Hoge Raad voor de Justitie Conseil supérieur de la Justice
Opmerkingen over het gerechtelijk akkoord en het faillissement
Goedgekeurd door de algemene vergadering op 29 maart 2006
Naar aanleiding van een aantal klachten die de Hoge Raad eind 2002 mocht ontvangen, is gebleken dat er verschillende problemen bestaan inzake de aanstelling van curators en de opvolging van faillissementen. Om een beter inzicht te krijgen in de werking van de rechtbanken van koophandel op dat vlak, heeft de Hoge Raad besloten om een uitgebreide studie van deze problematiek te doen en zo nodig aanbevelingen te formuleren of om een wetgevend optreden te verzoeken. Binnen de Verenigde Advies- en Onderzoekscommissie (VAOC) werd een werkgroep opgericht om deze studie uit te voeren. Deze werkgroep stelde een uitgebreide vragenlijst op (120 vragen) over a) de werking van de diensten voor handelsonderzoek, b) het gerechtelijk akkoord, c) het faillissement. Een ontwerp van deze vragenlijst werd begin mei 2003, vooraleer ze aan alle rechtbanken van koophandel te versturen, voorgelegd aan een Franstalige en een Nederlandstalige voorzitter om hun mening hierover te kennen. De Nederlandstalige voorzitter wenste liever eerst overleg te plegen met andere Nederlandstalige voorzitters. In september 2003 werd zijn antwoord ontvangen, dat echter geen suggesties bevatte over de vragenlijst en waarin uitgebreid werd uiteengezet dat het onmogelijk was te beoordelen of de vragenlijst relevante antwoorden kon verschaffen gezien niet bleek om welke problematiek het ging. Er waren hen immers geen klachten bekend. De meeste vragen zouden een inmenging zijn in de bevoegdheid van de voorzitter of de algemene vergadering. Daarop heeft de Hoge Raad toelichting verschaft aan deze voorzitter en een vergadering met hem belegd in december 2003. Gezien dit echter niet meer heeft kunnen leiden tot een serieuze reflectie over hoe de vragen eventueel nog verduidelijkt of aangepast konden worden, werd door de Hoge Raad, na overleg, besloten dat het toch doeltreffender was om een algemene vragenlijst over te maken aan alle voorzitters, met het oog op een vergelijking op federaal niveau. De herwerkte vragenlijst werd midden mei 2004 verstuurd naar de voorzitters. In september 2004 werd begonnen met de verwerking van de grote hoeveelheden binnengekomen informatie. Gezien in september 2004 de Hoge Raad een andere samenstelling kreeg en de meeste leden van de werkgroep niet langer in de Hoge Raad zetelden, moest de werkgroep echter opnieuw worden samengesteld. Dit heeft de verwerking van de antwoorden op de vragenlijsten mee vertraagd. In april 2005 werden alle voorzitters van de rechtbanken van koophandel door de Hoge Raad uitgenodigd om de bevindingen van de werkgroep i.v.m. het gerechtelijk akkoord samen te bespreken. Deze werkvergadering vond plaats op 30 mei 2005. Nadien werd door de Hoge Raad een samenvattende nota gemaakt van alle nuttige informatie die hij had verzameld over het gerechtelijk akkoord en de kamers voor handelsonderzoek, met inbegrip van de opmerkingen die door de verschillende voorzitters tijdens de werkvergadering van 30 mei 2005 werden gemaakt. Deze nota werd in december 2005 overgemaakt aan alle voorzitters en er werd de mogelijkheid geboden om hierop te reageren. Gezien de tijdsdruk werd ook meteen een tweede nota, met het resultaat van de verwerking van de antwoorden op de vragen over het faillissement en reeds enkele aanbevelingen, meegestuurd. Er werd de voorzitters eveneens de mogelijkheid geboden om hierop nog te reageren en waar nodig werd de nota aangepast in functie van de gemaakte opmerkingen. Onderhavige nota bundelt de twee hierboven beschreven nota’s. Gezien de verschillende werkwijze die gevolgd werd voor deel I en deel II mag het dan ook niet verwonderen dat deze qua stijl iets van elkaar afwijken. De Hoge Raad wenst ten slotte van ganser harte alle voorzitters te danken die de vragenlijst hebben ingevuld en allen die nog feedback hebben gegeven op de ontwerpnota’s 1
I.
HET GERECHTELIJK AKKOORD
De wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord heeft als doel om ondernemingen in moeilijkheden zo snel mogelijk op te sporen en hen te helpen bij hun herstel, onder meer door een tijdelijke bescherming van hun activa. De wet moet toelaten om het hoge aantal faillissementen terug te dringen. De wet lijkt haar doel echter niet te bereiken: in 2003 werden er 101 gerechtelijke akkoorden afgesloten – waarvan er dan nog 59% uiteindelijk uitmonden in een faillissement - terwijl er niet minder dan 7629 faillissementen waren. Nochtans lijken de meeste actoren (voorzitters rechtbanken van koophandel, rechters in handelszaken, onderzoekers, werkgeversorganisaties,…) wel overtuigd van het nut van het gerechtelijk akkoord en de preventieve rol die rechtbank kan vervullen, alleen vertoont de huidige wettelijke regeling te veel onvolkomenheden om met succes te kunnen worden toegepast. Een van de voornaamste gevolgen is de zeer diverse werking, organisatie en procedure voor de kamer voor handelsonderzoek (binnen de rechtbanken van koophandel), die de bedrijven in moeilijkheden opspoort door middel van het verzamelen van allerhande gegevens (de zogenaamde “knipperlichten”).
Voordelen gerechtelijk akkoord: •
Het preventieve karakter van de herstelprocedure waardoor een onderneming mogelijk behoed kan worden voor een faillissement.
Nadelen gerechtelijk akkoord: a) M.b.t. de wet:
1
•
De weg van het gerechtelijk akkoord is voor de schuldenaar vaak de moeilijkste weg. Het is voor hem een stuk eenvoudiger zich failliet te laten verklaren dan deze hele procedure te doorlopen.
•
De procedure is zwaar.
•
Er is geen onderscheid voorzien tussen grote en kleine ondernemingen. Vooral voor de (zeer) kleine ondernemingen vormt dit een probleem, hiervoor zou een meer soepele procedure moeten worden voorzien.
•
De procedure is duur.
•
De boedelschulden zijn niet duidelijk geregeld en geven aanleiding tot betwistingen zodat bijvoorbeeld gelden bij de notaris geblokkeerd blijven. Dit zou een van de redenen zijn waarom de bankiers zich vaak kanten tegen het gerechtelijk akkoord.
•
België kent geen “Chapter 11”, zoals in het Amerikaanse systeem. “Chapter 11” is ook een soort gerechtelijk akkoord en lijkt niet zo verschillend van het Belgische systeem, maar kent de schuldenaar wel een grotere bescherming toe om de kansen op een herstel beter te waarborgen. 1
Chapter 11 is typically used for business bankruptcies and restructuring. It is not commonly used by individual consumers since it is far more complex and expensive to pursue. It allows businesses to reorganize themselves, giving them an opportunity to restructure debt and get out from under certain burdensome leases and contracts. Typically a business is allowed to continue to operate while it is in Chapter 11, although it does so under the supervision of the Bankruptcy Court and its appointees.
2
•
De wet op de financiële zekerheden2 zou het gerechtelijk akkoord ernstig bemoeilijken. Deze wet resulteert in de neutralisering van sommige bepalingen van het recht inzake insolventieprocedures, zoals het faillissement en het gerechtelijk akkoord. Zo vormen de artikelen 15 en 16 van voornoemde wet een uitzondering op artikel 26 van de Faillissementswet en de artikelen 13, 21 en 28 van de wet betreffende het gerechtelijk akkoord).
•
Artikel 334 van de programmawet van 27 december 2004 heeft het nog moeilijker gemaakt om gebruik te maken van de procedure van gerechtelijk akkoord.3 Toepassing van die bepaling kan tot gevolg hebben dat aan een onderneming die het voorwerp is van een gerechtelijk akkoord, en die belastingen verschuldigd is, de BTW-tegoeden worden ontzegd zodat haar liquiditeitsproblemen nog verergeren. Toepassing van die bepaling kan eveneens leiden tot problemen bij het vaststellen van de schulden (iets wat zeer snel dient te gebeuren, in het belang van zowel de redactie als de goedkeuring van het herstelplan). Bovendien houdt deze procedure een uiterst belangrijk voorrecht in aangezien zij automatische compensatie met zich brengt van de bedragen die betrekking hebben op de situatie die ontstaan is voor en de situatie die ontstaan is na de samenloop.
•
Artikel 82 van de Faillissementswet inzake de verschoonbaarheid gaf aanleiding tot meerdere tussenkomsten van het Arbitragehof, omwille van de ongelijke behandeling van borgen. De wetgever heeft door de wet van 20 juli 2005 deze ongelijkheden willen wegwerken door de automatische bevrijding van de persoonlijke zekerheidsteller van wie de schuldeiser in zijn aangifte van schuldvordering het bestaan en de identiteit niet heeft vermeld of, uiterlijk, zes maanden vanaf de datum van het vonnis van faillietverklaring, door tot de sluiting van het faillissement de middelen van tenuitvoerlegging ten laste van de natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde, op te schorten, door voor de rechtbank de mogelijkheid in te voeren om de natuurlijke persoon die zich kosteloos persoonlijk zeker stelde voor de gefailleerde volledig of gedeeltelijk te bevrijden wanneer zij vaststelt dat de verbintenis van die persoon niet in verhouding met zijn inkomsten en zijn patrimonium is, tenzij die natuurlijke persoon zijn onvermogen frauduleus organiseerde. Deze natuurlijke persoon kan nu ook verschoonbaar worden verklaard als de gefailleerde een vennootschap is of niet verschoonbaar zou worden verklaard. De kosteloze zekerheidsteller kan zijn bevrijding reeds vragen voor het einde van het faillissement. Het valt te verwachten dat er eindeloos zal geprocedeerd worden over de invulling van het begrip “kosteloos”. In elk geval zal de faillissementsprocedure zelf ongetwijfeld verzwaard worden.
•
De weinige gerechtelijke akkoorden die worden verkregen, werken niet goed. Velen ervan monden uit in een faillissement.
2
Deze wet van 15.12.04 (B.S. 01.02.05) strekt ertoe, enerzijds, een richtlijn van de EG in het Belgisch recht om te zetten, en, anderzijds, het nut van deze omzetting te verzekeren vanuit economisch oogpunt door haar te voorzien van de daartoe noodzakelijke aanvullingen op fiscaal vlak. Zij voert o.a. eenvoudige procedures in voor de verschaffing en de uitwinning van zekerheden, om de besmettingseffecten van faillissementen te voorkomen en zo het systeemrisico op de financiële markt te beperken. Zij beoogt vooral het bundelen van de verspreide wetgeving in één wettekst, de continuïteit van eerder afgesloten overeenkomsten te garanderen en de geboekte vooruitgang inzake rechtszekerheid en efficiëntie van de zekerheidsmechanismen uniform maken.
3
Dit artikel bepaalt “Elke som die aan een belastingschuldige moet worden teruggegeven of betaald in het kader van de toepassing van de wettelijke bepalingen inzake de inkomstenbelastingen en de ermee gelijkgestelde belastingen, de belasting over de toegevoegde waarde of krachtens de bepalingen van het burgerlijk recht met betrekking tot de onverschuldigde betaling, kan door de bevoegde ambtenaar zonder formaliteit worden aangewend ter betaling van de door deze belastingschuldige verschuldigde voorheffingen, inkomstenbelastingen en ermee gelijkgestelde belastingen, de belasting over de toegevoegde waarde, in hoofdsom, opcentiemen en verhogingen, fiscale of administratieve geldboeten, interesten en kosten, wanneer deze laatste niet of niet meer worden betwist. Het voorgaande lid blijft van toepassing in geval van beslag, overdracht, samenloop of een insolvabiliteitsprocedure.”
3
b) M.b.t. de ondernemingen: •
De wet zelf is onvoldoende gekend, zowel bij de ondernemers als hun advocaten. Dit leidt vaak tot een zeker wantrouwen tegenover de rechtbank, waardoor ondernemers vaak niet reageren wanneer zij worden opgeroepen.
•
Het gerechtelijk akkoord wordt vaak te laat aangevraagd, nl. als de onderneming haast niet meer te redden valt. Er is duidelijk een drempelvrees en wantrouwen ten overstaan van de rechtbank, wellicht deels te verklaren door een onvoldoende kennis van de herstelmogelijkheden die de wet biedt.
c) M.b.t. de gerechtelijke overheden: •
Het parket is op veel plaatsen te passief, neemt te weinig het initiatief om te dagvaarden en volgt de door de rechtbank overgemaakte dossiers niet accuraat genoeg op. Waar het parket bijvoorbeeld wel vaak dagvaardt in faillissement ligt het aantal gerechtelijke akkoorden merkelijk hoger (vb. Nijvel). De oorzaken zouden liggen in een uiteenlopend beleid bij de verschillende parketten (verschillende visies, prioriteitenbepaling,…), de specifieke aard van de dossiers (weinig specialisten in de materie bij de parketten, dus vaak weinig interesse in de behandeling van deze dossiers) en het gebrek aan personele middelen.
•
Het Hof van Cassatie heeft in een recent arrest de “deficitaire vereffening” mogelijk gemaakt: een onderneming kan vrijwillig in vereffening gaan, zelfs met schulden, als de meerderheid van de schuldeisers hiermee akkoord gaat. Dit vormt mogelijk een reden om geen gerechtelijk akkoord aan te vragen, maar te vereffenen en te herbeginnen.
d) M.b.t. de uitvoerende macht: •
De uitvoerende macht heeft nog geen gevolg gegeven aan bepaalde uitvoeringsmaatregelen. Zie bijvoorbeeld art. 5, al. 3 van de wet van 17 juli 1997: “op de wijze bepaald door de Koning kan de rechtbank eveneens van de verzamelde gegevens kennis geven aan de overheidsinstellingen of particuliere instellingen die door de bevoegde overheid zijn aangewezen of erkend om ondernemingen in moeilijkheden te begeleiden”. Er is echter tot op heden nog geen KB hierover in werking getreden.
Voordelen handelsonderzoek: •
Er is een grotere bewustwording van de ondernemer die in een precaire situatie verkeert. De ondernemer kan immers voor zijn verantwoordelijkheden worden geplaatst.
•
Het is een zeer belangrijke bron van informatie voor de rechtbank, die desgevallend het dossier kan overmaken aan het parket om de nodige initiatieven te nemen.
•
De rechtbank kan - door het horen van de ondernemer omtrent de stand van zaken en de herstelmaatregelen, voorstellen van akkoord of van vereffening - vlug de toestand inschatten en vaststellen of de ondernemer al dan niet te goeder trouw is en hem desgevallend te begeleiden naar een gerechtelijk akkoord.
•
Meer dan voorheen is het handelsonderzoek er op gericht ondernemingen op te sporen die nog te redden zijn en nog niet hopeloos verloren. Vóór 1997 had men vooral oog voor de bescherming van de rechten van de schuldeiser en minder voor de continuïteit van de onderneming, nu staat het voortbestaan van de onderneming centraal.
•
De rechtbank is er niet enkel om geschillen te beslechten maar ook om problemen op te lossen, het geschil is maar een onderdeel van het probleem. Het handelsonderzoek is een van de 4
weinige middelen waarover de rechtbank van koophandel beschikt om buiten het zuivere geschil te handelen en beleidsaccenten te leggen. •
Nadelen handelsonderzoek: •
De actiemiddelen waarover de rechtbank beschikt zijn te stroef.
•
Er zijn onvoldoende middelen en personeel om het handelsonderzoek op een serieuze wijze uit te oefenen.
•
De wettelijke regeling is zeer summier, waardoor elke rechtbank van koophandel naar eigen inzicht de procedure van het handelsonderzoek vorm heeft gegeven, met een zeer uiteenlopende feitelijke werking van de procedure tot gevolg4 Opmerkelijk is dat de HRJ bij de verwerking van de vragenlijsten vaststelde dat de antwoorden voor het noordelijke en het zuidelijke landsgedeelte in grote mate gelijklopend zijn: wanneer de antwoorden unaniem zijn, is dat overal het geval en wanneer er uiteenlopende situaties zijn, is het niet mogelijk die in het ene of andere landsgedeelte te situeren.
•
Er zijn verschillende beleidsvisies, zowel binnen de rechtbanken van koophandel, als de griffies, die instaan voor de gegevensverzameling. Gevolg: diverse aanpak, diverse prioriteiten, diverse selectiecriteria voor de dossiers,… Door deze diverse toepassing tussen de arrondissementen riskeert er een vorm van “concurrentievervalsing” te ontstaan tussen ondernemingen, die zich bij het kiezen van de plaats van hun maatschappelijke zetel zouden kunnen laten leiden door het feit of er een “lakse” rechtbank van koophandel dan wel een “strenge” is.
•
De gegevensverzameling verloopt niet vlot; de knipperlichten worden niet altijd tijdig en systematisch doorgestuurd. Vooral de institutionele schuldeisers (RSZ, BTW,…) zijn te passief, zij zouden sneller de rechtbank op de hoogte moeten stellen van betalingsproblemen bij een onderneming. Sommige voorzitters spreken zelfs van totale inertie op dit vlak. Een ondernemer moet kunnen vrijuit spreken in het kader van het handelsonderzoek, dit zal hij echter niet durven als later dezelfde instantie zich zal moeten uitspreken over zijn eventueel faillissement.
•
•
Met de Faillissementswet van 1997 werd de mogelijkheid voor de rechtbank van koophandel om ambtshalve het faillissement uit te spreken terecht afgevoerd. Enkele voorzitters betreuren echter deze keuze van de wetgever, want als het parket thans een afwachtende houding aanneemt kan dit dramatische gevolgen hebben en kan de rechtbank alleen lijdzaam toezien.
•
Het handelsonderzoek zou ondernemingen moeten oriënteren naar een gerechtelijk akkoord terwijl ze in teveel gevallen eerder de voorbode is van een faillissement.
Voorstellen van de voorzitters: •
4
Het lijkt waarschijnlijk dat indien voldoende aandacht wordt besteed aan de handelsonderzoeken, de instroom van faillissementen zal dalen, wat een verlichting voor de rechtbank betekent.
De schuldeisers worden bij de sluiting van het gerechtelijk akkoord momenteel niet meer opgeroepen. Een voorzitter stelt voor dat dit wel zou gebeuren en ze zich hierover zouden kunnen uitspreken. Anderen zien hier het nut niet van in en menen dat dit de procedure alleen maar zou verzwaren.
Tot dezelfde conclusie komt mevrouw Melissa Vanmeenen (K.U.Leuven) in haar onderzoek “Het handelsonderzoek in kaart gebracht”, in het ledentijdschrift van de Unie der Rechters in Handelszaken van België, april 2005, n°9, pg. 13 tot 43.
5
•
Is het wenselijk dat de ondernemer verplicht wordt om mee te werken, te verschijnen als deze wordt opgeroepen door de kamer voor handelsonderzoek? Een voorzitter stelt voor om dit te verplichten. Een ander stelt dat in dergelijk geval bij hen automatisch door het parket wordt gedagvaard. Vermits de ondernemingen dit ondertussen weten, gebeurt het nog zelden dat men niet komt opdagen. Een derde meent dat dit probleem eenvoudig kan worden opgelost door een kleine wetswijziging, nl. door het niet verschijnen te sanctioneren (bij voorbeeld kosten ten laste van deze onderneming als het parket moet overgaan tot dagvaarding). De meerderheid stelt dat dit in de praktijk reeds vaak gebeurt en dat een wetswijziging niet nodig is, het gemeen recht maakt het reeds mogelijk om de ondernemer tot medewerking te bewegen of anders te sanctioneren (dagvaarden in faillissement). Voorwaarde is wel dat het parket meewerkt, wat zeker niet altijd en overal het geval is.
•
Een voorzitter lanceert een stelling die het hele systeem meteen op de helling zet. Hij is namelijk van oordeel dat het handelsonderzoek niet thuishoort bij de rechtbank van koophandel omdat dit niet behoort tot de core-business van deze rechtbank en omdat er geen middelen en personeel voorhanden zijn om dit op een ernstige manier te doen. Het handelsonderzoek (ook om redenen van vertrouwelijkheid) zou beter worden toevertrouwd aan een meer neutrale instantie, zoals bijvoorbeeld de Vlaamse Dienst voor Preventie (ook andere voorzitters menen dat een grotere rol is weggelegd voor de regionale overheden, die zouden budgetten moeten voorzien voor preventie) of worden uitbesteed aan een soort “economisch auditoraat”, dat een onderzoek zou kunnen voeren zoals het parket doet in strafzaken, waarna, naar analogie met de raadkamer, een speciale kamer zou moeten oordelen of wordt doorverwezen naar de rechtbank. De verwarring die in de huidige regeling kan bestaan tussen de dubbele functie van de rechtbank, enerzijds als bemiddelaar en anderzijds als rechter, is niet goed. Dit “auditoraat” zou wel van een andere stijl zijn dan het traditionele auditoraat of parket en niet repressief tewerk gaan maar wel op civiel vlak. De grote meerderheid van de voorzitters is het met het voorgaande echter niet eens en vindt dat dit wel tot de core-business van de rechtbank behoort. Een voorzitter stelt zelfs dat het handelsonderzoek voor zijn rechtbank een prioriteit is en dat 1 op 3 rechters uitsluitend hiermee bezig zijn. De rechtbank is er niet alleen om geschillen op te lossen, zij heeft zeker ook een taak inzake preventie.
•
Een aantal voorzitters stellen dat de wetgever niets in de weg staat om de deficitaire vereffening onmogelijk te maken, of minstens een neutrale vereffenaar aan te stellen.5
Opmerkingen: De Hoge Raad wijst erop dat reeds verschillende andere studies de problematiek van het gerechtelijk akkoord duidelijk in beeld hebben gebracht en dat hierbij al een reeks interessante voorstellen tot verbetering werden geformuleerd. Als voorbeelden kunnen aangehaald worden de studies van Unizo en het VBO. •
Unizo, de unie van Zelfstandige Ondernemers, formuleerde reeds vijf concrete maatregelen om van het gerechtelijk akkoord een efficiënter instrument te maken en faillissementen bij de KMO’s te voorkomen: 1. Wegwerken van de technische fouten, onvolkomenheden en/of lacunes in de wet op het gerechtelijk akkoord en de faillissementswet; 2. Meer knipperlichten ter beschikking stellen van de kamers voor handelsonderzoek (vb. de niet-neerlegging van de jaarrekening is bij meer dan de helft van de failliet verklaarde ondernemingen één van de eerste knipperlichten, bijkomende inspanningen doen tot informatisering van de kamers voor handelsonderzoek,
5
Inmiddels werd er een wetsvoorstel ingediend door de dames en heren Massin, Viseur, Roppe en Casaer (51K/1906), waarbij een onderscheid wordt ingevoerd tussen de deficitaire en de niet-deficitaire vereffeningen. In januari 2006 werd dit wetsvoorstel besproken in de Commissie Handels- en Economisch recht.
6
begeleiding door de gesubsidieerde regionale preventiecellen en de preventiecelbegeleider aanstellen als commissaris voor opschorting); 3. Bekendmaking van de voorlopige opschorting enkel tussen de betrokken partijen en niet in het Staatsblad (om de drempel voor de ondernemer te verlagen); 4. Begeleiding van de KMO’s op maat in het kader van het gerechtelijk akkoord (bv. door kosteloze KMO-commissarissen of een actievere rol van de rechters in handelszaken, de aangestelde commissaris voor opschorting zijn immers te duur voor kleine ondernemingen); 5. De voordelen van het gerechtelijk akkoord sterker promoten (zodoende een mentaliteitswijziging in te zetten). •
Het VBO, Verbond voor Belgische Ondernemingen, werd begin 2004 door de minister van Justitie gevraagd een multidisciplinaire werkgroep samen te stellen om de problemen te analyseren en concrete voorstellen ter hervorming van de wet te formuleren. Deze werkgroep was samengesteld uit magistraten, rechters in handelszaken, accountants, advocaten, bedrijfsrevisoren, boekhouders-fiscalisten, vertegenwoordigers van de federaties, bedrijfsleiders, bedrijfsjuristen, professoren en universiteitsassistenten. De conclusies werden in oktober 2004 overhandigd aan de minister, die toen aankondigde dat in de komende maanden een wetsontwerp zou worden ingediend. Kort samengevat zag de werkgroep volgende problemen: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
Laattijdige identificatie van de moeilijkheden waarmee een onderneming kampt; Gebrek aan preventieve, pre-procedurele instrumenten gericht op het tijdig herstel; Laattijdig indienen van het gerechtelijk akkoord; Rechtsonzekerheid omwille van leemten in de wet; Hoge kostprijs (vooral voor kleine ondernemingen) van de procedure; Gebrek aan informatie over het gerechtelijk akkoord bij de ondernemingen; Negatieve perceptie van het gerechtelijk akkoord; Het zwaar sociaal passief, dat een overname of heropstart vaak in de weg staat.
Kort samengevat kwam de werkgroep tot volgende concrete voorstellen: 1. Preciezer omschrijven van de missie van de kamers voor handelsonderzoek (moet voor meer uniformiteit zorgen in de criteria voor het openen van een onderzoek, de modaliteiten van het onderzoek en de te volgen procedure: meer rechtszekerheid); 2. Promoten van het minnelijk akkoord tussen schuldenaar en bepaalde schuldeisers en aanstelling van een derde in dat verband (vertrouwelijk en geen negatieve publiciteit); 3. Een gerechtelijk akkoord met twee snelheden (goedkoper voor de (zeer) kleine ondernemingen); 4. Grote informatiecampagne voor de ondernemingen (beter geïnformeerd zijn over de verschillende mogelijkheden in de opeenvolgende fases van het gerechtelijk akkoord); 5. Wegwerken van de rechtsonzekerheid op diverse terreinen (vb. duur van de opschorting, de meerderheden om het plan goed te keuren); 6. Negatieve perceptie corrigeren en positieve karakter van het herstel beklemtonen (met aspecten van “Chapter 11” als inspiratie). Uiteindelijk blijkt veel af te hangen van de (politieke) keuzes die door de wetgever moeten worden gemaakt: ofwel wenst men de tussenkomst van de rechtbank in het economisch gebeuren (preventie, handelsonderzoek, begeleiding), dan dient men ook de nodige middelen te voorzien en de procedures beter te omschrijven, ofwel vindt men dat de economie zijn gang moet gaan zonder tussenkomst van de rechtbank.
7
De meeste voorzitters zijn van oordeel dat de eerste keuze de beste is. Maar ook als voor die keuze wordt geopteerd, moeten er nog bijkomende keuzes worden gemaakt: kiest men voor een dwingende aanpak (ondernemers dwingen hun problemen op te lossen6, verplichten om te verschijnen als ze worden opgeroepen, sanctioneren indien zij niet opdagen,…) of eerder een vrijblijvende aanpak (de mogelijkheden aanbieden maar geen verplichtingen opleggen)?
II.
HET FAILLISSEMENT
De lezing van de vragenlijsten en de soms korte, soms genuanceerde antwoorden, leidde tot enkele mogelijke aanbevelingen, waar blijkbaar de houding van de rechtbank of behandeling van het probleem verschilt tussen de verschillende rechtbanken van koophandel. De Hoge Raad ontving meerdere interessante en verhelderende teksten, waaronder een buitengewoon duidelijke nota, die de vrucht was van overleg in de Conferentie van Nederlandstalige voorzitters der rechtbanken van koophandel.
De lijst van curators
Opgeworpen problemen: •
De wet bepaalt de voorwaarden om ingeschreven te kunnen worden op de lijst. Deze voorwaarden zijn echter vrij vaag.
Opmerkingen: •
Slechts enkele rechtbanken hebben een echt schema uitgewerkt die de inschrijving op de lijst regelt. Wij verwijzen hier bij voorbeeld naar de rechtbank van koophandel te Brugge, waar de kandidaten een formulier moeten invullen waarin allerhande nuttige gegevens en toelichting bij hun kandidatuur wordt gevraagd.7
•
Het volgen van een stage gedurende een bepaalde tijd bij een gevestigd curator lijkt een goede maatregel, waardoor de kandidaten zelf een beter idee krijgen van de niet geringe taken van een curator en waardoor de voorzitters, via contacten met de “stagemeester”, ook een beter inzicht krijgen in de kandidaat-curators.
•
Hoewel voorzien is dat ieder advocaat zich kandidaat kan stellen om als curator op de lijst opgenomen te worden, lijkt een beperking van het aantal curators per arrondissement eerder voordelen dan nadelen te hebben : o o o
De aangestelde curators zijn zeker dat zij toch met een zekere regelmaat een faillissement mogen behandelen, zodat zij hun kantoor daarop kunnen richten. De routine laat toe om de problemen vlugger te onderkennen en beter te behandelen. De voorzitters hebben een “beheersbare” groep van advocaten-curators, aan wie zij gemakkelijker instructies kunnen geven, van wie zij gemakkelijker informatie kunnen bekomen, kortom die zij beter kunnen volgen in de uitoefening van hun taak.
6
Wat betreft een grotere responsabilisering van de ondernemers en een verbetering van de preventieve procedures kan worden verwezen naar de studiedag « Handelsrechtbanken en bedrijfsrevisoren : welke samenwerking ? », georganiseerd op 25.11.03 door het Instituut der Bedrijfsrevisoren (IBR) in samenwerking met de Unie der Rechters van de Rechtbanken van Koophandel en de Unie der Consulaire Rechters van België. De conclusies van deze studiedag, met zeer concrete voorstellen tot wetswijziging, werden gepubliceerd in het jaarverslag 2004 van het IBR (pg. 65 tot 70). 7 Zie in de bijlage 1 het formulier « Gegevens en toelichting bij kandidatuur tot opname op de lijst van de curators ».
8
o o
•
Het is duidelijk dat een advocaat-curator niet echt gemotiveerd kan blijven, wanneer hij jaarlijks slechts één of twee faillissementen zou krijgen. De mogelijkheid tot beperking van het aantal curatoren op de lijst kan een doeltreffend instrument zijn in het kader van het beleid van de voorzitter in het kader van de opvolging van de faillissementsprocedure en de nauwgezetheid waarmee de curators hun opdracht vervullen.
Een voorzitter vat het treffend samen als volgt: “de voorzitters pleiten dan ook in het algemeen voor de mogelijkheid tot beperking van het aantal curatoren op de lijst, maar met maatregelen opdat deze lijst niet als “gesloten” of een monopolie zou worden ervaren”.
De aanstelling van curators
Opgeworpen problemen: •
Bepaalde rechtbanken (vooral in Wallonië) stellen alle curators aan die zijn opgenomen in de lijst, terwijl andere (vooral in Vlaanderen) van oordeel zijn dat opgenomen worden in de lijst nog niet automatisch het recht verschaft om ook daadwerkelijk te worden aangesteld en voorzien de mogelijkheid tot het weigeren van kandidaten. Volgens een voorzitter moet dit evenwel worden genuanceerd : het spreekt voor zich dat elke algemene vergadering van de rechtbank van koophandel vrij is om de inschrijving van een kandidaat op de lijst te weigeren, maar het spreekt evenzeer voor zich dat de rechtbanken tegenwoordig bijzonder voorzichtig zijn op dit vlak, gezien de rechtspraak van bepaalde hoven van beroep. De rechtbanken die, op grond van de wettelijke voorwaarden, geprobeerd hebben bepaalde kandidaten te weigeren, werden immers dikwijls herroepen door het bevoegde hof van beroep.
8
Opmerkingen: •
Het is geen gemakkelijke taak voor een voorzitter om de curators van zijn lijst min of meer een gelijk aantal faillissementen toe te vertrouwen, waarbij rekening wordt gehouden met het te verwachten maar steeds onzeker actief. Terecht moet ook rekening gehouden worden met de capaciteiten van de curator of van zijn kantoor.
•
Een gewone beurtrol kan trouwens tot een onrechtvaardige verdeling van de mandaten leiden.
•
Een zekere objectivering zou welkom zijn teneinde klachten van curators te vermijden, maar het is zeker geen gemakkelijke opdracht om objectieve maatstaven uit te werken. Iedere voorzitter zal zijn verantwoordelijkheid verder moeten nemen, hetgeen blijkbaar tot weinig klachten leidt. Wellicht kan het regelmatig overleg tussen de voorzitters nuttige tips opleveren.
•
Het toekennen van faillissementen aan curators van buiten het arrondissement schijnt anderzijds wel vragen te doen rijzen bij de curators van het arrondissement zelf8. Advocaten kunnen immers in meer dan één arrondissement de inschrijving vragen op de lijst van curators. Waar dit nog niet het geval is, komt het aanbevelenswaardig over dat bij voorkeur de curators van het eigen arrondissement worden aangesteld. Indien het toch noodzakelijk zou zijn om een curator van buiten het arrondissement aan te stellen, lijkt een concrete motivering hiervoor aangewezen.
De Hoge Raad ontving van twee stafhouders een verschillend schrijven waarin melding werd gemaakt van het feit dat sinds 2004, om een onverklaarbare reden, in meer dan 30% van alle faillissementen uitgesproken door de rechtbank van koophandel, advocaten uit een andere balie werden aangesteld als curator. Een belangrijke expertise opgedaan door de advocaten van de eigen balie dreigt volgens de stafhouders zo verloren te gaan.
9
•
Een voorzitter geeft aan dat de rechtbank de grootste vrijheid moet behouden bij de aanstelling van een curator. Dit kan niet betwist worden, gezien de rechtbank met alle mogelijke criteria rekening moet kunnen houden.
Deontologie van de curator
Opgeworpen problemen: •
Volgens sommigen ontbreekt het de curators aan een eigen deontologische code.
Opmerkingen: •
De curator is volgens de wet een advocaat, die aan bepaalde voorwaarden moet voldoen. De advocaat heeft zijn eigen deontologie, die hem erop wijst dat hij geen tegenstrijdige belangen kan dienen. Dit geldt uiteraard ook voor curatoren.
•
De belangenconflictbeheersing lijkt tot weinig problemen aanleiding te geven. Een ervaren curator zal erover waken dat hij niet begint aan een faillissement, waarin een belangenconflict mogelijk is. Dit vermijdt immers problemen in de loop van de procedure.
•
Op het eerste gezicht lijkt een aparte deontologische code voor de curator of de gerechtelijke mandataris dan ook overbodig. Er is de deontologie van de advocaat en er is de wettelijke belangenconflictregeling. Bovendien kan de rechtbank ambtshalve of op verzoek van een schuldeiser het initiatief nemen de curator te vervangen of een curator ad hoc aan te wijzen om ook maar de minste schijn te vermijden dat een gerechtelijk mandataris tegenstrijdige belangen zou beheren.”
Faillissementen met weinig of geen activa
Opgeworpen problemen: •
Onder meer het toenemend succes van leasing-contracten en de recente tegenstelbaarheid aan de massa van de eigendomsvoorbehoudsclausule, hebben meer dan ooit geleid tot faillissementen zonder of met weinig actief. Een voorzitter stelt dat in sommige rechtbanken 60% van de faillissementen geen of onvoldoende actief hebben om de kosten van beheer en vereffening te dragen. Dit cijfer wordt bevestigd door de curators.
•
Ook in faillissementen met weinig of geen actief legt de faillissementswet de curator heel wat bijkomende taken op, o.a. de sociale documenten, de jaarrekening,… Zelfs bedrijven met heel wat personeel, blijken op het ogenblik van het faillissement geen activa meer te bezitten.
•
Tot voor kort waren slechts enkele rechtbanken van oordeel dat aan de curatoren van dergelijke faillissementen een minimum ereloon van €375 en een vergoeding voor de kosten van €75 dient toegekend te worden.
•
De wet voorziet pro deo faillissementen. Andere gerechtelijke mandatarissen, zoals gerechtsdeurwaarders, worden door de overheid vergoed wanneer zij pro deo moeten optreden.
Opmerkingen: •
Het is duidelijk dat het werk van de curator, dat hij trouwens in opdracht van de rechtbank en in het belang van de gemeenschap uitvoert, behoorlijk dient vergoed te worden. Een voorzitter noemt de vroegere vergoedingen terecht symbolisch. Overigens wordt vastgesteld dat het 10
globaal bedrag aan erelonen, begroot per jaar voor alle curatoren samen, afneemt, terwijl het aantal faillissementen constant blijft. •
Gezien het beperkt aantal faillissementen met een behoorlijk actief hebben de curators niet langer de zekerheid vergoed te worden voor hun prestaties in alle mandaten die hen in een bepaalde periode werden toegewezen.
•
Het verdient dan ook aanbeveling dat een behoorlijke minimum vergoeding zou toegekend worden bij pro deo faillissementen en dat zeker alle beheerskosten en effectief gemaakte kantoorkosten vergoed worden. Daarbij kan voorzien worden dat de voorzitters in bijzondere gevallen een lagere of een hogere vergoeding kunnen toekennen, naar gelang de omvang van de prestaties van de curator.
•
In overleg tussen de voorzitters van de Nederlandstalige en de Franstalige Conferentie van voorzitters van de rechtbanken van koophandel is inmiddels afgesproken om de minimumvergoeding te standaardiseren op €500 ereloon en €125 kosten vanaf 1 januari 2006. Dit wordt verantwoord door de bijkomende opdrachten van de curator in verband met de bevrijding van de zekerheidssteller, die zeer belangrijk zijn voor de betrokken schuldeiser en de zekerheidsteller, maar geen belang hebben voor de boedel.
De rechter-commissaris
Opgeworpen problemen: •
Wat de opleiding van de rechters-commissarissen betreft, zijn er heel wat voorzitters die aanduiden dat de vereiste opleiding of ervaring niet altijd aanwezig is.
Opmerkingen: •
Aan de opleiding wordt vooral plaatselijk, maar ook op bredere schaal gewerkt. De rechters in handelszaken organiseren zelf meer en meer opleidingen. De vraag kan gesteld worden of de Hoge Raad hierin geen rol zou kunnen vervullen.
•
Er is blijkbaar een grote eensgezindheid bij de voorzitters omtrent de criteria die gevolgd worden voor het aanduiden van een rechter-commissaris in een bepaald faillissement; de aard van het faillissement, de beschikbaarheid, de ervaring of specialisatie spelen vrijwel altijd mee. Soms houdt men ook rekening met de lokalisering van het failliete bedrijf.
De rechters in handelszaken
Opgeworpen problemen: •
Wat de benoeming van rechters in handelszaken betreft, zijn de antwoorden van de voorzitters erg verschillend. Meerdere voorzitters vragen een versnelling van de procedure van benoeming en stellen voor dat hun advies doorslaggevend zou zijn. Enkele voorzitters suggereren een verplichte stage. Een voorzitter pleit uitdrukkelijk voor een depolitisering, maar dit zal wel de wens van alle voorzitters zijn.
Opmerkingen: •
De rechters in handelszaken zijn van groot nut, gezien hun praktijkervaring, niet alleen voor de behandeling van faillissementen maar ook voor de gewone zaken. De meeste voorzitters bevestigen dit trouwens.
11
•
Het voorstel van depolitisering van de benoemingen van rechters in handelszaken en het voorstel om de benoeming te laten voorafgaan door een verplichte stage, verdienen een verdere reflectie.
Het faillissementsdossier
Opgeworpen problemen: •
Sommigen betwijfelen het nut van het faillissementsdossier voor de schuldeisers.
Opmerkingen: •
Het faillissementsdossier heeft wel degelijk nut, niet alleen als informatiebron maar ook als beleidsinstrument dat bijdraagt tot transparantie in de werking van de rechtbank.
•
Het is vooral nuttig op voorwaarde dat de schuldeisers op de hoogte zijn dat zij zich kunnen informeren via dit dossier en dat het ook eenvoudig leesbaar zou zijn, bijv. een formulier, waarin enkel de voornaamste gegevens aangeduid zijn: aantal schuldeisers, bevoorrecht, niet bevoorrecht, raming van actief, prognose i.v.m. afsluiting gelet op de hangende procedures. Vermoed wordt echter dat weinig schuldeisers effectief zullen gebruik maken van deze mogelijkheid en eerder een brief of een telefoon aan de curator richten. Mogelijk zal deze consultatie in de toekomst via het PHENIX-project gemakkelijker wordt.
•
In elk geval voorziet de wet voldoende informatiemogelijkheden, waarvan de voorzitters en de rechters-commissarissen effectief gebruik maken, maar het publiek blijkbaar veel minder. De vraag is dan of het publiek via andere kanalen geïnformeerd wordt dan wel of zij niet echt nood hebben aan deze informatie. Veel zal afhangen van het belang en de betrokkenheid bij een faillissement. In elk geval moeten schuldeisers en andere betrokkenen (bv. borgen) van de curator steeds de nodige informatie kunnen bekomen, desnoods na het inschakelen van de rechter-commissaris of de voorzitter.
•
Het faillissementsdossier is eveneens belangrijk ingeval rechters-commissarissen mekaar opvolgen in een faillissement van langere duur.
Het jaarlijks verslag van de curator
Opgeworpen problemen: •
In de praktijk wordt al te weinig aandacht besteed aan de jaarlijkse verslaggeving. Het enige wat nu voorzien is, is dat er geen provisioneel ereloon kan worden begroot wanneer de curator het jaarlijks verslag niet aan de rechter-commissaris overhandigt.
Opmerkingen: •
In het kader van de transparantie moet het belang van het jaarlijks verslag, dat de curatoren in toepassing van art. 34 Faillissementswet moeten neerleggen, benadrukt worden. In dat "omstandig verslag” over de toestand van het faillissement staat immers te lezen wat er gerealiseerd werd en voor hoeveel, welke de stand van zaken in de betwistingen is, waar de gelden van het faillissement zich bevinden, enz.
•
De Hoge Raad kan zich vinden in de suggestie van een voorzitter om art. 3 van het K.B. van 10 augustus 1998 i.v.m. de barema’s van de curators aan te passen in die zin dat ook het niet neerleggen van deze jaarlijkse verslagen uitdrukkelijk wordt opgenomen als factor voor vermindering van het ereloon. 12
De (opvolging van de) afhandeling van de faillissementsprocedure
9
Opgeworpen problemen: •
Volgens sommige voorzitters vervullen de rechters-commissarissen hun taak niet of niet voldoende en is er steun of aansporing van de voorzitter zelf nodig. Het is mogelijk dat rechterscommissarissen onvoldoende tijd hebben of terecht of ten onrechte menen dat de curatoren hun verantwoordelijkheid wel zullen opnemen om het faillissement af te werken.
•
Een groot aantal voorzitters drukt in dit verband de volgende drie bezorgdheden uit: o Het voorkomen of tijdig ontdekken van fraude door curatoren of veilinghuizen; o Het tijdig afsluiten van faillissementen, wat vaak belet wordt door de algemene gerechtelijke achterstand. Deze achterstand komt zelden voor bij de rechtbanken van koophandel zelf. Wel is de afsluiting van een faillissement vaak afhankelijk van procedures voor andere rechtbanken (vb. de afhandeling van een strafklacht, vaak tot in graad van beroep, of de procedure waarin een schuldenaar zijn uitstaande schulden betwist); o Het afsluiten van faillissementen, behorend tot een “historische” achterstand;
Opmerkingen: •
Een goede selectie van de curators zal reeds tegemoet komen aan de eerste bezorgdheid van de voorzitters.
•
Het inschakelen van boekhouders of het opleiden van griffiepersoneel kan zeker een hulpmiddel zijn, maar zijn daarvoor middelen vrij te maken? Anderzijds zijn veel rechters in handelszaken toch bekwaam inzake boekhouding, zodat zij kunnen ingeschakeld worden indien zich problemen voordoen.
•
Het beperkt aantal curators per arrondissement, ten slotte, kan bijdragen tot meer “sociale” controle tussen curators, rechters-commissarissen en rechtbank.
•
Een goed voorbeeld voor de aanpak en het voorkomen van achterstand bij de afwikkeling van faillissementen is te vinden in het actieplan van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Kortrijk.9
Zie bijlage 2.
13
