DRAAGT DE ZWANGERSCHAP? ARBEID EN ZORG GETOETST AAN HET VROUWEN VER DR AG GRENZEN AAN DE WENSGENEESKUNDE RECHT OP HULP BIJ VOORTPLANTING

SEPTEMBER/OKTOBER 2 0 0 2

5 ZWANGERSCHAPSPECIAL WIE

WET

DRAAGT DE ZWANGERSCHAP?

ARBEID EN ZORG GETOETST AAN HET

VROUWEN VER DR AG

GRENZEN AAN DE WENSGENEESKUNDE

HET

RECHT OP HULP BIJ VOORTPLANTING

HET

BEZOEK VAN DE NEDERLANDSE 'ABORTUSBOOT'

AAN IERLAND

ZWANGER EN GEVANGEN

GEDWONGEN ZWANGERSCHAP IN HET INTERNATIONALE RECHT

I

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Renée Kool, Ellen-Rose Kambel, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Sarah van Walsum, Mies Westerveld. Subredactie zwangerschapspecial: Irene Asscher-Vonk, Marlies Vegter, Mies Westerveld Medewerksters: Susanne Burri, Eva Cremers, Malva Driessen, Stans Goudsmit, Annelies Henstra, Yvonne Konijn, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster,Frans Pennings, Linda Senden, Marianne Voets, Ria Wolleswinkel. Illustraties: Len Munnik Redactiesecretariaat: Marjan Wijers - redactiesecretaris Postbus 93639, 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail [email protected] www.clara-wichmann.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer en het Clara Wichmann Instituut, Expertise Vrouw en Recht.

REDACTIONEEL 109

Zwangerschap en recht: een explosieve cocktail Alles over de blijde en de niet zo blijde verwachting Mies Westerveld

ARTIKELEN 112

Wie draagt de zwangerschap? De oplossingen van het sociaal recht Irene Asscher-Vonk

119

Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z Een toetsing aan het VN-Vrouwenverdrag Eva Cremers

129

Naar een ongezonde situatie rondom zwangerschap? Gezondheidsrecht, rechtsbescherming en grenzen aan de wensgeneeskunde Loes Markenstein

136

Het recht op hulp bij voortplanting Bijzondere gezinnen en de toegang tot ;ra-Wfr-ofertilisatie Martin Buijsen

144

Abortion in Ireland The Women on Waves visit in context James Kingston

149

Zwanger en gedetineerd Het recht op zelfbeschikking in detentie Ria Wolleswinkel

158

War crimes, crimes against humanity and genocide The crime of forced pregnancy in the nascent system of supranational criminal law Carmela Buehler

KLUWER Abonnementen: € 82,50 per jaar inclusief opbergband, losse nummers € 17,63, studenten/aio's € 65,-. Abonnementen-administra tie: Kluwer Afdeling Klantcontacten, Postbus 878, 7400 AW Deventer, tel. 0570 - 673 449 Automatische bestellijn 0570 - 673 511 Fax 0570-691 555 Email [email protected] Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te infonneren over relevante producten en diensten. Indien u bier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl of opvragen via telefoonnummer 0570 - 673449.

RECHT 168

U I TH E T HART

Het recht op versus het recht van kinderen Mies Westerveld

ACTUALITEITENKATERN 1 3

Rechtspraak Nr. 1507 Cgb 4 december 2001, m.nt. Marlies Vegter Nr. 1508 Rb. 's-Hertogenbosch 16 november 2001, m.nt. Jannie Hommes

Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO Amsterdam. ' W C U7T g e v e r s v e r b o n d

Grae ^st§@vers voor vak wetenschap

ISSN 0922-0801

And thou, who neveryet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

REDACTIONEEL

Alles over de blijde en de niet zo blijde verwachting

Begin dit jaar nam Mies Monster afscheid van de Universiteit Nijmegen waar ze vele jaren lang het rechtsgebied Vrouw en recht heeft getrokken. Het leek ons een mooie aanleiding om een special te wijden aan het onderwerp waaraan de wetenschappelijke naam van Mies sinds jaar en dag verbonden is: de bejegening van zwangerschap in en door het (arbeids-)recht. Wel nemen wij het onderwerp voor deze special wat breder en beperken wij ons niet tot het rechtsgebied waarvoor Mies destijds de term 'positierecht' bedacht: de rechtsregels met betrekking tot zwangere sollicitanten, werknemers, ontslagenen et cetera.

MIES

WESTERVELD

Zwangerschap en recht: een explosieve cocktail Zwangerschap en bevalling leent zich ook goed voor zo'n vogelvlucht door de rechtsgebieden heen, want het is misschien wel het meest seksegebonden juridische onderwerp dat er bestaat en, mede daardoor, een vrouw-en-rechtthema van alle tijden en plaatsen. Een samenleving die erin is geslaagd alle gewoonten en gebruiken uit te bannen 'die gebaseerd zijn op de gedachte van de minderwaardigheid of meerderwaardigheid van één van beide geslachten of op de stereotiepe rollen van mannen en vrouwen' (art. 5 IVDV); waar het voor de beloning die je ontvangt, je promotiekansen, of de mogelijkheid tot de ministerraad of tot het cortège van een universiteit door te dringen volstrekt irrelevant is of je nu man bent of vrouw; waar zorgarbeid eenzelfde materiële en maatschappelijke waardering krijgt als redelijk beloonde hoofd- of handarbeid; en waar vrouwen even weinig schade ervaren van seksuele intimidatie en geweld als mannen... Ook in zo'n samenleving blijft het een - eventueel met rechtsregels te verevenen -fact oflife dat het steeds vrouwen zijn die de klus voor hun rekening nemen van het tot volwaardig leven en vervolgens ter wereld brengen van kinderen. De met die klus, met deze inspanning en met die periode van uitval samenhangende rechtsvragen zijn daardoor steeds bij uitstek vrouw-en-recht-rechtsvragen, ook in een samenleving als de hierboven beschrevene, Vroutopia zal ik het maar noemen. Zwangerschap en bevalling mag dan wel op vrijwel alle onderdelen van het recht een thema zijn, de kleur die het per rechtsgebied kan aannemen kan sterk verschillen. Binnen het arbeidsrecht ging het en gaat het om zulke onderwerpen als het opzeg- en aannameverbod wegens zwangerschap, de promotiekansen van zwangerschapsverlofgangers of het, nog altijd zeer actuele, vraagstuk of de zestien weken rondom de bevalling binnen een vakantieperiode als zwangerschapsverlof mogen tellen of niet.1 Deze en andere arbeidsrechtelijke thema's komen in deze special aan de orde in de bijdragen van Irene Asscher-Vonk en Eva Cremers en in de door Marlies Vegter geannoteerde uitspraak van de Commissie gelijke behandeling. Irene bespreekt - een beetje in de plaats van Mies Monster die nu ongetwijfeld leukere dingen te doen heeft! - de vraag wat het sociaal recht 'doet' en wat het vermag met de vele arbeidsrechtelijke aspecten van zwangerschap en bevalling. Eva plaatst enige kritische kanttekeningen bij de wijze waarop ons land aan zijn verplichtingen in het kader van zwangerschap en bevalling krachtens het VN-Vrouwenverdrag denkt te voldoen. En Marlies neemt de jongste uitspraak van de Commissie gelijke behandeling onder de loep over de in de proeftijd ontslagen werkneemster met een hoog tot zwangerschap te herleiden ziekteverzuim. Echter, zoals alle vreugdevolle en minder vreugdevolle zaken hebben zwangerschap en bevalling ook een in geld uit te drukken aspect, op welk moment voor juristen het privaatrecht om de hoek komt kijken. Zoals in het familierecht met de kwestie van de alimentatieplicht van al dan niet bewuste verwekkers of zaaddonoren; een onderwerp dat in Nemesis al meer dan eens aan de orde is geweest en dat we er om die reden in dit nummer maar eens buiten hebben gehouden. Of, 1. Zie hiervoor het redactioneel van Nemesis 2002 nr. 2.

NEMESIS 2002 nr. 5

109

I

Z W A N G E R S C H A P EN RECHT: EEN EXPLOSIEVE COCKTAIL

op het moment dat het met de zwangerschap misgaat, in het aansprakelijkheidsrecht, zoals in de recente door Jannie Hommes geannoteerde uitspraak: over de vrouw die mede door toedoen (schuld of nalatigheid) van de dokter haar beide kinderen tijdens en meteen na de geboorte verloor. Welke schade wordt in zo'n geval geleden en laat die zich ooit in geld uitdrukken? Of gaat het daar bij de vraag om 'genoegdoening' niet in de eerste plaats om?

MIES

WESTERVELD

dit nummer wordt hierop ingegaan in zowel het artikel van Martin Buijsen als de Recht uit het Hart.

En als we dan toch bij de medische stand zijn aangeland, hoe ver kan en mag deze gaan bij het ja zeggen, maar zeer zeker ook bij het nee zeggen, tegen verzoeken van aanstaande ouders of beoogde wensouders? Welke rechtsnormen zijn hier de heersende, of zouden dat moeten zijn? En aan wie is het om deze te stellen? Mag of moet de wetgever hier regels formuleren of kan hij dit, althans in eerste instantie, beter aan de zelfregulering overlaten, zoals de gezondheidsrechtjurist Loes Markenstein bepleit? En als dit advies wordt opgevolgd, aan welke normen en rechtsregels dient die beroepsgroep zich dan te houden? Laat, bijvoorbeeld, het recht op geboortetechnieken zich benaderen over de band van het nondiscriminatierecht, dat wil zeggen dat als de een het heeft gekregen, het de ander onder gelijke omstandigheden niet onthouden mag worden? Of is zo'n benadering van toekomstige mensen (het kind als te leveren dienst!) te productmatig en dus onwenselijk? De vraag is in zoverre achterhaald, dat op deze wijze ingestoken geschillen al eens bij de Commissie gelijke behandeling terecht zijn gekomen2, die zich terzake niet meteen niet-ontvankelijk heeft verklaard. IVF en dus: het recht op een kind lijkt daarmee op één lijn te zijn gesteld met willekeurig welke gezondheidsbehandeling: een gezonde heup of een behandeling in een gespecialiseerde rheumakliniek. 'Lijkt', want het laatste woord over dit onderwerp zal, naar wij menen, voorlopig nog niet gesproken zijn. In

Maar zwangerschap, of juister: het gehele proces van mens-reproductie stelt, juist vanwege het voortschrijdende medische inzicht en mogelijkheden, nog heel andere, eveneens hoogst actuele rechtsvragen. Hoe staat het, bijvoorbeeld, met de plannen die onder het vorige kabinet in een vergevorderd stadium verkeerden, ten aanzien van het wetsvoorstel-Embryowet?3 Gaan we in Nederland weer de voorzichtige, christendemocratische koers varen die we van voor 'De puinhopen van paars' gewend waren? Of zijn we dit station definitief gepasseerd door de verschillende in deze al gezette (onomkeerbare?) stappen? Hét antwoord op die vraag kunnen we nu nog niet geven, maar wel komt dit aspect zijdelings aan de orde in de bijdrage van Loes Markenstein over de gezondheidsrechtelijke state of the art ten aanzien van zwangerschap en recht. Centraal staat hier de vraag hoe het anno (het tussenstation) 2002 gesteld is met de vrijheid van vrouwen om beslissingen te nemen ten aanzien van alle relevante aspecten van de eigen zwangerschap. En om toch vooral niet te vergeten dat Nederland slechts één lidstaat binnen Europa is, neemt de Ierse mensenrechtdeskundige James Kingston ons mee naar zijn land, waar de rechtspraktijk ten aanzien van zwangerschap er nog één lijkt te zijn van de vorige eeuw. Maar ook: waar de recente 'invasie' van de Nederlandse abortusboot Aurora voor aardig wat beroering heeft gezorgd. Hoe keek en kijkt men daar - politiek, vanuit de kerk en op straat - aan tegen het vraagstuk van zwangerschap en zelfbeschikking, tegen hetgeen wat als tegenstelling ook wel wordt geduid als pro choice versus pro life? En wat valt er voor de Ierse vrouw op dit gebied te verwachten binnen een Europa waar de grenzen op vrijwel alle (rechts)gebieden steeds moeilijker te handhaven lijken?

2. Zie hierover de RUHH van Sabine Kraus, Nemesis 2000 nr. 3.

3. Zie hiervoor de bijdrage van Nicolle Zeegers, Nemesis 2001 nr. 6.

110

NEMESIS 2002 nr. 5

I

Z W A N G E R S C H A P EN RECHT: EEN EXPLOSIEVE COCKTAIL

En met dat thema zijn we definitief van de gewenste, blijde verwachting terechtgekomen bij de ongewenste, niet zo blijde verwachting, een invalshoek die in nog twee andere artikelen centraal staat. Ria Wolleswinkel bespreekt de problematiek van de zwangere vrouw in detentie: degeen die in detentie zwanger raakt of blijkt te zijn en de vrouw die, zwanger zijnde, gedetineerd wordt. Beide onderdelen hebben inmiddels enige belangwekkende rechterlijke uitspraken opgeleverd die, net als bij abortus, alles te maken hebben met het recht op zelfbeschikking van vrouwen in relatie tot hun zwangerschap. De tweede al evenzeer onblij getinte bijdrage gaat ook over zelfbeschikking, of juister over de afwezigheid daarvan. Carmela Buehler beschrijft een nog betrekkelijk jonge loot aan het supranationale strafrecht, waar de internationale gemeenschap zich gesteld zag voor het misdrijf van het bij wijze van oorlogstactiek seksueel overrompelen van vrouwen en hen vervolgens dwingen de aldus veroorzaakte zwangerschap ook uit te dragen. De crime offorced pregnancy, zoals Buehler dat noemt, die nu als zodanig ook erkend is als oorlogsmisdrijf en als genocide. Uitroeiing door het maken van leven dus, een leven dat daarmee bij voorbaat al zo ongewenst is als het maar zijn kan. En wat dat - zowel de omstandigheden rondom de verwekking als de weerzin die deze daardoor bij de moeders tegen wil en dank zal oproepen - gaat betekenen voor de tweede generatie oorlogsslachtoffers (de

NEMESIS 2002 nr. 5

MIES

WESTERVELD

aldus verwekte halflingen: Hutu/Tutsi, Servisch/Kroatisch); dat laat zich op dit moment slechts raden. Daar zullen we over een j aar of twintig wel meer over horen, als die generatie zijn schriftelijke coming-out gaat beleven. Zwangerschap en recht dekt, kortom, een scala aan onderwerpen, meer dan in één nummer aan de orde kan komen. Rode draad is vrijwel steeds het duale van het onderwerp. Het lijkt alleen om vrouwen te gaan; het gaat ook om vrouwen, maar het gaat ook om hun kinderen die er in de kiem al zijn of voor wie die kiem nog gelegd moet worden. Het lijkt vooral om zelfbeschikking te gaan, om het recht je leven naar eigen inzicht vorm te geven; het gaat ook om zelfbeschikking, maar het gaat daarnaast ook om het al dan niet mogen beschikken voor en over een ander. Ten slotte gaat het, behalve om deze individuele aspecten, ook om zulke collectieve belangen als het voortbestaan van de menselijke soort of de vraag hoe we als samenleving willen omgaan met rechtsvragen die meer dan eens neerkomen op een kwestie van leven of dood. Deze cocktail van elementen verklaart het explosieve van het thema. Het verklaart waarom, als de standpunten terzake verdeeld liggen, ze ook meteen hartstochtelijk verdeeld zijn.

111

I

ARTIKEL

IRENE

ASSCH ER-VONK

Hoogleraar sociaal recht, Katholieke Universiteit Nijmegen

De oplossingen van het sociaal recht

Wie draagt de zwangerschap? Recht met betrekking tot zwangerschap, bevalling en arbeid heeft de laatste eeuw een stevige plaats veroverd in het sociaal recht. Dat is voor een zeer belangrijk deel ter implementatie van in internationale verdragen vastgelegde verplichtingen. Het ging van ouds (einde 19e eeuw, begin 20ste eeuw) om bescherming van de zwangere bij de arbeid1, bescherming tegen de arbeid in de vorm van een arbeidsverbod, opvang van de inkomensderving ten gevolge van zwangerschap en bevalling, verloskundige en kraamhulp. De regelingen waren gericht op de werkneemster. In sommige gevallen, met name in verband met verloskundige en kraamhulp, waren ooit ook de echtgenote en zelfs de (stief)dochter van de werknemer begunstigde van de regelingen. Halverwege de twintigste eeuw wordt hieraan, als onderdeel van een reeks ontslagverboden, het ontslagverbod tijdens zwangerschap en tijdens de periode na de bevalling toegevoegd. Ook dit spoort met een internationale verplichting, namelijk art. 6 van ILO-Verdrag nr. 103 (1952). Vanaf de jaren '80 van de 20ste eeuw komt regelgeving tot stand die grote invloed heeft op de rechtspositie bij of in verband met zwangerschap en bevalling, maar die zich niet expliciet richt op zwangerschap en bevalling. Vanaf 1980 kent Nederland, ter implementatie van EG-voorschriften, het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Het Dekker-arrest2 maakt duidelijk dat dit recht betekent dat verwijzing naar zwangerschap of bevalling ongelijke behandeling betekent. Met het Dekker-arrest wordt een nieuwe weg in verband met de sociaalrechte lijke behandeling van zwangerschap en bevalling ingeslagen: niet alleen is zwangerschap en/of bevalling een omstandigheid die aanleiding geeft tot bijzondere bescherming, maar bovendien mag diezelfde omstandigheid geen argument zijn voor ongelijke behandeling, tenzij sprake is van een van de limitatief en specifiek aangegeven uitzonderingssituaties. Hier is sprake van een paradox. Het beginsel van gelijke behandeling staat haaks op de hierboven geschetste speciale bescherming die in het sociaal recht zo een voorname plaats inneemt. Het beginsel van gelijke behandeling gaat immers uit van gelijkheid van de gevallen waar het over gaat en laat differentiatie slechts - in welomschreven gevallen als uitzondering op de regel toe.

Zodra het om problemen in de maatschappelijke sfeer van arbeid en inkomen gaat wordt vrijwel automatisch de oplossing in het sociaal recht gezocht. Dat geldt ook voor het recht met betrekking tot zwangerschap, bevalling en arbeid. De vraag kan echter worden gesteld of sociaalrechtelijke oplossingen toereikend zijn voor de problemen die de combinatie zwangerschap, bevalling en arbeid met zich meebrengt. Zo staat het beginsel van gelijke behandeling haaks op de bijzondere bescherming die in het sociaal recht zo'n belangrijke plaats inneemt. Knelpunten vormen ook het principieel beperkte toepassingsgebied van het sociaal recht en de beperking van de kring van degenen die de lasten dragen van regelingen. Zwangerschap en bevalling raken immers niet alleen de individuele arbeidsovereenkomst of werkgevers en werknemers, maar dienen ook een algemeen maatschappelijk belang.

De sociaalrechtelijke body oflaw met betrekking tot zwangerschap en bevalling lijkt bijna het resultaat van een automatische reflex: er is een maatschappelijke ontwikkeling of maatschappelijk probleem - dat zullen we reguleren door recht. Bevinden die problemen zich op het terrein van arbeidsverhoudingen en inkomensvoorziening, dan worden binnen het sociaal recht oplossingen gezocht. In deze bijdrage wil ik de vraag bespreken of de wijze waarop het sociaal recht problemen in verband met zwangerschap en bevalling oplost, toereikend is. Met toereikend bedoel ik dat het betreffende probleem is opgelost op een wijze die aan de positie en gerechtvaardigde belangen van de bij het probleem betrokken partijen recht doet. De vervolgvraag, wanneer ontoereikendheid van de oplossing is geconstateerd, is wat de oorzaak is van die ontoereikendheid en, uitein1. Zie: Mies Monster, Bescherming van het moederschap, Nijmegen: Ars Aequi Llbri 1995. 2. HvJEG 8 november 1990, NJ 1992, 226.

112

NEMESIS 2002 nr. 5

I

W I E DRAAGT DE ZWANGERSCHAP?

delijk, of en zo ja op welke wijze wél een toereikende oplossing binnen het sociaal recht gevonden kan worden. Onder sociaal recht versta ik het recht dat zich bezighoudt met de arbeid in ondergeschiktheid en de regelingen met betrekking tot inkomensbescherming die zich specifiek op de daarbij betrokken personen richten. Het gaat dus om arbeidsrecht en werknemersverzekeringen. Voor de bespreking van deze vraag is het nuttig na te gaan wat het maatschappelijk probleem is dat om oplossing vraagt enerzijds, en wat het sociaal recht aan die oplossing kan bijdragen anderzijds. Om de 'anderzijds' te bespreken moeten we enig inzicht krijgen in het doel, de methode, de wijze van rechtsvorming, de beginselen en de werkingssfeer van het sociaal recht, om na te gaan of van het sociaal recht een nuttige en noodzakelijke oplossing te verwachten is voor het betreffende probleem. Mocht het antwoord op een of meer van deze vragen negatief uitpakken, dan is natuurlijk de vraag of een betere methode van probleemoplossing te vinden is. Om welke problemen gaat het Sociaal recht houdt zich bezig met de maatschappelijke sfeer van arbeid en inkomen. Welke problemen doen zich in de sfeer van arbeid en inkomen voor in verband met zwangerschap en bevalling? De problemen spelen zich af op het terrein van a. arbeid vinden (de zwangere werkloze/werkzoekende en werkloosheid tijdens zwangerschap), b. arbeid krijgen (zwangerschap en sollicitatie), c. zwangerschap en arbeid (bescherming tegen de gevaren van de arbeid, rechten en plichten van werkgever en werknemer tegenover elkaar) en d. zwangerschap en ontslag, en dan, mogelijk opnieuw, werkloosheid. Werk zoeken Is of wordt een zwangere vrouw werkloos, dan zal zij ondervinden dat haar arbeidsmarktpositie zwak is. De kansen op de arbeidsmarkt van personen van wie in ieder geval een onderbreking van de arbeid te verwachten is, is niet rooskleurig: zwangeren behoren per definitie tot deze groep. Verzwijgen, ontkennen of verbergen van de zwangerschap (voorzover mogelijk) zal voorkomen dat de kansen om deze reden verminderen. Kan verzwijgen, verbergen of ontkennen vanuit het oogpunt van de toepassing van werkloosheidsregelingen gevergd worden? Werk gevonden In de verhouding met de toekomstige werkgever, bij sollicitatie en bij het moment van indiensttreding, doet zich de vraag voor in hoeverre de werkgever zich bij de beslissing omtrent het in dienst nemen van de vrouw mag laten beïnvloeden door de wetenschap dat de vrouw zwanger is.3 In hoeverre mogen de problemen 3. Aan de vraag op welke wijze het recht tegemoetkomt aan de problemen van de zwangere sollicitante heeft Mies Monster interessante beschouwingen gewijd: W.C. Monster, 'Het vraagstuk van de zwangere sollicitante', in: Schetsen voorBakels: opstellen aangeboden aan prof. mr. H.L. Bakels ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar sociaal recht aan de Rijksuniversiteit te Groningen, Deventer : Kluwer 1987, en W.C. Monster, 'Gelijke behandeling bij

NEMESIS 2002 nr. 5

IRENE

ASSCHER-VONK

die de werkgever verwacht in verband met beperkte inzetbaarheid, te verwachten afwezigheid en combinatie van arbeid en zorg onderdeel uitmaken van zijn afwegingen? En in hoeverre is het aanvaardbaar dat de kansen op in dienst genomen worden ten gevolge van zwangerschap verminderen, en dus het arbeidsmarktrisico van zwangerschap en bevalling voor rekening van de vrouw komt?

In het arbeidsrecht worden problemen gedefinieerd als belangentegenstellingen van werkgever en werknemer.

Werk hebben De zwangere vrouw die beroepsarbeid verricht, wordt eveneens met een aantal problemen geconfronteerd. Allereerst op het terrein van bescherming tegen de gevaren en bezwaren van de arbeid: zwangerschap leidt tot een bijzondere behoefte aan bescherming tegen gevaarlijke stoffen en overmatige arbeidstijd, waarbij het met name ook gaat om de bescherming van het kind waar de vrouw zwanger van is. Voorts doen zich in de verhouding van de zwangere tot haar werkgever potentieel een aantal conflicten voor op het terrein van behoefte aan vrijaf voor bezoek aan genees- of verloskundige en aanspraak op vrijaf gedurende een periode rond de bevalling. Het recht - en de noodzaak - verlof op te nemen in verband met zwangerschap en bevalling levert organisatorische problemen op voor de werkgever. In hoeverre kan een vrouw verlof tegenover de werkgever afdwingen, en hoe is haar inkomenspositie en verdere arbeidsrechtelijke bescherming tijdens het verlof? Met dergelijke problemen worden niet alleen de zwangere vrouw zelf en haar werkgever geconfronteerd, maar ook degene die de vrouw in deze situatie begeleidt bij de zwangerschapscontrole of bevalling, of die op zich neemt de zwangere of pas bevallen vrouw te verzorgen of aangifte te doen van de geboorte. Het gaat dan om de vraag of de betreffende persoon aanspraak heeft op verlof of vrijaf, en hoe de inkomensvorming tijdens dat vrijaf of verlof is geregeld, en, van de andere kant bezien, of van de werkgever gevergd kan worden dat hij vrijaf of verlof verleent en eventueel loon doorbetaalt of een inkomensdervingsregeling (mede) financiert. Een volgend probleemveld ligt bij de opdrachten die de werkgever aan de vrouw geeft. In hoeverre moet hij daarbij rekening houden met specifiek uit de zwangerschap of moederschap voortvloeiende belangen zoals een toegenomen behoefte aan rust en regelmaat? Werk verliezen De organisatorische en andere problemen die de zwangerschap van een werkneemster met zich brengen kunde grenspost: de toegang tot de arbeid', in: W.H.A.C.M. Bouwens e.a. (red.), Sociaal recht: de grenzen verkend. Een bundel opstellen aangeboden aan prof. mr. L.J.M, de Leede bij zijn afscheid als hoogleraar sociaal recht aan de Katholieke Universiteit Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Zie recent ook Albertine Veldman, Nemesis 2002 nr. 2, p. 25-28 en Marlies Vegter, noot bij Cgb-oordeel 2001113 4 december 2001, in het katern van dit nummer.

113

I

W I E DRAAGT DE Z W A N G E R S C H A P ?

IRENE

ASSCHER-VONK

nen aanleiding zijn voor de wens van de kant van de werkgever de arbeidsverhouding te beëindigen. De zwangere vrouw daarentegen heeft belang bij continuering van de arbeidsverhouding, juist omdat haar positie op de arbeidsmarkt in verband met haar zwangerschap een wankele is.

de aanspraken geconstrueerd als een conflict tussen het belang van de werknemer bij het ontvangen van een uitkering tegenover het belang van het uitvoeringsorgaan bij het voorkomen van een beroep op een uitkering en het beperken van de uitkeringsduur.

Bij deze opsomming van problemen kan men zich afvragen hoe ooit nog van 'blijde verwachting' gesproken kan worden.

Het beginsel van gelijke behandeling laat zich slecht toepassen wanneer het gaat over bescherming in verband met zwangerschap of moederschap.

De oplossingen van het sociaal recht Wat voor oplossingen biedt het sociaal recht? Waardoor kenmerken sociaalrechtelijke oplossingen zich? Het sociaal recht heeft een specifiek doel en hanteert een bepaalde methode. De rechtsvorming in het sociaal recht heeft specifieke karakteristieken. Leidend in het sociaal recht is een aantal beginselen. Ten slotte is kenmerkend voor het sociaal recht de wijze waarop de werkingssfeer van zijn regelingen zijn omschreven. Sociaal recht dient zowel een sociaal als een economisch doel. Het economische doel van het sociaal recht is het bevorderen van een gunstig productieklimaat door het tot stand brengen van arbeidsvrede, tegengaan van schadelijke concurrentie op de arbeidsmarkt, reguleren van individuele en collectieve belangenconflicten, organiseren van een arbeidsmarkt en een arbeidspopulatie, organiseren van communicatie binnen het bedrijf enzovoort. Het sociale doel kan kort omschreven worden als het bevorderen van bestaanszekerheid van werknemers, zowel door hun positie binnen de arbeidsverhouding te versterken als door het bieden van inkomensvervanging en reïntegratie wanneer niet op inkomen uit een arbeidsverhouding kan worden teruggevallen. Het is duidelijk dat het economische en het sociale doel met elkaar samenhangen. Enerzijds doordat het bereiken van een sociaal doel bij zal dragen aan een economisch gunstig klimaat, anderzijds doordat het bereiken van economische doeleinden essentieel is voor het verwezenlijken van een basis-sociale doelstelling: het mogelijk maken dat werknemers door het verrichten van arbeid in hun levensonderhoud voorzien en het creëren van een financiële basis waarop inkomensvervangende regelingen kunnen steunen. De methode die het sociaal recht gebruikt is die van het definiëren van de problemen als conflict. In het arbeidsrecht worden de problemen die een werknemer binnen de arbeidsovereenkomst ervaart, en die de werkgever ervaart, gedefinieerd als belangentegenstellingen van werkgever en werknemer, die zich vertalen in aanspraken over en weer. Ook in het arbeidsomstandighedenrecht staan partijen tegenover elkaar: nu de werkgever tegenover de arbeidsinspectie. In het medezeggenschapsrecht gaat het om de belangen van het personeel van een onderneming, vertegenwoordigd door de ondernemingsraad, tegenover de belangen van de ondernemer. Bij de werknemersverzekeringen zijn 4. Zie bijvoorbeeld C. Boors, A. Nagelkerke en T. Serail, Sociale zekerheidsafspraken tussen werkgevers en werknemers, Tilburg/Den Haag: 2001. 5. Vgl. M.G. Rood. Introductie in het sociaal recht, Gouda Quint,

114

Sociaal recht kent bijzondere methoden van rechtsvorming. Aan de ene kant gebeurt dit door middel van wettelijke regelingen, die bijzondere kenmerken hebben. Kenmerkend zijn, voorzover het de arbeidsbeschermende wetgeving betreft, een belangrijke plaats voor overleg en medeverantwoordelijkheid van werkgever en werknemers voor de inhoud van de normen. Voorzover het het arbeidsovereenkomstenrecht betreft, valt op een hoge mate van precieze, concrete normering, tegelijk met een door open normen geschapen nadere mogelijkheid van invulling van de verplichtingen. Voor wat betreft de werknemersverzekeringen valt op een hoge graad van precisie in de regulering die met name ook gestalte krijgt in de nadere invulling van rechten en plichten die op lagere regelgevingsniveaus dan die van de formele wetgever plaatsvindt. Aan de andere kant vindt een belangrijk deel van de rechtsvorming plaats door afspraken van bedrijfsgenoten. Uiteraard denken we hier aan de cao, waarbij niet alleen afspraken worden gemaakt betreffende de verplichtingen tussen werkgever en werknemer, maar ook in verband met de arbeidsmarktregulering en de sociale zekerheid.4 Ten slotte is ook te wijzen op de belangrijke internationale component bij de rechtsvorming in het sociale recht. Het gelijkebehandelingsrecht is, voor zover het gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreft, ter implementatie van EG-regels tot stand gekomen. Maar dat geldt bijvoorbeeld ook voor het recht met betrekking tot overgang van ondernemingen, met betrekking tot de informatie aan werknemers, enz. In het sociaal recht kan men een aantal beginselen aanwijzen die een dominante rol spelen. Van oudsher is dat zoals gezegd het beginsel van ongelijkheidscompensatie.5 Daarbij gaat het allereerst om de ongelijkheid tussen werkgever en werknemer. De constatering dat in die relatie sprake is van ongelijkheid, waardoor het 19e-eeuwse liberalisme niet tot rechtvaardige uitkomsten kon leiden, heeft er toe geleid dat het arbeidsrecht - en daarna andere rechtsgebieden waarvan men erkende dat de mythe van de sociaal-economische gelijkheid, en dus de gelijke kansen bij het onderhandelingsproces niet opging - door de formulering en vormgeving van rechtsregels de ene partij tegen de andere beschermde. In de tweede plaats gaat het in het sociaal recht om ongelijkheidscompensatie die voor verachtste druk, 2000, p. 4-5. Zie over opvattingen met betrekking tot het wezen van het arbeidsrecht voorts A.N. Molenaar, Arbeidsrecht, Eerste deel, p. 321-374.

NEMESIS 2002 nr. 5

W I E DRAAGT DE ZWANGERSCHAP?

schillende werknemers anders gestalte krijgt. Om het zo te zeggen: sommige werknemers zijn ongelijker dan andere. In het arbeidsomstandighedenrecht wordt rekening gehouden met dergelijke ongelijkheden, bijvoorbeeld jongeren en zwangeren. Maar ook het ontslagrecht kent differentiaties die afhankelijk zijn van de specifieke kenmerken van de werknemer, zo ook het recht op minimumloon. De differentiaties bevinden zich zowel op het terrein van de toepasselijkheid van de regel als van de inhoud van de toepasselijke regels. Het arbeidsrecht dat op bedrijfstak- en ondernemingsniveau tot stand komt kent eveneens vele differentiaties. Ook in het sociaal zekerheidsrecht wordt op ongelijkheden met daarop toegespitste rechtsregels gereageerd: denk aan de bijzondere regelingen voor arbeidsgehandicapten en voor ouderen. Men zou kunnen zeggen dat het sociaal recht van oudsher gekenmerkt is door het identificeren van specifieke behoeften en het bieden van bescherming en ongelijkheidscompensatie door aan die specifieke behoeften tegemoet te komen. Ongelijkheidscompensatie kan betekenen compenserende maatregelen voor specifieke werknemers (bijvoorbeeld arbeidstijdbeperking voor jeugdigen) of voor de werknemersgroep als geheel (bijvoorbeeld ontslagrecht). Naast het beginsel van ongelijkheidscompensatie is het beginsel van gelijke behandeling de laatste decennia in toenemende mate belangrijk geworden. Daarbij is duidelijk sprake van invloed van internationale ontwikkelingen, zowel rechtstreeks (directe werking van de non-discriminatievoorschriften van EG en VN) als indirect (implementatie van gelijkebehandelingsregels, dan wel uitwerking van art.1 Gw). Juist ook de sociaalrechtelijke regulering van de positie van de zwangere en pas bevallen werkneemster staat in de sleutel van gelijke behandeling. De werkingssfeer van het sociaal recht is gedefinieerd door het werknemerschap. Daarbij is de kern de arbeidsovereenkomst als omschreven in art. 7:610 BW. Verschillende sociaalrechtelijke regelingen hebben hun werkingssfeer bepaald door met de arbeidsovereenkomst gelijk te stellen relaties waarvan gezegd kan worden dat de partijen daarbij in sociaal en economisch opzicht met werknemers gelijk te stellen zijn: de arbeiterahnliche relaties. Kern blijft het aanknopen bij arbeid in beroep of bedrijf, het behoren tot de beroepsbevolking en een zekere mate van afhankelijkheid. De (on)toereikendheid van sociaalrechtelijke oplossingen In hoeverre kan het sociaal recht, gegeven haar doel, methode, rechtsvorming, beginselen en werkingssfeer, bijdragen aan het oplossen van problemen die samenhangen met zwangerschap en arbeidsdeelname? In deze paragraaf zal ik steeds per probleemgebied bespreken in hoeverre de traditionele kenmerken van het sociaal recht, wat betreft doel, methode van rechtsvorming, beginselen en werkingssfeer maken dat een oplossing binnen het huidige sociaal recht opportuun is. Werk zoeken De problemen en dilemma' s waar de werkloze zwan-

IRENE

ASSCH ER-VONK

gere, of de zwangere werkloze zich voor geplaatst ziet, hebben een spiegelbeeld in de rechten en plichten van de Werkloosheidswet en de Algemene bijstandswet. Van de werkloze wordt, op straffe van verlies van uitkering, verwacht dat deze zich inspant arbeid te verkrijgen (art. 24 lid 1 sub a Ww, art. 113 Abw). Brengt die inspanningsverplichting met zich mee dat de zwangerschap verzwegen, verborgen en ontkend moet worden? Het is een vraag waar ik in de jurisprudentie met betrekking tot de werkloosheidsregelingen geen antwoord op heb gevonden, maar die zich als dilemma aan de zwangere vrouw zal opdringen. Is verzwijgen of ontkennen behalve een recht, ook een plicht? De oplossing van dit probleem wordt verder bemoeilijkt doordat het werkloosheidsrecht en het bijstandsrecht de problematiek beschrijven als een (potentieel) conflict tussen de werkloze en het uitvoeringsorgaan (UWV of gemeente), terwijl het in wezen gaat om een belangenconflict tussen werkgever en werknemer.

Het gaat niet aan de kosten te laten neerslaan bij bedrijfstakken waar veel vrouwen werken.

Werk gevonden De problemen die samenhangen met het aangaan van een arbeidsovereenkomst tijdens zwangerschap en het daaruit voortvloeiende belangenconflict vinden in het sociaal recht oplossing door toepassing van het beginsel van gelijke behandeling. Daarbij is het recht gevormd enerzijds door overheidswetgeving, ter implementatie van EG-voorschriften op dit terrein, en anderzijds door mede naar aanleiding van aanbevelingen van de Stichting van de Arbeid in cao's opgenomen voorschriften met betrekking tot gelijke behandeling. Het voorschrift bij de sollicitatie zwangeren gelijk te behandelen, dat wil zeggen geen acht te slaan op de zwangerschap en de afwezigheid ten gevolge van de zwangerschap, wringt onder omstandigheden.6 Creativiteit is nodig om wegen te vinden die leiden naar bescherming van de vrouw op dit punt zonder dat dit de last onevenredig bij de werkgever legt. Veldman stelt de vraag of het juist is dat het 'afwezigheidsrisico (van zwangerschap en moederschap) volledig door de maatschappij gedragen moet worden' (a.w., p. 27). Zij stelt naar mijn mening niet de juiste vraag. De juiste vraag is, of het afwezigheidsrisico volledig door de individuele werkgever gedragen moet worden. Nadrukkelijk verdient aandacht dat het gaat om het compenseren van ongelijkheid die niet (alleen) te constateren valt tussen werkgever en werknemer, maar vooral tussen werkgevers met veel en met weinig vrouwen in dienst en tussen de zwangere en haar concurrenten op de arbeidsmarkt. Werk hebben Het probleem van specifieke bescherming tegen gezondheidsrisico's die de arbeid, en sommige arbeid in het bijzonder, met zich brengt wordt in het sociaal

6. Zie bijvoorbeeld Albertine Veldman, Nemesis 2002 nr. 2, p. 25-28.

NEMESIS 2002 nr. 5

115

I

WIE


recht aangepakt door de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet en daarop gebaseerde regelgeving en beleid. Het doel dat hierbij voor ogen staat is uiteraard het voorkomen van gevaar voor de gezondheid van de werkneemster en haar nageslacht. Dat is een belang dat boven het niveau van de individuele werknemer uitgaat. Het is ook een belang dat boven het bedrijfsbelang, of het belang van de goede voortbrenging van producten en diensten uitstijgt. Het lijkt dan ook niet realistisch om voor de oplossing van het probleem een methode te kiezen die uitgaat van een conflict tussen individuele werkgever en werknemer of arbeidsinspectie. De positionering van het probleem als probleem dat (ook) het individuele niveau en de individuele arbeidsrelatie te boven gaat geeft voorts aan dat deze problemen zich in ieder geval niet lenen voor regulering door bedrijfsgenoten, noch op ondernemings- noch op bedrijfstakniveau. Het beginsel van gelijke behandeling laat zich slecht toepassen wanneer het gaat over bescherming in verband met zwangerschap of moederschap. Toepassing van het beginsel van gelijke behandeling veroorzaakt fricties als het gaat om arbeidsomstandigheden, zo blijkt ook uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG.7 Het Europese gelijkebehandelingsrecht bevat, door het openlaten van de uitzonderingsmogelijkheid van art. 2 lid 3 van Richtlijn 76/207/EG en door het tot stand brengen van de Zwangerschapsrichtlijn8, de erkenning dat gelijke behandeling als beginsel op het gebied van zwangerschap en bevalling niet goed hanteerbaar is.

IRENE

A S S C H E R - V O N K

Ook het beginsel van ongelijkheidscompensatie levert in dit verband problemen op. De ongelijkheidscompensatie die het sociaal recht kent, betreft immers com-

pensatie van ongelijkheid die bestaat tussen werkgever en werknemer. Bij problemen rond de bescherming van zwangere vrouwen tegen de gevaren van de arbeid lijkt het eerder te gaan om ongelijkheid tussen werkgevers die wel en werkgevers die geen zwangere vrouwen in dienst hebben. De eersten worden immers geconfronteerd met aanzienlijke praktische (mogelijk ook financiële) problemen die op hun schouders liggen, maar waarvan de oplossing het algemeen belang betreft. Voorts komt het mij voor dat de traditionele werkingssfeer van het sociaal recht ontoereikend is voor het bieden van een toereikende oplossing van deze problematiek, zelfs met de wijze waarop het arbeidsomstandighedenrecht zijn werkingssfeer buiten de limieten van art. 7:610 BW heeft uitgebreid. De beperkte werkingssfeer van het arbeidsrecht en de werknemersverzekeringen vindt voor wat het arbeidsomstandighedenrecht betreft een zekere correctie in de eerste artikelen van de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet. Men moet zich echter afvragen of bepaalde elementen van de bescherming die de vrouw op grond van het sociaal recht toekomt, niet ook toepassing zouden moeten vinden buiten de door het sociaal recht getrokken grenzen aan de werkingssfeer. Bescherming tegen gevaarlijke stoffen moeten ook zelfstandig werkende vrouwen ondervinden - desnoods tegen eigen willen in. Het algemene gezondheidsbelang noopt tot maatregelen die zich ook tot als zelfstandig werkenden uitstrekken. De problemen die samenhangen met de noodzaak van kortdurend vrijaf en langer durend verlof, worden op dit moment deels ten laste van de werkgever opgelost, deels ten laste van de werkneemster zelf, en deels ten

7. HvJEG 13 maart 1997, Jur. 1997, 1489 (Commissie/Frankrijk).

8. Richtlijn 92/85/EG.

116

NEMESIS 2002 nr. 5

I

WIE


laste van de werkloosheidskassen (via de Ziektewet en de Wet arbeid en zorg). De financiering van de werklozenkassen ligt bij werkgever en werknemer in een bepaalde bedrijfstak. Het komt mij voor dat een ruimere solidariteitskring aangewezen is voor de financiering van dit belang waarbij de hele maatschappij betrokken is. Het gaat niet aan de kosten te laten neerslaan bij bedrijfstakken waar veel vrouwen werken. A fortiori gaat het niet aan de kosten neer te laten slaan bij de individuele werkgever of de zwangere zelf. De weg van een uit de schatkist gefinancierde voorziening ligt hierbij in de rede. De organisatorische problemen waar de werkgever in verband met de zwangerschap, bevalling en borstvoeding van een werkneemster mee geconfronteerd wordt zijn onvermijdelijk. Het traditionele arbeidsrecht schiet hier met name tekort door het probleem voornamelijk te definiëren als een conflict tussen werkgever en werknemer. Het hierbij gemoeide belang gaat boven het individuele belang van de vrouw uit. Het gaat niet aan de behartiging van dat algemene belang, dat moet geschieden door organisatorische maatregelen en in sommige gevallen door inkomenscompensatie, te leggen op de schouders van de individuele - toevallige - werkgever. Met vergelijkbare organisatorische en (alleen al daardoor) financiële problemen wordt een werkgever geconfronteerd bij het in dienst hebben van een arbeidsgehandicapte. In verband met de tewerkstelling van arbeidsgehandicapten bestaat de mogelijkheid van financiële compensatie. Op die wijze wordt de werkgever gestimuleerd een arbeidsverhouding met de gehandicapte aan te gaan en te continueren. Er is alle aanleiding om de werkgever (ook) voor de organisatorische problemen in verband met het tewerkstellen van zwangeren te compenseren. Wat betreft de inkomensdervingsproblemen die afwezigheid met zich brengt, verdient aandacht dat de compensatie die op grond van de Wet arbeid en zorg geboden wordt niet uitgaat boven het maximumdagloon. Niet duidelijk is in welke gevallen het inkomensgat daarboven door de werkgever wordt aangevuld dan wel voor rekening van de werkneemster blijft. Duidelijk is in ieder geval dat de inkomensdervingsproblemen van afwezigheid in geval van ongeschiktheid ten gevolge van zwangerschap of van zwangerschapsen bevallingsverlof, niet geheel worden gedekt. Voorzover die inkomensderving wel is gedekt komt hij voor rekening van het Algemeen Werkloosheidsfonds (art. 3:13 Wa&z). Het komt mij voor dat een ruimere solidariteitskring aangewezen moet worden dan werkgevers en werknemers. Ook hier ligt de weg van een uit de schatkist gefinancierde voorziening in de rede. Ten slotte vraagt de wijze van regelgeving van verzuim in verband met zwangerschap en bevalling aandacht. Kort vrijaf voor bezoek aan een arts en verloskundige is vaak in collectieve arbeidsovereenkomsten geregeld. De nadelen van regeling bij cao, de tijdelijkheid van de cao en het beperkte toepassingsgebied van een cao laten zich hier in het bijzonder gevoelen. Om die reden is een wettelijke regeling aan te bevelen. Werk verliezen Op het punt van ontslagrecht staan het belang van de werkgever bij beëindiging en dat van de werknemer bij NEMESIS 2002 nr. 5

IRENE

ASSCH ER-VON K

bestendiging van de arbeidsrelatie tegenover elkaar. De werkgever zal, wanneer de hierboven gegeven suggesties uitgevoerd worden, zijn belang bij beëindiging zien verkleinen. Het belang van voortzetting van de arbeidsovereenkomst blijft voor de werkneemster recht overeind. Deze vorm van ongelijkheidscompensatie is onmisbaar. Daarbij moet het blijven gaan om een dwingendrechtelijke wettelijke regeling. Deze basisbescherming mag geen onderwerp van onderhandeling tussen werkgever en werknemer worden.

De erkenning dat het gaat om specifieke situaties dient er toe te leiden dat ook specifieke regelingen tot stand gebracht worden. Terug naar de hoofdvraag Zijn de sociaalrechtelijke oplossingen toereikend voor de problemen die de combinatie zwangerschap, bevalling en arbeid met zich brengt? Vooropgesteld zij dat de discussie niet dient te gaan over de vraag of (sociaal) recht zich met zwangerschap en bevalling moet bezighouden, maar uitsluitend over de vraag op welke wijze dat rechtsgebied zich optimaal met zwangerschap en bevalling kan bezighouden. Aan die maat gemeten lijkt de situatie van de zwangere sollicitante, door de wijze waarop het beginsel van gelijke behandeling wordt toegepast, bevredigend opgelost. Of de oplossing inderdaad bevredigend is hangt af van de vraag of de hieronder genoemde problemen met betrekking tot arbeidsbescherming effectief worden opgelost. Ook de regeling van de ontslagrechtelijke positie van de zwangere werknemer vertoont voldoende evenwicht tussen de belangen van partijen. Ik wijs enerzijds op de uitzondering van art. 7:670b BW, en anderzijds op de omstandigheid dat proeftijdontslag wegens zwangerschap sedert de invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid expliciet niet meer is toegestaan. De problemen die samenhangen met arbeidsbescherming zijn nog niet effectief opgelost. Enerzijds omdat de kring van de te beschermen personen te eng is getrokken, anderzijds omdat het beginsel van gelijke behandeling hier conflicteert met de noodzaak van bescherming. Oplossing van het eerste probleem is te zoeken in (verdere) uitbreiding van de werkingssfeer van de betreffende regelingen. Oplossing van het tweede probleem moet gezocht worden in het tot stand brengen van specifieke, toegesneden beschermingsregels voor deze groep. Ook wat betreft het probleem van de arbeidsvoorwaarden van zwangere vrouwen is de huidige oplossing ontoereikend, en wel aan de ene kant omdat het probleem en ook de oplossing worden gesitueerd binnen de relatie werkgever/werknemer en aan de andere kant omdat gelijke behandeling ook hier een ontoereikend en mogelijk conflicterend concept is. Ook hier moet de oplossing gezocht worden in regelingen die specifieke rechten in geval van zwanger-

117

W I E DRAAGT DE Z W A N G E R S C H A P ?

schap en bevalling, wettelijk regelen. De werkgever moet gecompenseerd worden voor de uit die regelingen voortvloeiende, ook organisatorische, meerkosten. De vraag wat van de zwangere gevergd kan worden om aan werkloosheid een einde te maken laat zich niet goed eenduidig beantwoorden. Daarmee is aangegeven dat een optimale oplossing - die immers minimaal helderheid voor de betrokkene moet meebrengen - niet te geven is. Het probleem concentreert zich, uitgaande van een effectief ontslagverbod, vooral op de groep personen die nieuw de arbeidsmarkt betreden. Een van de redenen om van een werknemer te eisen dat deze zich inzet arbeid te aanvaarden is dat met langer wordende werkloosheid de kans van reïntegratie in het beroepsleven afneemt. De oplossing zou gezocht kunnen worden in methoden om de (re)integratiemogelijkheden te optimaliseren ook zonder dat arbeid wordt aanvaard, bijvoorbeeld door het doen volgen van scholing en training.

118

IRENE

ASSCH ER-VON K

Uit het bovenstaande blijkt dat in een aantal gevallen de sociaalrechtelijke methoden en bepaalde daarbij gehanteerde principes tekortschieten of conflicteren. Het principiële toepassingsgebied van het sociaal recht is te beperkt om de problemen en gevaren van zwangerschap en bevalling in combinatie met beroepsarbeid afdoende te regelen. De kring van degenen die de lasten dragen van regelingen in verband met zwangerschap en bevalling is te beperkt. Het beginsel van gelijke behandeling is niet steeds geëigend als leidraad bij het oplossen van bepaalde problemen. De erkenning dat het gaat om specifieke situaties en specifieke problemen dient er toe te leiden dat ook specifieke regelingen tot stand gebracht worden en worden toegepast. De financiering van een en ander - ook van de tot nu toe verborgen blijvende organisatorische kosten moet over een veel bredere solidariteitskring gespreid worden dan de individuele arbeidsovereenkomst of werkgevers en werknemers. Met zwangerschap en bevalling wordt immers een algemeen maatschappelijk doel gediend.

NEMESIS 2002 nr. 5

I Een toetsing aan het VNVrouwenverdrag

ARTIKEL

EVA

CREMERS

Eva Cremers is werkzaam als zelfstandig onderzoeker

Zwangerschaps- en bevallingsverlof Wa&z

De regeling met betrekking tot zwangerschapsen bevallingsverlof vormt sinds december 2001 onderdeel van de Wet arbeid en zorg. Volgens de regering was een inhoudelijke aanpassing van de bestaande regelingen op grond van internationale verplichtingen niet nodig. Toetsing aan de eisen van het VNVrouwenverdrag leidt tot een andere conclusie. Zo voorziet de Wa&z niet in alle gevallen in volledige inkomenscompensatie. Bovendien ontbreken bepalingen inzake het recht van de vrouw om na afloop van de verlofperiode terug te keren naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie. Eveneens onopgelost is de situatie waarin sprake is van samenloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof met de vastgestelde vakantieperiode. Ook het onder omstandigheden aanmerken van ziektedagen als zwangerschapsverlofdagen kan als in strijd met het Vrouwenverdrag worden gekwalificeerd.

Sinds 1 december 2001 is de regeling van het zwangerschapsen bevallingsverlof onderdeel van de Wet arbeid en zorg (Wa&z). In deze wet zijn de voorheen geldende regelingen op dit terrein gebundeld en gestroomlijnd. Een werkelijk inhoudelijke verandering heeft de regeling voor wat betreft het zwangerschapsen bevallingsverlof en de bijbehorende uitkering niet gebracht.1 Het is ook niet de bedoeling geweest om de bestaande praktijk en regelingen materieel te wijzigen. Als uitgangspunt gold dat met name de kring van rechthebbenden, de hoogte en de duur van de zwangerschapsen bevallingsuitkering gelijk zouden moeten blijven. Volgens de regering zou de uitwerking van dit uitgangspunt niet leiden tot strijd met internationaalrechtelijke verplichtingen.2 Dit standpunt is discutabel. In de afgelopen jaren zijn onderdelen van de regeling van het zwangerschapsen bevallingsverlof in strijd bevonden met de eisen die art. 11 lid 2 onderdeel b VN-Vrouwenverdrag stelt.3 Met de invoering van de Wa&z zijn sommige van de gesignaleerde knelpunten verholpen en andere in stand gelaten. Er is dus alle reden om de Wa&z-regeling te toetsen aan het VN-Vrouwenverdrag. In dit artikel wordt eerst besproken welk toetsingskader het VN-Vrouwenverdrag aanreikt voor de beoordeling van een regeling voor zwangerschap en bevalling. Daarna worden de hoofdlijnen van de Wa&z-regeling toegelicht. Vervolgens vindt de toetsing aan de eisen van het Vrouwenverdrag plaats. Afsluitend is aan de orde op welke manier voor de gebleken knelpunten een verdragsconforme oplossing kan worden bereikt. Zwangerschaps- en bevallingsverlof in het VN-Vrouwenverdrag Toetsingskader Het VN-Vrouwenverdrag heeft als hoofddoelstelling de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. Met het verbod van discriminatie van vrouwen erkent het Vrouwenverdrag de structureel achtergestelde positie van vrouwen ten opzichte van mannen en kent het doelbewust uitsluitend bescherming toe aan vrouwen. Het hoofddoel van het verdrag is om de achtergestelde positie op te heffen.4 In Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997 (Rapportage Groenman) is deze hoofddoelstelling in drie subdoelstellingen onderverdeeld om een beter zicht te krijgen op de verplichtingen van het verdrag. De drie subdoelstellingen kunnen als volgt worden omschreven:

1. Vgl. Mies Westerveld, 'Uw arbeid, onze zorg?', Nemesis 2002 nr. 2, p. 31, 32. 2. Kamerstukken II1999-2000, 27 207, nr. 3, p. 17; Kamerstukken II2000/01, 27 207, nr. 5, p. 1013 en p. 31-38. 3. W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag: Elsevier bedrijfsinformatie 1998, met name p. 107-143; E. Cremers-Hartman, W.C. Monster, '(G)een WAZ-bevallingsuitkering voor meewerkende echtgenote', SMA 2001, p. 51-61. 4. L.S. Groenman, CE. van Vleuten, R. Holtmaat, T.E. van Dijk en J.H.J. de Wildt, Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997, Verslag van de Rapportagecommissie Internationaal Verdrag Tegen Discriminatie van Vrouwen, Den Haag: VUGA 1997, p. 21.

NEMESIS 2002 nr. 5

119

I

ZWANGERSCHAPS- EN BEVALLINGSVERLOF WA&Z

EVA

CREMERS

- verwezenlijking van formele en materiële gelijkheid. Om materiële gelijkheid te bereiken moet rekening worden gehouden met de aanwijsbare verschillen in maatschappelijke positie tussen mannen en vrouwen; - verbetering van de positie van vrouwen; - uitbanning van de stereotiepe rolverdeling tussen mannen en vrouwen.5 Deze doelstellingen spelen een rol bij de uitleg van de verschillende bepalingen van het Vrouwenverdrag en dus ook bij de uitleg van art. 11 waarin het verbod van discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces is uitgewerkt. Het is daarom belangrijk deze doelstellingen hier te noemen en tevens om er op te wijzen dat de Nederlandse regering deze uitleg van het Vrouwenverdrag als juist heeft aanvaard en de noodzaak heeft onderschreven om de subdoelstellingen in de onderlinge samenhang na te streven.6 Met het verbod van discriminatie van vrouwen gaat het verdrag verder dan internationaalrechtelijke verdragen die discriminatie op grond van geslacht verbieden. Het seksediscriminatiebegrip van het Vrouwenverdrag geeft duidelijker dan een sekseneutraal geformuleerd discriminatieverbod aan dat het probleem dat opgelost moet worden ligt in de historisch gegroeide, fundamenteel asymmetrische man-vrouwverhouding waarin vrouwen een structureel ondergeschikte positie innemen.7 Daardoor strekken de verplichtingen van het Vrouwenverdrag in veel gevallen verder dan de verplichtingen op grond van het inter- en supranationale recht dat uitgaat van een discriminatieverbod op grond van geslacht. Deze vaststelling is van belang als wetgeving, beleid en concreet handelen wordt getoetst aan verschillende inter- en supranationaalrechtelijke verplichtingen. Art. 11 Vrouwen verdrag verplicht in de aanhef de Staten die partij zijn bij het verdrag, alle passende maatregelen te treffen om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, teneinde vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, dezelfde rechten (bij de arbeid) te verzekeren. Het eerste lid kent vrouwen een reeks rechten toe die betrekking hebben op het traject van toegang tot en met einde van de arbeidsverhouding. Het tweede lid verplicht tot het treffen van een aantal concrete maatregelen die ertoe moeten dienen om discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap daadwerkelijk te voorkomen en het daadwerkelijk recht van vrouwen op arbeid te verzekeren. De invoering van verlof wegens bevalling is een van deze maatregelen. Het derde lid kent een verplichting tot evaluatie van beschermende wetgeving. Voor de beoordeling van het zwangerschapsen bevallingsverlof in de Wa&z is het belangrijk dat art. 11 een ruime personele werkingssfeer heeft. Uit de internationale wordingsgeschiedenis is op te maken dat de bepaling van toepassing is op alle denkbare beroepsactiviteiten waarvoor betaald wordt.8 Daarnaast is het van

belang om vast te stellen dat het verbod van discriminatie van vrouwen onder andere inhoudt dat zwangerschap en bevalling niet mogen leiden tot achterstelling van vrouwen ten opzichte van mannen. Art. 11 lid 2 onderdeel b Vrouwenverdrag biedt de meest concrete maatstaf voor het beoordelen van de Wa&z-regeling. Deze bepaling verplicht de lidstaten tot de passende maatregel om: 'verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen'.

5. Monster, Cremers, Willems 1998, p. 41. 6. Kabinetsreactie op de rapportage Groenman, Kamerstukken II 1997/98, 25 893, nr. 2, p. 8-9. 7. J.C. Hes, CE. van Vleuten, Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde, Den Haag: VUGA 1996, p. 202. 8. Lars Adam Rehof, Guide to the Travaux Préparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of AU Forms of Discrimination against Women, Dordrecht 1993, p. 292; Monster, Cre-

mers, Willems 1998, p. 58, 59. 9. Zie over methoden van verdragsinterpretatie: Hes, Van Vleuten 1996, p. 181-194; Monster, Cremers, Willems 1998, p. 32-33. 10. HR 7 mei 1993, NJCM-bulletin 1993, p. 694-699, m.nt. A.W. Heringa; vgl. ook A.W. Heringa, 'Botsende systemen ..., Algemene wet gelijke behandeling en Vrouwenverdrag', Nemesis 1995 nr. 2, p. 16-18.

120

Met het verbod van discriminatie van vrouwen gaat het Vrouwenverdrag verder dan internationaalrechtelijke verdragen die discriminatie op grond van geslacht verbieden. Het belangrijkste toetsingskader voor de beoordeling van het zwangerschapsen bevallingsverlof in de Wa&z is hiermee in het kort weergegeven. De verschillende elementen van art. 11 lid 2 onderdeel b Vrouwenverdrag behoeven nog wel een nadere toelichting. Bij het bepalen van de betekenis van deze elementen kunnen ook normen uit andere internationale verdragen een rol spelen. Normen die in andere verdragen concreter zijn uitgewerkt, kunnen worden ingelezen in minder uitgewerkte nonnen van het Vrouwen verdrag. Deze methode van uitleg van verdragsbepalingen wordt aangeduid als de verdragssystematische interpretatie.9 Een voorbeeld van het toepassen van deze methode van inlezen van normen is een arrest van de Hoge Raad waarin het beginsel van gelijke beloning van art. 7 IVESC is ingelezen in art. 26 IVBP.10 Toepassing van de verdragssystematische interpretatie betekent ook dat actuele ontwikkelingen die in nieuwe verdragen worden vastgelegd, kunnen doorwerken in verdragen van eerdere datum. Voor een verdragssystematische interpretatie van bepalingen uit het VN-Vrouwenverdrag is het van belang dat uit de preambule van het verdrag blijkt dat verdragen en andere documenten die binnen de internationale rechtsgemeenschap tot stand zijn gebracht in aanmerking moeten worden genomen. Voor de uitleg van art. 11 Vrouwenverdrag zijn allereerst ILO-verdragen relevant. Op het niveau van de Verenigde Naties is het beleid arbeidsrechtelijke regelgeving met name via de ILO tot stand te laten komen. De ILO zelf geeft er de voorkeur aan arbeids- en sociaalrechtelijke normen in de mensenrechtenverdragen niet te specifiek te maken, ook al is zij standaard afgevaardigd bij de totstandkoming van de verdragen. Uit de travaux préparatoires

NEMESIS 2002 nr. 5

I

ZWANGERSCHAPS- EN BEVALLINGSVERLOF W A & Z

van het VN-Vrouwenverdrag blijkt de betekenis van de ILO-normen voor art. 11.11 In dit verband is ook de voorrangsregel van art. 23 Vrouwenverdrag relevant die inhoudt dat bepalingen uit het verdrag geen inbreuk maken op bepalingen die in sterkere mate bijdragen tot de verwezenlijking van gelijkheid van mannen en vrouwen. Voor een verdragssystematische interpretatie van art. 11 lid 2 onderdeel b Vrouwenverdrag leent zich het internationale recht met betrekking tot zwangerschap en bevalling. De volgende documenten zijn met name van belang. Voor wat de ILO betreft gaat het om de verdragen en aanbevelingen inzake de bescherming van het moederschap. Het betreft het door Nederland geratificeerde ILO-verdrag 103 en de daarbij behorende aanbeveling 95. 12 Deze teksten zijn in 2000 herzien met het (nog niet geratificeerde) ILO-verdrag 183 en bijbehorende aanbeveling 191.13 Na ratificatie treden deze documenten in de plaats van het oudere verdrag en aanbeveling. De regeling voor zwangerschap en bevalling van art. 8 Europees Sociaal Handvest (ESH) is van betekenis en tevens de EG-zwangerschapsrichtlijn.14

Bij het bepalen van de betekenis van het Vrouwenverdrag kunnen ook normen uit andere internationale verdragen een rol spelen. Betekenis art. 11 lid 2 onderdeel b VNVrouwenverdrag'5 Art. 11 lid 2 onderdeel b Vrouwenverdrag noemt de volgende verplichtingen: a. het verlenen van verlof wegens bevalling; b. het voorzien in inkomenscompensatie in de vorm van loon of vergelijkbare sociale voorzieningen; c. beide onder zodanige voorwaarden dat behouden blijft: - de vroegere werkkring; - de behaalde anciënniteit; - toekomende sociale uitkeringen. ad a: Bij de totstandkoming van het Vrouwenverdrag is geen discussie geweest over het recht op verlof als zodanig. Aangenomen mag worden dat dit als een vanzelfsprekendheid werd gezien. Over de duur van het verlof was aanvankelijk voorgesteld om een termijn van veertien weken te noemen of het woord 'adequaat' te gebruiken.16 In de definitieve versie ontbreekt echter een verwijzing omtrent de duur. Het begrip 'verlof' is niet toegelicht. Uit art. 11 lid 2 onderdeel b valt af te leiden dat hiermee wordt bedoeld: een recht op vrijaf, ll.Rehof 1993, p. 127-128, 130, 135, 139. U.Trb. 1981,230. 13. Nog niet gepubliceerd; tijdens de parlementaire behandeling van de Wa&z heeft staatssecretaris Verstand verklaard dat ILO-verdrag 183 geratificeerd zal worden door Nederland, Handelingen II 2000/01, p. 56-4175,4176. 14. Richtlijn 92/85/EEG, PbEG 1992, L 348, p. 1. 15. Uitgangspunt voor dit onderdeel is de bespreking van art. 11 lid 2 onderdeel b VN-Vrouwenverdrag in Monster, Cremers, Willems

NEMESIS 2002 nr. 5

EVA

C R E M E R S

onder behoud van de arbeidsrelatie en de daaraan verbonden rechten. Voor de uitleg van dit onderdeel is het van betekenis dat op internationaal niveau de verlofduur op gezette tijden wordt uitgebreid. ILO-verdrag 103 en art. 8 ESH bepalen dat het verlof twaalf weken moet beslaan terwijl ILO-aanbeveling 95 spreekt over veertien weken. Het nieuwe verdrag inzake moederschapsbescherming van juni 2000 (ILO-verdrag 183) verlengt de verlofperiode tot veertien weken terwijl de bijbehorende aanbeveling 191 over een verlof van achttien weken spreekt. Aanbeveling 191 noemt ook de verlenging van de verlofperiode bij de geboorte van meerlingen. Art. 8 EG-zwangerschapsrichtlijn verplicht tot een verlofperiode van ten minste veertien aaneengesloten weken. Het Europees Parlement heeft in 2000 een resolutie aanvaard met een pleidooi om deze periode te verlengen tot twintig weken.17 ad b: Bij de totstandkoming van het Vrouwenverdrag is gediscussieerd over de bron van de inkomenscompensatie tijdens de verlofperiode. De ILO-afgevaardigde was tegen de mogelijkheid om loon door te betalen omdat dat in strijd is met ILO-verdrag 103. Het bezwaar van de ILO is dat het een negatieve invloed op de arbeidsmarktkansen van vrouwen kan hebben als de werkgever de kosten van het verlof moet dragen. Uiteindelijk is voor een compromis gekozen om die landen tegemoet te komen waar geen goed ontwikkeld sociale-zekerheidssysteem is waaruit de kosten van het verlof betaald kunnen worden. In de uiteindelijke tekst van art. 11 is daarom vastgelegd dat zowel doorbetaling van loon als sociale voorzieningen als inkomenscompensatie mogen dienen.18 Uit de travauxpréparatoires van het verdrag blijkt niet dat over de hoogte van de inkomenscompensatie is gediscussieerd. In enkele ontwerpteksten van het verdrag wordt gesproken over een betaling van het verlof die gelijkwaardig is aan de verdiensten uit arbeid.19 In de uiteindelijke tekst is gekozen voor de bewoordingen 'behoud van loon'. Uit deze woorden kan worden afgeleid dat het inkomen volledig gecompenseerd moet worden. Als de uitkering uit de sociale zekerheid wordt gedaan, geldt hetzelfde want de uitkering moet 'vergelijkbaar' zijn. ILO-verdrag 103 gaat minder ver door te bepalen dat de uitkering ten minste tweederde van het eerder verdiende loon moet zijn. Aanbeveling nr. 95 spreekt echter over honderd procent van het voorafgaande loon. Het Comité van Deskundigen van het ESH heeft zich in de Conclusions in principe uitgesproken voor het volgen van de aanbeveling.20 Het recentere ILO-verdrag nr. 183 bepaalt in art. 6 lid 3 hetzelfde als verdrag nr. 103 terwijl aanbeveling 191 in art. 2 spreekt over volledige inkomenscompensatie. Art. 11 EG-zwangerschapsrichtlijn bepaalt dat gedurende het zwangerschapsverlof sprake moet zijn van 8,p. 107-111. 16. Rehof 1993, p. 292, 306. 17. European Parliament resolution on the Commission report on the implementation of Council Directive 92/85/EEC d.d. 6 juli 2000 (A5-0155-2000). 18. Rehof 1993, p. 139, 140. 19. Rehof 1993, p. 292, 306. 20. Conclusions XII, deel 1.

121

I


behoud van bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering. Een adequate uitkering is omschreven als een inkomen dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van de werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum. De regering is consequent van mening dat er geen sprake is van een internationaalrechtelijke verplichting tot het bieden van volledige inkomenscompensatie.21 Dit zou niet voortvloeien uit het Vrouwenverdrag omdat art. 11 lid onderdeel b spreekt over 'compensatie van loon' en niet over compensatie van 'het' loon. Er zouden ook geen andere internationaalrechtelijke verplichtingen tot volledige inkomenscompensatie bestaan. Voor wat dit laatste betreft heeft de regering gelijk dat hiertoe geen harde verplichtingen bestaan. Voor wat het Vrouwenverdrag betreft, klopt de benadering niet en wordt het accent te zwaar op het woordje 'het' gelegd. De regering gaat in dit verband volledig voorbij aan de betekenis van het verbod van vrouwendiscriminatie. Dit verbod maakt deel uit van het toetsingskader van het verdrag. Het verbod van vrouwendiscriminatie verplicht tot een volledige inkomenscompensatie omdat inkomensachteruitgang ten gevolge van zwangerschap en bevalling een achterstelling ten opzichte van mannen inhoudt.

De regering is consequent van mening dat er geen sprake is van een internationaalrechtelijke verplichting tot het bieden van volledige inkomenscompensatie. ad c: Uit de totstandkomingsgeschiedenis van het Vrouwenverdrag blijkt niet wat precies onder de bijkomende rechten moet worden verstaan. Er is wel discussie geweest over het opnemen van een zinsnede in art. 11 lid 2 onderdeel b waarin de verlofperiode gelijk werd gesteld aan een periode van feitelijke functievervulling. Deze gelijkstelling werd niet door alle betrokkenen in alle gevallen redelijk gevonden. Waarschijnlijk is om die reden gekozen voor de opsomming in de uiteindelijke tekst die aangeeft welke aan de arbeidsrelatie verbonden rechten behouden moeten blijven.22 Bij 'behoud van de vroegere werkkring' is vooral gedacht aan het recht op terugkeer naar de eigen functie na afloop van het verlof.23 Het recht van de vrouw om 21. Vgl. Kabinetsreactie op het rapport Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Kamerstukken II1998/99, 25 893, nr. 6; brief omtrent de rechtspositie van alfahulpen van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan het Clara Wichmann Instituut d.d. 25 november 1998, Nemesis 1999 nr. 3, Actualiteitenkatern, p. 29-30; beantwoording Kamervragen over rechtspositie alfahulpen, Kamerstukken II 2000/01, 26 814, nr. 6; Kamerstukken II2000/01, 27 207, nr. 5, p. 11, 12 en p. 37,38. 22. Rehof 1993, p. 139, 140. 23. Rehof 1993, p. 139, inbreng Denemarken. 24. Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG, aangenomen door het Europees Parlement d.d. 30 mei 2002 en door de Raad op 24 juni 2002, nog niet gepubliceerd in het EGPb, de thans beschikbare tekst is: Gemeen-

122

EVA

CREMERS

na afloop van haar zwangerschapsverlof onder voor haar niet minder gunstige voorwaarden en omstandigheden naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie terug te kunnen keren, is ook expliciet toegekend in art. 8 ILO-verdrag 183 en in art. 6 van de herziene tweede EG-gelijkebehandelingsrichtlijn.24 Deze bepalingen omschrijven het recht van de vrouw op dit punt dus concreter en uitvoeriger dan het Vrouwen verdrag. Bij 'behoud van vroegere werkkring' kan ook aan een ontslagverbod worden gedacht. Het verbod van ontslag op grond van zwangerschap of verlof is echter opgenomen in art. 11 lid 2 onderdeel a Vrouwenverdrag en niet in onderdeel b. Onder 'anciënniteitsrechten' kunnen rechten worden verstaan in de sfeer van de arbeidsvoorwaarden, waarvan de omvang mede wordt bepaald door het arbeidsverleden. Hierbij valt te denken aan pensioen, vakantierechten, ontslagvolgorde, werkloosheidsuitkering en periodieke salarisverhogingen. Bij 'toekomende sociale uitkeringen' valt te denken aan uitkeringen die de werknemer uit hoofde van de dienstbetrekking toekomt, zoals uitkeringen ter zake van ziekte, arbeidsongeschiktheid en (ook weer) werkloosheidsuitkeringen. Deze rechten kunnen niet worden beknot tengevolge van het verlof of de inkomenscompensatie. Het Vrouwenverdrag geeft uitvoeriger dan andere verdragen aan welke rechten de zwangere vrouw moet behouden. Overigens eist art. 11 EG-zwangerschapsrichtlijn ook expliciet van de lidstaten om te waarborgen dat rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst behouden blijven. Zwangerschaps- en bevallingsverlof in de Wa&z In hoofdstuk 3 Wa&z is het verlof in verband met zwangerschap, bevalling, adoptie en pleegzorg uitgewerkt.25 De regeling van het zwangerschapsen bevallingsverlof bestaat voor een deel uit overheveling van het recht op uitkering van art. 29a ZW en art. 22 t/m 24 WAZ en tevens uit de overheveling van de Wet houdende regels betreffende de aanspraak op zwangerschapsen bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel. Zoals gezegd was het uitgangspunt voor de nieuwe regeling dat de kring van rechthebbenden, de hoogte en de duur van de zwangerschapsen bevallingsuitkering gelijk zouden moeten blijven. Op te merken valt dat het verlof bij aan zwangerschap of bevalling gerelateerde arbeidsongeschiktheid onder het bereik van de ZW is gebleven.26

schappelijke tekst zoals goedgekeurd door het Bemiddelingscomité als bedoeld in art. 251 lid 4 EG-Verdrag van 24 mei 2002, 2000/0142 (COD) C5-0185/2002. 25. Zie voor een bespreking van de hoofdlijnen van de Wa&z: Mies Westerveld, 'Uw arbeid, onze zorg?', Nemesis 2002 nr. 2, p. 29-38; C.S. Kehrer-Bot, 'Arbeid (e)en Zorg', SR 2002, p. 9-17. 26. De FNV heeft kritiek geuit op dit opknippen van het zwangerschapsen bevallingsverlof en het ziekteverlof, FNV-advies omtrent de wetsvoorstellen 27 207 en 27 208, brief aan de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 23 augustus 2000 met Bijlage, Bijlage p. 1; vgl. ook: StAR-Advies over voorstellen voor een Algemene Wet Arbeid en Zorg, juni 1999, p. 6, 7.

NEMESIS 2002 nr. 5

I


Voor het bepalen van de personele werkingssfeer van de regeling is allereerst art. 1:1 Wa&z van belang. Deze algemene bepaling geeft aan dat de Wa&z van toepassing is op werkgevers en werknemers tenzij anders is bepaald. De werkgever wordt omschreven als degene die een ander krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten. De werknemer is de 'ander' uit dit werkgeversbegrip. Art. 1:1 maakt hiermee duidelijk dat de Wa&z in ieder geval van toepassing is op overheidswerkgevers/ambtenaren en op werkgevers/werknemers in de particuliere sector. In hoofdstuk 3 is gebruikgemaakt van de mogelijkheid van art. 1:1 om een ruimere personele werkingssfeer voor de verlofregelingen van dat hoofdstuk te creëren. Hoofdstuk 3 is in twee afdelingen ingedeeld. Afdeling 1 betreft het recht op verlof en afdeling 2 het recht op uitkering. De inhoud van beide afdelingen wordt hier achtereenvolgens besproken. De artikelen over het adoptie- en pleegzorgverlof blijven buiten bespreking. Recht op verlof Het recht op verlof wordt in afdeling 1 toegekend aan de werknemer in de zin van art. 1:1 Wa&z. Dit zijn de volgende personen: - werknemer: de persoon die naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht en verplicht of vrijwillig verzekerd is voor de ZW; - beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst: de persoon die naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht en die geen werknemer is in de zin van de ZW en wel beroepsbeoefenaar in de zin van de WAZ. Dit zijn alfahulpen en het andere huishoudelijk personeel dat op minder dan drie dagen in een particulier huishouden werkzaam is en is uitgesloten van de werkingssfeer van de werknemersverzekeringen. Ook de directeur-grootaandeelhouder is een beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst. Het recht op verlof voor werknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is nieuw. Onder de oude regeling hadden deze werknemers (waaronder de beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst) alleen aanspraak op een zwangerschapsen bevallingsuitkering. Ambtenaren hadden zowel recht op verlof als op volledige doorbetaling van loon. Het recht op verlof is in de Wa&z niet toegekend aan zelfstandigen, vrije beroepsbeoefenaren, meewerkende echtgenotes en aan met werknemers gelijkgestelden. Als reden is aangevoerd dat deze personen meer dan werknemers de mogelijkheid en ruimte hebben om zelf prioriteiten te stellen. Het ontbreken van een gezagsverhouding en van de verplichting om arbeid te verrichten, betekent dat ze geen verlof aan een derde hoeven te vragen.27 Het recht op verlof is geregeld in art. 3:1 Wa&z. Het zwangerschapsverlof bestaat vanaf zes weken voor de dag na de datum van de vermoedelijke bevalling tot en met de dag van de bevalling. De werkneemster kan ervoor kiezen om het verlof pas vier weken voor deze dag op te nemen. Het bevallingsverlof gaat in op de dag 27. Kamerstukken II1999/2000, 27 207, nr. 3, p. 10, 17. 28. Kamerstukken II2000/01,27 207, nr. 29, amendement van het lid van Gent.

NEMESIS 2002 nr. 5

EVA

CREMERS

na de bevalling en bedraagt tien aaneengesloten weken. Als het zwangerschapsverlof korter dan zes weken heeft geduurd, wordt dat tekort toegevoegd aan het bevallingsverlof. Op die manier heeft de werkneemster in ieder geval recht op een verlof van zestien weken. Deze periode kan langer zijn als de werkneemster later bevalt en daardoor langer zwangerschapsverlof geniet. Tijdens de parlementaire behandeling is gediscussieerd over de vraag of de duur van het verlof voldoende is mede gezien de internationaalrechtelijke verplichtingen. Een amendement dat voorzag in een bevallingsverlof van veertien in plaats van tien weken waardoor de totale verlofperiode twintig weken zou beslaan, kon niet op steun van een meerderheid van de Tweede Kamer rekenen.28

Het expliciet aanmerken van ziektedagen als zwangerschapsverlofdagen is nieuw. Art. 3:1 lid 4 Wa&z treft een regeling voor de situatie waarin de vrouw tussen de zesde en vierde week voor de uitgerekende datum ziek is terwijl ze heeft aangegeven tot vier weken voor deze datum te willen werken. De regeling van het vierde lid houdt in dat ziektedagen tussen de zes en vier weken voor de uitgerekende datum worden aangemerkt als zwangerschapsverlofdagen. Het maakt niet uit of de ziekte wel of geen verband houdt met de zwangerschap. Het maakt ook niet uit of de vrouw al eerder dan deze zes weken ziek was en in verband daarmee recht had op ziekengeld. Voor wat de uitkeringskant betreft stemt deze regeling overeen met hetgeen art. 29a lid 5 ZW regelde. Het expliciet aanmerken van ziektedagen als zwangerschapsverlofdagen is nieuw. De FNV heeft aangekondigd over dit punt te gaan procederen omdat de regeling inconsistent is omdat zwangerschap geen ziekte is en gewone ziekte niet behoort te worden verrekend met het zwangerschapsverlof.29 Art. 3:3 Wa&z kent een meldingsplicht. Uiterlijk drie weken voor het opnemen van het zwangerschapsverlof moet dit worden gemeld. De bevalling moet op de tweede dag volgend op die van de bevalling worden gemeld. Deze meldingsplicht moet de werkgever in staat stellen om maatregelen te treffen voor zijn organisatie en is ook van belang omdat de aanvraag van de uitkering door tussenkomst van de werkgever gebeurt. Art. 3:4 Wa&z geeft aan dat het zwangerschapsen bevallingsverlof niet kan worden gecompenseerd met vakantieaanspraken. De verlofdagen kunnen niet worden afgeboekt van het vakantietegoed. Deze bepaling ziet echter niet toe op de samenloop van het verlof met de vastgestelde vakantieperiode zoals die in ieder geval voorkomt binnen het onderwijs. Er zijn meerdere procedures gevoerd over de vraag of het ontbreken van een compensatieregeling voor zwangere en pas bevallen onderwijsgevenden in strijd 29. Bijlage bij FNV-advies inzake de wetsvoorstellen 27 207 en 27 208 augustus 2000, p. 1.

123

I


is met het discriminatieverbod.30 In de rechtspraak is deze vraag verschillend beantwoord. Ook ontstond er een verschil in beoordeling van de rechtspositie van onderwijsgevenden die als ambtenaar in overheidsdienst werken en degenen die op basis van een arbeidsovereenkomst in het bijzonder onderwijs werkzaam zijn. Rechtbank Zwolle oordeelde over een ambtenares en was van mening dat het ontbreken van een compensatieregeling in het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (Rpbo) discriminerend is.31 De CRvB heeft deze benadering van de hand gewezen.32 Enkele maanden later nam kantonrechter Apeldoorn uitdrukkelijk afstand van de opvatting van de Centrale Raad.33 Rechtbank Zutphen volgde daarentegen de Centrale Raad en vernietigde een eerder uitgesproken vonnis van kantonrechter Apeldoorn.34 Kantonrechter Middelburg liet de toetsing van het Rpbo aan het discriminatieverbod achterwege bij een onderwijsgevende die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam was.35 De kantonrechter was namelijk van oordeel dat het aanwijzen van zwangerschapsen bevallingsverlofdagen als vakantiedagen in strijd was met de dwingendrechtelijke vakantieregeling van het BW. Het kabinet heeft deze kwesties niet willen oplossen in het kader van de Wa&z maar wilde wachten op het arrest van de Hoge Raad over de rechtspositie van de onderwijsgevenden die onder het BW vallen.36 Art. 3:5 Wa&z bepaalt dat de regeling van het zwangerschapsen bevallingsverlof van dwingend recht is. Een uitzondering op deze regel wordt gemaakt voor militaire ambtenaren in geval van buitengewone omstandigheden. De Invoeringswet a&z voorziet in de bepaling dat het zwangerschapsen bevallingsverlof een onbetaald verlof is (art. 7:629 lid 4 BW). Ook voorziet deze in de noodzakelijke regel dat de werkneemster gedurende dit onbetaalde verlof wel vakantieaanspraken opbouwt (art. 7:635 lid 2 BW). Zonder deze bepaling zouden de zwangere werkneemster en beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst de opbouw van vakantiedagen gedurende de verlofperiode verliezen en daarmee een recht dat verbonden is aan de arbeidsovereenkomst. Het recht op uitkering Afdeling 2 kent in twee afzonderlijke paragrafen het recht toe op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. Paragraaf 1 betreft de werknemer en de gelijkgestelde die behoren tot de kring van ZWverzekerden (verplichte of vrijwillige ZW-verzekering). Paragraaf 2 betreft de zelfstandige en de beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst en regelt het recht op uitkering van deze WAZ-verzekerden. De kring van rechthebbenden van paragraaf 1 zijn werknemers en gelijkgestelden (art. 3:6). Werknemers zijn alle werknemers in de zin van art. 1:1 Wa&z met uitzondering van de beroepsbeoefenaar op arbeids30. Zie bijvoorbeeld mijn bespreking van Kantongerecht Middelburg van 10 januari 2000 en van Rechtbank Zwolle van 31 maart 2000: E. Cremers-Hartman, 'Samenval zwangerschapsen bevallingsverlof en schoolvakantie', School en wet 2000, p. 86-91; zie ook: Albertine Veldman, 'Het afwezigheidsrisico bij zwangerschap, zorg en ziekte', Nemesis 2002 nr. 2, p. 26. 31. Rb. Zwolle 31 maart 2000, TAR 2000, 84. 32. CRvB 17 mei 2001, TAR 2002, 78. 33. Ktr. Apeldoorn 3 oktober 2001, JAR 2001, 225; in vergelijkbare

124

EVA

CREMERS

overeenkomst. Omdat de uitzendovereenkomst een arbeidsovereenkomst is, zijn ook uitzendkrachten werknemers en vallen zij onder de regeling. Gelijkgestelden zijn personen die niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling maar die wel werknemer in de zin van de ZW zijn. Het kan bijvoorbeeld gaan om thuiswerkers en freelancers. Art. 3:10 Wa&z voorziet in het recht op uitkering bij nawerking en verruimt daarmee de kring van rechthebbenden. Vrouwen die niet langer werknemer of gelijkgestelde zijn, hebben recht op een uitkering als óf de vermoedelijke óf de feitelijke bevallingsdatum binnen tien weken na het einde van de verzekering is. De nawerking geldt alleen voor verplicht verzekerden. De kring van rechthebbenden van paragraaf 2 zijn zelfstandigen en beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst (art. 3:17). Zelfstandigen zijn ondernemers, vrije beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenotes. Hierboven is bij het recht op verlof aangegeven wie de beroepsbeoefenaren op arbeidsovereenkomst zijn. De duur van de uitkering is voor de beide categorieën gelijk en sluit aan bij de regeling van het zwangerschapsen bevallingsverlof van art. 3:1 Wa&z. Voor de werknemer en de beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst wordt terugverwezen naar dit artikel omdat zij recht op verlof hebben. Het recht op uitkering voor de vrouwelijke gelijkgestelde en de zelfstandige is geregeld in resp. art. 3:8 en 3:19 Wa&z en is inhoudelijk hetzelfde. Daarom kan naar de bespreking van het verlof van art. 3:1 Wa&z worden terugverwezen. Voor de vrouwelijke gelijkgestelde geldt een regeling die overeenkomt met art. 3:1 lid 4 Wa&z omdat zij tot de kring van verzekerden van de ZW behoort. Dagen waarover de vrouwelijke gelijkgestelde ziekengeld heeft genoten in de periode tussen zes en vier weken voor de bevalling worden aangemerkt als dagen waarover een zwangerschapsuitkering is genoten (art. 3:8 lid 4). Voor zowel de werknemer als de beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst geldt dat het recht op uitkering expliciet is gekoppeld aan het genieten van het verlof. De zelfstandige en de beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst kunnen hun recht op uitkering ook genieten in de vorm van een vervangingsuitkering. Deze uitkering kan onder voorwaarden worden toegekend (art. 3:21 Wa&z). De hoogte van de uitkering verschilt naar gelang paragraaf 1 of paragraaf 2 van toepassing is. De vrouwelijke werknemer en gelijkgestelde die onder het bereik van paragraaf 1 vallen, hebben recht op honderd procent van hun dagloon. Dit recht bestaat tot het maximumdagloon. Voorzover hun loon dit maximum te bozin Ktr. Apeldoorn 7 juni 2000, JAR 2000, 157; de kantonrechter nam ook uitdrukkelijk afstand van Ktr. Utrecht 31 mei 2000, rolnr. 165946-CV-99-4793. 34. Rb. Zutphen 1 november 2001, JAR 2001, 254. 35. Ktr. Middelburg 10 januari 2000, JAR 2000,93, vervolg van JAR 1999,201. 36. Kamerstukken II2000/01, 27 207, nr. 5, p. 62; Kamerstukken I 2001/02, 27 207 en 27 208, nr. 8, p. 12.

NEMESIS 2002 nr. 5

I


ven gaat, bestaat over dat deel geen aanspraak op een zwangerschapsen bevallingsuitkering. Er is dus een volledige inkomenscompensatie voor personen met een dagloon tot het maximumdagloon. Voor personen die daar boven komen, geldt dit niet. De nieuwe regeling kan nadeliger zijn voor deze personen omdat zij voorheen op grond van art. 7:629 lid 1 BW voor dat deel aanspraak hadden op doorbetaling van het loon door de werkgever. Het betrof een wettelijke aanspraak op zeventig procent van het loon. De vrouwelijke zelfstandige en vrije beroepsbeoefenaar hebben recht op een uitkering tot maximaal honderd procent van het minimumloon. Alle personen met een hoger inkomen dan het minimumloon, wordt dus geen volledige inkomenscompensatie geboden.

De Wa&z kent zelfstandigen en gelijkgestelden geen recht op verlof toe. Afdeling 2 geeft in beide paragrafen nadere regels voor het aanvragen van de uitkering, de uitbetaling en de financiering. Deze blijven hier buiten bespreking. Art. 3:29 Wa&z is de slotbepaling van afdeling 2 hoofdstuk 3. Hierin zijn regels opgenomen voor het recht op uitbetaling van de uitkering in een aantal samenloopsituaties. In ieder geval dient het tweede lid hier te worden besproken omdat daar de anticumulatieregel is vastgelegd die voortkomt uit art. 59 lid 4 WAZ en die eerder als strijdig met het VN-Vrouwenverdrag is aangemerkt.37 De regel geldt voor personen die zowel aanspraak hebben op een uitkering krachtens afdeling 1 als op een uitkering krachtens afdeling 2. Het gaat dus om personen die én als werknemer of gelijkgestelde én als zelfstandige of beroepsbeoefenaar op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Het tweede lid bepaalt dat de uitkering op grond van paragraaf 2 alleen wordt uitbetaald als deze uitkering hoger is dan de uitkering van paragraaf 1. Het kan bijvoorbeeld gaan om een vrouw die in deeltijd werkt op basis van een arbeidsovereenkomst en tevens in deeltijd als meewerkende echtgenote. Alhoewel er sprake is van twee los van elkaar staande arbeidssituaties, levert het werk als meewerkende echtgenote geen uitbetaling van een zwangerschapsen bevallingsuitkering op als de aanspraak op een uitkering op grond van de arbeidsovereenkomst gelijk of hoger is. De vrouw in kwestie krijgt dus geen volledige inkomenscompensatie. De Invoeringswet a&z voorziet in de bepaling dat de periode waarin een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling wordt ontvangen, niet meer meetelt voor het bepalen van de wachttijd van de WAO, WAZ en Wajong. Deze bepaling is opgenomen nadat vanuit de Tweede Kamer kritische vragen zijn gesteld over het in stand laten van deze meetelling.38 De invoering 37. Vgl. Cremers-Hartman, Monster, SMA 2001. 38. Kamerstukken II2000/01, 27 207, nr. 4, p. 20; Kamerstukken II 2000-2001, 27 208, nr. 4 en 5. 39. Er is een afzonderlijk wetsvoorstel ingediend dat voorziet in de wijziging van art. 7:670 lid 1 BW waardoor perioden van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid ten gevolge van zwangerschap voorafgaand aan het verlof en de periode van het zwanger-

NEMESIS 2002 nr. 5

EVA

C R E M E R S

van de nieuwe regel betekent dat een voorheen bestaande discriminatie van vrouwen is opgeheven. Niet alle bestaande discriminaties zijn overigens opgeheven met de Invoeringswet a&z.39 Strijd met het VN-Vrouwenverdrag? In het kader van de toetsing aan het Vrouwenverdrag behoeven een aantal onderdelen uit de zwangerschapsen bevallingsverlofregeling van de Wa&z een nadere bespreking. Deze vindt plaats aan de hand van de volgende aandachtspunten: kring van rechthebbenden, recht op verlof, recht op inkomenscompensatie en het behoud van rechten verbonden aan de arbeidsrelatie (behoud van werkkring, anciënniteit en toekomende sociale uitkeringen). Het verdient opmerking dat tijdens de parlementaire behandeling over deze punten is gediscussieerd naar aanleiding van open aanmerkingen van kamerleden.40 Kring van rechthebbenden Hoofdstuk 3 Wa&z kent de meeste vrouwen die betaalde arbeid verrichten rechten toe ter zake van zwangerschap en bevalling en is daarom grotendeels in overeenstemming met de ruime personele werkingssfeer van art. 11 Vrouwen verdrag. Een knelpunt is dat voor de leden van het parlement, provinciale staten en de gemeenteraad op dit moment een regeling ontbreekt. Deze volksvertegenwoordigers kunnen het recht op zwangerschapsen bevallingsverlof pas effectueren als vervanging gedurende de verlofperiode mogelijk wordt gemaakt. Voor een dergelijke vervanging is een aanvulling van de Grondwet nodig. De overwegingswet die hierin voorziet, is in maart 2002 aangenomen.41 Deze wet maakt vervanging voor een periode van zestien weken mogelijk. Gedurende de vervanging verliest de te vervangen volksvertegenwoordiger het lidmaatschap van het vertegenwoordigend orgaan; na deze periode is betrokkene weer van rechtswege lid terwijl de vervanger op dat moment van rechtswege het lidmaatschap verliest. De overwegingswet kan pas in werking treden als de voorgestelde grondwetswijziging ook in tweede lezing door beide kamers is aangenomen. Verwacht mag worden dat het wetgevingstraject binnen afzienbare tijd wordt afgerond en dat het knelpunt voor de volksvertegenwoordigers daarmee zal zijn opgelost. Recht op verlof In het voorgaande is het recht op verlof in de zin van art. 11 Vrouwenverdrag omschreven als 'een recht op vrijaf, onder behoud van de arbeidsrelatie en de daaraan verbonden rechten'. De Wa&z kent zelfstandigen en gelijkgestelden geen recht op verlof toe omdat er geen sprake is van een werkgevers-werknemersrelatie en het recht op vrijaf niet afhangt van de instemming van een derde. Aangenomen mag worden dat het recht op vrijaf van deze categorieën vrouwen voldoende is schaps- en bevallingsverlof niet worden meegeteld voor de termijn van het opzegverbod, Kamerstukken II2000/01, 27 826. 40. Zie voor de kritische vragen over de zwangerschapsen bevallingsverlofregeling in de Wa&z-regeling Kamerstukken II2000/01, 27 207, nr. 4, p. 16-21 en p. 33-34. 41. Wet van 27 maart 2002, Stb. 2002, 172 ; Kamerstukken 28 051.

125

I


gegarandeerd als er sprake is van volledige inkomenscompensatie. In dat geval is voor hen aan de voorwaarde voldaan om het recht op vrijaf daadwerkelijk te kunnen effectueren. Het ontbreken van een volledige inkomenscompensatie kan voor betrokkenen een belemmering zijn om werkelijk vrijaf te nemen en is mede om die reden in strijd met art. 11. De duur van het verlof is tijdens de parlementaire behandeling van Wa&z een duidelijk bespreekpunt geweest. Voor het amendement dat voorzag in een verlenging van de verlofperiode tot twintig weken bleek in de Tweede Kamer geen meerderheid te vinden. Een eventuele verlenging van de verlofperiode in het geval van de geboorte van meerlingen is van de hand gewezen. Zoals gezegd is de regering van oordeel dat een verlofduur van zestien weken in overeenstemming is met internationaalrechtelijke verplichtingen. Omdat art. 11 lid 2 onderdeel b Vrouwenverdrag zelf geen periode noemt, zal het recht op verlof op dit onderdeel nader moeten worden ingevuld met behulp van de verdragssystematische interpretatie. Aangenomen moet worden dat de regeling van de Wa&z voldoet aan de harde internationaalrechtelijke verplichtingen die voorzien in een verlofperiode van ten minste veertien weken. Het is wel van belang om alert te zijn omdat in internationaal verband gepleit wordt voor verlenging van de verlofperiode. ILO-aanbeveling 191 spreekt over een periode van achttien weken en in een resolutie bepleit het Europees Parlement een verlenging van het verlof tot twintig weken. Voor de invulling van art. 11 Vrouwenverdrag en daarmee voor de toetsing aan deze bepaling is deze actuele ontwikkeling een belangrijk gegeven. Op termijn ligt een verlenging van de verlofperiode in de rede. In het licht van het Vrouwenverdrag is het ook een belangrijk gegeven of in de praktijk blijkt dat de verlofperiode voldoende is om te herstellen van de bevalling. Volgens de FNV is de verlofperiode voor dertig procent van de vrouwen onvoldoende; staatssecretaris Verstand heeft daarentegen aangevoerd dat de verlofperiode in de praktijk wel voldoet.42 Recht op inkomenscompensatie De Wa&z voorziet niet in alle gevallen in een volledige inkomenscompensatie gedurende het zwangerschapsen bevallingsverlof. Geen aanspraak op een volledige inkomenscompensatie hebben: - ZW-verzekerden die meer dan het maximum dagloon verdienen; - WAZ-verzekerden die met hun arbeid een hoger inkomen dan het minimumloon verdienen; - personen voor wie de anticumulatieregel van art. 3:29 lid 2 Wa&z geldt. Uit art. 11 Vrouwenverdrag kan de verplichting tot volledige inkomenscompensatie worden afgeleid. Zoals gezegd spreekt het tweede lid onderdeel b over 'behoud van loon' en volgt uit het verbod van vrouwendiscriminatie dat een inkomensachteruitgang ten gevolge van zwangerschap en bevalling niet is toegestaan omdat dit een achterstelling van vrouwen ten opzichte van mannen betekent. De regering stelt zich consequent op het standpunt dat het Vrouwenverdrag niet tot volledige inkomenscompensatie verplicht. Dit

EVA

CREMERS

verschil van inzicht komt enerzijds voort uit een andere uitleg van de bewoordingen van art. 11 lid 2 onderdeel b en anderzijds uit het gegeven dat de regering de doelstellingen van het Vrouwenverdrag niet betrekt bij de uitleg van art. 11. Als het verbod van vrouwendiscriminatie als hoofddoelstelling en de eerder geformuleerde subdoelstellingen van het verdrag wel bij de uitleg van art. 11 worden betrokken, leidt dit tot verdergaande verplichtingen dan de regering wenst aan te nemen. Aangenomen kan worden dat de Wa&zregeling niet voldoet aan de vereisten van het Vrouwenverdrag voorzover geen volledige inkomenscompensatie wordt geboden.

Uit art. 11 VN-Vrouwenverdrag kan de verplichting tot volledige inkomenscompensatie worden afgeleid.

Behoud van werkkring, anciënniteit en toekomende sociale uitkeringen In de Wa&z ontbreekt een bepaling waarin het recht van de vrouw is vastgelegd om na afloop van de verlofperiode terug te keren naar haar baan of naar een gelijkwaardige functie. Deze verplichting komt wel voor in ILO-verdrag 183 en in de herziene tweede EG-gelijkebehandelingsrichtlijn en is te beschouwen als een concretisering van het 'behoud van werkkring' waarover art. 11 lid 2 onderdeel b spreekt. Het ontbreken van een dergelijke bepaling is als een knelpunt te beschouwen. 'Anciënniteitsrechten' zijn rechten in de sfeer van de arbeidsvoorwaarden, waarvan de omvang mede wordt bepaald door het arbeidsverleden. Vakantierechten zijn hiervan een voorbeeld. De Wa&z voorziet niet in een oplossing voor de situatie waarbij sprake is van een samenloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof met de vastgestelde vakantieperiode. Zoals besproken is dit met name voor onderwijsgevenden een probleem. Het ontbreken van een regeling die voorziet in de mogelijkheid om de vakantie na afloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof te genieten, is in strijd met art. 11 Vrouwenverdrag omdat alleen vrouwen hier nadeel van ondervinden. Het maakt niet uit of het gaat om een vastgestelde vakantieperiode of om het geldend maken van opgebouwde vakantiedagen. Het gaat in beide gevallen om rechten verbonden aan de arbeidsrelatie. De CRvB is van oordeel dat het ontbreken van een regeling niet in strijd is met internationaalrechtelijke verplichtingen. De Raad heeft daarbij geen aandacht geschonken aan het Vrouwenverdrag en zich niet de vraag gesteld of het ontbreken van een regeling in strijd is met het verbod van vrouwendiscriminatie. Gezien de benadering van de CRvB valt het overigens zeer te betwijfelen of dit tot een ander oordeel zou hebben geleid. 'Toekomende sociale uitkeringen' zijn uitkeringen die bijvoorbeeld de werknemer toekomen uit hoofde van de dienstbetrekking zoals uitkeringen ter zake van ziekte. Art. 3:1 lid 4 Wa&z merkt ziektedagen tussen

42. Bijlage bij FNV-advies inzake de wetsvoorstellen 27 207 en 27 208 augustus 2000, p. 2; Handelingen //2000/01, p. 51-4176.

126

NEMESIS 2002 nr. 5

I


de zes en vier weken voor de uitgerekende datum aan als zwangerschapsverlofdagen als de vrouw te kennen heeft gegeven tot vier weken voor de uitgerekende datum te willen werken. Deze regeling is ook opgenomen bij het recht op uitkering in art. 3:8 Wa&z. De regeling is in strijd met art. 11 Vrouwenverdrag omdat het recht op een uitkering ter zake van ziekte niet mag worden aangetast. Bereiken van verdragsconformiteit Nu de Wa&z-regeling niet in alle opzichten voldoet aan de vereisten van het VN-Vrouwenverdrag is het van belang om vast te stellen op welke manier verdragsconformiteit kan worden bereikt. Dit kan op drie verschillende manieren. Het is goed verdedigbaar dat een rechthebbende zich bij de rechter op art. 11 lid 2 onderdeel b Vrouwenverdrag kan beroepen omdat deze bepaling een concreet geformuleerde verplichting inhoudt. Uit de aanhef van art. 11 blijkt dat de lidstaten de plicht hebben om passende maatregelen te treffen. Een van de passende maatregelen is een regeling voor zwangerschap en bevalling die voldoet aan de vereisten van lid 2 onderdeel b en die niet in strijd is met het verbod van vrouwendiscriminatie. Als de wetgever op onderdelen nalatig is, kan de rechter door het toekennen van rechtstreekse werking aan de verdragsbepaling die onderdelen buiten toepassing laten. Een tweede manier om verdragsconformiteit te bereiken is het vragen van een oordeel van het toezichthoudende orgaan, het Committee on the Elemination of Discrimination against Women (CEDAW), over hard-

43. Peggy Lesquillier, Flora van Houwelingen (red.), Nederlands emancipatiebeleid: paradepaardje of slak?: Eerste Nederlandse NGO schaduwrapportage aan het VN-comité voor de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, Rotterdam: Women's Exchange Programme International, november 1993; Rikki Holtmaat, Defective Acceleration: the Dutch Emancipation Policy; The Implementation of the UN Women 's Convention in the Netherlands in 1999, Shadow report on the Second and Third Government

NEMESIS 2002 nr. 5

EVA

C R E M E R S

nekkige meningsverschillen over de uitleg van art. 11 Vrouwenverdrag. Het CEDAW heeft tot taak de landenrapporten te beoordelen die elke vier jaar door de lidstaten moeten worden opgemaakt. De Nederlandse regering kan in de eerstvolgende rapportage over de naleving van het verdrag in Nederland melding maken van de omstreden kwesties en het CEDAW aldus de gelegenheid bieden een nadere uitleg van art. 11 te geven. Als de regering dit achterwege laat, zouden de hier gesignaleerde knelpunten via een schaduwrapportage aan het CEDAW kunnen worden voorgelegd. In Nederland zijn schaduwrapportages van onafhankelijke vrouwenorganisaties en van het NJCM verschenen.43 Het CEDAW heeft kennis genomen van deze rapportages, de waardering uitgesproken en de aangereikte informatie gebruikt voor de beoordeling van de regeringsrapportages. De derde manier is de mogelijkheid benutten van het individueel klachtrecht waarin het facultatief protocol bij het Vrouwenverdrag voorziet.44 Art. 2 opent de mogelijkheid om kennisgeving te doen van verdragsschending aan het CEDAW door of in naam van personen of groepen personen. Voorwaarde voor ontvankelijkheid is wel dat alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput tenzij de toepassing van deze rechtsmiddelen onredelijk wordt gerekt of het onwaarschijnlijk is dat zij zullen leiden tot effectief herstel.

Report (November 1998 and September 2000) and formulated on behalf of the 25th session of CEDAW in New York, June/July 2001, Den Haag: E-Quality, 2000; Commentary on the Second and Third periodic report of the Netherlands on the implementation of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, NJCM 2000. 44. Trb. 2000, nr. 99; Trb. 2001, nr. 146; Trb. 2002, nr. 6.

127

I

ARTIKEL

Uit de pers Geen compensatie voor zwangerschapsverlof Volkskrant, 17 augustus 2002

Verkiezingsstunt: langer kraamverlof Franse vaders Trouw, 14 juni 2001

Zondagskind wordt zeldzamer Parool, 6 augustus 2002

Kans op abortus op zee is klein NRC-Handelsblad, 12 juni 2001

Babywereld geregeerd door moedermaffia Volkskrant, 30 juli 2002

Zwangere politica krijgt vervanging NRC-Handelsblad, I juni 2001

Eén kind is te weinig, zes is gewoon ideaal NRC-Handelsblad, 18 juli 2002

Franchise (62) krijgt baby na IVF-behandeling Trouw, 31 mei 2001

Vrouw krijgt kind dode echtgenoot Metro, 18 juli 2002

Zwangere juf krijgt vakantie niet terug Trouw, 19 mei 2001

Blank paar verrast met zwarte tweeling Trouw, 9 juli 2002

Verzet CDA tegen permissie Borst voor abortusboot NRC-Handelsblad, I juli 2002

Gezondheidsraad: bloedtest verplicht voor zwangere vrouwen NRC-Handelsblad, 8 mei 2001

Achter computer met kind op schoot Volkskrant, 27 april 2001

Stoere buggy maakt zorg voor vaders acceptabel Parool, 7 juni 2002

Zwanger door arts of Organon?

Rechter geeft FNV gelijk: zwangerschap geen ziekte FNV-berichtenservice, 14 februari 2001

NRC-Handelsblad, 7 juni 2002

Tweeling uit bevroren eicel en sperma Met de laptop in het kraambed

Trouw, 30 december 2000


Eén ivf-kind teveel: kliniek moet betalen Pijn tijdens bevalling is nationaal erfgoed Unesco moet baringsritueel beschermen NRC-Handelsblad, 18 juni 2002

Met hogere opleiding sneller zwanger

Trouw, 18 november 2000

Jaarlijks tachtig miljoen ongewenste zwangerschappen Trouw, 20 september 2000


Het dilemma van topvrouwen: de baan of het gezin

En de dokter zegt 'nee'. Vruchtbaarheidsarts stelt grenzen aan de onbeteugelde kinderwens NRC-Handelsblad, 30 maart 2002

NRC-Handelsblad, 3 I mei 2002

Verbijstering over zwangerschap menselijke kloon

Zorgverzekeraars: reageerbuisbaby hoort thuis in ziekenfondspakket Volkskrant, 27 maart 2002

Telegraaf, 6 april 2002

Maximaal tien baby's per spermadonor Na de bevalling houdt vader langdurig het bed

Volkskrant, 28 februari 2002

Trouw, 6 oktober 2001

Kinderen erfelijk belast door spermadonor Nederlandse wil wel met pijn bevallen

Volkskrant, 27 februari 2002

Trouw, I oktober 2001

Smartengeld voor geboorte, juist of niet Pleidooi voor moratorium op klonen mensen

Volkskrant, 10 januari 2002

NRC-Handelsblad, 9 augustus 2001

Ziekenhuis tipt politie over illegale moeder Amerikaanse staat vervolgt crackmoeders

Trouw, 8 december 2001

Volkskrant, 30 juni 2001

128

NEMESIS 2002 nr. 5

LOES

ARTIKEL

MARKENSTEIN

Beleidsmedewerker Gezondheidsrecht KNMG*

Gezondheidsrecht, rechtsbescherming en grenzen aan de wensgeneeskunde

Zowel de toenemende medicalisering als de - daarmee samenhangende - verdergaande juridisering van de zwangerschap geven alle aanleiding tot een kritische evaluatie van de aard en omvang van de huidige rechtsbescherming rondom zwangerschap. Daarbij gaat het niet alleen om de bescherming van de klassieke vrijheidsrechten: het recht op lichamelijke integriteit en de vrijheid tot voortplanting. Onder invloed van de nieuwe mogelijkheden om kennis te verwerven voorafgaand aan de geboorte of zelfs de conceptie wordt een ander recht steeds belangrijker: het recht op toegang tot faciliteiten die nodig zijn om geïnformeerde beslissingen inzake voortplanting te kunnen maken. Potentieel kan dit 'recht op weten' bijdragen aan de vrijheid en keuzemogelijkheden van toekomstige ouders. Er zitten echter ook nogal wat haken en ogen aan, die nopen tot zorgvuldigheid bij de uitwerking van dit recht. Waar liggen de grenzen aan de wensgeneeskunde? Moeten er überhaupt wel grenzen gesteld worden? En zo ja, wie moet die trekken?

Naar een ongezonde situatie rondom zwangerschap? Op het gebied van zwangerschap en gezondheidsrecht is sprake van een tweetal elkaar versterkende ontwikkelingen die aanleiding vormen voor het in deze bijdrage kritisch doorlichten van de aard en omvang van de huidige rechtsbescherming rondom zwangerschap. Ten eerste is er een toename in medisch-diagnostische mogelijkheden om de gezondheidstoestand van de foetus te beoordelen en te voorspellen. Ten tweede is er een tendens dat mensen eventuele bij de geboorte blijkende gezondheidsgebreken bij hun kind in toenemende mate als 'vermijdbare fouten' gaan beschouwen. Naast - en waarschijnlijk mede veroorzaakt door - de gesignaleerde medicalisering1 van de zwangerschap ontstaat zodoende ook meer juridisering van de zwangerschap. Enerzijds in de zin dat mensen rechten claimen op toegang tot medische mogelijkheden om de uitkomst van een zwangerschap in gunstige - of door hen gewenste - zin te kunnen beïnvloeden en anderzijds doordat mensen bij een voor hen teleurstellende uitkomst van een zwangerschap de grenzen van de juridische mogelijkheden verkennen om daarvoor schadeloos gesteld te worden. Ter illustratie kunnen drie situatieschetsen dienen. Ten eerste: Een echtpaar waarvan de man met hiv geïnfecteerd is zoekt toegang tot ICSI. Dit is een geavanceerde methode van kunstmatige voortplanting, waarbij de vrouw zwanger kan raken met minder risico op hiv-infectie bij haarzelf of het ongeboren kind. De artsen vragen zich af of hier wel sprake is van een medische indicatie voor ICSI. Er is immers geen sprake van vruchtbaarheidsproblemen. En ook vragen zij zich af of het wel verantwoord is deze techniek toe te passen nu er toch nog een risico op hiv-infectie van moeder en kind blijft bestaan.2 Ten tweede: De ouders van de 17-jarige Nicolas Perruche zien in 2000 hun claim gehonoreerd door het Franse Hof van Cassatie. Namens hun zoon eisten zij vergoeding van de schade die voortvloeit uit het feit dat hij door bewezen fouten van de arts en een laboratorium bij de zwangerschapsbegeleiding met een handicap geboren is (een zogenaamde wrongful Zi/e-claim).3 Ten derde: Zuid-Afrikaanse, hiv-geïnfecteerde, zwangere vrouwen gebruiken ook juridische mogelijkheden om van hun regering gedaan te krijgen dat ze gebruik kunnen maken van de hiv-remmer nevirapine. Door kortdurend gebruik van dit middel tijdens de zwangerschap kan het risico van overdracht van hiv op hun ongeboren kind aanzienlijk worden verkleind. De farmaceutische industrie is bereid het middel desnoods gratis ter beschikking te stellen. Maar de Zuid-Afrikaanse regering staat op de rem wegens twijfels aan de werkzaamheid van hiv-medicijnen.4 Een en ander levert voor het (gezondheids-)recht een breed scala aan - deels nieuwe - vragen op die van een passend antwoord moeten worden voorzien. In hoeverre dat binnen het huidige juridische kader afdoende te realiseren valt en of er aanvullende rechtsbescherming nodig is, vormt voor deze bijdrage een belangrijk vraagpunt. * Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. 1. L.F. Markenstein, Kroniek Gezondheidsrecht, Nemesis 2001 nr. 5, p. 157-165. 2. Hastings Center Report 2000, p. 23-25, 'case study: a request for ICSI'. 3. Nederlands Juristenblad 2002, p. 2107: bericht 'wrongful life'. 4. Recente krantenberichten suggereren dat het Zuid-Afrikaanse Hoge Rechtshof een op het grondwettelijk beschermde recht op gezondheidszorg gebaseerde claim heeft toegewezen.

NEMESIS 2002 nr. 5

129

NAAR EEN ONGEZONDE SITUATIE RONDOM ZWANGERSCHAP?

Invalshoek en opzet In het kader van deze bijdrage wil ik mij richten op de vraag hoe het is gesteld met de bescherming door het (gezondheids-)recht van de mogelijkheden van vrouwen om in vrijheid beslissingen te nemen over het al dan niet aangaan en voortzetten van een zwangerschap en over het al dan niet nemen van voorzorgsmaatregelen om risico's voor de gezondheid van de foetus te verkleinen. Bij de inventarisatie van de op deze punten geboden rechtsbescherming wil ik verder kijken dan de klassieke bescherming van vrijheid, die met name is gelegen in het kunnen afweren van invloed van buitenaf. Ik wil ook kijken naar de randvoorwaardelijke kanten van de bescherming van vrijheid en dan met name naar de toegang tot faciliteiten die nodig zijn om een geïnformeerde keuze inzake voortplanting te kunnen maken. Immers, de voortgaande medische ontwikkelingen rondom zwangerschap impliceren voornamelijk een stortvloed aan (nieuwe) mogelijkheden om kennis te verwerven voorafgaand aan conceptie (preconceptioneel onderzoek, bijvoorbeeld naar erfelijke eigenschappen van de ouders) of tijdens de zwangerschap (prenataal onderzoek, bijvoorbeeld naar indicatoren voor gezondheidsgebreken bij het ongeboren kind), maar de medische mogelijkheden om de gezondheid van de foetus te verbeteren staan nog in de kinderschoenen, zeker als deze worden vergeleken met de uitgebreide medische mogelijkheden om bij de foetus bepaalde defecten en afwijkingen vast te stellen. Bij de vaststelling van defecten en afwijkingen is zwangerschapsafbreking vaak de enige optie om de geboorte van een gehandicapt kind te voorkomen. Potentieel zal dit 'kunnen weten' bijdragen aan de vrijheid en keuzemogelijkheden van toekomstige ouders. Er kunnen echter ook belangrijke nadelen kleven aan het hierdoor versterkte streven naar geïnformeerde beslissingen. Er ligt een uitdaging voor het (gezond5. Zie J.K.M. Gevers, Voorspellend medisch onderzoek; rechtsbescherming, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht, Utrecht

130

LOES

MARKENSTEIN

heids-)recht om de positieve kanten van deze ontwikkelingen te stimuleren en de potentieel negatieve kanten te beperken. Inventarisatie van de aard en omvang van de huidige rechtsbescherming Traditioneel gaat er bij het aandachtsgebied gezondheidsrecht en zwangerschap veel aandacht uit naar de bescherming van de lichamelijke integriteit van de vrouw en naar de bescherming van de procreatie vrijheid. Ook het recht op zorg rondom zwangerschap en bevalling wordt algemeen beschouwd als een 'kernelement' van het recht op gezondheid(-szorg) dat door staten in ieder geval nader vorm moet worden gegeven. In verband met de gesignaleerde toenemende onderzoeksmogelijkheden en de behoefte om daarvan gebruik te kunnen maken is het echter ook van belang om nader aandacht te besteden aan het 'recht op weten'. In het gezondheidsrecht wordt al langer gepleit voor de expliciete erkenning van een 'recht op weten' van individuen.5 Op zich is de (toenemende) erkenning van dit 'recht op weten' te beschouwen als een verrijking van de rechten van mensen rondom voortplantingsbeslissingen, doordat het de mogelijkheden tot het nemen van geïnformeerde beslissingen vergroot, maar er zitten ook nogal wat haken en ogen aan die nopen tot zorgvuldigheid bij de uitwerking van dit recht. Aard en omvang van de aan deze drie centrale rechten te ontlenen rechtsbescherming zullen hier nader worden geïnventariseerd. Voor de overzichtelijkheid is die inventarisatie in drie onderdelen opgesplitst: - de rechtsbescherming rondom vrijheid tot voortplanting (het al dan niet aangaan van een zwangerschap, het al dan niet voortzetten van zwangerschap) - de rechtsbescherming rondom geïnformeerde voort1994.

NEMESIS 2002 nr. 5


planting (preconceptioneel onderzoek, prenataal onderzoek) - (voor-)zorgplichten tijdens zwangerschap en bevalling (van ouders en artsen) Rechtsbescherming inzake de vrijheid tot voortplanting Het al dan niet (kunnen) aangaan van een zwangerschap Vastgesteld kan worden dat er een grondwettelijk beschermde ruimte is voor het in vrijheid maken van keuzes rondom voortplanting (ook wel aangeduid als procreatievrijheid). Een recht op procreatie is als zodanig veelal niet opgenomen in internationale of nationale mensenrechtendocumenten, maar kan worden afgeleid uit een combinatie van het recht op privacy (art. 10 Gw, art. 8 EVRM) en het recht op gezinsleven (art. 12 EVRM). Dit recht op procreatie impliceert dat de overheid procreatie niet mag verhinderen of belemmeren en zich dient te onthouden van inbreuken op dit recht. Dit recht ziet niet alleen op de voortplanting op natuurlijke wijze, maar in principe ook op voortplanting met gebruik van medische voortplantingstechnologie.6 Een kanttekening hierbij is dat de mensenrechtenbepalingen waaruit dit recht op procreatie wordt afgeleid veelal voorzien in ruime beperkingsmogelijkheden met een ruime appreciatievrijheid voor staten. Wettelijke inperkingen zijn derhalve niet uitgesloten en bij toetsing aan die beperkingsgronden kunnen aanzienlijke verschillen van inzicht ontstaan over de noodzakelijkheid van dergelijke maatregelen. Rechtstreeks op procreatievrijheid betrekking hebbende jurisprudentie waarin een nadere afbakening van die margin of appreciation wordt gegeven ontbreekt vooralsnog. Daardoor is niet goed te beoordelen of de met het recht op procreatie samenhangende beschermde rechtssfeer wel voldoende bestand is tegen toekomstige voorstellen die het beslissingsrecht van mensen inzake voortplanting kunnen beperken. Een voorbeeld van zo'n beperking is het besluit van de Nederlandse regering tot invoering in het kader van de Wet op de bijzondere medische verrichtingen van een 'verbod op geslachtskeuze om niet-medische redenen'.7 De reikwijdte van het verbod is overigens beperkt, doordat het slechts ziet op het uitvoeren van medische verrichtingen op het terrein van kunstmatige voortplanting om het geslacht van het kind te kunnen kiezen. Er bestaat geen bezwaar tegen IVF in combinatie met dergelijke geslachtsselectie als daarvoor een medische indicatie aanwezig is, bijvoorbeeld de kans op ernstige geslachtsgebonden aandoeningen. De motivering van de regering voor dit verbod is dat geslachtskeuze om niet-medische redenen zou betekenen dat kinderen worden gereduceerd tot louter voorwerp van de wensen en verlangens van ouders. De hulp bij (kunstmatige) voortplanting zou daardoor een instrumenteel karakter krijgen. Ook internationaal wordt ge-

6. L.E. Kalkman-Bogerd, Preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2001, onderdeel 'Van Kinderwens tot ouderschap', Utrecht 2001, p. 3-7. 7. Staatsblad 1998, 336.

S.Trb. 1997,113.

LOES

MARKENSTEIN

slachtskeuze om niet-medische redenen onwenselijk geacht getuige het bepaalde in art. 14 van het Verdrag inzake Mensenrechten en Biogeneeskunde8 waarin verdragspartijen worden opgeroepen om een verbod ter zake uit te vaardigen. In Nederland was in ieder geval de Gezondheidsraad een andere mening toegedaan over de vraag of een dergelijke inbreuk op de procreatievrijheid van ouders wel te rechtvaardigen is.9 Het maakt veel uit of bij deze kwestie een principieel standpunt wordt ingenomen (geslachtskeuze is ethisch verwerpelijk en moet daarom verboden worden) of wordt gekozen voor een meer pragmatisch standpunt (is te verwachten dat bij vrijheid inzake geslachtskeuze er maatschappelijk ongewenste gevolgen zullen optreden). Dat laatste standpunt impliceert dat moet worden ingeschat of in Nederland een dergelijke keuzevrijheid bij voorbaat en in overwegende mate in het voor- of nadeel van een van de geslachten zal uitvallen. Als dat niet het geval is, dan rijst de vraag welke andere zwaarwegende belangen dan gediend worden met een dergelijk verbod.

In het gezondheidsrecht wordt al langer gepleit voor de expliciete erkenning van een 'recht op weten' van individuen. Van belang is hier ook de vraag of een claim kan worden ontleend aan het recht op procreatie - bijvoorbeeld in de eerste situatieschets - om desgewenst gebruik te kunnen maken van kunstmatige voortplantingstechnieken. In het gezondheidsrecht wordt ervan uitgegaan dat het bij het recht op procreatie gaat om een vrijheidsrecht en niet om een claimrecht.10 Bij vragen rondom de toegang tot kunstmatige voortplantingstechnieken houden zowel de wetgever als de rechter vast aan een afbakening van de toegang via het vereiste van een 'medische indicatie'. De nadere bepaling welke problematiek wel en welke niet een medische (contra-)indicatie vormt ligt in handen van de medische professie. Een verschuiving in de vraag naar gebruik van kunstmatige voortplantingstechnieken in de toekomst is niet onwaarschijnlijk. Nu hangt die vraag nog voornamelijk samen met fertiliteitsproblemen bij de ouder(s). Maar in de toekomst is te verwachten dat de techniek vaker zal worden toegepast in situaties waarin sprake is van een verhoogd risico op erfelijke afwijkingen bij het nageslacht. Dan kan IVF worden toegepast met onderzoek op de aanwezigheid van die afwijking bij het embryo voordat tot plaatsing in de baarmoeder wordt overgegaan. Dit voorkomt dat ouders worden geplaatst voor het dilemma van zwangerschapsafbreking als blijkt dat een foetus lijdt aan een erfelijke afwijking doordat met gebrekkige embryo's geen zwangerschap tot stand wordt gebracht. De vraag rijst dan bij welke erfelijke risico's mensen hiervoor in

redenen, Den Haag 1995. 10. H.JJ. Leenen, J.K.M. Gevers, Handboek Gezondheidsrecht; Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem 2000; zie ook: T. Veerman, A. Hendriks, 'Recht op toegang tot IVF', Nemesis 1996 nr. 5, p. 141.

9. Gezondheidsraad, Advies inzake geslachtskeuze om niet-medische

NEMESIS 2002 nr. 5

131


aanmerking kunnen komen. Bij al dergelijke risico's of slechts bij risico's op ernstige aandoeningen? En zo ja, wie bepaalt dan wat ernstig genoeg is? Op dergelijke punten zullen knopen moeten worden doorgehakt. Het al dan niet voortzetten van de zwangerschap In Nederland bestaat er een aanzienlijke vrijheidsmarge voor vrouwen om te kunnen beslissen over het al dan niet voortzetten van hun zwangerschap. De in de Wet afbreking zwangerschap (WAZ) neergelegde termijnen waarbinnen en de gronden waarop een vrouw kan besluiten om een zwangerschap te laten beëindigen zijn ruim. Die wet vereist formeel de aanwezigheid van een 'noodtoestand' bij de vrouw ter rechtvaardiging van de zwangerschapsafbreking. Maar in de praktijk wordt die noodtoestand niet getoetst en daardoor blijft de beoordeling of er voor zwangerschapsafbreking voldoende reden is ter subjectieve beoordeling van de vrouw zelf. Ook overigens bevat de wet weinig inhoudelijke belemmeringen voor vrouwen die hun zwangerschap willen afbreken, mits zij zich daarvoor binnen de wettelijk bepaalde termijn (dat wil zeggen tot het moment dat van een zelfstandig levensvatbare foetus kan worden gesproken) tot een hulpverlener wenden. De door de wet vereiste 'bedenktijd' is weliswaar een praktische belemmering, maar werpt geen inhoudelijke blokkades op. De WAZ werpt ook geen belemmeringen op als de wens tot zwangerschapsafbreking samenhangt met een ongewenst geslacht van de foetus. Ook na het verstrijken van de WAZ-termijn kan zwangerschapsafbreking gerechtvaardigd worden als daarvoor een dringende, zwaarwegende, medische noodzaak kan worden aangevoerd. Bij deze zogenaamde late zwangerschapsafbreking moet worden gedacht aan situaties waarin dit nodig is ter bescherming van de gezondheid van de zwangere vrouw, dan wel sprake is van een bijzondere omstandigheid gelegen in de gezondheidstoestand van de foetus. Hier geldt dus geen subjectieve afweging, maar een meer objectief criterium. In navolging van adviezen van de beroepsgroep in deze kwestie heeft de (toenmalige) regering in 1999 aangegeven late zwangerschapsafbreking gerechtvaardigd te achten als er een redelijke verwachting is dat de foetus bij geboorte geen zelfstandige levensvatbaarheid heeft. Datzelfde geldt als er bij de foetus sprake is van ernstige aandoeningen waarbij weliswaar enig levensperspectief is, maar ook ernstig en onbehandelbaar lijden waarschijnlijk is. Met name deze laatste categorie van omstandigheden bij de foetus, die een zwaarwegende medische noodzaak opleveren, is voorwerp van politieke controverse.11 De voornemens van de regering om te komen tot een (meldings-)regeling inzake late zwangerschapsafbreking zijn met name daarop gestrand. Onderdeel van die voornemens was ook dat de medische professie een nadere specificatie zou moeten geven van de aandoeningen die zo'n medische indicatie opleveren. Bij gebreke van voortgang in het reguleringsproces blijft het noodzakelijk om in elk 11. Zie Kamerstukken Late Zwangerschapsafbreking, Kamerstukken 7/1998/99,26 717, nr. 1 enKamerstukkenII2000/01,267i7,m. 2 12. Zie over schadebeperking door abortus (na mislukte sterilisatie)

132

LOES

MARKENSTEIN

individueel geval te toetsen of de arts zich op een situatie van noodtoestand kan beroepen ter rechtvaardiging van een (in principe strafbare) late zwangerschapsafbreking. Een dergelijke schemertoestand bevordert de rechtszekerheid voor zowel zwangere vrouwen als hulpverlenende artsen niet. Het opstellen van nadere richtlijnen zou de transparantie en de publieke controleerbaarheid van het medisch handelen ten goede komen, ook al zal elke nadere afbakening een zekere inperking impliceren.

Er wordt van uitgegaan dat het bij het recht op procreatie gaat om een vrijheidsrecht en niet om een claimrecht. Binnen het huidige juridische kader is nadrukkelijk sprake van een recht op zwangerschapsafbreking. Voor het opleggen van plichten aan vrouwen tot zwangerschapsafbreking wordt in het huidige juridische systeem geen plaats gezien. Zo is bijvoorbeeld in civielrechtelijke aansprakelijkheidszaken de stelling dat de vrouw de schade van een gehandicapt geboren kind had kunnen voorkomen door te kiezen voor zwangerschapsafbreking niet gehonoreerd.12 Desondanks lijkt het zaak om te blijven waken tegen dergelijke indirecte vormen van drang tot zwangerschapsafbreking. Zo is overwogen om de toegang van vrouwen tot onderzoeksfaciliteiten afhankelijk te maken van hun bereidheid om zich te verbinden tot zwangerschapsafbreking indien er een ongunstig resultaat blijkt uit het onderzoek. Zelfs als vrouwen hiermee zouden instemmen is er geen juridische mogelijkheid om dat ook daadwerkelijk af te dwingen, maar het zet vrouwen - ten onrechte - wel onder druk. Rechtsbescherming inzake geïnformeerde voortplanting In dit onderdeel zal nader worden bekeken of de rechtsbescherming rondom voortplanting zo ver reikt dat mensen het recht toekomt om daarover ook een geïnformeerde beslissing te kunnen nemen. Essentieel daarvoor is de toegang tot onderzoeksfaciliteiten om kennis te verwerven over de kans op gezondheidsgebreken bij hun nageslacht c.q. de foetus. Er is dan als het ware sprake van conditionele voortplanting, waarbij mensen beslissingen daaromtrent afhankelijk gaan stellen van te verwerven kennis. Moet dat onder alle omstandigheden worden gefaciliteerd? Een en ander speelt met name op het gebied van de genetica. Onderzoek op individuele basis Voor de rechtsbescherming rondom genetisch onderzoek bestaat zowel internationaal als nationaal veel aandacht. Zo is ook internationaal het recht erkend om te beslissen over het al dan niet verkrijgen van informatie over de eigen genetische toestand.13 Dit recht bijvoorbeeld Hof Den Bosch 17 mei 1983, TGR 1983/51. 13. Zie bijv. art. 10 van het Verdrag inzake Mensenrechten en Biogeneeskunde.

NEMESIS 2002 nr. 5


ziet allereerst op de bescherming van 'niet weten', maar ziet ook op elementen van het recht op weten. Een belangrijke beperking is dat het daarbij vooral gaat om kennisname van reeds verzamelde c.q. aanwezige informatie en niet zozeer op het kunnen verkrijgen van informatie die nog niet voorhanden is. Bij het 'recht op weten' zou het ook moeten gaan om een aanspraak op het kunnen verkrijgen van kennis die nog tot stand moet worden gebracht via toegang tot relevante onderzoeksfaciliteiten.14 Vooralsnog is het 'recht op weten' (en het 'recht op niet weten') voornamelijk geassocieerd met het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, maar het is de vraag of dit individuele grondrecht ook een voldoende basis kan vormen voor positieve verplichtingen in de sfeer van het kunnen verwerven van kennis. In het gezondheidsrecht wordt dan ook beargumenteerd dat aanspraken ter zake moeten worden gefundeerd in een combinatie met het sociale recht op gezondheidszorg.15 Al met al zijn het rechtskarakter en de reikwijdte van het 'recht op weten' nog nauwelijks adequaat verkend. Betwijfeld kan echter worden of dit recht - al dan niet in samenhang met andere rechten - ooit de grondslag kan vormen voor absolute aanspraken tegenover de overheid of tegenover hulpverleners. Het 'recht op weten' versterkt dus wel de basis voor aanspraken op toegang tot relevante onderzoeksfaciliteiten, maar het laat de noodzaak onverlet van een nadere bepaling van welke mensen onder welke omstandigheden voor die toegang in aanmerking kunnen komen.

Het rechtskarakter en de reikwijdte van het 'recht op weten' zijn nog nauwelijks adequaat verkend. Vanuit medisch perspectief ligt het voor de hand om die toegang toe te kennen aan mensen met een zwangerschapswens die weten dat er in hun familie bepaalde ernstige genetische aandoeningen voorkomen. Maar geldt dat ook als er geen sprake is van een dergelijke indicatie, maar mensen toch ongerust zijn? Soms wordt het wegnemen van die ongerustheid al als een indicatie erkend. Een dergelijke psychologische invulling van het 'medisch doel' is in hoge mate subjectief en dreigt het criterium volkomen uit te hollen. De eis van een medische indicatie impliceert dat er enigerlei aanleiding bestaat die door de medische professie relevant wordt geacht om het medische handelen te rechtvaardigen. Een bijkomende complicatie bij de vraag naar prenatale erfelijkheidsdiagnostiek is dat het daarbij gaat om informatie over de genetische conditie van de foetus. Als de zwangerschap niet wordt beëindigd, dan komt ook het recht op niet weten van het toekomstige kind in beeld. Is het wel gerechtvaardigd dat ouders voor hun 14. Zie verder: L.F. Markenstein, J.K.M. Gevers, H.D.C. Roscam Abbing, Vroege opsporing en recht op (niet) weten: een verkennende studie, Utrecht/Amsterdam 1999. 15. J.K.M. Gevers, 'Predictieve geneeskunde als uitdaging', in: Privaatrecht in de 21e eeuw, Den Haag: Kluwer 1999 en ook H. Nys,

NEMESIS 2002 nr. 5

LOES

MARKENSTEIN

kind de beslissing mogen nemen over het tot stand brengen van potentieel zeer belastende (want het levensperspectief van het kind verstorende) informatie? Wanneer is dat relevant te achten? In sommige landen (België, Frankrijk) is daaruit de consequentie getrokken dat alleen onderzoek mag worden gedaan naar aandoeningen waarvoor ook zwangerschapsafbreking is toegestaan. Aangezien in Nederland een dergelijke beperking van gerechtvaardigde redenen voor zwangerschapsafbreking ontbreekt, vallen daaraan geen indicaties voor prenataal onderzoek af te leiden. Ook overigens is te constateren dat het vereiste van een 'medische indicatie' voor het uitvoeren van prenataal onderzoek aan een zekere mate van erosie onderhevig is. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de toename van en discussie over zogenaamde 'pret-echo's'. De leidraad voor uitvoering van echografisch onderzoek tijdens de zwangerschap is in toenemende mate de wens van de ouders en niet de aanwezigheid van een medische indicatie. Dat geldt ook voor de vraag naar geslachtsbepaling tijdens zwangerschap om op basis van kennis over het geslacht van het kind een beslissing te kunnen nemen. Vaak gaat het daarbij om een sociale reden (gezinssamenstelling, preferenties binnen de culturele gemeenschap, et cetera). Op grond van de WAZ staat het de vrouw vrij om te kiezen voor zwangerschapsafbreking na het verkrijgen van dergelijke informatie. Wel rijst de vraag of artsen c.q. de gezondheidszorg moeten meewerken aan het verkrijgen van dergelijke informatie, maar de nadere clausulering van de toegang tot die voorzieningen moet wel met zwaarwegende gronden kunnen worden onderbouwd. Onderzoek op collectieve basis Een ander in dit kader van belang zijnd vraagstuk is welke prenatale onderzoeksmogelijkheden al dan niet via een screeningsprogramma actief aan alle vrouwen zouden moeten worden aangeboden. Er is in toenemende mate discussie over nut en noodzaak van 'het aanbieden' van onderzoek aan zwangere vrouwen zonder dat daarvoor een individuele indicatie aanwezig is. Wat is daarvan het nut en is dat niet nodeloos medicaliserend? Recent is een felle discussie gevoerd over een advies van de Gezondheidsraad16 om de zogenaamde triple-test aan alle zwangere vrouwen aan te bieden, ter vervanging van de vlokkentest bij vrouwen boven de leeftijd van 36. Het gaat daarbij om een zogenaamde 'kansbepalende' test en als die een positief resultaat geeft zou alsnog via de vlokkentest kunnen worden vastgesteld of het daadwerkelijk gaat om een foetus met afwijkingen. Zo op het eerste gezicht zijn er aan dergelijk kansbepalend onderzoek belangrijke voordelen verbonden omdat het onderzoek minder invasief is en minder kans op abortus geeft. Echter, met name het voorstel tot de uitbreiding van het aanbod tot alle zwangere vrouwen heeft veel kritiek gekregen. Zo is in de hele groep zwangere vrouwen het risico op een foetus met de onderzochte afwijking veel lager dan bij de

'Het recht op weten en niet-weten bij genetische diagnostiek', in: Omzien naar de toekomst, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2002. 16. Gezondheidsraad, Prenatale screening: Down-syndroom, neurale buisdefecten, routine-echoscopie, Den Haag 2001.

133


groep vrouwen boven de 36. Bovendien zal er - gelet op de foutmarges van de triple-test - sprake zijn van veel vrouwen die ten onrechte ongerust gemaakt worden en die (ten onrechte) nadere (risicovolle) diagnostiek moeten ondergaan om weer gerustgesteld te kunnen worden. De ratio achter de voorstellen van de Gezondheidsraad was dat er in de groep zwangere vrouwen onder de 36 jaar in absolute aantallen de meeste kinderen met genoemde afwijkingen geboren worden en derhalve door het uitbreiden van het aanbod belangrijke preventieve winst kan worden geboekt. Ter discussie stond en staat de vraag of die voordelen wel opwegen tegen de veroorzaakte nadelen. Wie kan daar dan uiteindelijk en op grond van welke criteria een knoop over doorhakken? Het door de Wet bevolkingsonderzoek (Wbo) terzake geboden juridische kader is ontoereikend. Nadere criteria voor de bepaling welk bevolkingsonderzoek relevant is te achten ontbreken in die wet. (Voor-)zorgplichten tijdens de zwangerschap Plichten voor zwangere vrouwen Het concept van de beschermwaardigheid van de lichamelijke integriteit van de zwangere vrouw biedt rechtsbescherming om dwang jegens zwangere vrouwen 'in het belang van de foetus' te kunnen afweren. Vertegenwoordigers (al dan niet zelfbenoemd) van de 'belangen van de foetus' hebben geen rechtsmiddelen om inbreuk te kunnen maken op de lichamelijke integriteit van de vrouw. Dat impliceert dat zwangere vrouwen niet tegen hun wil en derhalve slechts op basis van hun expliciete toestemming aan onderzoek en/of handelingen kunnen worden onderworpen die er op gericht zijn om de gezondheidstoestand van of gezondheidsrisico's voor de ongeboren vrucht vast te stellen (bijvoorbeeld een hivtest). Ook overigens is er geen rechtsgrond om vrouwen bepaalde levenswijzen te verbieden of op te leggen in verband met gezondheidsrisico's voor de ongeboren vrucht (bijvoorbeeld het gebruiken van hivmedicatie, of het niet gebruiken van drugs).

Op de achtergrond speelt de dreiging van toenemende aansprakelijkheidsstelling als artsen hun patiëntes niet op alle relevante informatie hebben gewezen. In het kader van de Wet bijzondere opneming psychiatrische ziekenhuizen (Bopz) is een enkele maal sprake van een rechterlijke uitspraak waarin een Bopz-maatregel (gedwongen opname op grond van een inbewaringstelling of een rechterlijke machtiging) gerechtvaardigd wordt geacht bij een zwangere vrouw met een geestesstoornis vanwege gevaar voor de gezondheid van de ongeboren vrucht. Het gaat dan echter om uitzonderingssituaties (zoals het geval van de vrouw die door haar geestesstoornis niet erkende zwanger te zijn,

LOES

MARKENSTEIN

waardoor het risico bestond dat zij zich bij de bevalling niet of niet tijdig voor hulpverlening zou aandienen met alle risico's voor de gezondheid van het kind vandien) die desalniettemin veel kritiek ontvangen. De Bopz is niet bedoeld om dwanguitoefening op zwangere vrouwen te legitimeren.17 In de sfeer van de civielrechtelijke aansprakelijkheid wordt de mogelijkheid van een wrongful life-actie van of namens het kind na de geboorte jegens de moeder (maar ook ruimer tegen de ouders) om redenen van bescherming van de lichamelijke integriteit en privacy van die ouders allerwegen afgewezen. Het in aanmerking laten komen van eventuele nalatigheden van de moeder laat zich niet goed rijmen met haar vrijheidsrechten tijdens de zwangerschap. Plichten voor artsen Op grond van de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Wgbo, art. 448) rust er op artsen een verplichting om patiëntes in het kader van de zwangerschapsbegeleiding te wijzen op relevante risico's en op de mogelijkheden om die nader te onderzoeken. Een toename in die mogelijkheden impliceert een uitbreiding van de omvang van die informatieplicht. Daarbij is van belang of er voldoende handvatten zijn om te kunnen bepalen wat al dan niet relevant is om te bespreken. Op de achtergrond speelt hier ook de dreiging van toenemende aansprakelijkheidsstelling, niet alleen als artsen medisch-technische fouten maken bij de zwangerschapsbegeleiding, maar ook als zij hun patiëntes niet op alle (voor de te nemen beslissing) relevante informatie hebben gewezen. De invloed van de dreiging van eventuele aansprakelijkheidsclaims op het handelen van de arts bij de indicatiestelling voor preconceptionele en prenatale diagnostiek mag niet worden onderschat. Is het medisch handelen inzake zwangerschapsbegeleiding nog wel verzekerbaar? Worden artsen defensief? Het gevaar is niet denkbeeldig dat artsen het criterium 'medische indicatie' zeer soepel gaan interpreteren. Daarnaast zijn patiënten vaker zelf al op de hoogte van onderzoeksmogelijkheden en verzoeken zij de arts om daarvoor in aanmerking te komen. Verwacht wordt dat de arts als poortwachter toetst of daarvoor een medische indicatie aanwezig is. Maar de arts die in een concreet geval weigert in te gaan op een verzoek van de ouders moet - bij gebreke van een heldere professionele standaard ter zake - maar afwachten of de rechtbank achteraf dezelfde mening is toegedaan. Op zich vormt een en ander geen aantrekkelijk toekomstperspectief. Moeten we vrezen voor een toenemend aantal zwangerschapsafbrekingen doordat artsen zich gaan indekken tegen schadeclaims en alle verzoeken van ouders veiligheidshalve maar honoreren? Rechtszaken in binnen- en buitenland waarin sprake is van een verdere uitbreiding van de aansprakelijkheid van artsen bij zwangerschapsbegeleiding baren veel opzien en versterken deze onwenselijk te achten tendensen nog verder. In Frankrijk zijn dientengevolge al wettelijke maatregelen voorzien om de gevolgen van de uitspraak in de zaak Perruche te mitigeren en de ontstane onrust te bezweren. In Nederland lijkt er nog geen sprake van dergelijke grensverleggende jurispru-

17. Rb. Den Bosch 11 september 2001, BJ 2001, 29.

134

NEMESIS 2002 nr. 5


dentie, maar wel zijn er pogingen om die grenzen te verleggen. In een recente Nederlandse uitspraak18 ontweek de rechtbank in een wrongful life-zaak de principiële kanten van de zaak en ging slechts in op de fout in de eis. Daarin werd namelijk gesteld dat door een fout van de arts een gehandicapt kind was geboren, terwijl de handicap te wijten was aan een chromosomale afwijking en de fout dus slechts gelegen kon zijn in het niet vermijden van de geboorte van dit kind. Door vast te houden aan het leerstuk van de 'gemiste kans op zwangerschapsafbreking' brengt de rechter een zeer belangrijke beperking aan in de aansprakelijkheid van de arts. Dit is een logische en wenselijk buffer. Indien de arts voldoende informatie verstrekt dan is er geen grond voor een wrongful birth of een wrongful life claim. Wel kan dit potentieel leiden tot een verder oprekken van het indicatiebegrip. Te overwegen valt om - in navolging van de Franse benadering - hierbij ook een relatie te leggen met de gronden die zwangerschapsafbreking kunnen rechtvaardigen. In Nederland zou dat impliceren dat voor situaties waarin onderzoek is nagelaten naar complicaties die zich pas na het verstrijken van de WAZ-termijn laten vaststellen, niet meer te spreken van een 'gemiste kans' indien er geen sprake is van gebreken bij de foetus die late zwangerschapsafbreking zouden hebben kunnen rechtvaardigen.

De vraag rijst wat de consequenties zijn van het loslaten van het vereiste van de medische indicatie.

Conclusies over toereikendheid van de rechtsbescherming Het bovenstaande overziend kan worden geconcludeerd dat de rechtsbescherming die het (gezondheids-)recht biedt aan vrouwen rondom zwangerschap voornamelijk is gelegen in de sfeer van de vrijheidsc.q. afweerrechten (recht op lichamelijke integriteit, procreatievrijheid). Verhoudingsgewijs onderontwikkeld is de rechtsbescherming en -zekerheid in de sfeer van gegarandeerde toegang tot faciliteiten om geïnformeerde beslissingen dienaangaande te kunnen nemen (recht op weten, recht op gezondheidszorg). Dat laatste is in toenemende mate van belang, nu mensen steeds meer eisen stellen aan de kwaliteit van hun nageslacht

LOES

MARKENSTEIN

en instrumenten verlangen om zich daarover een beeld te vormen, voor de geboorte of zelfs voor de conceptie. Dergelijke 'conditionele voortplanting' zal steeds meer een realiteit worden. De houdbaarheid van het vereiste van een medische indicatie voordat toegang wordt verleend tot dergelijke faciliteiten staat steeds meer op de tocht. Claimende patiënten met een sociale indicatie en voor aansprakelijkheidsstelling vrezende artsen zijn daar mede debet aan. De vraag rijst wat de consequenties zijn van het steeds meer loslaten van het vereiste van de medische indicatie voordat toegang wordt verleend tot onderzoeksfaciliteiten. Zijn er dan nog wel grenzen aan wensgeneeskunde? En moeten zulke grenzen wel worden gesteld? Mijns inziens moet die laatste vraag positief worden beantwoord. Er kleven immers ook belangrijke sociale risico's - met name voor de positie van gehandicapten - aan een toenemend streven naar voorkomen van de geboorte van 'gehandicapte' kinderen. Niet geheel denkbeeldig is immers het scenario van een verschuiving in de 'handicaps' die de toekomstige ouders niet meer aanvaardbaar vinden. Impliciet wordt daarmee een waardeoordeel over gehandicapten uitgesproken waardoor hun maatschappelijke positie onder druk kan komen te staan. Bovendien is er een maatschappelijk belang gemoeid met de bescherming van artsen tegen de tendens om teleurstellingen over de geboorte van een gehandicapt kind om te zetten in (aansprakelijkheids-)claims wegens 'gemiste kansen op preventie'. Niemand is uiteindelijk gebaat bij een te defensieve hulpverlening van artsen rondom zwangerschap en al helemaal niet de zwangere vrouw die allerlei onderzoek zou moeten ondergaan waarvan de relevantie uiterst dubieus is. Binnen het huidige juridische kader is geen toereikende set van criteria en instrumenten voorhanden voor het trekken van grenzen. Dat maakt het van belang om het vereiste van de 'medische indicatie' in ere te houden, ook al impliceert dit dat aan artsen vrij veel invloed toekomt, terwijl belangrijke maatschappelijke stellingnames vereist zijn. Het geeft echter wel een ankerpunt voor een nadere discussie over de zin en risico's van de uitvoering van voorspellend onderzoek tijdens de zwangerschap en de rechten van ouders om dit te claimen. Er is dringend behoefte aan een nader uitgewerkte visie op wat maatschappelijk gezien 'verantwoord gebruik' is te achten van alle nieuwe medische mogelijkheden rondom voortplanting. Van artsen kan niet verwacht worden dat zij als enige de toegangspoort bewaken.

18. Rb. Den Haag 2 februari 2002, NJ 2000, 54.

NEMESIS 2002 nr. 5

135

I Bijzondere gezinnen en de toegang tot invitrofertilisatie

ARTIKEL

MARTIN

BUIJSEN

Gezondheidsjurist, hoofddocent Erasmus Universiteit Rotterdam*

Het recht op hulp bij voortplanting Procreatietechnologie staat momenteel sterk in de belangstelling. Daarbij blijven ook de juridische aspecten niet onbelicht en getuige het preadvies ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001 is over het onderwerp procreatietechnologie en recht voorlopig het laatste woord nog niet gezegd; de voortschrijdende techniek werpt immers almaar nieuwe juridische vragen op.1 In deze bijdrage staat evenwel een relatief oud thema centraal: het recht op voortplantingshulp van 'bijzondere gezinnen'. De begrippen 'procreatietechnologie' en 'voortplantingshulp' zijn veelomvattend. Gewoonlijk pleegt men er zowel technieken ter bevordering van de vruchtbaarheid als die ter voorkoming van zwangerschap en geboorte (anticonceptie, sterilisatie, zwangerschapsafbreking) onder te verstaan. Op deze plaats blijven de laatste buiten beschouwing en zal wat betreft de technieken van de eerste soort uitsluitend over de ('«-v/frofertilisatie gesproken worden: de kunstmatige bevruchting van een eicel ex utero. Ook de term 'bijzondere gezinnen' vergt enige toelichting. Wat een gezin nu bijzonder maakt, is moeilijk aan te geven. In dit verband beperkt men zich gewoonlijk tot de positie van alleenstaanden en lesbische paren. Ook in het hiernavolgende wordt uitsluitend van deze bijzondere gezinnen gesproken. Het laat zich evenwel raden dat in de IVF-praktijk gezinnen op tal van andere wijzen 'bijzonder' kunnen zijn. Men denke aan wensouders waarvan de man hoogbejaard is, of aan hulpvragers die drager zijn van een ernstige erfelijke ziekte. In de conclusie zal worden bezien of en in welke mate op basis van de uitspraken over de positie van alleenstaanden en lesbische paren ook iets gezegd kan worden over de positie van gezinnen die in andere opzichten bijzonder zijn. IVF leidde reeds in 1978 in Groot-Brittannië tot de geboorte van een kind. In Nederland kwam de technologie kort daarop beschikbaar. Sedertdien voeren de IVF-klinieken te onzent echter geen eenduidig beleid ten aanzien van de indicatiestelling van zogenaamde 'bijzondere' gezinnen. In 1997 concludeerde de Gezondheidsraad dat lesbische paren, ongehuwde man/vrouw paren en alleenstaande vrouwen soms de toegang tot de IVF-voorziening werd ontzegd.2 Naar aanleiding van dit advies van de Gezondheidsraad, dat gedaan werd in het kader van de herziening van het planningsbesluit IVF, ging de Commissie gelijke behandeling uit eigener beweging over tot onderzoek naar het toelatingsbeleid van de IVF-centra in Nederland. In februari 2000 bevestigde zij de bevindingen van de Gezondheidsraad, met dien verstande dat haar onderzoek wel uitwees dat ongehuwde man/vrouw paren inmiddels niet meer werden uitgesloten.3

In februari 2000 constateerde de Commissie gelijke behandeling dat bepaalde 1VFcentra in Nederland alleenstaanden en lesbische paren de toegang tot IVFvoorzieningen ontzeggen. Hoe steekhoudend is het door deze klinieken gehanteerde 'belang van het kind' argument? Is een dergelijke uitsluiting van bijzondere gezinnen rechtmatig? Weliswaar bestaat er geen grondrecht op voortplanting, maar een beleid dat op basis van bepaalde sociale omstandigheden vrouwen de toegang tot IVF-voorzieningen ontzegt is niet te rijmen met het algemene recht op gelijke behandeling en de opvattingen van de wetgever aangaande de opvoeding en verzorging door alleenstaanden en paren van gelijk geslacht. Daarmee is niet gezegd dat het belang van het kind geen rol mag spelen als criterium. Echter, net als bij 'gewone gezinnen' zal gekeken dienen te worden naar de concrete leefsituatie van de ouders. Wat niet kan, is het belang van het kind relateren aan de leefsituatie van alleenstaanden en lesbische paren in het algemeen en op die grond deze groepen de toegang weigeren.

* De schrijver is tevens als onderzoeker verbonden aan het NWO-onderzoeksproject Morele contraindicaties voor ouderschap? Empirische en normatieve vragen over de selectie van 'wens'ouders voor voortplantingstechnologieën. 1. Th.A.M. te Braake & L.E. Kalkman-Bogerd, Procreatietechnologie en recht. Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001. 2. Gezondheidsraad, Commissie Herziening Planningsbesluit IVF, Het Planningsbesluit IVF, Rijswijk 1997. (publicatienummer 1997/103) 3. Commissie gelijke behandeling: oordeel 2000-04.

136

NEMESIS 2002 nr. 5

HET RECHT O P HULP BIJ VOORTPLANTING

In deze bijdrage wordt de vraag gesteld naar de rechtmatigheid van het uitsluiten van bijzondere gezinnen door bepaalde IVF-klinieken in Nederland. De vraag naar de rechtmatigheid van het uitsluiten van bijzondere gezinnen dient uiteraard ontkennend te worden beantwoord indien gewezen kan worden op het bestaan van het recht op toegang tot IVF-voorzieningen voor bijzondere gezinnen. In het hiernavolgende ga ik na of er argumenten zijn die het bestaan van een dergelijk recht aannemelijk maken, maar niet vooraleer ik de regulering en het beleid terzake heb uiteengezet. IVF: regulering en beleid In- vfYrofertilisatie maakt geen deel uit van het verstrekkingenpakket van de Ziekenfondswet.4 Voor patiënten is dat evenwel niet echt van belang. Als 'buitenbaarmoederlijke bevruchting' is de behandeling namelijk opgenomen in de bijzondere Regeling van 22 december 2000.5 Op grond van deze regeling, een subsidieregeling volgens welke ziekenfondsen ambtshalve subsidie wordt verleend en de centra per behandeling declareren, vindt vergoeding van een iM-vi'frofertilisatiebehandeling slechts plaats wanneer sprake is van het uitblijven van zwangerschap om medische of veronderstelde medische redenen. In de toelichting valt voorts te lezen dat de subsidie niet bedoeld is 'te worden aangewend voor behandelingen op grond van persoonlijke voorkeur of maatschappijvisie'.6 Behalve de financiering is ook de organisatie van in-virrofertilisatie strak gereguleerd. IVF is een zogenaamde bijzondere medische verrichting.7 Bijzondere medische verrichtingen zijn verrichtingen waarvan het belang voor instellingen om verschillende redenen te groot is om er vrijwillig vanaf te zien. Deze verrichtingen vallen daarom onder het regime van de Wet op bijzondere medische verrichtingen (Wbmv)8, waarmee concentratie van bepaalde medische verrichtingen kan worden afgedwongen. Deze wet kent verschillende instrumenten om dat te bewerkstelligen, waaronder een stelsel van verbod en vergunning. Op grond van gewichtige belangen kan de Minister van Volksgezondheid, welzijn en sport (Vws) bepalen welke verrichtingen zonder vergunning niet mogen.9 Dure medisch-technische apparatuur en superspecialisaties kunnen immers niet op een doelmatige en kwalitatief verantwoorde wijze in alle ziekenhuizen worden aangeboden. Ook zou ontwikkeling van kennis en ervaring kunnen worden vertraagd door verdunning en versnippering van kennis en ervaring volgende uit een te grote spreiding van de functies. IVF valt onder dit stelsel van verbod en vergunning.

4. Zie Regeling van 24 november 1999, Stcrt. 1999, 235 (Regeling medisch-specialistische zorg Ziekenfondswet). 5. Regeling van 22 december 2000, Stcrt. 2000, 250 (wijziging Regeling subsidies AWBZ en Ziekenfondswet). 6. Stcrt. 2000, 250, p. 50. 7. Zie Besluit van 23 september 1991, Stb. 1991, 511, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 19 oktober 1998, Stb. 1998, 616 (Besluit aanwijzing bijzondere medische verrichtingen). 8. Wet van 24 oktober 1997, Stb. 1997, 515, laatstelijk gewijzigd bij wet van 5 juli 2000, Stb. 2000,359 (Wet op bijzondere medische verrichtingen). 9. Art. 2 Wbmv. 10. Regeling van 1 april 1998, Stcrt. 1998, 95, laatstelijk gewijzigd

NEMESIS 2002 nr. 5

MARTIN

BUIJSEN

Art. 5 Wbmv verschaft de minister de bevoegdheid om voor een dergelijke verrichting een plan op te stellen, waarin aangegeven wordt wat de behoefte is aan deze bijzondere verrichting en op welke wijze in die behoefte kan worden voorzien. De planningsbesluiten geven ook de criteria aan die worden gehanteerd bij de beoordeling van aanvragen voor vergunning voor het uitvoeren van deze verrichtingen. In het Planningsbesluit i«-v/?rofertilisatie is de behoefte vastgesteld op maximaal dertien IVF-centra.10 Daarnaast bevat het globale voorschriften waaraan die centra dienen te voldoen. Zo wordt voorgeschreven dat de toepassing van m-v/frofertilisatie plaatsvindt met inachtneming van een protocol. De toelatingscriteria voor IVF zijn in deze protocollen te vinden.11 Het onderzoek van de Commissie gelijke behandeling wees uit dat vier van de dertien vergunninghouders lesbische paren niet in behandeling nemen. Drie instellingen voerden daarbij aan dat een kind bij voorkeur dient op te groeien in een gezin met een vader en een moeder. Eén instelling bleek geen gebruik te willen maken van donormateriaal van derden. Vanzelfsprekend is men bij lesbische paren hierop aangewezen. Echter, vrijwel al het beschikbare donorzaad is afkomstig van anonieme donoren en men was van mening dat het kind later problemen zal krijgen wanneer het de behoefte voelt de vader op te sporen en dat niet mogelijk blijkt. Dit argument zal overigens na de inwerkingtreding van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting geen steek meer houden.12

Blijkens de rapportage van de Commissie baseren zeven van de negen instellingen die weigeren hun beleid op het belang van het kind. In negen van de dertien instellingen worden alleenstaanden niet toegelaten tot de IVF-behandeling. De overige instellingen hanteren ten aanzien van alleenstaanden een stringentere toets dan bij de andere categorieën. Blijkens de rapportage van de Commissie baseren zeven van de negen instellingen die weigeren, hun beleid op het belang van het kind: men betwijfelt of het opgroeien binnen een eenoudergezin wel in het belang van het kind is. Deze twijfels vloeien een enkele keer voort uit de ervaringen van andere centra, daarnaast wijst men veelal op wetenschappelijk onderzoek dat zou uitwijzen dat bij kinderen die opgroeien in eenoudergezinnen significant vaker gedragsstoornissen bij regeling van 13 december 2000, Stcrt. 2000, 242 (Planningsbesluit IVF). 11. Uiteraard heeft ook de beroepsgroep richtlijnen opgesteld. In de richtlijnen Indicaties voor IVF (NVOG-richtlijn nr. 9 september 1998) en Hoogtechnologisch draagmoederschap (NVOG-richtlijn nr. 18 januari 1999) van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie is evenwel niets bepaald ten aanzien van bijzondere gezinnen. 12. Het gewijzigd voorstel van wet Regels voor de bewaring, het beheer en de verstrekking van donoren bij kunstmatige donorbevruchting ligt op dit moment ter behandeling bij de Eerste Kamer. Zie Kamerstukken 72000/01, nr. 201.

137

I

HET RECHT O P HULP BIJ VOORTPLANTING

voorkomen. Het centrum dat om principiële redenen geen gebruik maakt van spermadonoren behandelt alleenstaanden uiteraard evenmin. Ten slotte is er een instelling die de behandeling van alleenstaande vrouwen weigert omdat het succespercentage in deze groep te gering is.

De vraag is of er een recht op voortplanting is. IVF en het recht Het uitsluiten van bijzondere gezinnen is, zoals gezegd, onrechtmatig indien deze gezinnen het recht hebben op toegang tot IVF-voorzieningen. Is er zo'n recht? Blijkens het bovenstaande ontbeert een dergelijk recht van bijzondere gezinnen een specifieke wettelijke basis. De plicht van vergunninghoudende instellingen om lesbische paren en alleenstaanden wel te helpen is evenmin in weten regelgeving terug te vinden. De verklaring hiervoor is dat de vigerende weten regelgeving zich slechts in heel algemene zin uitlaat over de toegang tot de voorziening. Uit de regels valt evenmin af te leiden dat leden van bijzondere gezinnen het recht niet hebben. Het staat echter vast dat de handelwijze van weigerachtige IVF-centra onrechtmatig is indien bijzondere gezinnen zich met succes op een grondrecht kunnen beroepen. Welk grondrecht zou zich nu hiervoor kunnen lenen? Het recht op voortplanting Mocht er zoiets bestaan als een recht op voortplanting, dan lijkt het voor de hand te liggen dat degenen die om wat voor reden dan ook niet in staat zijn om op natuurlijke wijze een zwangerschap tot stand te brengen, zich zullen kunnen beroepen op een recht op hulp bij voortplanting. De vraag is derhalve of er een recht op voortplanting is. En als het bestaan van zo'n grondrecht mag worden aangenomen, vloeit hier dan ook de verplichting van de overheid uit voort om ervoor te zorgen dat eenieder toegang heeft tot procreatietechnologie? In de late zeventiger jaren en de vroege jaren tachtig van de vorige eeuw, toen de moderne voortplantingstechnologie vanuit verschillende hoeken (het Vaticaan, feministische critici, mensen die bevreesd waren voor schadelijke gevolgen voor het nageslacht) sterk onder vuur lag, plachten de voorstanders naar mensenrechtenverdragen te verwijzen, vooral wanneer onder13. L. Shanner, Theright to procreate: when rights claims have gone wrong', McGiü Law Journal 1995, vol. 40, p. 834. 14. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, Trb. 1952, 154. 15. Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19 december 1966, Trb. 1969, 99. 16. Internationaal verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten, New York, 19 december 1966, Trb. 1969, 100. 17. Verdrag inzake de rechten van het kind, New York, 20 november 1989, Trb. 1990, 46. 18. Universele verklaring van de rechten van de mens, Parijs, 10 december 1948, Trb. 1969, 99. 19. Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden van 24 augustus

138

MARTIN

BUIJSEN

zoeksgelden moesten worden losgeweekt.13 In hoofdzaak werd daarbij gewezen op bepalingen waarin het recht op een persoonlijke levenssfeer en dat op familieen gezinsleven worden beschermd. Men denke aan het recht op privacy zoals dat is opgenomen in art. 8 EVRM14 en in art. 17IVBPR.15 Ook werd gewezen op de art. 12 EVRM, 23 IVBPR, 10IVESCR16, 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind17 en 16 UVRM,18 die betrekking hebben op het recht om te huwen en een gezin te stichten. Als basis in het nationale recht voor een recht op voortplanting zou slechts art. 10 lid 1 Gw19 in aanmerking komen. In art. 12 EVRM wordt expliciet melding gemaakt van het recht om een gezin te stichten. In feite gaat het in dat artikel om een gecombineerd recht. De bepaling van art. 12 beschermt namelijk 'het recht te huwen en een gezin te stichten'. Wat betreft het aspect van het stichten van een gezin behelst art. 12 EVRM een verbod voor overheden om zich hiermee te bemoeien. Weliswaar is de uitoefening van dit recht onderworpen aan 'nationale wetten', maar men neemt aan dat zij hierdoor niet onmogelijk mag worden gemaakt of wezenlijk aangetast. Overheden is het derhalve niet toegestaan het gebruik van anticonceptiva te verplichten of onvrijwillige sterilisatie of abortus te bevelen.20 Gezinsvorming kan op verschillende wijzen plaatsvinden en dit wordt ten dele ook erkend in het internationale recht. Van gezinsvorming in de zin van art. 12 EVRM is uiteraard sprake in geval van voortplanting langs natuurlijke weg. Daarnaast heeft de Commissie voor de rechten van de mens impliciet erkend dat een gezin gevormd kan worden door de adoptie van een kind. Zij stelde weliswaar dat art. 12 geen recht op adoptie impliceert, maar benadrukte dat het aan de nationale wetgever was om te bepalen of, en onder welke voorwaarden, de uitoefening van zo'n recht kan worden toegestaan.21 Onduidelijk is vooralsnog of een verbod van een nationale overheid op het gebruik van procreatietechnologie de uitoefening van het recht op gezinsvorming onmogelijk maakt of wezenlijk aantast: casuïstiek ontbreekt.22 In art. 12 EVRM wordt het recht van gezinsvorming genoemd in combinatie met het recht om te huwen. Betekent dit nu dat het recht op gezinsvorming exclusief is voorbehouden aan gehuwde paren? Ongetwijfeld was dit wel de bedoeling van de opstellers van het verdrag. En in de zaak Rees overwoog het Europees Hof voor de rechten van de mens:' Article 12 is mainly concerned to protect marriage as the basis of the family.'23 De Commissie leidde evenwel uit de tekst van art. 12 af dat voor de uitoefening van het recht op gezinsvorming '[t]he existence of a couple is fundamental',24 1815, Stb. 1815, 45, laatstelijk gewijzigd bij wet van 29 maart 1996, Stb. 1996,218. 20. P. van Dijk & G.J.H, van Hoof, Theory and practise of the European Convention ofHuman Rights, Den Haag: Kluwer Law International 1998, p. 611. 21. ECRM 15 december 1977, zaak 7229/75, D&R 1978, 12, p. 32 (XandYv. the United Kingdom), en in die zin ook HR 22 juli 1986, NJ 1987, 316. 22. P. van Dijk & G.J.H, van Hoof, o.c, p. 612. 23. EHRM 17 oktober 1986, A.106 (Rees), p. 19 (mijn cursivering, MAJMB). 24. ECRM 10 juli 1975, zaak 6482/74, D&R 1977,7, p. 75 (Xv. Belgium and the Netherlands) (mijn cursivering, MAJMB).

NEMESIS 2002 nr. 5

ACTUAUTEITENKATERN

Samenstelling Marjan Wijers

ACTUAUTEITENKATERN SEPTEMBER/OKTOBER 2002, NR. 5

I

N

ARBEID

1

Nr. 1507 Cgb 4 december 2001 m.nt. Marlies Vegter Ontslag tijdens proeftijd wegens beperkte inzetbaarheid door ziekte als gevolg van zwangerschap.

GEZONDHEIDSRECHT

3

Nr. 1508 Rb. 's-Hertogenbosch 16 november 2001 m.nt. Jannie Hommes 5/iocfechade; aansprakelijkheid arts en ziekenhuis voor schade t.g.v. overlijden voor of tijdens geboorte.

ARBEID Nr. 1507 Commissie gelijke behandeling 4 december 2001 Nr. 2001-113, www.cgb.nl Mrs. Goldschmidt, Van Den Haak, Hendriks L., verzoekster, gemachtigde mr. Siebenga-Moggré, tegen Stichting de Thuiszorg Icare, advocaat mr. Van Zeijl Ontslag in proeftijd; zwangerschap; discriminatie op grond van geslacht Art. 7:646 lid 1 en 5, art. 7:652, art. 676 BW Werkneemster treedt in dienst voor onbepaalde tijd (met een proeftijd van twee maanden). Op moment van indiensttreding is werkneemster zwanger. De werkgever is hiervan op de hoogte. Enkele dagen na indiensttreding meldt werkneemster zich ziek ten gevolge van arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap. Werkgever beëindigt arbeidsovereenkomst tijdens proeftijd. De Commissie oordeelt dat de werkgever onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Noot Een werkneemster treedt op 1 september 2000 in dienst bij een thuiszorgorganisatie als thuishulp A. Zij treedt in dienst voor onbepaalde tijd. Partijen komen een proeftijd van twee maanden overeen. Op het moment dat de werkneemster in dienst treedt, is zij (net) zwanger. De werkgever is hiervan op de hoogte. Enkele dagen na aanvang van het dienstverband meldt de werkneemster zich ziek wegens aan de zwangerschap gerelateerde complicaties. Na één week vraagt zij om vermindering van haar aantal uren van 21 naar 15 uur per week. De werkgever stemt daarmee in. Als gevolg van de ziekte kan de werkneemster in de eerste we-

H

ken van haar dienstverband niet veel werken. Zij werkt in totaal bij drie verschillende cliënten. Op 25 september 2000 meldt de werkneemster zich weer ziek. Op 2 oktober gaat zij weer aan het werk, maar valt diezelfde dag weer uit. Op 25 oktober beëindigt de werkgever het dienstverband met gebruikmaking van het proeftijdbeding. De werkgever voert met name aan dat hij vanwege de ziekte van de werkneemster niet in de gelegenheid is geweest om een gefundeerd oordeel te vormen over haar functioneren. De werkneemster vraagt het oordeel van de Commissie gelijke behandeling. De Commissie gelijke behandeling (hierna: Cgb) oordeelt dat de werkgever onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De Cgb stelt daartoe vast dat beperkte inzetbaarheid door ziekte als gevolg van zwangerschap op één lijn moet worden gesteld met de zwangerschap zelf. Ontslag wegens de beperkte inzetbaarheid is dus een ontslag wegens zwangerschap. Een dergelijk ontslag is in strijd met de gelijke behandelingswetgeving. De Cgb overweegt wel dat het hoge verzuim van de werkneemster tijdens de proeftijd een volledig oordeel over haar geschiktheid voor de betrokken functie belemmert. Dit brengt echter niet mee dat het ontslag niet discriminatoir is. De regelgeving inzake gelijke behandeling staat er aan in de weg om het risico van de beperkte inzetbaarheid eenzijdig bij de werkneemster neer te leggen. Dit oordeel is een voorbeeld van een uitspraak waarvan je je kunt afvragen of de gelijke behandelingswetgeving, zoals uitgelegd door de Cgb, hier niet zijn doel voorbij schiet. De werkgever heeft niet willen discrimineren want heeft bewust een zwangere werkneemster aangenomen. Deze heeft de functie al na een paar dagen niet meer volledig kunnen vervullen en is na enkele weken volledig uitgevallen. Gaat het niet te ver om dit risico volledig bij de werkgever neer te leggen? Niet on-

NEMESIS2002nr.5

denkbaar is dat deze werkgever zich in het vervolg wel drie keer zal bedenken voor hij nog een keer een zwangere vrouw voor onbepaalde tijd in dienst neemt. De strikte gelijke behandelingswetgeving keert zich dan tegen verbetering van de positie van (zwangere) vrouwen. Ook is het de vraag of het wel aan collega's is uit te leggen dat het dienstverband van deze wegens zwangerschap zieke vrouw niet beëindigd mag worden, terwijl ontslag wel is toegestaan in geval van ziekte van een mannelijke collega of van een nietzwangerschapgerelateerde ziekte van een vrouwelijke collega. Een en ander pleit ervoor om in een geval als dit in te breken op het discriminatieverbod bij zwangerschap. De vraag is dan of dit rechtens mogelijk is, oftewel of de Cgb tot een dergelijk oordeel had kunnen komen? Naar mijn mening is dit het geval. De Cgb had een beroep kunnen doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW (bij overeenkomsten, art. 6:2 lid 2 bij alle verbintenissen). Het oordeel had dan kunnen luiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de werkgever gevergd kan worden dat hij de werkneemster, die door haar ziekte niet heeft laten zien of zij geschikt is voor het werk, in dienst houdt. Ook de omstandigheid dat het ontslag in dit geval niet om discriminatoire redenen is gegeven, is hierbij van belang.1 Had de werkgever willen discrimineren op grond van zwangerschap, dan had hij ook geen zwangere vrouw in dienst had genomen. Het is dit laatste aspect dat deze zaak anders maakt dan andere proeftijdontslagen van zwangere vrouwen. Daarbij is immers veelal minder duidelijk of hieraan een discriminatoir of een ander motief ten grondslag ligt. Toepassing van art. 6:248 lid 2 BW is uiteraard niet geheel onproblematisch. Concreet roept het in een geval als dit twee vragen op. De eerste daarvan is of een dergelijke toepassing zich wel verhoudt met het wettelijk systeem dat uit-

RECHTSPRAAK

gaat van een gesloten stelsel van discriminatiegronden; de tweede of met die benadering niet teveel afbreuk wordt gedaan aan de bescherming van zwangere vrouwen. Ik zal op beide punten ingaan. Wat betreft het eerste punt lijkt het mij dat er wel degelijk ruimte bestaat om in bijzondere gevallen te oordelen dat toepassing van het verbod op het maken van onderscheid naar zwangerschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit volgt mijns inziens uit de art. 6:2 en 6:248 BW die de mogelijkheid geven om in een concreet geval ook een wettelijke bepaling opzij te zetten op grond van de hiervoor genoemde maatstaven. Ook de auteurs van de evaluatie van de Awgb zien hiervoor ruimte in die gevallen waarin het onverkort vasthouden aan het verbod op rechtvaardiging van onderscheid naar zwangerschap evident in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.2 Ten aanzien van het tweede punt, of het inbreken op het discriminatieverbod bij zwangerschap wel wenselijk is, zie ik twee problemen. Het eerste is dat, als in een zaak als de onderhavige geoordeeld zou worden dat het ontslag gerechtvaardigd is mede omdat de werkgever niet heeft willen discrimineren, aangezien hij juist een zwangere vrouw in dienst heeft genomen, veel nadruk komt te liggen op de bedoeling van de werkgever. Werkgevers zullen dan mogelijk niet zwangerschap of afwezigheid wegens zwangerschap als ontslagreden opgeven, maar een andere, niet-verdachte, reden.3 Op dit punt zullen dan discussies ontstaan. Uitgangspunt is echter dat, indien de werkneemster aantoont dat er prima facie sprake lijkt te zijn van discriminatie - wat zeker het geval zal zijn bij ontslag van een zwangere werkneemster - het aan de werkgever is om aan te tonen dat geen sprake was van discriminatie. Dit zal niet snel aangenomen kunnen worden. Alleen in een geval als onderhavige uitspraak kan de werkgever naar mijn mening ontsnappen aan het oordeel dat hij onderscheid naar geslacht heeft gemaakt, omdat hij, door een zwangere vrouw in dienst te nemen, duidelijk heeft gemaakt zwangerschap op zichzelf geen bezwaar te vinden tegen het aangaan (en voortzetten) van een dienstverband. Daarbij is het ook relevant dat het gaat om een ontslag tijdens proeftijd en niet om een gewoon ontslag. De tweede, meer algemene, vraag is of door het eenmalig toelaten van recht-

vaardigingsgronden voor een onderscheid naar zwangerschap/geslacht niet de deur op een kier wordt gezet voor het rechtvaardigen van onderscheid wegens zwangerschap in gevallen waarin dat minder gewenst is. Dit gevaar is niet denkbeeldig. Afwezigheid wegens zwangerschapsverlof blijft vaak lastig in te passen in de dagelijkse praktijk binnen een onderneming - vervangers voor een paar maanden zijn niet altijd te vinden - en dit geldt nog sterker voor afwezigheid wegens ziekte door zwangerschap voorafgaand aan het verlof. Dat betekent dat het verbod op onderscheid naar zwangerschap voortdurend onder druk staat. Bovendien is er geen garantie dat rechters zich steeds terughoudend zullen opstellen bij het toetsen van rechtvaardigingsgronden voor onderscheid naar zwangerschap indien hiertoe de ruimte bestaat. Tegenover dit risico staat, zoals gezegd, dat een te vergaande bescherming zich ook tegen vrouwen zelf kan keren en dat er niet altijd grond is om ziekte door zwangerschap anders te behandelen dan ziekte door andere oorzaken. Beide punten worden ook aangestipt door Veldman in haar redactioneel over 'het afwezigheidsrisico bij zwangerschap, zorg en ziekte' in Nemesis nr. 2 van dit jaar.4 Veldman zoekt de oplossing voor het dilemma in het voorlopig ongemoeid laten van de bescherming van de zwangere werkneemster, omdat naar haar mening deze bescherming nog zijn beslag moet krijgen in het dagelijks functioneren van bedrijfsleven en overheidsorganisatie. Ik acht dit uitstel van executie. In een groot aantal organisaties is men inmiddels wel gewend aan ontslagbescherming tijdens en wegens zwangerschap. Ook dan blijft staan dat niet voor alle situaties maatregelen getroffen kunnen worden, zoals bijvoorbeeld voor de situatie in de hier besproken casus.5 Mijns inziens is het daarom onontkoombaar om nu al, anno 2002, een antwoord te formuleren op de vraag hoe ver de bescherming van zwangere werkneemsters moet gaan. Zoals gezegd voel ik daarbij het meest voor de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid in die gevallen waarin het onverkort vasthouden aan het verbod op rechtvaardiging van onderscheid naar zwangerschap evident in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. Een dergelijke voorzichtige benadering voorkomt dat het discriminatieverbod te ver wordt opgerekt, maar biedt aan de an-

dere kant handvatten voor begrenzing ervan. Terug naar de Cgb. De Cgb heeft art. 6:248 BW niet toegepast. Onder punt 4.13 merkt de Cgb op dat 'uitgaande van het in concreto voorliggende, op rechtens verboden onderscheid te beoordelen feitencomplex, en de vrijheid die er voor partijen bestaat om de arbeidsovereenkomst in de proeftijd te beëindigen, (...) de Commissie geen aanleiding (ziet) om nader in te gaan op de vraag of de noties van redelijkheid en billijkheid van toepassing zijn'. Onder punt 4.14 voegt de Cgb daaraan toe dat de gelijke behandelingswetgeving eraan in de weg staat om het risico van de beperkte inzetbaarheid eenzijdig bij de werkneemster te leggen. Deze formulering is in zoverre cryptisch dat hieruit niet duidelijk wordt of de Cgb vindt dat de wetgeving geen ruimte biedt voor het rechtvaardigen van een ontslag wegens zwangerschap waar dit wel zou moeten, of dat de Cgb meent dat in alle gevallen onverkort vastgehouden moet worden aan het verbod op rechtvaardiging van directe discriminatie. Naar mijn mening is het wel degelijk mogelijk om in een casus als deze art. 6:248 lid 2 BW toe te passen en zou deze toepassing ook hier wenselijk zijn. Voorzover de Cgb van mening is dat dit niet kan, deel ik dat standpunt niet. Het is te hopen dat de Cgb in een eventueel volgend geval alsnog expliciet maakt hoe zij tegen deze kwestie aankijkt. Dat maakt in elk geval duidelijk waar de Cgb in deze staat. Marlies Vegter Noten 1. Zie ook de Cgb onder punt 4.14. 2. Gelijke behandeling: regels en realiteit, I.P: Asscher-Vonk en CA. Groenendijk (red.), Den Haag 1999. Ik heb hier eerder over geschreven in 'Zwangerschap en discriminatie, de pijnpunten van het gesloten stelsel van discriminatiegronden', Nemesis 2000 nr. 4, p. 118-125. 3. Zie overigens ook de werkgever in deze zaak die twee ondergeschikte kritiekpunten ten aanzien van het functioneren noemde teneinde aan te geven dat het ontslag niet alleen berustte op de afwezigheid wegens zwangerschapsklachten. Het ging daarbij om het eten van een appel door de werkneemster tijdens een introductiebijeenkomst zonder daarvoor een verklaring te geven en het feit dat zij nooit een blijk van waardering had gegeven voor tijdens haar ziekte aan haar gestuurde bloemen en desgevraagd alleen de ontvangst daarvan had bevestigd. 4. P. 25-28.

NEMESIS 2002 nr. 5

RECHTSPRAAK

5. Zie ook HvJEG 4 oktober 2001, i«V-kort 2002/1, 1413, Tele-Danmark, waarin een • werkneemster die een tijdelijk dienstverband had, na het gevolgd hebben van een interne bedrijfsopleiding gedurende twee maanden, aangaf dat zij zwanger was en daardoor in de komende periode van het dienstverband grotendeels afwezig zou zijn vanwege verlof. '

GEZONDHEIDSRECHT Nr. 1508 Rechtbank 's-Hertogenbosch 16 november 2001 Nr.l6600/HA ZA 97-1899, LJN-m. AD6137 Mrs. Bik, Geurtsen-van Eeden, Keizer A., eiseres, procureur mr. Driesse, tegen Stichting Elckerliek Ziekenhuis, gedaagde sub 1 en B., gedaagde sub 2, procureur mr. Lenglet Medische fout; geneeskundige behandelingsovereenkomst; immateriële schade; affectieschade Art. 1:2, 6:95, 6:106, 6:107, 6:108, 7:462 BW Beide kinderen van een tweeling zijn overleden voor en tijdens een keizersnede. Door een deskundige is de dood van beide kinderen vermijdbaar geacht. De rechtbank acht noch het ziekenhuis, noch de gedaagde gynaecoloog aansprakelijk voor het overlijden van het eerste kind. De maatschap gynaecologie, waarbinnen destijds veel problemen bestonden en die mogelijk wel aansprakelijk gehouden zou kunnen worden voor het overlijden van dit kind, was in de procedure niet aangesproken. De gedaagde gynaecoloog is wel aansprakelijk voor het overlijden van het tweede kind. De rechtbank oordeelt dat een doodgeboren kind geen zelfstandig rechtssubject is, zodat het veroorzaken van de dood van de vrucht gezien moet worden als een aantasting van het lichaam van de moeder. Er wordt echter geen immateriële schadevergoeding toegekend, omdat de moeder geen lichamelijk letsel heeft opgelopen of op andere wijze in haar persoon is aangetast. Affectieschade en verdriet komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Noot Smartengeld voor moeder van voor en tijdens keizersnede overleden tweeling? In de rechtspraak beginnen er mogelijkheden te komen voor vergoeding van shockschade aan nabestaanden of directe verwanten van slachtoffers. Dit geldt niet voor vergoeding van affectieschade. Voor vergoeding van affectieschade is een wetsvoorstel ingediend. In het voorstel wordt aan inwonende gezinsleden van slachtoffers die overlijden of ernstig gewond raken door onrechtmatig handelen van een derde, een vast bedrag van € 10000 toegekend. Zie hierover o.a. Letsel & Schade 2002 nr.2. De Hoge Raad heeft op 22 februari 2002 een belangrijk arrest gewezen inzake vergoeding van shockschade aan de moeder van een overleden meisje. Haar dochtertje van 7 jaar was op straat voor de woning door een autobusje aangereden en ter plekke overleden. Zij werd direct erna geconfronteerd met de uitermate gruwelijke gevolgen (het shockschade-anest, NJ 2002, 240 met noot J.B.M. Vranken en uitgebreid artikel in NJB 2002 nr. 23, p. 1102 door prof. mr. G.E. van Maanen). De Hoge Raad stelt vast dat zij als moeder geen andere schade kan vorderen dan overlijdensschade (6:108 BW) en verplaatste schade (6:107 BW). Echter, zo stelt de Hoge Raad, de chauffeur die een ernstig verkeersongeval veroorzaakt, handelt niet alleen onrechtmatig jegens degene die gewond raakt of overlijdt, maar ook jegens degene bij wie door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen daarvan, een hevige emotionele shock wordt veroorzaakt, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name voor zal doen bij iemand tot wie de getroffene in een nauwe affectieve relatie staat. Daarmee is de moeder zelf benadeelde geworden en is de weg naar art. 6:106 BW geopend. Directe schade als gevolg van de confrontatie komt voor vergoeding in aanmerking. Affectieschade, dat is verdriet wegens het lijden van het slachtoffer, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Wel vergoeding wegens ernstig geestelijk letsel als gevolg van de directe confrontatie met het ongeval. Dit letsel moet in het algemeen blijken uit de vaststelling van een erkend psychiatrisch ziektebeeld. Voor toewijzing van een vordering voor vergoeding van immaterieel na-

NEMESIS 2002 nr. 5

deel aan een verwant of nabestaande van het slachtoffer is derhalve vereist: - dat de aansprakelijkheid jegens de nabestaande zelf wordt gevestigd, er moet sprake zijn van onrechtmatig handelen jegens de verwant/nabestaande; - vervolgens dient vast komen te staan dat er niet uitsluitend sprake is van affectieschade (dat is verdriet wegens het overlijden) maar van shockschade door de confrontatie, dat zich uit in geestelijk lijden, vastgesteld door een erkend psychiatrisch ziektebeeld. In de praktijk leiden deze criteria tot verschillende uitkomsten in zaken die zo op het eerste gezicht erg op elkaar lijken. In de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 15 maart 2001 (Nemesis 2002 nr. 1, RN 1416) was sprake van een tijdens de uitdrijving of enige minuten daarna overleden kind. Aan moeder wordt een smartengeld toegekend van ƒ25 000. In de hier gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Den Bosch overlijdt een tweeling vlak voor en tijdens de uitdrijving. Aan de moeder wordt geen smartengeld toegekend. Waar zit het verschil? Hieronder wordt eerst de zaak van Rechtbank Den Bosch toegelicht. Daarna volgt een vergelijking en conclusie. Voor een uitgebreide toelichting op de zaak van Rechtbank Arnhem wordt verwezen naar Nemesis 2002 nr. 1. Rechtbank Den Bosch Defeiten Mevrouw X is zwanger van een tweeling Roy en Kevin. Roy vertoont tijdens de zwangerschap een ernstige groeiachterstand. Kevin een matige. Na opname in het ziekenhuis voor bedrust worden regelmatig CTG's gemaakt. Op een dag vertoont het ene CTG een afwijking. De arts-assistent vraagt advies aan de dienstdoende gynaecoloog. Waarschijnlijk als gevolg van problemen tussen de gynaecologen in de maatschap wordt echter niet adequaat gehandeld. Aan het einde van de middag verwijst de dienstdoende gynaecoloog naar de gynaecoloog die vanaf 18.00 uur dienst heeft en laat in de avond verwijst de dienstdoende gynaecoloog naar zijn opvolger in dienst. Uiteindelijk volgt' s nachts een spoedkeizersnede. Roy bleek ten minste enige uren voor de keizersnede te zijn overleden, Kevin overlijdt voor of tijdens de keizersnede.

RECHTSPRAAK

De vordering Moeder stelt zowel het ziekenhuis als de vanaf 18.00 uur dienstdoende gynaecoloog aansprakelijk en vordert schadevergoeding van ƒ 145 441,93. Dit bedrag bestaat uit: extra huurkosten, verhuiskosten, inrichting babykamer, loonderving, verlofdagen, reiskosten, buitengerechtelijke kosten, therapiekosten en smartengeld van ƒ100000. Zij baseert haar vordering op de volgende stelling. Zij heeft met het ziekenhuis een geneeskundige behandelingsovereenkomst afgesloten. Het ziekenhuis maakt ter uitvoering daarvan gebruik van de maatschap gynaecologen. De gynaecoloog heeft niet gehandeld zoals van een vakbekwaam gynaecoloog mocht worden verwacht. Daardoor zijn de beide kinderen overleden. Dit staat gelijk aan het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan haar. Beide gedaagden, zowel het ziekenhuis als de gynaecoloog die dienst had vanaf 18.00 uur, zijn tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst en hebben onrechtmatig gehandeld jegens moeder. De beoordeling door de rechtbank De gynaecoloog heeft aansprakelijkheid voor het overlijden van Kevin erkend. Zijn aansprakelijkheid voor het overlijden van Roy betwist hij en wordt door de rechtbank niet aangenomen, nu blijkens de medische informatie een eerder op de avond uitgevoerde keizersnede Roy niet meer had kunnen redden. Aansprakelijkheid van het ziekenhuis voor het overlijden van Kevin wordt afgewezen (de casus speelde voor invoering van art. 7:462 BW) nu de door de arts gemaakte fout in een te ver verwijderd verband staat tot het ziekenhuis verweten gedrag (onvoldoende ingrijpen in de gang van zaken op de afdeling gynaecologie). Aansprakelijkheid van het ziekenhuis voor het overlijden van Roy wordt afgewezen nu er geeji sprake is van een tekortkoming van het verplegend personeel. Een eventuele fout van de artsassistent komt voor rekening van de maatschap gynaecologen, waar deze arts-assistent in loondienst was. Deze eventuele fout is geen gevolg van dè zorgelijke situatie die mogelijk op de afdeling gynaecologie bestond. Samenvattend is de gynaecoloog uitsluitend aansprakelijk voor het overlijden van Kevin. Het ziekenhuis is noch aansprakelijk voor het overlijden van Roy noch van Kevin.

Wat betreft de schadevergoeding overweegt de rechtbank het volgende. In het wettelijk stelsel komt aan een nabestaande ingevolge art. 6:108 BW schadevergoeding toe ter zake van het derven van levensonderhoud. Op grond van art. 6:107 kunnen de kosten worden gevorderd die de derde/nabestaande ten behoeve van de gekwetste heeft gemaakt. De rechtbank vraagt zich af of deze bepalingen van toepassing zijn ten aanzien van een moeder wiens kind dood ter wereld komt. Op grond van art. 1:2 BW stelt de rechtbank vast dat een kind dat dood ter wereld komt geacht wordt nooit te hebben bestaan. Dit kind is derhalve geen zelfstandig rechtssubject. Het veroorzaken van de dood van de vrucht dient derhalve gezien te worden als een aantasting van het lichaam van de moeder, als bedoeld in art. 82 Wetboek van Strafrecht. Geeft dit de moeder aanspraak op vergoeding van immateriële schade? Art. 6:106 BW maakt vergoeding van immateriële schade mogelijk uitsluitend: 1. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; 2. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is aangetast of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; 3. indien het nadeel is gelegen in aantasting van de nagedachtenis van voor zover hier van belang - een overleden bloedverwant tot in de tweede graad. Het overlijden van Kevin kan worden gezien als de situatie bedoeld in sub 2. Het overlijden moet immers gezien worden als een mishandeling van eiseres zelf. Welke aspecten spelen volgens de rechtbank dan een rol bij het beoordelen van de omvang van de schadevergoeding wegens immaterieel nadeel? Affectieschade, dat wil zeggen het verdriet door het overlijden, komt niet voor vergoeding in aanmerking. Bij het beoordelen van de omvang dient derhalve geabstraheerd te worden van deze affectieschade. De Rechtbank Den Bosch wijst de vordering wegens immaterieel nadeel af omdat niet zou zijn gebleken dat er behalve affectieschade, sprake is van geestelijk letsel.

bank Arnhem en het arrest van de Hoge Raad; te weten jegens de nabestaande (in dit geval de moeder) is onrechtmatig gehandeld. De Rechtbank Arnhem concludeert echter dat er sprake is van geestelijk letsel. In de casus die hierboven is beoordeeld door de Rechtbank Den Bosch strandt de vordering op de aard van het gestelde geestelijk letsel. Op grond van de beschikbare informatie van de behandelend psycholoog van moeder komt de rechtbank tot de conclusie dat er, geabstraheerd van het verdriet door het overlijden van Kevin, geen sprake is van een 'aantasting in de persoon'. De rechtbank acht het derhalve niet mogelijk aan moeder een immateriële schadevergoeding toe te kennen. Wat betreft de gevorderde materiële schade wordt (deels) toegewezen de extra huurkosten, de inrichting babykamer, verlofdagen, reiskosten, buitengerechtelijke kosten, therapiekosten. Afgewezen worden de vorderingen wegens verhuiskosten (te ver verwijderd verband), loonderving (onvoldoende onderbouwd). De proceskosten worden gecompenseerd. Conclusie Alhoewel er ontwikkelingen zijn in positieve zin, die maken dat toekenning van smartengeld aan nabestaanden of verwanten van een slachtoffer mogelijk is, toont de rechtspraak aan dat de daarbij gestelde criteria soms toch tot onevenredige verschillen kunnen leiden. Bij overtreding van verkeersnormen, waardoor een ernstig ongeval wordt veroorzaakt en bij het mislukken van een bevalling als gevolg van nalatig handelen van de arts, kan vestiging van aansprakelijkheid jegens de nabestaande worden aangenomen. Voor de vraag of er aanleiding is voor het toekennen van smartengeld is het erg belangrijk om ter zake van het geestelijk letsel de vordering goed te onderbouwen door een deskundigenrapport. Daarbij lijkt met name de vraagstelling aan de deskundige van belang. Duidelijk moet immers worden dat het geestelijk lijden het gevolg is van een trauma door de mislukte behandeling c.q. confrontatie met het ongeval en niet alleen wordt veroorzaakt door verdriet om het overlijden. Jannie Hommes advocaat

De juridische grondslag die de rechtbank in dat geval aanneemt is gelijk aan die in de uitspraak van de Recht-

NEMESIS 2002 nr. 5

HET RECHT O P HULP B I J VOORTPLANTING

Van Dijk en Van Hoof zijn van mening dat de tekst van art. 12 EVRM voldoende ruimte laat voor een interpretatie van het gezinsbegrip die de inmiddels sterk veranderde opvattingen met betrekking tot het monopolie van het huwelijk in acht neemt.25 Of daarin ook plaats is voor samenleving (al dan niet in de vorm van een huwelijk) en gezinsvorming door personen van hetzelfde geslacht, is zeer de vraag. Getuige de mogelijkheden van geregistreerd partnerschap26, de openstelling van het huwelijk voor twee personen van hetzelfde geslacht27 en de adoptie door personen van hetzelfde geslacht28 is de Nederlandse wetgever inmiddels al wel overgegaan tot erkenning. Gezinsvorming door één persoon is in Nederland ook wettelijk geregeld, althans waar het adoptie betreft.29 Gezien de eerder aangehaalde beslissing van de Commissie terzake is het niet waarschijnlijk dat art. 12 EVRM bescherming biedt aan deze wijze van gezinsvorming.30 Wat betreft het recht van eenieder op respect voor zijn gezinsleven, zoals dat door art. 8 EVRM wordt beschermd, liggen de zaken wat anders. Jurisprudentie leert dat van een huwelijk geen sprake hoeft te zijn wil men een beroep op de bepaling van dit artikel kunnen doen. Zo oordeelde het Hof dat feitelijk samenwonende ongehuwden een gezin vormen in de zin van art. 8 en derhalve recht hebben op bescherming door dat artikel.31 Ook stelde het zich op het standpunt dat het feitelijk gescheiden leven van ouders de bescherming door art. 8 EVRM niet in de weg staat.32 Wat betreft eenoudergezinnen oordeelde de Commissie dat de relatie tussen adoptant en adoptiekind te kwalificeren is als een gezin in de zin van art. 8.33 Ten aanzien van homoseksuele paren moet vooralsnog worden aangenomen dat een beroep op eerbiediging vanfamily life ex art. 8 EVRM geen kans van slagen heeft.34 Op grond van het recht op eerbiediging van het gezinsleven en het recht om te huwen en een gezin te stichten kan het bestaan van een grondrecht op voortplanting zeer wel worden aangenomen. Betekent dit nu dat vanwege dit grondrecht op de overheid de plicht rust ervoor te zorgen dat mensen die niet op natuurlijke wijze een zwangerschap tot stand kunnen brengen, toegang hebben tot procreatietechnologie, tot IVFvoorzieningen? Nee, de beide onderliggende rechten zijn klassieke grondrechten. De aard van de genoemde grondrechten brengt met zich mee dat de overheid in beginsel slechts de plicht heeft zich te onthouden van het maken van inbreuken op dit recht. In navolging van Leenen en Gevers merkt Kalkman-Bogerd zeer terecht op dat het grondrecht op procreatie geen grondslag

25. P. van Dijk & G.J. van Hoof, o.c, p. 613. 26. Art. l:80a-80gBW. 27. Art. 1:30 lid 1 BW. 28. Art. 1:227 lid 1 BW. 29. Art. 1:227 lid 1 BW. 30. Zie supra noot 21. 31.EHRM 18december 1986, A.112 (Johnston), p. 25. 32. EHRM 21 juni 1988, A.138 (Berrehab), p. 14. 33. ECRM 5 oktober 1982, zaak 9993/82, D&R 1983, 31 (X v. France), p. 241. Getuige de zeer recente en nog niet gepubliceerde zaak EHRM 26 februari 2002 in zaak 36515/97 {Frette v. France) geldt dit niet voor homoseksuele mannen die kinderen willen adopteren. In deze zaak oordeelde het Hof in Straatsburg dat de Franse autoriteiten het recht hebben om adoptie te weigeren aan een homoseksuele man. Met vier tegen drie stemmen steunde het Hof het standpunt

NEMESIS 2002 nr. 5

MARTIN

BUIJSEN

biedt voor een aanspraak op voorzieningen om kinderloosheid op te heffen.35 Het recht op gezondheidszorg De aard van de onderliggende grondrechten brengt dus met zich mee dat het recht op voortplanting voor ongewenst kinderlozen nimmer een claimrecht kan zijn. Nu zou hiertegen kunnen worden ingebracht dat dit dan ook impliceert dat de overheid haar burgers niets in de weg mag leggen wanneer zij zelf zouden willen overgaan tot de instelling van IVF-voorzieningen. In de Nederlandse context snijdt dit argument evenwel geen hout. Ingevolge het subsidiariteitsbeginsel van art. 5 (art. 3B oud) EG en de bepaling inzake volksgezondheid van art. 152 lid 1 (art. 129 oud) EG36 is de inrichting van een stelsel van gezondheidszorg primair een dat er in de wetenschap onduidelijkheid bestaat over 'de mogelijke consequenties voor kinderen als ze worden opgevoed door één of meer homoseksuele ouders'. 34. ECRM 3 mei 1983, zaak 9369/81, D&R 1983, 32 (Xand Yv. the United Kingdom), p. 220. 35. L.E. Kalkman-Bogerd, 'Van kinderwens tot ouderschap', in: Procreatietechnologie en recht, Preadvies uitgebracht ten behoeve van de jaarvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht op 6 april 2001, p. 4. Zie H.JJ. Leenen & J.K.M. Gevers, Handboekgezondheidsrecht, Deel 1 Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem: Bohn, Stafleu Van Loghum 2000 (vierde geheel herziene druk), p. 102. Zie voorts L. Shanner, o.c, p. 838. 36. Verdrag van 25 maart 1957 tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Trb. 1957, 91 (EG-verdrag).

139

I

HET RECHT OP HULP BIJ VOORTPLANTING

nationale aangelegenheid. Mocht een lidstaat er de voorkeur aan geven de inrichting van het stelsel geheel en al over te laten aan de vrije markt en het particuliere initiatief, dan zou dat in overeenstemming zijn met de bepaling van art. 152 lid 1 EG. Echter, eveneens conform deze bepaling is de keuze van de overheid om de inrichting met behulp van strakke aanbodregulering min of meer zelf ter hand te nemen. Door in-vitrofertilisatie aan te merken als een bijzondere medische verrichting en haar binnen het toepassingsbereik van de Wbmv te brengen, heeft de Nederlandse overheid voor het laatste gekozen. Kunnen leden van bijzondere gezinnen dan geen beroep doen op het recht op gezondheid(szorg), zoals dat onder andere is opgenomen in art. 22 lid 1 Gw, art. 12 IVESCR, art. 11 ESH37 en art. 8 van ILO-conventie nr. 130?38 Anders dan de in de vorige paragraaf genoemde rechten is het recht op gezondheidszorg geen klassiek vrijheidsrecht maar een sociaal grondrecht. Het rechtskarakter van sociale grondrechten is - zoals bekend - wat minder stevig dan dat van individuele, klassieke vrijheidsrechten. Zij bevatten inspanningsverplichtingen van de overheid en zijn doorgaans geformuleerd als instructienormen voor de overheid. Gewoonlijk houdt dit in dat er slechts aanspraken bestaan voorzover het recht op gezondheidszorg in de vorm van aanspraken is geconcretiseerd in weten regelgeving.

Het grondrecht op procreatie biedt geen grondslag voor een aanspraak op voorzieningen om kinderloosheid op te heffen. In het nationale recht is er inderdaad een aanspraak terzake. Voor ziekenfondsverzekerden vindt op basis van de Regeling van 22 december 2000 vergoeding van de kosten van een m-vffrofertilisatiebehandeling plaats wanneer sprake is van het uitblijven van zwangerschap om medische of veronderstelde medische redenen. Het tot gelding kunnen brengen van de aanspraak is door een aantal instellingen evenwel afhankelijk gemaakt van een sociale omstandigheid, te weten de leefsituatie: de vrouw die deel uitmaakt van een bijzonder gezin en om (verondersteld) medische redenen niet in staat is een zwangerschap tot stand te brengen, zal niet door alle klinieken geholpen worden, in tegenstelling tot de vrouw die eveneens kampt met een (verondersteld) medisch probleem, maar wel deel uitmaakt van een gewoon gezin. Is dit verschil in behandeling te rechtvaardigen? En zo ja, in welke mate? Het recht op gelijke behandeling Het antwoord op deze vragen komt neer op de vraag of vrouwen die deel uitmaken van bijzondere gezinnen zich beroepen op het beginsel van gelijke behandeling oftewel non-discriminatie, zoals dat is neergelegd in

37. Handvest van 18 oktober 1961, Trb. 1963, 90 (Europees Sociaal Handvest). 38. Medical care and sickness convention, 25 juni 1969, C 130.

140

MARTIN

BUIJSEN

art. 1 Gw, art. 14 EVRM, art. 26IVBPR en de art. 1, 2 en 7 UVRM. In art. 1 Gw komt het beginsel tot uitdrukking dat de overheid gelijke gevallen gelijk behandelt. Men spreekt ook wel van het discriminatieverbod van art. 1. Dit verbod is evenwel geen verbod op ongelijke behandeling. Wel houdt de bepaling van art. 1 in dat aan een ongelijke behandeling gerechtvaardigde keuzen en motiveringen ten grondslag moeten liggen. De mate en de wijze van horizontale werking van art. 1 zijn evenwel sinds 1983 onderwerp van debat. Of leden van bijzondere gezinnen zich jegens gezondheidszorginstellingen met succes op art. 1 Gw kunnen beroepen is derhalve niet duidelijk. Er is evenwel een wettelijk recht op gelijke behandeling. De wet die handen en voeten geeft aan art. 1 Gw, de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb)39, is van toepassing op zowel verticale als horizontale verhoudingen. Hoofdregel van deze wet is dat het maken van een aantal vormen van onderscheid op een aantal maatschappelijke terreinen en ten aanzien van een aantal in het maatschappelijke verkeer belangrijke handelingen verboden is. Het begrip 'onderscheid' omvat zowel direct als indirect onderscheid (art. 1). Direct onderscheid is 'onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat' (art. 1, aanhef en onder b). Onder indirect onderscheid wordt verstaan 'onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft' (art. 1, aanhef en onder c). Het wettelijk verbod van indirect onderscheid geldt echter niet ten aanzien van 'indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is'. In de art. 5, 6 en 7 van de Awgb wordt de werkingssfeer van de wet bepaald. Het laatste artikel verbiedt onderscheid 'bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake, alsmede bij het geven van advies of voorlichting over school- en beroepskeuze, indien dit geschiedt: (...) c. door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs (...). Naar Nederlands recht heeft eenieder recht op gelijke behandeling, of liever gezegd, recht op behandeling als een gelijke. Op basis van de art. 1 en 7 stelde de Commissie gelijke behandeling dan ook vast dat drie instellingen een verboden direct onderscheid maken op grond van homoseksuele gerichtheid aangezien deze weigeren lesbische paren te behandelen; één instelling maakt een niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid door geen lesbische paren te behandelen omdat daarbij gebruik moet worden gemaakt van donormateriaal. De instelling gebruikt echter geen donormateriaal vanwege mogelijke problemen ten aanzien van de identiteit van het kind. Ten aanzien van alleenstaanden overwoog de Commissie dat getoetst kan worden of er sprake is van indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat. Zij 39. Wet van 2 maart 1994, Stb. 1994, 230, laatstelijk gewijzigd bij wet van 28 januari 1999, Stb. 1999, 30 (Algemene wet gelijke behandeling).

NEMESIS 2002 nr. 5

HET RECHT O P HULP B I J VOORTPLANTING

stelde vast dat acht van de dertien instellingen weigeren alleenstaanden te behandelen en oordeelde dat zij daarmee een indirect onderscheid maken op grond van burgerlijke staat. De Commissie signaleerde tevens dat deze instellingen zich baseren op het belang van het kind en oordeelde vervolgens dat, vanwege het gebrek aan onderzoeksgegevens over de vraag in hoeverre vaststaat dat het opgroeien van een kind in een eenoudergezin mogelijk een bedreiging vormt voor het belang van het kind, de beslissing tot niet-behandelen gezien het belang van het kind te rechtvaardigen is. Tot slot oordeelde de Commissie dat één instelling door geen alleenstaanden te behandelen een niet gerechtvaardigd objectief onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat, omdat zij haar beleid baseert op het efficiënt inzetten van middelen. Ofschoon de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling geen rechtskracht heeft, bevat zij toch een juridisch oordeel. Gezien het toepasselijke recht, de Awgb, kan het beleid van sommige IVF-instellingen ten aanzien van alleenstaanden naar het oordeel van de Commissie door de beugel. Adoptie Gezinsvorming met behulp van procreatietechnologie verschilt natuurlijk in tal van opzichten van gezinsvorming door adoptie. In hoeverre is nu op deze plaats de analogie met adoptie te rechtvaardigen, voorzover deze überhaupt al te rechtvaardigen valt? De verschillen zijn veeleer feitelijk dan juridisch. Uiteraard gaat het bij gezinsvorming door middel van IVF-technieken om kinderen die geheel of gedeeltelijk genetisch eigen zijn, maar juridisch gezien zijn de verschillen verwaarloosbaar klein. Geadopteerde en adoptiefouder staan immers ingevolge art. 1:229 lid 1 BW evenzeer in familierechtelijke betrekking tot elkaar en in dit opzicht zijn er zelfs in het geheel geen verschillen met biologische ouders. Ook adoptiefouders hebben alle aan het ouderschap verbonden rechten en plichten. Hoe zit het nu met de mogelijkheden van adoptie voor bijzondere gezinnen? Op het terrein van het familierecht heeft de wetgever de laatste jaren tal van veranderingen doorgevoerd. In deze context zijn relevant de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie40 en de Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek41 De eerste wet, in werking getreden op 1 april 1998, voorzag destijds onder meer in de invoering van de mogelijkheid voor één persoon een kind te doen adopteren naast de adoptie door twee personen van verschillend geslacht. Sinds de wijziging van de Twaalfde titel van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt art. 1:227 lid 1 BW dat adoptie ook geschiedt door een uitspraak van de rechtbank op verzoek van één persoon alleen. De wetgever had destijds twee redenen om éénpersoonsadoptie mogelijk te maken. In de eerste plaats zou de invoering van die mogelijkheid het Nederland40. Stb. 1997, 772. 41.5*. 2001, 10. (Adoptie door personen van hetzelfde geslacht) 42. Kamerstukken II1995/96, 24 649, nr. 3, p. 13. 43. Kamerstukken II1995/96, 24 649, nr. 3, p. 13.

NEMESIS 2002 nr. 5

MARTIN

BUIJSEN

se recht doen overeenstemmen met dat van de ons omringende landen. Ten tweede zou aldus een zekere mate van rechtsongelijkheid worden weggenomen. De Staatssecretaris van Justitie zag niet in dat adoptie door de achterblijvende echtgenoot, indien het voornemen daartoe tijdens het huwelijk reeds bestond, wel als een vorm van eenpersoonsadoptie zou worden toegestaan, terwijl bijvoorbeeld de vrouw die al jarenlang alleen een kind van een afstandsmoeder verzorgt en opvoedt, dit kind niet zou kunnen adopteren indien aan de overige voorwaarden voor adoptie is voldaan. Ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel was zojuist in hoger beroep een dergelijk verzoek toegewezen, nadat het in eerste aanleg was afgewezen.42 In de memorie van toelichting wordt expliciet gesteld dat de aard van de leefsituatie geen aparte toetsingsmaatstaf is voor de eenpersoonsadoptie. Mede gezien de eerdere opmerking van de staatssecretaris is deze vorm van adoptie dus ook mogelijk indien de aspirantadoptant geen partner heeft en alleen leeft. Wel zal de rechter steeds moeten nagaan of de adoptie in het kennelijk belang is van het kind. Interessant is dat de staatssecretaris reeds bij dit wetsvoorstel opmerkt 'van oordeel [te zijn] dat het feit dat de aspirant-adoptief ouder samenleeft met een partner van hetzelfde geslacht in deze afweging geen rol behoort te spelen'.43

Ieder heeft recht op gelijke behandeling, of liever gezegd, recht op behandeling als een gelijke. De Wijzigingswet van 21 december 2000, in werking getreden op 1 april 2001, bevat aanpassingswetgeving ten behoeve van het ingediende voorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van adoptie door personen van hetzelfde geslacht.44 De wijzigingswet maakt het mogelijk dat een kind twee (juridische) ouders van hetzelfde geslacht heeft. De BW-bepalingen inzake adoptie zijn dientengevolge aangepast. Zo wordt er niet meer gesproken van 'personen van verschillend geslacht' (bij tweepersoonsadoptie) en elders worden de woorden 'vader' en 'moeder' vervangen door het sekseneutrale 'ouder'. Blijkens de memorie van toelichting bedoelt de wetgever te komen tot de juridische vormgeving van het recht op bescherming dat een kind toekomt dat wordt opgevoed en verzorgd in een duurzame relatie van twee vrouwen of twee mannen. De beide vrouwen of de beide mannen hebben de verantwoordelijkheid op zich genomen voor de verzorging en opvoeding van het kind en willen ook graag die verantwoordelijkheid dragen, aldus de memorie van toelichting. In het belang van het kind verdient die relatie met deze volwassenen bescherming.45 Naar geldend Nederlands recht hebben bijzondere gezinnen dezelfde adoptiemogelijkheden als niet-bijzon44. Kamerstukken II1998/99, 26 673, nrs. 1-2. (Adoptie door personen van hetzelfde geslacht) 45. Kamerstukken II1998/99, 26 673, nr. 3, p. 2.

141

I

HET RECHT OP HULP B I J VOORTPLANTING

dere gezinnen. De argumenten die sommige instellingen aanvoeren om lesbische paren en alleenstaanden de toegang tot de IVF-voorziening te ontzeggen worden door de wetgever in het geheel niet gehanteerd wanneer gesproken wordt over de mogelijkheid van adoptie door bijzondere gezinnen. Niettemin stelt ook de wetgever het belang van het kind voorop. Ofschoon gezinsvorming door adoptie in tal van opzichten verschilt van gezinsvorming met behulp van procreatietechnologie, is dit toch een gegeven waaraan niet voorbij kan worden gegaan.46 Conclusie Omdat het specifieke recht terzake van IVF, de Regeling van 22 december 2000 en het Planningsbesluit IVF, slechts in zeer algemene zin verwijzen naar (veronderstelde) medische redenen, komt de Nederlandse IVF-klinieken ongetwijfeld een grote mate van beleidsvrijheid toe. Deze beleidsvrijheid wordt ingevuld met behulp van de protocollen die de instellingen krachtens de Wbmv verplicht zijn te formuleren en te hanteren. Nu kan het op zichzelf te billijken zijn dat de instellingen bij de ontwikkeling van de toelatingscriteria zich niet beperken tot het louter medisch-technische. De vraag is evenwel of de hantering van het criterium van de leefsituatie, zoals het wordt gehanteerd, rechtmatig is. Anders geformuleerd: is het rechtmatig dat klinieken het belang van het kind relateren aan de leefsituatie van alleenstaanden en lesbische paren in het algemeen en op basis daarvan deze groepen de toegang tot de voorziening weigeren? Het antwoord op deze vraag moet ontkennend luiden. Het is niet omdat ook bijzondere gezinnen zich op een grondrecht op voortplanting kunnen beroepen, dat de handelwijze van bepaalde IVF-klinieken als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. Het bestaan van een dergelijk grondrecht kan best worden aangenomen, maar het karakter van de onderliggende grondrechten brengt met zich mee dat het grondrecht op voortplanting nimmer positief claimrecht jegens de overheid kan zijn. 'Gewone' gezinnen komt een dergelijk grondrecht niet toe, en bijzondere gezinnen evenmin.

MARTIN

BUIJSEN

worden afgeleid uit het nationale geldende recht inzake de toepassing van procreatietechnologie, meer in het bijzonder van /«-vjfrofertilisatie. En anders dan het grondrecht op voortplanting is dit recht wel in te roepen door zowel bijzondere als gewone gezinnen. Dit recht op hulp bij voortplanting door middel van IVF wordt geschraagd door a. de algemene aanspraak die nu eenmaal bestaat uit hoofde van de Regeling van 22 december, b. het algemene recht op gelijke behandeling, en c. de overwegingen die ten grondslag liggen aan het huidige adoptierecht. Wat betreft de aanspraak op hulp bij voortplanting dient te worden opgemerkt dat de Nederlandse weten regelgeving voor de toepassing van IVF slechts de aanwezigheid van een medische indicatie als eis stelt. Over medische factoren wordt wat gezegd, over het andere wordt gezwegen. Slechts wanneer een zwangerschap uitblijft om medische of verondersteld medische redenen komt m-v/frofertilisatie in beeld. Omdat de weten regelgeving abstraheert van al het andere, komt uitsluitend het vrouwelijke individu dat kampt met een vruchtbaarheidsprobleem een wettelijk recht op gezondheidszorg toe.47

Naar geldend Nederlands recht hebben bijzondere gezinnen dezelfde adoptiemogelijkheden als niet-bij'zondere gezinnen.

Niettemin is er een recht op hulp bij voortplanting. Dit recht vloeit niet voort uit een grondrecht, maar kan

Beleid dat op basis van bepaalde sociale omstandigheden - het samenleven met iemand van gelijk geslacht of het alleenstaand zijn - vrouwen de toegang tot IVF voorzieningen ontzegt, is niet te rijmen met het algemene recht op gelijke behandeling en de opvattingen van de wetgever aangaande de opvoeding en verzorging door alleenstaanden en paren van gelijk geslacht. Vooral de vergelijking met het adoptierecht is doorslaggevend. Het 'belang van het kind'-argument dat sommige IVF-klinieken hanteren is weinig steekhoudend wanneer kan worden geconstateerd dat de wetgever reeds heeft uitgemaakt dat eenpersoonsadoptie en adoptie door personen van hetzelfde geslacht op zichzelf beschouwd geen bedreiging vormen voor het be-

46. Zie evenwel C.A.J.M. Kortmann, 'Monomanie', Nederlands Juristenblad 2000-11, p. 594-595. Diens opmerkingen ten aanzien van de fundering van het oordeel van de Commissie gelijke behandeling met betrekking tot IVF door lesbische paren deel ik. Wanneer de vergelijking met adoptie door paren van gelijk geslacht gemaakt wordt, moet men goed aangeven waarom die vergelijking opgaat. Omdat de Commissie dit onvoldoende gedaan heeft, kan men inderdaad met Kortmann van een 'zwak gefundeerd oordeel' spreken. Deze schrijver stelt evenwel eerder zonder omhaal vast dat 'adoptie (...) door paren van hetzelfde geslacht [niets] met IVF van doen [heeft]'. Ik ben zo vrij om op te merken dat Kortmanns oordeel beter gefundeerd zou zijn als hij precies had aangegeven waarom de vergelijking met adoptie niet gemaakt mag worden. 47. Kortmann heeft het dan ook bij het verkeerde eind wanneer hij zich afvraagt of het niet meer in de rede ligt om te stellen dat 'bij lesbische paren per definitie sprake [is] van infertiliteit in de zin dat uit de relatie van beide partners geen kinderen kunnen worden geboren, terwijl infertiliteit in die zin bij hetero-paren (gelukkig) tot de uitzonderingen behoort?' Zie Kortmann, o.c, p. 594. In de ogen van de wetgever is infertiliteit geen relatieprobleem, maar een individueel

probleem en wel een individueel medisch probleem. Pas nadat de vrouw die deel uitmaakt van een bijzonder gezin er vanwege een (verondersteld) medisch probleem niet in is geslaagd om op een andere wijze zwanger te raken, bijvoorbeeld door middel van kunstmatige inseminatie met donorzaad (KID, waarvoor de eis van aanwezigheid van een medische indicatie niet gesteld wordt), is toepassing van IVF eventueel aan de orde. In zijn kritiek op Kortmann schijnt toch ook R. de Winter dit punt te zijn ontgaan. Zie R. de Winter, 'Onvruchtbare argumenten', Nederlands Juristenblad 2000-16, p. 851. R. Holtmaat merkt zeer terecht op dat 'een lesbisch paar zich alleen [aanmeldt] voor een IVF behandeling wanneer de vrouw die zwanger wil worden vruchtbaarheidsproblemen heeft (meestal in de vorm van afwijkingen aan één of beide eileiders). De vrouw van een heteropaar die voor IVF in aanmerking wil komen heeft hetzelfde probleem'. R. Holtmaat, 'Diagnose: emotionele onvruchtbaarheid. Behandeling: IVF middels juridische vrouwenstudies', Nederlands Juristenblad 2000-22, p. 1107. Of infertiliteit niet toch als een relatieprobleem gezien moet worden, is een morele vraag, geen juridische. Die discussie wordt hier niet gevoerd.

142

NEMESIS 2002 nr. 5

HET RECHT OP HULP B I J VOORTPLANTING

lang van het kind. Geconcludeerd moet dan ook worden dat lesbische paren met een medische indicatie en alleenstaande vrouwen met een medische indicatie bij de toepassing van IVF niet enkel op grond van de hoedanigheid 'lesbisch' of 'alleenstaand' mogen worden achtergesteld ten opzichte van heteroseksuele paren met een medische indicatie.48 Hiermee is evenwel niet gezegd dat een criterium als het belang van het kind niet is toegestaan; het rechtvaardigt alleen geen verschillen in behandeling. Nu werd in de inleiding ook opgemerkt dat gezinnen op tal van andere wijzen 'bijzonder' kunnen zijn. Welke conclusies kunnen er op basis van het bovenstaande ten aanzien van die andere bijzondere gezinnen getrokken worden? Het komt mij voor dat het ook hier te billijken is dat instellingen zich niet beperken tot medisch-technische criteria. Ook hier is denkbaar dat zij het belang van het kind relateren aan de leefsituatie van de wensouders. En net als bij alleenstaanden en lesbische paren dient dan te worden gekeken naar de concrete leefsituatie. Dat een alleenstaande vrouw op grond van het enkele feit dat zij alleenstaand is, het recht op toegang tot IVF-voorzieningen niet kan worden ontzegd wil niet zeggen dat haar de toegang in het geheel niet geweigerd kan worden. Ook een alleenstaande die wil adopteren, kan de adoptie niet worden onthouden louter en alleen omdat hij of zij alleenstaand is. Dit kan wel indien zijn of haar concrete leefsituatie niet in het kennelijk belang van het kind is. Bij adoptie worden nadere eisen gesteld aan de concrete leefsitu-

MARTIN

BUIJSEN

atie van de adoptiefouders, en bij bijzondere gezinnen en IVF zou dat niet anders moeten zijn. Mocht men er voor kiezen het belang van het kind te relateren aan de concrete leefsituatie van de bijzondere gezinnen, dan zou men er bij het zoeken naar criteria verstandig aan doen te rade te gaan bij het adoptierecht. Voorzover die criteria daartoe geschikt zijn, zou men ze ook in de IVF-context kunnen hanteren. Dat is niet meer dan logisch, vooral ook omdat er verder geen aanknopingspunten zijn. Kiest een IVF-kliniek hiervoor dan doet men er evenwel goed aan te beseffen dat het beginsel van gelijke behandeling - net als bij adoptie - eist dat deze criteria ook worden gehanteerd ten aanzien van 'gewone' gezinnen. Kiest men er voor dat laatste achterwege te laten, dan doet men er goed aan te beseffen dat men volgens datzelfde beginsel van gelijke behandeling terughoudendheid zal moeten betrachten bij het ontwikkelen en hanteren van criteria ter beoordeling van de concrete leefsituatie van bijzondere gezinnen. Vanzelfsprekend is die terughoudendheid minder aan de orde bij het formuleren en hanteren van medische criteria. Zo hanteren de klinieken in Nederland voor IVF-behandeling een maximumleeftijd van veertig jaar. Het is in het belang van het kind - voorzover het gaat om diens gezondheid - om deze maximumgrens aan te houden. Het laat zich raden dat er tal van andere medische redenen zijn (genetische disposities bijvoorbeeld) die maken dat in het belang van het kind de toegang tot IVF-voorzieningen ontzegd wordt.

48. Zie onder andere ook Kamerstukken II2001/02, 23 207, nr. 26, p. 1-2.

NEMESIS 2002 nr. 5

143

ARTIKEL

JAMES

KINGSTON

Lecturer public international law and human rights law, School of Law, Trinity College, Dublin*

Abortion in Ireland

The Women on Waves visit in context

Ierland is het enige EU-land met een vrijwel absoluut verbod op abortus. Als gevolg reizen jaarlijks duizenden vrouwen naar Engeland om daar een abortus te krijgen. Toch is ook in Ierland een voorzichtige verandering in de publieke opinie waarneembaar van een absoluut anti-abortus standpunt naar een meer genuanceerde benadering.

Any analysis of abortion in Ireland must take into account the fact that Irish law is the most restrictive in the EU, but despite the legal (and financial) constraints, thousands of Irish women travel abroad to obtain abortions each year.1 This article first outlines the legal regulation of abortion in Irish law and its availability in practice in Ireland. It then looks at Irish public opinion and, in light of this, describes events surrounding the visit of the Dutch ship Aurora to Ireland to provide reproductive rights services in June of 2001 and the impact of that visit on the pro-choice movement's successful campaign to defeat a subsequent Government proposal to restrict further Irish abortion law. Finally, it sketches briefly prospects for future changes to the Irish abortion regime.

Welke betekenis had het bezoek van de Nederlandse 'abortusboot' aan Ierland in deze context? Welke rol speelde het bij de succesvolle campagne van de pro-choice beweging tegen voorstellen voor een verdere restrictie van het recht op abortus? En ten slotte, wat zijn de perspectieven op een toekomstige verandering?

The current legal regulation of abortion in Ireland is based on two provisions, the pre-independence Offences Against the Person Act, 18613 and art. 40.3.3 of the Constitution - the so-called Eighth Amendment of 1983 (subsequently amended in 1992).4 The criminal prohibition on abortion is set out in the Offences Against the Person Act, 1861.5 In the seminal (English) case on this prohibition, R v Bourne, it was held that if a doctor 'is of the opinion, on reasonable grounds, that the probable consequence of [a] pregnancy will be to make the woman a physical or mental wreek' the termination of her pregnancy is lawful.6

Legal and practical issues surrounding abortion in Ireland2

Prior tol983, the Constitution did not contain any explicit protection for the unborn, although judicial obiter dicta indicated that they might be afforded some protection.7 However, anti-abortionists were concerned that either the

* James Kingston is a lecturer in public international law and human rights law at the School of Law, Trinity College, Dublin and a prochoice activist. He was a member of Women on Waves Ireland.

144

1. Details are presented at Appendix I. 2. For an in-depth analysis of Irish abortion law see J. Kingston, A. Whelan and I. Bacik, Abortion and the Law, 1997. 3. The Irish Free State, consisting of twenty-six of the thirty-two Irish counties, seceded from the United Kingdom of Great Britain and Ireland (which became the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland) in 1922. Following the adoption of a new Constitution in 1937, the name of the State in the English language became 'Ireland': see art. 4 of the Constitution. 4. Both the Westminster Parliament in the mid-Victorian era and the Irish people in the last quarter of the Twentieth Century attempted to lay down complete prohibitions on abortion. In both cases, abstract legal principles were shaken to the core and exceptions to the general prohibitions carved out by the fate of two suicidal fourteen-year old girls, pregnant as the result of rape: see R v Bourne [1939] 1 KB 687 on the 1861 Act and Attorney General v X [1992] 1 IR 1 on art. 40.3.3. 5. Section 58 of the Act provides for a maximum penalty of life imprisonment for both the pregnant woman and persons performing abortions. Section 59 created the offence of 'unlawfully' supplying or procuring poisons and instruments knowing that they are intended to be used to procure a miscarriage. 6. Many other common law jurisdictions, including Australia, Canada, a number of US states, British East Africa, British West Africa, Fiji and New Zealand, based their abortion law on the 1861 Act and the legislation in all these countries was interpreted along the lines set out in the Bourne case. The British Abortion Act, 1967 does not apply to Northern Ireland and so the 1861 Act still applies and is interpreted along the lines set out in Bourne; many Northern Irish women travel to Britain each year to terminate their pregnancies. 7. See McGee v Attorney General [1974] IR 284.

NEMESIS 2002 nr. 5

ABORTION IN IRELAND

Irish Abortion - Facts and Figures - Irish abortions occur mainly in Britain, but also in other countries, including the Netherlands and Russia. - The number of Irish women travelling to Britain has been rising steadily since the Abortion Act, 1967 provided a statutory regime permitting abortion in a wide range of circumstances in that country. - Many Irish-resident women do not give their real addresses when obtaining abortions in Britain (see Irish Women's Abortion Support Group, Abortion Information Handbook, 1995, p 2), therefore, the true figures are higher than the official statistics indicate. - In the mid-1990s the Irish abortion rate was estimated at 5.6 abortions per year per thousand women of child-bearing age (15-44); 8.5% of all Irish pregnancies resulted in abortion (see E. Mahon, C. Conlon and L. Dillon, Women and Crisis Pregnancy, 1998). - In 1999 the Irish abortion rate was estimated at 7.2 abortions per year per thousand women of child-bearing age (see All-Party Committee Oireachtas (Parliamentary) Committee, Fifth Progress Report: Abortion, 2000, p 86). - In 2001 6,625 women having abortions in Britain indicated that they were resident in Ireland (see www.ifpa.ie and www.statistics.gov.uk); 57,900 births were registered in Ireland (see www.cso.ie), indicating that at least 10.27% of all Irish pregnancies resulted in abortion. courts8 or the legislature might move to legalise abortion and sought to prevent such a possibility; as a result of intensive lobbying by the Pro-Life Amendment Campaign, the Eighth Amendment to the Constitution Bill was passed by the legislature and endorsed by referendum on 7 October 1983.9 The Eighth Amendment inserted art. 40.3.3 into the Constitution. It provides that: 'The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right.' This new constitutional provision was not supplemented by legislation and the 1861 Act continued to be the sole statutory provision dealing with abortion. However, arising out of art. 40.3.3, a series of court cases were 8. This fear arose because the Irish Supreme Court in McGee had cited the US case of Griswold v Connecticut (1965) 381 US 479 in identifying an un-enumerated constitutional right to marital privacy, including a right to use contraception. Griswold, which had extrapolated a similar right from the US Constitution, was also cited in Roe v Wade (1973) 410 US 113, where the US Supreme Court extended the un-enumerated right to privacy to include a right to abortion. 9. Pursuant to art. 46 of the Constitution any amendment of the Constitution must be endorsed in a referendum by a simple majority of

NEMESIS 2002 nr. 5

JAMES

KINGSTON

initiated in the 1980s at the behest of or by an antiabortion group, the Society for the Protection of Unborn Children (Ireland) Ltd (SPUC), which led to restrictions on the provision of information on abortion services available in other countries. These cases led to a situation whereby it was impermissible for counsellors to refer women to foreign abortion clinics or for any individual to pass on information as to the identity and location of such clinics: see Attorney General (SPUC (Ireland) Ltd v Open Door CounselUng Ltd and Dublin Well Woman Centre Ltd10 and SPUC (Ireland) Ltd v Grogan.11 The EC Court of Justice held that on the facts of the particular case before it, where the distributors of information on British abortion clinics, student activists who did not have any commercial links with the clinics, no question of EC law arose.12 Despite its success in the Open Door and Grogan cases in the Irish courts and the Court of Justice, the anti-abortion movement was still concerned that the European Community might, by either legislative or judicial means, dilute the protection provided to the unborn by art. 40.3.3. It received comfort from the Government on the day when it successfully negotiated a Protocol to the Maastricht Treaty on European Union providing that nothing in EU or EC law 'shall affect the application in Ireland of art. 40.3.3 of the Constitution of Ireland.' The supposed anti-abortion consensus was shattered in Febraary 1992 by the X case. Ms X was a fourteen year old girl pregnant as a result of unlawful sexual intercourse. She was rendered suicidal by her pregnancy and wished to obtain an abortion in Britain but was restrained from so doing by an injunction obtained by the Attorney General. Ultimately, however, the Supreme Court held that 'if it can be established as a matter of probability that there is a real and substantial risk to the life [including a risk of suicide], as distinct from the health, of the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is permissible' and may be performed in Ireland or abroad. However, the Court also ruled that art. 40.3.3 did not allow women to travel out of the jurisdiction to obtain abortions in circumstances where it would not be permissible to terminate their pregnancies within Ireland. The response of the Government to the X case was swift. It persuaded its EC partners to make a Declaration on the Maastricht Protocol, stating that it was not intended to exclude from the scope of application of EC law the freedom to travel or the freedom to impart and receive information relating to services lawfully available in other Member States.13 At domestic level, the Government proposed three constitutional amendments to the people in November 1992 to deal with issues arising out of the X case: first, it sought to restrict votes cast by the people. 10. [1988] IR 593. 11. [1989] IR 753. 12. See Case C-159/90, SPUC (Ireland) Ltd v Grogan [1991] ECR 1-4685. (The Court did however recognise that abortion constituted a 'service' within the meaning of EC law.) 13. The Maastricht Treaty was subsequently approved by the public in a referendum held in Jury 1992.

145

JAMES

ABORTION IN IRELAND

the entitlement to abortion by providing that risk of suicide would no longer be a valid ground for obtaining an abortion in Ireland; secondly, it sought to ensure that women would be free to travel abroad to obtain abortions even where such abortions would, if carried out in Ireland, be unlawful; and thirdly - because shortly after the X case the European Court of Human Rights held that the Irish restrictions on the provision of abortion information breached the right to freedom of expression guaranteed by art. 10 of the European Convention on Human Rights14 - it sought to liberalise the law on the provision of information to a limited extent.15 The proposal to restrict the right to abortion was rejected, but the other two proposals, to liberalise the law on travel and information, were passed.16

Irish doctors do not perform abortions where necessary to avert suicide risk, although such abortions would be legal. Subsequently, in the Ccase17, involving a suicidal thirteen year old who had been taken into care when she became pregnant as a result of rape, the High Court held that where an individual, such as an asylum seeker, a psychiatrie patiënt or a child in care, needs the permission of the courts, or any other state body, to leave the country, such permission can only be granted in respect of abortions permitted by Irish law: i.e. where the woman's life is put at risk by the continuation of her pregnancy. The fact that Irish women have a mere freedom, as opposed to a right, to travel abroad means that they cannot access state funds to obtain abortion services abroad. This is particularly significant as access to abortion is thus dependent on the socio-economic circumstances of the pregnant woman. Although a small number of pregnancy terminations are performed in Ireland each year to save pregnant women whose lives are put at risk by physical factors, Irish doctors do not perform abortions where necessary to avert suicide risk, although such abortions would be legal. The failure to provide such abortions is largely due to Medical Council Guidelines that run counter to the Supreme Court decision in the X case.18

KINGSTON

erendum to insert a provision in the Constitution equating the life of the pregnant woman with that of the foetus was passed, approximately one third of voters rejected the proposal. The thousands of Irish women travelling to Britain each year to obtain abortions also belie the fiction that Irish society was monolithically opposed to abortion. The X case changed the absolutist nature of Irish debate on abortion forever, as significant numbers of people came to realise and to state publicly their support for abortion, albeit in limited circumstances. Since the X case, the Irish public has twice rejected proposals to overturn the right to abortion in cases of suicide risk. In November 1992, approximately two thirds of voters voted against the Government's proposal to exclude risk of suicide as a ground for termination of pregnancy in Ireland. Approximately half did so because they thought the proposal would undermine women's right to life, whereas the other half did so because they feit that it did not give sufficient protection to the unborn. Furthermore, some people may have voted in favour of the proposal because they (mistakenly) assumed that it would provide increased protection to Irish women. Two thirds of voters were in favour of the November 1992 proposals to liberalise the law on travel and information. In March 2002 just over half of the voters rejected a proposal on abortion similar to that proposed in November 1992: most of these voters rejected the proposal as being overly restrictive, but a small minority, at the behest of the most extreme wing of the antiabortion movement, did so because they sought a total ban on abortion; again, some voters may have voted in favour of the proposal because they wrongly assumed that it would provide increased protection to Irish women. It is worth noting that the Irish public have never been given the opportunity to vote for a liberalisation of abortion law. An in-depth survey carried out for an Irish pro-choice think tank, Abortion Reform, in March 2001 pro vides further insight. It indicates that while the majority of Irish people are not explicitly pro-choice, a significant percentage believe that abortion should be available in a wider range of circumstances than those provided for in Irish law.19

Public opinion in Ireland

The visit of the Aurora

Traditionally, the dominant discourse indicated that Irish people were overwhelmingly in favour of a total ban on abortion. However, even in 1983 when the ref-

In the context of the legal and political situation outlined above, the Dutch ship Aurora visited Ireland in June 2001.20 The ship was chartered by the Women on

14. Open Door Counselling and Others v Ireland (1993) 15 EHRR 244 (the Court did not deal with the compatibility of the actual prohibition on abortion with the Convention). Ireland adopts a dualist approach to international treaties; it has been a party to the Convention since 1953 but has not yet incorporated its provisions into Irish law. 15. These proposals were put to the public as the Twelfth, Thirteenth and Fourteenth Amendments of the Constitution respectively. 16. The pro-choice movement had called for a 'no' vote in respect of the Twelfth Amendment and a 'yes' vote on the other two referenda; anti-abortionists called for a 'no' votes on all three proposals: see further below. The Regulation of Information (Services Outside the State for the Termination of Pregnancy) Act, 1995 sets out the conditions under which information on abortion services may be pro-

vided post-Fourteenth Amendment. 17. See A and BvEastern Health Board and Others [1998] 1 IR 464. 18. The Council's current guideline, adopted in September 2001, provides that termination of pregnancy is permissible only in cases of a 'real and substantial risk' to the life of the pregnant woman' (see Irish Times, 15 September, 2001, p. 7). The guideline does not in terms run contrary to the X case decision, but an accompanying statement by the Council indicates that in its opinion suicide is not a ground rendering termination of pregnancy medically necessary. 19. Details of the survey are included at Appendix II. 20. For an analysis of the ship's visit see R. Gomperts, Women on Waves, 2002 and the Foundation's website: www.womenonwaves.org.

146

NEMESIS 2002 nr. 5

JAMES

AB0RT10N IN IRELAND

Waves Foundation, a Dutch registered non-profit foundation established in May 1999. It carried on board a mobile gynaecological unit equipped to provide reproductive health services. The aim of the Foundation is to provide such services in countries where they are illegal or largely unavailable; services which would be illegal if carried out in the host country are to be provided on board the ship on the high seas where, under the terms of international law, Dutch, rather than local, law applies. The Irish visit was the first (and to date only) such visit and was planned in conjunction with Irish pro-choice activists who formed Women on Waves Ireland in February 2001.21 While it was initially planned to provide medical abortions on board the ship, the Foundation was unable to obtain the relevant license from the Dutch Government.22 Despite this, the visit sparked considerable domestic and international

Abortion Reform Opinion Poll Lansdowne Market Research conducted a poll between 8 and 20 March 2001 on behalf of Abortion Reform asking a nationally representative sample of 1200 people aged 15 and over questions about Irish abortion. Respondents were asked in which, if any, of the following circumstances abortion should be allowed in Ireland: 1. When the woman's life is physically at risk by the continuation of the pregnancy: 52% 2. When the woman is at risk of committing suicide if the pregnancy continues: 37% 3. When the continuation of the pregnancy would cause irreparable damage to the health of the woman: 41% 4. In the case of rape or incest: 47% 5. When the foetus is suffering from a disorder that is incompatible with life: 23% 6. For reasons such as family size, economie and social circumstances, the welfare of other children: 6% 7. Whenever a woman believes that for her, abortion is the correct choice to make: 19% 8. Abortion should not be available for any reason whatsoever: 16% 9. Don'tKnow:5% Details of the poll are available at www.abortionreform.ie. 21. The ship's visit demonstrated the need for intensive cooperation, on a partnership basis, between the Dutch Foundation and local activists in the host country on all aspects of the project. 22. It appears that the license was ultimately granted in July 2002: see Irish Times, 2 July 2002, p. 3. 23. See e.g. the article by leading Irish woman journalist Ernily O'Reilly, Sunday Business Post, 17 June 2001, p. 7: 'Some weeks ago I wrote about the anticipated arrival of the Dutch abortion boat to Dublin, I suggested that little would be achieved by the initiative ... that no woman in her right mind would attempt to secure an abortion on board ... Well, I was wrong, guilty of middle class assumptions about the ease with which abortions can be secured in Britain'. 24. For an analysis of the referendum see J. Kingston/Irish Council for Civil Liberties, The Need for Abortion Law Reform: The Case

NEMESIS 2002 nr. 5

KINGSTON

media coverage. More importantly, hundreds of Irish women, largely those unable to travel abroad to obtain abortions because of youth or socio-economic circumstances, contacted Women on Waves during the visit. This in turn led to increased public debate on and awareness of the needs and wishes of many Irish women seeking to terminate their pregnancies for a wide variety of reasons other than risk to life. These contacts also brought home to the media, the public and - significantly - the Irish pro-choice community, that travelling to Britain for abortions was a middle class solution and in practice unavailable to the most vulnerable Irish women and girls facing crisis pregnancies.23 The visit also provided an opportunity for the Irish pro-choice movement to move away from the largely defensive stance taken since the initiation of the proposal to amend the Constitution in 1983 and to adopt a more explicitly pro-choice public discourse.

It is worth noting that the Irish public have never been given the opportunity to votefor a liberalisation of abortion law. The March 2002 referendum This referendum24, on the Twenty-Fifth Amendment to the Constitution (Protection of Human Life in Pregnancy) Bill, 2001, was put forward by the minority centre-right coalition Government largely at the behest of Government-supporting ultra-conservative nonparty MPs.25 The proposal largely mirrored that defeated in November 1992: i.e. it sought to impose a legal ban on the provision of abortion services in Ireland to women rendered suicidal by pregnancy. Significantly, however, on this occasion the largest anti-abortion grouping, Pro-Life Campaign (PLC), supported the proposal, implicitly recognising that its previous demand for an outright ban on abortion would never command the support of the Irish public.26 The PLC also supported the Bill despite its endorsement of the principles of freedom of travel and information, which it had campaigned against in 1992.27 However, despite these concessions to changing public opinion, the previously unassailable alliance of Fianna Fail (the largest political party in the State), the Roman Catholic Church (to which over ninety per cent of the population owe at least nominal allegiance) and the majority Against the Twenty-Fifth Amendment of the Constitution Bill, 2001, 2002. Available at the internet at http://www.iccl.ie/women/abortion/abortion_paper2002.html. 25. The Government was made up of two parties, which were also in office in 1992, the populist Fianna Fail (Soldiers of Destiny), which is by far the largest political party in Ireland, and the small, economically liberal Progressive Democrats. 26. Though it did not acknowledge this, the PLC recognised the previously denied reality that direct termination of foetal life may be required in rare circumstances to save the life of the pregnant woman. 27. A small, radical section of the anti-abortion movement was not prepared to accept these compromises and campaigned against the Bill.

147

I

A B O R T I O N I N IRELAND

of the anti-abortion movement, the Irish public narrowly rejected the proposed amendment to the Constitution on 6 March 2002. This rejection was in no small part due to the changing nature of public debate on abortion, which, as outlined above, has moved from an absolutist anti-abortion position to a more nuanced approach, recognising, in some circumstances at least, the permissibility of abortion. This change, which initially became apparent in the context of the X case, was accelerated, at least in part, by the visit of the Aurora. Furthermore, organised opposition to the referendum was led by the Alliance for a No Vote, the nucleus of which was a group of long-term activists who had also been closely involved in the Women on Waves project.

It is clear that the Government has no appetite for another referendum to further restrict Irish abortion law.

JAMES

KINGSTON

ernment (and indeed the PLC) has no appetite for another referendum to further restrict Irish abortion law. However, it is unlikely that it will introducé legislation to ensure practical access to abortion in Ireland for women whose pregnancies place their lives in danger because of the risk of suicide; a Government proposal to liberalise the Constitution to allow for abortion in cases where a woman's life is not at risk is even less likely. Nonetheless, the pro-choice movement will continue the straggle for abortion rights: possible strategies include continuing attempts to encourage opposition politicians to introducé legislation to afford genuine access to abortion facilities in Ireland for women whose lives are at risk and to decriminalise abortion; examining the possibility of challenging the statutory and constitutional prohibitions on abortion in international legal fora28; and direct action tactics. Any strategy or combination of strategies adopted by the pro-choice movement will aim ultimately to change public opinion so as to bring about a further - prochoice - amendment to the Constitution to ensure a situation where abortion is both legally and in fact freely available in Ireland.

Prospects for future change Following the defeat of the March referendum, the outgoing two-party Government was re-elected in May 2002 with an overall majority. It is clear that the Gov-

28. For an analysis of the compatibility of Irish abortion law with Ireland's European and international obligations see Kingston, Whelan and Bacik, op. cit., at chapter 4 and Kingston/ICCL, op. cit., atp. 3640.

148

NEMESIS 2002 nr. 5

I

ARTIKEL

WO

LLESWINKEL

Universitair hoofddocent Vrouw en Recht, Universiteit Maastricht

Het recht op zelfbeschikking in detentie

Hoewel cijfers niet direct voorhanden zijn, lijkt het aantal zwangere gedetineerde vrouwen toe te nemen. Wat in ieder geval toeneemt is de aandacht in de pers. Twee jaar geleden haalde Angelique van E. de voorpagina's; meer recent diende zich de zaak aan van de moeder van het 'meisje van Nulde'. Het juridisch kader inzake zwangerschap en bevalling in detentie is vooral gebaseerd op gezondheidsrechten. Gezondheidsrechtelijke aanspraken gaan veelal uit van een autonoom recht op zelfbeschikking. Daarbij doet zich de vraag voor of, en zo ja wanneer, de autonome rechten van de vrouw afgewogen moeten worden tegen die van het (ongeboren) kind. Uitgaande van de normaliseringsgedachte staat in deze bijdrage de vraag centraal in hoeverre in Nederland zwangerschap en bevalling tijdens detentie zoveel mogelijk 'normaal' kunnen worden beleefd.

RIA

Zwanger en gedetineerd Het aantal zwangere gedetineerden dat in de publiciteit komt, lijkt te stijgen. In 2000 was de pers in de ban van Angelique van E., die toen vanwege de verdenking van moord op de baby van haar vriendin door sommigen ook een mogelijk gevaar werd geacht voor haar eigen op komst zijnde baby. Justitie in Leeuwarden schakelde een deskundige in en deze psychiater suggereerde in haar voorlopige persoonlijkheidsrapportage dat de verdachte vrouw mogelijk aan het syndroom van Münchhausen-by-proxy zou lijden. Bij dit syndroom verwonden ouders, vooral moeders, hun kinderen om zelf aandacht van medici te krijgen. De betreffende deskundige dacht dat de baby van Angelique gevaar liep. Het feit dat een eerder kindje van Angelique was gestorven aan wiegendood maakte de verantwoordelijke autoriteiten nog waakzamer. Ze werd voor de bevalling overgeplaatst naar het penitentiaire ziekenhuis in Scheveningen van waaruit ze is bevallen. De directie bepaalde dat ze niet alleen mocht worden gelaten met haar kindje en dat ze het met de fles moest voeden. De medisch adviseur van justitie, die zelf geen bezwaar had tegen het geven van borstvoeding door Angelique, had eerder al sterk aangedrongen op een aanvullend psychiatrisch onderzoek. Het Münchhausen-by-proxy syndroom leek niet onomstreden te zijn en bovendien had de Leeuwardense deskundige haar conclusies alleen op grond van het dossier getrokken. Uit nader psychiatrisch onderzoek kwam geen aanwijzing dat Angelique aan het genoemde syndroom zou lijden. De Minister van Justitie zei vervolgens dat de directeur alle beperkende maatregelen moest opheffen.1 Inmiddels is Angelique veroordeeld en verblijft zij in een gesloten setting, waar zij haar kind (dat inmiddels eenjaar was) ook niet bij zich heeft kunnen houden. In het kader van dit themanummer is deze casus echter vooral interessant met betrekking tot de zwangerschap en bevalling. Het is een uitzonderlijke casus waarin alle extremen naar voren komen: een moeder van wie het eigen belang als mogelijk strijdig met dat van haar pasgeboren kind wordt gezien, een justitieel apparaat dat voor de praktische oplossingen moet instaan, een 'deskundigenstrijd', competentieafbakening tussen de medisch adviseur, de directie en de minister en een pers die er met de neus bovenop zit, mede dankzij betrokken familie en advocaten. De volgende casus heeft zich alweer aangediend, ook met een op zijn manier betrokken advocaat, die delen uit het strafdossier aan de pers ter inzage gaf.2 Het betreft Wanda R., de moeder van Rowena, het meisje van Nulde. Ook zij verblijft in voorarrest en is kortgeleden bevallen. De kinderrechter heeft de moeder het gezag over de baby ontnomen en de zorg aan de Kinderbescherming gegeven.3 Gezien de verdenking en de voorgeschiedenis was te voorzien dat ook hier de nodige vragen rijzen omtrent de voorzieningen c.q. beperkingen die de inrichting moest treffen voor en na de bevalling. 1. Zie over de competentieafbakening tussen de medische dienst van de inrichting, de directie en de medisch adviseur van het ministerie van Justitie C. Kelk, Gezondheidszorg voor gedetineerden, Preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht, 1998, p. 36-39. 2. Taru Spronken, 'Vrijgeven dossier moeder Rowena onbegrijpelijk', Justitie Magazine mei 2002 nr. 4, p. 4. 3. Volkskrant 2 juli 2002 (ANP).

NEMESIS 2002 nr. 5

149

I

ZWANGER EN GEDETINEERD

De discussie over zwangerschap en bevalling tijdens detentie wordt hoe dan ook vaak bepaald door de casuïstiek. Hoewel cijfers niet meteen voorhanden zijn, lijkt het aantal zwangeren toe te nemen. Vanuit de inrichtingen zelf klinken hierover verschillende geluiden. De vermeende toename kan ook verklaard worden door de problematiek van de zwangere vrouwen, waardoor ze meer aandacht vragen en/of krijgen. Naast de reeds genoemde casus wordt, in het kielzog van de maatschappelijke ontwikkelingen, ook een toename van het aantal tienermoeders, althans zeer jonge moeders, genoemd. Toch is er geen tekort aan moeder-met kindcellen. De daarvoor gereserveerde cellen lijken zelfs bij herhaling gebruikt te worden om de enorme toename van het aantal reguliere vrouwelijke gedetineerden op te vangen.4 De discussie over baby's en peuters in gevangenschap spitst zich in Nederland meestal toe op de opvoedkundige competentie van de moeders en op het pedagogische klimaat in de inrichtingen. Er ontbreekt vaak structurele professionele kinderopvang.5 De inrichtingsmuren zijn inherent beperkend voor moeder en kind. De moeder moet zelf voor het kind zorgen. Opvang door medegedetineerden is niet gewenst, maar een baby meenemen naar de werkplaats is ook problematisch.

Een gedetineerde zou van dezelfde voorzieningen gebruik moeten kunnen maken als buiten de inrichting en daarbij een zo groot mogelijke keuzevrijheid moeten hebben. In rapportages uit andere landen ligt veel nadruk op gezondheids- en hygiënische aspecten, inclusief de voeding.6 Ook het juridisch kader inzake zwangerschap en bevalling tijdens detentie is vooral gebaseerd op gezondheidsrechten, zoals art. 12 van het Vrouwen verdrag dat waarborgen eist van passende dienstverlening rond zwangerschap en bevalling. Gezondheidsrechtelijke aanspraken gaan veelal uit van een autonoom recht op zelfbeschikking.7 In geval van zwangerschap en bevalling doet de vraag zich voor of en zo ja wanneer de autonome rechten van de vrouw afgewogen 4. Ministerie van Justitie, 17 juni 2002, kenmerk 5163250/02/SRS, p. 3. Er wordt een toename genoemd in 2001 van 20% in vergelijking met het jaar ervoor. 5. Een uitzondering vormt de halfopen inrichting in Sevenum, van waaruit de kinderen naar een kinderdagverblijf in het dorp gaan. Vanuit de gesloten inrichtingen, bijvoorbeeld in Breda, zijn wel serieuze pogingen gedaan om opvang van buiten te realiseren. 6. 'Pregnancy during incarceration must be understood as a high-risk situation both medically and psychologically for bom inmate mothers and their children. Part of the risk arises from the general attributes of incarcerated women, including poverty, minority status, and vulnerability to substance dependence, sexually transmitted diseases, and HIV infection. However other pregnancy-related risks arise directly from correctional policies and environmental stressors inherent in institutional settings.', Leslie Acoca, 'Defusing the Time Bomb: Understanding and Meeting the Growing Health Care Needs of Incarcerated Women in America', Crime and Delinquency, January 1998, vol. 44, nr. l,p. 55.

150

RIA

WO

LLESWINKEL

moeten worden tegen die van het (ongeboren) kind, eventueel in een familierechtelijke context.8 'Het belang van het kind' wordt dan vooral in relatie gebracht met de opvoedkundige kwaliteiten in zijn of haar omgeving. In deze bijdrage wordt nagegaan in hoeverre in Nederland een zwangerschap en bevalling tijdens detentie zoveel mogelijk 'normaal' kunnen worden beleefd.9 Uitgaande van de normaliseringsgedachte zou een gedetineerde van dezelfde voorzieningen gebruik moeten kunnen maken als buiten de inrichting en daarbij een zo groot mogelijke keuzevrijheid moeten hebben. Zwangerschap in detentie: ongewenst? Over het algemeen zullen de belangen van de gedetineerde (aanstaande) moeder en het (ongeboren) kind parallel lopen. Hoewel de beeldvorming gevoed kan worden door casus waarin de moeder een risico vormt voor het kind, zoals geschetst in de inleiding, gaat het in het gros van de gevallen om vrouwen waarbij de zwangerschap in beginsel los gezien moet worden van het strafbare feit waarvan zij verdacht worden of waarvoor ze veroordeeld zijn. In feite is de diversiteit aan zwangerschappen in detentie net zo groot als daarbuiten. Vrouwen worden gewild en ongewild zwanger, krijgen gewild en ongewild miskramen, krijgen gewild en ongewild een kind, ontzwangeren en zogen. Sommigen hebben een vaste relatie met een man, anderen met een vrouw, weer anderen met geen van beiden. Sommigen leiden een monogaam seksleven, anderen hebben meer partners. Sommigen raken in verwachting na een ongelukje, anderen na een verkrachting. De ontstaansgeschiedenissen van zwangerschappen zijn divers. Het is niet aan de overheid om daarover een moreel oordeel te hebben. De pre- en postnatale zorg zal op die diversiteit aan verschijningsvormen in moeten spelen, net als in de 'normale' samenleving. Dat neemt niet weg dat er bij opsluiting daarmee verbonden beperkingen horen die de omgeving van een penitentiaire inrichting tot een minder geschikte maken voor zwangerschap en bevalling dan de privé-omgeving.10 Zowel in de fase van het vooronderzoek als bij de straftoemeting moet worden vastgesteld of deze vorm van vrijheidsbeneming werkelijk strafrechtelijk noodzakelijk is of dat er alternatieven zijn. De grond voor de vrijheidsbeneming moet gezocht worden in de ernst van het feit en niet in bijvoorbeeld de vermeende 7. H.J.J. Leenen, Handboek gezondheidsrecht. Deel I, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten/Diegem: Bohn Stafleu Van Loghum 2000, 4e geheel herziene druk, p. 32-41. 8. Art 8. EVRM, art. 3, 6 + 9 Kinderverdrag, art. 4 + 5 Vrouwenverdrag. Het Engelse maternity in art. 4 Vrouwenverdrag impliceert zwangerschap en bevalling. De bepalingen in het Kinderverdrag geven in combinatie met de pre-ambule prenatale bescherming aan kinderen (pre-ambule, overweging 9). 9. Naast reguliere bronnen is gebruikgemaakt van de knipselkrant en telefonische gesprekken met een aantal hoofden van medische diensten. 10. Dit laatste kan overigens ter discussie komen te staan naarmate de samenstelling van de gedetineerdenpopulatie meer bepaald wordt door armoede, migratie, verslaving en geestelijke stoornissen. Zie ook R. Kool, K. Lünnemann en R. Wolleswinkel, 'Strafrecht op het breukvlak van twee eeuwen. Kroniek strafrecht en detentierecht 1999-2001', Nemesis 2002 nr. 1, p. 22-23.

NEMESIS 2002 nr. 5


RIA

WOLLESWINKEL

opvoedkundige kwaliteiten van de moeder.11 Of zoals de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa het verwoordt12: 'to recognise that custody for pregnant women and mothers of young children should only be used as a last resort for those women convicted of the most serious offences and who represent danger to society', en 'to develop appropriate guidelines for courts whereby they would only consider custodial sentences for pregnant women and nursing mothers when the offence was serious and violent and the woman represented a continuing danger'. Ongewenste zwangerschap Sommige vrouwen zijn ongewenst zwanger als ze gedetineerd worden. In het onderzoek van Van der Maas werd een schatting gemaakt dat in vier jaar tijd in de penitentiaire inrichting voor vrouwen (piv) in Breda zes a zeven vrouwen zich hadden laten aborteren met als reden een ongewenste zwangerschap.13 Als een vrouw met een verzoek om een abortus bij de medische dienst komt, wordt er een echo gemaakt en een uitgebreid gesprek gevoerd waarin alle afwegingen op een rij worden gezet en waarbij de vrouw wordt verteld dat ze op elk moment op haar besluit kan terugkomen. Dat gebeurt af en toe ook.14 De feitelijke abortus wordt verricht in een van de abortusklinieken.15

Dit lijkt samen te hangen met het ontbreken van een 'recht op seks', waar voor mannelijke gedetineerden zelfs bezoek van prostituees al enigszins lijkt te zijn gereguleerd. Veel vrouwen gebruiken anticonceptie. De meesten slikken orale anticonceptiva. Een klein deel, vooral verslaafde vrouwen, krijgt de prikpil. Wanneer vrouwen kort gedetineerd zijn of zich lichamelijk beter voelen bij het blijven slikken van de pil, wordt deze gewoon voorgeschreven.16 De noodzaak de pil te slikken om daadwerkelijk een zwangerschap te voorkomen, wordt bij langdurige detentie soms betwijfeld door de arts.17 Dit lijkt mij samen te hangen met het ontbreken van een 'recht op seks' voor vrouwen in detentie, daar waar voor mannelijke gedetineerden zelfs bezoek van prostituees al enigszins lijkt te zijn gereguleerd.18 Van der Maas vermeldt nog een geval van een jonge 11. Zie ook in een Britse zaak: Prison Report, Issue nr. 55, Slimmer 2001: 'In another challenge under the Human Rights Act (Article 8) mothers may no longer be separated from their children without the Courts carrying out a balancing exercise to decide whether the seriousness of the offence justifies the separation of mother and child. The Master of rolls delivered the judgement in the Court of Appeal on 20 July 2001. If the court does not have sufficient information about the likely consequences of the compulsory separation it must ask for more. It will no longer be acceptable for a court to choose a custodial sentence because of the mother's inability to pay a fine or because of what is judged to be a lack of commitment to her children, if the seriousness of the offence does not itself warrant custodial sentence.' 12. Council of Europe, Parliamentary Assembly, Recommendation 1469 (2000), Mothers and babies in prison, onder 5.

NEMESIS 2002 nr. 5

aan drugs verslaafde vrouw die tijdens detentie een verzoek indiende voor een sterilisatie: 'Verscheidene functionarissen/personeelsleden hebben hiertegen geprotesteerd, met name vanwege haar nog jonge leeftijd van 23 jaar. Diverse personeelsleden wilden haar graag motiveren om af te kicken. De vrouw vond dat ze dat psychisch nog niet aan kon en "buiten" een groot risico liep weer in de verslaving terug te vallen. Ze vond dat ze vanwege haar verslaving niet in staat was de zorg voor haar kinderen op zich te nemen. De psychiater beaamde haar stellingname en hechtte met name waarde aan het feit dat de vrouw zelf kon beargumenteren waarom zij sterilisatie nodig achtte. De psychiater heeft uiteindelijk een bindend advies gegeven op grond van geestelijk welzijn.'19 Zwanger worden in detentie De meeste vrouwen in detentie bevinden zich in hun 13. S. van der Maas, Detentie en Gezondheidszorg. Dubbele onzichtbaarheid van vrouwen?, Wetenschapswinkel Rechten, Utrecht, 1994, p. 34-35. 14. S. van der Maas, a.w., p. 35. 15. Conform art. 296 lid 5 Sr. Zie ook European Comittee for the Prevention of Torture and Inhuman and Degrading Treatment or Punishment (CPT), CPT/Inf(2000) 13 EN, onder aanbeveling 33, gepubliceerd in Nemesis 2002 nr.1, Actualiteitenkatern, p. 35. 16. Zie ook CPT/Inf(2000) 13 EN, onder aanbeveling 32. 17. S. van der Maas, a.w., p. 33. 18. S.M. Würzer-Leenhouts, 'Seks in penitentiaire inrichtingen', Sancties 2000 nr. 2, p. 81-82. M.W. Wolleswinkel, 'Vrouwen in detentie', in: M. Boone en G. de Jonge (red.), De Penitentiaire Beginselenwet in werking, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 72. 19. S. van der Maas, a.w., p. 34.

151


vruchtbare jaren. Meer dan de helft van de vrouwen is zelfs jonger dan dertig jaar.20 In het licht van de biologische klok kan detentie voor vrouwen zwaarder uitpakken dan voor mannen, zeker wanneer zij een sterke kinderwens hebben. De vraag is of de overheid op grond van het recht op voortplanting in combinatie met het gelijkheidsbeginsel rekening zou moeten houden met deze bijzondere positie, door bijvoorbeeld meer en vaker bezoek zonder toezicht toe te staan. De kinderwens van een gedetineerde man werd eerder al eens naar voren gebracht bij het beroep tegen een afwijzing van het verzoek om bezoek zonder toezicht in een huis van bewaring. Het beroep werd in casu gegrond verklaard. In dat geval bestond de kinderwens van het paar al vier jaar. Vele kunstmatige pogingen waren niet gelukt en de vrouw had al enkele miskramen gehad. Het paar had zich opgegeven voor ivf/eiceldonatie. Volgens verklaringen van twee gynaecologen was het zeer gewenst dat zij in de tussenliggende periode in de gelegenheid zouden zijn om langs natuurlijke weg een kind te verwekken.21 Overigens wordt er bij hoge uitzondering in individuele gevallen wel soepel omgesprongen met bezoekregelingen. Zo werd eens een wekelijkse bezoekregeling vastgesteld tussen twee gedetineerden, omdat de medische dienst daarop aandrong vanwege de psychische problemen bij de hoogzwangere vrouw. Wel werd benadrukt dat de regeling 'een uitzonderlijk en tijdelijk karakter had en dat hij er geen rechten aan kon ontlenen' ,22 Zwanger zijn: prenatale en postnatale zorg In het jaarrapport uit 1999 van het CPT, dat geheel aan gedetineerde vrouwen was gewijd, wordt nog eens benadrukt dat de prenatale en postnatale zorg tijdens detentie gelijkwaardig moet zijn aan de zorg die buiten de gevangenismuren beschikbaar is.23 Een groot deel van de zorg voor zwangere gedetineerden valt onder de medische zorg. Iedere inrichting heeft een medische dienst waar een of meer parttime artsen werken die worden bijgestaan door gekwalificeerde verpleegkundigen. De inrichtingsarts is niet alleen huisarts, maar ook bedrijfsarts en adviseur. Krachtens art. 42 lid 3 sub 2 Pbw moet de arts de gedetineerden die daarvoor in aanmerking komen onderzoeken op hun geschiktheid voor deelname aan arbeid, sport en andere activiteiten. Vroeger had de inrichtingsarts algemene taken als het regelmatig controleren van de hygiënische toestand in de inrichting (voorheen art. 48 Gevangenismaatregel) en het aandacht besteden aan de kwaliteit van de voeding (voorheen in de huishoudelijke reglementen). Kelk constateert een leemte nu die toezichthoudende taken in de Pbw niet expliciet worden benoemd.24 In de praktijk lijken vooral de verpleegkundigen te let20. Ministerie van Justitie, afd. DJI, Handleiding voor de uitvoering van het samenwerkingsconvenant, 's-Gravenhage 2000, p. 35. 21. BC 25 juni 1998, A98/323, Sancties 1998, 36. 22. BC 18 maart 1994, AA 441/93. 23. CPT/Inf (2000)13 EN, aanbeveling 29: 'In the view of CPT the governing principle in all cases must be the welfare of the child. This implies in particular that ante and post natal care provided in custody should be equivalent to that available in the outside community..." (zie voor volledige tekst ook Nemesis 2001 nr. 1, Actualiteitenka-

152

R]A

W O L L E S W I N K E L

ten op de algehele toestand van de zwangere gedetineerde. Dat betekent niet per se dat de zorg gemedicaliseerd is. Verpleegkundigen gaan er ook verschillend mee om. De een vindt dat een zwangere zich in wezen niet onderscheidt van andere gedetineerden zolang de zwangerschap normaal verloopt; de ander neemt eens wat extra's mee, bijvoorbeeld boekjes. Veel hangt af van de wisselwerking tussen verpleegkundige en gedetineerde en van de vragen van de zwangere. Soms vinden verpleegkundigen ook dat de zwangere haar situatie probeert uit te buiten door extra privileges te eisen of steeds conflicten aan te gaan. Veel voorzieningen zijn niet specifiek medisch, maar vallen onder de randvoorwaarden voor een goede zwangerschap. Te denken valt aan zaken als evenwichtige, vitamine- en kalkrijke voeding, voldoende buitenlucht en adequate voorlichting. Op een aantal voorzieningen wordt hier nader ingegaan.

Prenatale en postnatale zorg tijdens detentie moet gelijkwaardig zijn aan de zorg die buiten de gevangenismuren beschikbaar is. Voeding De Penal Reform International (PRI) vermeldt in zijn voorwaarden: 'Pregnant prisoners should be given regular pre-natal check-ups and an adequate diet. Nursing mothers should get an adequate diet.'25 In de Penitentiaire beginselenwet wordt de verantwoordelijkheid voor de voeding bij de directeur gelegd: 'De directeur draagt zorg dat bij de verstrekking van voeding zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de godsdienst of levensovertuiging van de gedetineerden.' (art. 44 lid 3 Pbw) Aan zwangeren wordt geen aparte aandacht besteed. In de praktijk komt de meeste voeding van cateraars met wie contracten zijn afgesloten. Wanneer een vrouw zwanger is, wordt vaak wel gevraagd om extra fruit, groenten, rauwkost en zuivelproducten. In sommige vrouweninrichtingen is gelegenheid om zelf te koken of maakt het zelf bereiden van maaltijden deel uit van het programma. Ook kunnen vrouwen in de winkel extra melk en fruit kopen, als ze daarvoor de middelen hebben Arbeid/verlof Bijna alle vrouwen werken tijdens de detentie. Veroordeelde vrouwen zijn daartoe verplicht. In 1994 deed de Beroepscommissie van de Centrale Raad voor Straftem, p. 33-34). 24. C. Kelk, 'De medische verzorging van gedetineerden', in: M. Boone en G. de Jonge, De Penitentiaire Beginselenwet in werking, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 90-91. 25. Penal Reform International (PRI), Making standards work, 's-Gravenhage 1994, onder 89 met verwijzing naar Human Rights Watch Report. De PRI heeft de Standard Minimum Rules (VN 1977) verder uitgewerkt.

NEMESIS 2002 nr. 5


rechtstoepassing de uitspraak dat voor het bepalen van de hoogte van de uitkering tijdens zwangerschapsverlof aansluiting moest worden gezocht bij de in de vrije maatschappij gangbare wetgeving.26 Voor zwangere en pas bevallen gedetineerden zijn voor het overige ook dezelfde verlofregelingen van toepassing als in gewone arbeidssituaties. Buitenlucht De wet geeft regels omtrent het verblijf in de buitenlucht. 'De gedetineerde heeft recht op recreatie en dagelijks verblijf in de buitenlucht, voor zover zijn gezondheid zich daar niet tegen verzet.' (art. 49 lid 1 Pbw), en: 'De directeur draagt zorg dat de gedetineerde in de gelegenheid wordt gesteld dagelijks ten minste een uur in de buitenlucht te verblijven.' (art. 49 lid 3 Pbw). Voor zwangeren worden geen aparte voorschriften gehanteerd. In Zwolle wordt standaard tweemaal per dag een uur gelucht; in Amerswiel (Heerhugowaard) is er bij de nieuwbouw bewust afstand geschapen tussen verschillende verblijfs-, werken verzorgingsruimtes zodat de vrouwen meer dan gebruikelijk in de buitenlucht komen. Voorbereiding op de bevalling Sinds 1998 zijn er twee cd-rom's in omloop ten behoeve van de gezondheidsvoorlichting.27 Ze werden gemaakt in samenwerking met Aletta, Centrum voor Vrouwengezondheidszorg in Utrecht. Eén cd-rom ('Op vrijers voeten') is bedoeld voor de gedetineerde vrouwen. De andere ('Gezond van binnen naar buiten') bevat een draaiboek voor artsen en verpleegkundigen. Daarin wordt ook aandacht besteed aan zwangerschap. In de inrichtingen lijkt weinig gebruik (meer) gemaakt te worden van de cd-rom's. De voorbereiding op de bevalling gebeurt vooral via de verloskundige van buiten die door de medische dienst wordt ingeschakeld. Wanneer er kraamzorg van buiten komt na de bevalling wordt deze ook wel vooraf in de inrichting uitgenodigd om informatie te geven. Soms wordt de fysiotherapeut gevraagd om wat oefeningen te geven ter voorbereiding op de bevalling.

RIA

WOLLESWINREL

spreekt. Ook worden via de bibliotheek wel eens boekjes aangevraagd. Bevallen tijdens detentie Hoewel bevallingen tijdens voorarrest uitzonderlijk zijn, komen die wel zo nu en dan voor, zoals al in de inleiding bleek. Juist het feit dat de gedetineerde in voorarrest zit, geeft al aan dat beperkingen blijkbaar noodzakelijk zijn in het kader van het strafrechtelijk onderzoek (art. 67a Sv). Daarbij worden gronden genoemd als een ernstig gevaar voor vlucht, een gewichtige reden van maatschappelijke veiligheid, een eerdere veroordeling wegens specifiek genoemde delicten gecombineerd met het gevaar van herhaling of dat hechtenis in redelijkheid noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid. Bij dat laatste moet gedacht worden aan het voorkomen dat iemand bewijsmateriaal wegmaakt of spreekt met medeverdachten en/of getuigen. Uitgangspunt is dat voorlopig gehechten, zeker als er beperkingen zijn opgelegd, in een huis van bewaring verblijven en - als zij medische zorg behoeven - in het penitentiair ziekenhuis in De Haag/Scheveningen. Het penitentiair ziekenhuis werkt samen met specialisten uit andere ziekenhuizen. Zij kunnen geconsulteerd worden en indien nodig kan een patiënt, ter behandeling tijdelijk overgeplaatst worden naar een gewoon ziekenhuis. Een bevalling zal ook plaatsvinden in een gewoon ziekenhuis, als een poliklinische bevalling. Daarna keren moeder en kind terug naar het penitentiair ziekenhuis, waar zij ook hun kraamtijd kunnen doorbrengen.

In het licht van de biologische klok kan detentie voor vrouwen zwaarder uitpakken dan voor mannen, zeker wanneer zij een sterke kinderwens hebben.

Voorbereiding op de opvoeding Ten behoeve van de vrouwen in de moeder-met-kindunit van de halfopen inrichting in Sevenum is in samenwerking met de lokale kinderopvang een cursus opvoedingsondersteuning opgezet. Ook in de open inrichting in Utrecht maakt een cursus opvoedingsondersteuning al een aantal jaren deel uit van het penitentiaire programma. Inmiddels wordt er met de Stichting Humanitas gewerkt aan een cursus die in het kader van reïntegratieprogramma's in alle inrichtingen kan worden aangeboden. In hoeverre zwangeren meedoen aan dergelijke cursussen is niet duidelijk. Veel hangt af van initiatieven vanuit de medische dienst. Die bemiddelt soms tussen de jeugdzorg of het consultatiebureau en de gedetineerde of organiseert een mentor onder de gedetineerden of het bewarend personeel, vooral wanneer dat iemand is die de taal van de (buitenlandse) gedetineerde

Soms kan er juist door alle verplaatsingen veel mis gaan, vooral wanneer een zwangere diffuse klachten heeft of de naderende bevalling moeizaam wordt onderkend. Illustratief is een klacht van een gedetineerde die uiteindelijk bij de Nationale Ombudsman terechtkwam.28 De klacht was gericht tegen het handelen van de Dienst Luchtvaart van de rijkspolitie, de officier van justitie te Haarlem, de directie van het penitentiair ziekenhuis te 's-Gravenhage en de directie van de piv te Breda. De vrouw was aangehouden op Schiphol op 10 september 1993, terwijl het landelijk telexbericht waarin werd gevraagd om haar aanhouding en voorgeleiding al van meer dan twee jaar daarvoor dateerde en de politie tussendoor niet meer had geprobeerd haar op haar woonadres aan te treffen. Op het moment van aanhouding was zij, naar eigen zeggen, 32 weken zwanger. Zij had haar tweejarig zoontje bij zich, dat was meegereisd uit Suriname. Hij werd toevertrouwd aan een broer van

26. BC 24 juni 1994, RN 1995/1, 451 m.nt. Malva Driessen en Ria Wolleswinkel.

27. Kamerstukken II1997/98, 26 119, nrs. 1-2. 28. Nationale Ombudsman, rapport 1995/334.

NEMESIS 2002 nr. 5

153

I


de verdachte. Kort na haar aanhouding bleek zij complicaties te hebben waarvoor zij een paar dagen werd opgenomen in een ziekenhuis in Zaandam. Bij de voorgeleiding voor de rechter-commissaris raakte zij overstuur en kreeg ze een aanval van hyperventilatie. De arts die haar die dag in de cel bezocht constateerde een verhoogde bloeddruk en liet de vrouw opnemen in een ziekenhuis in Haarlem. Twee dagen later werd ze overgebracht naar het penitentiair ziekenhuis in Scheveningen, Den Haag. Vanwege de beperkingen kon ze daar niet op zaal liggen, maar werd ze afgezonderd. Ook daar kreeg ze last van hyperventilatie en ze gaf aan dat ze voelde dat ze ging bevallen. Ze werd tweemaal in een gewoon ziekenhuis onderzocht en uit dat onderzoek bleek dat de bevalling voorlopig niet zou plaatsvinden. Op basis van de echografie werd de bevallingsdatum van 21 november uitgerekend. Nadat op 24 september de beperkingen waren opgeheven en nadat de bloeddruk van de vrouw was gedaald werd ze op 1 oktober overgebracht naar de penitentiaire inrichting in Breda. Ze wilde in het ziekenhuis blijven omdat ze voelde dat de bevalling eraan kwam. Op 3 oktober zei de vrouw dat ze ontsluiting had en vroeg ze om een arts. Zij mocht een formulier voor de dokter invullen en kon toen op maandag 4 oktober naar het spreekuur van de medische dienst. Daar constateerde de arts dat de vrouw ontsluiting had. Volgens haar zeggen mocht de vrouw vervolgens niet met haar advocaat bellen, vanwege de vastgestelde bloktijden (interne huisregels). Met één hand geboeid aan een vrouwelijke bewaarder is ze overgebracht naar een ziekenhuis in Breda, waar ze een weeënremmer kreeg. Vervolgens ging ze weer aan één hand geboeid per taxi terug naar Breda. Toen kon ze haar advocaat bellen. Hij kon ook familieleden waarschuwen die de vrouw bij haar bevalling wilde laten zijn. Vervolgens is ze met één pols geboeid aan de achterbank in een transportbusje naar het penitentiair ziekenhuis in Den Haag gebracht. Ook daar kreeg ze weeënremmers. Op 5 oktober werd besloten de bevalling niet langer tegen te houden. Ze werd voor de bevalling overgebracht naar een gewoon ziekenhuis in Den Haag en kreeg die dag een zoon. Het kindje dat te vroeg was geboren, moest in de couveuse. De moeder werd diezelfde dag teruggebracht naar het penitentiaire ziekenhuis. In het ambtsbericht van de plaatsvervangend inspecteur bij het ministerie van Justitie staat: 'Na een ongestoord verlopende poliklinische bevalling is (-) op 5/10 teruggeplaatst naar het PZ'. Op 6 oktober werd het kindje vanwege complicaties in een kinderziekenhuis opgenomen. Op 7 oktober werd door de raadsman rechtstreeks met de officier van justitie contact gezocht nadat eerdere aanvragen tot schorsing van de voorlopige hechtenis bij de rechtercommissaris geen resultaat hadden gehad. De officier van justitie stelde de vrouw diezelfde dag op vrije voeten. Het ambtsbericht van de directeur van het penitentiair ziekenhuis vermeldt: 'Na ontslag van gedetineerden houden vanzelfsprekend onze bemoeienissen met hen op. Patiënt dient zelf nazorg te regelen.' De klachten richtten zich zowel tegen het strafvorderlijk optreden van justitie als tegen de medische behandeling, als tegen de bejegening door het personeel en het toepassen van de (huis)regels. Alle gedragingen werden aangemerkt als een gedraging van de Minister van Justitie.

154

RIA

WO

LLESWINKEL

In haar verdediging nam de minister alleen onverkort afstand van het geboeid vervoer van de gedetineerde en verwees naar correspondentie van de toenmalige Minister van Justitie waarin hij van mening is dat geboeid vervoer onder de gegeven omstandigheden achterwege kan blijven en waarbij hij toezegt de voorschriften daarover te laten toetsen. Omtrent het telefoneren met de advocaat had de minister geen duidelijkheid kunnen verkrijgen en verwees zij opnieuw naar de brief van haar voorganger waarin deze meedeelde dat de betreffende inrichting juist een ruime telefoonregeling kent.

De persoonsverwisseling in deze casus maakt de zaak niet alleen extra wrang, maar benadrukt tevens dat de presumptie van onschuld geen loos beginsel is. In een reactie wees de verzoekster nog eens op de samenhang tussen de medische en psychosociale klachten (met name hoge bloeddruk en stress) en de vroeggeboorte van het kind. De minister vroeg daarop nadere inlichtingen bij de directeur van het penitentiair ziekenhuis en bij de geneeskundig inspecteur bij het ministerie van Justitie. De directeur meldt: 'Uiteraard kunnen als gevolg van stress (voortdurende detentie en daarmee samenhangende spanningen) schommelingen in de bloeddruk optreden. Zowel bij de opname in het ziekenhuis 'De Heel', Kennemer Gasthuis als in ons ziekenhuis, bleek patiënte de eerste dag een te hoge bloeddruk te hebben. De hoge bloeddruk daalde zeer snel na opname tot aanvaardbare waarden, d.w.z. dat een diagnose zwangerschapshypertensie niet gesteld kon worden. Meestal normaliseerde de bloeddruk zich na 24 uur. Het is ondoenlijk om alle redenen op te noemen, waardoor mogelijk een vroeggeboorte veroorzaakt kan worden. Bij alle zwangeren kan een vroeggeboorte plaatsvinden. In het geval van mevrouw R. werd zij met onregelmatige weeënactiviteit met 4 cm ontsluiting in het Bronovoziekenhuis opgenomen. Daar werd besloten de zwangerschapsduur van 33 weken en de reeds gevorderde ontsluiting van 4 cm niet meer te remmen, daar de huidige weeënremmers niet in staat zouden zijn geweest de bevalling tegen te houden. Daarom werd besloten de bevalling te accepteren.' De geneeskundig inspecteur onderschrijft deze lezing. Naar het oordeel van de Nationale Ombudsman kon de aanhouding in redelijkheid plaatsvinden en waren de betreffende ambtenaren daartoe bevoegd. Ook de klacht over het openbaar ministerie wordt niet gegrond verklaard, hoewel het een zekere eigen verantwoordelijkheid heeft om het strafvorderlijk belang af te wegen tegen eventuele andere belangen. 'In voorkomende gevallen kan een dergelijke afweging ertoe leiden dat het openbaar ministerie het strafvorderlijk belang niet ten volle laat prevaleren en dat het zelf initiatieven neemt om de voorlopige hechtenis te schorsen. In het onderhavige geval is er echter, ge-

NEMESIS 2002 nr. 5

I


geven de rechterlijke beslissingen, en mede gelet op de verantwoordelijkheid die de raadsman heeft om ter zake de nodige stappen te ondernemen, geen reden de officier van justitie op dit punt een verwijt te maken. Zodra de officier van justitie had vernomen dat zich problemen voordeden met de baby, heeft hij de arrondissementsrechtbank te Haarlem voorgesteld om de voorlopige hechtenis van verzoekster te schorsen, hetgeen op 7 oktober 1993 ook gebeurde.' Ook ten aanzien van de vele verplaatsingen treft de officier van justitie geen aparte blaam. Ze waren gezien het acute karakter van de medische problemen noodzakelijk. 'Daarnaast is het uitgangspunt dat voorlopige hechtenis, zeker indien beperkingen zijn opgelegd, wordt ondergaan in een huis van bewaring of - in geval medische zorg is vereist - in het penitentiair ziekenhuis te 's-Gravenhage.' Geen van de behandelende artsen gaf aan dat verplaatsing medisch gezien niet verantwoord was. De nationale ombudsman merkt hierbij op dat hij niet bevoegd is zich uit te spreken over het (medisch) handelen van artsen.29 Hoewel de tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis met name door het totaal aan verplaatsingen achteraf gezien erg belastend moet zijn geweest en de officier van justitie op dit punt een zekere verantwoordelijkheid had, zegt de ombudsman: 'Ook hier kan echter, gegeven de rechterlijke beslissingen, de beslissingen van de betrokken artsen, en de eigen verantwoordelijkheid van de raadsman op dit punt, aan de officier geen verwijt worden gemaakt.'

Bevallen tijdens detentie na veroordeling lijkt iets gemakkelijker te regelen te zijn dan tijdens voorarrest. Het valt op dat de nationale ombudsman bij herhaling wijst op de eigen verantwoordelijkheid van de raadsman en daarmee ook diens preventieve taak benadrukt. Aparte aandacht besteedt hij aan het punt dat er achteraf ook nog eens een persoonsverwisseling blijkt te hebben plaatsgevonden. Hij heeft begrip voor het ongenoegen van de klaagster hierover, maar concludeert dat 'hoe betreurenswaardig die gang van zaken ook is geweest, zij niet kan afdoen aan de conclusie dat de officier van justitie in Haarlem in dezen niets te verwijten valt'.

29. Inmiddels is er een aparte klachtenprocedure over het medisch handelen: art. 28-34 Penitentiaire Maatregel. 30. R. Wolleswinkel, Gevangen in moederschap. Gedetineerde vrouwen en het recht opfamily life, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 302-307. 31. O.a. C. Kelk, 'De medische verzorging van gedetineerden', in: M. Boone en G. de Jonge, De Penitentiaire Beginselenwet in werking, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 82. 32. Zie ook CPT/Inf (2000)13, 18 August 2000, aanbeveling 27: 'It is axiomatic that babies should not be born in prison, and the usual practice in Council of Europe member States seems to be, at an ap-

NEMESIS 2002 nr. 5

RIA

WOLLESWINKEL

De klachten ten aanzien van de penitentiaire inrichting worden wel gegrond verklaard: 1. De vrouw had op zondag 4 oktober, toen zij daarom verzocht, meteen adequate medische zorg moeten krijgen. 2. De lezing van de vrouw omtrent het verbod om te telefoneren wordt aannemelijk geacht: 'De reden was voldoende spoedeisend om te rechtvaardigen dat een uitzondering werd gemaakt op de telefoonregeling van de inrichting, dan wel om namens verzoekster contact op te nemen met haar raadsman'. 3. Het was onnodig om de vrouw geboeid over te brengen van de penitentiaire inrichting te Breda naar het penitentiair ziekenhuis in Den Haag. Het feit dat er in deze casus sprake is geweest van een persoonsverwisseling maakt de zaak niet alleen extra wrang, maar benadrukt tevens dat de presumptie van onschuld geen loos beginsel is. Dat beginsel constitueert rechten en noopt wellicht tot specifieke waarborgen in geval van zwangerschap, zowel in de prenatale als postnatale zorg. In de casus maakte de aanstaande moeder zich ook heel veel zorgen over haar tweejarige zoontje wat haar gezondheidstoestand ongunstig beïnvloedde en de angst voor een vroeggeboorte vergrootte. Bij een eerdere gelegenheid deed ik voorstellen hoe juist tijdens voorarrest rekening zou kunnen worden gehouden met verzorgingsarrangementen die tijdens en ook na opheffing van de detentie getroffen moeten worden.30 Bij het geboeid vervoer zijn ten aanzien van vrouwen in algemene zin al eerder vraagtekens geplaatst, nu vrouwen niet (of bij hoge uitzondering) vluchtgevaarlijk blijken te zijn.31 In het geval van barende vrouwen lijkt de kans op vlucht helemaal uitgesloten.32 Bevallen tijdens detentie na veroordeling lijkt iets gemakkelijker te regelen te zijn dan tijdens voorarrest. Juist de duidelijkheid omtrent de zaak en de duur van het beoogde verblijf geeft enige rust in de planning. In beginsel wordt de normaliseringsgedachte aangehangen. Vrouwen die thuis willen bevallen kunnen verzoeken om strafonderbreking. Nu de thuisbevalling een toch wel heel Nederlands verschijnsel is en de gevangenispopulatie voor een groot deel uit buitenlandse vrouwen bestaat, zullen veel vrouwelijke gevangenen niet alleen niet naar huis kunnen, maar er ook voor kiezen om in een ziekenhuis te bevallen.33 In sommige inrichtingen wordt in de regel een ziekenhuis in de regio benaderd. In andere inrichtingen wordt standaard uitgeweken naar het penitentiaire ziekenhuis. Soms leidt de publiciteitsgevoeligheid van een zaak tot overplaatsing naar het penitentiaire ziekenhuis. Dat de bevalling buiten de inrichting plaatsvindt, is

propriate moment, to transfer pregnant women prisoners outside hospitals. Nevertheless, from time to time, the CPT encounters examples of pregnant women being shackled or otherwise restrained to beds or other items of furniture during gynaecological examinations and/or delivery. Such an approach is completely unacceptable, and could certainly be qualified as inhuman and degrading treatment. Other means of meeting security needs can and should be found.' 33. 55% van de vrouwelijke gedetineerdenpopulatie heeft de Nederlandse nationaliteit. Ministerie van Justitie, afd. DJI, Handleiding voor de uitvoering van het samenwerkingsconvenant, ' s-Gravenhage 2000, p. 35.

155

I


conform de aanbeveling in de Standard Minimum Rules van de Verenigde Naties: 'In vrouweninrichtingen moeten speciale voorzieningen aanwezig zijn voor prenatale en postnatale zorg en behandeling. Indien dat praktisch gezien mogelijk is, moet geregeld worden dat kinderen in een ziekenhuis buiten de inrichting worden geboren. Als een kind in de gevangenis wordt geboren, dient dat niet in de geboorteakte te worden aangegeven.'34

In alle gesloten inrichtingen zijn inmiddels enkele moeder-en-kind cellen gerealiseerd.

Kraamtijd Als een baby in een ziekenhuis dichtbij geboren is, worden moeder en kind na de bevalling vrijwel direct teruggebracht naar de inrichting, als dat mogelijk is. Daar is een basispakket samengesteld met de eerste benodigdheden voor moeder en kind. Kraamzorg wordt geboden vanuit een lokale instelling. Als een moeder is overgeplaatst naar het penitentiaire ziekenhuis, blijft zij daar tien dagen met haar baby. In alle gesloten inrichtingen zijn inmiddels enkele moeder-enkind cellen gerealiseerd. De postnatale zorg is in eerste instantie in handen van de verloskundige. Zij komt naderhand nog een aantal malen bij de gedetineerde en haar baby op bezoek.35 De aangifte van de geboorte wordt verzorgd door het ziekenhuis (geboorteplaats). In de huisregels staat dat de medische dienst er voor moet zorgen dat alle voor de aangifte relevante gegevens in het ziekenhuis aanwezig zijn. De overschrijving naar een andere gemeente (verblijfplaats) gebeurt automatisch als moeder en kind naar de inrichting (terug)gaan. Vanuit de gemeente wordt het consultatiebureau gewaarschuwd, dat de verdere postnatale zorg uitvoert. De medische dienst is vanuit de inrichting 'contactpersoon' met de verloskundige en het consultatiebureau. Borstvoeding In het advies dat de Raad voor de kinderbescherming, op verzoek van de Dienst Justitiële Inrichtingen, uitbracht over co-detentie van baby's wordt geen aandacht besteed aan het belang van het geven van borstvoeding voor moeder en kind.36 Het geven van borstvoeding valt onder de bescherming van het fysieke moederschap evenals de daaraan gerelateerde periode van mentale en fysieke ontzwangering. Het gezondheidsbelang van het kind van het krijgen van borstvoeding lijkt op gespannen voet te staan met het pedagogisch belang om, indien mogelijk, het kindje van een gedetineerde binnen korte tijd elders te 34. Standard Minimum Rules (VN, 1977), art. 23 (1). Zie ook: Recommendation on the European Prison Rules of the Committee of Ministers of the Council ofEurope, art. 11 lid 1. 35. Beleidsnotitie Amerswiel, Kinderen van gedetineerde ouders, bijlage Afspraken met betrekking tot bevalling, 1997. 36. LB99RvdK/439/20 januari 2000. Zie ook M.W. Wolleswinkel, 'Vrouwen in detentie', in: M. Boone en G. de Jonge, De Penitentiai-

156

RIA

WO

LLESWINKEL

plaatsen.37 De Raad zegt zelfs: 'Wanneer het kind in detentie geboren wordt en het is te voorzien dat het kind niet bij de moeder zal blijven in detentie, omdat bijvoorbeeld vader voor het kind kan zorgen of door langdurige detentie van moeder, dan zal ernaar gestreefd moeten worden deze plaatsing zo snel mogelijk te realiseren. Dit geldt ook voor plaatsing in een pleeggezin.' De paradox: geromantiseerde zwangerschap in detentie? Hoewel een gevangenis eigenlijk geen goede omgeving is om zwanger te zijn en een kraamtijd door te brengen en hechtenis of gevangenisstraf dus ook pas als laatste mogelijke sanctie moet worden overwogen, proberen de inrichtingen de voorzieningen die nodig zijn in die uitzonderlijke gevallen te optimaliseren. Zo is het nieuw gestarte logeerhuis in Amerswiel, Heerhugowaard ook al voor een gedetineerde gebruikt om er haar kraamtijd door te brengen. De paradox is dat voor sommigen de gevangenisomgeving inmiddels beter zal zijn voor de zwangere en kraamvrouw dan de situatie waarin zij buiten de detentie mogelijk zou kunnen verkeren. Die wordt immers vaak bepaald door sociaal-economisch, medisch en/of hygiënisch slechte omstandigheden. Met het belang van het kind als leidend beginsel zou dan besloten kunnen worden tot detentie van de aanstaande of pas bevallen moeder. Dit kan leiden tot een vorm van netwidening door het justitieel apparaat, waarbij mijns inziens principieel vastgesteld moet worden dat er in zo'n geval geen legitimatie tot vrijheidsbeneming van moeder en kind is. Het is ook geen doel van straf. Het mag dan een 'keus' voor het minst slechte alternatief lijken, het is daarmee wel een negatieve keus. Het betekent eigenlijk dat er een andere overheidsinspanning wordt gevraagd om een dreigend isolement te voorkomen waarin gemarginaliseerde moeders en hun kind maatschappelijk gezien kunnen komen te verkeren. Conclusie Wordt een vrouw na zorgvuldige afweging door de daartoe bevoegde instanties, met inachtneming van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, toch gedetineerd, dan dienen voor haar met het oog op zwangerschap en bevalling dezelfde voorzieningen toegankelijk te zijn als in de gewone samenleving. Dat zullen voorzieningen in sobere vorm zijn, maar in Nederland zijn de primaire voorzieningen goed. In hoeverre zij daarvan gebruik maakt, is haar zaak. Zo ver gaat haar recht op zelfbeschikking. Door de detentiesituatie zelf zijn haar bewegingsvrijheid en privacy sterk ingeperkt in vergelijking tot de buitenwereld:

re Beginselenwet in werking, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 67 e.v. 37. Council of Europe, Parliamentary Assembly, Mothers and babies in prison, report Social, Health and Family Affairs Committee, doe. 8762, 9 June 2000, Draft Recommendation under 10: 'Breastfeeding a newborn baby is known to provide better nutritional and emotional start in life.'

NEMESIS 2002 nr. 5

I


- Zij verblijft onvrijwillig in de inrichting tussen niet door haar zelf gekozen medebewoners. - Zij wordt geconfronteerd met een hiërarchie, waarin zij een afhankelijke positie heeft, en met toezicht en controle. - Er zijn interne regels over het telefoneren, het bezoek, de toegang tot de medische en psychosociale zorg, het verblijf in de buitenlucht, de arbeid, et cetera. Die regels zijn dan misschien soms ruimhartig ten opzichte van de regels in andere inrichtingen, maar niettemin beperkend.

NEMESIS 2002 nr. 5

RIA

WOLLESWINKEL

De mate waarin de zwangere en pas bevallen gedetineerde beschikt over haar eigen situatie is daardoor per definitie uiterst beperkt. Wel lijken er verschillen te bestaan tussen de verschillende vrouweninrichtingen in de strengheid waarmee de regels worden toegepast en de mate waarin er met extramurale lokale zorginstanties wordt samengewerkt. Ook lijkt er verschil in inzicht te zijn in de manier waarop medegedetineerden eventueel bij het 'organiseren van de zorg' kunnen worden betrokken.

157

I

ARTIKEL

CARMELA

BUEHLER

Legal officer with the United Nations Interim Administration Mission in Kosovo; completing a Master degree in international public law/ supranational criminal law at the University of Leiden

War crimes, crimes against humanity and genocide

The crime offorced pregnancy in the nascent system of supranational criminal law

Forced pregnancy was until the 90' s not recognised as a distinct criminal act, but obscured by the blurry language that typified crimes of sexual violence.' It was during the conflicts around the dissolution of the former Yugoslavia when the world became aware of the atrocities committed in the Balkan 'rape camps', triggering the explicit ban of the crime in the Rome Statute of the International Criminal Court (ICC). The Statute defmes forced pregnancy as:

Tot in de jaren negentig werd gedwongen zwangerschap niet erkend als apart misdrijf in het internationale recht. Voorzover er sprake was van erkenning van gender-gerelateerde misdrijven, werden deze uitsluitend gekwalificeerd als 'moral crimes': misdrijven tegen de eer van de vrouw en haar familie. Pas onder invloed van onder andere de rapporten over de verkrachtingskampen in de Balkan kwam hierin verandering. Uiteindelijk leidde dit tot de erkenning van seksueel geweld als niet louter een 'familiekwestie', maar als een schending van de mensenrechten van vrouwen en tot het opnemen van gedwongen zwangerschap als een apart misdrijf in de Statuten van het nieuwe Internationale Strafhof. Welke ontwikkelingen maakten dit mogelijk en wat is de rechtvaardiging voor het opnemen van gedwongen zwangerschap als apart internationaal misdrijf, naast het 'traditionele' misdrijf van verkrachting?

'... the unlawful confinement, of a woman forcibly made pregnant, with the intent of affecting the ethnic composition of any population or carrying out other grave violations of international law...'2 and opens the door for the prosecution of forced pregnancy as a crime against humanity and as a war crime. This article will attempt to record the events that led to the codification offorced pregnancy as a crime in an international legal instrument. Accordingly, it will be necessary to include a consideration of other crimes of sexual violence, in particular rape. Further, given that the jurisdiction of the ad hoc tribunals for the former Yugoslavia (ICTY) and Rwanda (ICTR) were instrumental to the negotiations of the ICC Statute and as such were indispensable for the development of forced pregnancy as a separate crime, it will discuss the aspects that might have been crucial for this process. Having analysed the ICC provisions, the essay will conclude with a discussion of the justification for the inclusion of forced pregnancy as a separate crime - an underlying assumption of this article being that forced pregnancy is a crime without foundation in customary law and with no tradition in domestic law, and thereby a crime that has to justify its emergence. A historical approach to the crime Far into this century crimes of sexual violence were qualified as solely moral crimes against the honour of the woman and her family .3 None of these acts were 1. There are a variety of terras under which forced pregnancy can be categorised. I prefer to use the term 'crimes of sexual violence' which is gender neutral and acknowledges the fact that men are, though to a lesser degree than women, victims of such crimes. Notwithstanding the latter, forced pregnancy is a genuinely gender-based crime. The perpetrator chooses a woman as the victim because of her biological abilities to reproduce. Thus, the use of the term 'gender-based' crime seems appropriate in this context. The term 'reproductive' crime includes the more specific family of crimes affecting the process of procreation, such as forced pregnancy, sterilisation, and forced abortion to name a few. 2. ICC Statute art. 7.2 (f). 3. Art. 27 of the Fourth Geneva Convention states that 'women shall be especially protected against any attack of their honour, in particular against rape, enforced prostitution, or any form of indecent assault'. Regarding non-international conflicts crimes of sexual violence were not included in art. 3 common to the Geneva Conventions, which sets the minimal Standard of protection. Art. 4 (2)(e) of the Second Additional Protocol to the Geneva Conventions protects against 'outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment...(and) rape'. For a detailed account see Avril Mc Donald, 'Prosecuting IHL Violations against Women', Nemesis 1998 nr. 5, and, from the same author, 'Sex Crimes at the ad hoc Tribunals', Nemesis 1999 nr. 3.

158

NEMESIS 2002 nr. 5

WAR C R I M E S , CRIMES AGAINST HUMANITY A N D GENOCIDE

recognised as grave breaches and hence did not attract individual responsibility and the application of universal jurisdiction.4 In the judgements of the ad hoc Tribunals of Nuremberg and Tokyo, rape was taken into consideration only in a limited manner.5 Forced pregnancy, however, was ignored as a crime, despite the existing knowledge that Jewish women were forcibly made pregnant so that they and their foetuses could be used for medical experiments.6 It was only following the dissolution of the former Yugoslavia and the lesser documented atrocities in Rwanda that academies and practitioners initiated the process of reconsidering crimes of sexual violence. The shocking reports of systematic and wide-spread rapes, 'rape camps' and forced pregnancy, eventually led to a new approach to the crimes as a distinct issue within the UN system. It was finally acknowledged that, in addition to the use of sexual violence as a means to destruct the honour of the enemy7, there could be a systematic, large-scale plan behind the behaviour of the offenders that could be aimed at the destruction of apopulation. Furthermore, the crimes were now accepted in their nature as a violation of the woman's human rights and were no longer regarded as mere 'family matters'. In the meantime, the issue of forced pregnancy emerged and found advocacy.

The Statute of the ICC opens the door for the prosecution of forced pregnancy as a crime against humanity and as a war crime.

CARMELA

BUEHLER

by numerous women to NGO's 9 and journalists.10 The impetus created by these events was reinforced the same year at the Vienna World Conference on Human Rights. In the Conference's final document it is stated: 'Violations of the human rights of women in situations of armed conflict are violations of the fundamental principles of international human rights and humanitarian law. All violations of this kind, including in particular murder, systematic rape, sexual slavery, and forced pregnancy, require a particularly effective response.'11 The States called upon integration of women's rights into the UN system as well as the condemnation of all gender-based violence, including forced pregnancy, as violations of human rights. The Fourth World Conference on Women in Beijing (1995) Consolidated this new approach, specifically by the inclusion of a gender-perspective into the resolution of armed and other conflicts and foreign occupation.12 In its report the conference emphasised the seriousness of genderbased violence in armed conflict, again explicitly mentioning forced pregnancy.13 Prior to the 1990s, never had the discussion on gender based violence/ sexual violence, including particularly forced pregnancy, received so much attention. The new awareness prepared and required the international legal community to integrate a gender-perspective into the jurisdiction of the ad hoc tribunals; that, ultimately, necessitated a legal acknowledgement of the existence and the punishability of sexual violence, including forced pregnancy. The ad hoc tribunals and forced pregnancy

The 1993 Report of the Special Rapporteur of the Commission of Human Rights that dealt with the situation of human rights in the territory of the former Yugoslavia, contains, in Annex II, a report of a team of experts that had investigated allegations of rape.8 The report confirmed the wide-spread practice of rape and numerous pregnancies as a result of these crimes. It concluded that the vast majority of the raped women had opted for abortion, although some of them had arrived too late at the hospitals. Moreover, the report notes that one of the witnesses had 'stated that while raping her, the men were shouting: "You will have a Serbian child", and further that the woman who was raped "had reported being told that, if she were pregnant, she would be forced to stay there until she was six months of pregnancy'". Similar statements were given

The Statutes of both ad hoc tribunals, the ICTY (International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia) and the ICTR (International Criminal Tribunal for Rwanda), do not contain any provision on forced pregnancy. The Statute of the ICTY confmes itself within the wider frame of sexual violence to list rape as a crime against humanity. The ICTR Statute goes slightly further, in that it contains rape as a crime against humanity, and lists rape, enforcedprostitution and 'any indecent assault' under the title of 'Violations of Article 3 common to the Geneva Conventions and of Additional Protocol II'. Unfortunately, under the ICTR Statute crimes of sexual violence are once more put within the context of crimes against the personal dig-

4. Traditional international humanitarian law has established a system of grave breaches: The four Geneva Conventions and the First Additional Protocol to the Geneva Conventions identify the crimes that are considered the most serious violations and link individual responsibility as well as universal jurisdiction to them. 5. In the Nuremberg Charter there is no specific reference to sexual violence. Nevertheless, evidence concerning rape was adjudged admissible. These statements, however, were merely treated as general evidence for crimes against humanity. The judges of the Tokyo Tribunal went a small step further, notwithstanding the Tokyo Charter's similar omission of crimes of sexual violence. Their indictments contained the charge of rape and several defendants were eventually found guilty of crimes including rape. For detailed account see Roelof Haveman and Marjan Wijers, 'Kroniek Supranationaal Strafrecht, deel Y,Nemesis 2002 nr. 3.

6. Bedond & Martinez, p. 9 (online version). 7. 'Men of a conquered nation traditionally view the rape of "their women" as the ultimate humiliation, a sexual coup de grace', Brownmiller, p. 38. 8. Special Rapporteur, Tadeusz Mazowiecki, A/48/92-S/25341 (1993). 9. E.g.: Human Rights Watch Global Report on Women's Human Rights, 1995. 10. See Stiglmayer, p. 173, p. 179-181. 11. Vienna Dedaration and Platform ofAction, A/Conf. 157/24 (12 July 1993), Part I, para. 38. 12. Beijing Dedaration andPlatform ofAction, A/Conf.177/20 (15 September 1995). 13. Report of the Fourth World Conference on Women, A/Conf.177/20 (17 October 1995).

NEMESIS 2002 nr. 5

159

WAR CRIMES, CRIMES AGAINST HUMANITY AND GENOCIDE

Article 6 ICC Statute Genocide For the purpose of this Statute, 'genocide' means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: (a) Killing members of the group; (b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group; (c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part; (d) Imposing measures intended to prevent births within the group; (e) Forcibly transferring children of the group to another group. Article 7 ICC Statute Crimes against humanity 1. For the purpose of this Statute, 'crime against humanity' means any of the following acts when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack: (-) (g) Rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other form of sexual violence of comparable gravity; (...) 2. For the purpose of paragraph 1: (...) (f) 'Forced pregnancy' means the unlawful confmement of a woman forcibly made pregnant, with the intent of affecting the ethnic composition of any population or carrying out other grave violations of international law. This definition shall not in any way be interpreted as affecting national laws relating to pregnancy; (...) nity. Where the Statute states '(O)utrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, rape, enforced prostitution and any from of indecent assault', it does not recognise the full nature of these crimes as serious violations of the physical and mental integrity of a woman. By solely focusing on the adversary impact of the crimes on the victim' s (and her family's) honour and moral, the Statute follows instead the spirit of the Geneva Law.14 In the face of repeated reports of sexual violence, the prominence of sexual violence obtained within the practice of the ICTY and the ICTR was, however, eventually bigger than could have been expected from the text of the Statutes. Both tribunals showed creativity in dealing with these crimes and in continuing the process of re-evaluation of crimes of sexual violence. Along these lines certain seminal paragraphs in various

14. International humanitarian law constitutes the legal basis for the ad hoc jurisdiction of the Tribunals.

160

C A R M ELA

BUEHLER

Article 8 ICC Statute War crimes 1. The Court shall have jurisdiction in respect of war crimes in particular when committed as part of a plan or policy or as part of a large-scale commission of such crimes. 2. For the purpose of this Statute, 'war crimes' means: (...) (b) Other serious violations of the laws and customs applicable in international armed conflict, within the established framework of international law, namely, any of the following acts: (...) (xxii) Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2 (f), enforced sterilization, or any other form of sexual violence also constituting a grave breach of the Geneva Conventions; (...) (e) Other serious violations of the laws and customs applicable in armed conflicts not of an international character, within the established framework of international law, namely, any of the following acts: (...) (vi) Committing rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, as defined in article 7, paragraph 2 (f), enforced sterilization, and any other form of sexual violence also constituting a serious violation of article 3 common to the four Geneva Conventions; (...)

judgements handed down by the tribunals, are critical to the evolution of 'forced pregnancy': The Akayesu judgement15 of the ICTR is a progressive judgement in many respects, notwithstanding the less praiseworthy fact that sexual violence was only included in the amended indictment when the repeated reference to grave crimes of a sexual nature by a multitude of witnesses did not allow the trial chamber to overlook the seriousness of the question anymore and it consequently sent the indictment back to the prosecutor. The witnesses in this case gave testimony of a variety of forms of sexual violence, amongst others, gang rape, sexual torture, sexual slavery, forced marriage, forced prostitution and other atrocities (paras. 416-460). The trial chamber established a link between sexual violence and genocide (art. 2.2) merely by subsuming under sub-paragraph (d), 'imposing measures intended to prevent births within the group', notwithstanding the fact that the same criminal liability could have been created on the basis of several of the enumerated sub-paragraphs. Still the trial chamber explicitly recognised forced pregnancy as a war time crime and put it under the chapeau of the Statute' s genocide provision when it stated in paragraph 507: 'For purposes of interpreting Article 2(2)(d) of the 15. Case no. ICTR-96-4-T, Decision of 02.09.1998.

NEMESIS 2002 nr. 5

WAR C R I M E S , C R I M E S AGAINST HUMANITY AND GENOCIDE

CARMELA

BUEHLER

Statute, the Chamber holds that the measures intended to prevent births within the group, should be construed as sexual mutilation, the practice of sterilization, forced birth control, separation of the sexes and prohibition of marriages. In patriarchal societies, where membership of a group is determined by the identity of the father, an example of a measure intended to prevent births within a group is the case where, during rape, a woman of the said group is deliberately impregnated by a man of another group, with the intent to have her give birth to a child who will consequently not belong to its mother's group.' While the Akayesu case is important for being the first war crimes trial to indict and convict a person of genocide, it has equal significance in terms of the recognition of sexual violence as an integral part of the genocide in Rwanda, the recognition of rape and other forms of sexual violence as independent crimes constituting crimes against humanity, and the creation of a progressive definition of rape and sexual violence.16 The ICTY has dealt with crimes of sexual violence in a number of indictments and judgments, although guided by a rather narrow concept of sexual violence, focusing mainly on rape.17 With the Karadzic and Mladic Rule 61 decision of 11 Jury 199618, the Tribunal began to expand its interpretation progressively. It further referred to forced pregnancy and acknowledged that forced pregnancy may provide an inference of genocide. The chamber, when dealing with the 'rape camps' in Bosnia and Herzegovina, stated that 'some of the camps were specially devoted to rape, with the aim of forcing the birth of Serbian offspring, the women often being interned until it was too late for them to undergo an abortion', and then concluded: 'On the basis of the features of all these sexual assaults, it may be inferred that they were part of a widespread policy of "ethnic cleansing": the victims were mainly "non-Serbian" civilians, the vast majority being Muslims. Sexual assault occurred in several regions of Bosnia Herzegovina, in a systematic fashion and using recurring methods (e.g. gang rape, sexual assault in camps, use of brutal means, together with other violations of international humanitarian law). They were performed together with an effort to displace civilians and... to increase the shame and humiliation of the victims and of the community they belonged to in order to force them to leave. It would seem that the aim of many rapes was enforced impregnation; ...'19 Though the Chamber still uses a rather cautious language when it notes that 'it would seem that the aim of many rapes was enforced impregnation ...', the decision recognises the nature of rape as a crime that finds

its motivation beyond the humiliation of the enemy, or the satisfaction of personal needs, namely as a form of genocide, often committed with the intention of impregnation. With the recent Foca judgement (of 22 February 2001)20 the tribunal reaffirmed its willingness to recognise gender-based violence as a serious crime under the Statute. The case was mainly based on charges of sexual violence and, moreover, clearly linked genocide and rape, using witness evidence21 as proof of the perpetrator' s aim of impregnation for the genocidal intent. Thus, the fact that reproductive crimes such as forced pregnancy were committed in the wars of Former Yugoslavia and Rwanda is taken into account in the opinions of the tribunals. However, when it comes to the legal qualification of the crimes committed, forced pregnancy is used as supporting evidence for genocidal rape, while the women's confinement is subsumed under other provisions, such as unlawful confinement of a civilian22, or, as in the Foca judgement, under the title of enslavement.23 This approach satisfies the principle of legality as a crucial human rights principle that deserves to be vehemently defended in all criminal law systems and especially in the sui generis system of supranational criminal law. The crime of forced pregnancy has no secured position in customary law, nor is there a possibility of recourse to domestic provisions. It can therefore be said that the ad hoc tribunals have explored the possibilities of prosecution of the crime in a rather satisfactory way within the limits of the principle of legality. Their practice has undoubtedly advanced the contemporary developments in the field of sexual violence including forced pregnancy.

16. See Askin, AJL, p. 107. 17. For a detailed but slightly outdated account see Askin, AJL. 18. Prosecutor v. Karadzic and Mladic, Review of the Indictment Pursuant to Rule 61, Nos. IT-95-5-R61, IT 95-18-R61 (11 July 1996). Decisions taken according to Rule 61 of the ICTY Rules of Procedure and Evidence are judicial determinations, thus, they have more impact than an indictment has. However, they have less weight than a judgement with a determination that is based on evidence brought forward by both parties. 19. Ibid., para. 64. 20. IT-96-23-T & IT-96-23/1-T. 21. FWS-48 recalled being called out of a bathroom in Partizan by soldiers that night, and when she arrived in the main hall, she saw the

accused Dragoljub Kunarac, who told her to follow him. At first, when examined in-chief by the Prosecution, she said that she thought she had been taken to a house in Donje Polje, but after her previous statement of 1995 was read out by counsel for the Prosecution, she stated that she was actually taken to the Hotel Zelengora. Dragoljub Kunarac allegedly raped her twice and ejaculated on her face, telling her from now on she would be giving birth to Serb babies and that there would be no Muslims left in Foèa. Dragoljub Kunarac added that there was no need for her to cry and that it was not the first, nor would it be the last time, p. 112, para. 322. 22. Art. 2 (g) ICC Statute. 23. Art. 5 (c) ICC Statute.

NEMESIS 2002 nr. 5

The Akayesu case recognizes sexual violence as an integral part of the genocide in Rwanda.

The ICC Statute The ICC Statute criminalizes forced pregnancy under three different sections. Explicitly it is laid down as a crime against humanity and as a war crime. The crime of forced pregnancy can equally constitute genocide according to art. 6 of the Statute, although it is not explicitly mentioned there. However, before the discussion of the Statute's provisions on forced pregnancy, the drafting history shall be

161

I


given some attention, since it indicates the extraordinary sensitivity of the issue at hand. The above paragraphs demonstrate that the codification of forced pregnancy did not appear out of the dark. Notwithstanding, the Draft Statute prepared by the International Law Commission in 199424 did not contain any reference to gender specific crimes25 and the quality of the final version must be attributed to the intense work of the PrepCom26 and the numerous NGO's involved in the drafting process, amongst others the Women' s Caucus for Gender Justice in the ICC.27 During the first negotiations and PrepCom meetings, many of the later included issues were not subject to discussion and only a few delegations supported the idea of including gender-specific crimes.28 In 1996, rape was still linked to outrages upon personal dignity, and forced pregnancy was not even mentioned, thereby repeating the deficiencies of the Gene va Conventions. Only in 1998 were sexual violence crimes detached from outrages upon personal dignity under war crimes and a separate category was created, amongst others, for forced pregnancy.29

In 1996, rape was still linked to outrages upon personal dignity, and forced pregnancy was not even mentioned. With a proposal30 put forward in the PrepCom meeting of March-April 1998, the Holy See at the last minute suggested to replace the term 'forced pregnancy' with 'forcible impregnation'. This suggestion did not ultimately find its way to the Rome Conference. The opposing groups successfully claimed that the scope of the term 'forcible impregnation' would be too narrow since it only referred to the forcibly making pregnant of a woman and left out the important aspect of keeping her pregnant. Despite the fact that the provisions figured after this session as 'clean text', signalling agreement by delegations on their content, discussions on this topic continued into the Rome Conference. Forced pregnancy proved to be one of the most controversial topics and emotional discussions of whether or not a particular crime should be included divided the Conference deeply.31 Alongside with the Vatican, some predominantly Catholic and Muslim States were in harsh opposition, driven by the fear that a provision on forced pregnancy could interfere with national abortion legislation in that 24. Draft Statute for an International Criminal Court prepared by the International Law Commission, Report of the International Law Commission on its 48th Session, 2 May-22 July 1994, United Nations General Assembly Official Records, 48th Session, Supplement No. 10, A/49/10 (1994). 25. As Steains argues reasonably, the text did not contain defmitions of crimes wherefore the lack of reference to gender-based crimes 'should not itself be regarded as a shortcoming of the text, Steains, p. 360. 26. Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court. 27. Website: www.iccwomen.org/caucus. 28. Such were Canada, New Zealand, the United States, Samoa, Australia, Portugal, Switzerland, Belgium and Lichtenstein. Cit. in Steains, p. 361.

162

CARMELA

BUEHLER

it might oblige states to provide forcibly impregnated women access to abortion. Thus, the discussion drifted off into the direction of an anti-abortion dispute32 and therein found additional support with the so-called anti-choice (or 'pro life') NGOs. Many of the delegates, moreover, believed that there was a sufficient basis for the prosecution of the crime of forced pregnancy under the provisions of rape and unlawful detention. As a result of a compromise the second sentence of art. 7.2 (f) was included, stating: 'This definition shall not in any way be interpreted as affecting national laws relating to pregnancy.' The introduction of a specific 'intent element' was subject of further disagreement at the time of the discussion of the elements of crime.33 Whereas some States wanted to see this element connected to a high genocide-like threshold, it was finally, and with reason, agreed on the lower hurdle of 'with the intent of affecting the ethnic composition of any population or carrying out other grave violations of international law'. The Statute's definition of 'forcedpregnancy' The Rome Statute defines 'forced pregnancy' as: '... the unlawful confmement, of a woman forcibly made pregnant, with the intent of affecting the ethnic composition of any population or carrying out other grave violations of international law. This definition shall not in any way be interpreted as affecting national laws relating to pregnancy'.34 The definition, thus, contains three elements: a) the act of unlawful confmement, b) the forcibly made pregnant woman, and c) a specific intent. Unlawful confinement means any sort of 'physical deprivation of liberty contrary to international law and standards'.35 Although art. 7.1 (e) requires a 'severe' deprivation of liberty, such is not required in the definition in art. 7.2 (f). A woman should thus be regarded as deprived of her physical liberty including when she, although theoretically able to leave the place of confinement, de facto cannot go anywhere e.g. because of being surrounded by enemy territory.36 The confinement is not required to last until the woman gives birth, however, a temporal element is decisive. The relevant time frame will last from the moment of forcible impregnation until termination (including miscarriage) of the pregnancy or the impossibility of abortion for legal or medical reasons. The woman must further be 'forcibly made pregnant'. 29. PrepCom Decisions (December), A/AC.249/1997/L.9/Rev.l at 9. 30. A/AC.249/1998/DP.13 (1 April 1998). 31. For an in depth account see Steains, p. 364. 32. Differences were as harsh as to make the Vatican eventually refuse to talk to the Women's Caucus claiming it would only negotiate with States. See Hall Martinez, p. 8 (online edition). 33. Steains, p. 368. 34. Art. 7.2 (f) ICC Statute. 35. Triffterer, p. 164. The author of this commentary draws an analogy to the Report of the UN Special Rapporteur on torture, U.N. Doe. E/CN.4/1988/17, para. 42, where it is stated in the context of 'lawful sanctions' that the lawfulness of an act is determined by international not domestic law. 36. See Foca judgement, supra fn. 24. at para. 740.

NEMESIS 2002 nr. 5

I


That act need not have been committed by the same perpetrator as confines her. The concept 'forcibly' does in this context not necessarily involve an act of physical violence, but includes coercive circumstances as can be conditional for the crime of rape.37 The crime of forced pregnancy is, however, broader than rape in that pregnancy need not necessarily be a result of rape. The element of 'forcibly made pregnant' can equally be fulfilled by ways of artificial insemination, that is through medical treatment against the will of a woman, resulting in pregnancy. Unlike for the crime of rape, the provision of forced pregnancy does not require the showing of intercourse or sexual assault. It has further been suggested that not only acts of making a woman pregnant, but also acts that 'forcibly prevent her from controlling her reproductive cycles'38 should be relevant for the incident crime. Indeed, although the argument might seem rather construed, the act of forcibly preventing a woman from using contraceptives could infer evidence of a forced pregnancy. It is further argued by the same author that 'unlike rape, forced pregnancy does not require a separate inquiry into whether or not a woman consented to the act that made her pregnant. The elements of forced pregnancy pro vide for the objective act and the perpetrator's subjective mental state, but they do not consider the victim's intent or agency'.39 From the Statute's defmition it, indeed, can be argued that the act of forcible impregnation itself is not part of the actus reus ('forcibly made pregnant'). Hence, the pregnancy of the victim is a prerequisite for the offence. However, since the element 'forcibly made pregnant' is part of the actus reus, the act of forcible impregnation will have to be dealt with by the court as a preliminary question. As argued above, the concept of force should be harmonised with that of rape. That is, the question of consent will be preliminarily relevant to the extent it is in the court' s jurisdiction with regard to rape. The definitional difficulties of 'force' or 'consent', can be seen with the regular contradictions of the ad hoc tribunals as well as with the manifold concepts that exist in the different domestic legal systems. The issue will certainly be subject to continued inconsistencies and debates, on the one hand when it comes to the application of the provision(s) on supranational level, and on the other hand when it comes to the translation into the different municipal legal systems. A further element of the provision is the specific intent with which the above crimes have to be committed. Viz, an intent to affect 'the ethnic composition of any population' or to carry out 'other grave violations of international law. The requirement of intent creates a threshold to the crime, distinguishing it from peacetime crimes. The formula is, as mentioned above, the result of a compromise, since some of the negotiating parties in Rome had demanded a genocide-like threshold to the provision. Art. 7.2.(f) of the Statutes enu37. 'Rape' is not defined in the ICC Statute. The elements of crime, however, give guidance for future judgements. See elements of crime, art. 7(1) (g)-l, nr. 1 and 2. See also Rules of Procedure and Evidence, Rule 70. 38. Boon, p. 661. The author adds the example of a woman being prevented from using contraceptives.

NEMESIS 2002 nr. 5

CARMELA

BUEHLER

merates two forms of intent. The first, 'affecting the ethnic composition of any population', requires that the perpetrator and the victim do not belong to the same ethnic group. The second form of intent, 'carrying out other grave violations of international law', is somewhat wider. It includes the cases where soldiers abuse their own civilians. The article, moreover, does not refer to grave breaches, nor to any specific provisions of international law. It will, therefore, be within the competence of the judges to define the term in detail. However, the Statute makes it clear that only 'grave violations' shall fall within its scope. The intention to exclude ordinary criminal and random acts can also be deduced from art. 5, para. 1 of the Statute on the subject matter jurisdiction of the court where it states: 'The jurisdiction of the Court shall be limited to the most serious crimes of concern to the international community as a whole.'

The crime of forced pregnancy is broader than rape in that pregnancy need not necessarily be a result of rape. Lastly the defmition of 'forced pregnancy' in the second sentence explicitly excludes any possible influence of the Statute provision on national laws regulating the issue of pregnancy.40 Forced pregnancy as a crime against humanity The chapeau of art. 7 sets the general conditions for a crime against humanity under the Statute that apply to the crime catalogue of this article. It is interesting that in the first part of the sentence the Statute explicitly limits the scope of the provision to the cases that fall under the jurisdiction of the ICC ('for the purpose of this Statute...'), thereby intending to ensure that the current status of customary international law is not affected by the ICC legislation.41 Inevitably, however, customary law will be drawn upon in order to interpret the provision. The acts enumerated have to be committed in a 'widespread or systematic attack'.42 The elements 'widespread' and 'systematic' are to be applied alternatively not cumulatively. Here it is important to remark that it is not necessary for the crime of enforced pregnancy to be committed in a widespread or systematic way, but different acts falling under the scope of art. 7 might together constitute a pattern of a 'widespread and systematic attack'. The purpose of this element of the definition is to distinguish single acts and ordinary crimes from crimes against humanity. The 'attack' as understood in the instant article can take place in times of war or peace, that is, it need not be connected to an armed conflict or armed hostilities when interpreted in 39. Ibid.,p. 671. 40. For the ratio legis see supra V. 1. 41. See also art. 10 and art. 22 of the Statute. The same argument is valid for the below discussed arts. 6 and 7. 42. Art. 7, sub-para. 2 b). See Dixon in Triffterer, p. 125.

163

I


reference to customary law.43 Similarly, the 'course of conduct'44 need not be a military attack, nor does it necessarily have to involve military forces or any force at all45, but must be 'directed against any civilian population'. Thereby 'any' would indicate that crimes against humanity can be committed even against the perpetrator's own civilian people. However, such cases are for the crime of forced pregnancy excluded by the subjective formula of art. 7, subpara. 2(f) '...with the intent of affecting the ethnic composition of any population...'. Lastly, the perpetrator(s) must act with 'knowledge of the attack'. That is, the individual must know that he is not committing a single, random crime, but that his act is part of a broader widespread or systematic attack upon a civilian population.46 Equally sufficient is the mere intent to make the conduct part of a widespread or systematic attack against the civilian population.47 Forced Pregnancy as a war crime Art. 8 of the Statute defines war crimes that fall under the jurisdiction of the ICC. Under a general defmition, war crimes are: one of a list of acts generally prohibited by treaty but occasionally prohibited by customary law; committed during an armed conflict; by a perpetrator linked to one side of the conflict; against a victim who is neutral or linked to the other side of the conflict.48 Traditionally, it has been understood that war crimes were merely serious violations of the laws applicable to international armed conflict. Art. 8, however, mirrors the contemporary view in that it includes as war crimes violations committed in the course of non-international armed conflicts.49 Taking into account the number of conflicts of a non-international character since the end of the Cold War, the expansion of war crimes to include crimes in non-international conflicts is, indeed, necessary. The crime of forced pregnancy is, alongside other sexual crimes, enumerated for international armed conflict in art. 8.2 (b)(xxii) and for nonintemational conflicts in art. 8.2 (e)(vi). The explicit listing of crimes of sexual violence, such as forced pregnancy, under the war crimes chapeau is an achievement. Finally gender-based and sexual violence crimes are no longer qualified as mere crimes against the individual's honour or dignity, but the grave physical and psychological consequences of such acts are taken into account. The crimes are no longer subsumed under other crimes, such as inhuman and degrading treatment in a trivialising manner, but they are listed separately from the 'outrages upon personal dignity'.50 However, the issue has not been 43. Prosecutor v. Tadic, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Appeals Chamber, 2 October 1995, para. 141: 'It is by now a settled rule of customary international law that crimes against humanity do not require a connection to international armed conflict'; see Dixon in Triffterer, p. 125. 44. Art. 7, sub-paragraph 2 (a). 45. Dixon in Triffterer, p. 124, referring to the Prosecutor v. Akayesu Judgment, Case No. ICTR-96-4-T, 2 September 1998, para. 581. 46. Prosecutor v. Delalic, paras. 193-198. Cit. in Dixon in Triffterer, p. 127. 47. Finalized draft text of the Elements of Crimes Report of the Preparatory Commission for the International Criminal Court, Addendum, Part II, New York 13-31 March 2000 and 12-30 June 2000; PCNICC/2000/l/Add. 2. Elements of crime, Article 7.1 (g)-4, nr. 3.

164

C A R M ELA

BUEHLER

undisputed. In the PrepCom Session of December 199751, the following phrasing of the issue was suggested: '... committing outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment, including rape, enforced prostitution and other sexual violence of comparable gravity.' Apart from establishing a separate category of crime, proponents fought for the explicit recognition of crimes of sexual violence as grave breaches. Under the Geneva Conventions rape and other acts of sexual violence were not acknowledged as grave breaches. The ad hoc tribunals finally recognised the nature of rape as a grave breach by subsuming it under traditional grave breaches such as torture and inhuman and degrading treatment.52 The ambiguous wording in the ICC Statute '... also constituting a grave breach of the Geneva Conventions' leaves space for interpretation: It is not clear from the language of the provision whether all crimes amount to grave breaches as such. It will, however, at least indicate that the enumerated crimes themselves are capable of amounting to grave breaches.53 For the case of forced pregnancy a comparison with the practice of the ad hoc tribunals with regard to rape would infer that forced pregnancy as a crime of at least equal severity can amount to a grave breach itself. The crime of forced pregnancy can also fulfil the criteria of other war crimes and grave breaches, such as torture.

Forced pregnancy proved to be one of the most controversial topics. Traditional humanitarian law relating to non-international conflicts does not include common art. 3 of the Geneva Conventions in the grave breach provisions, nor does Additional Protocol II eontain provisions of grave breaches. In the state practice of recent years, certain crimes committed in non-international conflicts were recognised as war crimes entailing individual criminal responsibility because of their severity.54 This tendency is echoed in art. 8.2.(e)(vii) with the formula 'and any other form of sexual violence also constituting a serious violation of article 3 common to the four Geneva Conventions. This, however, does not necessarily mean that they are considered as grave breaches themselves and thereby possibly expand the traditional grave breach concept.

48. W. Fenrick in Triffterer, p. 180. 49. Art. 8.2 (c) and (e). 50. Art. 8.2 (b)(xxi). However, art. 8.2 (b)(xxi) can still be relevant for the court' s jurisdiction on crimes of sexual violence. 51. U.N. Doe. A/AC.249/1997WG.l/CRP.7/Add. 1 (4 December 1997). 52. See, moreover, ICRC Aide-Memoire of 3 December 1992, where the organisation advocates for subsumption of rape under art. 147 of the IV. Geneva Convention. 53. See Steains, p. 364. 54. For the practice of the ad hoc tribunals reflecting this development, see Prosecutor v. Tadic, IT-94-1 (1995), Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction (2 October 1995), para. 94.

NEMESIS 2002 nr. 5

I


Forced Pregnancy as Genocide In the chapeau of article 6 genocide is characterised by its definitional element of the 'intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group' and thus has a very high threshold on the mens rea side.55 The formula 'in whole or in part', moreover, sets a certain quantitative threshold. However, the term 'in part' has never been clarified during the travaux préparatoires.56 The protected groups are listed in the last part of the chapeau of art. 6. All attempts to enlarge the list were dismissed during the preparations for the Rome Statute.57 The crime catalogue of the Statute's article 6 does not contain a reference to forced pregnancy. The reason for this, again, resides in the fact that the delegations to the Rome Conference wanted to follow the wording of the genocide definition of the 1948 Convention for the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.58 Unlike with the grave breaches definition, the supporters of this approach were in the majority and the earlier proposed modification were eventually discarded. However, concerning forced pregnancy already with the element of intent in art. 7.2 (f) '... of affecting the ethnic composition of any population' proximity to the crime of genocide is stated. Forced pregnancy was also recognised in the practice of the ad hoc tribunals as inferring evidence of the perpetrator' s genocidal intentions. Thereby the case law refers to sub-para (d), 'prevention of birth' .59 A similar inference must consequently be valid for the crime of forced pregnancy as a separate crime. In the case law of the ad hoc tribunals it is, furthermore, acknowledged that the mental damage done to the victims of rape is to be equated physically with measures of preventing birth (e.g. separation of the sexes or forced sterilisation). In other words, the tribunals in their practise recognised that women who underwent the traumatic experience of rape, are not only likely to be excluded from their families and thus oftentimes directly threatened in their existence, but they will also rarely be psychologically ready to conceive further children, even if they stay within their original social net. A similar argument must be valid for victims of forced pregnancy and adds to the already serious physical consequences of this crime. It, therefore, could be argued that forced pregnancy constitutes 'measures intended to prevent births within the group' not only for the physical circumstance of the victim's pregnancy with a foetus of the perpetrator's ethnicity, but additionally because of the further reaching psychological consequences for the woman that equally might prevent her from giving birth to children of her group in the future. In addition, a subsumption of forced pregnancy under sub-para. (b) of art. 6 ('causing serious bodily or mental harm to members of the group') should be taken into consideration.60 There can be found different ap55. However, since the crime is considered a sub-category of crimes against humanity, crimes that do not fulfil the high intent requirement can still fall under crimes against humanity. 56. Schabas in Triffterer, p. 110. 57. The ICTR held in the Akayesu case that 'all stable groups constituted in a permanent fashion and membership of which is determined by birth' should be encompassed by the list. 58. (1951)78U.N.T.S.277.

NEMESIS 2002 nr. 5

CARMELA

BUEHLER

proaches to the interpretation of this provision's formula. The PrepCom added a footnote to the provision stating that 'the reference to mental harm is to be understood to mean more than a minor or temporary impairment of mental facilities'61, whereas the ICTR stated in the Akayesu judgement that 'causing serious bodily or mental harm to members of the group does not necessary mean that the harm is permanent and irremediable' ,62 The harm caused by a situation whereby a woman is forcibly impregnated and consequently prevented from abortion of the child in order to give birth, surely cannot be considered as 'minor'. Further, the secondary harm that can be done to such a victim by the social consequences as described, cannot be neglected either. However, if the court follows the strict interpretation of the formula by the PrepCom, it must, indeed be questioned whether forced pregnancy would fall under sub-para. (b).

It may be claimed that the harm done to a women by forcibly making her pregnant distinguishes it irreconcilably from rape because of its emotional and physical effects.

Justification for a separate crime category Having acknowledged the fact that acts of forced pregnancy exist and deserve to be taken seriously, what is the legal justification for the creation of a separate crime in international law for forced pregnancy? Is there any merit to the fact that the introduction of the crime into the ICC Statute is celebrated as an achievement? Is the lengthy catalogue in the ICC Statute merely a result of political compromises that legally make no sense and are even counterproductive? Is the ICC provision of forced pregnancy just a feminist construct? Or is the new legal development perhaps a mere response to the barbarities committed in the former Yugoslavia that will never reach the level of general importance so as to justify its specification as an independent crime within an international legal system? The underlying assumption of this query is that law is a general and abstract tooi that aims at responding to concrete punishable acts. In order to preserve its general and abstract nature, there must be a threshold for acts to be included explicitly into a crime catalogue. This demand for a threshold might, however, create tension with the principle of legality and other relevant aspects. Indeed, it is debatable whether the prosecution of forced pregnancy as a form of 'qualified rape' suffices 59. See Akayesu judgement and Prosecutor v. Karadzic and Mladic, cited above. 60. The final draft of the elements of crime in the footnote to article 6 (b) refers explicitly that the conduct of causing 'serious bodily or mental harm', can include sexual violence. 61. U.N. Doe. A/C.249/1997/L.5, Add I, p. 3, fn. 4. 62. Akayesu judgement, para. 502.

165

I


to recompense the victim for the harm suffered. Alternatively, the crime could be dissected into its two elements, the act of forcible impregnation, to be subsumed under rape63, and the act of confinement64, such that these crimes could be punished cumulatively.65 When looking at the nature and the extent of the injury, however, such an approach does not seem to be satisfactory. Not only does the woman suffer the pain of the act of rape (or as recognised in the ICC Statute of forcible artificial impregnation), but she further remains with the unbearable situation of an unwanted pregnancy. If she is forced to bear the child as a consequence of her confinement, this is a long process during which the child will always be a reminder of her ordeal. Moreover, considering the strong stigma that even nowadays is still attached to rape and the importance of chastity in certain societies, consideration must be given to the secondary harm forced pregnancy can implicate. The likelihood of becoming a 'social outcast' is increased compared to 'mere' rape because of the visible physical consequences the crime of forced pregnancy has. Lastly, taking into account scientific knowledge about the sensitivities of an unborn child, it must be assumed that the harm done by a forcible impregnation, extends to the child that starts to exist through the gruesome act and in an 'unfriendly' womb. It thus may be claimed that the harm done to a women by forcibly making her pregnant distinguishes it irreconcilably from rape because of its emotional and physical effects. Forced pregnancy, moreover, differs from rape by means of the criminal motivation of the perpetrator. The man not only pursues the object of physical destruction and humiliation of the woman. His mens rea further extends to the impregnation of the woman of distinct ethnical origin with his own genes. From the above it can be claimed that the crime of forced pregnancy is 'qualitatively' so distinct from rape as to justify its explicit codification. It can neither be regarded as a mere variation of rape, nor is its harm covered by other provisions.

A major step towards 'gender justice' was taken with the ICC Statute. It might be equally claimed, however, that a law, for its general and abstract nature, cannot explicitly include crimes that are mere effects of specific circumstances, but that a crime must show a certain historical presence and frequency in order to be included in a crime catalogue. Thus, that a 'quantitative' threshold must be reached equally as the above discussed 'qualitative' 63. Or, in case of artificial insemination, treated as unlawful biological experiments (8.2.a.ii Rome Statute). 64. Unlawful confinement of civilians (Statute 8.2.vii), or enslavement (Statute 8.7.1 ,c). 65. Regarding the element of confinement it could even be questioned whether this should be constitutive to the crime. Considering the contextual situation of the crime and the consequently possible difficult access to health facilities for abortion, moreover, considering the fact that the right to abortion in cases of rape is not generally accepted, it can be claimed that the sole act of forcibly impregnating

166

CARMELA

BUEHLER

threshold. Given the few precedents to the events in the camps of the former Yugoslavia, doubts could be raised following the above line of argument. In any event, and notwithstanding the particularities and uniqueness of each 'war' created by the respective cultural background of the groups involved - the crime of forced pregnancy will hardly be committed in matriarchal societies where the father's ethnicity is of secondary importance -, to believe that the crimes committed in the Balkans will not be repeated is foolhardy. Thus, the argument of a 'quantitative' threshold does not seem to merit weight. The catalogue of crimes in the ICC Statute specifically including forced pregnancy66 is a result of the belief of the majority that, for reasons described above, there is a need to treat the severity of the crime with a separate crime category. The following lines, however, try to establish a general legal argument to justify the detailed crime catalogue. There are two general arguments that can be added to the above. On the one hand, the question of whether or not the detailed crime catalogue is justified belongs to the wider context of the principle of legality that is explicitly laid down in art. 22 of the Rome Statute. On the other hand, arguments of 'political pragmatism' might be drawn upon. To discuss this topic in depth is beyond the scope of this article. However, it is interesting to touch briefly on both issues. The principle of legality67 is to be taken into consideration because the Statute is not humanitarian law, but supranational criminal law that links far-reaching individual criminal responsibility to the crimes falling under the subject matter jurisdiction of the court. Thus, the general principles of criminal law must be applicable to the Statute. The principle of legality encompasses four different aspects: punishability based on law (lex scripta), no retroactive applicability of crimes, clarity of the elements of crime (lex certa), and the principle that punishability cannot be established by analogy.68 Without going into detailed analysis, it must be noted that several of these features advocate for a detailed crime catalogue. For its character as international law, however, and regardless of the fact that the Statute as supranational criminal law has as its main subjects individual criminal liability, there are also sovereign States involved in many aspects: in drafting the Statute, in ratifying it, and with municipal incorporation (where necessary) and execution of the provisions. Consequently, the more detailed the catalogue of crimes is, the more probable becomes 'harmonie incorporation' of the Statute' s substantive criminal law into the different domestic systems and, thus, a higher level of similarity and equivalency of its provisions on a national level.69 Especially with crimes that neither have roots in tradia woman should be considered as forced pregnancy. Askin in her early proposal of a definition of the crime of forced pregnancy five years before the actual codification of the crime in the ICC Statute, did not consider the element of confinement as constitutive to the crime. See Askin, p. 398-9. 66. In art. 7.1.g and f, art. 8.2.b.xxii and e.vii. 67. On the sui gene ris character of the principle of legality on international level, see Roelof Haveman, op. cit. 68. Haveman, p. 23.

NEMESIS 2002 nr. 5


tional international law, nor are based on consistent definition in domestic law (as is the case with forced pregnancy) this argument seems to win ground. Moreover, because a major part of the success of the Convention is based upon the co-operation of the State parties, it is useful to negotiate its content in as detailed fashion as possible in order to melt in the largest possible range of standpoints and so to ensure as wide a consensus as possible in order to make its ratification and execution more feasible and effective. Again, this argument gains importance for issues that are not part of settled international law, as is the case with forced pregnancy.70 In summary it can be said that, from both viewpoints, the principle of legality and the perspective of political expediency, arguments can be drawn that strongly speak for a detailed crime catalogue. Moreover, the distinct character of the crime, its severity as well as the high probability of repetition of the events in former Yugoslavia seem to dissolve doubts in regard to the justification of a separate category for the crime of forced pregnancy. Conclusions The Women' Caucus for Gender Justice in the ICC in a report on 26 June 1998, during the negotiations in Rome, appealed: 'It is crucial that this conference recognizes, punishes and deters the future commission of this terrible crime of violence against women. Therefore, the crime of forced pregnancy must be listed as both a war crime and a crime against humanity.' The proponents have reached this aim. Indeed a major step towards 'gender justice' was taken with the ICC Statute. And maybe the Caucus has even reached its goal 'to take advantage of this opportunity to educate government delegations and mainstream Human Rights NGOs on their commitments to women and the need to integrate a gender perspective into the UN'. 71 However, it cannot be emphasised enough that there are still aspects of the provisions that are very much open to interpretation. Since forced pregnancy showed to be one of the most disputed provisions of the Statute, it must be expected that further lively debates will be necessary until a settled practise will develop and an effective prosecution is ensured.

69. The need of translation of the crimes into two different criminal systems, the common law and the civil law system, adds to the necessity of clarity in the Statute. 70. However, there is still enough ground for difficulties in interpre-

NEMESIS 2002 nr. 5

C A R M E L A

B U E H L E R

Bibliography Askin, Kelly Dawn, War Crimes Against Women: Prosecution in International War Crimes Tribunals, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers 1997 (cite 'Askin'). Askin, Kelly Dawn, 'Sexual Violence in Decisions and Indictments of the Yugoslav and Rwandan Tribunals: Current Status', AJIL Vol. 93 (1999), pp. 97-123 (cite: 'Askin A/L'). Bedond, Barbara & Hall Martinez, Katherine, The Brown Journal of World Affairs, Vol. VI, Issue 1, pp. 65-85. Published online with the Centre for Reproductive Rights, www.crlp.org. Boon, Kirsten, 'Rape and Forced Pregnancy under the ICC Statute: Human Dignity, Autonomy and Consent', Columbia Human Rights Law Review, Vol. 32, nr. 3 (2001). Brownmiller, Susan, Against Our Will, Martin Secker & Warburg 1975. Gardam, Judith G. & Jams, Michelle J., Women, Armed Conflict and International Law, The Hague: KluwerLaw International 2001. Haveman, Roelof, Supranational Criminal Law: a System Sui Generis/III: The Principle of Legality, 23.01.02, draft. Schabas, William A., An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press 2001. Steains, Cate, 'Gender Issues', in: Roy S. Lee (ed.), The International Criminal Court, The Hague, London, Boston: Kluwer Law International 1999. Stiglmayer, Alexandra, 'The Rapes in Bosnia-Herzegovina', in: Mass Rape: The War Against Women in Bosnia-Herzegovina 92, Stiglmayer (ed.) 1994. Tompkins, Tamara L., 'Prosecuting Rape as a War Crime: Speaking the Unspeakable', Notre Dame Law Review, Vol. 70, nr. 4 (1995), p. 845-91. Triffterer, Otto (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Observers's Notes, Article byArticle, Baden-Baden: Nomos Verlag 1999.

tation of the crime elements through open provisions. See Haveman, p.37. 71. Ibid.

167

RECHT UIT HET HART HET RECHT OP VERSUS HET RECHT VAN KINDEREN De samenleving mag dan niet meer maakbaar zijn, het menselijk leven is dat in toenemende mate wél. Met de komst van zaad- en eiceldonoren, van gastbaarmoeders en internetadopties ligt de tijd dat seksuele voorlichting alleen hoefde te gaan over een papa en een mama die heel veel van elkaar houden en zo samen een kindje maken, definitief achter ons. En ziet: de mogelijkheden tot het krijgen en maken van kinderen zijn, a la die bekende commercial, eindeloos. W e kunnen nu zelfs kinderen maken die 'genetisch eigenlijk bij niemand horen', zoals ik een gynaecoloog eens hoorde zeggen: samengesteld uit een gedoneerde eicel en gedonoreerd zaad en tot volwaardig leven gebracht door een (belangeloze of commerciële) gastbaarmoeder. Nu is dat laatste vermoedelijk niet iets wat wie dan ook zal willen, dus daar hoeven we ons vanuit het recht niet al te druk over te maken. Maar de voorbeelden van zaken die mensen wél blijken te willen en waarvan we - misschien - vinden dat daar toch ook bedenkelijke kantjes aan zitten, zijn inmiddels ook legio. Hoe toelaatbaar vinden we, bijvoorbeeld, het 'kind op bestelling', met net die ene bloedgroep of stamcel waarmee de beoogde ouders hun andere kind met een ernstig gen-defect hopen te redden? Mogen ouders dit verlangen, mag een arts zo'n wens honoreren? Of, omgekeerd, mag hij dit weigeren? En zo ja, met welk recht? Hoe kijken we, ander voorbeeld, aan tegen de wat rijpere vrouw die in haar verlate kinderwens tegen de grenzen van de biologische klok aanloopt? Is de weigering van de kliniek haar in de wens t o t IVF terwille te zijn goed zaakwaarnemerschap, bezien vanuit het nog niet bestaande kind? Of pure leeftijdsdiscriminatie omdat het niet gezegd is dat een oudere moeder geen goede moeder kan zijn? En als we daar inderdaad iets van vinden, getuigt de wens dit in heldere en effectief toepasbare normen neer te leggen dan niet vooral van juristenhoogmoed, in een tijd waarin de burger alles wat hier niet mag wel van elders weet te halen? Adoptiekind, donorzaad of -eicel? Toets Dokterdokter-punt-nl! Reis als bejaarde vrouw met een prangende kinderwens - bijvoorbeeld omdat je eigen kind is overleden en je toch in het nageslacht wilt blijven voortleven - naar Italië, waar die inmiddels wereldberoemde dokter woont die een vrouw van zeventig nog zwanger wist te maken. Of ga, als je een kind naar eigen evenbeeld wenst, naar de VS waar twee dove lesbische vrouwen een eveneens gehoorgestoord kind wensten én kregen. Want doofheid, zo verklaart de radicale dovenbeweging aldaar, is niet zozeer een handicap, alswel een 'lidmaatschap van een taalkundige minderheid'. Zoiets als joods-zijn of zwart of behorend t o t 'welke andere culturele minderheid ook'. En wie wil er nou geen kind met dezelfde culturele wortels als je zelf hebt? In mijn tijd, zei mijn moeder al, kréég je kinderen, tegenwoordig neem je ze. In mijn tijd, zeg ik haar na, nam je kinderen, tegenwoordig eis je ze van de dokter als een fundamenteel mensenrecht. Nu ben ik een warm voorstander van mensenrechten, maar als dat begrip wordt gebezigd in de context van kinderen maken, hebben of krijgen, begint bij mij van alles te kriebelen. Treiterend drenzen dan die regels van het duo

168

De Groot & Nijgh door mijn hoofd: 'Als ik jouw kind was, lieve schat, dan werd ik liever niet geboren; dan liet ik niets meer van me horen; dan bleef ik zitten waar ik zat.' Nu ging die song (getiteld Elegie Prénatal) over een al verwekt kind waarvan de vader fantaseerde dat het waarschijnlijk niet zou willen komen, omdat de families van beide kanten er zo op tegen waren. En de kwestie waar ik op blijf haken ziet op een nog eerdere fase: er is nog niet eens geconcipieerd. Maar juist daardoor inspireerden die regels mij t o t de gedachte of het Verdrag inzake de Rechten van het Kind niet een clausule zou moeten bevatten over de voorfase van het kind-zijn. Als we, zoals dit verdrag doet, als prealabel uitgangspunt nemen dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind voorop moeten staan, moet er dan ook niet een verbod komen op het om de verkeerde reden, uit suspecte motieven of voor mijn part op een verwerpelijke wijze in elkaar knutselen van leven? Wrongful conception dus, als voorloper op het inmiddels erkende wrongful birtM Ik heb het dan uiteraard alleen over de artificiële conceptie, één die er zonder technisch ingrijpen nooit had kunnen komen. Want om nu ook een 'natuurlijke' verwekking onder omstandigheden onrechtmatig te laten verklaren, dat gaat mij net iets te ver. (Hoewel zelfs daar onder omstandigheden best iets voor te zeggen zou zijn. Want misschien krijgt dan de incestpleger, die nu nog prat gaat op de bijzondere 'dubbele' bloedband met zijn kind annex kleinkind, over twintig jaar een schadeclaim aan zijn broek van datzelfde (klein)kind, dat hem voorhoudt dat hij er op deze manier liever helemaal niet had willen zijn ...) Maar laat ik dat spoor laten voor wat het is en mij beperken t o t het met medische hulp in elkaar knutselen van leven. Wat ik in deze special over zwangerschap en recht wil betogen, zijn twee zaken. Ten eerste dat wij er in deze tijd van gekloneerde schapen en met menselijke oren aangenaaide muizen niet aan ontkomen ons - nationaal, Europees en misschien zelfs wereldwijd - te bezinnen op wat wij in termen van mensmaakbaarheid nog acceptabel vinden en dus ook: wat per se niet. Dat zijn wij minimaal verschuldigd aan hen die er, als het aan ons ligt, al dan niet zullen komen. Ten tweede dat de arts die hieraan, vaak als enige, nog een paar grenzen probeert te stellen eerder onze sympathie verdient dan onze afkeuring. Want hoe vaker een beroep op discriminatie wordt gehonoreerd van 'de vrouw die van de dokter geen kind mag krijgen' en hoe sterker wij ons maken voor 'procreatie als mensenrecht', des te meer worden artsen geneigd mee te gaan werken aan praktijken die zij kort daarvoor nog onaanvaardbaar achtten. En des te meer schuiven de grenzen van wat in deze context kan, mag en moet kunnen op. Dus wat mij betreft maken we ons liever sterk voor een recht op een menswaardige verwekking als fundamenteel mensenrecht van het kind, dan voor een recht je als basismensenrecht, of: 'als zij het mag, dan ik ook!' te mogen voortplanten. Mies Westerveld

NEMESIS 2002 nr. 5

FORENSISCHE PSYCHIATRIE

Beslissingsondersteuning onderzoek Geestvermogens drs. W.F. van Kordelaar Het instellen van een foTensisch psychologisch en/of psychiatrisch onderzoek naar de persoon van de verdachte is in de strafrechtspleging een belangrijk besluit. Zo'n zogeheten pj-onderzoek levert naast voorlichting over de persoon: - Diagnostische informatie over het eventuele bestaan van een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogens; - Inzicht in het eventuele verband tussen de diagnostische bevindingen en het plegen van het strafbare feit, en daarmee in de toerekeningsvatbaarheid ten tijde van het plegen van het feit; - Een prognose in de vorm van een zorgen risicotaxatie; - Adviezen aangaande een te treffen zorgen/of beveiligingsarrangement. De kern van de studie is het verslag van de ontwikkeling van een beslissings-ondersteunend instrument op basis van een empirisch onderzoek naar een groot aantal besluiten betTeffende de pj-onderzoeken in vier arrondissementen, aangevuld met de oordelen van strafrechtsexperts. Omvang 372 pagina's, € 29,50. ISBN 90 268 3983 9, 1e druk Kluwer, 2002 Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel.

www.juriforum.nl: de inspiratiebron voor de betere jurist.

KLUWER

B E S T E L L E N ? 6a naar de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. U kunt ons ook bellen (0570) 67 34 49, faxen (0570) 69 15 55 of e-mailen ([email protected]).

RECHT ALGEMEEN

Het Recht van Binnen Psychologie van het Recht prof.dr. P J . van Koppen, prof.dr. DJ. Hessing, prof.dr. H.L.GJ. Merckelbach en prof.dr. H.F.M. Crombag Het recht en het juridische systeem trachten het gedrag van mensen te sturen. Dat is mensenwerk. Dat mensenwerk is het onderwerp van de rechtspsychologie, die gedrag van alle deelnemers aan het juridisch systeem onderzoekt. In Het Recht van Binnen wordt in 53 hoofdstukken de huidige stand van de kennis op het gebied van de rechtspsychologie uiteengezet. "~ ' Hoe betrouwbaar zijn getuigen? Hoe voeren politieambtenaren hun opsporingsonderzoeken uit? Welke gevolgen heeft opsluiting in een politiecel? Waarom voelt iemand die verkracht is zich schuldig? Kunnen wij aan iemand zien of hij liegt? Komen valse bekentenissen voor en hoe ontstaan die? Hoe moeten kinderen en verstandelijk gehandicapten worden verhoord? Waarom helpt straffen soms wel en soms niet? Welke fouten maken rechters? Hoe ontstaan rechterlijke dwalingen? Met vermijding van onnodig juridisch en psychologisch jargon wordt op deze en andere vragen op het terrein van zowel het strafrecht als het civiele recht een antwooTd gegeven in Het Recht van Binnen. Omvang ca. 1200 pagina's, € 50,-. ISBN 90 268 4005 5, Ie druk Kluwer, 2002 Prijzen zijn inclusief BTW. Prijswijzigingen voorbehouden. Ook verkrijgbaar via de boekhandel,

www.juriforum.nl: de inspiratiebron voor de betere jurist.

KLUWER

B E S T E L L E N ? Ga naar de shop van www.kluwer.nl en zoek op ISBN. U kunt ons ook bellen (0570) 67 34 49, faxen (0570) 69 15 55 of e-mailen ([email protected]).

REDACTIONEEL MIES WESTERVELD, ZWANGERSCHAP EN RECHT: EEN E X P L O S I E V E C O C K T A I L , ALLES OVER DE BLIJDE EN DE NIET ZO BLIJDE VERWACHTING

ARTIKELEN IRENE ASSCHER-VONK, W l E DRAAGT DE ZWANGERSCHAP? DE OPLOSSINGEN VAN HET SOCIAAL RECHT

EVACREMERS, ZWANGERSCHAPS- EN BEVALLINGSVERLOF W A & Z , EEN TOETSING AAN HET VN-VROUWENVERDRAG

LOES MARKENSTEIN, NAAR EEN ONGEZONDE SITUATIE RONDOM Z W A N G E R S C H A P ? GEZONDHEIDSRECHT, RECHTSBESCHERMING EN GRENZEN AAN DE WENSGENEESKUNDE

MARTIN BUIJSEN, H E T RE:CHT OP HULP BIJ VOORTPLANTING, BIJZONDERE GEZINNEN EN DE TOEGANG TOT /N-V/T-KOFERTILISATIE

JAMES KINGSTON, A B O R T I O N I N I R E L A N D , THE WOMEN ON WAVES VISIT IN CONTEXT

RIA WOLLESWINKEL, Z W A N G E R E N G E D E T I N E E R D , HET RECHT OP ZELFBESCHIKKING IN DETENTIE

CARMELA BUEHLER, WAR CRIMES, CRIMES AGAINST HUMANITY A N D G E N O C I D E , THE CRIME OF FORCED PREGNANCY IN THE NASCENT SYSTEM OF SUPRANATIONAL CRIMINAL LAW

RECHT UIT HET HART MIES WESTERVELD, H E T RECHT OP VERSUS HET RE

'AN

KINDEREN

ACTUALITEITENKATERN RECHTSPRAAK MARLIES VEGTER, ONTSLAG ZWANGERE WERKNEEMSTER TIJDENS PROEFTIJD JANNIE HOMMES, SHOCKSCHADE: AANSPRAKELIJKHEID ARTSEN ZIEKENHUIS

Clara Wichmann Expertise Vrouw en Recht ,'

KLUWER

DRAAGT DE ZWANGERSCHAP? ARBEID EN ZORG GETOETST AAN HET VROUWEN VER DR AG GRENZEN AAN DE WENSGENEESKUNDE RECHT OP HULP BIJ VOORTPLANTING

Recommend Documents