HOORCOLLEGE 12: INVORDERING INLEIDING Invordering is belangrijk in de praktijk, omdat mensen door een traject van invordering erg in de problemen kunnen worden gebracht. Invorderingsregelgeving is regelgeving die is geschreven voor de fiscus, het geeft de fiscus een extra gelegenheid om te zorgen dat gelden alsnog kunnen worden geïnd. Het gaat om aansprakelijkheid en het is moeilijk om aansprakelijkheid te voorkomen in veel gevallen. Er is niet vaak sprake van een disculpatiemogelijkheid. Adviseurs weten vaak weinig van dit vakgebied af en gaan daardoor regelmatig in de fout. In de praktijk speelt dit vaak bij bestuurders. Als een vennootschap niet kan voldoen aan de verplichtingen jegens de fiscus, moet de bestuurder dit heel snel melden. Doet hij dit niet, dan volgen er naheffingsaanslagen en kan hij op een gegeven moment zelf worden aangesproken voor het bedrag. Als iemand een beschikking krijgt dat hij aansprakelijkheid is gesteld, is dit eigenlijk al te laat.
AANSPRAKELIJKSTELLING; WANNEER? •
Belastingschuldige betaalt belasting niet
•
Belastingschulden zijn invorderbaar. Dit betekent dat de betalingstermijn om deze aanslag te betalen, is verstreken. Als de fiscus bang is dat de schuld niet kan worden gevorderd, kan de schuld ook gelijk invorderbaar worden verklaard. Op dat moment kan je aansprakelijk worden gesteld voor de schuld van iemand anders.
Het eerste lid bepaalt dat de aansprakelijkstelling niet plaatsvindt voor het tijdstip waarop de belastingschuldige zelf in gebreke is. Dit is het geval wanneer de betaling nog niet heeft plaatsgevonden op het moment dat de belastingaanslag invorderbaar wordt. Dit laatste zal veelal het geval zijn nadat de betalingstermijn van art. 9 is verstreken; het is echter op grond van art. 10 ook mogelijk dat in een aantal situaties de belastingaanslag terstond invorderbaar is. In deze gevallen is de belastingschuldige derhalve eerder in gebreke en kan een derde eerder aansprakelijk worden gesteld.
INVORDERBAAR? Een aanslag is niet altijd invorderbaar. •
Uitstel van betaling Er kan aan een bedrijf uitstel van betaling worden verleend als er een bezwaarschrift is gemaakt en er is verzocht om uitstel. Als er uitstel is verleend, kan een derde niet aansprakelijk worden gesteld. Dit brengt met zich mee dat op het moment dat er een bezwaarschrift is ingediend, dit ook wordt geacht tevens een verzoek te zijn om uitstel van betaling. Zolang er door de Ontvanger nog niet is beslist tot wel of geen uitstel, dan moet hij handelen ware het verleend. Dat betekent dat tot het moment dat wordt gezegd: ‘je krijgt geen uitstel’, kan een derde niet aansprakelijk worden gesteld voor een schuld.
•
Kwijtschelding. Dit betekent dat een derde hiervoor niet meer aansprakelijk kan worden gesteld. Als de schuld voor het bedrijf niet meer bestaat, dan bestaat deze ook niet voor een derde. Op het moment dat een derde aansprakelijk wordt gesteld, moet je dus kijken naar wat er met het bedrijf is gebeurd, of er een kwijtschelding is verleend. Er wordt vanuit gegaan dat de schuld niet meer moet worden betaald.
•
Niet verder bemoeilijken. Er worden geen invorderingsmaatregelen genomen om de schuld die bestaat alsnog binnen te krijgen. De schuld wordt niet kwijtgescholden, maar de fiscus gaat er niet meer actief achteraan om de schuld binnen te krijgen. Er kan wel nog een derde voor de schuld worden aangesproken. o Er kan bijvoorbeeld een derde worden aangesproken in het geval van ketenaansprakelijkheid. Een aannemer met een onderaannemer die de premie niet afdraagt bijvoorbeeld. Dan kan de hoofdaannemer aansprakelijk worden gesteld voor die premie. o Soms kan het ook gaan om een bestuurder die dan aansprakelijk wordt gesteld voor de schuld van een bedrijf. o Een ander voorbeeld is de inlenersaansprakelijkheid waarbij er bijvoorbeeld geen premies worden afgedragen door een uitzendbureau die uitzendkrachten uitleent aan een bedrijf. Voor de uitzendkrachten worden dan geen premies afgedragen. De inlener (het bedrijf dat gebruik maakt van de uitzendkrachten) kan dan aansprakelijk worden gesteld. Het is dus zaak om goed te onderzoeken met welk uitzendbureau je in zee gaat.
•
Verjaring: Is een aanslag invorderbaar als hij is verjaard? Een aanslag verjaart na vijf jaar, ervan uitgaande dat er geen uitstel van betaling is verleend, want dan wordt de verjaringstermijn met deze termijn van uitstel verlengd. Als er sprake is van verjaring, dan is er voor de fiscus geen weg meer, ook niet voor derden. Het is altijd zaak om het dossier van het bedrijf waarvoor je aansprakelijk wordt gehouden te bewaren, omdat je op verjaring zelf een beroep moet doen, dit gaat niet automatisch in.
•
Belastingschuldige bestaat niet meer. Voorbeeld: Europol constructie. Polen hadden een eigen bedrijfje, maar waren in feite gewoon uitzendkrachten die bij tuinders werkten. Er zijn verschillende procedures gevoerd, waarbij de belastingschuldige niet meer bestond. Als de belastingschuldige niet meer bestaat, dan kan je de tuinders die de Polen hebben ingeleend, niet aansprakelijk stellen, omdat je het bij de belastingschuldige ook niet meer kunt innen. Vroeger moest je ervoor zorgen dat een belastingschuldige als het ware weer bestond. Dat betekent dat de vereffening die had plaatsgevonden bij een niet meer bestaande rechtspersoon moest worden geopend. Dan kon je er alsnog voor zorgen dat de aanslag kon worden getekend aan die persoon. Dat was de wetgever een doorn in het oog, ze hebben besloten dat die heropening niet meer nodig is. Het feit dat een belastingschuldige niet meer bestaat, brengt niet met zich mee dat je niet meer kunt invorderen. Daarvoor kun je dus als derde aansprakelijk worden gesteld.
Het standpunt van de minister is te begrijpen, hij wil het belastinggeld binnen krijgen. Echter, als een belastingschuldige bijna failliet gaat en hij op tijd meldt van zijn betalingsonmacht, dan kunnen ze bij hem niet aankloppen. De belastingschuldige maakt geen bezwaar en laat de aanslagen liggen. Dit brengt met zich mee een aansprakelijk gestelde alsnog de materiële discussie moet voeren, omdat de belastingschuldige geen zin heeft om dat te doen. HR 18/12/2009, VN 2009 nr 64.21 en 64.20. Hof: op het moment dat een belastingschuldige niet meer bestaat, kan de Ontvanger niets meer. HR: dit is te formalistisch, dus invordering is nog wel mogelijk. Belangrijk voor het tentamen: HR heeft 26/2 uitspraak gedaan over een verjaringstermijn: op het moment dat er geen aanwijzingen zijn mag de fiscus de termijn van twaalf jaar gebruiken. Op het moment dat er wel aanwijzingen zijn, dan moet de fiscus binnen een redelijke termijn aanslagen opleggen. Vraag is: wat is een redelijke termijn? Dit heeft de HR niet gezegd. In ieder geval mag de fiscus niet tot in lengte van dagen wachten. De HR maakt daarbij geen onderscheid of de aanwijzingen zijn binnen de vijf jaar, de reguliere termijn, of daarbuiten. In beide gevallen moet dit binnen een redelijke termijn zijn. Dit wordt losgekoppeld van de binnenlandse termijn. Welke aansprakelijkstelling? Verschillende aansprakelijkstellingen mogelijk: bestuurder, inlener of via de ketenaansprakelijkheid een aannemer. Zit hier een volgorde in? Voorbeeld: op het moment dat iemand een uitzendbureau leidt en geen premies afdraagt, is het misschien redelijker om de premies eerst te halen bij de bestuurder van het uitzendbureau en dan pas bij de inlener. Dit is echter niet per se het geval: •
Geen dwingendrechtelijke volgorde. Ook de HR heeft geaccepteerd dat in bovenstaand voorbeeld de derde eerder wordt aangesproken dan de bestuurder. Het kan ook andersom zijn. Het maakt de HR niets uit wie er aansprakelijk worden gesteld. Enige toetssteen zijn de algemene beginselen: op het moment dat de bestuurder / belastingschuldige wel het geld heeft, moet er wel eerst daar worden aangeklopt, voordat iemand anders aansprakelijk moet worden gesteld. Het nadeel is dat een dergelijk beginsel niet vaak kan worden ingeroepen. De mensen die kwaad voor ogen hebben, die zorgen wel dat ze geen geld hebben.
•
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur: o Belastingschuldige; o Uitzondering bij ketenaansprakelijkheid: meest nabije schakel. Bij deze aansprakelijkheid is bepaald dat er in de dichtstbijzijnde schakel moet worden gehaald. Hier is er dus wel een volgorde voor aansprakelijk stellen. Aansprakelijk stellen kan echter maar vijf jaar (totdat de aanslag verjaart), dus in de praktijk worden aan alle ketens tegelijk aanslagen opgelegd ter behoud van rechten. Hier kun je wel tegenop komen. De persoon met het meeste geld zit vaak bovenaan de schakel. Hij heeft de opdracht
vaak binnengehaald, daar hebben andere partijen vertrouwen in. Naar mate je verder in de keten komt, is het vermogen kleiner (de loodgieter bijvoorbeeld). De fiscus kan dus minder halen bij de onderaannemer dan bij de hoofdaannemer. De fiscus stelt dus op grond van de wet wel iedereen aansprakelijk, maar uiteindelijk gaan ze liever naar de hoofdaannemer. Als je de bovenste persoon bent, kun je daar de aandacht voor vragen. Dit levert eigenlijk weinig op, omdat de rechter niet echt kijkt of de Ontvanger wel goed zijn best heeft gedaan om in te vorderen bij de lagere personen. Is die inleneraansprakelijkheid niet oneerlijk? Een tuinder moet eigenlijk gewoon met een goed uitzendbureau in zee gaan. Veder kan een tuinder kan bij de fiscus informeren of een uitzendbureau zijn betalingsverplichtingen nakomt. Dit klinkt wel leuk, maar vaak weet de fiscus pas van iemand dat de zaken niet op orde zijn als er een controle plaatsvindt. En dan is het te laat. Het is wel een gevaar om mensen in te huren. Je kunt beter zelf mensen in dienst nemen en hopen dat ze willen werken met een 0‐urencontract.
PROCEDUREREGELS Aansprakelijkstelling door Ontvanger bij voor bezwaar vatbare beschikking en bevat: •
het bedrag waarvoor de derde aansprakelijk wordt gesteld;
•
de termijn waarbinnen het bedrag moet worden betaald;
•
naam en adres van de aansprakelijk gestelde derde;
•
naam en adres van de belastingschuldige voor wiens belastingschuld de aansprakelijkstelling plaatsvindt;
Deze zaken moeten in ieder geval op een bezwaarschrift staan. Over het bedrag waarvoor iemand aansprakelijk gesteld wordt, geldt daarnaast dat het moet zijn gesplitst in: de hoofdsom, heffingsrente, boete, invorderingskosten en vervolgingskosten. Dit moet per vordering waarvoor de belastingschuldige wordt aangesproken, worden gespecificeerd. Dit gebeurt niet altijd, maar het moet wel, want er gelden andere bewijsregels voor de Ontvanger als het gaat om de hoofdsom zelf of voor de boete of de rente. Voor bepaalde onderdelen geldt een zwaardere bewijslast en dan moet de rechter ook weten waarvoor iemand wordt aangesproken. Op het moment dat het niet is gedaan, vraagt de Ontvanger om een specificatie van de kosten. En verder moet erin staan: •
de motivering van de aansprakelijkstelling. Waarom wordt je aansprakelijk gesteld? Dit is vaak een summiere motivering; een opsomming van de relevante wettelijke bepalingen. Voorbeeld: bij de hierboven behandelde tuindercasus was er in feite sprake van inlenen, er werd echter gedaan alsof de Polen zelf te werk gingen. Rb: feitelijk is het inlenen. De Ontvanger moet een keuze maken of hij voor de ene aansprakelijkstelling of voor de andere kiest. Vaak doet hij dit ook. Vervelend bij aanneming en inlening is dat de feiten die de Ontvanger moet bewijzen, redelijk hetzelfde zijn. Hij kiest primair voor het één en subsidiair voor het ander. De rechter zegt dat het dan voor een derde niet moeilijker wordt gemaakt, want hij moet toch tegen die stellingen opkomen, of het nu voor inlening of aanneming is. De bewijslast blijft hetzelfde en hij wordt niet in een
nadelige positie gebracht als de fiscus voor twee aansprakelijkstellingen gaat. Als je inlening tegenover bestuurdersaansprakelijkheid zet, kunnen deze niet primair en subsidiair naast elkaar worden gezet. Dit zijn heel andersoortige aansprakelijkstellingen. •
de datum met ingang waarvan ook aansprakelijkheid bestaat voor de invorderingsrente. Je wordt aansprakelijk gesteld voor de schuld van een ander, maar je krijgt ook zelf een termijn voor de aansprakelijkstelling. Dan gaat ook de teller lopen voor de rente die daarover wordt berekend. De datum moet daarop vermeld staan;
•
Rechtsmiddelenverwijzing: bij welke Ontvanger en binnen welke termijn de aansprakelijkstelling kan worden betwist. Dit heet een betwisting. De regels van bezwaar en beroep zijn van overeenkomstige toepassing. De termijn om hiertegen in beroep te komen is dus zes weken.
Bij aansprakelijkstelling voor boete gelden extra eisen: •
Voornemen kenbaar maken en gelegenheid geven tot reactie. Van tevoren weet je al dat iemand jou aansprakelijk wil stellen.
•
Deugdelijke motiveren boete, waarom iemand een boete heeft;
•
Kennisneming van alle stukken. Dit is in principe altijd het geval, maar nu ook al in de voorfase, voordat de beschikking is opgelegd.
Ook als een derde aansprakelijk wordt gesteld voor een boete, gelden de waarborgen van art. 6 EVRM. Artikelen 67g e.v. AWR zijn van overeenkomstige toepassing
ALGEMENE ASPECTEN PROCEDURE •
Uitsluitend de Ontvanger is bevoegd om iemand aansprakelijk te stellen. Bij de heffing komt de inspecteur in beeld. Uiteindelijk is dit alleen om de Ontvanger in staat te stellen om de heffing te innen. Uiteindelijk gaat het om het inningsproces.
•
Beslistermijn: op het moment dat er niet tijdig wordt beslist op de betwisting, zou dat niet een verval van aansprakelijkstelling met zich mee moeten brengen? In het civiele recht is er ook een procedure dat er binnen twee maanden een beslissing worden genomen, omdat hij anders vervalt. In het fiscale geldt dit niet, dus het enige wat kan worden ingevoerd is fictief beroep. Dit heeft niet tot gevolg dat de aansprakelijkstelling van de baan gaat. Soms heeft de fiscus vijf jaar stilgezeten en niet zijn best gedaan. Als de inspecteur na vijf jaar nog komt aanzetten, is de vraag wel of iemand anders nog wel voor zo’n schuld kan worden aangesproken, zeker nu de rente flink is opgelopen. De rechter is niet snel genegen om daaraan gevolgen te geven
•
Geen verplichte procesvertegenwoordiging. Vroeger was dit wel nodig, maar dat geldt niet meer. Iemand kan zelf procederen tegen aansprakelijkstelling.
•
Informatieverstrekking door Ontvanger;
•
Inzage in dossier. Dit zit niet alleen op de aansprakelijkheid van het eigen dossier, maar ook op het dossier van de belastingschuldige, voor wat betreft de gegevens die hebben geleid tot de aanslag.
Artikel 32, lid 1 IW is een algemene bepaling, een herhaling van art. 4:124 Awb die met de vierde tranche is ingevoerd. De invorderingswet is een open systeem. De Ontvanger heeft de mogelijkheid om ook via de civiele procedures zijn geld te halen. Artikel 32, lid 2, IW •
Rente, boete, kosten. In het artikel is aangegeven dat een procedure niet alleen geld voor de belasting, maar ook voor de rente, boete en de kosten.
•
Wijten aan. Er geldt wel een verzwaarde bewijslast. De Ontvanger moet wel aannemelijk maken dat het aan de derde te wijten is dat het bedrijf destijds een boete + rente heeft belopen. Dit is een flinke bewijslast.
•
Bewijslast Ontvanger.
•
Alleen bij samenspanning. De Ontvanger maakt het zichzelf makkelijk, die stelt vaak zonder motivering een aansprakelijkheid vast. De rechtbank houdt dan alleen de hoofdsom + invorderingsrente in stand, niet voor de kosten.
•
Samenloop Vierde tranche. Zie art. 4:24. Er is hier wel aangegeven of de aansprakelijkheidstelling voor boete nog moet blijven bestaan, aangezien er ook anderen voor boeten aangesproken kunnen worden? Dit neemt niet weg dat het alleen bij het medeplegen kan. Maar hier gaat het alleen om samenspanning. Rechters komen eerder tot samenspanning dan tot medeplegen (al klinkt samenspanning erger dan medeplegen). Er worden minder stringente eisen gesteld aan samenspanning dan aan medeplegen. Bij medeplegen gaat het om gezamenlijke uitvoering of een gezamenlijk plan. Bij samenspanning hoeft alleen bewezen te worden dat het aan die persoon te wijten was.
De Ontvanger kan ervoor kiezen om op andere wijze te kiezen om geld te innen doordat er sprake is van een open systeem. Dan kan je bijvoorbeeld denken aan art. 1:84 lid 1 BW. Dit gaat over de echtelieden. Voor de kosten van de huishouding kan de ander ook aansprakelijk worden gesteld. Dit is ook iets waar men vaak niet bij stil staat. Is de belastingschuld een kost van de huishouding. Hier is nog nooit een procedure over geweest. Daarnaast is het mogelijk om voor een andere samenwerkingsvorm aansprakelijk te worden gesteld. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een v.o.f. of een maatschap. Bij de maatschap is er geen hoofdelijke aansprakelijkheid, maar een mede aansprakelijkheid. Niet iedereen kan voor het hele bedrag worden aangesproken. Een commanditaire vennoot kan niet aansprakelijk worden gesteld. Hij kan niet voor de schulden aansprakelijk worden gesteld. Op het moment dat hij wel externe rechtshandelingen of beheersdaden verricht kan hij alsnog worden aangesproken.
Incidenten Vroeger ging er heel veel tijd zitten (zo’n 9 jaar) in een aansprakelijkheidsprocedure, want het waren eigenlijk twee procedures: •
Allereerst ging het over de aansprakelijkheidsstelling, was er terecht aansprakelijk gesteld? Was die vraag bevestigend beantwoord door de civiele rechter;
•
Dan ging men naar de fiscale rechter om te kijken voor welk bedrag iemand aansprakelijk werd gesteld.
Dit bleek niet handig in de praktijk. Nu zijn de procedures ineen gevlochten en kan alles bij de fiscale rechter worden behandeld. Er is nog steeds een aantal zaken waarbij de civiele rechter bevoegd blijft: •
Beslaglegging
•
Vrijwaring: als een derde wil dat er ook een andere derde wordt aangesproken. Dan kan iemand vrijwaring oproepen. “Als ik moet betalen, moet die andere derde ook betalen”.
•
Regres: als een derde alles betaalt, dan kan hij dat bij een ander verhalen.
•
Onrechtmatige daad Er zijn situaties denkbaar dat al die andere aansprakelijkstellingen niet opgaan, maar dat iemand anders er zoveel schuld aan heeft dat het verdedigbaar zou zijn dat deze persoon aansprakelijk wordt gesteld voor de schuld. Voorbeeld: X handelde in kasgeldvennootschappen. Een Amerikaanse vennootschap kocht rechten van de liquide middelen, maar niet zoveel als dat ze pretendeerden te kopen. Veel geld kwam terecht bij privépersonen. Een van deze privépersoon woonde in Nederland, de rest in de VS. De vennootschapsbelasting werd niet afgedragen. De Ontvanger vond dat hij niets kan halen bij de Amerikanen en wilde dit verhalen op de Nederlander. De enige weg om iemand als derde aan te spreken, is via de onrechtmatige daad.
•
Betalingen na beschikking Ook wanneer het gaat om de betaling van de aansprakelijkheidsstelling en daar bestaat discussie over, kom je bij de civiele rechter terecht. Het komt vaak voor dat iemand aansprakelijk wordt gesteld voor een schuld die hij destijds niet betaald heeft, maar achteraf toch betalingen heeft gedaan (misschien door beslag of verrekening). Uiteindelijk zijn over die schuld betalingen gedaan, dan hoeft de derde niet de volledige betalingen te doen. Dan kom je bij de civiele rechter terecht.
•
Verjaring onderliggende belastingschuld Dit incident wordt bij de civiele rechter behandeld.
GEEN OMKERING VAN DE BEWIJSLAST Artikel 49, lid 5 IW: De omkering van de bewijslast is niet van toepassing: •
indien het niet aan aansprakelijk gestelde is te wijten dat vereiste aangifte niet werd gedaan
•
of niet volledig is voldaan aan (informatie)verplichtingen.
De belastingschuld kan in zijn geheel worden betwist. Dit kan de belastingschuldige zelf ook, maar die loopt tegen de omkering aan. Het kan zijn dat de stukken er al eerder waren. Aan de hand van de normale bewijsregels kan aannemelijk worden gemaakt dat de belastingschuld voor een verkeerd bedrag is vastgesteld.
INFORMATIEVOORZIENING •
Artikel 49, lid 6, IW: de Ontvanger moet hiervoor alle gegevens verstrekken. Op basis van 8:42 moet hij in een procedure alle gegevens verstrekken. Dit geldt ook voor een aansprakelijkstelling. Dus alle informatie om de schuld te betwisten komt naar boven.
•
Artikel 8:42 Awb
NE BIS IN IDEM‐BEGINSEL •
Geen feiten of omstandigheden die onherroepelijk vaststaan kunnen worden aangevochten. Als de belastingschuldige had geprocedeerd en daarbij allerlei feiten en omstandigheden zijn vastgesteld, dan kunnen deze niet worden betwist.
•
Zaken of stukken die niet eerder naar voren zijn gebracht vallen hier niet onder.
Soms is het handiger als een belastingschuldige zelf geen procedure heeft gevoerd en de feiten ongunstig zijn vastgesteld. In de praktijk is de rechter soms bereid om de feiten en omstandigheden opnieuw vast te stellen. Een formele rechter doet dit niet.
VB PROCEDURE (36 IW): BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID De bestuurdersaansprakelijkheid is neergelegd in art. 36 IW. Daarbij is bepaald dat je als bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor de verschuldigde en niet‐betaalde: •
omzetbelasting;
•
Loonbelasting;
•
Accijns;
•
Verbruiksbelasting.
BEGRIPPEN •
Lichaam;
•
Aan Vpb onderworpen;
•
Bestuurders.
Iemand kan alleen aansprakelijk worden gesteld als hij bestuurder is van een lichaam dat aan de vpb is onderworpen. Dit is een beperking van het begrip bestuurder. Dit betekent dat het gaat om de lichamen:
LICHAAM •
Binnenlandse rechtspersonen, zie art. 2 en 3 Vpb ;
•
Gedeeltelijk onderworpen aan Vpb, dan kan ook alleen voor het gedeelte van de exploitatie die onder de Vpb valt, aansprakelijk worden gesteld.
•
Vrijgesteld van Vpb. Zie art. 5 en 6 Vpb. Deze kunnen niet aansprakelijk worden gesteld via de bestuurdersaansprakelijkheid. Dit kan niet via art. 36 IW.
•
Niet volledig rechtsbevoegd. Bijvoorbeeld verenigingen die niet hun statuten hebben laten vastleggen bij notariële akte. Daar voor kan je als bestuurder niet aansprakelijk worden gesteld.
•
Buitenlandse rechtspersonen. Dit kan alleen voor zover ze belastingen in Nederland verschuldigd zijn. De leider van een v.i. / v.v. in Nederland kan worden gekwalificeerd als bestuurder en aansprakelijk worden gesteld voor schulden van een buitenlandse vennootschap.
BESTUURDERS •
Medebeleidsbepaler en feitelijk bestuurder. Het gaat erom wie feitelijk het bestuur voert.
•
Gewezen bestuurder. Deze kan worden aangesproken voor een belastingschuld uit het verleden van de vennootschap. Dit betekent dus dat iemand niet gevrijwaard is als iemand weg is. Als een vennootschap niet kan betalen en gaat melden, dan ben je als gewezen bestuurder veilig. Dit betekent dat als je niet hád kunnen melden, de meldplicht dan niet geldt;
•
Nieuwe bestuurder. Kan ook aansprakelijk worden gesteld voor oude schulden. Hij kan vaak wel gebruik maken van een disculpatiegrond.
•
Bewindvoerder. HR: deze kan niet aansprakelijk worden gesteld.
•
Curator. Hier is nooit een zaak over geweest, maar er wordt wel gesuggereerd dat het van een curator waarschijnlijk niet kan, omdat het bij een bewindvoerder ook niet kan.
•
Vereffenaar, deze kan wel worden aangesproken indien deze door de vennootschap is aangewezen. Dit is vaak een bestuurder.
•
Commanditaire vennoot. Deze kan niet aansprakelijk worden gesteld, tenzij er beheersdaden door de commanditaire vennoot worden verricht.
•
Adviseur. Via de invorderingswet kan de adviseur niet worden aangesproken. Dan moet de weg bewandeld worden van medeplegen en de boeten bij de aanslag. Niet achteraf alsnog de adviseur aanspreken, behoudens de gevallen dat er een onrechtmatige daad is. Het kan in ieder geval niet via de bestuurdersaansprakelijkheid.
•
Gemachtige. De gemachtigde kan niet worden aangesproken als bestuurder. Vraag is dan wel wat iemand als gevolmachtigde doet. Is hij alleen iemand die iets ondertekent, bv. een adviseur, of doet hij ook feitelijke bestuurshandelingen? Dan hangt het af van de omstandigheden van het geval of hij eigenlijk als bestuurder kan worden aangemerkt. Echter, in beginsel brengt dit geen risico met zich mee.
KENNELIJK ONBEHOORLIJK BESTUUR Dit is waar het om gaat. •
Een zware bestuursfout;
•
Malafiditeit of roekeloosheid.
Meestal zijn de personen die aansprakelijk worden gesteld, niet echt malafide of roekeloos. De echte malafide mensen die zorgen wel dat als ze niet kunnen betalen, dit melden. Dan wordt er niet vanuit gegaan dat er kennelijk onbehoorlijk is bestuurd. Dit zijn de mensen die er goed vanaf komen. Juist die goede bestuurder die financiële pech heeft, is degene die uiteindelijk het risico loopt.
WAT IS KENNELIJK ONBEHOORLIJK? •
Niet bijhouden administratie;
•
Niet voldoen aangifteplicht;
•
Zwarte loonbetalingen;
•
Overlaten bestuurstaken aan een ander. Als bijvoorbeeld de secretaresse het overneemt;
•
Onttrekken geld voor privé‐doeleinden;
•
Onvoldoende onderzoek. Als je je te weinig bezig houdt met de feitelijke gang van zaken bij het bedrijf, dan kan het verkeerd gaan.
VOORKOMEN AANSPRAKELIJKHEID •
Een volledig financieel inzicht in de situatie;
•
Betalen van belastingen en premies;
•
Relaties met afnemers, dan willen deze nog wel een maand wachten;
•
Banken, financiers. Goede relatie met de bank en de financiers. Als die een lening intrekken, dan kun je in de problemen terecht komen.
•
Werkwijze van bestuur. Deze moet zo worden ingericht, dat er niet aan het vorige lijstje toekomt.
•
Verzekeren mogelijk? De bestuurder kan aangesproken worden voor de Invorderingswet en op grond van het civiele recht. Alleen voor het civiele recht kan de bestuurder zich verzekeren. Voor de Invorderingswet niet.
MELDING BETALINGSONMACHT Alles valt of staat met melding van betalingsonmacht. Op het moment dat iemand een aanslag niet kan betalen, moet er binnen twee weken na het vervaltermijn van de aanslag gemeld worden dat er niet betaald kan worden. Dan ben je als bestuurder veilig. De kans dat er dan nog een beschikking komt is niet heel groot. Als één bestuurder heeft gemeld, zijn alle andere bestuurders veilig. •
Zorgplicht Ontvanger: moet de Ontvanger erop wijzen dat er een meldingsplicht bestaat? Nee, hij hoeft niet actief te melden dat deze plicht bestaat. Veel bestuurders weten echter niet dat er een dergelijke plicht bestaat, van melding van betalingsonmacht.
WAT MELDEN? In art. 7‐9 van het Uitvoeringsbesluit van de Invorderingswet staat wanneer, hoe en wat er gemeld moet worden. Wat moet je melden? Daar zijn twee fases in: 1. Mededelen dat je niet in staat bent om te betalen. Daarbij moet tevens worden vermeld wat de oorzaak is van het niet in staat zijn van betalen. 2. De Ontvanger kan daarbij zeggen dat hij daarvan nog nadere stukken wil hebben. Ook daarvan zijn termijnen waarop de stukken kunnen worden ingeleverd. Hier geldt een termijn van twee weken voor. Iemand moet de gelegenheid krijgen om de stukken aan te leveren. Als dit niet binnen de twee weken is, dan wordt de melding niet als rechtsgeldig gezien en wordt de bestuurder alsnog aansprakelijk gehouden.
HOE MELDEN? In beginsel schriftelijk. De bewijslast dat er gemeld is, ligt bij de bestuurder. Een mondelinge melding is nauwelijks te bewijzen.
WIE MELDEN? Iedere bestuurder kan melden. Deze melding heeft ook rechtskracht voor alle andere bestuurders en het lichaam.
WANNEER MELDEN OF NIET MEER? In principe moet onverwijld worden gemeld, nadat gebleken is dat een lichaam niet tot betaling in staat is. Dat betekent vanaf het moment dat betaald moest worden op de aangifte. Een bestuurdersaansprakelijkheid is meestal niet het gevolg van een gewone aanslag die niet is betaald. Het is vaak zo dat bijvoorbeeld aan het einde van de rit blijkt dat er te weinig
omzetbelasting is afgedragen. Zijn adviseur doet onverwijld een suppletieaangifte. Daardoor wordt een naheffingsaanslag opgelegd door de inspecteur. Vraag: kun je dan nog melden? In principe wordt het in de bovenstaande situatie een suppletieaangifte, maar eigenlijk moet het niet betaalde bedrag aan OB eerder worden betaald, namelijk op de eerste aangifte. Als iemand in de aangiftefase zijn betalingsonmacht meldt, dan zegt art. 19 AWR dat het gaat om de dag waarop de aangifte betaald had moeten worden. Art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit: uiterlijk twee maanden na afloop van die maand. Art. 7 lid 2 Uitvoeringsbesluit: als er een naheffingsaanslag is geweest, dan kan een bestuurder alleen nog maar melden voor zover de omstandigheid dat niet aanvankelijk niet betaald, is niet te wijten is aan opzet of grove schuld van het lichaam. Dit brengt een onrechtvaardige bewijslast met zich mee. Wat is grove schuld? Welke ondernemer betaalt niet per ongeluk te weinig Omzetbelasting?
GELDIGHEIDSDUUR MELDEN? HR: of melden of betalen. Het feit dat iemand wel geld had doet niet ter zake. Je kunt niet meer na een naheffingsaanslag melden indien voorheen geen aangifte is gedaan. Dus als er helemaal geen omzetbelasting is betaald en geen aangifte is gedaan en er is een naheffingsaanslag, dan kan je in ieder geval niet meer melden. Dan ben je als bestuurder fout. De Ontvanger heeft dan eigenlijk ook geen last om de kennelijke onbehoorlijkheid aan te tonen. •
Bij surséance van betaling moet er nog steeds worden gemeld. De melding moet dan ook nog eens gebeuren met medewerking van de bewindvoerder. De bestuurder mag niet zelf melden. Er wordt dan vanuit gegaan dat de bestuurder hiermee akkoord gaat.
•
Bij faillissement: als de meldingstermijn afloopt na een tijdstip waarop het bedrijf failliet is gegaan, dan geldt er geen meldplicht meer. Er wordt dan gehandeld alsof er rechtsgeldig was gemeld.
•
Uitstel van betaling: dan is de Ontvanger op de hoogte van de financiële problemen. Een verzoek om uitstel, moet dan tevens worden aangemerkt als een melding.
HOELANG IS EEN MELDING GELDIG? Een melding is geldig zolang er sprake is van onmacht tot betaling. Je hoeft dus niet elke keer opnieuw te melden. Ga je een nieuwe (lagere) aanslag weer wel betalen als bedrijf, dan moet je opnieuw melden, omdat een andere schuld wel is voldaan. Op het moment dat er melding is gedaan, moet een bestuurder nog steeds om uitstel van betaling verzoeken.
HOE VINDT DE BEOORDELING PLAATS VAN EEN MELDING? Als er niet is betaald en geen melding is gemaakt, dan krijg je een brief met de mededeling dat er niet rechtsgeldig is gemeld. Deze brief moet binnen twee maanden worden verzonden nadat deze melding is gedaan.
Als je wel tijdig hebt gemeld, maar de melding als niet volledig wordt aangemeld, dan heeft de Ontvanger twee weken de tijd om nadere informatie te verschaffen. Dan komt er binnen twee maanden bericht of de melding al dan niet goed is.
RECHTSGELDIGE MELDING Wordt een melding rechtsgeldig verklaart, en dan rust de bewijslast bij de Ontvanger. Meestal slaagt de bewijslast niet. •
Ontvanger bewijslast;
•
Niet betalen gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur;
Het gaat om drie jaar voorafgaand aan de melding. Dit betekent dat de aanslag waarvoor je aansprakelijk wordt gesteld is gelegen voor die periode. Het gaat om drie jaar voorafgaand aan de melding. Niet rechtsgeldige melding •
Dubbele omkering bewijslast:
•
Niet melden niet aan hem te wijten. Dit is nog nooit gelukt bij iemand;
•
Niet onbehoorlijk bestuur.
Strijd met EG‐recht? Als je niet gemeld hebt, is er geen doelmatige rechtsgang meer.
UITBREIDING 36B IW •
Aansprakelijk voor aansprakelijkheidsschuld;
•
Alleen voor eigen belastingschuld;
•
Ploffers. Dit is als er iemand wordt tussen geschoven die niets heeft en die gaat klappen. Als deze er tussen wordt gezet, dan kan alleen die tussenpersoon worden aangesproken en daar kan toch niets worden gehaald. Dit komt vaak voor in BTW‐carousellen. A‐B‐C. B draagt geen belasting af, maar goederen gaan eigenlijk van A – C. B is de ploffer en is ertussen gezet om de boel op te lichten en de risico’s op neer te laten slaan.
•
Fiscale eenheid BTW. Dit was geen lichaam in de zin in de zin zoals hierboven uiteengezet. De fiscale eenheid werd niet als lichaam gekwalificeerd. Dit is veranderd met art. 36b IW.
Merkwaardig bij dit artikel is dat de toets bij aansprakelijkheid gaat om 7 jaar voor het tijdstip waarop de vennootschap in gebreke was. Dit is een andere toets die losstaat van de melding. Er is een periode van zeven jaar. Er moet meer ruimte zijn om de onbehoorlijkheid te kunnen toetsen. VN 2010/4.2.2 rechtbank Breda, 19 oktober 2009. De Ontvanger stelde dat de melding niet rechtsgeldig was, omdat deze niet volledig is geweest. Subsidiair is er sprake van onbehoorlijk bestuur, omdat alle concurrente schuldeisers wel zijn betaald, behalve wij als fiscus. Rechtbank: vond de melding wel volledig, maar de vennootschap had wel een betalingsonwil naar de Ontvanger toe.
JURISPRUDENTIE •
Tijdige melding of geen meldplicht;
•
Te laat of niet gemeld;
•
Dubbele omkering;
•
Kennelijk onbehoorlijk bestuur
In 2009 heeft hof Den haag zich uitgelaten over bestuurdersaansprakelijkheid. Een melding voor betalingsonmacht is overbodig als wel de vereiste aangifte is voldaan. Zou een dergelijke uitspraak bij de HR standhouden? De HR heeft gezegd melden of niet melden. Het maakt dan niet uit of de juiste aangifte is gedaan of niet. Een andere casus betrof een vrouw die met zwangerschapsverlof was en vergat de belasting te betalen. Dit is geen argument om aan de verplichting te ontkomen tot melding. In zulke gevallen moet iemand een vervanger regelen. Dus niet gemeld betekent dat er sprake is van een betalingsonmacht. Rechtbank Haarlem VN 2009/43.3 Dit betrof de casus dat een bestuurder niet hoefde te melden, omdat er voor dezelfde maand recht bestond op teruggave. Dus eigenlijk een soort verrekening. De bestuurder vond dat hij niet niet betaald had. Er wordt vaak een beroep gedaan op overmacht op grond van psychische problemen. Hier wordt niet vaak in meegegaan. De rechter vindt dan eerder dat iemand moet terugreden als bestuurder HR: 15 mei 2009: Kan de gewone aansprakelijkheid voor een bestuurder, in faillissement dan worden gematigd? Hof: voor fiscale aansprakelijkheidsstellingen bestaan geen matigingen. Het is of wel aansprakelijk of niet. Niet een beetje. Dit zou alleen kunnen indien er aansprakelijkheid is via de onrechtmatige daad. Niet als er aansprakelijkheid is voor de Invorderingswet.
