I Bijzondere gezinnen en de toegang tot invitrofertilisatie
ARTIKEL
MARTIN
BUIJSEN
Gezondheidsjurist, hoofddocent Erasmus Universiteit Rotterdam*
Het recht op hulp bij voortplanting Procreatietechnologie staat momenteel sterk in de belangstelling. Daarbij blijven ook de juridische aspecten niet onbelicht en getuige het preadvies ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001 is over het onderwerp procreatietechnologie en recht voorlopig het laatste woord nog niet gezegd; de voortschrijdende techniek werpt immers almaar nieuwe juridische vragen op.1 In deze bijdrage staat evenwel een relatief oud thema centraal: het recht op voortplantingshulp van 'bijzondere gezinnen'. De begrippen 'procreatietechnologie' en 'voortplantingshulp' zijn veelomvattend. Gewoonlijk pleegt men er zowel technieken ter bevordering van de vruchtbaarheid als die ter voorkoming van zwangerschap en geboorte (anticonceptie, sterilisatie, zwangerschapsafbreking) onder te verstaan. Op deze plaats blijven de laatste buiten beschouwing en zal wat betreft de technieken van de eerste soort uitsluitend over de ('«-v/frofertilisatie gesproken worden: de kunstmatige bevruchting van een eicel ex utero. Ook de term 'bijzondere gezinnen' vergt enige toelichting. Wat een gezin nu bijzonder maakt, is moeilijk aan te geven. In dit verband beperkt men zich gewoonlijk tot de positie van alleenstaanden en lesbische paren. Ook in het hiernavolgende wordt uitsluitend van deze bijzondere gezinnen gesproken. Het laat zich evenwel raden dat in de IVF-praktijk gezinnen op tal van andere wijzen 'bijzonder' kunnen zijn. Men denke aan wensouders waarvan de man hoogbejaard is, of aan hulpvragers die drager zijn van een ernstige erfelijke ziekte. In de conclusie zal worden bezien of en in welke mate op basis van de uitspraken over de positie van alleenstaanden en lesbische paren ook iets gezegd kan worden over de positie van gezinnen die in andere opzichten bijzonder zijn. IVF leidde reeds in 1978 in Groot-Brittannië tot de geboorte van een kind. In Nederland kwam de technologie kort daarop beschikbaar. Sedertdien voeren de IVF-klinieken te onzent echter geen eenduidig beleid ten aanzien van de indicatiestelling van zogenaamde 'bijzondere' gezinnen. In 1997 concludeerde de Gezondheidsraad dat lesbische paren, ongehuwde man/vrouw paren en alleenstaande vrouwen soms de toegang tot de IVF-voorziening werd ontzegd.2 Naar aanleiding van dit advies van de Gezondheidsraad, dat gedaan werd in het kader van de herziening van het planningsbesluit IVF, ging de Commissie gelijke behandeling uit eigener beweging over tot onderzoek naar het toelatingsbeleid van de IVF-centra in Nederland. In februari 2000 bevestigde zij de bevindingen van de Gezondheidsraad, met dien verstande dat haar onderzoek wel uitwees dat ongehuwde man/vrouw paren inmiddels niet meer werden uitgesloten.3
In februari 2000 constateerde de Commissie gelijke behandeling dat bepaalde 1VFcentra in Nederland alleenstaanden en lesbische paren de toegang tot IVFvoorzieningen ontzeggen. Hoe steekhoudend is het door deze klinieken gehanteerde 'belang van het kind' argument? Is een dergelijke uitsluiting van bijzondere gezinnen rechtmatig? Weliswaar bestaat er geen grondrecht op voortplanting, maar een beleid dat op basis van bepaalde sociale omstandigheden vrouwen de toegang tot IVF-voorzieningen ontzegt is niet te rijmen met het algemene recht op gelijke behandeling en de opvattingen van de wetgever aangaande de opvoeding en verzorging door alleenstaanden en paren van gelijk geslacht. Daarmee is niet gezegd dat het belang van het kind geen rol mag spelen als criterium. Echter, net als bij 'gewone gezinnen' zal gekeken dienen te worden naar de concrete leefsituatie van de ouders. Wat niet kan, is het belang van het kind relateren aan de leefsituatie van alleenstaanden en lesbische paren in het algemeen en op die grond deze groepen de toegang weigeren.
* De schrijver is tevens als onderzoeker verbonden aan het NWO-onderzoeksproject Morele contraindicaties voor ouderschap? Empirische en normatieve vragen over de selectie van 'wens'ouders voor voortplantingstechnologieën. 1. Th.A.M. te Braake & L.E. Kalkman-Bogerd, Procreatietechnologie en recht. Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001. 2. Gezondheidsraad, Commissie Herziening Planningsbesluit IVF, Het Planningsbesluit IVF, Rijswijk 1997. (publicatienummer 1997/103) 3. Commissie gelijke behandeling: oordeel 2000-04.
136
NEMESIS 2002 nr. 5
HET RECHT O P HULP BIJ VOORTPLANTING
In deze bijdrage wordt de vraag gesteld naar de rechtmatigheid van het uitsluiten van bijzondere gezinnen door bepaalde IVF-klinieken in Nederland. De vraag naar de rechtmatigheid van het uitsluiten van bijzondere gezinnen dient uiteraard ontkennend te worden beantwoord indien gewezen kan worden op het bestaan van het recht op toegang tot IVF-voorzieningen voor bijzondere gezinnen. In het hiernavolgende ga ik na of er argumenten zijn die het bestaan van een dergelijk recht aannemelijk maken, maar niet vooraleer ik de regulering en het beleid terzake heb uiteengezet. IVF: regulering en beleid In- vfYrofertilisatie maakt geen deel uit van het verstrekkingenpakket van de Ziekenfondswet.4 Voor patiënten is dat evenwel niet echt van belang. Als 'buitenbaarmoederlijke bevruchting' is de behandeling namelijk opgenomen in de bijzondere Regeling van 22 december 2000.5 Op grond van deze regeling, een subsidieregeling volgens welke ziekenfondsen ambtshalve subsidie wordt verleend en de centra per behandeling declareren, vindt vergoeding van een iM-vi'frofertilisatiebehandeling slechts plaats wanneer sprake is van het uitblijven van zwangerschap om medische of veronderstelde medische redenen. In de toelichting valt voorts te lezen dat de subsidie niet bedoeld is 'te worden aangewend voor behandelingen op grond van persoonlijke voorkeur of maatschappijvisie'.6 Behalve de financiering is ook de organisatie van in-virrofertilisatie strak gereguleerd. IVF is een zogenaamde bijzondere medische verrichting.7 Bijzondere medische verrichtingen zijn verrichtingen waarvan het belang voor instellingen om verschillende redenen te groot is om er vrijwillig vanaf te zien. Deze verrichtingen vallen daarom onder het regime van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (Wbmv)8, waarmee concentratie van bepaalde medische verrichtingen kan worden afgedwongen. Deze wet kent verschillende instrumenten om dat te bewerkstelligen, waaronder een stelsel van verbod en vergunning. Op grond van gewichtige belangen kan de Minister van Volksgezondheid, welzijn en sport (Vws) bepalen welke verrichtingen zonder vergunning niet mogen.9 Dure medisch-technische apparatuur en superspecialisaties kunnen immers niet op een doelmatige en kwalitatief verantwoorde wijze in alle ziekenhuizen worden aangeboden. Ook zou ontwikkeling van kennis en ervaring kunnen worden vertraagd door verdunning en versnippering van kennis en ervaring volgende uit een te grote spreiding van de functies. IVF valt onder dit stelsel van verbod en vergunning.
4. Zie Regeling van 24 november 1999, Stcrt. 1999, 235 (Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet). 5. Regeling van 22 december 2000, Stcrt. 2000, 250 (wijziging Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet). 6. Stcrt. 2000, 250, p. 50. 7. Zie Besluit van 23 september 1991, Stb. 1991, 511, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 19 oktober 1998, Stb. 1998, 616 (Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen). 8. Wet van 24 oktober 1997, Stb. 1997, 515, laatstelijk gewijzigd bij wet van 5 juli 2000, Stb. 2000,359 (Wet op bijzondere medische verrichtingen). 9. Art. 2 Wbmv. 10. Regeling van 1 april 1998, Stcrt. 1998, 95, laatstelijk gewijzigd
NEMESIS 2002 nr. 5
MARTIN
BUIJSEN
Art. 5 Wbmv verschaft de minister de bevoegdheid om voor een dergelijke verrichting een plan op te stellen, waarin aangegeven wordt wat de behoefte is aan deze bijzondere verrichting en op welke wijze in die behoefte kan worden voorzien. De planningsbesluiten geven ook de criteria aan die worden gehanteerd bij de beoordeling van aanvragen voor vergunning voor het uitvoeren van deze verrichtingen. In het Planningsbesluit i«-v/?rofertilisatie is de behoefte vastgesteld op maximaal dertien IVF-centra.10 Daarnaast bevat het globale voorschriften waaraan die centra dienen te voldoen. Zo wordt voorgeschreven dat de toepassing van m-v/frofertilisatie plaatsvindt met inachtneming van een protocol. De toelatingscriteria voor IVF zijn in deze protocollen te vinden.11 Het onderzoek van de Commissie gelijke behandeling wees uit dat vier van de dertien vergunninghouders lesbische paren niet in behandeling nemen. Drie instellingen voerden daarbij aan dat een kind bij voorkeur dient op te groeien in een gezin met een vader en een moeder. Eén instelling bleek geen gebruik te willen maken van donormateriaal van derden. Vanzelfsprekend is men bij lesbische paren hierop aangewezen. Echter, vrijwel al het beschikbare donorzaad is afkomstig van anonieme donoren en men was van mening dat het kind later problemen zal krijgen wanneer het de behoefte voelt de vader op te sporen en dat niet mogelijk blijkt. Dit argument zal overigens na de inwerkingtreding van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting geen steek meer houden.12
Blijkens de rapportage van de Commissie baseren zeven van de negen instellingen die weigeren hun beleid op het belang van het kind. In negen van de dertien instellingen worden alleenstaanden niet toegelaten tot de IVF-behandeling. De overige instellingen hanteren ten aanzien van alleenstaanden een stringentere toets dan bij de andere categorieën. Blijkens de rapportage van de Commissie baseren zeven van de negen instellingen die weigeren, hun beleid op het belang van het kind: men betwijfelt of het opgroeien binnen een eenoudergezin wel in het belang van het kind is. Deze twijfels vloeien een enkele keer voort uit de ervaringen van andere centra, daarnaast wijst men veelal op wetenschappelijk onderzoek dat zou uitwijzen dat bij kinderen die opgroeien in eenoudergezinnen significant vaker gedragsstoornissen bij regeling van 13 december 2000, Stcrt. 2000, 242 (Planningsbesluit IVF). 11. Uiteraard heeft ook de beroepsgroep richtlijnen opgesteld. In de richtlijnen Indicaties voor IVF (NVOG-richtlijn nr. 9 september 1998) en Hoogtechnologisch draagmoederschap (NVOG-richtlijn nr. 18 januari 1999) van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie is evenwel niets bepaald ten aanzien van bijzondere gezinnen. 12. Het gewijzigd voorstel van wet Regels voor de bewaring, het beheer en de verstrekking van donoren bij kunstmatige donorbevruchting ligt op dit moment ter behandeling bij de Eerste Kamer. Zie Kamerstukken 72000/01, nr. 201.
137
I
HET RECHT O P HULP BIJ VOORTPLANTING
voorkomen. Het centrum dat om principiële redenen geen gebruik maakt van spermadonoren behandelt alleenstaanden uiteraard evenmin. Ten slotte is er een instelling die de behandeling van alleenstaande vrouwen weigert omdat het succespercentage in deze groep te gering is.
De vraag is of er een recht op voortplanting is. IVF en het recht Het uitsluiten van bijzondere gezinnen is, zoals gezegd, onrechtmatig indien deze gezinnen het recht hebben op toegang tot IVF-voorzieningen. Is er zo'n recht? Blijkens het bovenstaande ontbeert een dergelijk recht van bijzondere gezinnen een specifieke wettelijke basis. De plicht van vergunninghoudende instellingen om lesbische paren en alleenstaanden wel te helpen is evenmin in wet- en regelgeving terug te vinden. De verklaring hiervoor is dat de vigerende wet- en regelgeving zich slechts in heel algemene zin uitlaat over de toegang tot de voorziening. Uit de regels valt evenmin af te leiden dat leden van bijzondere gezinnen het recht niet hebben. Het staat echter vast dat de handelwijze van weigerachtige IVF-centra onrechtmatig is indien bijzondere gezinnen zich met succes op een grondrecht kunnen beroepen. Welk grondrecht zou zich nu hiervoor kunnen lenen? Het recht op voortplanting Mocht er zoiets bestaan als een recht op voortplanting, dan lijkt het voor de hand te liggen dat degenen die om wat voor reden dan ook niet in staat zijn om op natuurlijke wijze een zwangerschap tot stand te brengen, zich zullen kunnen beroepen op een recht op hulp bij voortplanting. De vraag is derhalve of er een recht op voortplanting is. En als het bestaan van zo'n grondrecht mag worden aangenomen, vloeit hier dan ook de verplichting van de overheid uit voort om ervoor te zorgen dat eenieder toegang heeft tot procreatietechnologie? In de late zeventiger jaren en de vroege jaren tachtig van de vorige eeuw, toen de moderne voortplantingstechnologie vanuit verschillende hoeken (het Vaticaan, feministische critici, mensen die bevreesd waren voor schadelijke gevolgen voor het nageslacht) sterk onder vuur lag, plachten de voorstanders naar mensenrechtenverdragen te verwijzen, vooral wanneer onder13. L. Shanner, Theright to procreate: when rights claims have gone wrong', McGiü Law Journal 1995, vol. 40, p. 834. 14. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, Trb. 1952, 154. 15. Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, Trb. 1969, 99. 16. Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, New York, 19 december 1966, Trb. 1969, 100. 17. Verdrag inzake de rechten van het kind, New York, 20 november 1989, Trb. 1990, 46. 18. Universele verklaring van de rechten van de mens, Parijs, 10 december 1948, Trb. 1969, 99. 19. Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden van 24 augustus
138
MARTIN
BUIJSEN
zoeksgelden moesten worden losgeweekt.13 In hoofdzaak werd daarbij gewezen op bepalingen waarin het recht op een persoonlijke levenssfeer en dat op familieen gezinsleven worden beschermd. Men denke aan het recht op privacy zoals dat is opgenomen in art. 8 EVRM14 en in art. 17IVBPR.15 Ook werd gewezen op de art. 12 EVRM, 23 IVBPR, 10IVESCR16, 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind17 en 16 UVRM,18 die betrekking hebben op het recht om te huwen en een gezin te stichten. Als basis in het nationale recht voor een recht op voortplanting zou slechts art. 10 lid 1 Gw19 in aanmerking komen. In art. 12 EVRM wordt expliciet melding gemaakt van het recht om een gezin te stichten. In feite gaat het in dat artikel om een gecombineerd recht. De bepaling van art. 12 beschermt namelijk 'het recht te huwen en een gezin te stichten'. Wat betreft het aspect van het stichten van een gezin behelst art. 12 EVRM een verbod voor overheden om zich hiermee te bemoeien. Weliswaar is de uitoefening van dit recht onderworpen aan 'nationale wetten', maar men neemt aan dat zij hierdoor niet onmogelijk mag worden gemaakt of wezenlijk aangetast. Overheden is het derhalve niet toegestaan het gebruik van anticonceptiva te verplichten of onvrijwillige sterilisatie of abortus te bevelen.20 Gezinsvorming kan op verschillende wijzen plaatsvinden en dit wordt ten dele ook erkend in het internationale recht. Van gezinsvorming in de zin van art. 12 EVRM is uiteraard sprake in geval van voortplanting langs natuurlijke weg. Daarnaast heeft de Commissie voor de rechten van de mens impliciet erkend dat een gezin gevormd kan worden door de adoptie van een kind. Zij stelde weliswaar dat art. 12 geen recht op adoptie impliceert, maar benadrukte dat het aan de nationale wetgever was om te bepalen of, en onder welke voorwaarden, de uitoefening van zo'n recht kan worden toegestaan.21 Onduidelijk is vooralsnog of een verbod van een nationale overheid op het gebruik van procreatietechnologie de uitoefening van het recht op gezinsvorming onmogelijk maakt of wezenlijk aantast: casuïstiek ontbreekt.22 In art. 12 EVRM wordt het recht van gezinsvorming genoemd in combinatie met het recht om te huwen. Betekent dit nu dat het recht op gezinsvorming exclusief is voorbehouden aan gehuwde paren? Ongetwijfeld was dit wel de bedoeling van de opstellers van het verdrag. En in de zaak Rees overwoog het Europees Hof voor de rechten van de mens:' Article 12 is mainly concerned to protect marriage as the basis of the family.'23 De Commissie leidde evenwel uit de tekst van art. 12 af dat voor de uitoefening van het recht op gezinsvorming '[t]he existence of a couple is fundamental',24 1815, Stb. 1815, 45, laatstelijk gewijzigd bij wet van 29 maart 1996, Stb. 1996,218. 20. P. van Dijk & G.J.H, van Hoof, Theory and practise of the European Convention ofHuman Rights, Den Haag: Kluwer Law International 1998, p. 611. 21. ECRM 15 december 1977, zaak 7229/75, D&R 1978, 12, p. 32 (XandYv. the United Kingdom), en in die zin ook HR 22 juli 1986, NJ 1987, 316. 22. P. van Dijk & G.J.H, van Hoof, o.c, p. 612. 23. EHRM 17 oktober 1986, A.106 (Rees), p. 19 (mijn cursivering, MAJMB). 24. ECRM 10 juli 1975, zaak 6482/74, D&R 1977,7, p. 75 (Xv. Belgium and the Netherlands) (mijn cursivering, MAJMB).
NEMESIS 2002 nr. 5
HET RECHT O P HULP B I J VOORTPLANTING
Van Dijk en Van Hoof zijn van mening dat de tekst van art. 12 EVRM voldoende ruimte laat voor een interpretatie van het gezinsbegrip die de inmiddels sterk veranderde opvattingen met betrekking tot het monopolie van het huwelijk in acht neemt.25 Of daarin ook plaats is voor samenleving (al dan niet in de vorm van een huwelijk) en gezinsvorming door personen van hetzelfde geslacht, is zeer de vraag. Getuige de mogelijkheden van geregistreerd partnerschap26, de openstelling van het huwelijk voor twee personen van hetzelfde geslacht27 en de adoptie door personen van hetzelfde geslacht28 is de Nederlandse wetgever inmiddels al wel overgegaan tot erkenning. Gezinsvorming door één persoon is in Nederland ook wettelijk geregeld, althans waar het adoptie betreft.29 Gezien de eerder aangehaalde beslissing van de Commissie terzake is het niet waarschijnlijk dat art. 12 EVRM bescherming biedt aan deze wijze van gezinsvorming.30 Wat betreft het recht van eenieder op respect voor zijn gezinsleven, zoals dat door art. 8 EVRM wordt beschermd, liggen de zaken wat anders. Jurisprudentie leert dat van een huwelijk geen sprake hoeft te zijn wil men een beroep op de bepaling van dit artikel kunnen doen. Zo oordeelde het Hof dat feitelijk samenwonende ongehuwden een gezin vormen in de zin van art. 8 en derhalve recht hebben op bescherming door dat artikel.31 Ook stelde het zich op het standpunt dat het feitelijk gescheiden leven van ouders de bescherming door art. 8 EVRM niet in de weg staat.32 Wat betreft eenoudergezinnen oordeelde de Commissie dat de relatie tussen adoptant en adoptiekind te kwalificeren is als een gezin in de zin van art. 8.33 Ten aanzien van homoseksuele paren moet vooralsnog worden aangenomen dat een beroep op eerbiediging vanfamily life ex art. 8 EVRM geen kans van slagen heeft.34 Op grond van het recht op eerbiediging van het gezinsleven en het recht om te huwen en een gezin te stichten kan het bestaan van een grondrecht op voortplanting zeer wel worden aangenomen. Betekent dit nu dat vanwege dit grondrecht op de overheid de plicht rust ervoor te zorgen dat mensen die niet op natuurlijke wijze een zwangerschap tot stand kunnen brengen, toegang hebben tot procreatietechnologie, tot IVFvoorzieningen? Nee, de beide onderliggende rechten zijn klassieke grondrechten. De aard van de genoemde grondrechten brengt met zich mee dat de overheid in beginsel slechts de plicht heeft zich te onthouden van het maken van inbreuken op dit recht. In navolging van Leenen en Gevers merkt Kalkman-Bogerd zeer terecht op dat het grondrecht op procreatie geen grondslag
25. P. van Dijk & G.J. van Hoof, o.c, p. 613. 26. Art. l:80a-80gBW. 27. Art. 1:30 lid 1 BW. 28. Art. 1:227 lid 1 BW. 29. Art. 1:227 lid 1 BW. 30. Zie supra noot 21. 31.EHRM 18december 1986, A.112 (Johnston), p. 25. 32. EHRM 21 juni 1988, A.138 (Berrehab), p. 14. 33. ECRM 5 oktober 1982, zaak 9993/82, D&R 1983, 31 (X v. France), p. 241. Getuige de zeer recente en nog niet gepubliceerde zaak EHRM 26 februari 2002 in zaak 36515/97 {Frette v. France) geldt dit niet voor homoseksuele mannen die kinderen willen adopteren. In deze zaak oordeelde het Hof in Straatsburg dat de Franse autoriteiten het recht hebben om adoptie te weigeren aan een homoseksuele man. Met vier tegen drie stemmen steunde het Hof het standpunt
NEMESIS 2002 nr. 5
MARTIN
BUIJSEN
biedt voor een aanspraak op voorzieningen om kinderloosheid op te heffen.35 Het recht op gezondheidszorg De aard van de onderliggende grondrechten brengt dus met zich mee dat het recht op voortplanting voor ongewenst kinderlozen nimmer een claimrecht kan zijn. Nu zou hiertegen kunnen worden ingebracht dat dit dan ook impliceert dat de overheid haar burgers niets in de weg mag leggen wanneer zij zelf zouden willen overgaan tot de instelling van IVF-voorzieningen. In de Nederlandse context snijdt dit argument evenwel geen hout. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel van art. 5 (art. 3B oud) EG en de bepaling inzake volksgezondheid van art. 152 lid 1 (art. 129 oud) EG36 is de inrichting van een stelsel van gezondheidszorg primair een dat er in de wetenschap onduidelijkheid bestaat over 'de mogelijke consequenties voor kinderen als ze worden opgevoed door één of meer homoseksuele ouders'. 34. ECRM 3 mei 1983, zaak 9369/81, D&R 1983, 32 (Xand Yv. the United Kingdom), p. 220. 35. L.E. Kalkman-Bogerd, 'Van kinderwens tot ouderschap', in: Procreatietechnologie en recht, Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001, p. 4. Zie H.JJ. Leenen & J.K.M. Gevers, Handboekgezondheidsrecht, Deel 1 Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem: Bohn, Stafleu Van Loghum 2000 (vierde geheel herziene druk), p. 102. Zie voorts L. Shanner, o.c, p. 838. 36. Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Trb. 1957, 91 (EG-verdrag).
139
I
HET RECHT OP HULP BIJ VOORTPLANTING
nationale aangelegenheid. Mocht een lidstaat er de voorkeur aan geven de inrichting van het stelsel geheel en al over te laten aan de vrije markt en het particuliere initiatief, dan zou dat in overeenstemming zijn met de bepaling van art. 152 lid 1 EG. Echter, eveneens conform deze bepaling is de keuze van de overheid om de inrichting met behulp van strakke aanbodregulering min of meer zelf ter hand te nemen. Door in-vitrofertilisatie aan te merken als een bijzondere medische verrichting en haar binnen het toepassingsbereik van de Wbmv te brengen, heeft de Nederlandse overheid voor het laatste gekozen. Kunnen leden van bijzondere gezinnen dan geen beroep doen op het recht op gezondheid(szorg), zoals dat onder andere is opgenomen in art. 22 lid 1 Gw, art. 12 IVESCR, art. 11 ESH37 en art. 8 van ILO-conventie nr. 130?38 Anders dan de in de vorige paragraaf genoemde rechten is het recht op gezondheidszorg geen klassiek vrijheidsrecht maar een sociaal grondrecht. Het rechtskarakter van sociale grondrechten is - zoals bekend - wat minder stevig dan dat van individuele, klassieke vrijheidsrechten. Zij bevatten inspanningsverplichtingen van de overheid en zijn doorgaans geformuleerd als instructienormen voor de overheid. Gewoonlijk houdt dit in dat er slechts aanspraken bestaan voorzover het recht op gezondheidszorg in de vorm van aanspraken is geconcretiseerd in wet- en regelgeving.
Het grondrecht op procreatie biedt geen grondslag voor een aanspraak op voorzieningen om kinderloosheid op te heffen. In het nationale recht is er inderdaad een aanspraak terzake. Voor ziekenfondsverzekerden vindt op basis van de Regeling van 22 december 2000 vergoeding van de kosten van een m-vffrofertilisatiebehandeling plaats wanneer sprake is van het uitblijven van zwangerschap om medische of veronderstelde medische redenen. Het tot gelding kunnen brengen van de aanspraak is door een aantal instellingen evenwel afhankelijk gemaakt van een sociale omstandigheid, te weten de leefsituatie: de vrouw die deel uitmaakt van een bijzonder gezin en om (verondersteld) medische redenen niet in staat is een zwangerschap tot stand te brengen, zal niet door alle klinieken geholpen worden, in tegenstelling tot de vrouw die eveneens kampt met een (verondersteld) medisch probleem, maar wel deel uitmaakt van een gewoon gezin. Is dit verschil in behandeling te rechtvaardigen? En zo ja, in welke mate? Het recht op gelijke behandeling Het antwoord op deze vragen komt neer op de vraag of vrouwen die deel uitmaken van bijzondere gezinnen zich beroepen op het beginsel van gelijke behandeling oftewel non-discriminatie, zoals dat is neergelegd in
37. Handvest van 18 oktober 1961, Trb. 1963, 90 (Europees Sociaal Handvest). 38. Medical care and sickness convention, 25 juni 1969, C 130.
140
MARTIN
BUIJSEN
art. 1 Gw, art. 14 EVRM, art. 26IVBPR en de art. 1, 2 en 7 UVRM. In art. 1 Gw komt het beginsel tot uitdrukking dat de overheid gelijke gevallen gelijk behandelt. Men spreekt ook wel van het discriminatieverbod van art. 1. Dit verbod is evenwel geen verbod op ongelijke behandeling. Wel houdt de bepaling van art. 1 in dat aan een ongelijke behandeling gerechtvaardigde keuzen en motiveringen ten grondslag moeten liggen. De mate en de wijze van horizontale werking van art. 1 zijn evenwel sinds 1983 onderwerp van debat. Of leden van bijzondere gezinnen zich jegens gezondheidszorginstellingen met succes op art. 1 Gw kunnen beroepen is derhalve niet duidelijk. Er is evenwel een wettelijk recht op gelijke behandeling. De wet die handen en voeten geeft aan art. 1 Gw, de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb)39, is van toepassing op zowel verticale als horizontale verhoudingen. Hoofdregel van deze wet is dat het maken van een aantal vormen van onderscheid op een aantal maatschappelijke terreinen en ten aanzien van een aantal in het maatschappelijke verkeer belangrijke handelingen verboden is. Het begrip 'onderscheid' omvat zowel direct als indirect onderscheid (art. 1). Direct onderscheid is 'onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat' (art. 1, aanhef en onder b). Onder indirect onderscheid wordt verstaan 'onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft' (art. 1, aanhef en onder c). Het wettelijk verbod van indirect onderscheid geldt echter niet ten aanzien van 'indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is'. In de art. 5, 6 en 7 van de Awgb wordt de werkingssfeer van de wet bepaald. Het laatste artikel verbiedt onderscheid 'bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake, alsmede bij het geven van advies of voorlichting over school- en beroepskeuze, indien dit geschiedt: (...) c. door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs (...). Naar Nederlands recht heeft eenieder recht op gelijke behandeling, of liever gezegd, recht op behandeling als een gelijke. Op basis van de art. 1 en 7 stelde de Commissie gelijke behandeling dan ook vast dat drie instellingen een verboden direct onderscheid maken op grond van homoseksuele gerichtheid aangezien deze weigeren lesbische paren te behandelen; één instelling maakt een niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door geen lesbische paren te behandelen omdat daarbij gebruik moet worden gemaakt van donormateriaal. De instelling gebruikt echter geen donormateriaal vanwege mogelijke problemen ten aanzien van de identiteit van het kind. Ten aanzien van alleenstaanden overwoog de Commissie dat getoetst kan worden of er sprake is van indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat. Zij 39. Wet van 2 maart 1994, Stb. 1994, 230, laatstelijk gewijzigd bij wet van 28 januari 1999, Stb. 1999, 30 (Algemene wet gelijke behandeling).
NEMESIS 2002 nr. 5
HET RECHT O P HULP B I J VOORTPLANTING
stelde vast dat acht van de dertien instellingen weigeren alleenstaanden te behandelen en oordeelde dat zij daarmee een indirect onderscheid maken op grond van burgerlijke staat. De Commissie signaleerde tevens dat deze instellingen zich baseren op het belang van het kind en oordeelde vervolgens dat, vanwege het gebrek aan onderzoeksgegevens over de vraag in hoeverre vaststaat dat het opgroeien van een kind in een eenoudergezin mogelijk een bedreiging vormt voor het belang van het kind, de beslissing tot niet-behandelen gezien het belang van het kind te rechtvaardigen is. Tot slot oordeelde de Commissie dat één instelling door geen alleenstaanden te behandelen een niet gerechtvaardigd objectief onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat, omdat zij haar beleid baseert op het efficiënt inzetten van middelen. Ofschoon de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling geen rechtskracht heeft, bevat zij toch een juridisch oordeel. Gezien het toepasselijke recht, de Awgb, kan het beleid van sommige IVF-instellingen ten aanzien van alleenstaanden naar het oordeel van de Commissie door de beugel. Adoptie Gezinsvorming met behulp van procreatietechnologie verschilt natuurlijk in tal van opzichten van gezinsvorming door adoptie. In hoeverre is nu op deze plaats de analogie met adoptie te rechtvaardigen, voorzover deze überhaupt al te rechtvaardigen valt? De verschillen zijn veeleer feitelijk dan juridisch. Uiteraard gaat het bij gezinsvorming door middel van IVF-technieken om kinderen die geheel of gedeeltelijk genetisch eigen zijn, maar juridisch gezien zijn de verschillen verwaarloosbaar klein. Geadopteerde en adoptiefouder staan immers ingevolge art. 1:229 lid 1 BW evenzeer in familierechtelijke betrekking tot elkaar en in dit opzicht zijn er zelfs in het geheel geen verschillen met biologische ouders. Ook adoptiefouders hebben alle aan het ouderschap verbonden rechten en plichten. Hoe zit het nu met de mogelijkheden van adoptie voor bijzondere gezinnen? Op het terrein van het familierecht heeft de wetgever de laatste jaren tal van veranderingen doorgevoerd. In deze context zijn relevant de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie40 en de Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek41 De eerste wet, in werking getreden op 1 april 1998, voorzag destijds onder meer in de invoering van de mogelijkheid voor één persoon een kind te doen adopteren naast de adoptie door twee personen van verschillend geslacht. Sinds de wijziging van de Twaalfde titel van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt art. 1:227 lid 1 BW dat adoptie ook geschiedt door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van één persoon alleen. De wetgever had destijds twee redenen om éénpersoonsadoptie mogelijk te maken. In de eerste plaats zou de invoering van die mogelijkheid het Nederland40. Stb. 1997, 772. 41.5*. 2001, 10. (Adoptie door personen van hetzelfde geslacht) 42. Kamerstukken II1995/96, 24 649, nr. 3, p. 13. 43. Kamerstukken II1995/96, 24 649, nr. 3, p. 13.
NEMESIS 2002 nr. 5
MARTIN
BUIJSEN
se recht doen overeenstemmen met dat van de ons omringende landen. Ten tweede zou aldus een zekere mate van rechtsongelijkheid worden weggenomen. De Staatssecretaris van Justitie zag niet in dat adoptie door de achterblijvende echtgenoot, indien het voornemen daartoe tijdens het huwelijk reeds bestond, wel als een vorm van eenpersoonsadoptie zou worden toegestaan, terwijl bijvoorbeeld de vrouw die al jarenlang alleen een kind van een afstandsmoeder verzorgt en opvoedt, dit kind niet zou kunnen adopteren indien aan de overige voorwaarden voor adoptie is voldaan. Ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel was zojuist in hoger beroep een dergelijk verzoek toegewezen, nadat het in eerste aanleg was afgewezen.42 In de memorie van toelichting wordt expliciet gesteld dat de aard van de leefsituatie geen aparte toetsingsmaatstaf is voor de eenpersoonsadoptie. Mede gezien de eerdere opmerking van de staatssecretaris is deze vorm van adoptie dus ook mogelijk indien de aspirantadoptant geen partner heeft en alleen leeft. Wel zal de rechter steeds moeten nagaan of de adoptie in het kennelijk belang is van het kind. Interessant is dat de staatssecretaris reeds bij dit wetsvoorstel opmerkt 'van oordeel [te zijn] dat het feit dat de aspirant-adoptief ouder samenleeft met een partner van hetzelfde geslacht in deze afweging geen rol behoort te spelen'.43
Ieder heeft recht op gelijke behandeling, of liever gezegd, recht op behandeling als een gelijke. De Wijzigingswet van 21 december 2000, in werking getreden op 1 april 2001, bevat aanpassingswetgeving ten behoeve van het ingediende voorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht.44 De wijzigingswet maakt het mogelijk dat een kind twee (juridische) ouders van hetzelfde geslacht heeft. De BW-bepalingen inzake adoptie zijn dientengevolge aangepast. Zo wordt er niet meer gesproken van 'personen van verschillend geslacht' (bij tweepersoonsadoptie) en elders worden de woorden 'vader' en 'moeder' vervangen door het sekseneutrale 'ouder'. Blijkens de memorie van toelichting bedoelt de wetgever te komen tot de juridische vormgeving van het recht op bescherming dat een kind toekomt dat wordt opgevoed en verzorgd in een duurzame relatie van twee vrouwen of twee mannen. De beide vrouwen of de beide mannen hebben de verantwoordelijkheid op zich genomen voor de verzorging en opvoeding van het kind en willen ook graag die verantwoordelijkheid dragen, aldus de memorie van toelichting. In het belang van het kind verdient die relatie met deze volwassenen bescherming.45 Naar geldend Nederlands recht hebben bijzondere gezinnen dezelfde adoptiemogelijkheden als niet-bijzon44. Kamerstukken II1998/99, 26 673, nrs. 1-2. (Adoptie door personen van hetzelfde geslacht) 45. Kamerstukken II1998/99, 26 673, nr. 3, p. 2.
141
I
HET RECHT OP HULP B I J VOORTPLANTING
dere gezinnen. De argumenten die sommige instellingen aanvoeren om lesbische paren en alleenstaanden de toegang tot de IVF-voorziening te ontzeggen worden door de wetgever in het geheel niet gehanteerd wanneer gesproken wordt over de mogelijkheid van adoptie door bijzondere gezinnen. Niettemin stelt ook de wetgever het belang van het kind voorop. Ofschoon gezinsvorming door adoptie in tal van opzichten verschilt van gezinsvorming met behulp van procreatietechnologie, is dit toch een gegeven waaraan niet voorbij kan worden gegaan.46 Conclusie Omdat het specifieke recht terzake van IVF, de Regeling van 22 december 2000 en het Planningsbesluit IVF, slechts in zeer algemene zin verwijzen naar (veronderstelde) medische redenen, komt de Nederlandse IVF-klinieken ongetwijfeld een grote mate van beleidsvrijheid toe. Deze beleidsvrijheid wordt ingevuld met behulp van de protocollen die de instellingen krachtens de Wbmv verplicht zijn te formuleren en te hanteren. Nu kan het op zichzelf te billijken zijn dat de instellingen bij de ontwikkeling van de toelatingscriteria zich niet beperken tot het louter medisch-technische. De vraag is evenwel of de hantering van het criterium van de leefsituatie, zoals het wordt gehanteerd, rechtmatig is. Anders geformuleerd: is het rechtmatig dat klinieken het belang van het kind relateren aan de leefsituatie van alleenstaanden en lesbische paren in het algemeen en op basis daarvan deze groepen de toegang tot de voorziening weigeren? Het antwoord op deze vraag moet ontkennend luiden. Het is niet omdat ook bijzondere gezinnen zich op een grondrecht op voortplanting kunnen beroepen, dat de handelwijze van bepaalde IVF-klinieken als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Het bestaan van een dergelijk grondrecht kan best worden aangenomen, maar het karakter van de onderliggende grondrechten brengt met zich mee dat het grondrecht op voortplanting nimmer positief claimrecht jegens de overheid kan zijn. 'Gewone' gezinnen komt een dergelijk grondrecht niet toe, en bijzondere gezinnen evenmin.
MARTIN
BUIJSEN
worden afgeleid uit het nationale geldende recht inzake de toepassing van procreatietechnologie, meer in het bijzonder van /«-vjfrofertilisatie. En anders dan het grondrecht op voortplanting is dit recht wel in te roepen door zowel bijzondere als gewone gezinnen. Dit recht op hulp bij voortplanting door middel van IVF wordt geschraagd door a. de algemene aanspraak die nu eenmaal bestaat uit hoofde van de Regeling van 22 december, b. het algemene recht op gelijke behandeling, en c. de overwegingen die ten grondslag liggen aan het huidige adoptierecht. Wat betreft de aanspraak op hulp bij voortplanting dient te worden opgemerkt dat de Nederlandse wet- en regelgeving voor de toepassing van IVF slechts de aanwezigheid van een medische indicatie als eis stelt. Over medische factoren wordt wat gezegd, over het andere wordt gezwegen. Slechts wanneer een zwangerschap uitblijft om medische of verondersteld medische redenen komt m-v/frofertilisatie in beeld. Omdat de wet- en regelgeving abstraheert van al het andere, komt uitsluitend het vrouwelijke individu dat kampt met een vruchtbaarheidsprobleem een wettelijk recht op gezondheidszorg toe.47
Naar geldend Nederlands recht hebben bijzondere gezinnen dezelfde adoptiemogelijkheden als niet-bij'zondere gezinnen.
Niettemin is er een recht op hulp bij voortplanting. Dit recht vloeit niet voort uit een grondrecht, maar kan
Beleid dat op basis van bepaalde sociale omstandigheden - het samenleven met iemand van gelijk geslacht of het alleenstaand zijn - vrouwen de toegang tot IVF voorzieningen ontzegt, is niet te rijmen met het algemene recht op gelijke behandeling en de opvattingen van de wetgever aangaande de opvoeding en verzorging door alleenstaanden en paren van gelijk geslacht. Vooral de vergelijking met het adoptierecht is doorslaggevend. Het 'belang van het kind'-argument dat sommige IVF-klinieken hanteren is weinig steekhoudend wanneer kan worden geconstateerd dat de wetgever reeds heeft uitgemaakt dat eenpersoonsadoptie en adoptie door personen van hetzelfde geslacht op zichzelf beschouwd geen bedreiging vormen voor het be-
46. Zie evenwel C.A.J.M. Kortmann, 'Monomanie', Nederlands Juristenblad 2000-11, p. 594-595. Diens opmerkingen ten aanzien van de fundering van het oordeel van de Commissie gelijke behandeling met betrekking tot IVF door lesbische paren deel ik. Wanneer de vergelijking met adoptie door paren van gelijk geslacht gemaakt wordt, moet men goed aangeven waarom die vergelijking opgaat. Omdat de Commissie dit onvoldoende gedaan heeft, kan men inderdaad met Kortmann van een 'zwak gefundeerd oordeel' spreken. Deze schrijver stelt evenwel eerder zonder omhaal vast dat 'adoptie (...) door paren van hetzelfde geslacht [niets] met IVF van doen [heeft]'. Ik ben zo vrij om op te merken dat Kortmanns oordeel beter gefundeerd zou zijn als hij precies had aangegeven waarom de vergelijking met adoptie niet gemaakt mag worden. 47. Kortmann heeft het dan ook bij het verkeerde eind wanneer hij zich afvraagt of het niet meer in de rede ligt om te stellen dat 'bij lesbische paren per definitie sprake [is] van infertiliteit in de zin dat uit de relatie van beide partners geen kinderen kunnen worden geboren, terwijl infertiliteit in die zin bij hetero-paren (gelukkig) tot de uitzonderingen behoort?' Zie Kortmann, o.c, p. 594. In de ogen van de wetgever is infertiliteit geen relatieprobleem, maar een individueel
probleem en wel een individueel medisch probleem. Pas nadat de vrouw die deel uitmaakt van een bijzonder gezin er vanwege een (verondersteld) medisch probleem niet in is geslaagd om op een andere wijze zwanger te raken, bijvoorbeeld door middel van kunstmatige inseminatie met donorzaad (KID, waarvoor de eis van aanwezigheid van een medische indicatie niet gesteld wordt), is toepassing van IVF eventueel aan de orde. In zijn kritiek op Kortmann schijnt toch ook R. de Winter dit punt te zijn ontgaan. Zie R. de Winter, 'Onvruchtbare argumenten', Nederlands Juristenblad 2000-16, p. 851. R. Holtmaat merkt zeer terecht op dat 'een lesbisch paar zich alleen [aanmeldt] voor een IVF behandeling wanneer de vrouw die zwanger wil worden vruchtbaarheidsproblemen heeft (meestal in de vorm van afwijkingen aan één of beide eileiders). De vrouw van een heteropaar die voor IVF in aanmerking wil komen heeft hetzelfde probleem'. R. Holtmaat, 'Diagnose: emotionele onvruchtbaarheid. Behandeling: IVF middels juridische vrouwenstudies', Nederlands Juristenblad 2000-22, p. 1107. Of infertiliteit niet toch als een relatieprobleem gezien moet worden, is een morele vraag, geen juridische. Die discussie wordt hier niet gevoerd.
142
NEMESIS 2002 nr. 5
HET RECHT OP HULP B I J VOORTPLANTING
lang van het kind. Geconcludeerd moet dan ook worden dat lesbische paren met een medische indicatie en alleenstaande vrouwen met een medische indicatie bij de toepassing van IVF niet enkel op grond van de hoedanigheid 'lesbisch' of 'alleenstaand' mogen worden achtergesteld ten opzichte van heteroseksuele paren met een medische indicatie.48 Hiermee is evenwel niet gezegd dat een criterium als het belang van het kind niet is toegestaan; het rechtvaardigt alleen geen verschillen in behandeling. Nu werd in de inleiding ook opgemerkt dat gezinnen op tal van andere wijzen 'bijzonder' kunnen zijn. Welke conclusies kunnen er op basis van het bovenstaande ten aanzien van die andere bijzondere gezinnen getrokken worden? Het komt mij voor dat het ook hier te billijken is dat instellingen zich niet beperken tot medisch-technische criteria. Ook hier is denkbaar dat zij het belang van het kind relateren aan de leefsituatie van de wensouders. En net als bij alleenstaanden en lesbische paren dient dan te worden gekeken naar de concrete leefsituatie. Dat een alleenstaande vrouw op grond van het enkele feit dat zij alleenstaand is, het recht op toegang tot IVF-voorzieningen niet kan worden ontzegd wil niet zeggen dat haar de toegang in het geheel niet geweigerd kan worden. Ook een alleenstaande die wil adopteren, kan de adoptie niet worden onthouden louter en alleen omdat hij of zij alleenstaand is. Dit kan wel indien zijn of haar concrete leefsituatie niet in het kennelijk belang van het kind is. Bij adoptie worden nadere eisen gesteld aan de concrete leefsitu-
MARTIN
BUIJSEN
atie van de adoptiefouders, en bij bijzondere gezinnen en IVF zou dat niet anders moeten zijn. Mocht men er voor kiezen het belang van het kind te relateren aan de concrete leefsituatie van de bijzondere gezinnen, dan zou men er bij het zoeken naar criteria verstandig aan doen te rade te gaan bij het adoptierecht. Voorzover die criteria daartoe geschikt zijn, zou men ze ook in de IVF-context kunnen hanteren. Dat is niet meer dan logisch, vooral ook omdat er verder geen aanknopingspunten zijn. Kiest een IVF-kliniek hiervoor dan doet men er evenwel goed aan te beseffen dat het beginsel van gelijke behandeling - net als bij adoptie - eist dat deze criteria ook worden gehanteerd ten aanzien van 'gewone' gezinnen. Kiest men er voor dat laatste achterwege te laten, dan doet men er goed aan te beseffen dat men volgens datzelfde beginsel van gelijke behandeling terughoudendheid zal moeten betrachten bij het ontwikkelen en hanteren van criteria ter beoordeling van de concrete leefsituatie van bijzondere gezinnen. Vanzelfsprekend is die terughoudendheid minder aan de orde bij het formuleren en hanteren van medische criteria. Zo hanteren de klinieken in Nederland voor IVF-behandeling een maximumleeftijd van veertig jaar. Het is in het belang van het kind - voorzover het gaat om diens gezondheid - om deze maximumgrens aan te houden. Het laat zich raden dat er tal van andere medische redenen zijn (genetische disposities bijvoorbeeld) die maken dat in het belang van het kind de toegang tot IVF-voorzieningen ontzegd wordt.
48. Zie onder andere ook Kamerstukken II2001/02, 23 207, nr. 26, p. 1-2.
NEMESIS 2002 nr. 5
143
