie neergelegd in artikel 6, tweede lid, EVRM. De doorhaling van appellante in het register van de Wgt (Wet inzake geldtransactiekantoren) en de afwijzing van de aanvraag tot inschrijving in de Wgt worden door de appelante wellicht ervaren als een ‘criminal charge’, maar kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. Zij hebben blijkens de toepasselijke wetsbepalingen ten doel te voorkomen dat de integriteit van het financiële stelsel wordt aangetast en gaan niet verder dan dat. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat DNB op grond van artikel 5, eerste lid, onder c, Wgt, gelet op het betrouwbaarheidsoordeel, in redelijkheid de inschrijving in het Wgt-register heeft kunnen doorhalen, aldus het College (CBb 31 juli 2007, LJN BB3788).

Weigering verklaring omtrent gedrag waardoor een taxichauffeur zijn dagelijkse werkzaamheden niet meer mag uitoefenen niet in strijd met grondrechten De ABRvS toetst het beleid van de Minister van Justitie op het gebied van de Verklaring omtrent gedrag. De Afdeling concludeert dat de minister zich in redelijkheid – en met inachtneming van alle zorgvuldigheidsnormen – op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van de samenleving als geheel zwaarder weegt dan het belang van appellant bij de afgifte van de gevraagde VOG. Het beroep op artikel 23 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, alsmede artikel 1 van het Europees Sociaal Handvest gaat ook niet op. De genoemde artikelen zijn niet eenieder verbindend, zoals bedoeld is in de artikelen 93/94 Gw. M.b.t. het beroep op artikel 19, derde lid, Gw overweegt de Afdeling dat van een beperking van de vrije arbeidskeuze slechts sprake kan zijn indien de aan een beroep verbonden verplichtingen verder strekken dan noodzakelijk kan worden geacht voor een verantwoorde beroepsuitoefening. Dat is in casu niet aan de orde (ABRvS 12 september 2007, LJN BB3416).

Het recht op vrije vestiging en de bindingseis in een bestemmingsplan De Afdeling overweegt dat het stellen van een bindingseis in een bestemmingplan in strijd kan zijn met het recht van eenieder die wettig op het grondgebied van een staat verblijft (artikel 2, eerste lid, Vierde Protocol EVRM). Ingevolge artikel 2, vierde lid, van deze bepaling kan deze beperking gerechtvaardigd worden door het algemeen belang in een democratische samenleving. Het betoog van verweerder dat de bepaling in het bestemmingsplan waarin een bindingseis wordt gesteld in casu van rechtswege buiten toepassing blijft, is zonder nadere toelichting ten aanzien van de mogelijke rechtvaardiging van de bindingseis onbegrijpelijk en ontoereikend voor de conclusie dat het betreffende planvoorschrift zonder meer buiten toepassing dient te blijven. Het besluit wordt op motiveringsgronden vernietigd (ABRvS 18 juli 2007, LJN: BB0339).


1059

NEDERLAND

Fair trial vereiste van artikel 6 EVRM brengt niet met zich mee dat een bloedmonster na verloop van tijd en bij gebreke van een tijdig verzoek om ter beschikkingstelling moet blijven worden bewaard In deze uitspraak overweegt de Afdeling dat als uitgangspunt dient te gelden dat bij het verrichten van onderzoek op bloedmonsters de burger gelegenheid dient te worden geboden een contra-expertise uit te voeren en dat het bloedmonster hiertoe enige tijd bewaard behoort te blijven. Wel dient hierbij volgens de Afdeling te worden opgemerkt dat het in de rede ligt dat een verzoek om het ter beschikking stellen van het monster in een zo vroeg als mogelijk stadium wordt gedaan. Dat een monster na verloop van tijd en bij gebreke van een tijdig verzoek om ter beschikkingstelling van het monster niet langer meer wordt bewaard, is niet in strijd met artikel 6, eerste lid, EVRM. Nu appellant eerst hangende hoger beroep een verzoek tot beschikkingstelling heeft gedaan en niet valt in te zien dat hij dit niet in een eerder stadium had kunnen doen, acht de Afdeling zijn verzoek in ieder geval tardief (ABRvS 29 augustus 2007, LJN BB2523).

Uit artikel 17 Grondwet volgt niet een recht op behandeling van één en dezelfde zaak door één en dezelfde recht(er)/(bank) Eiseres stelt in haar procesbelang te zijn geschaad, omdat vervanging van de rechters in deze zaak ondoelmatig zou zijn en indruist tegen de continuïteit van de rechterlijke betrokkenheid. Eiser heeft hiertoe een wrakingverzoek ingediend bij de rechtbank, dat is afgewezen. Hierop heeft eiseres onderhavige procedure op grond van onrechtmatige (overheids)daad ingesteld. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt het gesloten systeem van in de wet geregelde rechtsmiddelen mee dat de juistheid van de wrakingsbeslissing niet langs de weg van een vordering uit onrechtmatige daad ter discussie kan worden gesteld. Wanneer eiseres vreest dat de behandeling door onvoldoende ingewerkte en/of onvoldoende deskundige rechters tot een onjuist vonnis leidt, wordt dit niet anders. Wanneer dat het geval mocht zijn, staat er een cassatiemiddel open op grond van de Luchtvaartwet. Eiseres beroept zich ook op artikel 17 van de Grondwet, dat bepaalt dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Volgens de rechtbank kan echter uit genoemd artikel niet worden afgeleid dat iemand het recht toekomt dat zijn zaak van begin tot het einde door één en dezelfde rechter wordt behandeld (Rechtbank ’s-Gravenhage 16 juli 2007, LJN: BA9669).

Ontneming van WW-uitkering niet in strijd met artikel 1 Eerste Protocol EVRM In geding is of de Wet tot wijziging van de Werkloosheidswet (Stb. 2003, 546) in strijd komt met het bepaalde in artikel 1 van het eerste protocol bij het EVRM. De Centrale Raad is van oordeel dat het op 13 oktober 2003 ontstane recht op vervolguitkering dient te worden aangemerkt als een bestaand recht en daarmee als een vorm van eigendom in de zin van het EVRM. De Raad stelt vast dat de Wijzigingswet een wet in formele zin betreft, zodat de inbreuk op de bestaande aanspraak bij wet is voorzien. Naar het oordeel van de Raad voldoet de motive-

1060



ring van de wetgever aan de vereisten, zodat kan worden gesteld dat de eigendomsontneming van de vervolguitkering in zijn algemeenheid een legitieme doelstelling in het algemeen belang nastreeft. Gelet op de margin op appreciation is de Raad van oordeel dat niet staande kan worden gehouden dat aan de ontneming van het recht op vervolguitkering van betrokkene een onevenwichtige belangenafweging ten grondslag ligt, dan wel dat er geen redelijke proportionaliteitsrelatie bestaat tussen de gekozen middelen en het beoogde doel. Onder de genoemde omstandigheden is de Raad verder van oordeel dat niet kan worden gezegd dat betrokkene door de inbreuk op bestaande aanspraken een onevenredig zware last dient te dragen. Dit alles leidt tot de conclusie dat de ontneming niet in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM (CRvB 11 september 2007, LJN: BB3760).

Terugvordering van subsidie is geen punitieve sanctie in de zin van 6 EVRM In zijn uitspraak van 18 juli 2007 heeft de Afdeling overwogen dat de terugvordering van verleende subsidie ter hoogte van 75% van het verleende bedrag niet kan worden aangemerkt als punitieve sanctie. Het terugvorderingbesluit heeft een reparatoir karakter (ABRvS 18 juli 2007, LJN: BA9812).

Overnemen uitspraak Engels tuchtcollege niet in strijd met 6 EVRM De Afdeling overweegt dat artikel 6 EVRM er niet aan in de weg staat dat de wetgever aan bepaalde rechtsfeiten, zoals in casu de beslissing van een Engels tuchtcollege, dwingende gevolgen verbindt. Indien appellant van oordeel was dat de procedure ten overstaan van het Engels tuchtcollege een schending van artikel 6 EVRM opleverde, had hij zich met die klacht tot een daartoe bevoegd rechterlijk college in het Verenigd Koninkrijk moeten wenden. Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard (ABRvS 22 augustus 2007, LJN: BB2172).

Artikel 6 EVRM verbiedt de wetgever niet om aan bepaalde rechtsfeiten dwingende gevolgen te verbinden In deze uitspraak concludeert de Afdeling dat het imperatieve karakter van bepaalde wetsartikelen (in casu het niet kunnen verkrijgen van een jachtakte) er niet toe leidt dat het in 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces wordt geschonden. De beoordeling door de rechter, die artikel 6 EVRM eist, heeft in dit geval plaatsgevonden in de voorafgaande strafrechtelijke procedure (ABRvS 25 juli 2007, LJN: BB0371).


1061

NEDERLAND

Wegens overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM door het bestuursorgaan worden de boetes met 10% verlaagd De rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld dat een aantal fietsfabrikanten in strijd met het mededingingsrecht hun gedrag onderling feitelijk hebben afgestemd. Wegens overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6 EVRM worden de opgelegde boetes echter met 10% verlaagd (Rechtbank Rotterdam 18 juli 2007, LJN: BB0440).

Artikel 6 EVRM vergt toetsing van draagkracht bij opleggen bestuurlijke boete In een uitspraak van 2 augustus 2007 heeft de Rechtbank Amsterdam geoordeeld dat bij de rechterlijke beoordeling van een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete door artikel 6 EVRM wordt gevergd dat een volle rechterlijke toetsing plaatsvindt van de proportionaliteit van de opgelegde sanctie. Bij de hoogte van de boete moet rekening worden gehouden met de draagkracht van de beboete persoon (in casu was een boete opgelegd van = C 4000,vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen aan iemand die vanwege grote schulden in een schuldsaneringstraject zat). Uiteindelijk ziet de rechtbank in deze omstandigheden geen reden om de boete te matigen (LJN BB1350).

Kinderrechten mede ten grondslag aan ontheffing uit ouderlijk gezag In een op 7 augustus 2007 uitgesproken beschikking heeft de rechtbank Haarlem beslist een moeder te ontheffen uit het ouderlijk gezag. De rechtbank geeft aan dat, hoewel de moeder bezwaar heeft tegen haar ontheffing uit het ouderlijk gezag, het recht van de kinderen op duidelijkheid omtrent hun opvoedingsperspectief en ongestoorde hechting aan het pleeggezin, zoals beschermd door artikel 3 en 20 van het VN-Kinderrechtenverdrag, zwaarder dienen te wegen dan de wens van de moeder om gezag over de kinderen te blijven uitoefenen (LJN BB2577).

Artikel 5 EVRM dwingt tot contra legem-inkorting termijn uithuisplaatsing Op 8 augustus 2007 heeft de kinderrechter te Maastricht beschikt dat de machtiging tot uithuisplaatsing van een minderjarige diende te worden bekort, hoewel de wet die mogelijkheid eigenlijk niet biedt. In casu verzochten de ouders, samen met de betreffende zoon, om hen weer thuis te laten wonen en pleitte de Raad voor de kinderbescherming voor verlenging van zijn verblijf in een justitiële jeugdinrichting. De kinderrechter heeft bij beschikking van 25 juli 2007 machtiging verleend voor de duur van vier weken. De wet biedt de kinderrechter niet de mogelijkheid deze termijn te verkorten, indien geen gebruik gemaakt is van de in artikel 1:263 BW voorziene procedure om tot beëindiging van de uithuisplaatsing te komen. De kinderrechter is van oordeel dat er geen gronden meer aanwezig zijn om de zoon nog langer in een justitiële jeugdinrichting te laten verblijven, zodat de duur van de verleende machtiging 1062



dient te worden beperkt, ook al biedt de wet hiertoe geen mogelijkheid. Het nog langer laten verblijven van de zoon in een justitiële jeugdinrichting, zonder dat daaraan een einde kan worden gemaakt door een rechtstreeks beroep op de rechter, is volgens de rechter in strijd met artikel 5 EVRM (LJN BB1444).

Termijn van één jaar voor verzoek ontkenning vaderschap in strijd met artikel 8 EVRM Op 1 augustus 2007 heeft de rechtbank Rotterdam uitgesproken dat de termijn van één jaar na de geboorte die de moeder ex artikel 1:200 lid 5 BW toekomt om een procedure tot ontkenning van het vaderschap (van de wettige echtgenoot) in te stellen, in strijd komt met het recht op family-life van artikel 8 EVRM. Niet valt in te zien, zo stelt de rechter, dat de moeder, indien zij ertoe wil overgaan de familiebetrekkingen op de juiste wijze formeel te laten vastleggen, hetgeen onder de reikwijdte van het verdragsartikel valt, daarin zou mogen worden belemmerd door een termijn als genoemd in het wetsartikel (LJN BB1238).

CGB-advies over leeftijdsonderscheid in sociale plannen Leeftijdsonderscheid in sociale plannen is toegestaan, als dat ten doel heeft de kansen van werknemers op de arbeidsmarkt te vergroten. Dat blijkt uit een advies dat de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) op 17 september 2007 heeft uitgebracht. De CGB adviseert minder in starre leeftijdscategorieën te denken, ook bij regelingen die ten doel hebben inkomensderving na ontslag te compenseren. Sinds de invoering van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) krijgt de CGB geregeld verzoeken van zowel werkgevers als werknemers om sociale plannen te beoordelen. Omdat het voor oudere werknemers na gedwongen ontslag lastiger is weer aan de slag te komen, zijn aparte financiële regelingen voor hen in beginsel toegestaan. Sociale partners moeten de daarbij gehanteerde leeftijdsgrenzen wel kunnen motiveren. Oudere werknemers uitsluiten van (om)scholing is in strijd met de WGBL. Dat scholing voor ouderen weinig zin zou hebben, onderstreept juist de vooroordelen over de inzetbaarheid van ouderen. De CGB roept sociale partners daarom op de employability van werknemers, ongeacht hun leeftijd, voorop te stellen. Het hanteren van de zogenoemde kantonrechtersformule bij het vaststellen van ontslagvergoedingen in sociale plannen is in principe toegestaan. Het advies Leeftijdsonderscheid in sociale plannen (CGB-advies 2007-5) is te vinden op www.cgb.nl.

Hoofddoekverbod sportschool in strijd met AWGB In een op 1 oktober 2007 uitgesproken oordeel heeft de Commissie Gelijke Behandeling vastgesteld dat een sportschool die in haar Algemene Voorwaarden de regel had op genomen dat het niet is toegestaan binnen de sportschool een andere taal te voeren dan Nederlands of Engels, of aan religie gerelateerde kledij te dragen (zoals onder andere hoofddoeken en gewaden), in strijd handelt met de Algemene wet gelijke behandeling. De sportschool maakt NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

1063

NEDERLAND

door het verbieden van aan religie gerelateerde kledij direct onderscheid op grond van godsdienst. Door het stellen van de taaleis maakt de sportschool indirect onderscheid op grond van ras. De sportschool voerde ter objectieve rechtvaardiging aan dat zij met de regel een (vals gevoel van) intimidatie binnen haar sportschool wil voorkomen. Het voorkomen van een vals gevoel van intimidatie is volgens de CGB geen legitiem doel, omdat het aansluit bij vooroordelen. Het voorkomen van intimidatie in zijn algemeenheid is wel een legitiem doel. De taaleis is passend, want kan eraan bijdragen intimidatie te voorkomen en te bestrijden. De taaleis is echter geen noodzakelijk middel. Er zijn vele (beleids)maatregelen mogelijk om intimidatie tegen te gaan die niet of minder onderscheidmakend zijn (CGB-oordeel 2007-173).

Werkervaringseisen en verboden onderscheid naar leeftijd Op 27 augustus 2007 heeft de Commissie Gelijke Behandeling geoordeeld dat het stellen van een maximum werkervaringseis kan leiden tot schending van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL). Een 38-jarige man solliciteerde bij het ministerie van Buitenlandse Zaken naar de functie van junior beleidsmedewerker. Voor deze functie werd een ervaringseis van één tot drie jaar gesteld. De gestelde ervaringseis verwijst niet rechtstreeks naar leeftijd en derhalve is er geen sprake van direct onderscheid op grond van leeftijd. De Commissie constateert dat het stellen van een maximum ervaringseis van drie jaar met name oudere kandidaten treft, omdat zij doorgaans meer werkervaring hebben opgedaan dan jongeren. Op grond hiervan oordeelt de Commissie dat de minister door de vermelding van een maximum ervaringseis indirect onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt. Voor dit onderscheid is in de advertentietekst geen grond genoemd en daardoor is in strijd gehandeld met artikel 9 WGBL. Ten aanzien van de vraag of sprake is van onderscheid naar leeftijd bij de werving en selectie, oordeelt de Commissie dat voldoende feiten naar voren zijn gebracht die onderscheid naar leeftijd kunnen doen vermoeden. Hiertoe overweegt de Commissie dat vaststaat dat tijdens de voorlichtingsbijeenkomst is gezegd dat kandidaten die ouder zijn dan 30 jaar een ‘probleem’ hebben en dat een medewerker van het ministerie bij de toelichting op de afwijzing mondeling heeft verwezen naar de leeftijd van verzoeker. Tevens staat vast dat verweerder een maximum ervaringseis stelt (CGB-oordeel 2007-158). Dat niet elk type werkervaringeis, verboden onderscheid naar leeftijd oplevert, blijkt uit CGB-oordeel 2007-162. In deze zaak had een 35-jarige man bij een gemeente gesolliciteerd naar de functie van aankomend beleidsadviseur. De man werd afgewezen vanwege een te veel aan werkervaring. De CGB geeft aan dat bij het gebruik van de term ‘aankomend’ in een advertentietekst, in beginsel sprake is van indirect onderscheid op grond van leeftijd. De door de gemeente in de advertentie genoemde reden vormt echter een objectieve rechtvaardiging. Het eerste doel van de gemeente, te weten het goed vervullen van de functie in verband met de aard van de werkzaamheden, is legitiem. Het middel, het werven van onervaren beleidsadviseurs kan geschikt zijn om het doel te bereiken en kan als noodzakelijk worden aangemerkt. Bij een instroomfunctie als de onderhavige, is werkervaring een dusdanig wezenlijke eigenschap van de kandidaat dat selectie hierop noodzakelijk kan zijn. Nu de gemeente ruim 80 sollicitatiebrieven heeft ontvangen, is het voeren van gesprekken met (vrijwel) alle kandidaten geen redelijk alternatief. Er is derhalve niet in strijd gehandeld met artikel 9 WGBL.

1064



Premieverschil tussen mannen en vrouwen in overlijdensrisicoverzekering niet in strijd met AWGB Op 28 augustus 2007 heeft de Commissie Gelijke Behandeling geoordeeld over de vraag of een verzekeringsmaatschappij die bij een overlijdensrisicoverzekering een premie hanteert die voor mannen hoger is dan voor vrouwen, verboden onderscheid op grond van geslacht maakt. De CGB is van oordeel dat de verzekeringsmaatschappij in kwestie voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het premieverschil gebaseerd is op verschil in levensverwachting tussen mannen en vrouwen. Nu bij de premiestelling het geslacht bepalend is, geldt artikel 2, tweede lid, sub a, AWGB, in samenhang met artikel 1, sub h, van het Besluit gelijke behandeling, waarin is bepaald dat onderscheid op grond van geslacht in dat geval niet verboden is (CGB-oordeel 2007-160).

CBP: Zwarte lijst wordt misbruikt door detailhandel In een op 10 september 2007 gepubliceerd onderzoeksrapport concludeert het College bescherming persoonsgegevens (CBP) dat winkelbedrijven misbruik maken van het waarschuwingssysteem van de Stichting Fraude Aanpak Detailhandel (FAD). Het waarschuwingssysteem is bedoeld om medewerkers die ernstige vergrijpen hebben gepleegd, het werken in de hele detailhandel onmogelijk te maken. Aan deze doelstelling heeft het CBP in 2004 zijn goedkeuring verleend. Het CBP constateert nu dat vrijwel geen structurele wanprestaties of ernstige misstanden ten grondslag liggen aan opname in het waarschuwingsregister en dat het in 31 % van de gevallen gaat om kleine vergrijpen met een waarde van = C 20 of minder. Ondernemers hebben het recht in de eigen zaak een ‘zero-tolerance’-beleid te voeren maar niet het recht om de eigen regels voor een branchebrede zwarte lijst te overtreden. Het CBP onderkent het mogelijke nut van zwarte lijsten en van het FAD-waarschuwingssysteem. Bij het gebruiken van dit systeem moeten bedrijven echter wel aan de eisen van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (WBP) voldoen. Het is disproportioneel om een magazijnmedewerker, vanwege het eenmalig wegnemen van een blikje frisdrank, vier jaar op een zwarte lijst te zetten waardoor hij niet meer aan de slag kan in de bedrijfstak. Het voeren van een ‘zero-tolerance’- beleid tegen fraude mag niet betekenen dat winkelbedrijven een afweging tussen het sectorbelang en het belang van de betrokkene achterwege kunnen laten. Het is direct in strijd met wat de FAD zelf in een toelichting op het gebruik van het waarschuwingssysteem heeft gesteld, namelijk dat ‘pas wanneer sprake is van structurele wanprestaties of van een incidentele maar ernstige misstand, het gerechtvaardigd kan zijn iemand in het waarschuwingsregister te plaatsen’. Het CBP beraadt zich op eventuele vervolgstappen, nu gebleken is dat bedrijven de zwarte lijsten anders gebruiken dan is toegestaan op grond van de rechtmatigheidsverklaring van het CBP in 2004. Het onderzoeksrapport is te raadplegen via www.cbpweb.nl.


1065

RAAD VAN EUROPA CHRONIQUES STRASBOURGEOISES Maarten den Heijer & Rick Lawson

Polen blokkeert Europese dag tegen de doodstraf Tien oktober is de mondiale dag tegen de doodstraf. Althans, dat vindt de World Coalition Against the Death Penalty, een bonte verzameling mensenrechtenorganisaties, advocatencollectieven en (voornamelijk Italiaanse) lokale overheden. Om dit sinds 2003 bestaande initiatief te ondersteunen had de Europese Commissie het lumineuze voorstel deze dag te voorzien van een Europese gouvernementele pendant, die gestalte moest krijgen door middel van een plechtige verklaring ondertekend door de Europese Unie en de Raad van Europa gezamenlijk. Wie zou hier bezwaar tegen kunnen hebben? Niemand, immers, op 10 oktober vorig jaar had het EU voorzitterschap nog een officiële verklaring doen uitgaan waarin het, met goedkeuring van álle lidstaten, had geproclameerd: ‘The European Union opposes the death penalty in all cases and in all circumstances’. Dit moge zo zijn, dat betekende voor de Poolse regering nog niet dat er ook een Europese dag tegen de doodstraf moet komen. De verklaring stond geagendeerd voor de Europese JBZ-raad van 18 september, maar de Poolse delegatie liet weten de doodstraf alleen te willen bezien vanuit de bredere context van het recht op leven. En dan moeten we het dus ook over onderwerpen als euthanasie en abortus hebben, aldus de Poolse Minister van Justitie Andrzej Duda. Deze stelde voor de dag anders te noemen: geen ‘dag tegen de doodstraf’, maar een ‘dag vóór het leven’. Koortsachtige pogingen de Polen op andere gedachten te brengen mochten niet baten en uiteindelijk werd de verklaring niet aangenomen: ‘Unfortunately, it was not possible to find a consensus among all the 27 member states’, zo liet het Portugese voorzitterschap weten. De affaire onderstreept nog eens de positie van Polen als enfant terrible binnen de Unie. Overigens wist het Europees Parlement enkele dagen later wel voor elkaar te krijgen dat de EU-lidstaten gezamenlijk – inclusief Polen – een resolutie zouden indienen tijdens de 62e Algemene Vergadering van de Verenigde Naties. Hierin wordt opgeroepen tot een onmiddellijk moratorium op de doodstraf. Ook werd uiteindelijk wél door de Raad van Europa besloten tot het instellen van een Europese dag tegen de doodstraf (CM(2007)137), maar dan zonder een plechtige verklaring en zonder deelname van de Europese Unie. Op een internationale conferentie tegen de doodstraf gehouden in Lissabon op 9 oktober, verklaarde Secretaris-Generaal van de Raad van Europa Terry Davis: ‘The abolition of the death penalty in Europe is the pinnacle of our progress in the defence of human dignity and human rights. (…) It is why the European Day against the Death Penalty was, from the very beginning, meant to be a joint enterprise of the Council of Europe and the European Union. In fact, the

Mr. drs. M. den Heijer is verbonden aan het Instituut voor Immigratierecht van de Universiteit Leiden; prof. dr. R.A. Lawson is verbonden aan het Leidse Europa Instituut en is lid van de redactie van dit tijdschrift.

1066


informatie & achtergronden CHRONIQUES STRASBOURGEOISES

credit for this idea should go to the Vice-President of the European Commission Franco Frattini, who suggested it to me the first time we met soon after he took up his responsibilities. Naturally, I hope that the European Union will be able to overcome its present difficulties in this respect and join the Council of Europe in this important initiative. And not only this initiative.’

‘Please read my statement’ En zo werden wij getrakteerd op nog een diplomatieke rel. Nadat we spraken met de Nederlandse voorzitter van de Parlementaire Vergadering, René van der Linden (zie het interview elders in deze aflevering) kreeg hij het aan de stok met Ene Ergma, de Estse parlementsvoorzitster. Van der Linden bracht van 18-20 september een bezoek aan Estland, waar hij zich kritisch uitliet over het onvermogen van veel etnische Russen om het Estse staatsburgerschap te verwerven. Nu had Van der Linden zich tijdens een eerder bezoek aan Moskou al niet populair gemaakt door de Estse regering te kapittelen over de verplaatsing van het Sovjetmonument van de Bronzen Soldaat. De maat was blijkbaar vol, want prompt na zijn vertrek uit Estland liet de Estse parlementsvoorzitster (met wie Van der Linden daags daarvoor nog een goed gesprek had gehad) een open brief aan hem uitgaan – gepubliceerd in diverse Baltische media – waarin zij aandrong op zijn aftreden. Van der Linden zou herhaaldelijk een valse voorstelling van zaken hebben gegeven: ‘You repeatedly falsely claimed that non-citizens cannot vote in local elections in Estonia. This claim is wrong. Our constitution, which was accepted by referendum in 1992, does not link the right to vote in local elections with citizenship, but solely with permanent residence in Estonia’.

En: ‘Your recent repeated misleading statements have created confusion and bewilderment both in the Estonian public and internationally.’ Van der Linden schreef een keurige brief terug, waarin hij de opstelling van Ergma stelde te betreuren en verwees naar een door hem afgelegde publieke verklaring: ‘I invite you to read my statement – which has been on the Assembly’s website for the last twelve days – in order to obtain a more accurate understanding of my views.’ Van der Linden vond het ook behoorlijk onfatsoenlijk dat Ergma haar kritiek niet had geuit tijdens het onderlinge gesprek maar dit nu wel deed via de media: ‘I find it improper for such a public accusation to be made before giving me any right of reply.’ Maar daarmee was de kous nog niet af. Marko Mihkelson, lid van het Estse parlement en voormalig lid van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa, voert op zijn weblog (http://markomihkelson.blogspot.com/) een heuse lastercampagne tegen Van der Linden. Hierin beschuldigt hij Van der Linden van al te nauwe banden met Rusland, die hij verklaart uit de financiële belangen die Van der Linden in het Russische bedrijfsleven zou hebben. Zo lazen wij op zijn weblog: ‘Unfortunately in the last couple of years he [René van der Linden] has distinguished himself in transparent support towards Russia. Whether this positioning may also be influenced by his family’s asserted economic interests in Russia, that he understandably knows himself the best’.


1067

RAAD

VAN

EUROPA

Later expliciteerde Mihkelson zijn beschuldigingen door te verwijzen naar Nederlandse investeringen in een Russisch bedrijvenpark, die gebundeld zouden zijn in het bedrijf Noble House Holding, waarvan Van der Linden de toezichthouder is. Niets van waar, aldus Van der Linden, maar Mikhelson zet zijn beschuldigingen door. Inmiddels heeft Van der Linden een officieel statement afgelegd waarin hij verklaart op geen enkele wijze financiële belangen te hebben in Rusland. Het lijkt er, kort en goed, op dat Van der Linden speelbal is geworden in de netelige politieke verhouding tussen Rusland en de Baltische staten.

Amicus Curiae brief Marty aan Hooggerechtshof VS Zwitsers afgevaardigde van de Parlementaire Vergadering Dick Marty die eerder onderzoek deed naar geheime CIA-praktijken in Europa, heeft een amicus curiae brief gezonden aan het Amerikaanse Hooggerechtshof in de zaak Khaled El-Masri v United States. El-Masri is één van de vermeende slachtoffers van het Amerikaanse geheime buitenlandse detententieprogramma. El-Masri, van Duitse nationaliteit, zou in 2004 door de CIA in Macedonië zijn gearresteerd en zijn overgebracht naar Kabul, waar hij voor ondervraging enkele maanden werd vastgehouden. Nadat bleek dat de CIA zich in de identiteit van El-Masri had vergist, werd hij teruggevlogen naar Albanië en geblinddoekt vrijgelaten in een bos. Na dit avontuur stapte El-Masri naar de Amerikaanse rechter en claimde genoegdoening. De Amerikaanse regering beroept zich op de ‘state secrets doctrine’ en stelt dat Amerikaanse rechters zijn klachten niet mogen behandelen. Twee districtrechtbanken in de staat Virginia hebben dit betoog gehonoreerd en nu ligt de kwestie voor bij het Amerikaanse Hooggerechtshof. Het argument van Marty is kortweg dat er al zóveel over de zaak bekend is – zie zijn eigen rapportages, onderzoek verricht door het Duitse Openbaar Ministerie, parlementair onderzoek van de Duitse bondsdag en tal van berichten in de media – dat er simpelweg geen secret om te keepen is. Inmiddels heeft het CPT in zijn 17e jaarverslag ook stelling genomen tegen geheime detentie en transfers van terrorismeverdachten. Hoewel het zelf geen onderzoek heeft gedaan naar geheime gevangenissen roept het wel op om informatie hierover vooral door te geven aan het CPT: ‘the CPT will act promptly upon any concrete and credible information that it receives about possible unlawful detentions; anyone in possession of such information is invited to bring it to the attention of the Committee.’

Het CPT-rapport verslaat de periode augustus 2006-juli 2007 en is te vinden op www.cpt.coe.int (met nummer CPT/Inf (2007) 39). En wie nog mocht twijfelen aan de Straatsburgse ernst om een einde te maken aan buitengerechtelijke arrestaties en detenties zij verwezen naar twee publicaties in de nieuwe publicatiereeks ‘Point of view – Point of law’ van de Raad van Europa. De eerste titel Guantanamo: violation of human rights and international law?, bundelt de visies van de Parlementaire Vergadering en de Venice Commission over de problematiek in Guantanomo Bay. De volgende publicatie zal gaan over geheime detentie in Europa.

1068



‘Europa wordt bedreigd door kwezels en fanatici – niet door de Islam’ Met deze uitspraak nam Secretaris-Generaal van de Raad van Europa Terry Davis stevig stelling in het Europese Islamdebat. Davis liet een officieel statement uitgaan naar aanleiding van de demonstratie in Brussel tegen de ‘Islamisering van Europa’, die ondanks een verbod van de burgemeester van Brussel werd gehouden op 11 september jl. – en waarbij Vlaams Belang voorman Filip Dewinter werd gearresteerd. De organisatoren van de demonstratie vroegen aandacht voor de teloorgang van Europese waarden als gevolg van aanhoudende immigratie van moslims, maar Davis riposteerde: ‘The fact is that Europe and its values are undermined by bigots and radicals, both islamists and islamophobes, who exploit fears and prejudice for their own political objectives. It is very important to remember that the freedom of assembly and expression can be restricted to protect the rights and freedoms of others, including the freedom of thought, conscience and religion. This applies to everyone in Europe including the millions of Europeans of Islamic faith, who were the main target of today’s shameful display of bigotry and intolerance.’

Verkiezingen rechters EHRM Zoals eerder in CS bericht, verstreek per 1 november de zittingstermijn van een groot aantal rechters in het Europees Hof. Daarnaast is de Ierse zetel vacant door het vertrek van Hedigan, dient er een rechter voor het nieuwe lid Montenegro te komen en is het nog altijd wachten op een opvolger van onze Malteekse held Bonello. Om met het goede nieuws te beginnen: de Parlementaire Vergadering koos tijdens de plenaire zitting begin oktober twaalf rechters. In zes van deze gevallen was een zittende rechter voorgedragen, deze zijn ook alle zes herkozen. Het gaat om Casadevall (Andorra), Gyulumyan (Armenië), Steiner (Oostenrijk), Lorenzen (Denemarken), Zagrebelski (Italië) en Birsan (Roemenië). De nieuwe zittingstermijn van deze rechters loopt van 1 november 2007 tot 31 oktober 2013. De zes nieuwelingen zijn Ledi Bianku (Albanië), George Nicolaou (Cyprus), Nona Tsotsoria (Georgië), András Sajó (Hongarije), Luis López Guerra (Spanje) en Mirjana Lazarova Trajkovska (Macedonië). Zij zijn gekozen voor een termijn van 1 februari 2008 tot 31 januari 2014. Maar daarmee zijn we er bij lange na nog niet. Hoe zit het met de overige kandidaten? In sommige gevallen – Azerbeidzjan en San Marino – zijn de voordrachten teruggestuurd naar de hoofdstad, naar verluidt omdat er naast de zittende rechter blijkbaar twee anderen op stonden van zo’n niveau dat er in redelijkheid geen enkele keuze meer werd gelaten aan de Parlementaire Vergadering. Datzelfde gebeurde met de voordrachten van Bulgarije en Moldavië, waar de zittende rechters opmerkelijk genoeg niet meer op de lijst figureerden. In die gevallen oordeelde de Parlementaire Vergadering dat de nationale selectieprocedure onvoldoende transparant was. In Turkije en Oekraïne spelen zich intussen complete soapoperas af. Na gesprekken met de drie Turkse kandidaten besloot de Parlementaire Vergadering ook deze voordracht te retourneren. Er circuleren verschillende verklaringen. De Turkish Daily News meldde op 10 oktober dat er een dermate grote competence gap gaapte tussen één kandidaat (de in Brussel werkzame prof. Rusen Ergec) en de andere twee, dat er niets meer te kiezen viel. Pikant is NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 7

1069

RAAD

VAN

EUROPA

dat een van de kandidaten die te licht werd bevonden, prof. Mustafa Erdoðan van de universiteit van Hacettepe, bekend staat om zijn nauwe banden met de AK-partij. Anders dan de zittende rechter Turmen (die nadrukkelijk niet voor herbenoeming is voorgedragen door de Turkse regering), is Erdoðan voorstander van het toelaten van hoofddoekjes op openbare universiteiten. Het terugzenden van de Turkse voordracht is ‘een belediging van de Turkse regering’, aldus een Turkse staatsrechtgeleerde. Maar de electronische krant Turks.US kwam op 7 oktober met een andere verklaring: ‘Associate Professor Vahit Býçak said his name was on the first list that Turkish officials presented to the sub-committee but not on the second list. ‘I applied to the European Commission [and reported] that the second list had been prepared inappropriately, and they’ve rejected the list of candidates,’ he said. ‘The new list was decided upon without care and the previously selected candidates have not been informed’.’

We wachten het maar af. Vlak voor de Straatsburgse verkiezingen trok de Oekraïense president zijn lijst terug, omdat een van de kandidaten – zijn oude minister van justitie – hem ineens niet meer beviel. De Parlementaire Vergadering meende dat er geen uitzonderlijke omstandigheden aannemelijk waren gemaakt om de lijst zo laat nog in te trekken. Wel zat men met de moeilijkheid dat een derde kandidaat (blijkbaar behorend tot de groep van de president) ineens afzegde voor de interviews. Toen hij nog een tweede kans kreeg te komen, trok hij zich om persoonlijke redenen terug. De Parlementaire Vergadering was niet voor een gat gevangen, en stelde Oekraïne in staat de lijst aan te vullen met een nieuwe kandidaat. Dezelfde oplossing werd gevolgd met betrekking tot de Ierse lijst, waar een kandidaat zich eveneens had teruggetrokken om persoonlijke redenen. Verder is het wachten nog op Slovenië en Letland. Luxemburg heeft uiteindelijk toch een voordracht ingezonden. Over Malta nog altijd geen bericht.

Griffie Hof breidt gestaag uit Onderstaande tabel laat zien hoe het aantal juristen bij de Griffie van het Hof gestaag toeneemt. Dezer dagen zal ook een nieuwe Nederlandse jurist worden gerecruteerd.

1070



Verkiezingen leden CPT Ook het CPT leed aan verkiezingskoorts. Dit vanwege het verstrijken van de zittingstermijn van de leden van Azerbeidzjan, België, Italië, Litouwen en Portugal op 20 december. Deze verkiezingen verliepen niettemin beduidend rustiger: alle zittende leden zijn herkozen. Nieuw is wel de verkiezing van mevrouw Shkiryak-Nyzhnyk, die voor de Oekraïne in het CPT plaats zal nemen. De Oekraïense zetel was als sinds mei 2004 vacant.

Parlementaire Vergadering verwerpt ‘intelligent design’ in het onderwijs Tijdens de najaarsessie van de Parlementaire Vergadering werd, met 48 stemmen tegen 25, Resolutie 1580(2007) aangenomen over ‘The dangers of creationism in education’. De resolutie signaleert dat, geboren in de VS, creationistische theorieën zoals intelligent design wortel beginnen te schieten in een aantal lidstaten van de Raad van Europa. De parlementariërs nemen stelling tegen de opvatting dat de evolutietheorie slechts één van de wetenschappelijke verklaringen voor het ontstaan van de mensheid zou zijn en verwerpen ‘intelligent design’ als wetenschappelijke discipline. De resolutie verwijst zelfs naar Paus Benedictus XVI, die verkondigd heeft dat de evolutietheorie ‘meer is dan een hypothese’. Onderwijs moet gegrondvest zijn in fundamenteel wetenschappelijk onderzoek en creationisme ontbeert dit kwaliteitslabel. Wel acht de resolutie het mogelijk dat creationistisch gedachtegoed wordt ingepast in cultureel en religieus onderwijs.

Parlementaire Vergadering wilt meer geld voor Raad van Europa Ook van de najaarsessie dateert Aanbeveling 1812(2007), unaniem aangenomen(!), waarin de Parlementaire Vergadering de noodklok luidt over de financiële situatie van de Raad van Europa. Het probleem is bekend: het budget zit al jaren op een reële groei van om en nabij nul, wat, gezien de explosief toegenomen werklast van het Hof, betekent dat er steeds minder geld overblijft voor de andere activiteiten van de Raad van Europa. Onder het (bij sommige Nederlandse politici welbekende) motto ‘boter bij de vis’ herinneren de parlementariërs de regeringsleiders aan de ambitieuze doelstellingen die zij tijdens de top van Warschau in 2005 formuleerden. De PV doet ook enkele concrete aanbevelingen, zoals een verplichting voor waarnemende staten bij de Raad van Europa om mee te betalen, een waterscheiding tussen het budget voor het Hof en de overige instellingen en het toekennen van een groter gewicht aan het bruto nationaal product in de berekening van lidstatelijke afdrachten. Het Comité van Ministers zal zich over de voorstellen buigen – al heeft dat in het recente verleden niet veel opgeleverd.


1071

RAAD

VAN

EUROPA

Ratificatienieuws Op de eerste Europese dag tegen de doodstraf (10 oktober), ratificeerde Frankrijk Protocol 13 bij het EVRM (afschaffing van de doodstraf onder alle omstandigheden). De teller komt daarmee op 40 ratificaties. Vijf lidstaten hebben al wel ondertekend maar niet geratificeerd (Armenië, Italië, Letland, Polen en Spanje); Rusland en Azerbeidzjan zijn de enige lidstaten die vooralsnog weigeren de handtekening onder het protocol te zetten. Het Verdrag van de Raad van Europa tegen mensenhandel werd geratificeerd door Kroatië op 5 september, door Denemarken op 19 september en ondertekend door Hongarije op 10 oktober. Servië ratificeerde het Europees Handvest inzake Lokaal Zelfbestuur op 6 september. Monaco ratificeerde het Europees Verdrag tot bestrijding van terrorisme op 18 september. Een dag later verleende Frankrijk ‘goedkeuring’ aan het Europees Verdrag inzake de uitoefening van kinderrechten (gelijk aan ratificatie). Het Europees Verdrag ter preventie van terrorisme, tot slot, werd ondertekend door Litouwen en Hongarije op 10 oktober.

1072


STRAATSBURGSE MYJ/MERINGEN: WIE HET EERST KOMT IS NIET ALTIJD URGENT Egbert Myjer

In deze rubriek mijmert Egbert Myjer over allerlei Straatsburgse aangelegenheden die niet onmiddellijk in de vakliteratuur zijn na te zoeken. Zeker nu de stapel zaken langzamerhand het Palais de Droits de l’Homme uitrijst, kan het voor een klager niet onbelangrijk zijn een urgentieverklaring te krijgen. Volgens Regel 41 van de Rules of Court worden klachten immers behandeld naar ‘welke zaak het eerst voor beslissing gereed ligt tenzij’: ‘Applications shall be dealt with in the order in which they become ready for examination. The Chamber or its President may, however, decide to give priority to a particular application.’

Maar wat komt nu in de praktijk van zo’n regel terecht? Allereerst dient te worden bedacht dat ‘beslissingsgereed’ ten minste inhoudt dat de klager bij zijn verzoekschrift heeft vermeld of ingeleverd wat in regel 47 van de Rules of Court staat vermeld als contents of an individual application. De geïnteresseerde lezer zij verwezen naar die regel (zie: www.echr.coe.int , basic texts of Barkhuysen, Van Emmerik, Rieter, Procederen over mensenrechten onder het EVRM, het IVBPR en andere VN-verdragen, Nijmegen 2002). Verder is het zo dat er, grofweg gezegd, binnen de Griffie twee werksporen lopen: die van de voorbewerking van de kennelijk niet-ontvankelijke zaken (de zogenaamde Comité-zaken) en die van de zaken waar wellicht iets mee aan de hand is (de Kamer-zaken). De keuze voor het werkspoor ligt primair in handen van een ervaren griffiejurist die vertrouwd is met de Straatsburgse jurisprudentie, met de hoofdlijnen van het recht van de betreffende Staat en met de taal waarin de klacht is gesteld. Voor zover het gaat om de voorbewerking van de Comitézaken zal dat dan met een werkinstructie in handen worden gegeven van een jong jurist. Als die de voorbewerking heeft voltooid volgt een quality check door een ervaren jurist of door de (plaatsvervangend) Kamer-griffier. Als deze zijn fiat heeft gegeven gaat de zaak naar een Comité van drie rechters. Als een van hen het niet eens is met de voorgestelde niet-ontvankelijkheid wordt de zaak alsnog afgehandeld volgens het Kamer-werkspoor. De jonge jurist bereidt de Comitézaken naar volgorde van beslissingsgereed af. Een enkele keer, als duidelijk is dat een extra snelle afhandeling nuttig is, zal zelfs een kennelijk niet ontvankelijke zaak voorrang krijgen. Dat gebeurde bijvoorbeeld met een tegen Nederland gerichte klacht met betrekking tot de jongste Tweede-Kamerverkiezingen. In een van de kiesdistricten was voor een bepaalde partij geen kieslijst ingeleverd. Degene die dat had moeten doen had niet durven zeggen dat de kieslijsten uit zijn auto waren gestolen. De partijleiding kwam er pas achter toen het letterlijk te laat was. Toen nationale rechtsmiddelen niet baatten werd een klacht in Straatsburg ingediend. Om te voorkomen dat die klacht boven de verkiezingen zou hangen, werd de zaak binnen de week door een Comité niet ontvankelijk verklaard.

Prof. mr. B.E.P. Myjer is rechter in het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.


1073

RAAD

VAN

EUROPA

Met betrekking tot de ‘Nederlandse’ Comitézaken lukt het meestal de zaken binnen 3-9 maanden na indiening af te doen. Dat is mede te danken aan de omstandigheid dat de RAIOopleiding al vele jaren een bijna afgestudeerde RAIO ter beschikking stelt voor een werkstage van een jaar. Regel 41 is met name van belang voor de uit de aard der zaak veel bewerkelijker Kamerzaken. Maar wanneer is nu sprake van zo’n urgentieverklaring? Intern heeft het Hof besloten dat daarvan sprake is in de volgende (niet uitputtende en overigens met enige flexibiliteit te hanteren) lijst van gevallen: 1. ‘Urgent cases A case should be treated as urgent and granted priority under Rule 41 if: a. the existing situation which the applicant complains about poses a risk to his life or health; b. there exist other circumstances connected with the applicant’s person, warranting special urgency in dealing with the application; c. the case concerns particularly serious violations of human rights that might require a fact-finding mission; d. Rule 39 has been applied in the case. Furthermore the case may also be granted priority under Rule 41 if: e. the applicant is in a precarious situation by reason of his or her age or state of health; f. the applicant is in detention and there is a prima facie indication attending the right to liberty and security of a person; 2. Cases raising problems likely to have an impact on future caseload A case should be granted priority under Rule 41 if: g. the application concerns a systemic problem which has not yet been examined by the Court (allegedly unlawful legal provision or administrative practice); h. the application concerns an endemic problem which has not yet been examined by the Court (repetitive violations resulting from incomplete or incorrect application of legal provisions or regulations); i. the application is one of many applications concerning the same issue and it is most appropriate for being dealt with as a pilot case. 3. Cases raising an important general issue A case should be granted priority under Rule 41 if: j. the application concerns a serious issue that is likely to have major repercussions on the domestic or European legal system; k. it is an inter-State case (Article 33 of the Convention)’

Daarnaast zijn er interne richtlijnen over de rol van de nationale rechter bij het onderkennen van urgentieverklaringen, het tijdig onderkennen welke zaken hiervoor in aanmerking zouden kunnen komen, degene aan wie de beslissing toekomt en de manier van voortgangscontrole. Voor wat betreft de Nederlandse zaken geeft het lijstje ook een verklaring hoe het komt dat bijvoorbeeld zoveel vreemdelingenzaken – en met name de zaken waarin Rule 39 is toegepast – voorrang krijgen. Het geeft ook inzicht in bijvoorbeeld de snelle ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak Van der Velden (7 december 2006) over de vraag of de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden wel Straatsburg-proof was. Het geeft bovendien een wel heel schrale troost aan de klagers die al jaren niets hebben gehoord: het betekent dat hun zaak voldoende interessant is om door een Kamer te worden behandeld maar tegelijkertijd minder urgent dan die van andere klagers. Het betekent ook dat er gewoonweg te weinig geld beschikbaar is om

1074


informatie & achtergronden STRAATSBURGSE MYJ/MERINGEN

nog meer ervaren Nederlandse griffiejuristen bij het Hof aan te stellen om ook die zaken voor te bewerken. En met name dat laatste is erg wrang. Verdragsstaten zouden er goed aan doen het Hof zelf als een urgentiegeval aan te merken, dat zowel behoefte heeft aan nieuwe efficiëntere procedures (Protocol 14 en nog veel meer), als aan gelden voor extra menskracht. Zeker nu ook de stapel wachtende Kamerzaken langzamerhand het Palais de Droits de l’Homme uitrijst.


1075

LITERATUUR BOEKSIGNALEMENT: R. BRUIN, M. RENEMAN & E. BLOEMEN (EDS.), CARE FULL, MEDICOLEGAL REPORTS AND THE ISTANBUL PROTOCOLIN ASYLUM PROCEEDINGS Jan-Peter Loof

René Bruin, Marcelle Reneman & Evert Bloemen (eds.), Care Full, Medico-legal reports and the Istanbul Protocol in asylum procedures, Utrecht/Amsterdam: Pharos/Amnesty International/Dutch Council for Refugees 2006, ISBN 10-90-75955-58-8, 223 pp. Dit boek bevat diverse artikelen rond het thema medische aspecten in asielprocedures. Dit onderwerp heeft de afgelopen jaren veel in de belangstelling gestaan, onder meer vanwege het rapport van de Commissie Medische Aspecten van het Vreemdelingenbeleid (CommissieSmeets) uit 2004. Het Istanbul Protocol is in 1999 opgesteld door diverse NGO’s en bevat een ‘Manual on the Effective Investigation and Documentation of Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment’. In 2001 bracht de Algemene Vergadering van de VN het Istanbul Protocol onder de aandacht van de lidstaten door middel van een resolutie en vandaag de dag wordt het gebruikt als een document dat een rol speelt in de opleiding van medewerkers van het bureau van de VN-Hoge Commissaris voor de Mensenrechten en waarnaar soms verwezen wordt in jurisprudentie van het VN-Comité tegen Foltering en andere instanties. Sommige artikelen in dit boek zijn geschreven vanuit een juridische, andere vanuit een medische invalshoek. Zo bespreekt Hemme Battjes de juridische status van het Istanbul Protocol en inderzoeken René Bruin en Marcelle Reneman welke rol medische rapportages spelen in de jurisprudentie van het EHRM en het VN-Comité tegen Foltering. Myrthe Wijnkoop geeft een overzicht over hoe Europese landen omgaan medisch-juridische rapporten. Evert Bloemen, Erick Vloeberghs en Celine Smits gaan in op psychische aspecten van het vertellen over traumatische ervaringen door asielzokers. Het artikel door Duncan Forrest gaat over de fysieke gevolgen van marteling. Ten slotte schrijven Thomas Wenzel en Suzanne Kjaer over de waarde en het gebruik van het Istanbul Protocol. Dit alles levert een mooi vormgegeven en heldere bundel op die een goed inzicht geeft in het hoe en waarom van het Istanbul Protocol.

1076


BOEKSIGNALEMENT: I. WESTENDORP, WOMEN AND HOUSING: GENDER MAKES A DIFFERENCE Antoine Buyse

Ingrid Westendorp, Women and Housing: Gender Makes a Difference (Intersentia: Antwerpen 2007 – School of Human Rights Research No. 23), ISBN 978-90-5095-669-7, 405 p. Alle mensen worden vrij en gelijk in waardigheid en rechten geboren, zo bepaalt artikel 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens. Niet voor elk mens zijn mensenrechten echter even gemakkelijk af te dwingen. Persoonlijke of sociaal geconstrueerde kenmerken, zoals geslacht, ras of religie, kunnen in de praktijk functioneren als obstakels voor het in gelijkheid genieten van mensenrechten. Aan de groeiende stroom literatuur over deze thematiek voegt Westendorp een uitgebreide case study toe. Het doel van deze studie, als dissertatie verdedigd in Maastricht in juni 2007, is om te onderzoeken in welke mate de verwezenlijking van het recht op adequate huisvesting afhankelijk is van de factor geslacht. Westendorp gaat in drie stappen in op deze vraag. Allereerst geeft ze een overzicht van de ontwikkeling en inhoud van de mondiale normen op het gebied van huizenrechten. Ze toont daarbij aan dat genderkwesties decennia lang een blinde vlek waren bij internationale beleidsmakers. Vervolgens wordt ingegaan op een veelheid aan factoren die de verwezenlijking van de huizenrechten van vrouwen (negatief) kunnen beïnvloeden. Steeds wordt daarbij ingegaan op de specifieke gevolgen voor vrouwen van ‘neutrale’ gebeurtenissen, zoals huis-uitzettingen. Als derde stap analyseert het boek in hoeverre bestaande normen en procedures in dit opzicht voldoen. Deze analyse leidt uiteindelijk tot een aantal aanbevelingen, waarbij Westendorp benadrukt dat in veel gevallen aanpassing van de normen of procedures niet voldoende zal zijn. Om structurele verbeteringen aan te brengen is meestal ook een maatschappelijke verandering noodzakelijk. Onderliggende stereotypen kunnen de interpretatie en toepassing van wetgeving immers blijvend negatief beïnvloeden. De rode draad in het boek wordt gevormd door het internationale (VN-)niveau van normen en mechanismen. Nationale situaties worden slechts als voorbeeld gebruikt. Dit gebeurt echter meer als illustratie dan als systematische analyse. Dat verheldert het verhaal, maar geeft de lezer weinig houvast over de representativiteit van de gebruikte voorbeelden. Westendorp plaatst de juridische normen en procedures in een breder sociaal kader, waardoor de onderliggende problemen van op het oog neutrale normen duidelijk worden. Een zeer groot aantal van deze onderliggende kwesties, uiteenlopend van uitzettingen tot familieverhoudingen, komt aan bod. Deze volledigheid, gecombineerd met een zeer gedetailleerde inhoudsopgave, maken het boek zeer goed bruikbaar als naslagwerk. Nadeel is dat het betoog door dit wel zeer brede scala aan subthema’s wat minder vloeiend loopt. Bovendien is daardoor voor ieder afzonderlijk thema relatief weinig ruimte. De lezer krijgt hierdoor een breed overzicht van de problematiek, maar wordt tegelijkertijd toch nieuwsgierig naar enkele meer uitgewerkte voorbeelden, die extra diepgang aan het werk hadden kunnen geven. Desalniettemin is Westendorps boek een solide overzichtswerk, dat een schat aan aanknopingspunten en bronnen bevat voor diegenen die zich verder in het thema willen verdiepen.


1077

NJCM / ICJ NIEUWS

Felicitaties: promotie Quirine Eijkman, vice-voorzitter NJCM Met trots delen wij u mede dat op vrijdag 21 september jl. Quirine A.M. Eijkman, vice-voorzitter van het NJCM, is gepromoveerd aan de Universiteit Utrecht (Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten, SIM) met haar proefschrift, getiteld We Are Here to Serve You! Public Security, Police reform and Human Rights Implementation in Costa Rica. Quirine, van harte gefeliciteerd met deze prestatie! Het NJCM

Stichting Vrienden en de Vereniging NJCM zijn aangewezen als ANBI Op 1 januari 2008 veranderen de belastingregels voor algemeen nut beogende instellingen (ANBI) op het gebied van: schenking, successie en de aftrek van giften. Alleen de instellingen die de Belastingdienst heeft aangewezen als een ANBI kunnen dan gebruikmaken van de onderstaande fiscale voordelen: Een ANBI hoeft geen successierecht of schenkingsrecht te betalen over erfenissen en schenkingen die de ANBI ontvangt in het kader van het algemeen belang. Uitkeringen die een ANBI doet in het algemene belang zijn vrijgesteld voor het recht van schenking. Als een instelling door de Belastingdienst is aangewezen als een ANBI, kan een donateur giften van de inkomsten- of vennootschapsbelasting aftrekken (uiteraard binnen de daarvoor geldende regels). Zowel de Stichting Vrienden van het NJCM als de Vereniging NJCM hebben vorige maand een beschikking ontvangen van de Belastingdienst waarin zij worden aangewezen als ANBI. Graag nodig ik u uit om ook in 2007 een financiële bijdrage aan de Stichting Vrienden van het NJCM te overwegen. De minimumdonatie bedraagt = C 12,50, te storten op girorekening 40.59.946, ten name van de ‘Stichting Vrienden NJCM’ te Leiden. Dick Blommesteijn Penningmeester

1078


njcm/icj NJCM-WERKGROEP

DUURZAME ONTWIKKELING

VERSLAG STUDIEAVOND NJCM-WERKGROEP DUURZAME ONTWIKKELING EN MENSENRECHTEN (DOEM)

De werkgroep DOEM is in oktober 2006 van start gegaan en in april 2007 heeft haar eerste officiële studie avond plaatsgevonden. Graag willen wij van deze gelegenheid gebruik maken om de werkgroep te introduceren aan de leden en geïnteresseerden van het NJCM. Dit zullen we doen door zowel achtergrond informatie te geven over de beweegredenen en visie van de werkgroep en door een kort verslag te geven van de eerste succesvolle studie avond!

Achtergrond informatie en visie van de werkgroep DOEM In toenemende mate en op diverse gebieden wordt het aspect van duurzaamheid en duurzame ontwikkeling besproken en geïntegreerd in de leefomgeving van de mensen. Er is echter nog geen officieel juridisch document dat de verhoudingen regelt tussen overheden, individuen en milieu. Vanuit de samenleving is er in samenwerking met vooraanstaande organisaties en prominente individuen, maar ook burgers, een document opgesteld wat deze waarden wel regelt: Het Earth Charter. Daarnaast zijn er de Millenium Goals die doelstellingen aangaande dezelfde principes formuleren voor overheden op regionaal, nationaal en internationaal niveau. Beide documenten formuleren principes aangaande mensenrechten, milieu, goed bestuur, vrede, veiligheid, gelijkheid, rechtvaardigheid, solidariteit, enz. Uit de brede roep vanuit de samenleving, als wel vanaf overheidsniveau blijkt duidelijk dat er behoefte is aan lange termijn perspectief in onze economische voortuitgang. Duurzaamheid en duurzame ontwikkeling is meer dan ooit een agendapunt, wereldwijd! Ook mensenrechten spelen steeds meer een rol bij duurzame ontwikkeling en de balans die gevonden moet worden tussen economische groei wereldwijd en het behoud van de aarde voor volgende generaties. Dit is ook het uitgangspunt van de definitie van duurzame ontwikkeling die de werkgroep DOEM hanteert: ‘Duurzame Ontwikkeling is ontwikkeling die beantwoordt aan huidige behoeften, zonder dat deze ontwikkeling afdoet aan de mogelijkheid van toekomstige generaties om in hun behoeften te voorzien.’1

En – meer uitgediept – ten aanzien van mensenrechten: ‘Duurzame Ontwikkeling richt zich erop keuzes te vergroten voor een ieder – vrouwen, mannen en kinderen en toekomstige generaties – terwijl het de natuurlijke systemen waar het leven van afhankelijk is beschermd en het beoogt armoede uit te bannen, menselijke waardigheid en rechten te bevorderen

1

Report of the World Commission on Environment and Development: “Our Common Future”, 4 August 1987, U.N. GA Res., A/42/427 (1987).


1079

NJCM/ICJ

en billijke kansen te bieden aan allen, daarbij de realisatie van alle mensenrechten – economisch, sociaal, cultureel, civiel en politiek – stimulerend.’2

De eerste studie avond van de werkgroep is zeer succesvol geworden en heeft nieuwe wegen geopend voor samenwerkingen met overheid en maatschappelijke organisaties. De eerste stappen zijn gezet en er is nog veel te doen. De werkgroep DOEM is dan ook op zoek naar enthousiaste leden, die gedegen kennis en ervaring hebben op het gebied van duurzame ontwikkeling en mensenrechten om de wetenschappelijke vakkennis binnen het team te versterken. De werkgroep DOEM hoopt middels haar seminars, samenwerkingen en publicaties een waardevolle bijdrage te gaan leveren aan de ontwikkelingen op het gebied van Duurzame ontwikkeling en Mensenrechten!

Bijzonder geslaagd symposium werkgroep DOEM Op 17 april 2007 organisserde de werkgroep ‘Duurzame ontwikkeling en mensenrechten’ (werkgroep DOEM) haar eerste studieavond onder de gelijknamige titel. In een collegezaal van Campus Den Haag kwamen meer dan zestig geïnteresseerden bijeen voor een algemene introductie over de relatie tussen duurzame ontwikkeling en mensenrechten, meer specifiek het recht op een schoon en gezond leefmilieu. Onder de aanwezigen bevonden zich onder meer studenten, advocaten, medewerkers van verschillende milieu en mensenrechten organisaties en vertegenwoordigers van de landelijke politieke partijen, multinationals en ministeries. Na de introductie van de voorzitter van de werkgroep, mr. Eveline van Dongen, werd door prof. dr. Nico J. Schijver, hoogleraar aan de Universiteit Leiden, een voordracht gehouden over de algemene beginselen van duurzame ontwikkeling en internationaal recht. Daarin zette hij uiteen dat duurzame ontwikkeling wordt gevoed door drie verschillende rechtsgebieden: a) het internationaal economisch recht, b) internationaal milieurecht en c) internationale rechten van de mens. Schrijver sprak onder meer over de Rio Declaration on Environment and Development (1992) en de Johannesburg Declaration on Sustainable Development (2002) die beide niet-bindend zijn. Voorts ging Schrijver in op de zeven beginselen van internationaal recht inzake duurzame ontwikkelingen die zijn vastgesteld in New Delhi door de International Law Association:3 · soevereiniteit over en de plicht tot duurzaam gebruik van natuurlijke hulpbronnen; · het billijkheidsbeginsel en armoedebestrijding; · het beginsel van gemeenschappelijke maar gedifferentieerde verantwoordelijkheden van industire- en ontwikkelingslanden; · het voorzorgsbeginsel; · het beginsel van publieke deelname in besluitvorming en tijdige toegang tot informatie en beroepsprocedures; · het beginsel van behoorlijk bestuur; en

2 3

J.G. Speth, Integrating Human Rights with sustainable Human Development: an UNDP Policy Document (New York: United Nations Development Programme 1998). International Law Association resolution 3/2002: New Delhi Declaration of Principles of International Law Relating to Sustainable Development, in Report of the 70th Conference New Delhi (London, ILA 2002).

1080


njcm/icj NJCM-WERKGROEP

DUURZAME ONTWIKKELING

·

het beginsel van integratie en onderlinge samenhang van milieu-, ontwikkelings- en mensenrechtenbeleid. Tenslotte beschreef Schrijver de relatie tussen duurzame ontwikkeling en mensenrechten, waarbij hij in ging op een ‘mensenrecht op ontwikkeling’. Een kanttekening die hij daarbij plaatste is dat internationale hulpverlening weliswaar iets is toegenomen, echter het internationale ontwikkelingsrecht is tot stilstand gekomen en zelfs aan erosie onderhevig. Niemand heeft het over een recht op ontwikkelingshulp. De spreker ondersteunde dit argument door aan te geven dat bijvoorbeeld de rechtsontwikkeling van het internationale eigendomsrecht hoger ligt dan die van het internationale ontwikkelingsrecht. De tweede spreker mr. Jan I. van de Venis, tevens lid van de werkgroep, gaf een systematisch overzicht van internationaal en regionaal hard en soft law met betrekking tot de wereldwijde ontwikkeling van het mensenrecht op een schoon en gezond (leef)milieu. Aan bod kwamen verdragen, niet-bindende verklaringen (Declarations) en rapporten, alsmede jurisprudentie van internationale en regionale organisaties, commissies/raden en hoven. Van de Venis leidde de aanwezigen door de geschiedenis van net na de tweede wereldoorlog tot aan heden. Hij gaf daarbij aan dat er een duidelijke verandering te zien is in de benadering van een gezond en schoon milieu als mensenrecht. Daar waar aanvankelijk bescherming van het milieu slechts als voorwaarde gezien werd, nodig voor het bezitten van internationaal gewaarborgde mensenrechten en dan met name het mensenrecht op leven en gezondheid, wordt op dit moment meer en meer en zulks – met name in regionale mensenrechten verdragen en constituties – erkend dat relaties tussen mensenrechten en het milieu ondeelbaar en onscheidbaar zijn. Daarmee veronderstelt het een recht op een gezond en schoon milieu als een op zichzelf staand mensenrecht.4 Volgens Van de Venis’ slotbetoog, waarin hij pleit voor het erkennen en vastleggen van een bindend en internationaal mensenrecht op een gezond en schoon milieu, is het belangrijkste argument voor zo’n mensenrecht dat dit recht het gehele spectrum van milieu problematiek verheft tot fundamentele waarden van de samenleving, op een niveau gelijk aan andere essentiële rechten en verheven boven ‘gewone’ wetgeving. Mevrouw mr. Sangini Oemrawsingh, promovenda aan de Universiteit van Amsterdam, gaf zeer helder en gedreven uitleg over de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens met betrekking tot mensenrechten en milieu.5 Zij legde onder meer het verband uit tussen milieuvervuiling en artikel 8 EVRM. Het Europese hof heeft via het leerstuk van de positieve verplichting het mogelijk gemaakt om de staat aansprakelijk te stellen voor nalatigheid in verband met milieuvervuiling afkomstig van de publieke sector en particulieren. Voorts bleek uit de jurisprudentie dat het Hof zich reeds heeft gebogen over verscheidene milieugebieden: Luchtvervuiling/emissies,6 gevaarlijke stoffen,7 geluidshinder,8 natuurbescher-

4

5 6 7

Een voorbeeld van een dergelijke mensenrechtelijke benadering biedt artikel 225 van de Frederal Constitution of Brazil, waarin als recht is opgenomen: ‘Everyone has the right to an ecologically balanced environment, which is an asset of common use and essential to a healthy quality of life, and both the Government and the community shall have the duty to defend and preserve it for present and future generations.’ Jurisprudentie met betrekking tot artikel 8, 6 en 2 EVRM. EHRM 9 december 1994, Lopez-Ostra v. Spanje, 16798/90, ECHR 1994, 46; EHRM 19 februari 1998, Guerra v. Italië, 14967/89, ECHR 7, EHRM 9 juni 2005, Fadeyeva v. Rusland, 55723/00, ECHR 2005 , 376. EHRM 10 november 2004, Taskin v. Turkije, 46117/99, ECHR 2004, 621.


1081

NJCM/ICJ

ming9 alsmede de procedurele aspecten.10 De promovenda concludeerde tevens dat verschillende aspecten van het recht op privé- en familieleven in het geding waren gekomen, nl. fysiek en psychisch welzijn, kwaliteit van het leven en leefomgeving, gezondheid en huisgenot. Het Hof heeft ook criteria ontwikkeld met betrekking tot het causaal verband tussen milieuvervuiling en de inbreuk op artikel 8 EVRM. In de eerste plaats dient ‘direct schadelijk effect’ aanwezig te zijn.11 Daarnaast moet sprake zijn van ‘a sufficient degree of seriousness’12 en hangt het af van de omstandigheden van het geval, zoals de intensiteit en duur van de overlast, de fysieke en mentale effecten en de algemene milieucontext. Het Hof onderstreept voorts dat er onder het EVRM geen recht is op natuurbescherming.13 Oemrawsingh stelt afsluitend dat over het algemeen de staat een ruime discretionaire bevoegdheid wordt toegekend, gelet op de complexiteit van milieuzaken en het Hof een terughoudende toets uitvoert inzake due diligence door de overheid. De vierde spreker was de buiten-promovenda, verbonden aan de universiteit Leiden, mr. Tineke E. Lambooy die enige casuïstiek besprak omtrent de relatie tussen enerzijds mensenrechten in het kader van milieu/gezondheid en bedrijven anderzijds. Naar aanleiding van de Shellcasus in Nigeria kwam Lambooy tot de conclusie dat het momenteel louter mogelijk is bedrijven aan te spreken op grond van een onrechtmatige daadactie. Tevens werd duidelijk dat op dit moment geen verdragen of dwingende regels ter beschikking zijn om bedrijven plichten op te leggen in verband met de bescherming van mensenrechten.

8

9 10 11

12 13

EHRM 21 februari 1990, Powell & Rayner v. Verenigd Koninkrijk, 9310/81(1990), ECHR 355; EHRM 8 juli 2003, Hatton v. Verenigd Koninkrijk, 36022/97, ECHR 2003, 338; EHRM 16 november 2004, Moreno-Gomez v. Spanje, 4143/02, ECHR 2004, 633. EHRM 22 mei 2003, Kyrtatos v. Griekenland, 41666/98, ECHR 2003, 242. EHRM Guerra v. Italië, 14967/89, ECHR 7, EHRM McGinley & Egan, Roche v. Verenigd Koninkrijk (1998) Kyrtatos v. Griekenland (2003), ‘the crucial element which must be present in determining whether, in the circumstances of a case, environmental pollution has adversely affected one of the rights safeguarded by paragraph one of article 8 is the existence of a harmful effect on a person’s private or family sphere and not simply the general deterioration of the environment.’ EHRM 22 mei 2003, Kyrtatos v. Griekenland, 41666/98, ECHR, 2003 242. EHRM 9 juni 2005, Fadeyeva v. Rusland, 55723/00, ECHR 376.

1082


INHOUDSOPGAVE. NJCM-Bulletin Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten. Bon futuro: Nu eindelijk meer dan een belofte voor de toekomst?

Recommend Documents